NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO …

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NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DEFORMACIÓN DEL CONTRATO

EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT 1

Javier Arce Gargollo

Sumario: I. Introducción; II. Los Principios de UNIDROIT; III. Las dis-posiciones sobre formación del contrato; IV. La celebración del con-trato; V. La oferta y la aceptación; VI. Celebración condicionada delcontrato; VII. Disposiciones impuestas por las partes relativas a laforma del contrato; VIII. Disposiciones indirectamente relativas a laformación del contrato (la mala fe y el deber de confidencialidad); IX.Las cláusulas estándar y la «batalla de las formas».

I. INTRODUCCIÓN

Este trabajo tiene por objeto dar a conocer y difundir los Principiosde UNIDROIT 2, así como comentar los artículos que se refieren a laformación del contrato. La elaboración de estos importantesPrincipios, sus antecedentes y los propios Comentarios que formanparte de su texto, contienen una gran información sobre su normati-va. Por esta razón, el texto de los artículos y algunos de susComentarios se repiten y citan ampliamente en estas páginas 3.

Los Principios son reglas de carácter transnacional que no debenentenderse o interpretarse con base en las disposiciones vigentes de

1 Estas notas se prepararon para el Seminario que organizó la Barra Mexicana de Abogados sobre«Los Principios de UNIDROIT sobre los contratos internacionales», celebrado el 29 de octubrede 1997.

2 En el mismo texto de los Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNI-DROIT, se menciona como abreviatura usual la de «Principios de UNIDROIT». En estas notasme referiré a ellos como Principios y a sus respectivos comentarios como Comentarios.

3 Agradezco la orientación y la bibliografía que me proporcionaron, para estas notas, el licencia-do Julio C. Treviño Azcué y la doctora Hernany Veytia Palomino.

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1998. Facultad de Derecho Universidad Panamericana

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JAVIER ARCE GARGOLLO

nuestros códigos civiles mexicanos. Sin embargo, como muchas delas reglas se nutrieron de principios del Derecho civil codificado detradición latina, he querido hacer una breve referencia a nuestras dis-posiciones sólo para efectos comparativos.

II. LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT

En 1994 el Instituto Internacional para la Unificación del DerechoPrivado (universalmente conocido como UNIDROIT), publicó losPrincipios sobre los contratos comerciales internacionales.

En la introducción del texto se señala que:

«La decisión del Consejo de Dirección de introducir este proyecto se remon-ta a 1971. Un reducido comité piloto, compuesto por los profesores RenéDavid, Clive M. Schmitthoff y Tudor Popescu, en representación, respecti-vamente, de los sistemas de tradición jurídica romanística, de common law yde los países socialistas, fue encargado de realizar los estudios preliminaresacerca de la posibilidad de tal proyecto.

»En 1980 se constituyó un equipo de trabajo, presidido por el profesorMichel Joachim Bonnell, formado por expertos de primer orden en materiadel derecho de los contratos y del derecho de comercio internacional, ade-más, representaban a los principales sistemas jurídicos del mundo 4.

»Los Principios de UNIDROIT no son una ley modelo o un código tipo,tampoco son una convención internacional... Como no han sido presentadoscomo ley modelo o firmados como una convención no obligan a nadie. Laidea es que se utilicen por su valor intrínseco, que las partes, por su propiaconveniencia, los elijan como derecho que gobierne su contrato» 5.

4 Abascal Zamora, José María, «Los Principios sobre los contratos comerciales internacionales deUNIDROIT», I (Serie de artículos publicados en el periódico El Financiero, y que se enumerancomo I, II, etc.), México, a partir del 8 de enero de 1997.

5 Veytia, Hernany, «Los valores que inspiran la contratación comercial internacional», Revista deDerecho Privado, No. 17, mayo-agosto 1995, McGraw-Hill, México, p. 71.



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NOTAS SOBRE EL CAPÍTULO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO EN LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT

Estamos en presencia de una compilación normativa a la que laspartes pueden o no acogerse voluntariamente, su naturaleza tiene másbien carácter contractual.

Con los Principios lo que se pretende no es unificar las leyes nacio-nales sobre contratos existentes, sino elaborar principios y solucionesque, aparte de ser uniformes, parezcan mejor adaptados a los especia-les requerimientos de los contratos comerciales internacionales 6.

