SUMÁRIO

1. A Abordagem Analítica do Delito..........................................................1

2. As Concepções Analíticas do Delito.....................................................3

3. Culpabilidade e Imputabilidade no Contexto Constitucionalizante........9

4. A Inimputabilidade no Código Penal Brasileiro...................................11

5. O Manicômio Judiciário no Brasil........................................................12

6. O Conceito de Medida de Segurança.................................................15

O DELITO E A CULPA NA ÓTICA FINALISTA DE HANS

WELZER1

Davi de França Ribeiro

RESUMO: A compreensão da mente humana tem sido um desafio

recorrente ao longo dos séculos para uma legião multidisciplinar de

profissionais, estes na tentativa de desvendar seus mistérios tem lançado mão

dos mais variados recursos que a evolução tecnológica proporciona, muito

avançou em relação ao correto diagnóstico e profilaxia das doenças mentais,

porém no tange à situação específica do inimputável infrator no Brasil, pouco

se avançou, assim ao longo deste trabalho traçaremos em linhas gerais,

tomando por base a ótica finalista de Welzer, um perfil histórico-analítico desta

situação no Brasil a fim de trazer alguma compreensão a este tema tão

presente ainda absurdamente tão obscuro.

PALAVRAS-CHAVE: Inimputabilidade Penal; Teoria do Delito;

Doença Mental; Medida de Segurança; Manicômio Judiciário.

INTRODUÇÃO1 Ribeiro, Davi de França: Acadêmico do 10º Período de Direito da UNIMSB.

De forma preliminar, não poderíamos de forma alguma deixar de tecer

algumas considerações acerca da alienação mental, pois na verdade o viés

principal deste trabalho (queremos frisar bem isto) é analisar a situação deste

indivíduo frente à sociedade e as consequências jurídicas do seu

comportamento frente a ela.

O alienado mental é um indivíduo que em geral sobrevive sozinho,

ignorado, submetido a toda sorte de humilhações e torturas seja em âmbito

familiar, seja nas ruas ou instituições psiquiátricas.

Antes de levar em consideração apenas o fato típico e antijurídico

cometido é de suma importância que a pessoa do indivíduo seja considerada

por todos os entes envolvidos no processo: magistrados, promotores,

advogados, etc.

Conforme preceitua Welzel2, pai da formalística Finalista, fato típico e

antijuridicidade são os elementos estruturais do delito, o velho mestre coloca a

culpa a parte como sendo apenas pressuposto da pena, assim sendo a culpa

segundo Welzel divide-se em: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa

e por fim a possibilidade de conhecimento do injusto.

Até meados do Séc XIX o doente mental era tratado como iluminado,

santo, vidente, e também invariavelmente visto como “possuído pelo demônio”

e tal “mal” só poderia ser expurgado através do “fogo purificador” Inquisitório.

Não havia, portanto, nenhuma noção do que seria uma personalidade

acometida por moléstia psiquiátrica naquela época. Quando então este doente

2 WELZEL, Hans. La Teoria de La Accion Finalista: Hans Welzel; Trad. del Aleman por Carlos Fontan Balestra e Eduardo Friker. 1ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1951. 44 p.

mental cometia algum Ilícito criminal era cassado e punido com requintes de

crueldade, associando-se possessão demoníaca e com tendências criminosas,

isto bem antes dos estudos biotipológicos de Lombroso3.

Somente após o surgimento da doutrina clássica o pensamento científico

passa a sugerir uma justa proporção entre a pena e a gravidade do delito

praticado, como diz Focault4:

[...] Ora, a frágil mecânica das paixões não permite que as pressionemos da mesma maneira nem com a mesma insistência à medida que elas se reaprumam; é bom que a pena se atenue com os efeitos que produz. Pode naturalmente ser fixa, no sentido de que é determinada para todos, da mesma maneira, pela lei; seu mecanismo interno deve ser variável. [...] (FOCAULT, 2007, p. 193).

Partindo destas novas premissas, a humanização do condenado passa a

integrar o conceito de finalidade reeducativa da pena a partir de meados do

sec. XIX, e o Direito juntamentente com as demais ciências sociais recém-

surgidas, fornecem a sociedade um novo enfoque com relação ao

psicologicamente afetado no contexto jurídico-social, oferecendo novos

conceitos e terminologias, inclusive, podendo-se destacar dentre eles o de

Culpabilidade e o de Imputabilidade penal que adentram a subjetividade

humana, tentando situar o indivíduo psicologicamente afetado, mensurando

seu grau de responsabilidade diante do fato típico por ele configurado,

tornando-o responsável, irresponsável ou parcialmente responsável pelos atos

ilícitos cometidos, ora por não ter consciência do que pratica, ora por não ter

liberdade de agir de forma diferente daquela por força de sua psicopatologia.

