Novedades Jurídicas #61

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Análisis 6Ley Orgánica de la economía popular y solidaria y del sector financiero popular y solidarioPor: Augusto Garzón V.

Invitado 12Lavado de dinero y enriquecimiento injustificadoPor: Ricardo Vaca A.

Análisis Jurisprudencial 20Exigibilidad judicial de los derechos de la naturalezaPor: Mario Melo

Derecho Constitucional 26Los trabajadores informales y su protección constitucional: el caso de GuayaquilPor: Diego Bastidas Ch.

Derecho, sociedad y cultura 31El juicio del monoPor: Ernesto Albán Gómez

Reflexiones 32Principales reformas a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial II PartePor: Katty Muñoz Vaca

Perfil 40Dr. Jorge Egas Peña

Derecho Tributario 48El proceso lógico-jurídico de la conviccióndel juez tributarioPor: Gonzalo Lascano

Foro 56Observación electoral internacional: garantíade democracia y herramienta geopolíticaPor: Diego Zambrano Á.

Noticias 69

Destacamos 72Junio 2011

Didáctica 74Generación de un sistema integral de innovación, capacitación técnica y emprendimiento.

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Presidente:

Comité Editorial:

Coordinación:

Arte y diseño:Impresión:

Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia Solano H.Mónica VargasJorge Zavala E.

Karina Carrasco, Adriana Guzmán, José Molina, Katty Muñoz, Johanna Pizarro

Alexis OñaIMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

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Directora: Eugenia Silva G.

A la Dirección Toda la revista me parece muy buena, debo indicar sin embargo que mis secciones favoritas son en primer lugar Perfil, es por donde acostumbro iniciar la revisión de la publicación, luego la página del Dr.

Ernesto Albán sobre Derecho, sociedad y cultu-ra; luego las páginas de Destacamos y Didáctica porque resumen los aspectos más trascenden-tes de lo ocurrido en el ámbito legal durante el mes y en un diagrama presentan todo un proce-so distinto mes a mes.

Quiero aparte de felicitarles, pedirles que en Perfil también consideren entrevistas a juristas no solo nacionales, podrían ilustrarnos con pro-fesionales de otras épocas incluso que hayan hecho aportes en bien del Derecho.

Daniel Almeida CisnerosRiobamba

Muy ilustrado el Doctor Juan Pa-blo Aguilar en su análisis sobre la aplicación jurídica (todo lo que viene) luego de la consulta. De sus notas, estoy convencida de que la consulta no fue la mejor estrategia

para conseguir efectivas reformas.

Laura Heredia P.

Me parece que a veces están aceptando solo puntos de vista de profesionales muy iden-tificados con la derecha de este país. En el proceso electoral pasado, ya se estableció con claridad quienes somos la nueva mayoría política en nuestro Ecuador: el socialismo.

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Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

Registro: ISSN No. 13902539

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Carta EditorialCon la expedición de la Ley Orgánica de la economía popular y solidaria y del sector financiero y solidario, se pretende aplicar las disposiciones constitucionales que determinan que el sistema financiero ecuatoriano se compone de varios sectores: público, privado, po-pular y solidario. El Dr. Augusto Garzón Viteri, experto en el tema, presenta en la sección Análisis sus puntos de vista en relación con la aplicación de esta nueva Ley, que a su criterio, recoge muchas de las aspiracio-nes de las cooperativas de ahorro y crédito asociadas a entidades gremiales. Especialmente en cuanto reci-birán un tratamiento diferenciado y preferencial por parte del Estado. Le preocupa al autor la creación de un excesivo número de entidades de control para un universo pequeño de cooperativas a nivel nacional, y el hecho de que de las existentes, apenas cuarenta de ellas abarcan cerca del ochenta por ciento de las dis-ponibilidades financieras del sector.

Un distinguido colaborador de NOVEDADES JURÍDI-CAS, el Dr. Ricardo Vaca Andrade, presenta un impor-tante trabajo, en que analiza desde la óptica del de-recho penal, un tema que desde hace algún tiempo es motivo de preocupación en el ámbito jurídico: el “lavado de dinero y enriquecimiento injustificado”. Siempre crítico, pregunta si hizo falta consultar al pue-blo ecuatoriano si quería que se tipifique el enrique-cimiento privado no justificado (con la presunción de que es ilícito) , cuando ya existe una norma que repri-me el lavado de activos. El articulista analiza y comen-ta las disposiciones legales pertinentes.

Los derechos de la naturaleza consagrados en la Constitución de Montecristi, finalmente son exigibles judicialmente. El Dr. Mario Melo resume y analiza la sentencia del caso “la naturaleza contra el Gobierno Provincial de Loja”, resuelto por la Sala Penal de la Cor-te Provincial de Loja en segunda y definitiva instancia (Acción de Protección No. 11121-2011-0010). Luego de pormenorizar los aspectos más relevantes de la re-solución de la Sala, concluye que se inaugura con bue-nos auspicios la jurisprudencia constitucional sobre derechos de la naturaleza.

En derecho constitucional, el joven profesional Die-go Bastidas Chasing, aborda un tema candente “los trabajadores informales y su protección constitucio-nal”. Presenta una realidad muy conocida por todos y

particularmente por el pueblo guayaquileño y lo hace des-de un enfoque real para una adecuada solución jurídica, analizando los diversos argu-mentos esgrimidos tanto por parte de la autoridad cuanto por parte de los trabajadores informales.

La Dra. Katty Muñoz Vaca, fun-cionaria de Ediciones Legales, complementa con un segun-do capítulo su presentación sobre las reformas a la Ley Orgánica de transporte terrestre, tránsito y seguridad vial. En esta ocasión trata sucintamente los aspectos fundamentales relativos a las contravenciones de trán-sito y su proceso de juzgamiento, así como el procedi-miento penal de los delitos de tránsito.

Otro joven abogado, Gonzalo Lascano, especialista en Derecho Tributario, nos hace reflexionar en el proceso lógico-jurídico de la convicción del juez tributario. Pre-senta un análisis doctrinario, seguido de la exposición de la normativa vigente.

A propósito de los recientes procesos electorales en los países latinoamericanos, Diego Zambrano Álva-rez, abogado especializado en esta temática, expone un minucioso trabajo sobre la “observación electoral internacional”, considerándola como una herramienta geopolítica y una garantía de democracia. Su desa-rrollo tiene como objetivo presentar los aspectos posi-tivos y negativos que están inmersos en un proceso de observación por parte de una misión externa. Exami-na el derecho a la autodeterminación de los pueblos desde una perspectiva jurídica y también política.

Es especialmente grata la participación en la Sección Perfil de esta publicación, del jurista guayaquileño Dr. Jorge Egas Peña, destacado maestro y catedrático uni-versitario, profesional de invalorable aporte al sector público y privado del país. Sus vivencias y experien-cias sin duda serán motivo de reflexión para nuestros lectores.

Ernesto Albán GómezPresidente Comité Editorial,

Análisis

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El 10 de mayo pasado se publi-có la Ley Orgánica de la econo-mía popular y solidaria y del sector financiero popular y so-lidario que abarca al sector fi-nanciero popular y solidario, la ley contiene una normativa que se remonta a los orígenes de la Constitución de Montecristi.

En la referida Carta donde se determi-nó que el sistema financiero nacional se compone de varios sectores tales como el público, privado, popular y solidario; que a su vez contarán con normas y entidades de control especí-ficas y diferenciadas que se encargarán de preservar la seguridad, estabilidad, transparencia y solidez, aparte de lo mencionado anteriormente, tendrán el carácter de autónomas y cuyos di-rectivos serán responsables adminis-

trativa, civil y penalmente de sus deci-siones. Así lo especifica el artículo 309 de la Constitución.

Se plasman efectivamente las normas constitucionales en el diseño del an-damiaje jurídico que representa la Ley de economía popular y solidaria1.

La Ley de economía popular y solida-ria y del sistema financiero popular y solidario fue publicada en el Registro Oficial No 444 el 10 de mayo pasado, en este proyecto se forjan muchas de las aspiraciones recogidas por las Cooperativas de Ahorro y Crédito aso-ciadas a entidades gremiales.

Para efectos de esta ley, se entende-rá por economía popular y solidaria a la forma de organización económica, “donde sus integrantes individual o colectivamente organizan y desarro-

Abogado con MBA de la Universidad Francisco de Vittoria y estudios de Management en Harvard, Yale y New York University.

Trayectoria profesional de veinte años relacionada con el mercado financiero y de capitales local e internacional. Fue Asesor de la Bolsa de Valores y varias entidades de Banca de Inversión. Se desempeñó como Vicepresidente Jurídico y Secretario General del Banco Solidario. Vicepresidente de Responsabilidad Social Corporativa y Regulación de Alegro. Asesor Legal de Exxonmobil Corporation. Es Presidente Ejecutivo de Governance y Assistglobal Consulting Partners, consultor de la CAF y el Banco Interamericano de Desarrollo como experto en materia de Gobierno Corporativo.

Actualmente dirige el Centro de Gobierno Corporativo para Latinoamérica, cuyo propósito es promover la adopción de las mejores prácticas en todos los sectores con influencia económica y especialmente con impacto social. Dentro de ellos, se encuentran empresas familiares, empresas públicas, bancos e instituciones financieras, y las llamadas sociedades de personas como cooperativas y ONGs.

Augusto Garzón V.

Ley Orgánica de la economía popular y solidaria y del sector financiero popular y solidario

1 Art. 283.- El sistema económico social y solidario reconoce al ser humano como sujeto y fin, propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza, y tiene por objeto garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. El sistema económico se integrará por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria y las demás que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios.

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llan procesos de producción e intercambio, comercialización, financiamiento y consumo tanto de bienes como de servicios, para sa-tisfacer necesidades y a su vez generar ingre-sos, basados en relaciones de solidaridad, cooperación y reciprocidad, privilegiando al trabajo y al ser humano, como sujeto y fin de actividad, orientada al buen vivir, en armonía con la naturaleza por sobre la apropiación”.

Con la expedición de esta ley se desarrolla-rán algunos de los principios previstos en la Constitución de Montecristi tales como el recibir un tratamiento diferenciado y prefe-rencial del Estado, pues estas organizaciones impulsan el desarrollo de la economía popu-lar y solidaria2.

De esta manera, las disposiciones de la Ley de economía popular y so-lidaria no se aplican a las formas asociativas gremiales, profesionales, laborales, culturales, deportivas, reli-giosas, entre otras, cuyo objeto social principal no sea la realización de ac-tividades económicas de producción de bienes o prestación de servicios. Entre las principales innovaciones, a través de la ley se crea el Fondo de liquidez del sector financiero po-pular y solidario, que concederá cré-ditos de última instancia para cubrir deficiencias transitorias de liquidez

de estas organizaciones, a plazos no mayores de 120 días y que no exce-dan del 10% de los activos del fidei-comiso, ni del 100% del patrimonio de la beneficiaria del crédito.

Ahora bien ¿Cómo se implementará la aplicación de estos mecanismos en el momento de la aplicación de las políticas públicas? Analicemos con detenimiento este aspecto.

En primer lugar se establece a través de la normativa, la creación de la Superintendencia de economía popular y solidaria, ente espe-cializado que regulará a las cooperativas con visión como su nombre lo indica, más solida-ria y no de lucro. Se prevé además la creación de un Comité interinstitucional de economía popular y solidaria; el Fondo de liquidez, el Seguro de depósitos y la Corporación nacio-nal de finanzas populares y solidarias.

Personalmente, considero que son demasia-das entidades para un universo de 1200 coo-perativas existentes a nivel nacional, si junta-mos todas constituirían a aquellas entidades que están previstas dentro de la categoría establecida en la promulgación de la nueva normativa. Como conoce el lector de este universo de cooperativas, tan sólo 40 entida-des abarcan casi el 80% de la disponibilidad financiera del grupo.

2 Art. 275.- El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de sistemas económicos, políticos, socio culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay. El Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio de los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados en la Constitución. La planificación propiciará la equidad social y territorial, promoverá la concertación, y será participativa, descentralizada, desconcentrada y transparente.

El buen vivir requerirá que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus derechos, y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la naturaleza.

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La normativa de la nueva ley establece un nue-vo esquema de regulación de las cooperativas de ahorro y crédito, además permite ofrecer nuevos productos y servicios financieros a sus asociados; también determina que las coope-rativas de ahorro y crédito controladas por la Superintendencia de Bancos y Seguros pasa-rán a formar parte de la Superintendencia de economía popular, de esta manera, los actores determinantes en la creación de la ley han ve-lado para que se garantice la proyección y la sostenibilidad de las cooperativas en el largo plazo. Estas organizaciones deben tener tres ejes principales y básicos para poder desarro-llarse, a saber:

- Económico, mediante actividades de producción de servicios.

- Social, atendiendo las necesidades de los asociados, sus familias y de la comu-nidad en general.

- Cultural, como agente impulsador de los anteriores.

En forma clara y específica el artículo 311 de la Constitución reza.- ̈ El sector financiero popular y solidario se compondrá de cooperativas de ahorro y crédito, entidades asociativas o solida-rias, cajas y bancos comunales, cajas de ahorro. Las iniciativas de servicios del sector financiero popular y solidario y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas, recibirán un tratamiento diferenciado y preferencial del Es-tado, en la medida en que impulsen el desarro-llo de la economía popular y solidaria.¨

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Análisis

En lo que se refiere a los aspectos relaciona-dos a la estructura administrativa, económica y a la composición del capital se mantienen sin variaciones ostensibles a la normativa anterior de la promulgación de la nueva ley.

Las disposiciones de esta normativa no se aplican a las formas asociativas gremiales, profesionales, laborales, culturales, deportivas, religiosas, en-tre otras, cuyo principal objeto social no sea la realización de actividades económicas de producción de bienes y prestación de servicios.

Entre las principales innovaciones se crea al Fondo de liquidez del sector financiero popular

y solidario, que concederá créditos de última instancia para cubrir deficiencias transitorias de liquidez a estas organizaciones, a plazos no mayores de 120 días y que no excedan del 10% de los activos del fideicomiso, ni del 100% del patrimonio de la beneficiaria del crédito.

La normativa más específica para las coope-rativas de ahorro y crédito se encuentra con-tenida en la Sección 1 del Capítulo 1 del Titu-lo II de la Ley anteriormente nombrada, y de la cual cabe destacar los siguientes aspectos:

- Se define expresamente que el objeto social de las cooperativas de ahorro y crédito es la realización de activida-des de intermediación financiera con sus socios, y previa autorización de la

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Superintendencia con clientes y terce-ros.

- Se puntualizan las actividades financie-ras que podrían realizar las cooperati-vas de ahorro y crédito previa autoriza-ción de la Superintendencia, entre las más destacables podemos nombrar: la recepción de depósitos a la vista y a plazo, bajo cualquier mecanismo o mo-dalidad autorizada, situación que even-tualmente comprendería la facultad de recibir depósitos monetarios, es decir, en cuentas corrientes, criterio que se refuerza cuando se precisa como otra operación autorizada la concesión de sobregiros ocasionales, emitir obliga-ciones; y, realizar operaciones de facto-ring financiero.

- Se anticipa que las cooperativas de ahorro y crédito deberán mantener índices de solvencia y prudencia finan-ciera, que permitan cumplir sus obliga-ciones y a la vez mantener sus activida-des de acuerdo a las regulaciones que se dicten al menos sobre los siguientes aspectos: solvencia patrimonial, pru-dencia financiera, gestión financiera y administrativa, liquidez, desempeño social y transparencia.

- Se autoriza a las cooperativas de aho-rro y crédito a emitir órdenes de pago a favor de sus socios y contra sus depó-sitos, que podrán hacerse efectivas en otras cooperativas similares, sin pro-blema alguno.

- Se regula en el 5% el porcentaje máxi-mo anual de redención de certificados de aportación.

- Se prevé el sigilo y la reserva para los depósitos y captaciones realizados en

organizaciones del sector financiero popular y solidario, excluyendo como es usual las operaciones activas.

- Se restablece la figura de la interven-ción por parte de la Superintenden-cia aunque se limita su duración a un máximo de 180 días.

- Se anticipa que existirá una regulación específica y diferenciada previa a una segmentación basada en los siguientes criterios: participación en el sector, vo-lumen de operaciones, número de so-cios, número y ubicación geográfica de oficinas operativas a nivel local.- can-tonal, provincial, regional o nacional; monto de activos, patrimonio, produc-tos y servicios financieros.

Otro de los puntos más importan-tes de la ley se relaciona a aspec-tos como el requisito para la cons-titución, el capital mínimo, pérdida de la calidad de socio y liquidación de sus haberes, atribuciones y de-beres de las asambleas generales, de los consejos de administración, vigilancia, presidentes y gerentes, procedimientos de fusión, escisión, disolución, inactividad, reactivación, liquidación e intervención y sistema de elecciones; temas que entre otros podrán ser tratados con más deteni-miento y cautela cuando se elabore el Reglamento de la Ley.

Aspectos críticos de la Ley.

En varios artículos de la Ley de economía po-pular y solidaria que se refieren a la parte fi-nanciera dan a entender que la filosofía de la

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cooperativa y de un banco es similar, lo cual si se lo ve desde el punto de vista comercial es totalmente diferente.

Existe a criterio de la Asociación de Bancos Privados una confusión os-tensible entre el funcionamiento de ambas instituciones, con ello no se quiere decir que no haya competen-cia como en cualquier economía de mercado, pero se deben delimitar cla-ramente las atribuciones que tendrán las cooperativas versus los bancos. Tampoco se aclara nada con respecto al encaje bancario que las cooperati-vas estarían obligadas a depositar en el Banco Central.

Otro aspecto tiene que ver con el hecho de que no se pueden segmentar mercados, en especial en uno tan pequeño como el Ecua-dor (artículo 83) la referida norma infiere este supuesto, pues permitiría que se aparten las tasas de interés, una para las instituciones financieras y otra significativamente menor, a favor de las cooperativas – a través de las tasas de interés máximas – esto podría gene-rar una serie de distorsiones al interior de los mercados.

Hay que tener presente las normas de vigilancia y control, podrían cometer-se varios errores en los sistemas de provisiones, por ejemplo en los asun-tos de vigilancia de la liquidez, hace unos cuatro meses aproximadamente se dio el caso de la Cooperativa de Ahorro Ilaló, en donde se corrían los rumores de una cierta iliquidez. Ante

casos como este, las normas de super-visión tienen que ser las mismas para todas las cooperativas del país, no pensar que las mismas puedan tener tendencias hacia la flexibilización.

Hay una norma que se refiere a la reforma de la Ley de Régimen Tributario sobre el hecho generador de tributos, el hecho debe ser jus-tificado como una fuente directa de tributos por ejemplo: el envío de dinero o remesas para la manutención de un ciudadano que estudia en el exterior. ¿ Podría ser considera-do efectivamente como salida de capitales?

En tal virtud se generan exenciones que de-ben ser reglamentadas de manera adecuada, y especialmente deben incluirse en la Ley de Régimen Tributario Interno y en su Regla-mento de aplicación, para que surtan pleno efecto legal bajo los principios de la Consti-tución de Montecristi.

Es importante concluir que la norma-tiva introduce importantes definicio-nes conceptuales y normativas sobre un sector que había permanecido olvi-dado del quehacer económico nacio-nal, a pesar de su profundo impacto financiero y social. Sin embargo, es deber ciudadano entender, que esta normativa no constituye apartarse de los principios fundamentales del Estado al cual todos los ciudadanos debemos referirnos y atenernos, y precautelar desde sus sectores, inclu-sive la economía popular y solidaria, la estabilidad social, el bien común y el progreso general y económico

Análisis

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Invitado

Introducción

Parece que las fiestas navideñas y de fin de año fueron deliberadamente previstas para poner en vigencia la ley para reprimir el lavado de activos que se aprobó siguiendo los dictámenes de organismos internacionales que lla-maron severamente la atención a las autoridades del país por su desidia e incumplimiento del compromiso de actualizar la normativa para sancionar un delito tan grave, tan difundido y tan complejo como el que busca transfor-mar dineros sucios provenientes de ac-tividades delictivas inyectándolos en el flujo financiero normal de un país con graves deficiencias de control y super-visión. Aunque no fue ese el objetivo esencial, a todas luces positivo, despier-ta sospechas la tipificación del enrique-cimiento privado no justificado que se inserta en un inciso final de un artícu-lo innumerado que, mirado al paso y sin mucha concentración no llama en modo alguno la atención, tanto así que parecen no haber caído en cuenta ni los medios de comunicación - a los cuales más interesa cuanto gana un futbolista

o cuantos goles ha metido en tal o cual partido -, ni a los medios de producción, ocupados como están en otros asuntos, aparentemente de mayor significación frente a un gobierno que parece pre-tender suprimir la inversión privada; y, menos aún los ciudadanos, que se han resignado a aguantar a este gobierno que quiere meterse en sus bolsillos para obtener mayores impuestos e ingresos para crear más ministerios en los cuales la mediocridad es la media, más buro-cracia inútil y más subsidios, que bien podrían suprimirse.

Ni siquiera los colegios de abo-gados del país y principalmente el de Quito que ha quedado tan solo para repartir pavos la vís-pera de Navidad se han ocupado de este delicado tema. Quienes gustan de promocionar sus imá-genes y nombres en los medios de comunicación y que opinan como “juristas” sin tener mayor conocimiento de lo que hablan, llegaron a cuestionar la pregun-

• Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Abogado y Doctor en Jurisprudencia, PUCE.• Estudios Superiores y de Especialización en Derecho Penal, Derechos Humanos, American Law and Legal English, Administración de Derecho Laboral, Docencia Jurídica para Profesores de Derecho.• Asesor Jurídico de varias empresas y consultor de varias organizaciones sociales, Catedrático Universitario, Director General y Subsecretario del Trabajo; • Director de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobierno, Subsecretario de Gobierno; Ministro de Gobierno encargado; Presidente del Consejo Nacional de Tránsito; Presidente del Consejo Nacional de Rehabilitación Social; Vocal principal del Consejo Nacional de la Judicatura; Juez Suplente del Juez Décimo de lo Penal de Pichincha y del Segundo Tribunal Penal de Pichincha por varios años; Conjuez de la Corte Superior de Quito en varios periodos; Conjuez de la Corte Suprema de Justicia en varios periodos; • Ha realizado varias publicaciones y dictado numerosas conferencias.

