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PROCURADIIRIA GENERAL DE LA NACION

Bogotá, D.C.,

Señores MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL E.S.D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ley 91 de 1936, "rp]or la cual se autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables, con criterio y fines de acción socia?'. Actor: Nicolás Guillermo Mejía Guerrero Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER Expediente No. D-13205 Concepto No:

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De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Nicolás Guillermo Mejía Guerrero, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1 Ibídem, solicita que se declare la exequibilidad condicionada del artículo 2° de la Ley 91 de 1936, cuyo texto se transcribe a continuación y se subraya lo demandado

ley 91 de 1936. (abril 20)

Por la cual se autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables, con criterio y fines de acción social.

El Congreso de Colombia Decreta:

Artículo 2°. El patrimonio se considerará siempre establecido no sólo a favor del beneficiario designado, sino de su cónyuge y de los hilos que lleguen a tener."

1. Planteamientos de la demanda

El demandante solicita que se declare la exequibilidad condiciona de la disposición acusada porque considera que desconoce la igualdad (art. 13 C.P.), la intimidad familiar (art. 15 C.P.), la protección constitucional de la familia (art. 42 y el derecho a una vivienda digna (art. 51 C.P.). Para sustentar el concepto de violación sostienen, en síntesis, los siguientes argumentos.

Sostiene que la pluralidad de regímenes de patrimonio de familia inembargable genera una desigualdad injustificada en el tratamiento dado a las familias

. adquirentes de Vivienda de Interés Social (VIS), en relación con las familias protegidas bajo el régimen de patrimonio de familia voluntario. Aduce que este

1.

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trato desigual se materializa en los beneficiarios a favor de los cuales puede constituirse, su permanencia y la posibilidad de terceros acreedores de solicitar su levantamiento.

Lo anterior porque en el régimen legal aplicable a los patrimonios de familia se han establecido dos modalidades: el facultativo reglamentado por las leyes 70 de 1931 y 495 de 1999, y el forzoso o aquel que opera por ministerio de la ley regulado en las Leyes 31 de 1936, 9° de 1989 y 3° de 1991.

Respecto al primero, esto es, el facultativo, la ley establecía como beneficiarios a las familias compuestas por matrimonio o unión marital de hecho, con o sin hijos menores de edad, sin embargo, mediante Sentencia C-107 de 2017 la Corte amplió el ámbito a las familias unipersonales, de crianza y extensas. En relación con el segundo, es decir, el patrimonio de familia forzoso que es el que recae sobre las viviendas de interés social -VIS- las normas que lo reglamentan establecen que el ámbito de protección es aplicable a las familias estructuradas por matrimonio y de sus hijos.

Señala entonces el demandante que con este marco normativo los compradores de vivienda de interés social que conformen familias mediante unión marital de hecho, unipersonales, de crianza, y/o extensas se ven excluidos de tal protección.

En este sentido considera que a partir del concepto amplio de familia que se ha venido consolidando en la jurisprudencia constitucional vigente, que abarca modelos de familia más amplios de los previstos en la norma demandada, el enunciado normativo acusado introduce una exclusión que no es posible mantener en relación con el patrimonio de familia.

Manifiesta que el régimen de patrimonio de familia en los términos del artículo 2° de la Ley 91 de 1936 desprotege a un segmento de la población compuesto por familias tradicionalmente no reconocidas y aceptadas -unión marital de hecho, crianza, extensa y unipersonal-, que adicionalmente tienden a pertenecer a sectores económicos poco favorecidos, y cuya única oportunidad de acceder al derecho a la vivienda es el modelo de vivienda de interés social.

Considera que en el caso de la vivienda de interés social resulta inaceptable desde el punto de vista constitucional otorgar una protección más efectiva fundada en el origen del vinculo familiar como lo hace la norma demandada, de manera que en materia de la constitución del patrimonio de familia inembargable se discrimina a los hogares unipersonales, de crianza, extensas y generadas por una unión marital de hecho, en relación con quienes tienen una relación matrimonial.

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Por lo anterior solicita extender los efectos de la Sentencia C-107 del año 2017, previstos para el régimen de patrimonio de familia voluntario de la Ley 70 de 1931, a la normatividad de patrimonio de familia por ministerio de la ley en la adquisición de Vivienda de Interés Social consagrado en la norma que demanda.