3 LOMBROSO, César. O Homem Delinquente. 2ª ed. Porto Alegre: Ricardo Lenz Editor, 2001, p. 24.

4 FOCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões. 36ª São Paulo: Vozes, 2007. p.193.

Hoje ao apresentarmos através deste trabalho, de forma sucinta, uma

exposição acerca do tecnicismo psicológico do assunto e ao apresentarmos em

hora oportuna as formas de psicopatologias mais comuns e posteriormente

suas consequências jurídicas, tentaremos clarear um pouco esta vereda tão

obscura que é o entendimento das psicopatologias na composição do conceito

de imputabilidade como componente da culpa em tempos contemporâneos.

1

1. A Abordagem Analítica do Delito

Inicialmente é pertinente pontuar que o substantivo "delito" a ser

usado no âmbito deste trabalho será o considerado em sentido lato, visto que

na concepção da norma pátria este abrange tanto o conceito de crime como

todas as contravenções penais, esta diferenciação para nós brasileiros não

existe no campo da prática legal, não existindo a diferença entre delito e crime.

Esta diferenciação somente é posta em prática nos sistemas tripartidos de

infração onde o termo "crime" é utilizado com relação às condutas que afetam

os direitos naturais, como a vida, e a outra expressão "delito" ficando reservada

às infrações que tocam os direitos decorrentes do contrato social, como a

propriedade, assim também o termo "contravenção" reserva-se às infrações

que afetam aos regulamentos de polícia. Esse sistema remonta à própria

história do direito Francês, assim assevera Luiz Régis Prado 5:

O Código Penal Francês de 1810 assim divide o tema:

“Art. 1º A infração que as leis punem com penas de polícia é uma contravenção. A infração que as leis punem com penas correcionais é um delito. A infração que as leis punem com pena aflitiva ou infamante é crime”. Essa sistemática, denominada summa divisio do Direito Penal, padecia de ilogicidade, visto que a gravidade da infração era deduzida do rigor da sanção penal e não o contrário. O atual Código Penal Francês (1994) persiste adotando a concepção tripartida, mas corrige a metodologia e estabelece um critério baseado na gravidade da conduta. Nesse sentido, dispões, ipsis litteris, o artigo 111-1: “As infrações penais são classificadas, segundo sua gravidade, em crimes, delitos e contravenções”. As sanções correspondentes são determinadas pelas penas principais, que se subdividem em principais criminais (v.g., reclusão e detenção criminais – art. 131-1); correcionais (v.g., prisão, multa – art. 131-3) e contravencionais (multa – art. 131-12). (PRADO, 2006, p. 237-238)

5 PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 237-238.

2

No Direito Brasileiro, assim como nos Direitos Alemão, Italiano,

Português, dentre outros, não se faz diferença entre crimes e delitos, sendo

obviamente para nós expressões sinônimas. Somente com relação às

contravenções, estas se diferenciam dos crimes apenas no que diz respeito à

quão gravosa é a conduta do indivíduo relacionando-se esta com a pena

correspondente, adota-se então no direito pátrio, o chamado sistema bipartido

de infrações penais. Assim, para uma melhor compreensão didática do tema

abordado, usaremos largamente a palavra "delito" para descrever tanto os

crimes quanto as contravenções, asseverando a compreensão de que é sabido

que as infrações penais diferenciam-se entre si apenas pela sua gravidade e a

necessária pena cominada.

De uma forma ampla, a lógica do Direito Penal baseia-se nas

normas penais Positivadas e somente através delas é que se extrairão os

institutos e as soluções jurídicas aplicáveis ao agente de fato tido como crime.

Porém, antes disto, é curial que seja procedida uma minuciosa delimitação do

conceito de crime, bem como a localização analítica da imputabilidade no caso

concreto, somente assim, após este exame se chegará a uma correta

atribuição de imputabilidade. Como afirma Eugênio Raul Zafaroni6, a

localização sistemática e o conceito de imputabilidade estão intimamente

ligados, são interdependentes e não há de se falar em uma sem

necessariamente falar da outra.

