Nuevos Objetivos del Derecho Ambiental

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Francisco José Fernández RomeroAbogado

Premio de Derecho Ambiental del Colegio de Abogados de Sevilla,patrocinado por Editorial ECOIURIS

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Los Nuevos Objetivos del Derecho Ambiental

Francisco José Fernández Romero

Abogado

I. IntroducciónAntes de proceder al desarrollo del pre-

sente trabajo estimo forzoso realizar una serie de comentarios sobre la finalidad con el que el mismo se origina.

Ha sido desde siempre una aspiración como jurista encontrar las señas de iden-tidad de cada una de las distintas insti-tuciones del ordenamiento jurídico que aparecen como autónomas para el intér-prete del Derecho. Ello, como paso previo a caracterizar determinada disciplina como autónoma.

El acudir a la fuente normativa idónea ante la posibilidad de lagunas del Derecho siempre debe constituir el gran reto del jurista que piense, como yo, que la idea de ordenamiento jurídico debe ser un todo homogéneo y sin fisuras por exigencias del principio de seguridad jurídica. Sin embar-go, he de reconocer que, tras algunos años de experiencia profesional en la disciplina del Derecho Ambiental se acentúa en mí la sensación de inseguridad sobre cuál es la finalidad que viene a cumplir dicho Derecho y cuáles son sus objetivos. Precisamente, son dichos aspectos o caracte-res los que deben solidificar una disciplina en la realidad social del mundo jurídico que viene a regular.

En este sentido, me he permitido realizar, a modo de exposición, sin ánimo reivindicativo alguno, cuál es a mi juicio la situación del Derecho Ambiental. Ello también como forma indirecta, por qué no decirlo, de hacer reflexio-nar al lector sobre las prioridades que debiera tener dicha disciplina.

En concreto voy a reflexionar en las líneas que siguen sobre la protección al Medio Ambiente desde la vertiente activa de su (o sus) garante/es. A continuación, analiza-remos la nueva virtualidad del llamado principio de pre-vención. Lógicamente antes que nada debemos ponernos de acuerdo sobre qué es el Derecho Ambiental y cuál es su concepto y ámbito de protección.

II. La integración como forma de protec-ción globalizadora del medio ambiente.

A) Aproximación a la definición de Derecho Ambien-tal.

La expresión como realidad física del “medio ambiente” tiene como anteceden-tes la palabra inglesa environment, que se ha traducido como “los alrededores, gen-te, modo de vida, circunstancias ...en que vive una persona.”; la palabra alemana Umwelt, cuya traducción sería “el espacio vital natural que rodea a un ser vivo”; y la francesa environnement, que equivaldría en castellano a entorno.

En el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua se define como “conjunto de circunstancias físicas, cultu-rales, económicas, sociales...que rodean a las personas”.

Sin embargo, en la búsqueda de un concepto como el Derecho Ambiental si bien debe partirse del concepto en su vertiente física, hay que desembocar en el concepto jurídico del mismo.

A la hora de definir qué se entiende por medio ambiente en el Derecho Espa-ñol se han elaborado una pluralidad de conceptos en la doctrina de autores que se

ha ocupado del tema. Asíí Domper Ferrando (1) ha recogi-do una clasificación que atiende a cinco grupos:

1º. Aquéllos que consideran incluido en el término medio ambiente los Recursos naturales, y entre ellos los renovables: aire, agua , suelo, flora y fauna.

2º. Los que añaden elementos artificiales, creados por la acción del hombre, como el patrimonio histórico artístico y demás bienes culturales.

3º. Aquéllos que introducen expresamente entre los anteriores aspectos de contenido diverso como el Urbanis-mo y la Ordenación del territorio.

4º. Los que añaden el ruido y las vibraciones, los resi-duos, las radiaciones, las actividades industriales y clasifi-cadas.

5º. Por último, quienes tienen como punto de referencia absoluto la vida humana y su entorno.

Por su parte, Martin Mateo (2), con su habitual maestría expone que para llegar al concepto de Derecho Ambiental, en una primera aproximación, se incluiría toda la proble-mática ecológica general y la utilización de los recursos disponibles para el hombre en la biosfera.

Sin embargo si lo que se busca es un concepto jurídico del medio ambiente que permita acuñar en sentido técnico

INDICE

I. Introducción

II. La integración como forma de protección globalizadora del Medio Ambiente

a) Aproximación a la defini-ción de Medio Ambiente.b) La Autorización Ambien-tal integrada: El concepto de Medio Ambiente como con-cepto integrador

III. ¿Qué ocurre cuando la pre-vención no es suficiente? La responsabilidad por daños.

a) Las acciones a ejercitar en la responsabilidad civil ambiental.b) Una cuestión por resolver: El concepto de perjudicado en los daños ambientales.

IV. Reflexiones finales

V. Bibliografía

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un Derecho Ambiental, debe realizarse una formulación de objetivos concretos, a cuyo servicio, con una coherencia lógico-jurídica, se instrumente un determinado sistema normativo.

Menciona el citado autor que en el Derecho Comparado M.S. Giannini catalogó en el año 1973 tres posibles versio-nes del concepto del medio ambiente en el Ordenamiento italiano:

*El medio ambiente en cuanto conservación del paisa-je, es decir, bellezas naturales, centros históricos, parques naturales, bosques.

*El medio ambiente en cuanto normativa relacionada con la defensa del suelo, del aire y del agua .

*Y el medio ambiente en cuanto objeto de la disciplina urbanística.

En el año 1975 dicho autor matizó algo su concepción y trató de aunarla en un concepto descriptivo del modo siguiente: ”ámbito físico de diversas acciones humanas, en el cual subsisten sistemas de equilibrio que puede ser modificado, pero solo a costa de reconstruir otros siste-mas”.

Así Martin Mateo (3) señala que la delimitación del concepto de ambiente en cuanto objeto específico de una rama de Derecho, enlaza perfectamente con la referencia de Giannini a los elementos ambientales, aunque será necesario realizar las debidas puntualizaciones en cuanto a qué elementos deban ser, a estos efectos, considerados como jurídicamente significativos. Si tiene sentido predi-car la sustantividad de una disciplina jurídica se deberá haber detectado coherencias y engarces sistemáticos en un conjunto de normas que las hacen reconducibles a un Ordenamiento específico.

A la luz de lo manifestado, incluye en su concepto jurí-dico el Ambiente como conjunto de elementos naturales objeto de protección jurídica específica, concretando que dichos elementos deben ser bienes comunes, de titularidad común y de naturaleza dinámica: En definitiva el agua, el aire, y el suelo, aunque su gestión o bien se reconduce a la ordenación global del territorio, o bien se conecta con los ciclos del agua y el aire. La protección contra el ruido y otras agresiones físicas que utilizan el agua y el aire para transmitirse también entran dentro de su concepción jurí-dica.

López Ramón (4) por su parte ofrece una visión del Derecho Ambiental descriptiva, haciendo referencia a las distintas materias que a su juicio comprende el tratamiento ambiental:

1º. El Medioambiente Urbano, regulado por el Urbanis-mo y la Ordenación de las Actividades Clasificadas.

2º. El Medioambiente Rural, relacionado con la pro-tección de ciertos conjuntos naturales y el control sobre la intervención de los cinco recursos naturales típicos: suelo, subsuelo, agua, aire, flora y fauna.

Pese a lo acertado de las teorías anteriores, una defi-nición exacta (en el sentido de acertada para la base de nuestro trabajo) la constituye la del profesor RODRIGUEZ RAMOS5, para quien el medio ambiente sería el conjunto formado por todos los recursos naturales-geo, flora, fauna, atmósfera, aguas y suelo,- de cuya utilización racional, defensa y restauración deben velar los poderes públicos con la finalidad de proteger y mejorar la calidad de vida y el desarrollo de la persona.

Como podemos apreciar se insiste por el citado autor en los conceptos de utilización racional, defensa y restauración al medio ambiente en el sentido de un concepto integrador. En la misma línea y siguiendo también a Domper Ferrando (6) catalogaremos el medio ambiente como disciplina jurí-dica (derecho Ambiental) en varios aspectos que (juntos) nos darán su concepto, objeto de nuestras reflexiones:

a. Los recursos ambientales, es decir el aire, el agua, el suelo y la naturaleza en general, flora , fauna y espacios naturales. Es dudoso que pueda incluirse el patrimonio histórico y cultural.

b Los agentes contaminantes, como ruidos, vibraciones, residuos y radiaciones.

c. Las fuentes productoras de los anteriores, que serían las Actividades clasificadas, molestas, insalubres , nocivas y peligrosas.

d. Por último incluiremos sus técnicas de protección y mejora que vendrán constituidas principalmente por el Urbanismo y la Ordenación del territorio. Junto a ellos se incluirían otras como las medidas represivas (responsabili-dad civil, administrativa y penal.), preventivas, disuasorias, (ambas reflejadas en la fuerte intervención administrativa) compensatorias(“quien contamina paga”), y estimulado-ras, como la información y educación ambiental.