Problema jurídico

De conformidad con los planteamientos de la demanda, el Ministerio Público considera que el problema jurídico que le corresponde resolver a la Corte Constitucional en el presente caso es el siguiente:

- ¿La protección de patrimonio forzoso inembargable para vivienda de interés social a favor del beneficiario designado, su cónyuge y los hijos que llegaren a tener como lo establece el artículo 2° de la Ley 91 de 1936 es contraria al derecho a la igualdad en la medida en que excluye de su ámbito de aplicación a modelos más amplios de familia como la unión marital de hecho, familias unipersonales, de crianza y extensas?

Análisis constitucional

El Ministerio Público considera que la norma demandada, si bien es cierto tiene un fin legítimo en cuanto pretende dar una protección especial a los bienes afectados como vivienda familiar en la modalidad de vivienda de interés social, excluye de su ámbito de aplicación a los modelos de familia distintos a aquellos que se derivan de la filiación matrimonial, lo que es contrario a la igualdad, como pasa a explicarse.

El régimen legal de esta modalidad de protección al patrimonio cuyo fundamento sustancial es la protección a la familia establece dos modalidades de constitución: una de forma voluntaria y otra forzosa. La primera de ellas está regulada por la Ley 70 de 1931 modificada por la Ley 495 de 1999, además la Ley 861 de 2003, la Ley 258 de 1996 y la Ley 546 de 1999. La segunda por la Ley 91 de 1936 —aquí demandada- La Ley 9° de 1989 y la Ley 3° de 1991. Los dos regímenes legales persiguen la misma finalidad pero difieren en el objeto de protección, su origen, las excepciones y en los beneficiarios de la misma.

Respecto al objeto de protección, en el primer caso se trata de vivienda en general y en el segundo de vivienda de interés social. En relación con el origen de la protección en el primer caso es la voluntad, en cambio en el segundo el origen es forzoso o por ministerio de la ley.

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Tratándose de vivienda de interés social la única excepción a la inembargabilidad es el derecho en cabeza de la entidad que financia la construcción, adquisición, mejora o subdivisión de la vivienda, de confinidad con el artículo 60 de la Ley 91 de 1936. Ahora bien, en cuanto a los beneficiarios el artículo 4° de la Ley 70 de 1931 señala a dos modelos de familia: (i) la familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente y los hijos menores de edad de los dos modelos de familia; (ii) la familia compuesta únicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio, o por compañero o compañera permanente.

El artículo 1° de la Ley 861 de 2003, establece que son titulares de la facultad de constitución del patrimonio de familia los hijos del padre o madre cabeza de hogar, respecto de sus hijos menores presentes o futuros. Igualmente, el art. 2° de la Ley 91 de 1936 respecto de la vivienda de interés social establece como beneficiarios el beneficiario designado, su cónyuge y los hijos que lleguen a tener.

En términos generales las normas analizadas establecen la protección al patrimonio familiar en beneficio de las familias originadas en la filiación matrimonial y en la unión marital de hecho, razón por la cual el ámbito de aplicación del patrimonio familiar inembargable tal y como fueron expedidas originalmente tiene un ámbito de aplicación a un modelo de familia específico.

A partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 el concepto de familia cambió. Este nuevo concepto se explica en la idea de una categoría dinámica que no responde a una estructura o estándar específico, por lo cual debe entenderse en sentido amplio, de manera tal que abarque diversas modalidades de familia, a partir de un concepto igualitario e incluyentel.

Estas modalidades de familia surgen más de un criterio material que formal, el cual se basa fundamentalmente en "la voluntad responsable de conformada" cláusula incorporada en el Art. 42 de la Constitución, que da valor a la autonomía de las personas para constituir familia a partir de lazos de solidaridad, amor y respeto en el marco de una vida en común no necesariamente responden a ese esquema.

Adicionalmente, estas nuevas concepciones de familia reciben protección constitucional a partir de la fuerza gravitacional que tienen sobre el concepto de familia elementos definitorios del Estado Social de Derecho como el pluralismo y

1 1 En la Sentencia C-107 de 2017, la Corte sostuvo que el concepto de familia tiene que ver con que "dentro de un grupo de personas se acreditan lazos de solidaridad, amor, respeto mutuo y unidad de vida común, construida bien por la relación de pareja, la existencia de vínculos filiales o la decisión libre de conformar esa unidad familiar"

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el principio de igualdad, pero sobre todo el carácter prevalente de los derechos de los niños y las niñas2.