Ricardo Vaca A.

Lavado de dinero y enriquecimiento injustificado

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ta de la consulta sobre el enriqueci-miento privado no justificado - oficial-mente confundido con “ilícito”, pero sin entender bien cómo ni por qué. La falta de precisión en los conceptos era deprimente. Quedarse en el plano de la violación de la norma constitucio-nal respecto a la presunción de ino-cencia y la reversión de la carga de la prueba es, ciertamente, superficial e insuficiente, en una época en la que la Constitución “perfecta” ni se aplica, ni se observa. El problema es mucho más de fondo. De acuerdo con la norma vigente a partir del 30 de diciembre de 2010 la Unidad de Análisis Finan-ciero, convertida en omnipotente ente de investigación, control y, eventual-mente, de persecución, puede requerir de cualquier ciudadano, nacional o ex-tranjero, de cualquier estado o condi-ción, documentos, o al menos explica-ciones, que justifiquen la adquisición legal de todos los bienes que forman parte de su patrimonio. No sólo de aquellos a quienes se presuma “pí-caros”; de todos o de cualquiera, sin excepción, que no la hace la ley. Si la justificación no satisface a la UAF, ésta remitirá a la Fiscalía - ágil para perse-guir a unos pero no a los delincuen-tes del gobierno - la documentación necesaria e informe correspondiente para que se abra una indagación pre-via, y, correspondiera se inicie una ins-

trucción fiscal que arruine la vida a un ciudadano; mucho más preocupante aún si tal norma se la utiliza - como me temo - para perseguir a quienes estorban la “límpida” labor de un go-bierno que despierta serias dudas en su accionar.

No soy alarmista. Mis años de vida y mi experien-cia como abogado y estudioso de las normas penales son el sustento de mis preocupaciones que ahora las comparto con los lectores de este medio. Si estoy equivocado, en buena hora; y si no, podré decir, abiertamente, como en otras ocasiones (reformas al CP y al CPP de marzo del 2009) que ya lo advertí oportunamente, aun-que a nadie pareció importarle mucho. Una última reflexión, a manera de pregunta: ¿Hacía falta preguntarle al pueblo ecuatoriano si que-ría que se tipifique el enriquecimiento priva-do no justificado (presumiendo que es ilícito) cuando ya hay una norma que consta en la ley para reprimir el lavado de activos?

Análisis:

Art. 3.- Las instituciones del sistema finan-ciero y de seguros, además de los deberes y obligaciones constantes en la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y otras de carácter específico, deberán:

a) Requerir y registrar a través de medios fehacientes, fidedignos y confiables, la identidad, ocupación, actividad económi-ca, estado civil y domicilios, habitacional u ocupacional, de sus clientes, permanentes u ocasionales. En el caso de personas jurí-dicas, el registro incluirá la certificación de existencia legal, capacidad para operar, nó-

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mina de socios o accionistas, montos de las acciones o participaciones, objeto social, representación legal, domicilio y otros do-cumentos que permitan establecer su acti-vidad económica. La información se recoge-rá en expedientes o se registrará en medios magnéticos de fácil acceso y disponibili-dad; y, se mantendrá y actualizará durante la vigencia de la relación contractual. Los sujetos obligados del sistema financiero y seguros mantendrán los registros durante los diez años posteriores a la fecha de fina-lización de la última transacción o relación contractual;

b) Mantener cuentas y operaciones en for-ma nominativa; en consecuencia, no po-drán abrir o mantener cuentas o inversiones cifradas, de carácter anónimo, ni autorizar o realizar transacciones u operaciones que no tengan carácter nominativo, salvo las expresamente autorizadas por la ley;

c) Registrar las operaciones y transacciones individuales cuya cuantía sea igual o supe-rior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras mone-das, así como las operaciones y transaccio-nes múltiples que, en conjunto, sean iguales o superiores a dicho valor, cuando sean rea-lizadas en beneficio de una misma persona y dentro de un período de treinta (30) días. La obligación de registro incluirá las trans-ferencias electrónicas, con sus respectivos mensajes, en toda la cadena de pago. El re-gistro se realizará en los respectivos formu-larios aprobados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, en coordinación con la Unidad de Análisis Financiero (UAF). Las operaciones y transacciones individuales y múltiples, y las transferencias electrónicas, señaladas en este literal se reportarán a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) dentro de los quince (15) días posteriores al cierre del ejercicio mensual de cada entidad;

d) Reportar, bajo responsabilidad personal e institucional, a la Unidad de Análisis Finan-ciero (UAF) las operaciones o transacciones económicas inusuales e injustificadas, den-tro del término de dos (2) días, contado a partir de la fecha en que el comité de cum-plimiento de la institución correspondiente tenga conocimiento de tales operaciones o transacciones; y,

e) Reportar a la Unidad de Análisis Finan-ciero (UAF), dentro de los quince (15) días posteriores al cierre de su ejercicio men-sual, sus propias operaciones nacionales e internacionales cuya cuantía sea igual o su-perior a diez mil dólares de los Estados Uni-dos de América o su equivalente en otras monedas.

Las operaciones y transacciones señaladas en los literales c), d) y e) de este artículo, in-cluirán aquellas realizadas con jurisdiccio-nes consideradas como paraísos fiscales.

Nota: Este artículo sustituyó al que es-tuvo en vigencia hasta que se publicó la Ley No. 00, publicada en Registro Ofi-cial Suplemento 352 de 30 de Diciembre del 2010. Hay algunos cambios; algunos muy importantes, como vamos a ver.

Comentarios:

1. También el texto de este artículo del proyec-to fue modificado para mal o para peor, por los diputados del Congreso ecuatoriano del 2005. El texto del proyecto era el siguiente: Artículo 8.- De los sujetos obligados del sistema financiero.- Los funcionarios y empleados del sis-tema financiero y de seguros, además de los de-beres y obligaciones constantes en la Ley de Ins-tituciones Financieras y otras especiales, tendrán los siguientes deberes específicos:

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a) Verificar y registrar por medios fehacientes, fidedignos y confiables, la verdadera identidad, ocupación, estado civil y domicilios, habitacional u ocupacional, de sus clientes, permanentes u ocasionales. En el caso de las personas jurídicas, el registro incluirá la constitución y capacidad legal para operar, representación de la misma, nómina de socios y accionistas, montos de las acciones o participaciones y objeto social.

La información que se recogerá en expedientes o registrará en medios magnéticos de fácil acceso y disponibilidad, se mantendrá y actualizará du-rante la vigencia de la relación contractual. Los sujetos obligados del sistema financiero manten-drán los registros durante los diez años posterio-res a la fecha de finalización de la última transac-ción o relación contractual.

b) Mantener cuentas y operaciones en forma nominativa; en consecuencia, no podrán abrir ni mantener cuentas, ni inversiones cifradas, de carácter anónimo, ni autorizar o realizar tran-sacciones u operaciones que no tengan carácter nominativo, salvo las expresamente autorizadas en otras normas legales.

c) Registrar las operaciones y transacciones cu-yas cuantías sean iguales o superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD $10.000,00) o su equivalente en otras monedas, así como las operaciones y transacciones múlti-ples en efectivo que, en conjunto, sean iguales o superiores a dicho valor, cuando sean realizadas en beneficio de una misma persona y dentro de un período de treinta (30) días. Dicho registro se realizará en los respectivos formularios aproba-dos por la Superintendencia de Bancos y Seguros, en coordinación con la Unidad de Inteligencia Fi-nanciera.

d) Reportar a la Unidad de Inteligencia Finan-ciera, dentro de un plazo no mayor a cuarenta y ocho horas, las operaciones a las que se refiere el literal precedente, así como las operaciones sos-

pechosas de que tengan conocimiento. El plazo se contará a partir del momento en que se con-figuró técnicamente la sospecha respecto de la operación.

e) Igualmente, deberán reportar periódica y sistemáticamente a la Unidad de Inteligencia Financiera, bajo responsabilidad personal e ins-titucional, la existencia o no de operaciones sos-pechosas. Este deber se cumplirá dentro de los quince días posteriores al cierre del ejercicio men-sual de la entidad.

2. Como es fácil observar, en el proyec-to había dos disposiciones que se refe-rían a la obligación de informar de todo tipo de personas (Arts. 6 y 7); y, otra disposición que contenía la obligación de los funcionarios y empleados del sistema financiero y de seguros. Esto se ha eliminado. En la actualidad, el Art. 3 de la Ley vigente se refiere a “las ins-tituciones del sistema financiero y de seguros”, creyendo erróneamente que estas personas jurídicas tienen capaci-dad para realizar físicamente las con-ductas o actividades que se especifican en la ley, pasando por alto que son las personas naturales las que las adminis-tran, resuelven, ordenan, disponen, de-ciden, hacen o dejan de hacer algo; y, lo que es peor, como que estas institucio-nes tuvieran responsabilidades penales por comportamientos, acciones u omi-siones que podrían darse, más allá de las sanciones administrativas. En suma, como ya ha ocurrido antes en el Con-greso ecuatoriano, se cambió lo que estaba bien redactado en el proyecto, ¡para redactar mal!

Invitado

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Por lo demás, no sólo los funcionarios y em-pleados del sistema financiero y de seguros deberían suministrar información sobre activi-dades sospechosas, sino también, en términos generales, todo funcionario o empleado pú-blico que labore en cualesquiera otra depen-dencia o institución pública, aunque tal como está redactada la ley no podrían actuar por su propia decisión, movidos por una obligación jurídica que les impulse a obrar, sino tan solo y únicamente por requerimiento o exigencia de la Unidad de Análisis Financiero, como señala la ley vigente.

3. En la letra a) se sustituyó el verbo “verificar” del proyecto, por “requerir” que consta en la ley vigente. La obligación de los funcionarios de una institución financiera no es tan solo de requerir, sino principalmente de comprobar, de verificar, que los datos que le suministra el cliente son ciertos, son verdaderos; por esta misma razón, en el proyecto se aludía a la ver-dadera identidad, no a la posiblemente falsa que le va a entregar al funcionario bancario el interesado en utilizar la infraestructura de la institución para lavar dinero. Si hay motivos para sospechar del cliente, deberá verificarse con otros datos fehacientes, fidedignos y con-fiables, no tan solo con la planilla de pago de energía eléctrica o servicio telefónico, como ahora se acostumbra. Lo que se busca es esta-blecer la certeza respecto a la verdadera acti-vidad económica del cliente, y que la falta de diligencia e iniciativa para alcanzar tal objetivo sea sancionada; por tanto, el funcionario res-ponsable deberá verificar todos los datos que proporcione el potencial cliente o cliente que realiza la transacción, sin limitarse a requerir y a registrar.

4. La obligación no es tan solo de registrar las operaciones y transacciones, en general, no solo en efectivo, que superen los diez mil dólares o su equivalente en otras monedas, o las que se hagan en cantidades inferiores (no

necesariamente múltiples como consta en la ley) que sumadas sean iguales o superiores a los diez mil dólares, aunque a condición de que sean realizadas por la misma persona en un período de treinta días. Fijar este límite no tiene otra finalidad que la de permitir que se efectúen todas las investigaciones que tengan por objetivo descubrir a los responsables del delito de lavado de activos, en cuanto opera-ciones o transacciones que no necesariamen-te se producen en efectivo, sino de cualquier forma sospechosa, como, por ejemplo, pago de altas sumas de dinero por consumos efec-tuados con tarjetas de crédito, efectuadas en el país o en el extranjero, como ha previsto la reforma al mencionar “las transferencias elec-trónicas, con sus respectivos mensajes, en toda cadena de pago”. El tratadista español y profe-sor de la Universidad de Salamanca, Eduardo FABIÁN CAPARRÓS, en su obra EL DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES, dice: “Agotadas las posibilidades de disimular grandes cantidades de dinero de curso legal fronteras adentro del lugar en el que se generan, los recicladores pueden verse obligados a transportarlo ma-terialmente a otras jurisdicciones más apro-piadas para ello, si no transformado en otros activos financieros dotados de un valor equi-valente. Es indudable que esta particular forma de contrabando implica riesgos importantes y se encuentra superada en gran medida por los avances tecnológicos de nuestro tiempo”. 5. El registro debe hacerse en los formularios aprobados por la Superintendencia de Bancos y Seguros, en coordinación con la Unidad de Análisis Financiero (UAF), dentro de los plazos señalados en la ley. La obligación no es sólo de registrar sino también de reportar, es decir, de remitir la información a la UAF. No se descarta que el reporte a esa Unidad se realice a través de medios electrónicos o por computación, aunque dejando constancia documental de que se ha cumplido con la ley para evitar pos-teriores sanciones administrativas.

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Invitado

6. El reporte, por tratarse de una gestión que debe efectuarse “bajo responsabilidad perso-nal e institucional”, deberá estar a cargo de un ejecutivo del banco o institución financiera con poder de representación legal, en el término le-gal de dos días, contado desde el momento en que el comité de cumplimiento de la institu-ción correspondiente tenga conocimiento de las operaciones o transacciones inusuales o in-justificadas. Los administradores de los bancos e instituciones financieras deberán tomar nota que, a partir de las reformas que ocupan nuestra atención, deben crear, si no lo han hecho antes, comités de cumplimiento de las obligaciones señaladas en la Ley de prevención, detección y erradicación del delito de lavado de activos y del financiamiento de delitos, en vigencia.

7. La obligación de reportar a la UAF, dentro de los quince (15) días posteriores al cierre de su ejercicio mensual, también se extiende e inclu-ye para los bancos y entidades financieras, a

sus propias operaciones nacionales e internacio-nales cuya cuantía sea igual o superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas; incluyendo las operaciones y transacciones (señaladas en los literales c), d) y e), incluyendo las realizadas con jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales. En consecuencia, toda remesa de dine-ro por una cantidad igual o superior a los diez mil dólares que los bancos nacionales remitan a bancos del exterior – paraísos fiscales o no – deberá ser reportada a la UAF para su corres-pondiente análisis y control.

8. Cabe mencionar que también a la letra d) del proyecto enviado al Congreso del 2005 los di-putados le reformaron suprimiendo la frase “así como a las operaciones sospechosas de que ten-gan conocimiento”, posiblemente porque había diputados interesados en que no se reporten operaciones sospechosas, sino tan solo las que se realicen en efectivo siguiendo los procedi-

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mientos bancarios usuales y únicamente cuan-do superen los diez mil dólares. Con la reforma de 30 de diciembre de 2010 se especifica que las operaciones o transacciones económicas deben ser inusuales e injustificadas. Al parecer, se desconoce que en muchos casos la investi-gación de la Policía Judicial o del Ministerio Pú-blico no parte de indicios ni de evidencias, ni de la gestión que cumplirá la UAF, sino de sim-ples sospechas; por lo tanto, no hará falta que se verifique la operación o transacción como dice la ley.

Art. ...- A más de las instituciones del sistema financiero y de seguros, serán sujetos obligados a informar a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) a través de la entrega de los reportes previstos en el artículo 3 de esta Ley, de acuerdo a la normativa que en cada caso se dic-te: las filiales extranjeras bajo con-trol de las instituciones del sistema financiero ecuatoriano; las bolsas y casas de valores; las administradoras de fondos y fideicomisos; las coope-rativas, fundaciones y organismos no gubernamentales; las personas natu-rales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la comercialización de vehículos, embarcaciones, naves y aeronaves; las empresas dedicadas al servicio de transferencia nacional o in-ternacional de dinero o valores, trans-porte nacional e internacional de enco-miendas o paquetes postales, correos y correos paralelos, incluyendo sus ope-radores, agentes y agencias; las agen-cias de turismo y operadores turísticos; las personas naturales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la in-

versión e intermediación inmobiliaria y a la construcción; los casinos y casas de juego, bingos, máquinas tragamonedas e hipódromos; los montes de piedad y las casas de empeño; los negociadores de joyas, metales y piedras preciosas; los comerciantes de antigüedades y obras de arte; los notarios; y, los registradores de la propiedad y mercantiles.

Los sujetos obligados señalados en el inciso anterior deberán reportar las operaciones y transacciones económi-cas, cuyo valor sea igual o superior al previsto en el artículo 3 de esta Ley.

Sin perjuicio de lo señalado en este artículo, la Unidad de Análisis Finan-ciero (UAF) podrá solicitar información adicional a otras personas naturales o jurídicas de conformidad con el regla-mento que se emita para el efecto.

Comentarios:

1. Este artículo fue agregado por Ley No. 00, pu-blicada en Registro Oficial Suplemento 352 de 30 de Diciembre del 2010, a la Ley de prevención, detección y erradicación del delito de lavado de activos y del financiamiento de delitos, ya que no constaba en la Ley para reprimir el lavado de activos de 18 de octubre del 2005.

2. El objetivo de esta norma no es otro que el de obligar también a un considerable y variado nú-mero de personas e instituciones (por no decir a TODOS), además de las instituciones del siste-ma financiero y de seguros, a que entreguen a la UAF los reportes previstos en el artículo anterior, si las operaciones o transacciones económicas son iguales o superan los diez mil dólares de E.U., o su equivalente en otras monedas. Aparente-

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Invitado

mente, la obligación será para todo ciudadano, toda persona natural o jurídica, de justificar su patrimonio ante la UAF y, eventualmente, ante la fiscalía, justificación que, obviamente, sólo pue-de ser básicamente documental, y de ingresos y egresos.

3. No deja de llamar nuestra atención lo siguiente: a) que esta obligación a cumplirse se mantendrá en suspen-so por algún tiempo hasta cuando se dicte la “normativa que en cada caso se requiere”, conocida la agilidad con que procede el órgano legislativo; no solo eso, sino que también deben di-señarse los formatos en los que deben efectuarse los reportes, bien entendido que los que son propios de las institu-ciones del sistema financiero, deben ser elaborados previo acuerdo entre la Superintendencia de Bancos y seguros y la UAF, pero solamente para ellos; b) la cantidad de obligados a remitir esta información es muy amplia y muy va-riada, como se desprende de la sola lectura del artículo innumerado, por manera que la información se originará en actividades totalmente diferentes, sin excluir a las personas particulares, como claramente lo expresa el inciso fi-nal de la norma que comentamos; c) La UAF va a tener una enorme cantidad de trabajo revisando toda la información que se le remita y la que posteriormen-te reclame de modo complementario.

En lo personal, consideramos que esta disposi-ción tipifica el enriquecimiento no justificado y, lo que es más grave, que será utilizado por los gobiernos de turno, principalmente, los de corte

fascista, para perseguir políticamente a quienes quieran perseguir causando graves preocupacio-nes o alteraciones en la vida de los ciudadanos, al no poder justificar en legal y debida forma los bienes que forman parte de su patrimonio. Nóte-se que no se señalan plazos para la prescripción de tal obligación probatoria, revertida como ha sido la carga de la prueba, de tal manera que la UAF, en un principio, y luego la fiscalía podrían exigir justificaciones de bienes muebles e in-muebles adquiridos varios años atrás. Sin necesi-dad de exagerar, podemos plantear como ejem-plo que a un ciudadano, cualquier ciudadano, la UAF y la fiscalía le pueden exigir que justifique documentadamente de donde provinieron los fondos con los cuales adquirió su primera casa, treinta años atrás, o su primer vehículo, veinte años atrás. Estamos convencidos que no siquie-ra las personas más cuidadosas, más ordenadas y prolijas en guardar instrumentos públicos y privados, podrían exhibir documentos a esos entes de control para desvirtuar la presunción “legal” (?) de que se han enriquecido ilícita o in-justificadamente, como, de manera sorprenden-te, confundió el presidente Correa, para quien, al parecer, ambos conceptos eran equivalentes, (al menos hasta que alguien le hizo notar el equí-voco) sin reparar en las gravísimas repercusiones que se derivarán de exigir a los ciudadanos que no se han enriquecido indebidamente. Esto es lo que aprobaron los “levantamanos” del órgano legislativo ecuatoriano, que legislan sin enten-der nada de nada. Sorprende que no se hayan levantado voces, especialmente de los organis-mos gremiales de industriales, comerciantes y banqueros, profesionales de todo tipo y gente medianamente pensante, para hacer público y denunciar el gravísimo peligro al que estamos expuestos todos los ecuatorianos, a partir de la vigencia de esta nefasta ley.

4. Para la efectiva aplicación de este artículo será necesario que se dicte un Reglamento por parte del presidente de la República, porque se trata de un reglamento a una ley especial

Análisis Jurisprudencial

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Introducción

Reconocer a la Naturaleza como sujeto de derechos constituye una de las innovaciones más in-teresantes de la Constitución de Montecristi. Hacerlo ha colocado al Ecuador en una posición de li-derazgo mundial en la construc-ción de nuevos paradigmas jurí-dicos que contribuyan a provocar miradas renovadas a la relación de la humanidad con el planeta, en esta época de preocupación global por los efectos del cambio climático.

Los derechos reconocidos por la Consti-tución del Ecuador a la Naturaleza son:

1. El derecho a que se respete integral-mente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, es-tructura, funciones y procesos evoluti-vos (Art. 73).

2. El derecho a la restauración (Art. 72).

3. El derecho a que el Estado:

• Incentivea laspersonasnatura-les y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan a la naturaleza y promueva el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema (Art. 71 , tercer inci-so).

• En los casos de impacto am-biental grave o permanente, in-cluidos los ocasionados por la explotación de los recursos na-turales no renovables, establez-ca los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adopte las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las con-secuencias ambientales nocivas (Art. 72 segundo inciso).

• Apliquemedidasdeprecaucióny restricción para las actividades que puedan conducir a la extin-ción de especies, la destrucción

Doctor en Jurisprudencia por la PUCE, Máster en Derecho Ambiental por la Universidad del País Vasco y Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad de Chile.