«Los Principios se dividen en capítulos, algunos de éstos en secciones. Todoslos capítulos están formados por artículos redactados en estilo parecido alde las disposiciones legislativas de nuestro sistema, que es elRomano-Germánico o de derecho civil y que se prefirió al estilo, más analí-tico, del common law» 7.

Forman parte del texto de los Principios, los Comentarios y losejemplos de cada uno de los artículos, los que pueden ser útiles en lainterpretación y la aplicación de los mismos. Aunque esto no es usualen compilaciones normativas, se trata de una interpretación auténti-ca o legislativa, pues la hace el propio legislador (García Maynez).

Los Principios están concebidos para aplicarse a los contratosmercantiles internacionales:

«... el concepto de internacionalidad debe ser interpretado en el sentido másamplio posible, es decir que sólo queden excluidas aquellas relaciones con-tractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad»(Comentarios).

Con el uso del término mercantiles «no se trata de condicionar la aplicaciónde los principios al carácter formal de comerciantes que pueden tener laspartes o la naturaleza mercantil del contrato, sino tiene el propósito deexcluir las llamadas operaciones de consumo, que en algunos ordenamien-tos jurídicos son regulados por leyes especiales» (Comentarios).

6 Cfr. Bonell, Joachim Michael, A., «“Restatement” of Principles for international commercialcontracts: an academic exercise of a practical need?», en Estudios en Homenaje a Jorge BarreraGraf, UNAM, México 1989, tomo I, p., 231.

7 Abascal Zamora, op. cit., II.



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«Cuando las partes deseen adoptar los Principios como el Derecho aplicablea su contrato, es aconsejable combinar la adopción de los Principios con unacuerdo de arbitraje» (Comentarios).

En este sentido, el artículo 1.10 (Definiciones) establece que:

«A los fines de estos principios: “tribunal” incluye un tribunal arbitral».«Salvo contadas excepciones, conviene la cláusula de arbitraje en loscontratos internacionales y la recomendación del Preámbulo es buenaindudablemente» 8.

III. LAS DISPOSICIONES SOBRE FORMACIÓN DELCONTRATO

«La parte dedicada a la formación de los contratos internacionales (art. 2),excepto por algunos matices y por la extensión de su contenido, es una copiaexacta de su paralela en el texto vienés» 9, es decir de la «Convención de lasNaciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mer-caderías» (Viena 1980), conocida como «Convención de Viena».

Los artículos de los Principios siguen un punto de vista peculiaren el que se combinan dos tradiciones jurídicas diferentes: elCommon Law y el Derecho civil codificado 10.

«Es un terreno típico para el juego del compromiso entre los sistemas delCivil Law y del Common Law» 11.

8 Abascal Zamora, op. cit., V.9 Perales Viscasillas, Pilar, «La batalla de los formularios en la Convención de Viena de 1980

sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC ylos Principios de UNIDROIT», publicada en La Ley, Revista jurídica española de doctrina,jurisprudencia y bibliografía, no. 4167, 15 de noviembre de 1996, p. 2. «El texto vienés puedeconsiderarse como el padrino de los Principios» (La expresión es de Ulrich Magnus, citado porPerales Viscasillas, op. cit., nota 7).

10 Cfr. Adame Goddard, Jorge, El contrato de compraventa internacional, ed. McGraw Hill,México, 1994, p. 91. Este autor se refiere a la Convención de Viena, antecedente de LosPrincipios.

11 Perales Viscasillas, op. cit., p. 3.




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Algunas características generales del capítulo de formación delcontrato de los Principios, como normas menos rígidas que las que secontienen en nuestro código civil, son:

1. En la redacción de muchas de las disposiciones se establece unaregla general y en el mismo artículo se señalan las excepciones adicha regla, con la frase «no obstante», o alguna similar (porejemplo los arts. 2.4, 2.6, 2.8 y 2.9, 2.11, 2.1, 2.17, 2.18).

2. Revisten gran importancia las prácticas, los usos y la conducta delas partes (arts. 1.8, 2.1, 2.4, 2.6). Los Principios establecen laobligatoriedad de usos y prácticas entre las partes (art. 1.8). Porejemplo, como un medio de aceptación de una oferta o de cele-bración de un contrato (arts. 2.1, 2.6 y 2.18).