Esta concepción de Medio Ambiente como concepto integrador de los recursos naturales ha sido recogida por una de las leyes más ambiciosas que se han dictado en esta materia en los últimos años, la Ley 16/2002 de 1 de julio sobre control integrado de la contaminacion (7) (en adelan-te Ley 16/2002) que supone la trasposición de la Directiva 96/91/CE de 24 de septiembre. Los efectos de la nueva normativa sobre la disciplina Derecha Ambiental serán analizados a continuación. Antes debemos adelantar que la reciente regulación ha venido a legitimar el contenido de la clásica Sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995 de 26 de junio, que en su Fundamento Jurídico 6ª establecía hace unos años que “ el medio ambiente no puede reducir-se a la mera suma o yuxtaposición de los recursos naturales y su base física, sino que es el entramado complejo de las relaciones de todos esos elementos que, por sí mismos, tie-nen existencia propia y anterior, pero cuya interconexión les dota de un significado trascendente, más allá del indi-vidual de cada uno...”

Con la reciente Ley 16/2002 las materias que componen el Medio Ambiente objeto de protección por el Derecho Ambiental se clarifican normativamente. Además, la pers-pectiva de prioridades en sus mecanismos de protección se centra de forma indirecta en la prevención con priori-

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dad frente a la represión. De todo ellos hablaremos en las próximas líneas.

B) La autorización ambiental integrada: El concepto de Medio Ambiente como concepto integrador.

La mencionada Directiva 96/91 establece la necesidad y justificación de la aplicación de un concepto novedoso en el Derecho Ambiental español: la integración. Dicho con-cepto (según la citada Directiva) está dirigido a evitar, o cuando no sea posible reducir, las emisiones de determina-das actividades a la atmósfera el agua y el suelo incluidas las medidas relativas a los residuos, con el fin de alcanzar un nivel de protección del medio ambiente en su conjunto. (art.1). Según este concepto comunitario de integración, estaría huérfano de fundamento la polémica doctrinal sobre el concepto (amplio o estricto) de medio ambiente como objeto del derecho. La llamada autorización ambien-tal integrada ha venido así a pacificar un ámbito abonado exclusivamente con anterioridad a la doctrina, positivizan-do el objeto de protección en las materias a las que afecta. En este sentido, la Directiva 96/91/CE de 24 de septiembre establece el control sobre todas las emisiones contaminan-tes, a saber, atmósfera, suelo, agua, residuos, vibraciones, calor y ruido.

Efectivamente la Autorización Ambiental Integrada es un acto administrativo complejo que se dicta dentro de un procedimiento administrativo de autorización, dictado por órgano competente en materia ambiental, que integra todas las autorizaciones ambientales existentes en distin-tos sectores del Medio Ambiente. Así, el contenido mínimo del permiso denominado autorización ambiental integrada viene constituido por los siguientes aspectos:

- Prescripciones que garanticen la protección del suelo y de las aguas subterráneas.

- Procedimientos y métodos que se vayan a emplear para la gestión de los residuos generados por la instala-ción.

- Prescripciones que garanticen la minimización de la contaminación a larga distancia o transfronteriza.

- Sistemas y procedimientos para el tratamiento y con-trol de todo tipo de emisiones y residuos, especificando la metodología de medición, su frecuencia y procedimientos de evaluación.

- Medidas relativas a las condiciones de explotación en los casos de puesta en marcha, fugas, fallos de funciona-miento, paradas temporales o cierre definitivo.

Debemos destacar por tanto como uno de los caracteres esenciales de la ley 16/2002 (llamada también de IPPC) la superación de la perspectiva sectorial.

Así podemos ver que su la Exposición de Motivos esta-blece “ el control integrado de la contaminación descansa fundamentalmente en la autorización ambiental integrada , figura que sustituye y aglutina el conjunto disperso de autorizaciones de carácter ambiental exigibles hasta el

momento”. Así la concerniente a:

- Producción y gestión de residuos, incluidas las de incineración y vertidos de residuos.

- Vertidos a las aguas continentales, incluidos los verti-dos al sistema de saneamiento.

- Vertidos desde tierra a mar.

- Contaminación atmosférica.

De igual forma podemos apreciar que el procedimiento de autorización de la autorización ambiental integrada está guiado por dos parámetros: integración y publicidad. Por un lado, en relación a la integración, la solicitud que debe presentar el interesado (art. 12) debe acompañarse de un proyecto básico de la actuación que debe contener:

- Todos los aspectos de la actividad y sus posibles fuen-tes y cantidad de emisiones contaminantes,

- Los requisitos exigidos por la legislación en materia de aguas y costas para vertidos (art. 101.3 del R.D: Legis-lativo 1/2001 de 20 de julio por el que se aprueba la Ley de Aguas, art.246.1 del Reglamento de desarrollo de dicha Ley y art.56 de la Ley de 28 de julio de 1988 de Costas) y la documentación requerida por el Ayuntamiento donde se emplace la actividad para la licencia de apertura.

- Informe del Ayuntamiento sobre compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico.

- En su caso declaración de impacto ambiental.

Por otro lado, en relación a la publicidad, la documen-tación presentada debe ser expuesta a información pública por un periodo que no podrá ser inferior a 30 días. Este trámite de información publica se anuncia en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma respectiva y en el de la Provincia respectiva. Su finalidad es que cualquier inte-resado pueda presentar las alegaciones que estime oportu-nas frente al proyecto. Lógicamente ello se convierte en el aspecto subjetivo de la integración.

Esta perspectiva integradora, por otro lado, se convierte en una garantía que supone, indirectamente, una aplica-ción del Derecho Ambiental con carácter transversal. Ello en el sentido de que la autorización ambiental tiene carác-ter condicionante. Así, el art. 11.2 de la Ley 16/2002 (llama-da IPPC) afirma que precederá a las demás autorizaciones que sean obligatorias, entre otras:

- autorizaciones sustantivas de las industrias señaladas en el art.3.b (energía eléctrica, hidrocarburos y explosivos) sujetas a la autorización de la actividad por el Estado.

- licencia municipal de actividades clasificadas en aqué-llas Comunidades Autónomas donde rija el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas aprobado por decreto 2414/1961 de 30 de noviembre.

- autorizaciones y concesiones para la ocupación de dominio público.

De igual forma, respecto a otros instrumentos ambien-

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tales la ley establece que las Comunidades Autónomas dispondrán lo necesario para posibilitar su inclusión en el procedimiento de autorización ambiental. Así es de des-tacar que se permite que las mencionadas Comunidades Autónomas incluyan en el procedimiento de autorización ambiental lo siguiente:

- Evaluación de impacto ambiental cuando así sea exigi-ble y la competencia sea de la Comunidad Autónoma.

- Requisitos exigibles de acuerdo al Real Decreto 1254/99 de 16 de junio sobre medidas de control de los riesgos a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas.

Todo ello, como vemos, supone una decidida apuesta del Derecho Ambiental español por fortalecer su concepto, y su ámbito de actuación en determinadas actividades (las que implican mayor riesgo). Pero además, la figura de la Autorización Ambiental integrada ha venido a refrendar un decidido propósito por incidir en una protección del Medio Ambiente “en la fuente”: El principio de preven-ción.

La protección del Derecho Ambiental debe estar guia-da por el cumplimiento de prioridades, efectivamente el desarrollo económico provoca que la sociedad deba asumir un riesgo que sea tolerable, pero al fin y al cabo es riesgo. Frente a la alternativa de reprimir, mediante la imposición de grandes multas y sanciones no se garantiza la protección del medio sino en todo caso su restauración. Por ello es necesario incidir en la fuente, en el origen. En suma, es necesario priorizar la aplicación del principio de prevención.

b.1 El principio de prevención: Un Megaprincipio más.

Los Megaprincipios del Derecho Ambiental.