Desde hace 15 años viene trabajando en la defensa y promoción de los derechos humanos de los pueblos amazónicos y ha sido uno de los promotores del reconocimiento de los Derechos de la Naturaleza.

Autor de varias publicaciones sobre temas indígenas, ambientales y jurídicos. Profesor de Derecho en la Universidad Andina Simón Bolívar y en la PUCE. Actualmente es Asesor de Fundación Pachamama.

Mario Melo

Exigibilidad judicial de los derechos de la naturaleza

(Comentarios a la sentencia del caso la Naturaleza contra el Gobierno Provincial de Loja. Corte Provincial de Loja,

Acción de Protección, 11121-2011-0010)


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de ecosistemas o la alteración perma-nente de los ciclos naturales (Art. 73).

La Constitución señala que para la aplicación e interpretación de los derechos reconocidos a la Naturaleza, se deberá observar, en lo que proceda, los principios en ella establecidos (Art. 71). En consecuencia, los derechos de la Naturaleza, en el constitucionalismo ecuato-riano, comparten con los derechos humanos algunos principios clave de interpretación y aplicación. Así, por citar los más relevantes (Art. 11):

• Sepodránejercer,promoveryexigirdeforma individual o colectiva ante las au-toridades competentes; estas autorida-des garantizarán su cumplimiento.

• Son de directa e inmediata aplicaciónpor y ante cualquier servidora o servi-dor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

• Para su ejercicio no se exigirán condi-ciones o requisitos que no estén esta-blecidos en la Constitución o la ley.

• Sonplenamente justiciables.Nopodráalegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimien-to, para desechar la acción por esos he-chos ni para negar su reconocimiento.

• Ningunanormajurídicapodrárestringirsu contenido.

• Lasservidorasyservidorespúblicos,ad-ministrativos o judiciales, deberán apli-car la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.

• Son inalienables, irrenunciables, indivi-sibles, interdependientes y de igual je-rarquía.

• Su reconocimiento no excluirá los de-más derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.

• Sucontenidosedesarrollarádemaneraprogresiva a través de las normas, la ju-risprudencia y las políticas públicas.

• ElEstadogeneraráygarantizarálascon-diciones necesarias para su pleno reco-nocimiento y ejercicio.

• Seráinconstitucionalcualquieracciónuomisión de carácter regresivo que dis-minuya, menoscabe o anule injustifica-damente su ejercicio.

• ElmásaltodeberdelEstadoconsisteenrespetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución.

Respecto a su exigibilidad, el ámbi-to de las garantías constitucionales y del control constitucional incluye a los derechos de la Naturaleza, de acuerdo con el Artículo 1 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional.

Tratándose de una institución nueva, la apli-cación de los derechos de la Naturaleza en la práctica no está exenta de dificultades. Su de-sarrollo a través de legislación secundaria ha sido nulo. Por ello resulta importante analizar

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los casos en los que se exige judicialmente su tutela puesto que el contenido y alcance de los derechos se desarrollan, fundamentalmente, al ritmo en el que los jueces, en sus decisiones, los van aplicando a casos concretos.

El caso

El 30 de marzo de 2011, la Sala Penal de la Corte Provincial de Loja resolvió en segunda y definitiva instancia la Acción de Protección No. 11121-2011-0010, interpuesta por Richard Frederick Wheeler y Eleanor Geer Huddle, “a favor de la Naturaleza, particularmente a favor del río Vilcabamba y en contra del Gobierno Provincial de Loja…” (Sentencia, Corte Provin-cial de Loja. Sala Penal. 31 de marzo de 2011). Los peticionarios comparecieron en ejercicio de la legitimación activa difusa que concede el Artículo 71 de la Constitución cuando es-tablece que “toda persona, comunidad, pue-blo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad

pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.”

Los hechos que motivaron la acción se relacionan con la ampliación de la ca-rretera Vilcabamba-Quinara emprendi-da por el Gobierno Provincial de Loja. Durante la ejecución de esta obra, em-prendida por el Gobierno Provincial de Loja sin estudios de impacto ambien-tal, se depositó grandes cantidades de piedras y material de excavación en el cauce del río Vilcabamba, provocando grave daño a la Naturaleza y riesgos de desastres durante la temporada inver-nal por crecientes del río.

Los jueces constitucionales de la Sala Penal de la Corte Provincial de Loja, al resolver esta acción de protección, establecen importan-

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tes estándares jurídicos, tanto en aspectos sustantivos como adjetivos para la aplicación de los derechos de la Naturaleza:

1. La acción de protección, única vía idónea para la tutela de los derechos de la Natura-leza

El artículo 40, numeral 3 de la Ley Orgáni-ca de Garantías Constitucionales establece como un requisito la interposición de una Acción de Protección, la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado.

Este requisito, que no aparece en el texto constitucional, impone al juez el deber de calificar en el caso con-creto, si la acción procede tanto en cuanto no exista otra vía judicial idó-nea. En el caso que ahora comenta-

mos, la Sala reflexiona al respecto y considera la procedencia de la Acción de Protección para la tutela de los derechos de la Naturaleza.

“Dada la indiscutible, elemental e irrenun-ciable importancia que tiene la Naturaleza, y teniendo en cuenta como hecho notorio o evidente su proceso de degradación, la ac-ción de protección resulta la única vía idónea y eficaz para poner fin y remediar de manera inmediata un daño ambiental focalizado. “ (Sentencia citada).

2. Principio de precaución

La Sala hace una aplicación acertada del Principio de Precaución recogido por el ar-tículo 73 de la Constitución para el ámbito de los derechos de la Naturaleza (EI Estado aplicará medidas de precaución y restricción

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para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales) en concordancia con el criterio que señala el artículo 396 de la Carta Fundamental respecto de los impactos am-bientales (En caso de duda sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aun-que no exista evidencia científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras efica-ces y oportunas).

“…hasta tanto se demuestre objetiva-mente que no existe la probabilidad o el peligro cierto de que las tareas que se realicen en una determinada zona produzcan contaminación o conlleven daño ambiental, es deber de los Jue-ces constitucionales propender de in-mediato al resguardo y hacer efectiva la tutela judicial de los Derechos de la Naturaleza, efectuando lo que sea necesario para evitar que sea conta-minada, o remediar. Nótese que con-sideramos incluso que en relación al medio ambiente no se trabaja solo con la certeza del daño “sino que se apunta a la probabilidad” (Sentencia citada).

3. Daños a la Naturaleza son daños genera-cionales

Uno de los retos más complejos que impo-ne el reconocimiento de los derechos de la Naturaleza, es la caracterización del daño ambiental que provoca su violación. La Sala propone como un criterio el generacional; entendiéndose que el daño a los derechos de la Naturaleza es de tal gravedad que sus efectos negativos repercuten a futuras gene-raciones.

“La importancia de la Naturaleza es tan evidente e indiscutible que cual-quier argumento respecto a ello resul-ta sucinto y redundante, no obstante, jamás es de olvidar que los daños cau-sados a ella son “daños generaciona-les”, que consiste en “aquellos que por su magnitud repercuten no solo en la generación actual sino que sus efectos van a impactar en las genera-ciones futuras” (Sentencia citada).

4. Inversión de la carga de la prueba

Los jueces aplican el importante avance constitucional que constituye la inversión de la carga de la prueba en materia ambiental (Art. 397, numeral 1 de la Constitución) y afi-na la argumentación que lo fundamenta.

“Los accionantes no debían probar los perjuicios sino que el Gobierno Provincial de Loja tenía que aportar pruebas ciertas de que la actividad de abrir una carretera no afecta ni afectará el medio ambiente. Sería inadmisible el rechazo de una acción de protección a favor de la Natura-leza por no haberse arrimado prue-ba, pues en caso de probables, posi-bles o bien que puedan presumirse ya provocado un daño ambiental por contaminación, deberá acreditar su inexistencia no solo quien está en mejores condiciones de hacerlo sino quien precisamente sostiene tan iró-nicamente que tal daño no existe. “ (Sentencia citada).

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5. Aparente colisión de derechos

La aprobación de derechos a la Naturaleza levantó algunas preocupaciones respecto a eventuales colisiones entre éstos y los dere-chos humanos (como por ejemplo el dere-cho al desarrollo). No obstante dichas coli-siones, de existir, deberían resolverse en cada caso aplicando el principio de proporciona-lidad por ser los derechos humanos y los de la Naturaleza de igual categoría jurídica, los jueces constitucionales tuvieron la suficiente perspicacia para establecer que en este caso, como en muchos, la colisión entre estos de-rechos es solo aparente y, por lo contrario, los derechos de la Naturaleza son concurrentes con derechos humanos fundamentales como el derecho a la salud, a la vida digna y a vivir en un medio ambiente sano.

“En cuanto al alegato del Gobierno Provincial, de que la población…, necesita carreteras, es de indicar que: En caso de conflicto entre dos intereses protegidos constitucional-mente, la solución debe ser encon-trada de acuerdo con los elementos jurídicos que proporcione el caso concreto y a la luz de los principios y valores constitucionales… Pero en este caso no hay que ponderar porque no hay colisión de derechos constitucionales, ni sacrificio de uno de ellos, pues no se trata de que no se ensanche la carretera Vilcabam-ba-Quinara, sino que se la haga res-petando los derechos constitucio-nales de la Naturaleza.” (Sentencia citada).

Medidas de Reparación

La Sala acepta la Acción de Protección y de-clara la violación del derecho de la Naturaleza a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ci-clos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos y manda a que el Gobierno Provin-cial de Loja acoja todas las observaciones que a la obra ha realizado la Autoridad Ambiental Nacional, conminándolo a que de no hacerlo suspenderá la obra. Delega al Ministerio del Ambiente y a la Defensoría del Pueblo el se-guimiento del cumplimiento de la sentencia.

Si bien son importantes estas decisiones de los jueces constitucionales la sentencia no dispone medidas específicas de restauración integral del río Vilcabamba, aunque entende-mos que dichas medidas constarán entre las recomendaciones del Ministerio del Ambien-te que la Sala manda a cumplir.

Destaca una medida de satisfacción impues-ta por los jueces al Gobierno Provincial de Loja: “Ordenar que la entidad demandada pida disculpas públicas por iniciar una obra sin contar con el licenciamiento ambiental.” (Sentencia comentada).

Esta medida, de importancia eminentemente simbólica y trascendente, manda un mensaje claro y fuerte de que en un estado de dere-chos y de justicia, violar derechos fundamen-tales es un acto que ofende el interés público y que merece un acto de reconocimiento de culpa por parte de la autoridad que falló en sus deberes de respeto, tutela y garantía y un pedido de disculpas que comprometa a la no repetición.

En definitiva una muy buena sentencia que inaugura con buenos auspicios la jurispru-dencia constitucional sobre derechos de la Naturaleza

Derecho Constitucional

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I. La realidad.-

En Guayaquil existen aproximadamen-te 500.000 personas que se dedican al comercio informal, en su gran mayoría mujeres, actividad que les permite sub-sistir. Encontramos a una variedad de personas en situaciones de lucha cons-tante, pero en el fondo con un drama que muchos no quieren escuchar, es-pecialmente, las autoridades munici-pales. Son personas que debido a sus carencias socioeconómicas buscan, en la economía informal, un espacio para sacar adelante a sus familias. Estas personas diariamente tienen que en-frentarse a las regulaciones de la Muy Ilustre Municipalidad de Guayaquil, entidad que mediante sus ordenanzas municipales ha establecido la PROHI-BICIÓN TOTAL del comercio informal en el área urbana de la ciudad.

El instrumento jurídico que desarrolla esta prohibición, se denomina “ORDE-NANZA SUSTITUTIVA DE LA “ORDE-NANZA QUE NORMA LA INSTALACIÓN DE KIOSCOS y CARRETILLAS Y DEMÁS FORMAS DE DESARROLLO DE LA AC-

TIVIDAD COMERCIAL EN ESPACIOS PÚBLICOS DE LA CIUDAD DE GUAYA-QUIL””, que en su artículo 6.1.5 dispone “Se prohíbe la venta ambulante y todo tipo de comercio informal [...]”. Ahora bien, sostenemos que a la luz de las normas Constitucionales, esa prohibi-ción municipal resulta, lisa y llanamen-te, inconstitucional, por lo tanto viola-toria de los Derechos Humanos.

II. La protección constitucional del traba-jo informal.-

Veamos, hay tres disposiciones cons-titucionales, que al parecer no están siendo leídas por el Municipio, a saber, el Art. 31 que garantiza a todas las per-sonas el “ derecho al disfrute pleno de la ciudad y de sus espacios públicos, bajo los principios de sustentabilidad, justi-cia social, respeto a las diferentes cultu-ras urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo rural. El ejercicio del derecho a la ciudad se basa en la gestión democrá-tica de esta, en la función social y am-biental de la propiedad y de la ciudad, y en el ejercicio pleno de la ciudadanía.”; por otro lado, el Art. 33, que garantiza

Ex pasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José – Costa Rica.

Coordinador del Blog: www.democraciayddhh.blogspot.com

Egresado de la Escuela de Derecho, Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Correo: [email protected].

Diego Bastidas Ch.

Los trabajadores informales y su protección constitucional: el caso de

Guayaquil


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el trabajo como un “derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía [...]”; y final-mente, el Art. 329, que reconoce y protege “[...] el trabajo autónomo y por cuenta propia realizado en espacios públicos, permitidos por la ley y otras regulaciones [...]”.

III. Una aproximación al contenido de los dere-chos.- Empecemos a desentrañar el contenido del derecho a la ciudad, entendido como “el usu-fructo equitativo de las ciudades dentro de los principios de sustentabilidad, democracia, equidad y justicia social. Es un derecho colec-tivo de los habitantes de las ciudades, en espe-cial de los grupos vulnerables y desfavorecidos, que les confiere legitimidad de acción y de or-ganización, basado en sus usos y costumbres, con el objetivo de alcanzar el pleno ejercicio del derecho a la libre autodeterminación y un nivel de vida adecuado.” (Carta Mundial por el Dere-cho a la Ciudad).

Sobre el derecho al trabajo, debemos dejar en claro que no es sólo un asunto de la legisla-ción laboral o cosas por el estilo, es ante todo un derecho humano, que busca ser un “medio de realización personal y desarrollo de la per-sonalidad y dignidad humanas”, en el Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Económicos (PIDESC) se lo define como “la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”, por un lado se prohíbe el trabajo forzoso y por otro se prohíbe ser despojado injustamente del trabajo; en la Observación General No. 18 del comité DESC se establecen las obligacio-nes básicas que deben cumplir los Estados

en esta materia, entre las cuales se encuentra el “garantizar el derecho de acceso al empleo, en especial con respecto a personas y grupos desfavorecidos y marginados, de forma que ello les permita llevar una existencia digna”. De igual forma, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) le ha prestado atención a la pro-blemática del trabajo en la economía infor-mal, desde la Declaración de Filadelfia, dejó sentado el principio de que el trabajo no es una mercancía, y en posteriores estudios (Ver. El futuro del empleo urbano, OIT) ha insistido en la obligación del Estado, en primer lugar, de respetar a los trabajadores informales, y en segundo lugar, la de incluirlos progresiva-mente en la economía formal, mediante pla-nes consensuados.

A estas alturas nos preguntamos ¿aca-so resultan irreconciliables la Potes-tad municipal de recuperar los espa-cios públicos y el derecho al trabajo autónomo en los espacios públicos? ¿Acaso resultan legítimas este tipo de regulaciones, en contextos de pobreza y exclusión generalizada?

IV. La potestad municipal de recuperar los es-pacios públicos vs. derechos de los trabajadores informales.-

En principio el municipio, dentro del sistema de competencias constitucionales, tiene la potestad para regular el uso de los espacios públicos, basta leer las disposiciones conteni-das en el Art. 264 de la Constitución para co-rroborar esta afirmación, “Los gobiernos mu-nicipales tendrán las siguientes competencias exclusivas sin perjuicio de otras que determine

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la ley: 1. Planificar el desarrollo cantonal y for-mular los correspondientes planes de ordena-miento territorial, de manera articulada con la planificación nacional, regional, provincial y parroquial, con el fin de regular el uso y la ocupación del suelo urbano y rural. 2. Ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo en el cantón. [...] 7. Planificar, construir y mantener [...] los espacios públicos [...].”, en el inciso final de este artículo se dice que “[...] En el ámbito de sus competencias y territorio, y en uso de sus facultades, expedirán ordenanzas canto-nales”. Hasta aquí la película está clara. Regre-samos a nuestra inquietud, sobre la supuesta irreconciabilidad, al menos esto es lo que se puede deducir de la Ordenanza que prohíbe el comercio informal en el área urbana de la ciudad, del trabajo informal en los espacios públicos con la referida potestad municipal. Nos preguntamos, entonces, si el límite de esta potestad municipal no se encuentra, acaso, dado por el contenido de los derechos fundamentales. Y desde una perspectiva de-

mocrática no sería más factible y legítimo que las autoridades municipales escucharan a los trabajadores informales, de tal forma, que se abra un amplio debate sobre regulaciones del espacio público, que observen: criterios de convivencia y respeto hacia su conservación por parte de los informales, y por otro lado, las demandas de los trabajadores. ¿Acaso po-demos pretender tener un espacio público al estilo de los países industrializados, donde la economía informal no tiene mayor peso?

Queremos citar un ejemplo de que me-diante una conciliación razonable de los dos principios en juego, se podrían obtener resultados favorables para la colectividad; entre las razones esgri-midas por las autoridades municipales para prohibir totalmente el comercio informal, se encuentra la siguiente: es que los informales provocan el caos, el

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desorden y obstaculizan el libre trán-sito de los peatones en las calles y parques de la ciudad. En parte puede ser cierto lo que dicen los municipa-les, pero en el fondo hay una genera-lización apresurada en este discurso, puesto que meten a todos en la misma bolsa. Entonces, debiéramos empezar por distinguir las diferentes clases de vendedores informales que existen, para comprender que no todos llegan a afectar tan profundamente el espa-cio público, o más propiamente, el de-recho de otros a disfrutar del espacio público; podemos hablar, de hecho, así lo estableció la Corte Constitucio-nal Colombiana (CCC) en su sentencia T-772-03 donde analizó el mismo con-flicto que se presenta en Guayaquil, de tres tipos de vendedores informales:

i) estacionarios; ii) semiestacionarios; iii) ambulantes.

Veamos las definiciones que nos trae la CCC: “ i) vendedores informales estacionarios, que se instalan junto con los bienes, implementos y mercancías que aplican a su labor en forma fija en un determinado segmento del espacio público, excluyendo el uso y disfrute del mis-mo por las demás personas de manera per-manente, de tal forma que la ocupación del espacio subsiste aun en las horas en que el vendedor se ausenta del lugar –por ejemplo, mediante una caseta o un toldo-; ii) vende-dores informales semi-estacionarios, que no ocupan de manera permanente un área de-terminada del espacio público, pero que no obstante, por las características de los bienes que utilizan en su labor y las mercancías que comercializan, necesariamente deben ocupar en forma transitoria un determinado segmen-to del espacio público, como por ejemplo el vendedor de perros calientes y hamburgue-

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sas del presente caso, o quienes empujan ca-rros de fruta o de comestibles por las calles; y iii) vendedores informales ambulantes, quie-nes sin ocupar el espacio público como tal por llevar consigo –es decir, portando físicamen-te sobre su persona- los bienes y mercancías que aplican a su labor, no obstruyen el trán-sito de personas y vehículos más allá de su presencia física personal.”

Entonces, a todas luces resulta absurda una generalización del tipo “TODOS los informales afectan con igual intensidad el derecho que tienen otras personas a acceder al espacio pú-blico”, por lo tanto, la solución es la prohibi-ción absoluta del comercio informal en todos los espacios públicos de la ciudad. Esto no es así, porque en el caso de los vendedores infor-males ambulantes, aquellos que son peatones constantes, es decir que no obstaculizan el tránsito de personas ni de vehículos, ¿por qué se les habría de impedir su actividad en cual-quier sector de la ciudad?, no así, con los es-tacionarios y semiestacionarios que, sin duda, requieren otro tipo de tratamiento, como por ejemplo, el otorgarles licencias para que desa-rrollen sus actividades en determinadas zonas de la ciudad. Con este ejemplo evidenciamos que existe una falta de sentido común por parte del Municipio de Guayaquil a la hora de enfrentar esta problemática. A modo de con-clusión del presente artículo transcribimos los razonamientos de la CCC cuando en la Sen-tencia T-772-03 se refirió a las clases de traba-jadores informales y su relación con el espacio público “En principio, estas tres categorías de trabajadores informales deben ser cobijadas por igual por las medidas alternativas que tienen que acompañar a las políticas de recu-peración del espacio público; sin embargo, da-das las dimensiones sociales y económicas del problema del comercio informal en la ciudad, del interés de la colectividad en que el espacio público sea destinado al uso común. Resul-ta fundamental la presente clasificación, a la

hora de conciliar el principio de la recuperación del espacio público con el derecho al trabajo, puesto que la actividad desempeñada por los vendedores ambulantes que portan consigo o sobre su cuerpo la mercancía que venden, no representa, prima facie, una restricción del de-recho de la ciudadanía a gozar de un espacio público amplio; por lo tanto, si las autoridades optan por contribuir a la formalización de su labor de comercio informal, pueden hacerlo, en la medida en que las políticas, programas o medidas que se adelanten con tal fin cumplan con la Constitución y las normas internaciona-les de Derechos Humanos.”

FUENTES:

• ORDENANZASUSTITUTIVADE LA“ORDE-NANZA QUE NORMA LA INSTALACIÓN DE KIOSCOS y CARRETILLAS Y DEMÁS FOR-MAS DE DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL EN ESPACIOS PÚBLICOS DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL.

• ConstitucióndelaRepública.

• Pacto Internacional de Derechos Econó-micos, Sociales y Culturales, ONU.

• CartaMundialporelDerechoalaCiudad.

• Informe“Elfuturodelempleourbano”,Or-ganización Internacional del Trabajo.

• ObservaciónGeneralNº18,ComitédeDe-rechos Económicos, Sociales y Culturales, Organización de las Naciones Unidas.