3. Si la aceptación a una oferta contiene modificaciones que no laalteren sustancialmente, ésta se considera aceptada (art. 2.11) y elcontrato celebrado.

4. Algunas de las reglas de los Principios no pueden generalizarsepara todos los casos, sino que debe atenderse a las circunstanciasdel caso concreto (casuismo), como señalan algunos ejemplos delos Comentarios (arts. 2.2 y 2.11).

El capítulo de la «formación del contrato» (que comprende veinti-dós artículos) puede dividirse en dos grandes apartados:

1. Los artículos 2.1 al 2.12 relativos a la oferta y la aceptación quees la parte más extensa, y que está copiada, en buena parte, de laConvención de Viena; y

2. Una «parte nueva» que incluye al resto de los artículos y que serefiere a:

a) la celebración condicionada del contrato;




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b) disposiciones de las partes sobre la forma contractual;

c) la mala fe y la confidencialidad; y,

d) las cláusulas estándar y la batalla de las formas.

IV. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Los Principios no dan una definición general del contrato, comosuelen hacerlo algunos Códigos civiles de tradición latina 12. LosPrincipios establecen que:

«Todo contrato queda celebrado, modificado o extinguido por el mero acuer-do de las partes» (art. 3.2). Otro artículo señala que:

«Todo contrato podrá celebrarse mediante la aceptación de una oferta o porla conducta de las partes que sea relevante para demostrar la existencia delmismo» (art. 2.1).

«Como una tendencia propia de los Principios —señala Treviño Azcué—encontramos que éstos buscan por medio de sus disposiciones yComentarios el favorecimiento de la formación del contrato, es decir, que seexime de formalidades especiales, acuerdos específicos y demás trabas, laformación del contrato. Esta tendencia se establece tanto en el sentido de darlibertad a las partes para celebrar el contrato, como en el sentido de consi-derar celebrado el contrato, aun cuando una de las partes participantes quie-ra eximirse de su cumplimiento argumentando que su negociación carece deelementos no considerados como esenciales» 13.

El desarrollo de este principio favorecedor de la formación delcontrato puede encontrarse en los siguientes artículos:

12 Por ejemplo el Código civil para el Distrito Federal en los arts. 1792 y 1793; el Código civilfrancés en el art. 1101; el Código civil español en el art. 1254 y el Código civil italiano en el art.1321.

13 Treviño Azcué, Julio C., «La formación de los contratos en los Principios sobre contratos inter-nacionales de UNIDROIT», artículo el volumen Contratación Internacional. Comentarios a losPrincipios sobre los contratos comerciales internacionales del UNIDROIT, publicado por laUniversidad Panamericana y la UNAM, México, 1998, p. 4.




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1. El art. 1.2 que señala la libertad de forma, «no se requiere que elcontrato sea celebrado o probado por escrito».

2. Los arts. 2.1 y 2.6 (3) que establecen que podrá celebrarse uncontrato mediante la aceptación de una oferta o la conducta de laspartes que indique asentimiento y que la aceptación del destina-tario puede manifestarse ejecutando actos, aun sin comunicarlosal oferente.

3. El art. 2.14 que expresa: «Si las partes han tenido el propósito decelebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan dejadoalgún punto sujeto a negociaciones ulteriores o a su determinaciónpor un tercero no impedirá la celebración del contrato» 14.

4. Además, los arts. 4.8 y 5.2, en el capítulo de interpretación y con-tenido, respectivamente, establecen que «cuando las partes no sehayan puesto de acuerdo acerca de una disposición importante, seconsiderará integrada al contrato aquella disposición que resulte másapropiada a las circunstancias»; y, el otro art. determina las obliga-ciones implícitas de las partes que dimanan de diferentes fuentes.

V. LA OFERTA Y LA ACEPTACIÓN

Los Principios contienen algunas reglas similares para la oferta yla aceptación, como son: la forma de comunicación, el momento enque surte efectos, el retiro y la revocación.

l. Concepto de oferta

«Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta» (2.2).

14 Cfr. sobre estos ejemplos Treviño Azcué. pp. 4 y 5.




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Los Principios no distinguen, como lo hace la Convención deViena, si esta propuesta debe hacerse «dirigida a una o varias perso-nas determinadas» (art. 14). Por la generalidad en que está definida laoferta, puede pensarse que comprende a la oferta al público. La cues-tión no es clara pues los Comentarios contienen un texto que puededar lugar a confusiones:

«Si la propuesta es dirigida a una o varias personas concretas, es más proba-ble que sea considerada oferta que si dicha propuesta es dirigida al públicoen general».