Também é válido pontuar neste momento que o conceito de

responsabilidade penal não se confunde com o de imputabilidade, pois a última

6 ZAFFARONI, Raúl Eugênio. Derecho Penal – Parte General. 2ª Ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 691.

3

constitui um dos requisitos da primeira, Luigi Ferrajoli7 conceitua

responsabilidade penal, como “conjunto das condições normativamente

exigidas para que uma pessoa seja sujeita à pena” (FERRAJOLI, 1996, p.67),

dentre as referidas condições podemos citar: ofensa, ação, juízo, acusação,

prova, defesa e culpabilidade, sendo então a culpabilidade uma das condições

de formação da responsabilidade penal e a imputabilidade notoriamente

elemento estrutural da própria culpabilidade, chega-se à lógica conclusão que

só haverá responsabilidade penal se o agente for imputável.

Ainda falando da conceituação analítica do delito, alvo do nosso

interesse, esta fornece uma visão estratificada do fato punível, proporcionando

sua abordagem do ponto de vista científico, não obstante constitua fenômeno

único e contínuo o estudo separado de suas características conduz a uma

melhor compreensão do fato a fim de que os fins práticos desejáveis à ciência

penal possam ser atingidos.

2. As Concepções Analíticas do Delito

Assim sendo, diante desta estratificação analítico-didática do delito

passaremos a analisar sucintamente as principais concepções do mesmo.

Hoje, de forma amplamente majoritária, define-se delito como todo

comportamento humano típico ilícito e culpável, no entanto tal entendimento

embora majoritário, ainda passa longe da unanimidade doutrinária.

Interessante observar que nos primeiros anos de vigência do nosso Diploma

7 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione – Teoria Del Garantismo Penal. 4ª ed. Roma-Bari: Laterza, 1996, p.67.

4

Repressivo, os autores que se ocuparam em sua interpretação viam no delito o

comportamento humano voluntário, típico, ilícito (antijurídico) e culpável o

mesmo ocorrendo com a maioria dos atuais autores, estes consideravam a

culpabilidade integrante do conceito analítico do delito por verdadeira

imposição lógica da concepção causal naturalista do fato punível, pois naquele

momento o conceito analítico do delito era dividido em parte objetiva, a qual

encerrava o tipo penal e a ilicitude ou antijuridicidade e em parte subjetiva,

correspondente à culpabilidade. Lição que fica evidenciada pelo que ensina o

mestre Nelson Hungria8: “O fato típico e a culpabilidade constituem

respectivamente, o elemento material (exterior, objetivo) e o elemento moral

(psíquico, subjetivo) do crime (...)”. (HUNGRIA, 1978, v1. T.II, p.9). Assim, não

obstante se acreditar inicialmente ser o tipo penal composto somente do

chamado aspecto objetivo do delito, a doutrina vigente adepta do naturalismo

causal, após a descoberta dos chamados elementos subjetivos e normativos

do delito, posteriormente esta passou a admitir na didática penal a existência

dos chamados tipos anormais (tipos subjetivos e normativos) porquanto

consoante Lição de Aníbal Bruno9, o “tipo é por definição a fórmula descritiva

das circunstâncias objetivas do crime” (...). (BRUNO, 1978, p.343). E também:

“Vemos, então, em certas construções de tipo elementos normativos, que implicam uma consideração do ilícito, e, ao lado de elementos puramente objetivos, elementos subjetivos, que pertencem também à culpabilidade”. (BRUNO, 1978, p.343)

Também nos ensinava Magalhães Noronha10:

8 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5ª Ed, v1. T.II. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p.9.

9 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3ª Ed, t. I. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.343.

5

“São esses elementos que dão estrutura aos tipos de mera descrição objetiva, tipos normais, consoante Luis Jiménez de Asúa. Outros elementos, entretanto, existem que, às vezes, aparecem, tirando do tipo sua característica objetiva e descritiva. São elementos subjetivos do injusto e normativos, que informam os tipos anormais, ainda segundo o mesmo autor”. (NORONHA, 1995, p.96)

Resumidamente temos então que: naquele momento histórico do direito

pátrio, os ilustres causalistas acreditavam na tese de que a culpabilidade era o

“lado” subjetivo do delito, estando o dolo e a culpa nela compreendidos. Assim

sendo, se mostrava impossível para aquela construção teórica, uma construção

analítica do conceito delito sem a culpabilidade, pois isto resultaria na

possibilidade se conceber a ideia de delito sem dolo e culpa!