• Sentencia T-772-03 Corte ConstitucionalColombiana.

• De la ciudadanía autoritaria a una ciu-dadanía social y participativa. Apuntes sobre el debate vendedores ambulantes-espacio público, Parra Vera, Óscar, Revista EstudiosPolíticosNº28,Medellín.

Derecho, sociedad y cultura

En el mes de julio de 1925, en la pequeña población de Dayton, en el estado norteamericano de Tennes-see, se realizó un juicio, cuyo desarrollo fue seguido atentamente por todo el país y al que la prensa cali-ficó como consta en el titular de este artículo.

El juicio se dirigió contra el profesor John Thomas Scopes, a quien se acusaba de haber enseñado en sus clases la teoría de la evolución, propuesta por Charles Darwin en su obra “El origen de las espe-cies”. Por ello habría violado una ley aprobada en el estado, que establecía que era ilegal y sujeta a una pena “la enseñanza de cualquier doctrina que niegue la historia de la Divina creación del hom-bre, tal como se encuentra explicada en la Biblia”. Caricaturescamente el debate público pareció centrarse en negar que el hombre descendía del mono, y por esta simplificación el juicio quedó bautizado de la manera indicada.

El caso no solo despertó el interés nacional, sino que dividió al país entre quienes apoyaban la po-sición fundamentalista de la ley y quienes procla-maban una visión moderna del tema; aunque en Dayton casi todos coincidían en condenar al pro-fesor inculpado. En tal situación, dos abogados famosos decidieron intervenir en el caso. A la fis-calía se sumó William Jennings Bryan, que había sido en tres ocasiones candidato a la presidencia de la República; y la defensa fue asumida por un destacado penalista, que había brillado en varios casos: Clarence Darrow.

El juicio se llevó a cabo en medio de un calor so-focante, que hizo posible el insólito traslado de la audiencia al aire libre. Como también fue insólito que la defensa pidiera la comparecencia del acu-sador Bryan, como testigo experto en la Biblia.

Finalmente el jurado encontró culpable a Scopes de haber violado la ley y el juez le condenó a pa-

gar una multa de cien dólares. La defensa apeló de la sentencia ante la Corte Suprema de Ten-nessee, que desechó los argumentos de fondo (violación del derecho a la libre expresión, am-bigüedad de la ley, intervención del estado en cuestiones religiosas, etc.), pero encontró que el juez se había excedido en sus atribuciones al im-poner la multa, que no podía pasar de cincuenta dólares. Por esta razón, la Corte anuló el juicio, pero recomendó a la fiscalía no volverlo a plan-tear, “pues nada se gana prolongando la vida de este caso”, por el contrario conviene cerrarlo para la paz y dignidad del estado. Tanto más pues se habían divulgado las versiones de que el juicio fue premeditadamente impulsado por quienes creían que era la oportunidad para colocar a la pequeñísima población de Dayton en el mapa de los Estados Unidos. Lo consiguieron, por cier-to. Finalmente, hay que señalar que la ley estuvo vigente hasta 1965.

Pero el caso tuvo también una singular deriva-ción artística. Treinta años después, en 1955, dos autores, Jerome Lawrence y Robert Edwin Lee, escribieron una obra de teatro sobre el asunto, cambiando solamente los nombres de los pro-tagonistas y el lugar del juicio; pero el diálogo sigue textualmente los registros del proceso. La obra con el título de “Heredarás el viento” se estrenó con gran éxito en Broadway. En 1960, la obra sirvió para el guión de una película, dirigida por Stanley Kramer, en la que los papeles princi-pales estuvieron a cargo de dos grandes actores, Spencer Tracy y Fredric March. Posteriormente la obra ha dado lugar a tres nuevas versiones para la televisión.

En cuanto al título de la obra teatral, hay que anotar que estuvo inspirado en el libro de los Proverbios (Capítulo 11, versículo 29): “Quien pone su casa en desorden, heredará el viento”

El juicio del monoDr. Ernesto Albán Gómez

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Reflexiones

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Como se señaló en el artículo publicado en la edición anterior de la revista Nove-dades Jurídicas, la presente es la segun-da y última entrega en que se analizarán las reformas introducidas a la Ley Orgá-nica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, publicadas en el Suple-mento del Registro Oficial No. 415, de 29 de marzo de 2011.

En esta ocasión se han tratado sucinta-mente los aspectos fundamentales re-lativos a las contravenciones de tránsito y su proceso de juzgamiento, así como el procedimiento penal de los delitos de tránsito, entre otros aspectos que se ha estimado de interés para quienes de una u otra forma interactúan en este ámbito.

Contravenciones de tránsito

Partiendo de la premisa de que no se han previsto modificaciones a la clasificación de las infracciones de tránsito (que se dividen en delitos y contravenciones1),

se hará referencia en este acápite a las reformas referentes a las contravencio-nes, las que se clasifican en leves, graves y muy graves y éstas a su vez en leves de primera, segunda y tercera clase; y, gra-ves de primera, segunda y tercera clase.

En general, las contravenciones de trán-sito han sido reformadas, manteniéndo-se la constante por parte del legislador de agravar conductas que anteriormen-te no eran consideradas con la severi-dad que actualmente prevé la norma; no ha ocurrido así con las sanciones que se aplican a éstas, las que permanecen intocadas, salvo el caso de las contra-venciones leves de tercera clase, en que se ha eliminado al trabajo comunitario como sanción.

Es así que anteriormente a la expedición de la Ley Orgánica Reformatoria a la LOTTTSV, existía una sola contravención muy grave que hacía referencia a quien conduzca un vehículo bajo los efectos de sustancias estupefacientes, drogas o

Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas, Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales y Juzgados por la Universidad Internacional del Ecuador.Magíster en Derecho de los Negocios por la Universidad Francisco de Vitoria (Madrid-España). Magíster en Derecho (mención en Derecho Tributario)y Especialista Superior en Tributación por la Universidad Andina Simón Bolívar.Especialista en Coaching and Leadership por la Universidad de Palermo (Buenos Aires-Argentina). Diplomado Superior en Mediación y Arbitraje en la Universidad Central del Ecuador. Se ha desempeñado como Directora Jurídica de la compañía Parques Monteolivo Montolivo C.A. (Quito); en el área de Legales en el Estudio Fiorito Abogados (Buenos Aires); y, como asesora legal en la Agencia Ecuatoriana de Cooperación Internacional (Quito). Actualmente es catedrática universitaria en la Facultad de Jurisprudencia “Andrés F. Córdova” de la Universidad Internacional del Ecuador; y, Gerente de Investigación y Contenido Jurídico de Ediciones Legales EDLE S.A.

Katty Muñoz Vaca

Principales reformas a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre,

Tránsito y Seguridad VialII Parte

1 Art. 107 LOTTTSV.

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en estado de embriaguez. Con la aludida refor-ma, a la fecha se entienden como contravencio-nes muy graves2 las siguientes:

- “Quien conduzca sin haber obtenido la li-cencia3;

- Quien conduzca con licencia anulada, revocada o suspendida, la misma que de-berá ser retirada inmediatamente por el agente de tránsito4;

- Quien condujere un vehículo con una li-cencia de categoría diferente a la exigible para el tipo de vehículo que conduce;

- El conductor que faltare de obra a la auto-ridad o agente de tránsito5;

- El conductor, que con un vehículo automo-tor excediere los límites de velocidad fuera del rango moderado6, de conformidad con el reglamento correspondiente;

- Quién conduzca un vehículo prestando servicios de trans-porte de pasajeros o bienes sin contar con el título habilitan-te correspondiente, o, realice un servicio diferente para el que fue autorizado; si además

este hubiere sido pintado con el mismo color y características de los vehículos autorizados, el juez dispondrá que aquel con el que se cometió la infracción sea pintado con un color distinto al de las unidades de transporte público o comercial y prohibi-rá su circulación, hasta tanto se cumpla con dicha obligación; su cumplimiento sólo será proba-do, con la certificación que para el efecto extenderá la Autoridad competente correspondiente, previa la respectiva verificación, que estará bajo su responsabi-lidad. Los costos del cambio de pintura del vehículo estarán a cargo del contraventor;

- Quienes participen con vehículos a motor en competencias en la vía pública, sin el permiso correspondiente7; y,

- Quien causare un accidente de tránsito, del que resulte herida o lesionada alguna persona, produciendo enfermedad o in-capacidad física para efectuar sus tareas habituales, menor a quince días.”8

2 La contravención muy grave es sancionada con prisión de tres días, multa de una remuneración básica unificada del trabajador en general, y reducción de diez puntos en la licencia de conducir.

3 Antes de la reforma se consideraba como contravención grave de primera clase.

4 Anteriormente se la estimaba como contravención leve de tercera clase.

5 Era considerado como contravención grave de primera clase previa a la promulgación de la Ley Orgánica Reformatoria a la LOTTTSV.

6 Se estima que el término “moderado” es subjetivo, por lo que el Reglamento debe ser específico, tomando en cuenta la gravedad de la sanción que se prevé para esta contravención.

7 Anteriormente esta conducta se la consideraba como contravención leve de segunda clase.

8 Art. 145 LOTTTSV.

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vv

Adicionalmente, manteniendo sinéresis con lo que ya constaba establecido en el texto legal anterior a la reforma, también incurre en con-travención grave quien condujere un vehículo bajo los efectos de sustancias estupefacientes o drogas, en cuyo caso será sancionado con una multa de una remuneración básica unifi-cada del trabajador en general, reducción de quince (15) puntos de su licencia de conducir y treinta (30) días de prisión.

Dentro de las contravenciones muy graves, particular atención debe prestarse a un tema recurrente en la realidad de las carreteras ecuatorianas y que hace relación con el con-sumo de bebidas alcohólicas. Al respecto, también se considera contravención muy gra-ve quien condujere un vehículo bajo el estado de embriaguez, en cuyo caso será sancionado de acuerdo a la siguiente tabla:

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vv

Reflexiones

La norma materia de análisis, hace una diferenciación para quien conduzca un vehículo de transporte público, co-mercial o de carga, determinando que existirá cero tolerancia al consumo de cualquier sustancia estupefaciente o drogas y un nivel máximo de alcohol de 0,1 gramos por cada litro de san-gre. Se determina como sanción, en caso de que se exceda dicho límite, una multa de dos remuneraciones bá-sicas unificadas, la pérdida de 30 pun-tos en la licencia de conducir y 60 días de prisión.

Con relación a las demás contravenciones, las innovaciones establecidas en la ley de la ma-teria son las siguientes:

- Se incluyen dentro de las contravencio-nes leves de primera clase a los ciclistas y conductores de vehículos de tracción

animal que no respeten la señalización reglamentaria respectiva

.- Dentro de las contravenciones leves de

segunda clase se sancionan a los con-ductores que circulen contraviniendo las disposiciones relacionadas con la ema-nación de gases. Asimismo, en este tipo de contravenciones se hace mención tanto a conductores nacionales como extranjeros, lo cual no estaba previsto anteriormente a la reforma y responde al permiso que actualmente se confiere a los extranjeros, que tengan licencias vigentes de conducir no profesionales similares al tipo B, emitidas en sus países para que conduzcan en el territorio na-cional, mientras dure su visa de turista y al reconocimiento que hace nuestro País desde marzo de este año, a la validez de los “documentos, distintivos, licencias de conducción, permisos internacionales de conducción, identificación vehicular y pa-ses de aduana, emitidas en sus países y

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expedidos de conformidad con las normas y requisitos previstos en los instrumentos internacionales vigentes”9.

- Como contravención leve de terce-ra clase, a partir de la expedición de la ley reformatoria, se sancio-na a los conductores que realicen cualquier acción para evadir el pago de los peajes, manuales o automáticos. También se sanciona a quienes conduzcan motocicletas o similares que transporten a un número de personas superior a la capacidad permitida del vehículo.

- En las contravenciones graves de prime-ra clase se incluye como conducta pena-lizada a los conductores de motocicletas, motonetas, bicimotos, tricar y cuadrones que no utilicen prendas visibles retro-reflectivas y casco de seguridad homolo-gados.

- Con relación a las contravenciones gra-ves de segunda clase, se sanciona a los conductores de transporte público, co-mercial o por cuenta propia que realicen el transporte de pasajeros y carga, y cuyo vehículo no porte las franjas retroreflec-tivas que determine el Reglamento.

- Finalmente, dentro de las contra-venciones graves de tercera clase se sanciona al conductor extranje-ro que haya ingresado legalmente al País y se encuentre brindando servicio de transporte comercial dentro de las zonas de frontera.

Juzgamiento de las contravenciones

Las autoridades competentes para el juzga-miento de las contravenciones serán los jue-ces o “la autoridad que la norma reguladora de tránsito” determine, reformando lo esta-blecido previamente en la norma, en que se otorgaba esta competencia específicamente al juez de contravenciones de tránsito.

La actual LOTTTSV considera la situación jurí-dica que se presentaría en caso de que la bo-leta de citación no haya sido impugnada en el término de tres días, señalando que la misma se presumirá aceptada por el infractor y se procederá a su recaudación10 por parte de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, de los organismos de tránsito o demás institucio-nes autorizadas para el efecto, en el plazo de diez días posteriores a la emisión de la boleta. En el evento de que el infractor aceptare vo-luntariamente la infracción, la boleta de cita-ción será el título de crédito suficiente, sin que sea necesario que se dicte sentencia, en este caso además se añade en la reforma, la referi-da aceptación no lo eximirá de perder los pun-tos que amerite en su licencia de conducir.

Se incorpora un procedimiento especial para las contravenciones de tránsito muy graves, determinándose que quien las cometa será detenido y puesto a órdenes del juez de tur-no, dentro de las 24 horas siguientes, para que proceda a juzgarlo en una sola audiencia en la que se concederá la prueba y a la cual debe asistir el agente de tránsito que aprendió al in-fractor. En esta misma audiencia, a su finaliza-ción, el juez competente dictará sentencia.

En otro orden de cosas, como respuesta a la realidad pragmática que vivimos en la actuali-dad, la reforma contempla a los registros elec-trónicos de las cámaras de vigilancia de segu-

9 Art. 10 LOTTTSV.

10 La acción de cobro prescribe en el plazo de 5 años.

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Reflexiones

ridad, de aquellas instaladas en los peajes y demás que sean implementadas por las insti-tuciones públicas o por los GADs que hayan asumido competencia en materia de tránsito, las cuales serán consideradas como pruebas suficientes, tanto en el caso de contravencio-nes como también de los delitos.

Jurisdicción y competencia

La jurisdicción y competencia para el juzga-miento, tanto de delitos como contraven-ciones, no ha sido objeto de reforma, lo que significa que seguirán siendo competentes los jueces de tránsito en el primer caso y los jue-ces de contravenciones en el segundo11, no así la ejecución de las sanciones, en que se incor-pora una disposición por la que se otorga la competencia, únicamente para las contraven-ciones leves y graves a los Gobiernos Autóno-mos Descentralizados Regionales, Municipales y Metropolitanos de la circunscripción en la que se haya cometido la infracción; solo en el caso de que se sancione contravenciones muy graves, se requerirá la asistencia de la Policía Nacional para la detención del infractor.

En los accidentes de tránsito en que se pre-suma que quien conducía estaba en estado de embriaguez o de intoxicación por haber ingerido drogas estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se prevé desde la expedición de la LOTTTSV en 2008 la realización de exáme-nes, bien sea, el de alcoholemia o nárcotex; la negativa a realizarse estos exámenes se con-sideraba como indicio de hallarse en estado de embriaguez o intoxicación. A la fecha, al presunto infractor que se niegue a realizarse dichos exámenes se le practicará inmediata-mente el “examen psicosomático”12 que de-termina el Reglamento de aplicación de esta

norma13, debiendo adjuntarse al parte respec-tivo la prueba de video del referido examen, en caso de que sus resultados sean positivos y se proceda con la detención del infractor. La misma norma determina que las autoridades de control para estos casos deben ser dota-das de los elementos técnicos necesarios para la grabación del video, lo cual implicará una importante erogación económica por parte del Estado, si se toma en cuenta el número de agentes de tránsito que realizan estas activi-dades de control.

Procedimiento penal por delitos de tránsito

Si bien en la primera parte de este artículo ya se hizo referencia a los delitos de tránsito, no se revisaron los cambios que sufrió el procedi-miento penal para su juzgamiento, el cual se analiza sucintamente a continuación.

En primer lugar, resulta importante mencionar que con relación a las medi-das cautelares, se ha previsto la prohi-bición de que se pueda rendir caución en aquellos delitos de tránsito cometi-dos en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes o piscotrópicas, tanto de vehículos par-ticulares como de transporte público, pues el tenor anterior de la ley deter-minaba que todos los delitos de tránsi-to admitían caución sin establecer esta excepción.

En cuanto a los plazos de la instrucción fiscal y la indagación previa, no se han introducido reformas, únicamente se incorporaron dis-posiciones que se refieren específicamente

11 Aquellos que se crearen en las capitales de provincia y cantones que lo ameriten, aunque a la fecha aún no exista ninguno en funcionamiento.

12 Art. 151 LOTTTSV.

13 Art. 246 Reglamento General para la aplicación de la LOTTTSV.

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a los procesos penales por delitos flagrantes, fijándose para este hecho, 30 días como plazo para la sustanciación de la instrucción fiscal, y determinándose que las demás etapas se tra-mitarán mediante el sistema oral.

La reforma también incorpora la situación que se presenta cuando hay presunción de la par-ticipación de otra persona en el accidente de tránsito, situación en la cual el fiscal hará ex-tensiva la imputación a este sospechoso, de-biendo prorrogarse la instrucción fiscal por un plazo de 15 días.

Con la reforma a la LOTTTSV se establece la oralidad, tanto para la fase preprocesal (lo cual ya estaba previsto anteriormente) como para todo el proceso penal de tránsito.

Por otro lado, los Gobiernos Autónomos Des-centralizados a cargo de la administración de vías que posean sistema de pago de peajes y peaje automático, deberán entregar a la ANT14, el reporte fotográfico que evidencie e identifi-que el automotor, así como determine el lugar donde se evadió el pago de los mismos.

El procedimiento que deben aplicar los agen-tes de tránsito en caso de accidente del que resulten heridos o fallecidos, se ha modificado, pues deberán poner al presunto autor del de-lito de tránsito a órdenes del Fiscal (ya no del juez de tránsito), quien por su parte inmedia-tamente debe solicitar la expedición del auto de prisión al juez de turno, para la realización de la audiencia de formulación de cargos.

Guardando concordancia con las potestades en materia de tránsito otorgadas a los GADs en caso de accidentes de tránsito, éstos ten-drán la obligación de notificar inmediatamen-te a la ANT o a la CTE, los que de conformidad con su jurisdicción, a través del personal es-

pecializado, serán los responsables de tomar procedimiento y elaborar el parte respectivo, así como del infractor y recabar las eviden-cias, huellas, vestigios encontrados en el lugar del accidente de tránsito. Asimismo, la ANT y la Oficina de Investigación de Accidentes de Tránsito de la Comisión de Tránsito del Ecua-dor (OIAT-CTE) serán las encargadas de las di-ligencias de reconocimiento del lugar de los hechos, de las investigaciones y demás peri-tajes que se requieran dentro del juzgamiento del delito de tránsito.

Finalmente, antes de la reforma, con relación a la audiencia oral y pública de juzgamiento, si en el momento de la convocatoria a la mis-ma, el entonces acusado estaba prófugo, el juez debía ordenar la suspensión de la etapa del juicio hasta que el encausado hubiere sido aprehendido o se presentare voluntariamen-te. No obstante, actualmente, en caso de que el procesado esté prófugo o no comparezca a la aludida audiencia en más de dos ocasiones, el juez de garantías penales deberá ordenar la práctica de las diligencias que señala el Có-digo de Procedimiento Penal y procederá a realizar la misma con “la presencia del defensor del procesado, y de no comparecer éste, se la rea-lizará con la presencia del defensor público, quien será convocado para esta audiencia, dándole el tiempo necesario para que prepare la defensa co-rrespondiente y se pueda garantizar los derechos del procesado...” 15

Consideraciones finales

Las reformas a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial han sido extensas y medulares. Según lo analizado en el presente artículo, el esfuerzo del legislador se ha extendido también a la aplicación de las sanciones y al juzgamiento de las infracciones de tránsito, aspecto esencial a través del cual

14 Agencia Nacional de Regulación y Control del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial.

15 Art. 168 de la LOTTTSV

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Reflexiones

se podrá determinar la legitimidad de dicha ley y desvirtuar ese sentimiento generalizado de la población ecuatoriana de que la norma es retórica y carece de aplicabilidad prag-mática, tal como lo demuestra una encuesta realizada en este año, que determina que el 61,25% de los consultados afirmó que “no cree en que se va a hacer cumplir la Ley de Tránsito ni se va a sancionar a los infractores como estipula la reforma”16.

Dicho escepticismo nace también de la ignorancia de las disposiciones de la LOTTTSV, por lo que ratificamos la im-portancia de que la misma sea amplia-mente difundida entre quienes deben conocerla y aplicarla. Es preocupante que en el Ecuador 7 de cada 10 con-ductores17 aseguren desconocer el te-nor de la LOTTTSV y su última reforma; por ello, el esfuerzo debe enfocarse en la educación vial, a concientizar a los actores del tránsito de la importancia del respeto a sus reglas, y no solo en introducir reformas ultra sancionado-ras, pues “si la solución a los acciden-tes de tráfico se reduce a aumentar la presión a través de los sistemas de control y sanción, es que algo está fa-llando en las políticas preventivas de seguridad vial. Si el conductor no es consciente de los riesgos de determi-nados comportamientos y si la socie-dad no rechaza estas actitudes, es que realmente necesitamos potenciar algo tan importante como la formación, la

información o la educación, ése es el inicio del proceso.”18

En cuanto a la eficacia de los procedimientos de juzgamiento de las infracciones de trán-sito, son los operadores jurídicos y los profe-sionales del Derecho que interactúan en esta área, los llamados a rendir explicaciones de su actuación ante la sociedad y son quienes de-ben impulsar y colaborar con todo lo que se requiera para que el sistema judicial funcione sin reparos y la justicia vial sea una realidad. También a ellos la sociedad ha de solicitarles cuentas: “...No volquemos solamente la carga (…) respecto del conductor del vehículo sino que también, desde el punto de vista del pro-pio rigor del Derecho Penal, esta responsabili-dad tiene que aplicarse cuando sean otros los posibles responsables, incluidos autoridades, incluidos funcionarios e incluidos responsa-bles de que las condiciones en las que se pro-duce el tráfico rodado sean las adecuadas...”19.