En los estudios sobre las disposiciones de la Convención de Viena,se menciona que el tema de la oferta al público fue un asunto que tuvomucha discusión y que quedó incluido en el párrafo (2) del art. 14 15,que establece:

«Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será con-siderada como una invitación a hacer ofertas, a menos que la propuestaindique claramente lo contrario».

Los Principios no siguieron esta distinción de su antecedente, laConvención de Viena,

«... Si no que se deja a la posibilidad de interpretación sobre si se trata de unaoferta o una invitación a realizar ofertas tomando en cuenta la naturaleza delcontrato para cada caso concreto» 16.

«La diferencia entre la oferta a varias personas determinadas y la ofertaal público, está en que sólo en la primera el oferente tiene intención deobligarse» 17.

15 Eörsi, G. y otros autores. Commentary on the international sales law, the 1980 Vienna SalesConvention, Giuffré, Milán 1987, p. 135.

16 Treviño Azcué, op. cit., p. 7.17 La idea es de Honnold y está citada por Adame Goddard, op. cit., p. 94.




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La oferta al público suele tener en los códigos civiles una regla-mentación diversa a la oferta como parte del consentimiento (arts.1860 a 1867 de nuestro Código Civil). La regulación de la oferta alpúblico ha sido recogida, modernamente, por las leyes de protecciónal consumidor (por ejemplo, nuestra Ley de Protección alConsumidor regula a las «Promociones y ofertas» en los arts. 46 a50). En los trabajos preliminares de la redacción de los Principios seestableció claramente que «las operaciones con consumidores quedanfuera de la esfera de aplicación que se pretende de los Principios» 18.

2. Requisitos de la oferta

La oferta debe cumplir con dos requisitos: que sea «suficiente-mente precisa» y que «indique la intención del oferente de quedarvinculado en caso de aceptación» (art. 2.2).

Los Comentarios señalan que:

«No es posible determinar de manera abstracta si una propuesta cumple conestos requisitos. Todo depende de si el oferente al proponer la oferta y eldestinatario al aceptarla tienen la intención de quedar vinculados».

La oferta o propuesta debe distinguirse de otras declaraciones queno constituyen ofertas tales como: opiniones, declaraciones de certe-za o confianza, intenciones, deseos, estimaciones, invitación a otra partepara que haga una oferta, preguntas, anuncios sobre la venta de cosas,catálogos o cartas informativas, pues no contienen una expresión depromesa. Tampoco son promesa la mayoría de las cotizaciones,tratos preliminares o anuncios hechos al público 19.

Respecto a la intención de quedar obligado, los Comentariosdicen:

18 Cfr. Bonell, op. cit., p. 231.19 Cfr. Calamari y Perillo, Contracts, West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1990, pp. 93-97.




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«Dado que dicha intención raramente es declarada en forma expresa, fre-cuentemente debe inferirse de las circunstancias del caso concreto». Estosignifica que, «si de las declaraciones y conducta, o de las circunstancias quelos rodean, aparece que las partes no tienen intención de obligarse, o no pre-tenden consecuencias legales, no hay contrato» 20.

Para efectos comparativos, en nuestro código civil la precisión dela oferta e intención de obligarse no se contienen en las normas sobreel consentimiento, sino en las del objeto del contrato. Éste debe ser,si es una cosa, determinada o determinable en cuanto a su especie; ysi es un hecho, debe ser posible (arts. 1825 y 1827).

3. Concepto de aceptación

«Constituirá aceptación toda declaración o cualquier otro acto del destinata-rio que manifieste su asentimiento a una oferta. Ni el silencio ni la conductaomisiva, por sí solos, implican aceptación» (2.6 (1)). «El efecto principal dela aceptación es perfeccionar el contrato» 21.

Como dicen los Comentarios:

«Para que exista aceptación el destinatario debe indicar su “asentimiento” deuna manera u otra. No basta el mero acuse de recibo de la oferta, o una mani-festación en el sentido de estar interesado en ella».