Assim, após esta sucinta exposição podemos chegar à conclusão de

que para os causalistas, a culpabilidade encerra em si toda a subjetividade do

delito, consistindo em elemento indispensável à configuração delituosa, sendo

impossível concebê-lo sem ela, a menos que se admitisse a possibilidade de

delito sem dolo ou culpa.

Porém, hoje parte da doutrina vê o delito apenas como fato típico e

ilícito (ou antijurídico), fruto do advento da teoria da Ação Finalista de Welzer11.

Porém é conveniente pontuar que assim como parte do finalismo rejeita a idéia

da culpabilidade como componente estrutural do delito (Damásio E. de Jesus,

Júlio Fabbrini Mirabete, Celso Delmanto, dentre outros) para outra parte a

remoção da culpabilidade deste conceito não é consequência normal da

adoção do finalismo, havendo relevantes opiniões de autoridades finalistas, as

10 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 31ª Ed, V.1. São Paulo: Saraiva, 1995. p.96.

11 WELZEL, Hans. La Teoria de La Accion Finalista: Hans Welzel; Trad. del Aleman por Carlos Fontan Balestra e Eduardo Friker. 1ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1951. p.44.

6

quais consideram a culpabilidade requisito estrutural do delito, bastando

majoritárias como já asseveramos parágrafos atrás, dentre as principais

podemos citar: Juarez Tavares, Cláudio Brandão, David Teixeira de Azevedo,

Rogério Greco, etc.

Apregoam os finalistas contrários à adoção da culpabilidade como

integrante da estrutura do delito que esta é “mero” pressuposto de atribuição de

pena, salienta, por exemplo, Luiz Flávio Gomes12 que a culpabilidade não

pertence à estrutura do delito, constituindo, sim, “um dos fundamentos

indeclináveis da pena e, desse modo, faz o elo de ligação entre o crime e a

pena”.(GOMES, 2004, p. 345). Segue a mesma posição o ilustre mestre Júlio

Fabbrini Mirabete13, o qual sugere (o que não é o caso) que os finalistas, de

maneira geral, teriam removido a culpabilidade do conceito de delito:

“A culpabilidade, tida como componente do crime pelos doutrinadores causalistas, é conceituada pela teoria finalista da ação como reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico”. (MIRABETE, 2003, p.98)

Porém, como já foi afirmado é majoritária a opção dos modernos

autores finalistas em manterem a culpabilidade no conceito de delito, um dos

primeiros finalistas a oporem-se à idéia da culpabilidade como mero

pressuposto de aplicação de pena foi Juarez Tavares14, conforme

transcreveremos abaixo:

12 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal – Parte Geral – Teoria Constitucionalista do Delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.345.

13 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 19ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.98.

14 TAVARES, Juarez. Teorias do Delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p.109.

7

“O primeiro problema que surge dessa posição é que não se pode dizer que o pressuposto da pena seja tão somente a culpabilidade, mas, igualmente, todos os demais elementos do delito e ainda as condições objetivas de punibilidade. A expressão “pressupostos da pena” abrange, portanto, um campo muito mais amplo do que esta pretendida teoria. Demais, os elementos do delito, tomados na acepção tradicional, estão em constante inter-relação. Por exemplo, entre antijuridicidade e culpabilidade há uma inegável interação, notadamente com a adoção dos elementos subjetivos de justificação, de tal modo que, ao isolar-se a culpabilidade do complexo do injusto, conduziria a uma postura contraditória em si mesma. Além disso, o isolamento da culpabilidade de conceito de delito representa uma visão puramente pragmática do Direito Penal, subordinando-o de modo exclusivo à medida penal e não aos pressupostos de sua legitimidade. Se por um lado, isto pode beneficiar o agente, no reconhecimento, por exemplo, da influência sobre a culpabilidade de princípios liberais de política criminal, pode, por outro, fundamentar uma exagerada extensão da medida penal, contradizendo a própria tese fundamental do finalismo de que o Direito Penal só em último caso deve servir de instrumento de proteção de bens jurídicos e somente daqueles valores absolutamente indispensáveis à vida em uma determinada organização, possibilitando, dessa forma, a crítica de sua legitimidade e de sua própria vinculação a uma estrutura de classe.” (TAVARES, 1980, p. 109).