Para finalizar, es indudable que quie-nes deben aplicar la norma reguladora del tránsito, esencialmente buscan un armonioso entorno que reduzca los ac-cidentes y haga primar la justicia para los infractores; pero si la reforma –de la manera en que se ha planteado, con un brutal endurecimiento de penas- no es aplicada con el cuidado y las garan-tías que ameritan, se habrá “arado en el mar”; o, lo que es peor, se habrá ba-nalizado y debilitado la sanción máxi-ma, utilizada por el legislador como herramienta de mejora del tránsito y el transporte terrestre

16 http://www.eluniverso.com/2011/05/29/1/1445/7-cada-10-conductores-desconocen-ley-transito.html?p=1354&m=1835

17 http://www.eluniverso.com/2011/05/29/1/1445/7-cada-10-conductores-desconocen-ley-transito.html?p=1354&m=1835

18 Hernández-Carillo Fuentes, José María, “Seguridad Vial, velocidad y reforma al Código Penal”, Revista de Responsabilidad Civil y de Seguro.

19 Ídem.

Perfil

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Desde hace algunos años he conocido muy de cerca la ardua labor académica que gestiona el Dr. Jorge Egas Peña. Me ha impresionado su afán de servicio al sector universitario, particularmente hacia sus estudiantes.

De una trayectoria profesional muy respetable, ha prestado su asesoría en im-portantes cargos públicos y privados. Entre los que más destacan: Secretario de la Gobernación del Guayas, Ministro de Bienestar Social, Ministro de Traba-jo, Superintendente de Bancos, Ex Presidente de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario y Miembro de Número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la República del Ecuador.

A continuación las emotivas respuestas del jurista guayaquileño a nuestras inquietudes.

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Jorge Egas Peña

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Doctor, ¿Ud. tiene origen guayaquileño, y sus padres?

Mis padres son de Guayaquil, aun cuando sus antecesores por línea paterna eran de Manabí, Quito e Ibarra. Yo nací en el bal-neario de Posorja el 25 de Marzo de 1939, y me crié en el Barrio del Astillero de Guayaquil, desde mi pequeña edad hasta mi juventud.

¿Cuál es su mayor recuerdo de la niñez?

Considero haber tenido una niñez feliz con mis padres, herma-nos, tíos y primos. Generalmente nos reuníamos, como aho-ra, por lo menos una vez al mes con toda la numerosa familia. Los fines de semana salíamos a pasear al Estero Salado, a la Isla Santay; o a haciendas cercanas (Boliche), Playas y Salinas. El barrio en que vivía es inolvidable, la cuna de Barcelona y EME-LEC, con cuyos deportistas alternábamos diariamente, parti-cipando de sus eventos deportivos, especialmente en fútbol, baseball y natación. ¿Dónde realizó sus estudios primarios y secundarios?

Los primarios en el Centro Escolar “9 de Octubre”, creado por la misión alemana que disfrutaba de excelentes instalaciones incluido gimnasio y piscina, únicos en la ciudad. La educación primaria me dejó recuerdos inolvidables, por la calidad de la enseñanza y la bondad y profesionalismo de sus profesores, entre ellos la señorita María Calderón Von Buchwald, Odalia Orellana Orellana y el Dr. Nilo De la Torre. Con mis compañeros de aula mantengo una entrañable amistad, al punto que hasta ahora nos reunimos una vez al mes en un agradable conver-satorio.

Los mayores recuerdos de esta época están en la obtención del Premio de la Filantrópica, a que me hice acreedor; así como haber integrado el equipo que ganó el Primer Campeonato In-terescolar de Fútbol de Guayaquil.

“Sólo el estudio y la reflexión auguran la buena formación de un profesional.La experiencia no se la consigue gratis, la tecnología moderna es importante, pero no lo es todo”

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La secundaria la hice en el Colegio Nacional “Vicente Rocafuerte”, en que me gradué de Bachiller y luego fui su Secretario y Profesor por trece años. La calidad de mis profesores fue excepcional, destacándose J.J. Pino Ycaza, Gil Barragán Romero, Hanníbal Vela Arboleda, Gonzalo Baquerizo Aragundi y Víctor Hugo Ro-dríguez Roditti, entre otros.

En esta etapa practiqué natación, fútbol y ba-seball e incursioné en el periodismo colegial. Mis compañeros de aula más cercanos fue-ron Augusto Coello Romero, Rodolfo Pérez Pi-mentel, Julio Candel Herrera y Fernando Castro Ponte; y, los compañeros de cátedra más alle-gados fueron Alejandro Román Armendáriz, Jaime Roldós Aguilera, Carlos Camacho Gómez y Nelson Velasco Izquierdo, con quienes man-tuve estrecha amistad.

¿Cómo inicia su carrera en Derecho, algún ances-tro fue Abogado? En realidad siempre me entusiasmó la carrera de Abogado, en que se destacaban mis tíos el Dr. Darío Egas Zevallos y el Dr. Gonzalo Zeva-llos Zambrano y mi cuñado el Dr. Jorge Zavala Baquerizo, pero fue en el estudio de mi tío el Dr. Jacinto Arámbulo Moncada en donde me formé desde los primeros años de la Univer-sidad. A él debo gran parte de mi formación profesional.

¿Si no hubiese sido Abogado, qué otra alternati-va hubiese escogido y por qué? Sin duda que habría escogido la Cátedra y la Academia, pues las mismas me han producido gratas satisfacciones. He tenido más de cinco mil alumnos en secundaria, a quienes contem-plo exitosos en su vida profesional y familiar. Incluso fui profesor por muchos años del Cole-gio de señoritas “Sagrados Corazones”.

¿Nos puede referir alguna anécdota de su vida universitaria? Al comenzar el segundo curso fui elegido Secre-tario de la Asociación Escuela de Derecho y la Directiva presidida por José Luis Tamayo Rigail fue cuestionada por el grupo de izquierda que, como era costumbre, trataba de destituir al ga-nador; por lo que se hizo una Asamblea en que logramos sortear el impase proponiendo una manifestación de rechazo a los incidentes de Portoviejo en que había fallecido un estudiante, que culminó con los acontecimientos del 02 y 03 de junio de 1959 que estuvieron a punto de dar al traste con el Gobierno de Ponce Enríquez. Durante mi paso por la Facultad de Jurispru-dencia coseché algunos reconocimientos como el Premio Contenta y el que anualmente otorgaba la Asociación Escuela de Derecho; y, mi tesis doctoral sobre “La Propiedad Minera en el Ecuador” fue recomendada su publica-ción. Mis compañeros de la Universidad más cercanos fueron Jacinto Velásquez Herrera, Francisco Díaz Garaycoa, Hernán Salgado Pe-sántes y Carlos Béjar Portilla, de quienes guar-do multitud de anécdotas.

Doctor, Ud. cumplió 46 años de graduado en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de Guayaquil, en este tiempo de ejercicio profesional, ¿cuál ha sido su experien-cia más importante? En mi ya larga carrera profesional he ejercido en el campo del Derecho Empresarial; espe-cialmente en el societario, comercial, contrac-tual y laboral; y, como tal me ha correspondi-do afrontar importantes retos como son los de asesorar a empresas constructoras como la Zurn-Inaec-Kordick, que hizo el alcantarillado sanitario de Guayaquil; la Raymond Corpora-tion, que ejecutó la ampliación del puerto de Guayaquil; a la compañía Inmotec que cons-truyó los centros comerciales del Policentro y

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Perfil

el Bosque, en Guayaquil y Quito, respectiva-mente; y, Vis que hizo la Ciudadela Alborada, etc. En el campo laboral me correspondió ne-gociar contratos colectivos y afrontar la última huelga de la Empresa Eléctrica del Ecuador Inc.; y, asesoré por muchos años a la Cervecería Nacional. También he tenido una prolongada actividad como Asesor de la Bolsa de Valores de Guayaquil y la Bolsa Nacional de Productos Agropecuarios; así como de las Cámaras de In-dustrias y de la Construcción de Guayaquil.

Ha estado muy vinculado a la cátedra universi-taria, ¿quién le introdujo en esta nueva etapa de su vida? He sido profesor de Derecho Societario, Co-mercial y Laboral en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, por pedido del Dr. Galo García Feraud; y, profesor del Primer Post Grado de Derecho Laboral de la Universidad de Guayaquil, a pedido del Dr. Sabino Hernán-dez Martínez.

¿Qué metodología utiliza al dictar sus cla-ses? Generalmente utilizo el método expositivo acompañado de cuadros sinópticos o esque-máticos con activa participación de los estu-diantes, a quienes dirijo en la consulta de la bibliografía adecuada. Los exámenes más que de conocimientos son de interpretación y apli-cación de lo enseñado. Jamás exijo presencia obligatoria a mis clases; y, si por reglamento se debe correr lista de asistencia, no le doy nin-guna importancia. A mis clases sólo asisten los que quieren asistir.

¿Qué opinión tiene de la actual formación de los profesionales de Derecho? Considero que es muy deficiente. Los estu-diantes no sólo no estudian sino que tampoco leen. Su preparación es muy superficial y por ello cuando egresan se desesperan por hacer Cursos de Post Grado, en donde aspiran supe-

Primer Congreso de Abogados del Grupo Andino. Lima, octubre de 1972

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rar sus falencias, pero no cumplen con la fina-lidad de profundización de estos cursos. Debo confesar que en el Primer Post Grado de Derecho Laboral que me correspondió partici-par, se llenaron todas las expectativas, dada la excelente calidad de los Profesores Nacionales y Extranjeros; y, el interés y aporte de los estu-diantes, Jueces y Abogados en ejercicio.

Ha escrito varios libros y artículos sobre las com-pañías en el Ecuador y la problemática laboral del país, ¿cuál es su obra más apreciada? Pareciera que fue “Temas de Derecho Comer-cial” (1981); pues es la que más se consulta en los cursos universitarios; y, en el campo del tra-bajo el relativo al Derecho Laboral a través de las Constituciones Políticas del Ecuador.

Ha desempeñado importantes funciones tanto en el sector público como el privado, ¿en qué áreas se ha sentido más a gusto?

Definitivamente en el sector privado. En el sec-tor público sólo he estado de pasada, por afán de servicio; pues, jamás he sido político, ni per-tenecido a partido alguno.

¿Qué experiencias tuvo como Secretario de la Go-bernación del Guayas?

Muy buena y la más importante fue organizar la atención de los damnificados del gran incendio de Shellgas (1976), en el sur de la ciudad que fue un acontecimiento de grandes proporciones. A dicho cargo fui a petición mía, para acompañar a mi en-trañable amigo el Dr. Alfonso Trujillo Bustamante.

¿Cuáles fueron sus principales logros como Minis-tro de Bienestar Social en 1984 y como Ministro de Trabajo en 1985? En el primero, logré impulsar el Último Conve-nio de Pago de la Deuda del Estado al IESS; y, el estudio del Cálculo Matemático-Actuarial de las prestaciones del IESS, con el apoyo de la OIT.

Cuando cumplió funciones de Ministro de Bienestar Social en 1984

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Perfil

En el segundo, considero que contribuí a devol-ver la armonía de las relaciones obrero patrona-les en época de mucha conflictividad laboral, con la oportuna y justa atención de las naturales diferencias que se suscitan entre ellas. También nos preocupamos por la creación del Instituto Nacional del Empleo y del Primer Programa de Microempresas (UNEPROM) para paliar los efec-tos negativos del desempleo; así como también de la expedición del Primer Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Al finalizar nuestra gestión de dos años recibimos la con-gratulación de los propios trabajadores y em-pleadores.

En 1998 fue designado Superintendente de Ban-cos, también fue abogado de la Superintendencia de Compañías y de la Bolsa de Valores, ¿qué nos puede referir de sus gestiones en el ámbito mer-cantil y financiero? Como Abogado Societarista estuve siete años en la Superintendencia de Compañías (1969-1976) y luego fui Vocal del Consejo Nacional de Valores (1994); y, de la Junta Bancaria (1995) y posteriormente Superintendente de Bancos, en que me correspondió por nueve meses afron-tar la más grave crisis financiera que atravesó el país (1998-1999), careciendo de las más ele-mentales herramientas jurídicas para sortear la crisis; pues no existía la intervención en los ban-cos en problemas; ni otro mecanismo de salida del mercado que la liquidación forzosa de los entes financieros, con grave riesgo de contami-nación en el sistema; pues la caída de un banco podía producir un efecto en dominó del sistema financiero.

¿Y su experiencia como Árbitro de la Cámara de Comercio de Guayaquil?

Creo que el arbitraje es un sistema alternativo de administración de justicia que debe apoyár-selo y difundir sus bondades.

Cuéntenos Doctor de su sacrificada labor como Di-rector de la revista jurídica de la Facultad de De-recho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Creo que fue una experiencia muy positiva; pues, logré despertar el interés de muchos profesores, con los que logramos editar cuatro números; y, luego dejé la Dirección a cargo de dos inteligentes discípulos que han continuado ininterrumpidamente con tal publicación, que actualmente es un obligado referente de la cul-tura jurídica nacional.

Un importante aporte realizado como Ex Presidente de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario y miembro de Número de la Academia Iberoameri-cana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, por la República del Ecuador, ¿qué ha significado ser parte de estas asociaciones para Usted?

Una actividad muy placentera en donde he po-dido desplegar una activa campaña de difusión del Derecho Societario Ecuatoriano, a través de publicaciones, seminarios, encuentros naciona-les o internacionales. Mi mayor deseo es que un mayor número de societaristas se incorpo-ren a esta Academia. En la otra Academia me siento muy honrado de alternar con los más im-portantes laboralistas de América y España, que realizan profundos estudios de estas disciplinas y con quienes me he encontrado en múltiples certámenes internacionales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) a las que asistí como Ex Ministro de Trabajo y representante del Sector Empleador.

¿Cuáles han sido sus mayores satisfacciones y cuáles sus mayores dificultades?

Como Abogado mis mayores satisfacciones han sido sacar airosos a mis clientes; y, las mayores dificultades ha estado en convencerlos de que no tienen razón en algunos casos.

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¿Cómo está conformado su núcleo familiar más cercano?

Yo soy una persona muy entregada a la vida fa-miliar. Soy el mayor de nueve hermanos y he tenido dos matrimonios y cinco hijos, cuatro mujeres y un hombre. Las tres primeras son profesionales y los dos restantes estudian en la Universidad y secundaria. Mi padre falleció hace cuarenta años y mi madre, de 95 años, le sobrevive. Generalmente toda la familia gira al-rededor de ella y de mi hermana María Orfilia que nos agrupa a todos.

¿Cómo es su día a día?

Me despierto muy temprano y practico una ca-minata de una hora aproximadamente. Luego desayuno, leo los periódicos y me dirijo a mi oficina, en donde por lo general hago una sola jornada. Por la noche leo y veo un poco de tele-visión. Los fines de semana suelo salir a la playa o me reúno con un grupo pequeño de amigos.

¿Algún pasatiempo que quiera compartirnos?

Hasta hace poco tiempo practiqué tenis con mucha vehemencia; pero por un accidente dejé de hacerlo. Ahora hago algo de natación y me apasiona la lectura. Un libro favorito y su mensaje.

“El hombre en busca de sentido” de Víctor E. Frankl, que me ha ayudado mucho en los mo-mentos difíciles que he tenido que vivir.

¿A qué personaje histórico haría un reproche y por qué?

A Judas, porque traicionó a su Maestro; aunque para algunos estaba predestinado a hacerlo, sin que por su cuenta haya podido evitarlo. Le solicitamos finalmente una reflexión para nues-tros lectores.

Sólo el estudio y la reflexión auguran la buena formación de un profesional. La experiencia no se la consigue gratis, la tecnología moderna es importante, pero no lo es todo

Con sus hijos: Jorge, Marjorie, Michelle, Mariuxie y Priscila en una reunión familiar por el día del padre 2011.

Derecho Tributario

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Hablar de la convicción judicial, en el marco de un proceso lógico jurídico, re-sulta un reto bastante interesante para quienes ven en la labor del juez algo más que una simple aplicación de un si-logismo jurídico. Las doctrinas contem-poráneas reconocen cada vez más el rol activo de los juzgadores en la creación del derecho, lo cual se refleja, al menos en teoría, en sentencias mejor funda-mentadas, y con una estructura lógica más sólida. Sin embargo, para llegar a esta meta es preciso tener en cuenta que el elemento esencial de la decisión judicial es una convicción adecuada-mente forjada y expresada de manera irrefutable en la motivación de la sen-tencia.

De otro lado, el matiz del que se halla investida la materia tribu-taria, hace posible una sutil dis-tinción académica entre el pro-ceso lógico-jurídico que realiza el juzgador en esta materia. Los principios doctrinarios y consti-

tucionales propios del régimen tributario, terminan por afectar en gran medida la manera cómo los jueces deben percibir y valo-rar las controversias originadas en la aplicación de tributos.

En el presente artículo buscaremos, de manera general y simple, demostrar el proceso mental lógico-jurídico que debe seguir el juez tributario para obtener la tan ansiada convicción en su decisión, observando siempre las características particulares de la actividad sustantiva y adjetiva del derecho tributario. Es preci-so recalcar que el proceso descrito obe-dece a un proceso individual del juez, sin consideración de su pertenencia a un órgano colegiado (como es el caso ecuatoriano del Tribunal Distrital de lo Fiscal).

Descripción del proceso de aproximación al conocimiento

El proceso de aproximación al conoci-miento es necesariamente verdadero.

Candidato a Magister en Derecho Tributario por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas por la PUCEActualmente Abogado del Área Tributaria en el Estudio Jurídico PRADO.

ACTIVIDADES ACADÉMICAS• Ayudante de Cátedra de la materia Introducción al Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Período 2007-2009.

PUBLICACIONES Y TRABAJOS INÉDITOS• Artículo “Criterios Judiciales para la aplicación del principio de la duda beneficiosa al reo (In Dubio Pro Reo) en el proceso penal ordinario ecuatoriano”.• Artículo “Análisis de los requisitos para una “buena” es-tructura tributaria en el entorno ecuatoriano” RECONOCIMIENTOS• “Pluma de la Dignidad”, otorgada por la Unión Nacional de Periodistas. Reconocimiento a la labor realizada en la Segunda Cruzada por la Identidad Nacio-nal. 2003.

Gonzalo Lascano

El proceso lógico-jurídico de la convicción del juez

tributario

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Pero para ser tal se distinguen los siguientes grados de convicción, aplicables a los tres ti-pos de conocimiento posibles.1 Los grados que a continuación se exponen no son forzo-samente consecutivos para alcanzar el cono-cimiento cierto de un hecho:

a) Ignorancia: es el estado natural de la mente respecto al conocimiento de un objeto, o hecho. La mente se encuentra “tabla rasa”. En el ámbito tributario, es el estado del juzgador inmediatamente anterior al juicio. Conforme avanza el proceso, el juzgador abandona este es-tado para eventualmente llegar a otros grados de convicción. La mayor parte del conocimiento que requiere el juez para resolver proviene de la prueba que se ha incorporado al proceso.

b) Duda: Una vez que la mente ha tomado contacto con el objeto o hecho del co-nocimiento, puede encontrarse en un estado de indeterminación respecto a su validez o a su existencia. Este estado se caracteriza por la incertidumbre y el límite a la confianza que puede tener la persona respecto al valor de verdad de un conocimiento o creencia, y se produ-ce por una insuficiencia de conocimien-to y/o falta de confianza tal que no es posible realizar afirmaciones. Implica una inseguridad respecto a la validez de la verdad que se tiene.2

c) Opinión: La opinión consiste, en la con-fianza de la verdad de lo que se afirma, pero no de forma plena y perfecta. Tanto es así que admite la posibilidad de una opinión contraria. En el proceso conten-cioso tributario, la opinión surge cuando el juzgador confronta, preliminarmente, el libelo de la demanda con la contesta-ción realizada por la administración tri-butaria.

d) Probabilidad: La probabilidad es el esta-do de la mente en que los hechos tienen más posibilidad de ser que de no ser, pero con razones. Los argumentos que convergen a la afirmación del hecho tie-nen más fuerza que los que divergen. Du-rante el juicio tributario la probabilidad se evidencia preeminentemente ante las presunciones válidamente construidas, a partir de los elementos probatorios in-corporados al proceso.

e) Certeza: es la ausencia de duda, y seguri-dad absoluta que se tiene de un hecho u objeto. Cuando la probabilidad se vuelve sólida y adquiere nuevos elementos de convicción, aquella se convierte en cer-teza.

Todo el proceso que experimenta el juzga-dor para decidir respecto de una causa debe ser racional y lógico, por lo tanto debe obe-decer a los principios de identidad3, de no

1 Según Hume el conocimiento tiene tres tipos: 1) Analítico a priori, el cual es perfecto y exacto, pero no aporta información a la mente, pues solo se refiere al contenido de definiciones. 2) Sintético a posteriori, que consiste en la trasmisión de información del mundo, pero que proviene a través de la experiencia sensorial, y por lo tanto sujeto a errores. Y 3) Sintético a priori, producido por la intuición mental y consiste en los parámetros con los que la mente procesa la experiencia (por ejemplo las matemáticas).

2 Góngora Vega, Ignacio, y otros. El Hombre y su Pensamiento. PIME Editores, 1984.

3 “El principio de identidad legitima las sustituciones como medio de prueba, porque hay una equivalencia entre el concepto y los caracteres que lo constituyen.” Góngora Vega, Ignacio, y otros. El Hombre y su Pensamiento. PIME Editores, 1984, p. 23.