En este orden de ideas, se ha dado reconocimiento y protección constitucional a otras modalidades de familia dentro de las que se cuentan las siguientes categorías: (i) familia de crianza que nacen a partir de relaciones de afecto, respeto y solidaridad, pero no por lazos de consanguinidad3; (ii) familias extensas que se conforman por parientes vinculados por algún grado de filiación. "1; (iii) familia unipersonal que tiene su fundamento en la decisión libre de conformar hogar de manera solitaria'5.

Pues bien, en la sentencia C-107 de 2017 la Corte se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 4° (parcial) de la Ley 70 de 1931 "que autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables", norma que como antes se expuso, reglamenta los patrimonios de familia voluntarios distintos a vivienda de interés social. En esta sentencia la Corte constató que la norma demandada excluía a la familia extensa, de crianza y a la unipersonal, de la posibilidad de constituir el patrimonio de familia y declaró tal exclusión contraria a la protección equitativa de las diferentes modalidades de familia, según lo dispone el artículo 42 C.P.'6. De acuerdo con el análisis de constitucionalidad realizado por la Corte, la norma demandada afecta disposiciones constitucionales en tres niveles, pues establecía un trato discriminatorio fundado en un criterio sospechoso como el origen familiar, excluía y desconocía los derechos de otros tipos de familia sin justificación y creaba desincentivos para la decisión libre de conformar una familia, la autonomía personal y la intimidad, razón por la cual la Corte declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 4° y 5° de la Ley 70 de 1931, y amplió su ámbito de aplicación a los modelos de familia excluidos.

Ahora bien, de acuerdo a lo expuesto, tanto la Ley 70 de 1931 como la Ley 91 de 1936 -aquí demandada- tienen un contenido normativo similar en tanto excluyen del alcance de las acciones ejecutivas al inmueble destinado para la vivienda familiar, solo que la primera normativa regula la vivienda en general y la segunda

2 Sobre este punto la providencia citada sostuvo que t..) la Corte también ha considerado que el mandato que equipara constitucionalmente el grado de protección a las diferentes modalidades constitutivas de familia, se explica en la vigencia del respeto al pluralismo, en tanto elemento definitorio del Estado Social y Democrático de Derecho. La idea central que fundamenta esta conclusión es que en una sociedad democrática concurren diferentes maneras de concebir los proyectos vitales, tanto individuales como colectivos. Cada una de estas concepciones está justificada por el ejercicio de la autonomía de las personas, de forma que no existe ningún fundamento plausible que permita al Estado imponer una manera particular de constitución de la familia, bien sea de forma directa y con base en normas prescriptivas o través de desincentivos...esto permite afirmar que la conformación de la familia constitucionalmente protegida no se limita a las opciones que confiere la filiación biológica, sino que adopta múltiples posibilidades, todas ellas sujeto de protección, no solo porque esto es corolario del reconocimiento de la diversidad al interior de la sociedad, sino debido a que es la concepción más garantiste de los derechos de sus integrantes, en particular los niños y niñas." 3 Cfr. Sentencia 1-070 de 2015. 4 pp., cit. Sentencia C-107/17 5 'bid. Ver también: C-936 de 2003. 6 'bid.

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establece reglas sobre la vivienda de interés social, de modo que ambas normas tienen como finalidad la protección de la familia y su patrimonio económico, razón por la cual, si la Corte Constitucional en la sentencia C-107 de 2017 consideró inconstitucional la exclusión de las familias de crianza, extensas y unipersonales del ámbito de aplicación de esta protección en relación con la Ley 70 de 1931, la misma conclusión debe seguirse para la Ley 91 de 1936 objeto del presente estudio de constitucionalidad.

De acuerdo con lo anterior, y siguiendo la técnica de precedente la subregla jurisprudencial establecida en la sentencia antes citada tendría carácter vinculante para este caso por ser un supuesto de hecho análogo.

Así las cosas, según la subregla jurisprudencial, la distinción establecida en relación con los beneficiarios prevista en el artículo 2° de la Ley 31 de 1936 está prohibida desde el punto de vista constitucional, porque la disposición excluye los modelos familiares que no tienen su origen en la filiación matrimonial como beneficiarios de la protección al patrimonio familiar y "crea un privilegio7 solo para un modelo de familia, como pasa a explicarse a partir de un test de proporcionalidad.