Autores mais recentes também se pronunciaram da mesma forma

quanto à integração da culpabilidade ao complexo do injusto, transcreveremos

aqui a opinião de Cláudio Brandão15:

“Para nós, não há dúvida de que a culpabilidade integra o conceito de crime. Não se pode dizer que a culpabilidade é um mero pressuposto da pena, porque a pena é a consequência jurídica do crime” (BRANDÃO, 2002, p.14).

Também profícua a opinião de Rogério Greco16:

15 BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.14.

16 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11ª Ed v.I. Niteroi: Impetus, 2009, p.146-147.

8

“Damásio, Dotti, Mirabete e Delmanto entendem que o crime, sob o aspecto formal é um fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da pena. Mesmo considerando a autoridade dos defensores desse conceito, entendemos, permissa vênia, que não só a culpabilidade, mas também o fato típico e a antijuridicidade são pressupostos para a aplicação da pena”. (GRECO, 2009, p. 146-147).

Por conclusão, a nosso ver, diante dos argumentos tão bem

dispostos cientificamente pela doutrina ora por manter a culpabilidade no

conceito analítico do delito, ora por removê-la, enxergamos ao longo deste

trabalho que surgem como última ratio as questões da dignidade da pessoa

humana e dos direitos fundamentais, pois cabe ressaltar que

independentemente da concepção assumida pelos doutrinadores seja a da

ação causal ou finalista se torna curial a irrestrita observância aos Princípios

Constitucionais, tanto no sentido formal como no material, para uma correta e

moderna interpretação do Direito Penal à luz dos Direitos e Garantia

individuais, destacando-se dentro do contexto normativo a correta valoração da

dignidade da Pessoa humana e isso Influenciará diretamente na adoção da

culpabilidade enquanto requisito estrutural do delito. Através deste

entendimento abordaremos neste trabalho a culpabilidade como requisito

estrutural do delito, pois, ao retirarmos a culpabilidade do conceito analítico do

delito estaremos retirando do delito seu caráter ético, considerando como

agente delituoso alguém, que, por exemplo, não decidiu livremente ou quis

praticar um delito, posição que claramente fere a dignidade da pessoa humana,

além de vários direitos fundamentais, pois esta pessoa tem sua honra

subtraída ao agir sem culpa, mas mesmo assim será considerado criminoso,

pesando sobre si todo o estigma social de uma imputação delituosa. Ao

atender-se a tese que retira a culpabilidade do complexo do injusto estaríamos

9

simplesmente dizendo ao cidadão que incorre justificadamente em ilícito que

ele é sim um criminoso, mas ele não deve se preocupar, pois é isento de pena!

3. Culpabilidade e Imputabilidade no Contexto

Constitucionalizante

Longe de ser assunto pacífico no âmbito da Teoria do Delito, o

estudo da Culpabilidade enquanto pressuposto ou elemento desta, sempre

estará no centro das discussões jurisprudenciais devido ao seu caráter

extremamente subjetivo, intrínseco à natureza humana de suas origens.

Como já foi visto anteriormente culpabilidade em linhas simples

consiste no juízo de reprovação pessoal que recai sobre a conduta antijurídica

do agente, cujos componentes que a integram, de acordo com a concepção

finalista majoritária, a qual será adotada neste trabalho são:

a) Imputabilidade

b) Potencial consciência da ilicitude dos fatos e,

c) Exigibilidade de conduta diversa.

Assim sendo, se faz Interessante a constatação de que mesmo em

face da atual tendência Legislativa de adequação da norma Penal aos

preceitos Constitucionais, pela qual podemos enfim deslumbrar uma desejada

“constitucionalização” dos diplomas repressivos face aos direitos e garantias

individuais pouco avançou a Ciência Jurídica no tocante ao problema da

inimputabilidade e dos seus principais fatores determinantes, não obstante

10

todas as expressivas descobertas científicas no estudo da mente humana

mesmo a mesma sendo curial à composição analítica da culpabilidade.

É notória ainda a presença recalcitrante de resmas de um passado

onde os Mitos e preconceitos somavam-se produzindo verdadeiras

monstruosidades, acreditava-se, por exemplo, até o advento do pensamento

Freudiano, que o inconsciente e os complexos eram as causas subjacentes a

todos os males, tal ignorância por muitos anos propiciou julgados emblemáticos

como este analisado por Alberto Silva Franco17:

“Não existe a menor dúvida de que o homossexual é um psicopata, ou seja, indivíduo que em virtude de sua mórbida condição mental, tem modificada a juridicidade de seus atos e de suas relações sociais”. (FRANCO, 2001, p.438).