La existencia de unos principios en el ámbito de la Unión Europea que actúan a modo de Pilares en la construcción del edificio del Derecho Ambiental ha sido destacado por numerosa doctrina. Son los llamados por el Profesor Martín Mateo (8) “Megaprincipios”; que constituirían los principios fundamentales, tanto estructurales como inter-pretativos, para analizar con cierta precisión cuál debe ser el papel que desempeña la normativa medioambiental.

Estos son: La ubicuidad, la sostenibilidad, la globali-dad, la subsidiariedad, y por último la solidaridad. Todos ellos (claramente explicados por el citado autor en el año 1995) vienen a estar incluidos en la nueva normativa espa-ñola de IPPC:

a. Ubicuidad.

La normativa mencionada sobre IPPC parte de la idea de que en el Derecho Ambiental todos los sujetos, en cuan-to usuarios, son agentes contaminantes y a la par vícti-mas de la contaminación globalmente producida. Todas las autoridades públicas así encuentran sus competencias implicadas en la defensa del medio, lo que ha hecho inevi-table el adoptar estrategias que sustituyan el enfoque sec-

torial y vertical precedente, por el general y horizontal que hoy es inevitablemente dominante.

b) Sostenibilidad (9).

Inevitablemente un control sobre los parámetros téc-nicos y científicos a aplicar en el Medio Ambiente, en el modo y forma que prevé la Ley 16/2002 contribuirá a que el progreso no vaya en detrimento de la protección del Medio Ambiente. Posteriormente podremos comprobar que ese es el papel que ostentan las mejoras técnicas dispo-nibles y los valores límites de emisión.

c) Globalidad.

En la normativa sobre IPPC se regula la contamina-ción transfonteriza, y se deja en manos de organizaciones internacionales el dictado de reglas científicas a aplicar por todos los Estados. En suma. Se pretende llevar a efecto el famoso apotegma de “pensar globalmente y actuar local-mente”, es decir lo que se haga en cada País beneficia a todos.

e) Subsidiariedad. (10)

La idea plasmada por MARTIN MATEO sobre este principio en la nota reproducida nos lleva a afirmar que cuando de la Autorización Ambiental Integrada se trata, la mejor garantía de subsidiariedad es que cada Administra-ción con competencias relacionadas con el Medio Ambien-te ha participado (y ha sido oída) en el procedimiento de autorización. Por ello, la inmediatez de la Administración competente con la actuación ambiental autorizada permi-tirá que sólo en casos extremos deba intervenir la Comu-nidad Europea.

d) Solidaridad. (11)

Como consecuencia de la visión integradora de la pro-tección del medio ambiente se persigue indirectamente una socialización en su protección, una mutua implicación de los agentes implicados en el modo que explicaremos con posterioridad. Así, la solidaridad aparece como conse-cuencia y colorario de la puesta en vigor de todos los prin-cipios antes enunciados. Si bien, adelanto la idea de que la solidaridad debe ser vista desde el punto de vísta del prin-cpio de prevención y no desde el de reparación. Esto es, la solidaridad debe concretarse en la mutua correspondencia en la protección preventiva del medio más que (aunque también) en la necesaria implicación en sufragar los posi-bles costes de reparación cuando se produzcan daños.

Como consecuencia de la aprobación de la Ley 16/2002 debe añadirse un principio más, que ya hemos puntualiza-do en líneas anteriores, relacionado con todos los mencio-nados, el principio de prevención o precaución12.

b.2. El principio de prevención en la normativa sobre Autori-zación Ambiental Integrada.

Aunque aplicado de forma más amplia, el principio

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de precaución o prevención ha sido principalmente desa-rrollado en el contexto de la política del medio ambiente. Así, en la Declaración ministerial de la Segunda Confe-rencia Internacional sobre la protección del Mar del Norte (1987) se precisó que era necesario un planteamiento de precaución para proteger al Mar del Norte de los efectos potencialmente peligrosos de las sustancias más peligro-sas, y que este planteamiento podía exigir la adopción de medidas de control de las emisiones de dichas sustancias incluso antes de que formalmente se estableciera de modo científico una relación de causa a efecto.

En la tercera Conferencia Internacional sobre la pro-tección del Mar del Norte (1990) se formuló una nueva declaración ministerial que recogía la declaración ante-rior y establecía que los Gobiernos firmantes seguirían aplicando el principio de precaución, es decir, adoptando medidas para evitar los efectos potencialmente peligrosos de las sustancias tóxicas, aunque no haya pruebas científi-cas de la existencia de una relación de causalidad entre las emisiones y los efectos.

El principio de precaución fue reconocido de forma explícita durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en 1992 en Río de Janeiro e incluida en la denominada «Declara-ción de Río». Desde entonces, el principio de precaución ha sido aplicado en diversos instrumentos de protección del medio ambiente, y en particular en los casos del cambio climático global, de las sustancias que reducen la capa de ozono y de la conservación de la biodiversidad. El principio de precaución figura como el principio 15 de la Declaración de Río entre los principios de derechos y obligaciones generales de las autoridades nacionales: «Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.»

El mencionado principio 15 se recoge en términos simi-lares en los siguientes documentos:

- El Preámbulo del Convenio sobre Diversidad Biológi-ca (1992): (...) Observando también que cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversi-dad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científi-cas inequívocas como razón para aplazar las medidas enca-minadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza (...).

- En el artículo 3 (Principios) de la Convención sobre el Cambio Climático (1992):(...) Las Partes deberían tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efec-tos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irre-versible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tenien-do en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático requieren una buena relación coste/beneficio a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían

tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depó-sitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores económicos.

- En el Convenio de París para la Protección del Medio Marino del Atlántico Nordeste, (septiembre de 1992), el principio de precaución se define como el principio en vir-tud del cual deben adoptarse medidas preventivas cuando haya motivos razonables para temer que ciertas sustancias o energía introducida, directa o indirectamente, en el medio marino puedan suponer riesgos para la salud de los seres humanos, ser peligrosos para los recursos vivos y los ecosistemas marinos, dañar instalaciones de recreo o perturbar otros usos legítimos del mar, aunque no haya pruebas inequívocas de un vínculo causal entre los elemen-tos en cuestión y los efectos.

En este sentido, debemos decir que el principio de precaución debe considerarse en el ámbito de un plantea-miento de prevención y análisis previos de riesgos aplica-dos al Medio Ambiente, que comprende tres elementos: evaluación del riesgo, gestión del riesgo y comunicación del riesgo. En caso de que se considere necesaria la acción, las medidas basadas en el principio de precaución deberán ser, entre otros aspectos:

_ proporcionales al nivel de protección elegido,

_ no discriminatorias en su aplicación,

_ coherentes con medidas similares ya adoptadas,

_ basadas en el examen de los posibles beneficios y los costes de la acción o de la falta de acción.

_ sujetas a revisión, a la luz de los nuevos datos cientí-ficos, y

_ capaces de designar a quién incumbe aportar las prue-bas científicas necesarias para una evaluación del riesgo más completa.

Debemos realizar en este sentido, una lectura detallada de la Ley 16/2002, que viene a respaldar un decidido pro-pósito a que la protección del Derecho al Medio Ambiente esté basado en el principio de prevención en detrimento del principio de resarcimiento.

Sería tanto como que el principio de que “quien conta-mina paga” diera paso al principio de que “quien autoriza, pide garantía”. Así, se establece la exigencia de las mejoras técnicas disponibles (Best available technology bat) y se exige un permiso escrito que establezca las condiciones de ejercicio de la actividad. Todo ello junto con la necesaria y plena coordinación entre las distintas Administraciones con competencia.

Como vamos a ver, la exigencia de una técnica de con-trol denominada autorización ambiental integrada (que supone un acto administrativo complejo y único que se dicta en el marco de un procedimiento) esta basada en el principio de prevención, ya que se otorga una especial importancia a los valores limites de emisión y las mejoras técnicas disponibles.

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Los llamados “valores límites de emisión”.

Los llamados límites de emisión vienen referidos a las sustancias contaminantes contenidas en el anexo 3 de la Ley 16/2002 y su determinación es individualizada para cada instalación. Según el art. 3.l) de dicha Ley los mencionados límites son “la masa o energía expresada en relación con determinados parámetros específicos , la concentración o el nivel de una emisión cuyo valor no debe superarse dentro de uno o varios periodos determinados...”.