Como regla general, el silencio o la conducta omisiva no son for-mas de declaración de la voluntad. «El que guarda silencio no decla-ra nada, más que una declaración de voluntad es una omisión dedeclaración» 22. Excepcionalmente, en ciertas circunstancias, elsilencio puede comprender «una conducta relevante» de alguna delas partes (art. 2.1), especialmente si hay un uso o práctica que así lodispone.

20 Calmari y Perillo, op. cit., p. 91.21 Adame Goddard, op. cit., p. 108.22 Díez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Ed. Tecnos, 2a. ed., Madrid

1983, tomo I, p. 113.




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Los Principios le dan ciertos efectos al silencio en algunos casosconcretos. Por ejemplo, en una aceptación fuera de plazo (tardía) si eloferente no la rechaza sin demora, hay contrato (art. 2.9); la acepta-ción con modificaciones que el oferente no rechaza sin demora, surteefectos (art. 2.10); como también la confirmación por escrito conmodificaciones no rechazada (art. 2.12); o, el propósito de no quedarobligada una parte en un intercambio de cláusulas estándar (art. 2.20).

4. Requisitos de la aceptación

La regla general es que la aceptación de la oferta debe ser lisa y llana.

«La respuesta a una oferta hecha en términos de aceptación, pero con adi-ciones, limitaciones u otras modificaciones, se considerará como un rechazode la oferta y constituirá una contraoferta» (art. 2.11 (1)).

«En el ordenamiento jurídico inglés se sigue la concepción clásica delCommon Law, cuyo baluarte es la regla del espejo o mirror image rule» 23.En este sentido, los Comentarios indican que: «El principio según el cual laaceptación debe ser un reflejo preciso de la oferta implica que aun diferen-cias insignificantes entre oferta y aceptación permitirían a cada partecuestionar la existencia del contrato con posterioridad».

Comparativamente nuestro Código civil establece que:

«El proponente quedará liberado de su oferta cuando la respuesta que recibano sea una aceptación lisa y llana, sino que importe modificación de laprimera» (art. 1810).

Los Principios, sin embargo, incorporan una importante «excep-ción al principio general» que le da flexibilidad a esta norma. Dice elart. 2.11 (2):





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«No obstante, la respuesta a una oferta que pretendiendo ser una aceptación,contenga estipulaciones adicionales o diferentes que no alteren sustancial-mente las de la oferta constituirá una aceptación, a menos que el oferen-te, sin demora injustificada, objete tal discrepancia. Si el oferente no for-mula objeción, las estipulaciones del contrato serán las de la oferta con lasmodificaciones contenidas en la aceptación».

Este principio se relaciona con el art. 2.12 que se refiere a unsupuesto distinto, pero que sigue el mismo criterio:

«Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebración del con-trato, fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación deaquél y contuviere estipulaciones adicionales o modificaciones de su conte-nido original, éstas pasarán a integrar el contrato mismo, a menos que lo alte-ren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objetetales discrepancias».

La diferencia entre estos dos artículos es que en el primero noexiste contrato y en el segundo ya hay un contrato celebrado.

En los dos artículos el término clave es que lo alteren sustancial-mente. Las normas están copiadas de la Convención de Viena (art.19), que incluye un tercer párrafo, que no tienen los Principios, conalgunos ejemplos de lo que se considera «sustancial». LosComentarios toman algunos casos del texto vienés.

Así, «no se puede determinar en abstracto lo que se considera una modifica-ción “sustancial”, lo que dependerá de las circunstancias del caso... Un fac-tor importante que debe tomarse en consideración es si los elementos adi-cionales o diferentes son regularmente utilizados en la rama comercial deque se trate y que por tanto no podrían causar sorpresa al oferente».

5. Forma de la oferta y la aceptación

Los Principios se refieren a la comunicación sin señalar ningúnrequisito formal en especial. El art. 19 (1) señala que «cuando seanecesaria una comunicación, ésta se hará por cualquier medioapropiado según las circunstancias».




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De diversos artículos de los Principios se desprende que la ofertay la aceptación pueden hacerse por declaración (art. 2.6), en formaverbal (art. 2.7), por medios de comunicación instantánea (art. 2.8),por escrito, carta o telegrama (arts. 2.8, 2.9, 2.12, 2.18) o mediante laconducta o ejecución de actos de las partes (arts. 2.1 y 2.6).