Até mesmo o grande mestre e introdutor da famosa Teoria da Ação

Finalista Hans Welzel18, aparentemente preferiu declinar em parte do assunto

imputabilidade, quando em seu famoso Trabalho A teoria da Ação Finalista

trata desta forma do delicado assunto:

“Los hechos penales de los incapaces de imputación son solamente un problema al margen del derecho penal, al cual, partiendo de la teoría de la acción finalista, se ha dedicado sobre todo MAURACH. Pero de ello no debe originarse la impresión de que este problema constituya el interés principal de la teoría de la acción finalista.” (WELZEL, 1951, p.18)

Além disso, também no campo da Antropologia, inúmeros avanços

17 FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial – Parte Geral. 7ª Ed, v.1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.438.

18 WELZEL, Hans. Teoría de La Acción Finalista. 1ª Ed. Buenos Aires: Editorial De Palma, 1951. P.18.

11

científicos têm vindo a lume, destacando-se as questões relativas ao surdo e

ao indígena, os quais em consórcio com as ciências da mente (notadamente a

psicologia e a psiquiatria) vêm agregar conhecimento à ciência jurídica,

corroborando a sua vocação interdisciplinar. Esta profícua simbiose tem

facilitado a tarefa investigativa e jurisprudencial no sentido de adequar e

atualizar a norma no caso concreto, buscando determinar com o máximo de

exatidão a medida de responsabilidade do indivíduo quando da dúvida quanto

à sua capacidade penal.

4. A Inimputabilidade no Código Penal Brasileiro

À luz do Código Penal Brasileiro, a complexidade e abrangência

dos meios de determinação de responsabilidade penal de um agente

mentalmente perturbado são tamanhas que já no Projeto Alcântara Machado a

exposição de Motivos expunha a complexidade do tema, pois remontando os

idos de 1937 e 38, o tema suscitou não pequena controvérsia no seio de sua

comissão elaboradora: alguns membros defendiam, por exemplo, que na

redação do art. 22 do Diploma fosse feita menção ao termo “perturbação

mental” ao invés do posteriormente adotado e de nós hoje velho conhecido

“desenvolvimento mental incompleto ou retardado” 19. A primeira construção

(vencida) remeteria na opinião de seus contendores, a uma abordagem

deveras genérica do tema, sendo esta a principal motivação de sua rejeição,

enquanto a proposta vencedora e subsistente até os dias de hoje é mais

19 PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: Evolução Histórica. 2ª Rio de Janeiro: Revista Dos Tribunais, 2004. p.752.

12

compreensiva, no sentido em que abrange de forma mais ampla a

subjetividade do tema, pois neste entender de coisas o ato criminoso

compreende um momento intelectual (compreensão da conduta criminosa) e

de um momento volitivo (determinação física do ato) vindo então a expressar

plenamente a concepção do método biopsicológico, o qual foi adotado no

referido Diploma Repressivo Pátrio.

5. O Manicômio Judiciário no Brasil

Os hospitais específicos para acolher os loucos infratores foram

instituídos no Brasil a partir da segunda década do século XX com a

denominação de manicômios judiciários. A sua implementação foi precedida

pela discussão acerca de qual seria o encaminhamento institucional que

deveriam ter pessoas que eram consideradas loucas e criminosas. Já em 1870,

o então diretor do Hospício D. Pedro II, o Dr. Moura e Câmara, apontava a

necessidade de separar os loucos agitados e perigosos, tendo em vista que se

constituíam em um obstáculo para a medicalização completa do asilo, por

exigirem práticas violentas e repressivas.

Para Juliano Moreira, diretor do Hospício Nacional no ano de 1920, os

criminosos loucos não deveriam estar alojados naquela instituição, mas numa

"prisão de caráter especial, prisão e manicômio ao mesmo tempo” (CARRARA,

1998, p. 193) como afirma Sérgio Carrara 20. Assim, a criação de um

manicômio judiciário no país já vem marcada pelo caráter de ambiguidade:

20 CARRARA, Sérgio. Crime e Loucura: O Aparecimento do manicômio Judiciário na Passagem do Século. 1ª Ed. Rio de Janeiro: EDUERJ; São Paulo: EDUSP, 1998, P. 193.