El parámetro que se utiliza para la determinación de los valores límites de emisión consiste en tener en cuenta “los valores límite de emisión, fijados, en su caso, por la normativa en vigor en la fecha de la autorización” (artí-culo 7.1.f) Su determinación corresponde al Gobierno, sin perjuicio de las normas adicionales de protección que fijen las actividades incluidas en el ámbito de aplicación de esa Ley.

Mientras no se determinen tales valores se aplicarán los incluidos en el anexo 2 de la ley. En esta determinación se debe tener en cuenta el criterio del artículo 7 de la ley que contiene una relación de circunstancias, que son las siguientes:

- La información suministrada por la administración general del estado sobre las mejoras técnicas disponibles.

- Las características técnicas de las instalaciones, su implantación geográfica y las condiciones locales del medio ambiente.

- La naturaleza de las emisiones y su potencial traslado de un medio a otro.

- Los planes nacionales aprobados en su caso para dar cumplimiento a compromisos establecidos en la norma-tiva comunitaria o en tratados internacionales suscritos por España. Entre los planes nacionales aprobados que se deben tener en cuenta están los derivados de la Directiva 2001/80/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2001 sobre limitación de emisiones a la atmósfera de determinados agentes procedentes de gran-des instalaciones de combustión; Directiva 2001/81/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2001 sobre techos nacionales de emisión de determinados contaminantes atmosféricos.

- La incidencia de las emisiones en la salud humana potencialmente afectada y en las condiciones generales de la sanidad animal.

- Los valores límite de emisión fijados en su caso por la normativa en vigor en la fecha de la autorización.

- Plan de residuos urbanos (2000-2006) aprobado mediante acuerdo del consejo de ministros de 7 de enero de 2000. en él se prevén siete planes anejos:

1. pilas y acumuladores usados.

2. vehículos fuera de uso.

3. residuos de construcción y demarcación.

4. residuos de animales procedentes de mataderos.

5. residuos voluminosos.

6. barros y lodos de depuradora.

7. plan nacional de residuos peligrosos y de suelos con-taminados.

Como se puede apreciar, la regulación que la Ley 16/2002 contiene sobre los valores límites de emisión produce una adaptación (proporcional) de las medidas a adoptar por parte de la Administración que autoriza adecuadas al nivel de protección elegido. La reducción del riesgo hasta el nivel cero raramente es posible, pero una evaluación incompleta del riesgo puede reducir el abanico de opciones posibles para los que deben garantizar el riesgo, que puede provocar daños al Medio Ambiente.

Por otro lado, se auspicia la idea de no discriminación, en el sentido de que las situaciones diferentes no deben tra-tarse del mismo modo, a menos que haya razones objetivas para hacerlo. Así la imposición de criterios técnicos apro-bados o contenidos en la legislación imprime coherencia a la protección del Medio Ambiente, en el sentido que las medidas tienen una dimensión y una naturaleza compa-rable con las ya adoptadas en ámbitos equivalentes en los que se dispone de datos científicos.

Las mejoras técnicas disponibles.

El art. 3.ñ de la Ley 16/2002 las define como “la fase más eficaz y avanzada de desarrollo de las actividades y de sus modalidades de explotación que demuestren la capacidad práctica de determinadas técnicas para consti-tuir, en principio, la base de los valores límites de emisión destinados a evitar o cuando ello no sea posible reducir en general las emisiones y el impacto en el conjunto del medio ambiente y de la salud de las personas.

Para su determinación se deberán tomar en considera-ción los aspectos que se enumeran en el anejo 4 de la ley”.

Uno de los aspectos más importantes recogidos en dicho anejo (aptd. 12) es el constituido por la información publicada por la Comisión o por Organizaciones interna-cionales. Esto es, se encomienda a organizaciones impar-ciales e independientes la adopción de los criterios sobre la situación de la técnica. Es una forma indirecta de que no pueda quedar impune ningún daño al Medio Ambiente que se pudiera haber evitado de acuerdo a las condiciones de la técnica en ese momento.

Los trabajos para realizar la recopilación de información los coordina el European Integrated Pollution Prevention and Control Bureu. Su objetivo es publicar documentos de referencia sobre mejoras técnicas disponibles en cada uno de los treinta segmentos de actividades e instalaciones de las incluidas en el anejo de la Ley 16/2002. Estos docu-

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mentos se conocen con el nombre de BREF (best available techniques reference document). Así, la Comisión de la C.E. aprobó el 21 de diciembre de 2001 los siguientes docu-mentos de referencia sobre las mejoras técnicas disponibles en las siguientes industrias:

- siderurgia.

- fabricación de cemento y cal.

- metalúrgicas no férreas.

- papelera.

- vidrio.

- transformación de metales ferrosos.

- cloroálcalis.

- refrigeración industrial.

Todo ello supone que a la luz de los nuevos datos cien-tíficos las medidas basadas en el principio de precaución deben mantenerse en tanto la información científica sea incompleta o no concluyente y se considere que el riesgo es demasiado alto para imponerlo a la sociedad, teniendo en cuenta el nivel de protección elegido. Por el contrario, con los avances, las medidas deberán ser revisadas periódi-camente teniendo en cuenta el progreso científico, y modi-ficadas según sea necesario. Todo ello sin duda contribuirá a la mejora en la protección al Medio Ambiente desde el inicio de la actividad potencialmente contaminadora.

III. ¿Qué ocurre cuando la prevención no es suficiente? La responsabilidad por daños.

Hemos tratado de resumir de forma más acertada cuál es el concepto del Derecho Ambiental como disciplina autónoma, y la influencia que en este concepto ha tenido la Ley sobre control integrado de la contaminación.

Como podemos comprobar, sin embargo, es tanta la ubicuidad del Derecho Ambiental y tan amplio su ámbito de actuación que no podemos desconocer que su protec-ción integral es sumamente difícil.

Ante ello, el ordenamiento jurídico (y el legislador) no tienen más remedio que establecer prioridades.

En la actualidad, bajo mi punto de vísta la prioridad del legislador se centra en que la protección del Medio Ambiente se deje a iniciativa de la Administración Pública, quedando en un lejano segundo plano otras formas de pro-tección del Derecho Ambiental como puede ser la basada en otorgar legitimación a asociaciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro en cuyo objeto social esté la protección del medio ambiente, o la ampliación del concepto de per-judicado.

A todo ello nos vamos a referir a continuación, como segundo bloque de las reflexiones que nos ocupan en estas

líneas. Ya hemos visto el avance que se ha producido en la construcción del Derecho Ambiental desde un punto de vísta integrador, pero ¿y cuando falla el principio de prevención?.

A) La acciones a ejercitar en la responsabilidad civil ambiental.

Una definición tan amplia de Derecho Ambiental como la realizada con anterioridad no tiene más remedio que converger en una ineludible amplitud de objetivos.

Pero cierto es reconocer que el Derecho Medio Ambien-tal ha estado tradicionalmente anclado en cuanto a los mecanismos de protección que utilizar para su defensa, mecanismos que se han mostrado como insuficientes ante los riesgos de las actividades industriales.

Siguiendo el trabajo de Encarna Cordero Lobato (13) debemos decir que las técnicas civiles de protección de intereses privados frente a agresiones medioambientales vienen constituidas en nuestro ordenamiento jurídico por la Acción Negatoria y la Acción de Responsabilidad Extra-contractual, siendo las normas sustantivas de aplicación general en la materia los Artículos 7.2, 590, 1902 y 1908.2 del Código Civil. Así también se viene a afirmar desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 1980.

Existen además otras normas de interés, que simple-mente nos limitamos a mencionar como:

*Artículo 552 del Código Civil.

*Artículo 27.2.e de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994.

*Artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.

*Ley del Suelo de 1998 de 13 de Abril.

*La Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999.

En último término normativas sectoriales de naturaleza civil, como el Convenio de París de 29 de Julio de 1960, y sus Enmiendas posteriores sobre Responsabilidad Civil en materia de Energía Nuclear, ratificado en 1975; el Decreto 2177/1967 sobre cobertura de riesgos nucleares; Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil nacida de daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos de 1992; el Artículo 81 de la Ley de Minas de 21 de Julio de 1973; el Artículo 93.c de la Ley de Costas de 28 de Julio de 1988, y la Ley de 21 de Abril de 1998.

Comencemos antes de nuestras reflexiones con exponer cuál es el estado de la cuestión.

a. 1.La Acción Negatoria.

La Acción Negatoria es aquélla vía procesal para pre-tensiones de cesación y de imposición de medidas correc-

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toras contra determinadas actividades contra el medio ambiente.