Los Principios contienen una amplia definición de lo que seentiende por escrito. Dice el art. 2.10 que:

«... incluye cualquier modo de comunicación que deje constancia de la infor-mación que contiene y sea susceptible de ser reproducida en forma tangible».

En la Convención de Viena tiene un sentido más limitado, «laexpresión “por escrito” comprende el telegrama y el telex» (art. 13).

En los Comentarios se utilizan como ejemplos de comunicación eltelefax, el telex, la comunicación electrónica cuando es por escrito oel teléfono (verbal). Pueden complementar estas normas sobre formasde comunicación, la Ley modelo de UNCITRAL (CNUDMI) sobrecomercio electrónico 24, que se refiere a:

«... todo tipo de información en forma de mensajes de datos utilizada en elcontexto de actividades comerciales» (art. 1°).

»Por mensaje de datos se entenderá la información generada, enviada, reci-bida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), elcorreo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax» (art. 2°).

Hay que destacar la importancia que los Principios conceden a losactos y la conducta de las partes como medios de asentimiento de unaoferta (arts. 2.1, 2.6). Esto comprende a los actos de ejecución o cum-plimiento del contrato. «A diferencia de las aceptaciones realizadaspor medio de declaraciones, orales o escritas, las que se llevan a cabo

24 Cfr. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, 29° período desesiones, Nueva York, 28 de mayo al 14 de junio de 1996.




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por actos ejecutivos son mucho más trascendentes para la vida delcontrato, habida cuenta que se agotan en ese efecto perfeccionadordel negocio, sino que despliegan su eficacia en momentos posterio-res, en fase de ejecución del contrato» 25.

Para efectos comparativos, nuestro código civil señala que:

«El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se mani-fiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultaráde hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo...»(art. 1803).

6. ¿Cuándo surten efectos la oferta y la aceptación?

Los artículos 2.3 y 2.6 de los Principios establecen que tanto laoferta como la aceptación surten efectos cuando «llegan» al destina-tario y al oferente. Estas reglas repiten la norma general sobre comu-nicaciones que señala el art. 1.9 (2): «La comunicación surtirá efec-tos cuando llegue a la persona a quien va dirigida».

Los Comentarios señalan que «los Principios adoptan el llamadoprincipio de la recepción». Excepcionalmente, para la revocación dela oferta (art. 2.4 (1)) y la aceptación tácita por actos del destinatario(art. 2.6 (3)), la teoría adoptada es la de la expedición».

El término llegue debe interpretarse como señalan losComentarios: si es oral «cuando es manifestada personalmente al des-tinatario o a otra persona autorizada por él para recibirla».

«Cualquier otro tipo de comunicación “llega” a su destinatario cuando le esentregada personalmente o en su establecimiento o en su dirección postal. Essuficiente que sea puesta en manos de un empleado del destinatario que se





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encuentre autorizado para aceptarla o que sea depositada en un buzón deldestinatario o sea recibida por un telefax, teléfono u ordenador».

Como señala un autor, «no es necesario que el destinatario laconozca» 26.

Para efectos de comparación, en nuestro Derecho, el código civilsigue el principio de la recepción.

«El contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la acepta-ción, estando ligado por su oferta. La misma regla se aplica al caso en quese retire la aceptación» (art. 1807).

En tanto que el Código de comercio establece el principio de laexpedición.

«Los contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, quedaránperfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o lascondiciones con que ésta fuere modificada» (art. 80).

7. El plazo para la aceptación

En lo que respecta al plazo, la norma general de los Principios es:

«La oferta debe ser aceptada dentro del plazo fijado por el oferente o, si nose hubiere fijado plazo, dentro del que sea razonable, teniendo en cuenta lascircunstancias...» (art. 2.7).

«Las reglas establecidas en este artículo también se aplican a situacionesdonde el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto sincomunicarlo al oferente. En estos casos el acto de ejecución debe realizarsedentro del plazo respectivo» (Comentarios).

Los Principios distinguen entre la aceptación dentro del plazo (art.2.8), que produce efectos, y la aceptación tardía (art. 2.9) o fuera del

26 Adame Goddard, op. cit., p. 98.




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plazo, que sólo produce efectos «si el oferente, sin demora justifica-da, informa de ello al destinatario» (art. 2.9), En este último caso, «elcontrato se considera celebrado en el momento en que la aceptacióntardía llega al oferente» (Comentarios).