13

afinal essa instituição é um hospital ou uma prisão? Essa "contradição" acerca

da fundação do manicômio judiciário, afirmando que "a instituição apresenta a

ambivalência como marca distintiva e a ambiguidade como espécie [...] de

'defeito constitucional” (CARRARA, 1998, p. 28), é tão marcante que torna

nítido o fato de que tal ambiguidade é uma característica que perpassa toda a

instituição manicomial judiciária no tocante aos seus fundamentos principais: a

legislação que a sustenta e a identidade atribuída aos internos e aos

profissionais que ali trabalham. Percebe-se, nitidamente, a opção pela

exclusão: a partir do estabelecimento da diferença entre loucos e loucos

criminosos, o espaço para estes últimos não pode ser mais o do Hospício

Convencional, e sim de uma instituição que não somente ofereça um

tratamento médico, mas também atribua certa “penalidade” velada aos

internos.

Com a implementação do manicômio judiciário vislumbrava-se uma

solução de interesse da sociedade cujo tecido fora agredido pelo delito da

pessoa com transtorno mental. Ao apresentar-se como instituição prisional,

sustentava-se na premissa de que o indivíduo, ainda que com transtorno

mental, deveria pagar pelo crime cometido. O seu vínculo era com os "serviços

de assistência a psicopatas", conforme se verifica no Decreto nº. 20.155, de 29

de junho de 193121, que determinava que o manicômio judiciário ficasse sob a

jurisdição do Departamento Nacional de Assistência Pública, "revertendo o

respectivo pessoal técnico ao quadro de Assistência a Psicopatas".

O manicômio judiciário se caracterizava, portanto, como o lugar social

21 BRASIL. Decreto nº 20.155 de 29 de junho de 1931. Determina que o manicômio judiciário fique sob a jurisdição do Departamento Nacional de Assistência Pública. In Colleção de Leis da República dos Estados Unidos do Brasil de 1931 – Actos do Poder Legislativo. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1931.

14

específico para o encontro entre crime e loucura. Deste modo, esta instituição

apresenta, desde a sua origem, uma estrutura ambígua e contraditória.

Enquanto instituição predominantemente custodial, revela, com grades e

tratamento por choque elétrico, a dupla exclusão que sofrem as pessoas com

transtorno mental autoras de delito.

Essa instituição manicomial é criada em outros estados do país ao longo

do século XX, como o de Barbacena, em Minas Gerais, no ano de 1929, e em

31 de dezembro de 1933 é inaugurado o manicômio judiciário de São Paulo,

que levava o nome de Franco da Rocha, um dos psiquiatras que fomentou um

sistema de manicômios judiciários para os loucos criminosos. Nesse sentido, o

manicômio judiciário é restrito às pessoas com transtornos mentais que

cometeram crime, não podendo atender a comunidade em geral, como os

demais hospitais psiquiátricos. Geralmente, esta instituição manicomial

judiciária estará vinculada à Secretaria da Justiça e não à da Saúde como

ocorre com aqueles: é deslocada da "assistência a alienados" para fazer parte

do sistema penitenciário. Nesse novo espaço é assimilada a política

segregacionista característica das demais instituições psiquiátricas,

permanecendo com a mesma estrutura, sem grandes mudanças institucionais

até os dias atuais.

6. O Conceito de Medida de Segurança

Como já exaustivamente exposto no início deste trabalho, a entender-se

a culpabilidade como elemento constitutivo do delito, infere-se que, ante a

15

prática de fato tipificado como infração penal por agente inimputável, não terá

este, sob o aspecto ético-jurídico, cometido um crime. Todavia, não se deve

entender que tal solução signifique um indiferente penal, e sim que a

consequência jurídica seja outra medida que não a pena criminal, qual seja, a

medida de segurança, enquanto medida de controle social adequada ao autor

de fato típico penal que não seja detentor de capacidade de culpabilidade

proveniente da ausência de higidez mental.

Se para a pena criminal o pressuposto é a culpabilidade, para a medida

de segurança o é a periculosidade do agente, que, em face do Código Penal

brasileiro, é presumida, sempre que a prática de um fato típico tiver como autor

um agente nas condições estabelecidas pelo art. 26, caput. Nesse curso, na

lição de Eduardo Reale Ferrari22,

"a medida de segurança constitui uma providência do poder político que impede que determinada pessoa, ao cometer um ilícito-típico e se revelar perigosa, venha a reiterar na infração, necessitando de tratamento adequado para sua reintegração social". (FERRARI, 2001, p. 15)

Como se vê, trata-se de medida de tratamento decorrente da prática de

um fato típico por pessoa inimputável, excluídos os inimputáveis em

decorrência de embriaguez acidental completa, por não possuírem qualquer

anomalia mental, e os menores de 18 anos, os quais são submetidos à

legislação própria.