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contradicción4, de tercero excluido5, y de razón suficiente6. En este sentido “la observancia de estos principios lógicos constituye una condición necesaria de precisión y claridad del pensamien-to, así como una disciplina del pensamiento que busca dar a conocer lo que es razonable y demos-trable”. 7

Respecto a la estructura cognoscitiva que se construye durante el proceso, podemos mencionar que lo constituye la totalidad formada por la suma de pruebas, indicios y presunciones que el juzgador tributario ha acumulado du-rante la sustanciación de la causa. El conocimiento se forma por el contacto inmediato que aquel ha tenido con los hechos probados. Sin embargo, el co-nocimiento que importa en el proceso no es solamente aquel que proviene de las pruebas, ni de la intelección del juzgador por separado, sino que, por el contrario, importa aquel que ha sido a través de un ejercicio operacional de pruebas, intelección y juicio como un todo.

El producto de una correcta estructuración del pensamiento desemboca, inevitablemente en la convicción del jugador. Dicha convicción (del griego konβik’θjon) es la seguridad que posee la persona sobre la certeza de lo que piensa. De esta manera, la verdad no está en relación entre el contenido del pensamiento y realidad, sino está en el pensamiento mismo.

Para el juzgador es indispensable determinar con parámetros objetivos aquellos elementos de forma y de fondo que le permitan tener la tranquilidad de una decisión justa. Dichos ele-mentos están en relación necesaria e impres-cindible con la sentencia, pues es ésta donde el juez plasma toda su visión respecto al pro-ceso, y en la que decide lo que según su sana crítica es lo más justo. Particularmente impor-tante para este efecto es la motivación, que consiste en un “acto de convicción razonada” en la que el juzgador debe tener certeza moral a partir de los hechos presentados a través de las pruebas.

De esta manera, la sentencia debe observar en su contenido el punto “controvertido” del pro-ceso (que siempre gira en torno a la existencia, cuantificación, sujeción, aplicación o exone-ración de la obligación tributaria), las pruebas legalmente presentadas y su examen, y la deci-sión del juzgador basada en las pruebas, la rela-ción de los hechos con las pruebas, y la norma (el derecho) que corresponde aplicar al caso.

Características de la convicción en materia tri-butaria

La naturaleza del juicio contencioso tributario nos provee de ciertas características notables a la hora de elaborar un proceso lógico-jurídico, por sus particularidades. Una primera consi-deración se refiere, específicamente, al tipo de acción que se ha puesto en conocimiento del juzgador tributario (sea esta una acción de impugnación de acto administrativo, acción directa, o cualquier otra acción que le corres-ponda conocer al Tribunal Distrital de lo Fiscal).

4 “Consiste en que dos juicios, en uno de los cuales se afirma algo acerca del objeto del pensamiento (A es B), mientras que en el otro se niega lo mismo acerca del mismo objeto del pensamiento (A no es B), no pueden ser a la vez verdaderos” Góngora Vega, Ignacio, y otros. Ob. cit. p . 23.

5 “De dos juicios que se niegan, uno es necesariamente verdadero. Así A es B y A no es B, no se da una tercera posibilidad; no existe un tercer modo de ser, porque uno de estos juicios necesariamente debe ser verdadero, puesto que los dos no pueden ser falsos al mismo tiempo” Ibidem. p. 24.

6 “El principio de razón suficiente se formula así: para considerar que una proposición es completamente cierta, ha de ser demostrada, es decir, han de conocerse suficientes fundamentos en virtud de los cuales dicha proposición se tiene por verdadera” Ibidem. p.24.

7 Góngora Vega, Ignacio, y otros. Ob. cit. p. 24.

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Por otro lado, la convicción del juzgador tribu-tario estará condicionada en gran medida por el “Onus Probandi” o carga de la prueba duran-te el juicio, tomando en cuenta la falta de cla-ridad del ordenamiento jurídico ecuatoriano al respecto.

Según el Art. 217 del Código Orgánico Tributa-rio, la jurisdicción contencioso-tributaria está circunscrita a “las controversias que se susciten entre las administraciones tributarias y los con-tribuyentes, responsables o terceros, por actos que determinen obligaciones tributarias o esta-blezcan responsabilidades en las mismas o por las consecuencias que se deriven de relaciones jurídicas provenientes de la aplicación de leyes, reglamentos o resoluciones de carácter tributa-rio.” De este artículo se desprende que los pro-cesos cognoscitivos, jurídicos, y mentales que realiza el juzgador se encuentran perfectamen-te delimitados tanto en su objeto, como en los sujetos que intervienen. Es pertinente aclarar que, salvo casos excepcionales8, al proceso de convicción contencioso-tributaria antecede la existencia de un procedimiento administrativo con una relativa actividad probatoria dirigida por la misma administración tributaria, del cual el juzgador tributario ignora su existencia has-ta el momento mismo de presentación de la demanda. En este sentido corresponde al juez tributario, como paso preliminar en su proceso lógico jurídico, evaluar y verificar la legalidad, regularidad y validez del procedimiento que ha seguido la administración.9

En cuanto a la influencia que ejerce el “Onus Probandi” en el proceso de convicción del juz-gador tributario, es preciso tener en cuenta

varios aspectos. En primer lugar, se debe con-siderar que la normativa respecto de la carga de la prueba deja lugar a interpretaciones que, en última instancia, corresponde al juzgador tributario esclarecer. Por un lado, el Art. 258 del Código Orgánico Tributario menciona que “Es obligación del actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en la deman-da y que ha negado expresamente la autoridad demandada, salvo aquellos que se presuman legalmente. Los hechos negativos deberán ser probados, cuando impliquen afirmación explí-cita o implícita, sobre la exención, extinción o modificación de la obligación tributaria.” (Lo señalado me pertenece). Del texto citado se deprende la concordancia y coherencia con los Arts. 113, 114 y 115 del Código de Procedimien-to Civil, norma supletoria al Código Orgánico Tributario. Hasta aquí, de manera preliminar, le corresponde al actor la carga de la prueba en todos aquellos aspectos que ha impugnado de manera directa. Por lo tanto, la administración tributaria no estaría obligada a probar, siempre y cuando su contestación niegue de manera simple o absoluta los hechos. Sin embargo, de haber afirmación explícita o implícita de la ad-ministración tributaria sobre la impugnación realizada por el contribuyente, esta, necesa-riamente debe ser probada. Este parece ser el criterio reconocido por la Sala Especializada de la ex Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Na-cional de Justicia.10

En apoyo a esta dinámica probatoria, el Art. 82 del Código Orgánico Tributario consagra la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos, lo cual refuerza la posición de la administración tributaria dentro

Derecho Tributario

8 Son excepcionales para este caso aquellas acciones que se deduzcan para obtener la declaración de prescripción de los créditos tributarios, sus intereses y multas; las de pago por consignación de créditos tributarios, y las de pago indebido, o pago en exceso planteadas directamente ante el Tribunal Distrital de lo Fiscal.

9 El Art. 272 del Código Orgánico Tributario es claro al respecto: “ Al tiempo de pronunciar sentencia, el tribunal examinará los vicios de nulidad de los que adolezca la resolución o el procedimiento impugnado, y declarará tal nulidad, siempre que los vicios que la motiven hayan impedido la clara determinación del derecho o hubieren influido en la decisión del asunto. En caso contrario, entrará a resolver la causa sobre lo principal…”

10 En cuanto a Jurisprudencia la ex Corte Suprema de Justicia se pronunció en el sentido señalado. Entre otras se puede consultar: Gaceta Judicial. Año CI. Serie XVII. No. 4. p. 1114.; Gaceta Judicial. Año XCVIII. Serie XVI. No. 11. p. 2956.; Gaceta Judicial. Año XCVIII. Serie XVI. No. 11. p. 2956.

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del juicio contencioso tributario. Atento al Art. 258 del Código Orgánico Tributario, es de notar, al menos de manera empírica, que la actividad probatoria de las administracio-nes se vuelve indolente, ligera y carente de elementos de convicción, toda vez que la presunción de legitimidad y ejecutoriedad, falsamente, ha hecho creer que el tuétano de la prueba le corresponde al actor. Este hecho se vuelve más alarmante cuando en el conte-nido de la contestación a la demanda, usual-mente, se encuentran sendas afirmaciones

explícitas o im-plícitas so-

bre la

exención, extinción o modificación de la obligación tributaria. No es admisible, por lo tanto, que la actividad probatoria de la administración tributaria se limite a adjun-tar al proceso copias certificadas del expe-diente administrativo, y a enumerar normas, las cuales, desde ningún punto de vista son objeto, ni materia de un escrito de prueba.11 Lo mencionado deviene en detrimento de la calidad del proceso contencioso-tributario, y por lo tanto de la calidad de la convicción a la que lleguen los juzgadores tributarios.

No obstante, el Art. 259 del mismo cuer-po normativo aporta otro elemento para la formación del criterio del juzgador: “Se pre-

sumen válidos los hechos, actos y reso-luciones de las

11 Se puede evidenciar una tendencia notoria del Servicio de Rentas Internas de “solicitar que se tenga como pruebas a favor de la administración tributaria” las mismas normas legales que se han alegado durante el proceso administrativo y en la contestación a la demanda.

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Derecho Tributario

administraciones tributarias que no hayan sido impugnados expresamente en la recla-mación administrativa o en la contenciosa ante el tribunal, o que no puedan entenderse comprendidos en la impugnación formulada sobre la existencia de la obligación tributaria. Respecto de los impugnados, corresponderá a la administración la prueba de los hechos y actos del contribuyente, de los que concluya la existencia de la obligación tributaria y su cuantía.”(lo señalado me pertenece). Cierta-mente, la incorporación de este artículo vino a dificultar la comprensión y evaluación de la carga de la prueba para el juzgador tribu-tario, lo cual se refleja de manera directa en el proceso lógico jurídico que aquel realiza. En el fondo, la naturaleza de esta disposición toma en cuenta que los procedimientos con-tenciosos tributarios provienen, en su ma-yoría de casos, de procedimientos adminis-trativos en los que ya se ha realizado algún tipo de actividad probatoria respecto de la existencia y cuantificación de la obligación tributaria, y que, por lo tanto, sería más ade-cuado cargar el “onus probandi” a la adminis-tración tributaria.

Como consecuencia, de la aplicación de los Arts. 258 y 259, y en un deseo de armonizar estas normas que en apariencia son incom-patibles, tenemos lo siguiente:

a) El actor está obligado a probar la ver-dad de sus declaraciones o la naturale-za de los antecedentes y monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del impuesto.

b) Le corresponde a la administración tri-butaria probar que las declaraciones, documentos, libros o antecedentes del actor no son válidos para sustentar las actuaciones del sujeto pasivo. Cual-quier modificación realizada con con-secuencia sobre el valor a pagar de un

tributo, a partir de una determinación directa o presuntiva a cargo de la ad-ministración tributaria, deberá respe-tar este precepto.

c) Corresponde al actor desvirtuar las impugnaciones de la Administración Tributaria, para obtener la nulidad o la invalidez del acto administrativo.

Como se ve, existe una imposición pro-batoria mayor para el actor que para el demandado, lo cual en un sentido de equidad, resulta gravoso para el contri-buyente. Debemos tener presente que la administración tributaria cuenta con recursos más amplios y de mucho ma-yor alcance que los particulares. Por lo tanto, no está impedida de probar sus afirmaciones dentro del juicio. Por el contrario, el actor se encuentra limita-do ante el apabullante aparato de fis-calización que posee aquella. Si se con-fronta la posibilidad real y efectiva de aportar pruebas al proceso, tendremos que es precisamente la administración tributaria quien se encuentra en condi-ciones de aportar pruebas para la con-vicción de los juzgadores.

Una vez finalizada la etapa probatoria (la más importante en cuanto a la formación de la convicción judicial se refiere), según el Art. 273 del Código Orgánico Tributario, co-rresponde a los jueces que integran la Sala pronunciarse sobre los puntos relativos a la litis. Este pronunciamiento, para ser legítimo y eficaz, en ningún caso puede ser arbitrario o laxo, y deberá contener una confrontación lógica de hechos, pruebas y presunciones que han llevado a la certeza de lo que se afirma en la sentencia

Reportaje

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Fores: lo que somos

FORES – Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia es una or-ganización no gu-bernamental, fun-dada hace treinta y cinco años por un grupo de aboga-dos independien-tes que buscaban

una justicia eficaz y transparente al servicio del ciudadano. Hoy esos ideales mantienen plena vigencia, y Fores sigue trabajando por la justi-cia.

Los temas principales de la agenda cotidiana son el fortalecimiento del Estado de Derecho, la formulación de políticas públicas, la capacita-ción de jueces y abogados, la seguridad jurídica y el acceso a la justicia.

Misión de Fores

La Misión de FORES es ser una institución líder que promueve la mejora permanente del sis-tema judicial de Argentina y América Latina, mediante un movimiento de reforma judicial integral.

Objetivos de Fores

FORES tiene como objetivos:

• Fortalecerlajusticiaatravésdelainvesti-gación, capacitación y asistencia técnica.

• Generar un movimiento de opinión entorno al problema de la justicia y sus al-ternativas posibles de solución.

• Promoverlasinquietudesdelasociedadpara reformar el sistema judicial y desa-rrollar las instituciones.

• Asegurar la transparencia de la justicia,afianzando la seguridad jurídica y la con-fianza del ciudadano.

• Crearespaciosdediálogoytrabajocon-junto entre las instituciones públicas y privadas interesadas en la justicia.

Las concepciones de Fores:

el Servicio de Justicia y el Sistema Judicial

FORES concibe a la justicia como un servicio para la sociedad y por ello hablamos de un Sis-tema Judicial. Esta concepción nos hace ver a la Justicia desde el punto de vista del ciudadano, como un “consumidor” de un servicio que es provisto por varios actores.

Son parte de este Sistema: los jueces por su-puesto, pero no únicamente ellos: los abogados

Marcelo de Jesús Presidente de FORES

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que son muchas veces la primera conexión en-tre los ciudadanos y la justicia, las facultades de derecho que son las “fábricas” de jueces y abo-gados, las asociaciones profesionales de jueces y abogados que son quienes conocen como las profesiones se desenvuelven a la salida de las Universidades, la eficiencia y transparencia de la policía y demás organismos de la seguridad pública, ya que también son muchas veces la primera conexión entre el ciudadano y el servi-cio de justicia.

Y le interesa particularmente a FORES cómo se vinculan estos actores. Si la interrelación es po-bre, conflictiva y burocrática, no importa que alguno de los actores sea bueno y eficiente: el resultado del servicio de Justicia para el ciuda-dano será pobre.

La concepción de servicio de justicia y de sistema judicial, nos lleva a importantes conclusiones.

La primera de ellas es que no podemos seguir criticando únicamente a los jueces por las inefi-ciencias de la justicia. Siendo varios actores, la responsabilidad por los errores es compartida.

La segunda conclusión es que, siendo parte del sistema, constituye una obligación de los demás actores el proveer soluciones para los errores.

La tercera conclusión, que ya adelanté, es ver a la justicia desde el punto de vista del ciudadano. No importa que un sector del sistema judicial pue-da ser bueno si las demás partes del sistema no lo son. Si la policía investiga correctamente pero los fiscales o jueces no están preparados correcta-mente, el delito y la inseguridad crece. Si los abo-gados somos malos, no será culpa de los jueces que nuestros clientes pierdan sus derechos.

La cuarta solución es que no se puede “tocar” una parte del sistema sin afectar a las demás partes. Muchas veces observamos qué se intenta modi-ficar una realidad por ley sin ver que consecuen-cias traerá eso para el resto del sistema, como si los cambios legislativos fueran -por sí solos- a so-lucionar los problemas. Ello no es así.

Fores hoy

FORES es hoy el “think tank” especializado en Justicia, de mayor antigüedad en nuestro país, proveemos de Asistencia Técnica a institucio-nes judiciales y privadas en Argentina, pero también en otros países de Latinoamérica (Perú, Paraguay, El Salvador); capacitamos a más de 1200 egresados en técnicas, habilidades y valo-res para ser mejores abogados; buscamos inci-dir en las políticas públicas; hacemos campañas púbicas que destaquen los valores de los jueces mediante el premio anual a la Excelencia Judi-cial; generamos el Índice de Confianza en la Jus-ticia; monitoreamos los procesos de selección y remoción de jueces; realizamos trabajos de investigación; trabajamos en proyectos interna-cionales conjuntamente con otras Organizacio-nes Gubernamentales y no Gubernamentales. Fores es también una Organización de la Socie-dad Civil reconocida por la O.E.A.

El Servicio de Justicia es una responsabilidad de todos. Ese servicio tiene hoy una trascendencia para la sociedad y sus ciudadanos, que hace 50 años no tenía.

FORES y los demás actores del sistema, tene-mos una responsabilidad de mejorar constante-mente ese servicio, sin soluciones “fáciles”, con críticas constructivas: aportando soluciones y alternativas.

Foro

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Por observación electoral en-tenderemos: “…la búsqueda sistemática de información sobre un proceso electoral con el propósito de llegar a una adecuada evaluación del mismo sobre la base de la in-formación recogida…”1.

La observación electoral se presen-ta como una herramienta técnica, de gran relevancia política por su poder de incidencia en la legitimación o des-legitimación de los procesos electora-les, que se desarrollan en los Estados que permitan su realización.2 El relati-vo peso político y moral de las diferen-tes misiones observadoras dependerá del grupo al que representan o del cual hubiesen obtenido financiamien-to. Generalmente, este financiamiento proviene de otros Estados o de órga-nos con personalidad jurídica interna-cional, los cuales, como cualquier otra organización responde a sus propios puntos de vista, a su agenda, concep-ciones e intereses.

Una de las facultades básicas que se concede a la observación electoral es la de acceder a fuentes primarias de infor-mación. Como cualquier tipo de datos, los electorales son interpretables e in-terpretados por personas que tienen a su cargo la sistematización y redacción de los informes, cuyas conclusiones y recomendaciones son convertidas en criterio oficial de la misión.

La evaluación que realizan las organiza-ciones observadoras no son, ni pueden ser, inmunes a los criterios subjetivos de personas que generalmente se derivan de una forma de entender el proceso electoral del país, según el contexto na-cional, social y político en el que vive el observador; es decir, por más profesio-nales y técnicas que sean, las personas que integran una misión de este tipo, no son libres de valoraciones ideológi-camente sesgadas, descontextualizadas y, culturalmente prejuiciosas.3

“El enfoque contextual se cuida de no relacionar un modelo estático de efectos con un sistema electoral determinado, ni en aplicación con

-Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Pontificia Univer-sidad Católica del Ecuador.

-Diploma Superior y maestrante en Derecho, mención Constitu-cional por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

-Maestrante en Ciencias Políticas en el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile.

- Becario de la Agencia de Coope-ración Nacional del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile.

-Ex Director del Departamento de Investigación y Técnica Legislativa, Ediciones Legales EDLE S.A.

-Funcionario de la Dirección de Asesoría e Investigación, Tribunal Contencioso Electoral.

-Consultor del Centro de Asesoría y Promoción Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Hu-manos (IIDH/CAPEL).

Diego Zambrano A.

Observación electoral internacional: garantía

de democracia y herramienta geopolítica

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los distintos países, ni dentro de un mismo país a lo largo de su historia (…) sistemas electorales que en una época determinada de la historia nacional produjeron, como ha quedado demostrado, integración y fa-vorecieron la formación de mayorías, tie-nen efectos parcialmente distintos.”4

En este sentido, además de los prejui-cios propios del desconocimiento de una realidad electoral concreta, una segunda variable que podría condicio-nar la independencia de las observado-ras y observadores son las presiones e intereses geopolíticos de potencias extranjeras y/o sectoriales internas, cuya actuación desestabilizadora po-dría provocar que se deslegitime un proceso electoral transparentemente desarrollado, cuando los resultados del mismo se presentaren como amenazas para los intereses económicos o políti-cos de grupos indeterminados.

En esta línea, inclusive si el proceso electoral pudiere no resultar boicoteado, el solo hecho de cubrir con dudas la opinión pública, desle-gitimaría la autoridad de quien resultare electo, así como, de los organismos electorales ante la opinión pública. Esto produciría el efecto con-trario al perseguido por una observación inde-pendiente, es decir, deslegitimar la decisión de la ciudadanía, expresada en las urnas, manifes-tación clave del poder soberano del pueblo y de la buena salud del sistema democrático.

Entre los principios básicos de la observación electoral, sobre los cuales puede fundamentar-

se un control administrativo y jurisdiccional de las misiones podemos citar: el respeto a la vo-luntad soberana del pueblo, la exactitud de los datos en los que se fundamenta la evaluación realizada; pero quizá el más importante, guar-da relación con la imparcialidad de las opinio-nes constantes en los informes.5 Por su parte, la legislación nacional (Código de la Democra-cia, Art. 170, inc. 2) establece como principios de la observación electoral a los siguientes: imparcialidad, objetividad, certeza y legalidad; y establece (Art. 173) como objetivo la obser-vación electoral: “…la comprensión y evaluación de todas las fases de un proceso electoral, atesti-guando los desempeños de la Función Electoral, orientados a garantizar el voto ciudadano y la búsqueda de perfeccionamiento del sistema”.

En sentido integral, la ley prohibe cualquier tipo de interferencia en el normal desarrollo del pro-ceso electoral (Art. 170, inc. 3). Por eso es que, las personas que integran las misiones de observa-ción electoral, aun cuando poseen inmunidad diplomática están sometidas a la normativa in-terna; y por tanto, si se violare cualquiera de sus principios rectores, parcialización de la misma,6 o extralimitación en razón de sus objetivos, la auto-ridad electoral estará en la obligación de retirar las credenciales e impedir su participación posterior, sin perjuicio de comunicar a los jefes de la misión para que tome la decisión que fuere del caso.

El objetivo del presente trabajo radica en anali-zar las bondades y los riesgos que el desarrollo de misiones de observación electoral interna-cional representan para algunos principios constitucionales, especialmente sobre el de-recho a la autodeterminación de los pueblos desde una perspectiva tanto jurídica, como politológica.