El Código civil establece:

«Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo paraaceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se haceinmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono»(art. 1805).

Además, el mismo código establece:

«Cuando la oferta se haga sin fijación de plazo a una persona no presente, elautor de la oferta quedará ligado durante tres días, además del tiempo nece-sario para la ida y vuelta regular del correo público, o del que se juzgue bas-tante, no habiendo correo público, según las distancias y la facilidad o difi-cultad de las comunicaciones» (art. 1806).

8. Retiro y revocación de la oferta y de la aceptación

«En el lenguaje cotidiano, retiro y revocación son sinónimos. El primero esde origen anglo-sajón y el segundo de origen latino. Sin embargo, en losPrincipios esas expresiones tienen distinto significado» 27.

a) Retiro.- El art. 2.3 (2) establece que «cualquier oferta, auncuando sea irrevocable, puede ser retirada siempre que lacomunicación de su retiro llegue al destinatario antes o almismo tiempo que la oferta». La misma regla se aplica para elcaso de la aceptación (art. 2.10).

b) Revocación.- El art. 2.4 (1) regula la revocación al indicar que:«Cualquier oferta podrá ser revocada hasta que el contrato se

27 Eörsi, Commentary, op. cit., p. 147.




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celebre, si la comunicación de su revocación llega al destinatarioantes de que éste haya enviado la aceptación».

Dicen los Comentarios que «una oferta siempre puede ser retira-da antes de que surta efectos, mientras que la cuestión si puedeser revocada sólo surge después que la oferta ha surtido efectos».El retiro es antes o al mismo tiempo que llega la oferta. La revo-cación es antes de que el destinatario haya enviado la aceptación(principio de la expedición).

c) Extinción de la oferta.- «La oferta se extingue cuando la comu-nicación de su rechazo llega al oferente» (art. 2.5). Dicen losComentarios que el rechazo puede ser expreso o tácito y extin-gue cualquier tipo de oferta: revocable o irrevocable.

«Un caso frecuente de rechazo tácito consiste en contestar a la ofertamediante una respuesta que parece ser una aceptación pero con adiciones,limitaciones u otras modificaciones» (Comentarios).

d) La oferta irrevocable.- Como excepción, los Principios señalanque «la oferta no podrá revocarse» si en ella se indica que es irre-vocable y señala o da a entender un plazo fijo para su aceptación;o porque el destinatario, confiado en que era irrevocable, hayaactuado en consecuencia (art. 2.4 (2)). Se trata de una sola excep-ción, expresada en dos lenguajes diferentes: en el inciso a) se usael lenguaje de Derecho civil, y en el inciso b) el lenguaje deCommon law 28.

Nuestro Código civil señala que «la oferta se considera como nohecha si la retira su autor y el destinatario recibe la retractación antesque la oferta» (art. 1808). Hay que hacer notar que nuestra ley utilizael término de «retiro», no de revocación.

28 Cfr. Eörsi, Commentary, op. cit., p. 156.




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Por otro lado, «toda persona que propone a otra la celebración deun contrato fijándole un plazo para aceptar, queda ligada por su ofer-ta hasta la expiración del plazo» (art. 1804).

VI. CELEBRACIÓN CONDICIONADA DEL CONTRATO

Los Principios regulan algunos supuestos en los que la celebra-ción del contrato puede quedar condicionada.

1. Un primer caso lo prevé el art. 2.13 expresa que «cuando en elcurso de las negociaciones una de las partes insistiera en que elcontrato no se entenderá celebrado sino una vez que se hayalogrado un acuerdo sobre cuestiones específicas o se celebre bajouna forma determinada, el contrato no se considerará celebradomientras no se cumplen tales requisitos».

En esta norma hay dos supuestos:

a) Que existan «aspectos de menor importancia sobre los que laspartes no llegaron a un acuerdo [que] pueden ser posteriormenteintegrados implícitamente», con normas que se contienen en losmismos Principios (arts. 4.8 (integración) y 5.2 (obligacionesimplícitas). «Es necesario que esta intención sea inequívoca»(Comentarios).

b) Que no exista contrato sino hasta la adopción de una forma deter-minada. aquí no se trata de una confirmación de un acuerdo, sinoa que «una o ambas partes dejan claro que no tienen el propósitode quedar obligadas a menos que se haya firmado un documentoformal» (Comentarios).