No toda incomodidad permite instar la Acción Negato-ria, ya que sólo lo permite las injerencias que se producen indirectamente mediante propagación por medios natura-les de elementos materialmente apreciables, como el humo, gases, polvo, ruido, procedentes de actividades realizadas en finca distinta a la dañada.

En este sentido, la Acción Negatoria requiere para su aplicación los siguientes requisitos jurisprudenciales deta-llados por la mencionada autora en su trabajo:

- que la inmisión no esté legitimada en la Ley ni en un pacto previo,

- que la misma sea reiterada,

- que haya producido un daño que sea grave, enten-diendo por tal a aquél en que existe una alteración sus-tancial de las condiciones objetivas de una finca, y de las condiciones objetivas de vida, con arreglo a la valoración social media.

- que exista relación de causalidad entre la actividad del inminente y el daño, relación que queda rota cuando con-curre fuerza mayor, culpa de un tercero o exclusiva de la víctima, aunque no por caso fortuito. (confrontar Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administra-tivo de 21 de Febrero de 1961, y sala de lo Civil de 14 de Noviembre de 1996 ).

Por otro lado, es importante destacar que se requiere en todo caso que la conducta del inminente constituya un ejercicio abusivo del derecho de propiedad, proscrito por el Artículo 7.2 del C.C. Recordemos que existe abuso de derecho cuando la inmisión no reporta utilidad alguna a su autor y se realiza con la sola intención de causar daño, y también cuando la conducta del inminente sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho de propiedad.(S.T.S de 14 de Febrero de 1944 y de 3 de Diciembre de 1987).

2.a. 2.La Acción derivada del 1902 del Código Civil.

Es aquélla que persigue la reparación en su integridad del medio afectado o su resarcimiento mediante el pago de daños y perjuicios.

En éste tipo de acción la responsabilidad corresponde, en principio, al titular de la actividad o al propietario de las sustancias contaminantes. Si bien, dado que, en los moder-nos procesos de producción, dichas sustancias pueden ser objeto de manipulación por varias personas, (productor, transportista, almacenista, gestor de residuos), ciertas nor-mas sectoriales determinan a quién corresponde la respon-sabilidad; Así por ejemplo ocurre en daños por sustancias nucleares(art. 3ª5 del Convenio de París de 1960, art.45 y ss de la Ley reguladora de la Energía Nuclear), explotaciones mineras(art.81 de la Ley de Minas mencionada de 1973), carburantes (art. 6 y 7 del Decreto 2204/1975), residuos (art.20 y 33 de la Ley10/98 de Residuos), contaminación

industrial (art.33 de la Ley 21/92 de Industria).

La responsabilidad por daños ambientales tiende a con-vertirse en objetiva, es decir no requiere culpa del autor del daño. Y es que, aunque a nivel legal la responsabilidad objetiva sólo es reconocible en ciertos sectores, (art.1908 párrafo 2 y 4 del Código civil, Ley de Energía Nuclear) el Tribunal Supremo utiliza diversos expedientes para apli-carla también a los supuestos generales encuadrables en el Artículo 1902 del C.C, que exige culpa o negligencia del autor del daño. Así:

*Se estima que producido el daño, recae sobre el autor la carga de la prueba de que obró con diligencia (S.T.S de 31 de Enero de 1986).

*Para excluir la responsabilidad no basta una diligencia media, sino la adecuada a las circunstancias de la activi-dad dañosa, por lo que cuanto mayor sea el riesgo creado, mayor será la diligencia exigible.(S.T.S de 8 de Mayo de 1986, 23 de Mayo de 1995).

*Por último, el cumplimiento de los requisitos admi-nistrativos no agota la diligencia exigible (S.T.S de 25 de Marzo de 1995, 7 de Abril de 1997.).

En suma, que se aplica el esquema de la responsabili-dad objetiva lo demuestra el hecho de que para el Tribunal Supremo la sola creación de riesgos para terceros en pro-vecho propio hace recaer sobre el autor la responsabilidad derivada de aquél, esto es la producción de daños revela falta de diligencia(S. 24 de Mayo de 1993, 7 de Abril de 1997). Eso sí, la actividad del demandado debe ser la cau-sa del daño, pues si falta relación de causalidad no habrá lugar a responsabilidad, aunque resulte probada la con-ducta contaminante. Al demandante le basta probar como fundamento de su pretensión resarcitoria que, según las circunstancias del caso y los informes técnicos aportados, la actividad contaminante es apta para producir el daño, aunque concurra con otras; a partir de aquí el Juez puede presumir ex artículo 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, que la actividad del demanda-do es la causa del daño.

Por último debemos decir que si la acción dañosa es delictiva, la responsabilidad civil se dirimirá en el pro-cedimiento penal salvo que la acción se reserve para un ulterior proceso civil. En cualquier caso, la responsabilidad comprenderá la reparación del interés privado lesionado y la indemnización por daños y perjuicios.(S.T.S de 23 de Septiembre de 1988 y art.110 del Código Penal).

B. Una cuestión por resolver: El concepto de perjudi-cado en los daños ambientales.

Todos tienen legitimación para instar la persecución penal de los delitos contra el medio ambiente, pues en ésta materia la acción es popular. Es también pública la acción para denunciar la comisión de infracciones (art.29.1 de la Constitución, 69.1 de la Ley 30/1992 de 26 de diciembre, y 11 del R.D. 1398/1993), procedimiento en el que se resolve-rá también sobre la obligación del infractor de reponer la

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situación ambiental alterada a su estado primitivo, sobre la indemnización por daños y perjuicios y , en algunos casos por daños a bienes particulares.

Cualquier interesado puede solicitar la anulación de actos administrativos, como la licencia, la autorización, la concesión, tanto en vía administrativa como en la vía judi-cial contenciosa, pues para ello el artículo 28.1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa no exige la titularidad de un derecho subjetivo, sino tan sólo un inte-rés directo, esto es que la anulación comporte algún interés individual.

En vía civil, las Asociaciones tienen legitimación para exigir el cese de una actividad o la adopción de medidas correctoras, por aplicación del Artículo 11 de la nueva L.E.C.

Sin embargo, en el estado actual de nuestro Ordena-miento un colectivo de personas, Asociaciones o grupos no pueden exigir indemnizaciones por daños privados, ni a otros particulares, ni tampoco a la Administración, ya que aquí no basta ser titular de un interés colectivo, sino que se requiere la titularidad del bien o derecho lesionado(art.19.1 de la L.J.C.A.).

En principio si los perjudicados por los daños ambien-tales son numerosos, entra su conocimiento en la órbita del Derecho Administrativo o el Derecho Penal.

Si el daño se produce a un particular, nos hallaríamos ante la legitimación activa del perjudicado para reclamar frente al infractor, o incitar mediante Denuncia la actuación de los Poderes Públicos.

Por tanto, las vías judiciales están claras cuando se pro-ducen conductas que afectan directamente a unos derechos privados de determinados sujetos, o cuando los intereses y derechos defendidos son colectivamente compartidos por un grupo de personas; el problema surge cuando al actor pretende defender intereses que comparte con una colectividad inespecífica sobre el correcto funcionamiento de los sistemas ambientales. Es lo que la doctrina italiana denomina “los intereses difusos”.

Este podría ser el estado actual de la cuestión sobre la responsabilidad civil en materia de medio ambiente (excluyendo aquí un análisis de Derecho Penal). A la luz de la situación anterior, y sin más ánimo que el reflexivo, he de referirme a una serie de cuestiones que invitan a realizar una lectura novedosa para el Medio Ambiente. Me estoy refiriendo a la catalogación del Derecho Ambiental en subsectores del ordenamiento jurídico, y a la naturaleza jurídica del derecho al medio ambiente.

Todo ello, sin duda, con el decidido propósito de fun-damentar, adelanto ya mis conclusiones, que es necesario e imprescindible realizar una ampliación del concepto de perjudicado, que no esté basado en una desfasada dife-renciación del ordenamiento jurídico en Derecho Privado y Derecho Público que no es de vigencia en el Derecho Ambiental. En suma, confiar sustancialmente en el artículo 1902 del CC, para la defensa del Medio Ambiente.

En el fondo, no podemos olvidar que detrás de la opción de adoptar un determinado concepto de perjudicado, late una idea limitativa: La distinción entre Derecho Privado y Derecho Público, la consideración de que la protección del Derecho Ambiental en su vertiente civil sólo puede ejerci-tarla el particular dañado, puesto que está basada en un previo ataque a su propiedad.