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La tesis que pretendo sostener es la siguien-te: Por una parte, la observación electoral in-ternacional es, y debe ser, un instrumento de la comunidad internacional que contribuye a avalar la trasparencia de los procesos elec-cionarios, sobre todo en cuanto al igual valor del sufragio, la libertad del elector, procesos institucionales guardianes de la manifesta-ción soberana del cuerpo electoral y garantías procesales que garantizan el respeto, protec-ción y promoción de los derechos de partici-pación política de ciudadanas y ciudadanos.7 Por otra parte, las misiones de observación electoral pueden llegar a convertirse en una herramienta, al servicio de los países patroci-nadores, generalmente potencias, para legiti-mar el ascenso al poder de gobiernos afines a sus intereses, o por el contrario, deslegitimar, desestabilizar y minar con dudas, el triunfo de líderes presumiblemente peligrosos a los mis-mos intereses.

En este orden de ideas, el interés de las organizaciones observadoras, no se limita únicamente al control respec-to de quien asume el poder; importa también que, dada la enorme interde-pendencia que existe entre actores es-tatales y no estatales, muchos estados buscan asegurar que la reciente ex-pansión de la democracia, caracteriza-da por Huntington como “la tercera ola”8 tenga una vida larga, por brindar las condiciones de libertad necesarias para asegurar relaciones benéficas al hegemón.

En palabras de Ana Ceceña: “En nombre de la ciencia, el progreso y la democracia el esta-do norteamericano ha justificado su incursión en el planeta. La legitimación, que sin duda ha logrado con algunos sectores de la población, se acompaña, y en muchas ocasiones es prece-

dida, por un entramado de mecanismos de pre-sión que combinan intervenciones militares, con intervenciones económicas de diversos tipos.” 9

1.- Origen de la observación electoral y nive-les de independencia

La historia da cuenta de una observación elec-toral que apareció en la escena de las relaciones internacionales como un mecanismo preventi-vo que buscaba garantizar el pacífico y trans-parente proceso de regreso a la democracia de aquellos países que se encontraban sometidos a un régimen dictatorial; o, que se encontraban en pleno proceso independentista contra po-tencias extranjeras, generalmente europeas.

La desconfianza ante el interés de grupos de privilegio de perpetrar regímenes totalitarios, mediante la legitimación democráticamen-te, por medio de un sufragio manipulado o fraudulento;10 provocó que la Comunidad In-ternacional despliegue las primeras misiones de observación.

Todo esto ocurriría cercanamente después de la finalización de la II Guerra Mundial, por lo que, los aliados hicieron que la observación electoral recayera en la Organización de Nacio-nes Unidas.

La primera observación electoral se produjo en Corea, en 1948. Recordemos que en 1945 Co-rea fue tomada, por el norte, por la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y por el Sur, el ejército de los Estados Unidos de Norteamérica. Las tensiones entre colonos y quienes reclama-ban el control de su soberanía, impulsó una co-rriente internacional liderada por la Comisión Temporal de Naciones Unidas, para Corea que incidió de forma determinante en la convo-catoria a elecciones generales en 1948.11 Este modelo de fiscalización política fue reproduci-do por la Organización de Estados Americanos a partir de 1961, en República Dominicana, país que experimentaba un periodo de transición a

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partir del asesinato de Rafael Trujillo, hasta la implementación de un régimen democrático, de corte electivo.12

Luego de la denominada segunda oleada de-mocrática13 de América Latina, a inicios de la década de los años setenta, la observación internacional cambió paulatinamente su enfo-que original.

El contexto internacional, generalmente demo-crático en el que ya se vivía, desarrolló procesos electorales de acuerdo a técnicas y tecnología generalmente aceptada a nivel mundial. Esto hizo de la observación electoral un mecanismo de asistencia técnica, con importantes y hasta determinantes repercusiones políticas. Así, las misiones electorales actuales dan fe del cum-plimiento de las normas aplicables a los pro-cesos, así como de la transparencia con la que actúa la autoridad electoral.

Desde el punto de vista técnico, la observación electoral internacional, generalmente auspicia-da por Estados u organismos supranacionales,14 suele ser el inicio de una relación interinstitu-cional de apoyo técnico de vanguardia que favorecerá a la eficiente organización del pro-ceso electoral. Esta colaboración suele estar acompañada de la suscripción de convenios de capacitación a funcionarias y funcionarios, que promueven procesos de integración o in-tercambio de experiencias entre organismos electorales análogos, donación de material bibliográfico y de consulta, entre otro tipo de apoyo.

Esta forma de cooperación internacional15 suele acompañarse de compromisos interins-titucionales en virtud de los cuales se permite a organismos promotores de las misiones ob-servadoras a acceder a información de primera mano, promover un desarrollo homologado del quehacer electoral, pero por sobre todo, tienen la opción de incidir en las decisiones de la autoridad electoral ya que su cercanía a las

altas autoridades, y la discrecionalidad del di-reccionamiento de recursos, según los intere-ses del organismo inversor van creando una re-lación de dependencia y control de los órganos electorales y las misiones van ganando espacio e influencia en el quehacer político del país.

No dudo de la utilidad que tiene la incorporación de tecnología confia-ble y probada que abone a la credi-bilidad, celeridad y transparencia de los procesos electorales. No obstante, el adoctrinamiento que suele reali-zarse a funcionarios, por iniciativa de organismos supranacionales, a veces como única fuente de especialización, ha producido una homologación en el modo de organizar las elecciones y en los criterios de solución de los conflic-tos derivados de esta actividad. Esta homologación no es siempre, ni nece-sariamente aplicable a los diferentes contextos culturales,16 por lo que dicha asistencia no debería, como de hecho ocurre, excluir a la responsabilidad de los Estados de financiar investigacio-nes científicas que proporcionen datos reales sobre el impacto de ciertas me-todologías en el comportamiento del cuerpo electoral.

Las donaciones, las becas de capacitación y la realización de eventos sociales posibilitan un acercamiento entre estos órganos y las autori-dades que serán observadas, lo que puede re-percutir desfavorablemente en la imparcialidad deseada para este tipo de veeduría. Finalmente, el acceso a información, de primera mano, po-sibilita la maniobra política de los organismos de los que depende la misión. La globalización electoral en la que vivimos y la acción, a veces descontrolada de la observación internacional,

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incita reacciones anticipadas de otros Estados que pudiesen resultar afectados y también apoyados por tales supranacionales. La cerca-nía a las autoridades y la amenaza de limitar o suspender las ayudas financieras y personales puede ser un arma de sometimiento de la au-toridad electoral, a favor de intereses ajenos al sufragio ciudadano.

Desde la perspectiva política, los organismos supranacionales de las que dependen las mi-siones, a más del poder de maniobra, tienen la posibilidad de legitimar o deslegitimar el acceso al poder de quienes hubiesen resultado favorecidos por el voto popular. El poder de la observación internacional es tan amplio que con la sola denuncia de fraude, comprobado o no, fue capaz de promover el desconocimiento del gobierno de Manuel Antonio Noriega (Pa-namá 1989). Esta denuncia produjo un aisla-miento por parte de la Comunidad Internacio-nal, agitación interna y su posterior reemplazo. Asimismo, aunque no produjo la destitución del cargo, el presidente peruano Alberto Fuji-mori, en el año 2000 sufrió una deslegitimación internacional por idénticas causas, lo que pro-dujo la ruptura de relaciones diplomáticas con varios Estados.17

Cabe diferenciar entre la observación electoral nacional e internacional. La primera de ellas se sustenta en el de-recho constitucional de todas y todos a participar en asuntos de interés pú-blico y de fiscalizar los actos del poder. Este derecho concuerda con la calidad de mandante y primer fiscalizador que la Constitución, en su artículo 61 y 204 atribuye al pueblo; en armonía con el control social al que están sujetos los órganos que integran la Función Elec-toral (Constitución, Art. 223). La vee-duría interna es un derecho que debe

ser respetado, protegido y promovido en sí mismo, y por constituir una for-ma de autotutela de otros derechos fundamentales como el de asociación y reunión, sufragio activo y pasivo, el derecho a vivir en un sistema democrá-tico entre tantos otros. Como parte de las veedurías internas tenemos a las observaciones que despliegan los pro-pios órganos electorales, por objetivo verificar el cumplimiento de las obli-gaciones de los funcionarios que par-ticipan en el desarrollo de cada una de las etapas que conforman el proceso electoral.

La observación internacional, por el contrario, actúa con fundamento en la invitación de los Estados, lo que puede ser una primera oportu-nidad para manipular el desarrollo de la veedu-ría. Por otra parte, las misiones observadoras suelen ser accesibles a los grupos políticos in-ternos cuyas denuncias pueden levantar fácil-mente voces de alarma y sospecha.

La observación internacional puede ser pro-pensa a la propagación del pánico electoral, no sólo por no conocer el contexto político nacional en el que desarrollan su trabajo, sino porque sus percepciones están viciadas por los prejuicios técnicos y culturales de sus países de origen.19

Por citar un ejemplo, la Misión de Observación Electoral de la Unión Europea atendió directa-mente una denuncia realizada por el ex candi-dato presidencial Lucio Gutierrez y desplegó un amplio operativo para investigar los hechos. El supuesto fraude no llegó a conocimiento del Tribunal Contencioso Electoral, ya que no exis-tía mérito probatorio, ni siquiera para entablar un proceso jurisdiccional; no obstante, la Mi-sión de Observadores, al “investigar” el asunto,

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interfirió en la acción de la justicia interna y dio relevancia política a una denuncia infundada que pudo haber minado la credibilidad del proceso.20

Por otro lado, los sistemas electorales general-mente manejan dos mecanismos para resolver sus conflictos: por medio del diálogo, la nego-ciación, la concesión; es decir, pueden resolver conflictos armonizando sus intereses partidis-tas; y, cuando estos acuerdos resultan imposi-bles y las pasiones propias de la contienda des-bordan, el diálogo resulta insuficiente e ingresa al ámbito jurisdiccional en la que un órgano es-pecializado, bajo la lógica del derecho, procesa el conflicto sometido a decisión.21

Por tanto, la esfera política y la jurisdiccional, cada una dentro de su espacio propio de inci-dencia, buscan complementarse y fortalecer al sistema electoral en su conjunto. Esto genera

confianza en la ciudadanía y este ambiente de credibilidad es apto para mantener la paz in-terna de los estados y desarrollar normalmente los procesos democráticos.

Existen misiones observadoras que contrarian-do su naturaleza imparcial entran a criticar, des-de una óptica política decisiones jurisdicciona-les. Por mandato constitucional toda sentencia es o debe ser motivada; por lo que cualquier criterio en contrario debe ser igualmente jurí-dico y aceptablemente esgrimido y argumen-tado22 para evitar que perspectivas finalistas, descontextualizadas y mediáticas minen el normal desarrollo del proceso electoral.

La Misión de Observadores de la Unión Euro-pea, en su informe, criticó sin plantear razones jurídicas la actuación del Tribunal Contencioso Electoral por abstenerse de aplicar una sanción al Movimiento Alianza País puesto que, según

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lo indica el órgano de justicia electoral, dicha sanción se basaba en una norma infralegal; por tanto, en aplicación del principio de reserva de ley, la tipificación de infracciones y la determi-nación de sanciones resultaba inconstitucional si se lo hacía por medio de una norma regla-mentaria, dictada por el Consejo Nacional Elec-toral, conforme ocurrió.23

La Misión observadora por su parte, no rebatió la ratio decidendi 24 de dicha sentencia, se limitó a decir: “El CNE hizo un esfuerzo para introducir un nivel de proporcionalidad con respecto a las violaciones de regulaciones de campaña. Sin embargo, este esfuerzo fue limitado por la fuerte oposición del TCE a reconocer la competencia del CNE para adoptar tales medidas.”25

En suma, una observación internacional que no sea capaz de mantener distancia prudente con los acontecimientos políticos internos y que no conozca el marco jurídico y de competencias, pueden con una actitud negligente entorpecer el proceso electoral.

En definitiva, si la observación internacional es consecuente con los principios democráticos en los que se inspira, constituye un aporte para disuadir y prevenir un fraude electoral, legitimar la organización de elecciones transparentes, reducir la euforia política producida intencio-nalmente por sujetos políticos no favorecidos con la voluntad popular,26 motivar que electo-ras y electores a acudir a las urnas y promover la cooperación horizontal entre Estados.

No obstante, una observación electoral que responda a intereses geopolíticos de potencias extranjeras puede convertirse en un instru-mento de chantaje internacional, un constan-te sometimiento de la voluntad soberana del pueblo a la aquiescencia internacional, una limitación no fundamentada al derecho de au-togobierno de los pueblos y una intromisión ilegítima en asuntos internos de los estados.

Propuesta: Sistema de acreditación y atribucio-nes especiales.

La Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas resuelve, en alguna medida los incon-venientes visualizados en acápite anterior; no obstante, con la experiencia vivida durante las elecciones generales de abril de 2009 me atre-vería a plantear algunos ajustes al sistema vi-gente.

Las veedurías electorales nacionales deben ser promovidas y garantizadas, sin ninguna otra limitación que las indispensables para garanti-zar que sus acciones no entorpezcan el normal desenvolvimiento de las elecciones y el respe-to a los derechos de participación política de terceros, por tratarse del ejercicio del derecho fundamental de fiscalización y control sobre los actos del poder público. Por tal razón, enfo-caré esta propuesta a la regulación de la obser-vación electoral de carácter internacional.

En primer lugar, se debe prohibir que cualquier entidad de derecho públi-co extienda invitaciones, a nombre del gobierno, para que otros Estados u or-ganizaciones de derecho internacional deleguen misiones de observadores electorales. La invitación a realizar ob-servación electoral, correspondería úni-camente al Consejo Nacional Electoral. Esto, con la finalidad de evitar o limitar la manipulación de la autoridad patro-cinadora, en perjuicio de la imparciali-dad y objetividad consustancial a este tipo de actividad fiscalizadora. En este sentido, toda misión veedora de las elecciones deberá, por su propia cuen-ta, acreditarse ante el Consejo Nacional Electoral y someterse a la normativa que este órgano emitirá para el efecto.

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El Consejo Nacional Electoral, dentro de un plazo prudente y con apoyo del Tribunal Contencioso Electoral deberá establecer un periodo de capacitación, relativo al régimen normativo interno, a fin de evitar que las eva-luaciones que realicen las misiones veedoras sean adecuadas a la realidad jurídica del país.

En tal virtud, el Código de la Democracia así como establece infracciones exclusivas de su-jetos políticos, autoridades o servidores pú-blicos, medios de comunicación social, entre otros, debe dedicar un acápite especial a la tipificación de infracción que pudieren come-ter las misiones de observación electoral.

El capítulo segundo del título segun-do del Código de la Democracia es-tablece una serie de obligaciones y prohibiciones a las misiones interna-cionales, mas no les asigna una con-secuencia jurídica alguna, por lo que la norma queda en blanco y los or-ganismos electorales, atendiendo al principio de legalidad en materia de infracciones, están atados de pies y manos.

En consecuencia, se recomendaría, sin perjui-cio de las infracciones generales que pudie-sen cometer los miembros de las misiones observadoras, tipificar conductas específicas relativas al desarrollo de tal función.

Previo a su acreditación, las misiones obser-vadoras deberían dejar constancia del tipo de fiscalización que realizarán y el alcance de la misma. En primer lugar para asegurar que sus propósitos, no sean contrarios a la Cons-titución ecuatoriana y, en segundo, para te-ner la base de una declaración formal que, de alguna manera, sea vinculante para la misión y pueda constituir la base para el estableci-miento de responsabilidades posteriores.

Las observaciones dirigidas exclusivamente a monitorear el aspecto técnico del proceso eleccionario estarían facultadas, únicamente, para presentar sus observaciones y recomen-daciones a los órganos que integran la Función Electoral.

Por otra parte, no a dos días de proceso electo-ral, sino que con antelación y una vez procesa-das las observaciones de las partes, se podría proceder a la suscripción de convenios de ob-servación electoral, y con este sustento, perfec-cionar su acreditación.

Si la observación internacional tuviere fines políticos, es importante distinguir entre apre-ciaciones generales que se desprendiesen de su labor y aquellas que pueden influir en la cre-dibilidad de los resultados proclamados. El in-ciso segundo del artículo 170 del Código de la Democracia establece que los informes de las misiones electorales “…en ningún caso podrán contener juicios de valor sobre el proceso, las au-toridades o las candidaturas.”

En este sentido, resulta razonable que las mi-siones internacionales no realicen pronuncia-mientos subjetivos sobre las candidaturas, por la imparcialidad que deben mantener, incluso después de concluido el proceso. No obstante, me resulta impensable que dichas misiones logren presentar conclusiones y sobre todo, formular recomendaciones sin realizar juicios de valor sobre el proceso electoral, sean im-plícitos o explícitos. Además, su capacidad de denuncia implica cuestionar la actividad de las autoridades cuando estas excedieren sus competencias u omitieran el incumplimiento de sus obligaciones oficiales, lo que puede ser un mecanismo de tutela de los derechos ciu-dadanos.

La solución no radica en amordazar a los obser-vadores o anular su actividad, lo importante es saber canalizar los criterios a los que lleguen, por ocasión del desarrollo de su misión, para

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aportar a la democracia y a la eficiencia del sis-tema electoral y no a la desestabilidad del sis-tema político. No obstante, en otra muestra de falencias de técnica legislativa, la norma citada tampoco es efectiva porque no prevé garantías secundarias o procesales capaces de exigir su cumplimiento, de forma coercitiva.

Las declaraciones vertidas por las misiones veedoras pueden llegar a cuestionar el prin-cipio de certeza electoral;27 por tanto, se de-bería prescribir que éstas, acompañando los elementos probatorios que fundamentan tal criterio, tengan la aptitud jurídica de presentar denuncias ante el Tribunal Contencioso Electo-ral y participar como parte procesal. Para ello, debemos empezar por extender la calidad de sujeto activo a todo tipo de persona y grupo y no excluir a los grupos observadores, como de hecho ocurre con el artículo 244 del Código de la Democracia.

Sin duda, estas denuncias tendrían que ser presentadas dentro del plazo legalmente de-terminado para el efecto y en todos los casos se habrá de atender al principio de preclusión28 de las etapas que integran el proceso electoral y al principio de determinancia;29 según el cual, no amerita declarar nulidades si las inconsis-tencias reportadas no son capaces de alterar el resultado de las elecciones. Esta ampliación del criterio de sujeto activo resulta más coherente con el derecho a la contradicción de las perso-nas y organismos aludidos en sus aseveracio-nes y la obligación de sustentar con pruebas, dichas aseveraciones.

Una vez que las misiones electorales, tanto na-cionales como internacionales tuviesen la ap-titud jurídica para judicializar denuncias, limi-taríamos la dispersión de criterios y la difusión de rumores incendiarios, favoreciendo a la paz interna del estado. Asimismo, permitiríamos que la autoridad electoral tuviese oportunida-des de defensa, que pueda actuar prueba de descargo y/o presentar contraargumentos. El

principio de publicidad que orienta toda activi-dad jurisdiccional posibilitaría que ciudadanas y ciudadanos, interesados en el tema, posean información veraz, contextualizada y contra-dicha. El rol de una prensa responsable será determinante para crear confianza en la ciuda-danía. Este esquema reducirá la posibilidad de arbitrariedad por parte del juzgador y preven-drá que los observadores electorales saquen conclusiones apresuradas y las sociabilicen en la comunidad internacional como si se tratase de verdades absolutas y debidamente consta-tadas.

Este sistema de judicialización de denuncias por supuestas irregularidades dentro del de-sarrollo del proceso electoral abre la puerta, una vez agotada la vía jurisdiccional interna, de accionar para ante el Sistema Interamerica-no de Protección de Derechos Humanos, don-de se podría alcanzar una reparación integral, si se determinase la existencia de violaciones a derechos, e incluso se podría llegar a revocar sentencias pasadas en efecto de cosa juzgada írrita30 o fraudulenta.

En este sentido, no se excluye la posibilidad que el Estado incurra en responsabilidad in-ternacional por acciones u omisiones que vul-nerasen de forma actual o inminente el ejerci-cio del derecho al sufragio y demás derechos fundamentales conexos.31 Lógicamente, de la determinación de responsabilidad estatal se desprendería automáticamente la obligación de reparar los agravios causados.

En definitiva, la regulación actual de las ob-servaciones electorales internacionales es precaria, pobre de técnica legislativa y alta-mente restrictiva. La actividad de las observa-ciones internacionales mantiene un marco de incidencia esencialmente político que no ha podido desplazarse al ámbito jurisdiccional porque el propio sistema contencioso electo-ral no permite la judicialización de este tipo de causas por no cumplir con los requisitos

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subjetivos de admisión. La limitación al modo de proceder de veedores político electorales sólo puede justificarse si el propio sistema de justicia electoral se encuentra dotado de ga-rantías secundarias, políticas, administrativas, jurisdiccionales y cuasi-jurisdiccionales32 idó-neas para procesar toda denuncia de una ma-nera rápida, efectiva, imparcial y con enfoque de derechos, lo que implicaría además, con-tar con mecanismos eficientes de reparación ante posibles violaciones de derechos funda-mentales.

En suma, los órganos que integran la Función Electoral deben constituir a las misiones obser-vadoras en verdaderas aliadas en su rol consti-tucional de garantizar, en la mayor medida de lo posible, que los resultados de un proceso electoral sean la expresión más fiel y transpa-rente de la voluntad soberana del pueblo. Para ello, se requerirá de un desarrollo normativo y jurisdiccional inteligente, que no responda a los intereses de potencias extranjeras sino a garantizar los derechos de participación de ecuatorianos y ecuatorianas.

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1 International Institute for Democracy and Electoral Assistance, Code of Conduct for International Observers, IDEA, Estocolmo, 1997.

