Carlos Pea; Notas sobre la simulacin.

Por simulacin entendemos una discordancia deliberada y bilateral entre la voluntad manifestada y la efectivamente sentida. La voluntad manifestada en este caso, esconde la verdadera voluntad negocial. La simulacin la verificamos, por ejemplo, cuando dos sujetos de derecho se conciertan para hacer saber a terceros una voluntad distinta de la que los vincula. Existe por tanto, una declaracin de voluntad que disimula la poseda por los sujetos de derecho (Ej: Juan y Pedro aparentan frente a terceros una compraventa pero han hecho un contrato de arrendamiento).

La diferencia mediada entre la voluntad puede consistir en:

a. En la identidad de los sujetos de derecho que aparecen vinculados (Pedro acta ocultando mandato de Diego)

b. En la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra (Decir celebrar compraventa y en realidad celebrar arrendamiento)

c. En el contenido prescriptivo del contrato (Decir que se ha pagado la totalidad de un bien cuando se pagar en cuotas)

d. En la voluntad de celebrar algn negocio.

Los tres primeros corresponden a simulacin relativa (voluntad negocial encubierta) y el ltimo a simulacin absoluta (no hay voluntad negocial genuina).

El elemento constitutivo de la simulacin es la concertacin entre las partes que se vinculan por el acto que hacen pblico. Las partes acuerdan de forma lcita o ilcita- ser insinceras al declarar la voluntad negocial. Distintos autores tratan la simulacin coincidiendo en caractersticas como el engao hacia terceros, la diferencia entre la voluntad y lo declarado el concierto entre las partes. Este ltimo trmino hace referencia a una simultaneidad ideolgica entre las partes. Ser este concierto entre las partes lo que diferencie a la simulacin del error, la fuerza o el dolo, por ejemplo, donde tambin existe discordancia entre la verdadera voluntad y la que se manifiesta. Esto adems explica que en la simulacin, no son dos voluntades las que concurren, sino que existe solo una voluntad.

Contraescritura y tratamiento de la simulacin en Cdigo Civil chileno.

El Cdigo no contempla un estatuto que se refiera de modo explcito y sistemtico a la simulacin. El art. que hace referencia es el 1707. Por la ubicacin del artculo se referira a la prueba de las obligaciones (la fuerza de la conviccin de la prueba instrumental), por lo que el conflicto sera en torno a la fuerza de la conviccin. Pero esa no es la interpretacin correcta, sino que es una regla referida a la simulacin que referira por lo tanto, a la fuerza obligatoria que cabe atribuir a los actos que constan de los instrumentos, ms que al valor probatorio. Para poder aplicar este precepto, se requiere que se haya alegado y se encuentre acreditada la simulacin. Se tratar de contraescritura el instrumento que da cuenta de un acto disimulado.

La doctrina maneja conceptos de contraescritura, entendiendo que sta es un acto que modifica otro (sentido amplio), o, como un acto que se mantiene secreto y modifica lo dispuesto por dos partes, manteniendo una posicin verdadera entre ellos pero otra falsa con los terceros que la creen verdadera (sentido restringido). Ahora, en el caso de lo dispuesto por el Cdigo Civil en el art. 1707, si se utiliza el concepto amplio, slo se necesitara un instrumento que contradiga a otro para que el juez aplique el precepto. En cambio, si se rige por el concepto restringido, el juez debe dar cuenta de la simulacin (siendo alegada por las partes y probada por la que busca demostrar la insinceridad) para aplicar el precepto.

En doctrina nacional, Alessandri sostiene una concepcin amplia y Claro Solar maneja un concepto restringido. Pea se inclina por la concepcin de Claro Solar, el cual dice que para que exista una contraescritura se requiere que concurran dos condiciones:

1. Que la nueva escritura tenga por objeto manifestar la simulacin total o parcial del acto o convencin ostensible.

2. Que no se exprese una nueva convencin.

Lo que caracteriza a la contraescritura es que no expresa una nueva convencin. Debe formar un todo con el acto aparente y simulado. Por tanto, eso diferencia a una simulacin o contraescritura de un convenio diverso. En el Cdigo Civil existira una interpretacin restringida. De partida, el art. 1707 es el nico que utiliza el trmino contraescritura, Bello habra guardado el trmino contraescritura slo para este artculo teniendo en cuenta las condiciones que expresa Claro Solar. Se da a entender que si bien las partes son libres en revocar o modificar las obligaciones, pero slo produce efecto para las partes y no contra terceros como el caso de una contraescritura que encierra la intencin culpable de engaar a terceros. El art. 1707 adems, es de aplicacin restringida: slo cabe invocarlo en aquellos casos donde se acredite la simulacin, siendo que para que haya contraescritura resulta esencial que el instrumento en cuestin tenga por objeto hacer constar la simulacin total o parcial del acto. El art. 1707 no se aplica a los instrumentos que simplemente modifican o extinguen de manera expresa o tcita el contenido prescriptivo que consta de otro instrumento.

Los requisitos para probar la simulacin sern por tanto acreditar que la declaracin contenida en alguno de los instrumentos es insincera y que entre ambos actos el oculto y el que se hace pblico- existe simultaneidad ideolgica. De aqu se derivan dos hiptesis; que efectivamente haya simulacin; o, que exista una inconsistencia de normas, o sea, que existan dos declaraciones de voluntad diferenciadas y sinceras que adems sean opuestas.

Los efectos de la simulacin

La insinceridad en la declaracin de voluntad no constituye una causal de nulidad del negocio. La simulacin relativa (por ejemplo, celebrar arrendamiento bajo el disfraz de compraventa) es vlida (una vez conocida la voluntad de las partes, debe estarse ms a ella que a lo literal de las palabras). Una simulacin absoluta (por ejemplo, declarar celebrada una compraventa y la verdadera voluntad es no celebrar negocio alguno) puede ser dejada sin efecto media nulidad absoluta o inexistencia.

En el caso de las simulaciones relativas est tambin el rol que cumplen los terceros de buena, aquellos que no conocan el acuerdo simulatorio. No se les puede imponer un acto oculto que jams tuvieron en vista. Se rigen por el acto pblico a menos que se siga perjuicio (art.1707). Los problemas derivados del art. 1707 son:

1. Quien juzga el perjuicio.

2. Qu ocurre cuando hay varios terceros y a uno le conviene hacer valer el acto pblico y a otro el oculto.

El perjuicio lo debe juzgar el titular (el tercero). El segundo conflicto obliga a ponderar la verdad y la voluntad manifestada de forma oculta por las partes. En este caso, aunque no sea verdadera, se valora ms la declaracin manifestada.