Sobre es limitación que considero injustificada, vamos a reflexionar a continuación.

2.b.1 ¿Derecho Público o Privado?

La distinción entre Derecho Privado y Público ha sido sostenida desde distintos puntos de vísta:

a) Para un sector de la doctrina, la distinción proviene de los interesés protegidos en cada caso, según afecten primordialmente al interés privado de los particulares o al público de la colectividad, de la generalidad.

b) Otros autores han fundado la distinción en los sujetos intervinientes, los individuos y las personas jurídico-priva-das, o el Estado y sus Entes auxiliares.

c) Por último, se ha dicho que el Derecho Público impone relaciones de subordinación , de “imperium”, además de regular relaciones institucionales, del Estado con sus Entes, mientras que el Derecho Privado relaciones de coordinación, de los particulares entre sí con base en la igualdad y autonomía privada.

Como podemos apreciar, ninguna de las Teorías men-cionadas son exactas cuando del Derecho Ambiental se trata.

Desde el momento en que aparece el medio ambiente como objeto del Derecho, su realidad previa es asumida y normativizada por el mísmo, entrando dentro de su ámbi-to aspectos que tienen que ver con la industria y economía del país así como otros aquéllos cuyo única trascendencia es la individual, como los cotidianos de las relaciones de vecindad. Al darse la peculiaridad de ser una disciplina reguladora de los recursos del hombre, tanto industriales como naturales, que constituyen ambos la realidad viven-cial del mísmo , y en la cual el hombre ocupa , a la vez, la condición de protector y de incumplidor tenemos que par-tir de la idea que no tiene sentido plantearse si tiene más relevancia el aspecto público que el privado o a la inversa: ambos confluyen en el mismo lugar, esto es la persona como sujeto y objeto de derecho.

De ahí la importancia de la Administración en su garantía. Y de ahí, los condicionantes que posee el Derecho Ambiental, al no poderse dejar su vigilancia y protección en manos de la persona individual.

Sin embargo, la división del Ordenamiento jurídico entre Público y Privado no constituye compartimentos estancos, sino tendencias o posiciones con influencias recí-procas. Ello se manifiesta en el entrecruzamiento de sus normas en la regulación de la vida jurídica, y en el hecho de que los derechos subjetivos privados sufren limitacio-

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nes “públicas”, cuya violación lleva aparejada una san-ción pública, y a la inversa, es decir el incumplimiento de deberes públicos puede originar una responsabilidad civil privada. El paradigma de lo dicho lo constituye el Derecho Ambiental.

Si definimos el Derecho Administrativo como se lo hace el Profesor García de Enterría, como Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las sin-gulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de administraciones públicas , sustrayendo a éstos suje-tos singulares del Derecho Común, comprobamos cómo el Derecho Ambiental, dada la constante presencia de la Administración, está sometido en su regulación al Dere-cho Administrativo, Derecho Público por excelencia. Sin embargo, su regulación no se agota en el Derecho Adminis-trativo; el papel que juega el individuo en el D. Ambien-tal, supone que el Derecho privado sea un “previus”, una premisa, un condicionante , no sólo en su regulación sino también en los mecanismos de defensa que puede ejercer el individuo cuando resulta perjudicado por un ataque o daño al medioambiente.

2.b.2. Naturaleza jurídica del derecho al medio ambiente.

Se pueden fundamentar varias teorías, todas ellas pro-vinientes de la Teoria General del Derecho, en cuanto a la naturaleza jurídica del derecho que posee el individuo con respecto al medio ambiente:

* Si partimos de la teoría del interés, esto es, la relación de un sujeto con un bien o una relación contemplada como accesible a aquél , y evaluada como idónea para colmar una carencia o justificar una exigencia, o en parecidos términos, la relación entre un sujeto, al que se refiere una necesidad, y el bien idóneo para satisfacer tal necesidad, determinada en la previsión general y abstracta de una norma, podríamos pensar que el derecho al medio ambien-te es un Interés Público en el sentido de directo y legítimo de la colectividad.

Esta teoría está guiada por una diferenciación entre Derecho Público y Derecho Privado, con la consecuencia que el primero sólo protege derechos subjetivos, mientras que el segundo, además de derechos subjetivos, protege los llamados intereses legítimos.

En este caso el interés público no excluiría el interés individual, más al contrario éste existiría aunque subor-dinado en cuanto a su ejercicio y legitimidad al interés general.

Ello aplicado al Derecho Ambiental, vería en el dere-cho al medio ambiente un interés público, con relevancia decantada hacia el bien común, hacia el uso de los bie-nes conforme a la función pública, pero sin que tuviese relevancia alguna el interés individual, más que cuando hubiese un ataque personalizado a la propiedad, salud, intimidad o actividad industrial de algún individuo.

La crítica que a mi juicio merece esta idea es que el matiz público del Derecho Ambiental no lo da tanto el

sujeto interviniente como la actividad desempeñada, la situación jurídica individualizada creada como conse-cuencia de poner el interés individual de la persona en contacto, directa o indirectamente con los bienes objeto del Derecho Ambiental. Al ser todos los intereses individua-les, a la vez, sujetos activos y pasivos de ésta regulación jurídica se necesita a la Administración como “árbitro”. Pero la Administración no tiene un papel de jerarquía con respecto al individuo, sino es sólo en el sentido de ordenar de forma legal sus conflictos, puesto que a la Administra-ción le compete estar bajo el cumplimiento de la legalidad medioambiental, al ser también ella sujeto destinatario de sus normas, como sujeto de derecho. Puesto que por enci-ma de ella siempre estarán los Tribunales de Justicia.

* La tesis que considera el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado como un derecho subjetivo ha sido defendida ampliamente en nuestra doctrina (Fernán-dez-Rodríguez, Bassols Coma, Rodríguez Ramos, Pérez Luño, Prieto Sanchis, Serrano Moreno (14)) puede decirse que es una tesis en expansión (Delgado Piqueras, Velasco Caballero, y Piñar Díaz).

Jesús Jordano Fraga (15) viene a afirmar que la cons-trucción del derecho a disfrutar de un medio ambiente ade-cuado como derecho subjetivo es posible en nuestro orde-namiento jurídico. A su juicio por tres razones o motivos:

a. La primera razón es la que nos ofrece la interpre-tación literal. Si el art. 45 CE utiliza la expresión “derecho”, lo que reconoce es un derecho. Otro dato a tener en cuenta es la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene afir-mando que la situación jurídica de la persona respecto de su entorno es un derecho, y lo que es más importante, extrayendo conclusiones concretas de dicha afirmación. El T.S ha afirmado que el derecho a un medio ambiente posee un contenido protegible. Jordano menciona las SSTS de 16 de abril de 1990, Ar. 3650 (Sala 3a, sección quinta, Ponente González Navarro) y de 7 de noviembre de 1990, Ar 8750 (Sala 3a, sección quinta, Ponente González Navarro).

b. En segundo término cabe una construcción expan-siva ex art. 10.2 CE. Este es el camino insinuado por Pérez Luño (relacionando el precepto constitucional con el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la O.N.U. que reconoce el derecho “a un nivel de vida adecuado.. y a una mejora continua de las condiciones de existencia y el art. 12.2 b) de este mismo pacto que reconoce el derecho de toda persona “al mejora-miento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente”.

c. Pero el argumento decisivo a juicio de Jordano Fraga es el artículo 53.3 CE. Este precepto a su juicio es la base indiscutible para defender la naturaleza de verdadero derecho subjetivo del derecho consagrado en el art. 45. La correcta exégesis del precepto debe ser la siguiente: El art. 53.3 CE contiene dos mandatos claramente diferenciados. En efecto, el art. 53.3 CE, en primer término, ordena que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo tercero”, informe “la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. En segundo lugar, el art. 53.3 CE establece que

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“sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen”. La utilización del término “derecho” en el art. 45 convierte de modo general al “bloque de la legalidad ambiental” en el contenido del derecho enunciado por este precepto constitucional.