2 Las observaciones internacionales suelen ser realizadas por invitación de los gobiernos nacionales y/o por los organismos electorales con capacidad jurídica para hacerlo. La Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, Código de la Democracia, en su artículo 177, establece que la observación electoral sólo puede ser realizada, previa acreditación en el Consejo Nacional Electoral.

3 Para el proceso de referéndum y plebiscito del 7 de mayo de 2011, la misión de observación de la Organización de Estados Americanos suscribió el acuerdo que le permite solicitar información al Tribunal Contencioso Electoral, el jueves 5 de mayo; es decir, con dos días antes del inicio del proceso electoral. Perece, cuando menos difícil que, en menos de cuarenta y ocho horas, personas que no viven en el Ecuador puedan entender y evaluar la actividad de los organismos electorales.

4 Nohlen, Dieter. Instituciones políticas en su contexto, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2007, p. 92.

5 Ver: Declaración de Principios para la Observación Internacional de Elecciones y Código de Conducta para Observadores Internacionales de Elecciones.

6 Una de las manifestaciones normativas que pretenden precautelar la imparcialidad de las misiones de observación electoral es el Art. 244 del Código de la Democracia, según el cual, las veedurías no pueden constituirse en parte procesal y por tanto, no pueden presentar acciones o recursos ante el Tribunal Contencioso Electoral.

7 Romanelli, Raffaele. “Sistemas Electorales y estructuras sociales”, en: Forner, Salvador, (coord). Democracia, elecciones y modernización en Europa. Siglos IXX y XX, Madrid, Cátedra, 1997, pp. 6-13. Disponible en: http://www.terras.edu.ar/biblioteca/13/13HSARG_Romanelli_Unidad_1.pdf (consultado el 22 de noviembre de 2010).

8 Huntington, Samuel, The Third Wave: Democratization in the Late Twentieth Century, Norman, OK, University of Oklahoma Press, 1991.

9 Ceceña, Ana Esther. “América Latina en la geopolítica estadounidense” en: Revista Theomai, No. 6 Argentina, 2002. Disponible en: http://scholar.google.com.ec/scholar?hl=es&q=%22doctrina+monroe&lr=&as_ylo=&as_vis=0 (consultado 23/11/2010).

10 Orlando Tovar es del criterio que en las elecciones presidenciales de Chile en 1989 en las que se impuso la candidatura de Hernán Bûchi, de la Coalición Democracia y Progreso por sobre la de Augusto Pinochet, “…la observación internacional fue determinante, no tanto por el trabajo desplegado, sino por lo que evitó que sucediera.” Ver: Tovar Orlando, “Comentarios sobre las Misiones Internacionales de Observación de Elecciones” en: Transición Democrática en América Latina: reflexiones sobre el debate actual, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos/Centro de Asesoría y Promoción Electoral (IIDH/CAPEL), 1990, pp. 229-232.

11 Ver: Eunsook Yang, Corea: historia de un proceso de reunificación, Madrid, Libros de la Catarata, 2007, p. 49.

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12 Zovatto Daniel, Orozco Jesús, Nohlen Dieter y Thomson José comp. Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, México D.F., Fondo de Cultura Económica, 2007.

13 Idiart, Alma. “Dilemas de la Estabilidad Democrática en América Latina” Revista América Latina Hoy, p. 75–77, disponible en: http://iberoame.usal.es/americalatinahoy/ALH-PDF-TIFF/ALHvol24/ALHvol24idiart.pdf.

14 Entre las misiones de observación internacional recibidas para el proceso electoral de abril de 2009 destaco la presencia de la Misión de Observación Electoral de la Unión Europea, Misión de Observación Electoral de la Organización de Estados Americanos, Misión de Observación Acción Electoral del Parlamento Latinoamericano, Ágora Democrática, Centro Carter, por citar los casos más relevantes.

15 El Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral están afinando un convenio de Cooperación Horizontal con el Centro de Asesoría y Promoción Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Humanos en el que se prevé mecanismos de asistencia técnica y coordinación de actividades entre órganos electorales a nivel continental. Ver: Tribunal Contencioso Electoral, Boletín de Prensa No. 2, disponible en: http://www.tce.gov.ec/jml/bajar/Boletines/be3/entrevista.html

16 La concepción de un Estado pluricultural, como el nuestro, debe encontrar consonancia en todos los aspectos de la vida social de las nacionalidades y pueblos no mestizos. En este sentido, el Estado debe promover el rescate, protección, respeto y reconocimiento de sistemas tradicionales de elección de autoridades, al menos de alcance local, caso contrario estos pueblos seguirán sufriendo una imposición cultural en sus sistemas políticos. México ha atendido a este aspecto al dictar, en 1998 la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Oaxaca, en el que se regulan sistemas alternativos de elección de autoridades. Acevedo María Luisa y Pardo María Teresa, “Reformas Constitucionales y derechos culturales de los pueblos indígenas de Oaxaca”, Cuaderno del Sur, num. 4, Oaxaca, 1993, citado por: López Bárcenas, “Elecciones por Usos y Costumbres en Oaxaca, p. 355, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1627/20.pdf. Sobre datos estadísticos que evidencian la desigualdad de oportunidades que tienen los movimientos que representan a grupos étnicos minoritarios ver: Fundación Q`ellekaj, Participación Política Electoral en el Ecuador, Quito, Fundación Konrad Adenauer, 2008.

17 Zovatto Daniel, Orozco Jesús y otros, Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, ob.cit, pp. 1103-1104.

18 La democracia como derecho humano está reconocido por el artículo 1 de la Carta Democrática Interamericana. “Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla.”.

19 Piza, Rodolfo. “Observación Internacional de Elecciones” en: Transición Democrática en América Latina: reflexiones sobre el debate actual, ob. cit., p. 223.

20 Informe Final Ecuador, Misión de Observación Electoral, Unión Europea, junio 2009, p. 40.

21 Nohlen, Dieter, “Justicia Electoral y sus desafíos actuales en América Latina”, en: Estudios de Justicia Electoral, Quito, Tribunal Contencioso Electoral, 2009, pp. 23- 37.

22 La argumentación en el campo de lo jurídico se centra en el debate sobre la razonabilidad de los argumentos presentados. Al no existir una solución correcta por caso, se deberá argumentar a favor de aquella que resultare más razonable, entre otras que fuesen jurídicamente aceptables. Atienza Manuel, Las Razones del Derecho, México D.F., Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, 2005, p. 199.

23 Tribunal Contencioso Electoral, Sentencia No. 082-2009-TCE.

24 Autores como Carlos Bernal Pulido, El Derecho de los Derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 176-177, reconocen tres partes dentro de una misma sentencia: Decisum: Constituye el fallo o solución para un caso en concreto; Ratio Decidendi: Citando jurisprudencia colombiana (Sentencia C-569) “contiene las razones jurídicas que orientan la decisión judicial”; y, Obiter Dicta: que son “…afirmaciones, caso siempre teóricas de carácter muy general y abstracto, que solo cumplen un papel secundario en la fundamentación”.

25 Informe Final Ecuador, Misión de Observación Electoral, Unión Europea, junio 2009, p. 13.

26 De acuerdo con el artículo 244 la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas se entiende por sujetos políticos a los partidos, movimientos, alianzas, candidatos y a cualquier persona, en ejercicio de sus derechos de participación que justifiquen la vulneración de un derecho subjetivo; en el caso de consultas, también constituyen sujetos políticos, las organizaciones proponentes y aquellas que se registren en el Consejo Nacional Electoral para participar activamente.

27 Tribunal Contencioso Electoral, Sentencias: 404-2009-TCE; y, 544-553-2009-TCE. “Poner en peligro la certeza electoral despierta la alerta social y suspicacias de sectores que podrían verse ilegítimamente beneficiados por eventuales defraudaciones a la pureza de la voluntad popular, todo lo cual se opone a los objetivos propios de los mecanismos de democracia representativa, previstos en la Constitución y al rol garantista de la Función Electoral.”.

28 Tribunal Contencioso Electoral, Sentencias 008-009-2009AC; 010-2009; 046-2009; 078-2009 “…resulta improcedente que la recurrente pretenda retrotraer el proceso electoral a una etapa que ya precluyó, cuando no ejerció sus derechos de forma oportuna…”.

29 Tribunal Contencioso Electoral, Sentencia 344-2009-TCE: “…la declaración de nulidad debe respetar el principio de determinancia, por el cual únicamente puede repetirse las votaciones en una parroquia o zona electoral si de ello dependiere el resultado definitivo de una elección, de manera que una candidatura se beneficie en detrimento de otra u otras.” (…) “El juicio de revisión constitucional electoral es procedente, cuando la violación reclamada pueda resultar determinante para el desarrollo del proceso electoral respectivo o el resultado final de las elecciones…” Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Caso: Alianza por Yucatán, Partido Político Estatal Vs. Pleno del Tribunal Electoral del Estado de Yucatán, jurisprudencia No. 7/2008, Gaceta Jurisprudencia y Tesis en Materia Electoral, año 1, Número 2, 2008, p. 37.

30 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha relativizado el principio de cosa juzgada ya que ésta no puede ser tenida como definitiva cuando existe un caso de cosa juzgada aparente, írrita o fraudulenta. En el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006, párrafo 152, la CIDH determina que no es aplicable el principio ne bis in idem en cuanto no constituye un derecho absoluto cuando: 1) cuando el sobreseimiento del acusado pretende la impunidad de la persona acusada de violación a los derechos humanos; 2) cuando el proceso no cumplió con el principio de imparcialidad por parte del juzgador; y, 3) cuando no existió intención real de someterlo al acusado al poder de la justicia. Noguera Alcalá Humberto, “Los Desafíos de la Sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Almonacid Arellano”, p. 311.

Disponible en: http://www.iidpc.org/revistas/7/pdf/313_333.pdf.

31 Sobre responsabilidad internacional de los Estados en relación a los derechos de participación política ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama Vs. Nicaragua, sentencia de fondo, junio 2005.

32 Pisarello Gerardo. “Los Derechos Sociales y sus Garantías: por una reconstrucción democrática, participativa y multinivel”, en: Los Derechos Sociales y sus Garantías, elementos para una construcción, Madrid, Trotta, 2007, pp. 111-138.

Noticias

El reconocido jurista italiano Luigi Ferrajoli fue huésped ilustre de la Universidad Andina Simón Bolívar en donde realizó varias actividades aca-démicas. La conferencia “Derechos y Garantías” despertó el interés de la comunidad académica convocando a más de 500 abogados y juristas. Ferrajoli es uno de los más importantes juris-tas contemporáneos. Los antecedentes de su pensamiento definido como “neopositivismo crítico”, se remonta a la Escuela Analítica lide-rada por Norberto Bobbio, de quien fue discí-pulo. Fue profesor de la Universidad de Roma y de la Universidad de Camerino; se desempeñó como juez durante varios años.

Una de las principales actividades que realizó el jurista italiano fue la conferencia “Derechos

y Garantías”. Esta tuvo una gran acogida con-vocando a unas 500 personas en el Auditorio José Joaquín de Olmedo y más de 100 perso-nas que se unieron a las transmisión en línea de la conferencia. El profesor italiano, además, participó en sendos conversatorios con docen-tes y estudiantes del Área de Derecho de la Universidad Andina.

Ferrajoli, en una ceremonia especial, recibió el nombramiento de Profesor Honorario de la Universidad Andina en consideración a sus valiosos aportes a la jurisprudencia y su vasta producción literaria en la materia. En este acto, este pensador dictó una conferencia magistral a docentes e invitados especiales, entre los que constaba el Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Fuente: www.uasb.edu.ec/

Luigi Ferrajoli fue huésped de honor de la Universidad Andina

Simón Bolívar en Ecuador

Noticias

El reconocido jurista italiano Luigi Ferrajoli fue huésped ilustre de la Universidad Andina Simón Bolívar en donde realizó varias actividades aca-démicas. La conferencia “Derechos y Garantías” despertó el interés de la comunidad académica convocando a más de 500 abogados y juristas. Ferrajoli es uno de los más importantes juris-tas contemporáneos. Los antecedentes de su pensamiento definido como “neopositivismo crítico”, se remonta a la Escuela Analítica lide-rada por Norberto Bobbio, de quien fue discí-pulo. Fue profesor de la Universidad de Roma y de la Universidad de Camerino; se desempeñó como juez durante varios años.

Una de las principales actividades que realizó el jurista italiano fue la conferencia “Derechos

y Garantías”. Esta tuvo una gran acogida con-vocando a unas 500 personas en el Auditorio José Joaquín de Olmedo y más de 100 perso-nas que se unieron a las transmisión en línea de la conferencia. El profesor italiano, además, participó en sendos conversatorios con docen-tes y estudiantes del Área de Derecho de la Universidad Andina.

Ferrajoli, en una ceremonia especial, recibió el nombramiento de Profesor Honorario de la Universidad Andina en consideración a sus valiosos aportes a la jurisprudencia y su vasta producción literaria en la materia. En este acto, este pensador dictó una conferencia magistral a docentes e invitados especiales, entre los que constaba el Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Fuente: www.uasb.edu.ec/

Luigi Ferrajoli fue huésped de honor de la Universidad Andina

Simón Bolívar en Ecuador

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La importancia de las áreas naturales de Galápagoses reconocida a nivel mundial

Históricamente el Estado Ecuatoriano ha realizado grandes esfuerzos para proteger el patrimonio natural del archipiélago, entre los que destacan la declaratoria de la primera área natural protegi- da del país y la declaratoria del primer pa-trimonio natural de la humanidad en territorio ecuatoriano.

Por esta razón, desde hace más de una década, Galápagos cuenta con un régimen normativo espe-cial que se desarrolla a través de la Ley Orgánica de Régimen Espe-cial para la Conservación y Desa-rrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos, de 1998. Esta ley tipifica delitos ambientales y, por tanto, fue pionera al visualizar el importante papel del derecho penal como un instrumento de protección del patrimonio natu-ral del archipiélago.

La obra analiza el régimen penal ambiental aplicable en las áreas naturales protegidas de Galápagos. El aná-

lisis se complementa con un estudio sobre los efectos judiciales de los tratados internacionales ambientales; y, una perspectiva socio-ambiental del archipiélago.

La obra fue auspiciada por Sea Shepherd Conservation Society y contó con el apor-te científico y académico de World Wildli-fe Fund y del Galapagos Academic Insti-tute for the Arts and Sciences. Por cuanto se trata de un Manual diseñado como un aporte para los procesos de capacitación de la Función Judicial en temas de derecho penal ambiental, la obra contó con el apo-yo institucional de Projusticia.

Autores: Hugo Echeverría, Diego Quiroga, Carlos Mena, Verónica Toral y Alexandra Anda.

Para solicitar ejemplares de esta obra: Manual de aplicación del derecho penal ambiental como instrumento de protección de las áreas naturales en Galápagos (de distribución gra-tuita) o mayor información, contactar a:

[email protected] / 05 252 4676

MANUAL DE APLICACIÓNDEL DERECHO PENAL AMBIENTALCOMO INSTRUMENTO DE PROTECCIÓNDE LAS ÁREAS NATURALESEN GALÁPAGOS

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El Concurso Interamericano de

Derechos Humanos en American University

Washington College of Law

Competencia trilingüe (inglés, espa-ñol y portugués) establecida desde el año de 1995, para entrenar a estudiantes de Dere-cho, en la utilización del sistema legal intera-mericano de derechos humanos, como una instancia legítima para reparar violaciones de derechos humanos.

El caso hipotético opera como la base del concurso y trata sobre temas que se debaten actualmente dentro del sistema interamerica-no. Los estudiantes discuten el caso median-te la presentación de un memorial escrito y la preparación de argumentos orales frente a expertos en derechos humanos quienes ac-túan como la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos.

En la 16ta edición del Concurso, participaron 97 equipos, conjuntamente con más de 200 jueces y 80 observadores. Las rondas orales tuvieron lugar del 22 al 27 de mayo de 2011. Entre otras actividades, se realizó una visita a la Comisión Interamerica-na de Derechos Humanos, con la finalidad de conocer el procedimiento para conocer las denuncias presentadas. En esta ocasión asistieron tres Universidades ecuatorianas a esta competencia; la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Universidad Internacional SEK y la Universidad Técnica de Machala.

Andrea Navarro, estudiante de la Universidad SEKInvestigadora de Ediciones Legales

organizó varios Foros en los me-ses de mayo y junio. Se abordaron temas de inte-rés, tales como: Reclamos tributarios, Mediación y Tránsito y Transporte Terrestre.

Agradecemos la participación de las Doctoras Margarita Estrella, Katty Muñoz y Tatiana Pérez, quienes con su experiencia contribuyeron al éxito de estas jornadas.

está ubicado en la Av. 6 de Diciembre entre Wilson y Baquedano, Teléfonos: 222-4058 / 223-6881 [email protected]

Destacamos

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Instructivo para optimizar el sistema de recepción, registro, control y

pago de pensiones alimenticias a nivel de las judicaturas del país.

Se dispone que en las ciudades donde exista dos o más Juzgados de Niñez y Adolescencia, se con-formará una Unidad Especial de Pagaduría como órgano de apoyo técnico y control financiero de las judicaturas con el fin de darle eficiencia y celeridad al sistema de justicia en materia de niñez y adoles-cencia.

Resolución No. 025-2010, del Consejo de la Judicatura

(R.O. 463, 6-VI-2011)

Regulaciones y montos de compensación económica por

renuncia voluntaria de servidores públicos.

Establece el reconocimiento monetario al que tienen derecho los servidores públicos, al ser aceptada su re-nuncia voluntaria, cuyo valor será equivalente a cinco salarios básicos unificados por cada año cumplido de servicios prestados en la misma institución, contados a partir del inicio del quinto año de servicio.

Acuerdo No. MRL-2011-00158,

(R.O. 467-S, 10-VI-2011)

Se establece como política, el fortalecimiento de mecanismos procesales e interinstitucionales

para la atención y resolución efectiva y eficiente de los casos de

delitos flagrantes.

En virtud de los principios procesales, de celeridad, uniformidad, simplificación y economía procesal, se crearán Unidades de Solución Inmediata (USI) donde intervengan todos los operadores del sector de jus-ticia penal para que resuelvan eficientemente casos de flagrancia.

Resolución No. 002-2011 del Consejo Consultivo de la

Función Judicial(R.O. 468, 13-VI-2011)

Se establece como política, la aplicación prioritaria de salidas alternativas y procedimientos

especiales establecidos en el Código de procedimiento penal.

Los fiscales y los defensores públicos privilegiarán la adopción de mecanismos alternativos de solución de conflictos y/o de procedimientos especiales con la participación de la víctima y el procesado en la búsqueda de un resultado justo, eficiente, equitati-vo y que satisfaga los intereses de la sociedad.

Resolución No. 001-2011, del Consejo Consultivo de la

Función Judicial (R.O. 468, 13-VI-2011)

Por: Adriana Guzmán Mayorga

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Se reconoce un certificado de abono tributario (CAT) de hasta 80% del

valor pagado en aranceles, sin que exceda del 15% para productos

agropecuarios.

En aplicación de lo establecido en el Art. 7 de la Ley de Abono Tributario, se reconocerá al exportador un (CAT) de hasta 80% del valor pagado en aranceles, sin que exceda del 15% para productos agropecuarios y hasta el 25% para productos manufacturados, artesanales y pesqueros del valor FOB declarado en la respectiva liquidación aduanera del país de destino.

Resolución No. 10 del Comité de Comercio Exterior

(R.O. 468, 13-VI-2011)

La sala de lo Contencioso Tributario de la CNJ, declara la existencia del Precedente Jurisprudencial

Obligatorio, por la triple reiteración de fallos sobre un mismo punto de

derecho.

No cabe que se aplique la sanción de recargo del 20% so-bre el principal en aquellos casos en que el sujeto activo ejerce su potestad determinadora de forma directa, en virtud del principio de irretroactividad, que manda que las sanciones rigen para lo venidero, es decir, a partir de su vigencia.

Resolución s/n de la Corte Nacional de Justicia,

(R.O. 471, 16-VI-2011)

Se expide la tabla de precios referenciales para el cálculo de la

base imponible del impuesto a los consumos especiales, ICE de bebidas alcohólicas importadas, vigentes de

enero a diciembre del 2011.

Mediante esta resolución se sustituye la Tabla de Precios Referenciales contenida en el Art. 1 de la Resolución No. NAC-DGERCGC10-00713 (R.O. 345-S, 21-XII-2010).

Resolución No. NAC-DGERCGC11-00254 del

Servicio de Rentas Internas, (R.O. 479-S, 28-VI-2011)

Se expiden las disposiciones para los procesos de selección de

proveedores para la celebración de convenios marco.

Esta resolución tiene por objeto la elección de pro-veedores que cumpliendo con todas las especifi-caciones y requerimientos técnicos, financieros y legales, oferten los precios más bajos, consecuen-temente, suscriban Convenios Marco que permitan la oferta de bienes y servicios normalizados en el catálogo electrónico para su contratación directa por parte de las entidades contratantes.

Resolución No. INCOP 049-2011, (R.O. 472, 17-VI-2011)

JUNIO 2011

Didáctica

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GENERACIÓN DE UN SISTEMA INTEGRAL DE INNOVACIÓN,CAPACITACIÓN TÉCNICA Y EMPRENDIMIENTO

(Título III COPCEI)

Asistencia Técnica yarticulación con GADs

Organizaciones sin �nes de lucroEmpresas

UniversidadesIncubadoras, entre otros.

Consejo Sectorial de la Producción

Para la difusión de:

Anualmente diseñará un plan de capacitación técnica

Capacitación para la generación de competencias emprendedoras

En bene�cio de la Agenda de Transformación Productiva y

del Plan Nacional de Desarrollo

Instrumentos de �nanciamiento

Impulsa al sistema de innovación, capacitación y emprendimiento

Coadyuvando el trabajo de varias instituciones públicas y privadas

Capital de riesgoBanca de desarrollo orientada al

�nanciamiento de emprendimientosFondo Nacional de Garantías

Fuente: Código Orgánico de la ProducciónComercio e Inversiones

Por: Laura Barbero Palacios

Novedades Jurídicas #61

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