22 FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e Direito Penal no Estado Democrático de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 15.

16

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A natureza do crime cometido pelo doente mental, suas motivações e

origens sempre serão um grande enigma para a maioria da sociedade, pois a

situação do alienado mental quando da prática de um ato criminoso e seu

aspecto de entendimento ao momento do ato é, normalmente desconsiderado

pela sociedade em geral, o ”homem médio” no seu limitado e influenciável juízo

de valor considera apenas de forma empírica a natureza do ato e não suas

motivações.

Atualmente, há a compreensão de que o ato criminoso é um

momento intelectual, ligado ao fato do indivíduo ter ou não a capacidade de se

auto determinar, conforme é estabelecido pelo código penal:

“Isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado era no tempo da ação ou da omissão inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar de acordo com esse entendimento” (CP, Art 22).

Um dos maiores frutos dessa nova compreensão de crime é passar

a conceituá-lo como “comportamento desviante”, o que obriga o magistrado a

considerar no autor de um fato típico, sua realidade bio-psicológica no contexto

social, havendo então, a necessidade de praticar-se o entendimento de ser a

pena não simplesmente uma medida punitiva, mas, sobretudo uma tentativa

educativa de prevenção a novas ações criminosas.

Como proceder então com indivíduos que possuem desvios de

ordem psíquica que os transformam às vezes em verdadeiras máquinas de

matar e violentar a produzir barbaridades inimagináveis? A simples aplicação

de uma medida de segurança em manicômio judiciário seria por si só capaz de

curar o doente mental de sua patologia ou pelo menos torná-lo apto à

convivência social sadia?

O Direito, diante da complexidade desse assunto e se utilizando da

sua profícua característica de multidisciplinaridade busca auxílio na Psicologia,

Psiquiatria e Antropologia na tentativa de compreender as ações criminosas

concretizadas pelo doente mental. E assim, separá-las do crime cometido por

pessoa comum, no intuito não somente de torná-lo são, mas também com o

escopo de impedir reincidência nas ações criminosas, mantendo-o até de

forma indeterminada em medida de segurança, se for necessário, em caso de

patologias irrecuperáveis.

REFÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. 2ª Ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1999.

BRASIL. Decreto nº 20.155 de 29 de junho de 1931. Determina que o

manicômio judiciário fique sob a jurisdição do Departamento Nacional de

Assistência Pública. In Colleção de Leis da República dos Estados Unidos do

Brasil de 1931 – Actos do Poder Legislativo. Rio de Janeiro: Imprensa

Nacional, 1931.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3ª Ed, t. I. Rio de Janeiro: Forense,

1978.

CARRARA, Sérgio. Crime e Loucura: O Aparecimento do manicômio

Judiciário na Passagem do Século. 1ª Ed. Rio de Janeiro: EDUERJ; São

Paulo: EDUSP, 1998.

FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione – Teoria Del Garantismo Penal.

4ª ed. Roma-Bari: Laterza, 1996.

FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e Direito Penal no

Estado Democrático de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

FOCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História da Violência nas Prisões.

36ª São Paulo: Vozes, 2007.

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua Interpretação

Jurisprudencial – Parte Geral. 7ª Ed, v.1. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2001.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal – Parte Geral – Teoria

Constitucionalista do Delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11ª Ed v.I. Niteroi: Impetus,

2009.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5ª Ed, v1. T.II. Rio

de Janeiro: Forense, 1978.

LOMBROSO, César. O Homem Delinquente. 2ª ed. Porto Alegre:

Ricardo Lenz Editor, 2001.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 19ª Ed. São

Paulo: Atlas, 2003.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 31ª Ed, V.1. São Paulo:

Saraiva, 1995.

PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: Evolução

Histórica. 2ª Rio de Janeiro: Revista Dos Tribunais, 2004.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 6ª Ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

TAVARES, Juarez. Teorias do Delito. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1980.

WELZEL, Hans. La Teoria de La Accion Finalista: Hans Welzel; Trad.

del Aleman por Carlos Fontan Balestra e Eduardo Friker. 1ª ed. Buenos

Aires: Depalma, 1951.

ZAFFARONI, Raúl Eugênio. Derecho Penal – Parte General. 2ª Ed.

Buenos Aires: Ediar, 2002.