Concluye Jordano Fraga que “El art 45 CE (en conexión con los arts. 24 y 53.3) ha consagrado un derecho subjetivo mediato. La delimitación del exacto contenido de tal dere-cho ha sido ya en gran parte realizada por obra del legis-lador (comunitario, estatal, autonómico). Si un derecho público subjetivo es, como decía Forsthoff, “la función de protección de una posición jurídica garantizada al indivi-duo por una norma o un negocio jurídico” o “la facultad de poder exigir del Estado u otro órgano de la Administración una acción u omisión concretas correspondientes a esta posición”, esto es exactamente lo que han consagrado los arts. 24,45 y 53.3 CE. De un lado, como “posición jurídica garantizada” o como “interés jurídicamente protegido” se ha colocado la relación de disfrute sobre un bien jurídico colectivo (todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado al desarrollo de la persona). De otro, se ha otorgado “una facultad de poder exigir del Estado u otro órgano de la Administración una acción u omisión concretas correspondientes a esta posición” o “un apo-deramiento para la actuación en su defensa”, pues el art. 53.3 CE faculta a los titulares para su alegación ante los tribunales ordinarios en la medida en que tal derecho haya sido delimitado por las leyes. Estos dos elementos perfec-tamente definidos son los componentes de un verdadero derecho subjetivo.

Esta tesis que estimamos clarividente y homogénea, sin embargo, reconoce la existencia de una omisión, y es que consagraría un auténtico derecho subjetivo de forma mediata: El derecho al medio ambiente se puede alegar en la medida y con el alcance en que lo dispongan las leyes que lo desarrollen. La objeción la reconoce el propio Jordano Fraga cuando afirma que “Decir que el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado es un dere-cho subjetivo requiere precisiones. La primera de ella es la determinación de las consecuencias más importantes dimanadas de esta concepción: A juicio del mencionado autor las más importantes son la legitimación universal, la tutela preventiva del derecho y la construcción operativa del régimen jurídico del daño ambiental sobre la base de la consideración de éste como el resultado de la lesión del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado”

Es precisamente en el Derecho Ambiental donde según ésta teoría el derecho subjetivo al medio ambiente conlle-varía la unión entre el interés público (su normativización, y su fuerte vigilancia por los poderes públicos) y el interés individual (la satisfacción de interés humano, su utilidad y su ejercicio individual), por más que quizás deba hablarse de Derecho Subjetivo Público al confiarse su defensa no al sujeto que lo ejercita , sino en la mayoría de los casos , al Poder Público.

Sin embargo, ninguna de las teorías expuestas pueden explicarnos de forma certera la cuestión siguiente: Si el Derecho Ambiental se ha convertido en el Derecho garan-

tizador de bienes jurídicos relacionados tanto con aspectos individuales como universales del ser humano: la protec-ción del ser humano dentro de un grupo social , en cuanto su actividad esté relacionada con los recursos naturales e industriales de los cuales todos y cada uno somos parti-cipes de su origen, conservación y transformación, ¿por qué o qué sentido tiene atribuir mecanismos de defensa exclusivamente administrativos frente a daños al medio ambiente que no se personalicen de forma concreta en un sujeto?. ¿no será que las figuras civiles todavía aplicables a las relaciones de vecindad necesitan ser actualizadas?, no olvidemos que las normas se interpretan entre otros según la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas.

Habría que acudir, estimo, a una nueva lectura de la teoría del artículo 45 de la Constitución como Principio Rector de la Política social y económica.

Desde la aprobación de la Constitución Española, el medio ambiente sería un mero interés ciudadano a la cali-dad de vida, con el contenido establecido en el Artículo 45 de la Constitución, en los términos siguientes: ”Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente ade-cuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

Los poderes públicos velarán por la utilización racio-nal de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidari-dad colectiva.

Así, de acuerdo al artículo mencionado no existiría un derecho subjetivo inmediato al medio ambiente. El dere-cho ambiental sería un bien indivisible, que sólo puede ser hecho valer por el individuo en la medida que la agresión medioambiental afecte a un interés perfectamente indivi-dualizado (la propiedad, la salud, la vida privada...).

Creo que en este sentido, debe incentivarse una nueva lectura del Medio Ambiente en la Constitución, lo que con-llevará sin duda otra de los mecanismos de exigencia de responsabilidad civil en el modo que vamos a exponer.

IV. Reflexiones finales

Las vías procesales en defensa del derecho al medio ambiente constituye uno de los elementos más débiles desde el punto de vísta teórico en nuestra disciplina. Esta debilidad está referida a la vaguedad que existe en nues-tro Ordenamiento jurídico a la hora de dar amparo civil a una pretensión judicial cuya legitimación no corresponda directamente al dañado. Si consideramos que el derecho al medio ambiente constituye un principio jurídico orde-nador e integrador de todo nuestro Ordenamiento, es una contradicción el hecho de que aquélla persona que sin ser directamente afectado en sus bienes o persona, sí lo sea indirectamente, no pueda realizar otra actuación que inci-tar mediante Denuncia la actuación de la Administración.

El medio ambiente en la actualidad, como normativa

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autónoma, esta deseosa de una regulación mas detallada en cuanto a aspectos esenciales, como la existencia de las acciones populares, la amplitud de legitimación para pro-mover su defensa o restauración, todo ello quizás puesto que la regulación del medio ambiente en la Constitución Española se ha quedado insuficiente y en ese camino debe ir la jurisprudencia.

Así la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de Diciembre de 1996 establece en éste sentido que “es obvio que el derecho a un medio ambiente adecuado reviste una singular importancia, acrecentada en la sociedad industria-lizada y urbanizada de nuestros días...dicha importancia ha sido puesta de relieve por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que en determinados casos de especial gravedad los daños ambientales pueden llegar a vulnerar el derecho de una persona a su vida personal y familiar, Sentencias del T.E.D.H Powell y Rainer v. Reino Unido de 21 Febrero de 1990, y López Ostra v. España de 9 de Diciembre de 1994.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Cont. De 25 de Abril de 1989 proclama en ésta mísma línea que el Artí-culo 45 de la Constitución no constituye una mera norma programática que limita su eficacia al campo de la retórica política o de la inútil semántica propia de las afirmaciones demagógicas. Porque como ya precisó el Tribunal Supre-mo Norteamenricano en el caso Trop v, Duller, las declara-ciones de la Constitución no son adagios gastados por el tiempo, ni una contraseña vacía de sentido, son principios vitales que otorgan y limitan los poderes del Gobierno.

A la luz de lo dicho anteriormente, cabe una reflexión sobre la realidad del Medioambiente, realidad que poco a poco se va identificando con la realidad del propio ser humano, en cuanto garantia de su existencia.

Estimo que quizás la nueva lectura que debería hacerse del medio ambiente es situarlo dentro del artículo 33 de la Constitución. Su verdadero contenido esencial se encon-traría situado en el Derecho de Propiedad regulado en el Artículo 33 de la Constitución: El Medio ambiente se situa-ría así como un “status” propietario más, elemento más de la función social que desempeña la propiedad, a modo de límite de dicho derecho.

Si definimos descriptivamente el derecho de Propiedad como un derecho privado de naturaleza real por el cual uno o más individuos conjuntamente tienen el poder más absoluto e irrevocable de gozar y disponer de una cosa , material, económica y jurídicamente, dentro de los con-fines establecidos por la coexistencia de los derechos de propiedad de los demás, y de los límites impuestos por la ley y por los derechos concurrentes de los terceros.

De acuerdo con la Teoría italiana sobre la pluralidad de tipos de propiedad, en el sentido de reconocer tantas moda-lidades cuantos bienes jurídicos protejan, la incardinación del Derecho Ambiental se situaría en nuestro Ordenamien-to Jurídico, a la luz de los bienes comúnes, y la actividad económica que regula, dentro de la llamada función social de la propiedad. En este sentido, como reconoce la Senten-cia de 23 de Mayo de 1996 del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid...”La Constitución española reconoce un dere-cho a la propiedad privada que se configura y protege cier-tamente como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mísmo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad, es decir a la la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamado a cumplir”.

Aplicando éstas palabras a nuestra disciplina com-probamos cómo, de acuerdo con la Teoría de MONTÉS PENADÉS16, se ha producido un cambio dogmático en el Derecho de Propiedad: de la titularidad se ha pasado al ejercicio. Es decir, tomando las palabras del insigne autor, y traspasándolas al Derecho Ambiental, la regulación de nuestra disciplina incide, no tanto en la titularidad de un derecho al medio ambiente, sino en el ejercicio de todas aquéllas facultades “dominicales” que recaen sobre los bienes objeto de protección medioambiental, por ello cons-tituye un límite , en el sentido de , como dice O´Callaghan Muñoz (17), aquél confín interno del derecho de propie-dad, la frontera cotidiana hasta donde llega el poder del propietario, el régimen ordinario de restricciones a que está sometido tal poder.