En lo que tiene que ver con la proporcionalidad de la medida, el Ministerio Público considera que (i) persigue un fin constitucionalmente legítimo, cual es el de otorgar una protección al patrimonio de familia como espacio de realización de múltiples derechos fundamentales entre los que se cuentan el mínimo vital y el derecho a la vivienda, frente a situaciones económicas adversas.

Adicionalmente, la norma es necesaria pues está justificado desde el punto de vista constitucional ofrecer esta garantía por ministerio de la ley a los beneficiarios de la vivienda de interés social por ser familias de escasos recursos cuya condición económica es vulnerable y bastante inestable, así que esta protección jurídica cobra aún mayor sentido en el caso de personas de estratos económicos superiores que de hecho cuentan también con este beneficio a partir de lo establecido en la Ley 70 de 1931.

Sin embargo, no es una medida adecuada e idónea para alcanzar el fin perseguido, pues la finalidad de la norma es brindar una protección a la familia, y esta no se limita al modelo de familia señalado en la norma. Como se indicó, la nueva conceptuación de familia a partir de una lectura amplia del artículo 42, implica que el concepto va más allá de una cierta estructura como resultado de la filiación, razón por la cual debe ampliar su ámbito de aplicación a todas los tipos posibles dentro del concepto de familia amparado por la Constitución, esto es,

7 Ibid.

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producto de la unión marital de hecho, las familias de crianza, extensas y unipersonales.

Tampoco es proporcional en sentido estricto, pues no existe proporcionalidad

entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la aplicación de la medida.

En este sentido el Ministerio Público considera que la norma supone un costo mayor al beneficio obtenido desde el punto de vista constitucional porque la aplicación de la norma implica una protección fragmentaria de la familia lo que no se corresponde con el fin perseguido y tampoco es sostenible desde la perspectiva de la igualdad, el pluralismo y la autonomía.

En estricto análisis de proporcionalidad los principios contrapuestos son de un

lado el derecho a la igualdad y de otro el privilegio fundado en la filiación matrimonial como expresión de la forma más tradicional de conformar una familia. De este modo, el peso abstracto de la igualdad es superior al de una distinción que ya no tiene cabida en el ordenamiento jurídico colombiano, esto es, el origen familiar (art. 13 C.P.).

En cuanto al peso concreto de los principios contrapuestos prevalece también el derecho a la igualdad. Esto está sustentado en que la premisa normativa subyacente al principio de igualdad en relación con la familia tiene un grado alto de certeza, pues se refiere a un concepto de familia ampliado a partir de la Constitución de 1991 que propicia protección igualitaria a todos los modelos.

Ahora bien, la premisa empírica es también cierta, pues la familia en la realidad colombiana es más un fenómeno sociológico que responde a dinámicas diversas de constitución más allá de un criterio formal basado en la filiación ya sea biológica o matrimonial.

En contraste, el privilegio estableció en la disposición no tiene ese nivel de certeza en sus premisas empírica y normativa. En efecto, el supuesto fáctico que establece la norma en cuanto al concepto de familia resulta anacrónico en nuestro marco constitucional y de hecho ha sido superado por otros modelos de familia que exigen la ampliación de su ámbito de aplicación so pena de tornarse en una norma ineficaz en relación con la protección del patrimonio familiar. En cuanto a la premisa normativa, no encuentra sustento en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento, pues el privilegio a la filiación matrimonial es contrario al concepto

de familia y de igualdad de la Constitución de 1991.

Así las cosas, la norma no es proporcional en sentido estricto, por ello su declaratoria de exequibilidad constituiría un escenario de desbalance constitucional que trae como consecuencia un altísimo costo respecto a la garantía del derecho a la igualdad y al marco de protección constitucional a la familia en los términos de los artículos 13 y 42 de la Constitución, razón por la cual

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se solicitará la exequibilidad condicionada pero sobre la base de su aplicación

otros tipos de familia.

4. Solicitud

Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 91 de 1936 en el entendido que el patrimonio de familia podrá constituirse a favor de los integrantes de la familia producto de la unión marital de hecho, la familia unipersonal y de crianza, y a los

integrantes de la familia extensa.

De los señores Magistrados,

VvvIA- KI-FERNANDO ÓARR • FLÓR Z

-Procurador Ge ral de la Naci in DYM/MCOD

Lo

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