Pérez Pérez (18) afirma que la función social de la Pro-piedad debe complementarse actualmente con la función ecológica de la mísma, refiriendo ambas a la propiedad de los recursos naturales que prácticamente viene a ser coin-cidente con las diversas formas de propiedad inmobiliaria. El único matiz que hace el mencionado autor entre ambas funciones es el hecho de que mientras la función social de la propiedad tradicional tiene su origen en proteger los intereses sociales que deben prevalecer sobre los indivi-duales, incidiendo en el derecho subjetivo y a su titular, la segunda se proyecta directamente sobre el objeto del dere-cho subjetivo, quedando su titular en un segundo plano.

Como dice Delgado de Miguel (19) la función social suministra el esquema dogmático, la base jurídica a partir de la cual la función social ecológica transforma el derecho de propiedad en un derecho al uso limitado del propio bien de forma que no lesione el medio ambiente.

Así, podríamos decir que el Derecho Ambiental es aquélla disciplina autónoma, reguladora de determinados derechos y obligaciones de las personas que se originan mediante la utilización, transformación o explotación de una serie de bienes que cumplen, a modo de límite del Derecho de la Propiedad, la función social de preservar el equilibrio entre el desarrollo económico y la calidad de vida.

Nuestra disciplina aspira a un equilibrio entre el interés social de los bienes que protege, y el sujeto que los dis-fruta o transforma. Desde este punto de vísta, el derecho al medio ambiente actual sería un componente interno del derecho de propiedad, que configura el límite normal hasta donde ha de llegar el propietario, y que forma parte del régimen normal de restricciones a que está sometido tal poder; cumpliendo con ello la FUNCION SOCIAL acorde con el papel de los bienes sobre los que recae.

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He de reconocer que la función social que cumple el Derecho Ambiental tiene una enorme complejidad, a cada momento social se deberá dar por el legislador relevancia a aspectos con más trascendencia pública que privada, o a la inversa, nuestra disciplina está en continua evolución, al tener por objeto uno de los ámbitos donde el Derecho va siempre “a remolque”: La salud de la persona, su calidad de vida en equilibrio con la económica.

Cuando el poder constituyente en el año 1978 reguló el derecho al medio ambiente como un principio rector de la política económica y social , no previó que años más tarde, dicha declaración sería insuficiente. Insuficiente no sólo legalmente, sino como aspiración del ser humano, el cual sin el medio ambiente como derecho fundamental pierde parte de su propio desarrollo.

Como acertadamente afirmó Jaquenod De Zsögön el Medio Ambiente supone la sistematización de diferentes valores, fenómenos y procesos naturales, sociales y cultu-rales, que condicionan en un espacio y momentos determi-nados, la vida y el desarrollo de los organismos y el estado de los elementos inertes, en una conjunción integradora, sistemática y dialéctica de relaciones de intercambio entre el hombre y los diferentes recursos.

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– Rodriguez Ramos, L. Instrumentos jurídicos preventi-vos y represivos en la protección del medioambiente. D.A. 1981.

NOTAS

1. “El Medio Ambiente y la intervención administrativa en las actividades clasificadas. Madrid .1992”2. Tratado de Derecho Medioambiental. 1995.3. Idem 2.4. Ideas acerca de la intervención administrativa en el Medio

Ambiente. D.A. 19815. Instrumentos jurídicos preventivos y represivos en la protec-

ción del medio ambiente. D.A. 1981.6. Idem anterior.7. La entrada en vigor de ley sobre prevención y control integrado

de la contaminación afectará en España a un total de 2.740 centros industriales, en su mayoría pertenecientes al sector químico y de la industria mineral, según un estudio realizado por la Fundación Entorno . Así, de las casi 3.000 instalacio-nes industriales españolas que resultarán afectadas por esta normativa,un total de 661 (el 24,1 por ciento) están localizadas en Cataluña, junto con la Comunidad Valenciana, con 409 cen-tros (el 14,9 por ciento del total); el resto: Andalucía, con 317 (11,6 por ciento); País Vasco, con 255 (9,3 por ciento); Madrid, con 181 (6,6 por ciento); Castilla y León, con 158 (5,8 por cien-

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Mayo - Junio 2004La TogaXIV Mayo - Junio 2004 La Toga XV

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La Toga XV

to); Castilla-la Mancha, con 131 (4,8 por ciento); Galicia, con 117 (4,3 por ciento); y Aragón, con 102 (3,7 por ciento). Por sectores, la incidencia será mayor en las empresas del sector químico, con 601 centros industriales afectados, también otros sectores como el de industrias minerales (571 centros) y el de gestión de residuos (509) tendrán que hacer un mayor esfuerzo para adaptarse a la normativa europea. Otros de los sectores más afectados son, según el estudio de la Fundación Entorno, el agroalimentario, con 435 centros industriales, el metalúrgico, con 294, y el del papel, con 139.

8. Lecciones de Derecho Ambiental. 1995.9. Según Martín Mateo Supone el hacer compatible el desarrollo

económico necesario para que nuestros congéneres y sus des-cendientes puedan vivir dignamente en un espacio biofisico adecuado, una suerte de equilibrio al que en Estocolmo, en la Cumbre de 1972, se intentó propugnar, lo que pareció entonces dificil, al contraponerse un tanto asiómaticamente el progreso tecnológico e industrial con la conservación de la naturaleza, amenazada además por la explosión de la bomba demográfica.La Comisión presidida por Gro Harlem Brundtland retomó la reflexión que a partir de la Conferencia de Estocolmo había pivotado sobre la idea central de “una sola tierra”, dando lugar a un documento de capital importancia para la ulte-rior adopción de las reglas que deberían regir las relaciones hombre-naturaleza, lo cual desembocó en los trabajos de la Cumbre de Río de 1992.Los precedentes inmediatos de dicho documento son los siguientes:a)La Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, junto a la de Nairobi del mísmo año.b)Las deliberaciones de la Comisión Mundial de las Naciones Unidas sobre el ambiente y el desarrollo durante el período 1984-1987.Según la Comisión Brundtland el desarrollo sostenible es aquél desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades.El concepto de desarrollo sostenible va más allá de la mera armonización de la economía y la ecología, incluyendo valo-res morales relacionados con la solidaridad.La Cumbre de Rio de 1992 supuso la consagración mundial de la trascendencia del enfoque aquí considerado, el climax de la integración e enteracción del ambiente y el desarrollo.En su Preámbulo queda constancia de su propósito de alcanzar “acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses

de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial .La protección del medioambiente debe-rá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada, por lo cual los Estados deberán reducir y eliminar los sistemas de producción y con-sumo insostenibles.”Todo ello ha venido a ser rubricado por el Quinto Programa De Accion , denominado precisamente hacia un desarrollo sostenible.

10. Correlativo de la globalidad es la subsidiariedad que se corresponde con el otro extremo del aforismo “pensar global-mente, actuar localmente”.El V Programa De Accion de la U.E. hace especial hincapié en éste postulado que entronca con el Artículo 3.B del Tratado que dispone que la Comunidad intervendrá sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados Miembros

11. Su trascendencia – según Martín Mateo- para la tutela del ambiente opera en una doble dimensión: intercomunitaria e interregional.La importancia de su aplicación se deriva de las propias exi-gencias de la llamada justicia distributiva, lo que es válido tanto a escala extra como comunitaria nacional.Más allá de los límites que acotan las Soberanías Nacionales, la solidaridad debe ser un imperativo no sólo ético, sino también práctico, impuesto por la base internacional de los sistemas naturales y por la necesidad de limitar, en aras del desarrollo sostenible , un excesivo uso de los recursos.

12. Comisión De Las Comunidades Europeas Bruselas, 2.2.2000 COM(2000) 1 finalComunicación De La Comisión Sobre el recurso al principio de precaución

13. Derecho de daños y Medio ambiente. Valladolid. 200014. Para una síntesis de estas posiciones véase Jordano Fraga La

protección del derecho a un medio ambiente adecuado, Ed. Bosch, Barcelona 1995, págs. 466-472.

15. El Derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado: ele-mentos para su articulación expansiva. Revista electrónica de Derecho Ambiental Universidad de Sevilla.2002.

16. La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil Contem-poráneo. Civitas 1998.

17. Compendio de Derecho Civil. Madrid.1988.18. Propiedad, Comunidad y Finca Registral. Madrid 1995.19. Referenciado por Del Arco Torres. Diccionario de Derecho

Civil. Civitas 1999.