2. El segundo caso, está contenido en el art. 2.14 que establece: «(1)Si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, elhecho de que intencionalmente hayan dejado algún punto sujetoa negociaciones ulteriores, o a su determinación por un tercero,




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no impedirá la celebración del contrato. (2) La existencia delcontrato no se verá afectada por el hecho de que con posteriori-dad: (a) las partes no se pongan de acuerdo con dicho punto, o (b)el tercero no lo determinare, siempre y cuando haya algún modorazonable de determinarlo, teniendo en cuenta las circunstanciasy la común intención de las partes».

«El supuesto contemplado en este artículo es muy diferente, ya que se tratade una o más estipulaciones sobre las cuales las partes deliberadamente nohan llegado a un acuerdo, ya sea porque no son capaces o no desean deter-minarlas al momento de celebrar el contrato.

»El contrato queda perfeccionado y las cuestiones omitidas podrían conside-rarse implícitamente integradas al contrato en base a los arts. 4.8 (interpreta-ción) y 5.2 (contenido)» (Comentarios).

Es éste «quizá el artículo que mejor ilustra la tendencia de losPrincipios a favorecer la formación de los contratos al dejar fuera dela formación del contrato los puntos sujetos a negociaciones ulte-riores, no permitiendo que éstos interfieran con la celebración delcontrato» 29.

Hay que considerar que esta situación puede darse, generalmente,en contratos de largo plazo en los que, además de las normas de inte-gración del contrato, las partes están obligadas por «cualquier uso encuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayanestablecido entre ellas» (art. 1.8).

VII. DISPOSICIONES IMPUESTAS POR LAS PARTESRELATIVAS A LA FORMA DEL CONTRATO

Hay dos artículos de los Principios que sólo se aplican a loscontratos que se celebran por escrito, en el amplio sentido que seentiende el término escrito (art. 1.10).

29 Treviño Azcué, op. cit., p. 5.




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1. La cláusula de restricción probatoria

El artículo 2.17 establece: «Todo contrato escrito que contenga una cláusulaindicativa de que lo allí contenido expresa todo lo acordado, no puede sercontradicho o complementado mediante prueba de declaraciones anteriores.No obstante, tales declaraciones o acuerdos podrán utilizarse para interpre-tar lo escrito».

Esta regla recoge una práctica contractual, especialmente de aque-llo contratos que están precedidos de negociaciones o tratos previoslargos. Se trata de una excepción al art. 1.2 pues,

«... en ausencia de una cláusula de fusión, (o integración), cualquier clase depruebas que integren o contradigan el contrato escrito pueden ser aceptadas»(Comentarios).

La última parte de la norma ha sido criticada por Treviño Azcué,pues «puede ser motivo de graves problemas toda vez que deja muyabierta la posibilidad de que se desvirtúe el contenido del contratoque se pretende tener como documento final» 30.

Añade este autor que «resta seguridad jurídica a la cláusula derestricción probatoria» 31.

2. La forma impuesta por las partes

El art. 2.18 señala:

«Todo contrato escrito con cláusula que exija que toda modificación o extin-ción sea por escrito, no podrá ser modificado ni extinguido sino por esemedio. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus pro-pios actos y no podrá valerse de dicha cláusula en la medida en que la otraparte hubiere actuado confiando en dicha conducta».

30 Treviño Azcué, op. cit., pp. 15 y 16.31 Treviño Azcué, op. cit., p. 16.




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Esta norma está relacionada con el principio contenido en el art.1.3 que señala que el contrato «sólo puede ser modificado oextinguirse conforme con lo que en él se disponga».

«En los contratos normativos no sólo se puede fijar el contenido de los futu-ros contratos, sino también se puede pactar la forma en que se expresará elconsentimiento de las partes, sin que éstas queden obligadas a celebrar loscontratos» 32.

Por tanto, cualquier acuerdo de modificación o extinción que no sehaga en la forma escrita prevista es ineficaz.

VIII. DISPOSICIONES INDIRECTAMENTE RELATIVASA LA FORMACIÓN DEL CONTRATO (LA MALA FE Y ELDEBER DE CONFIDENCIALIDAD)

1. Mala fe negocial

El art. 2.15 señala: «(l) Cualquiera de las partes es libre de entablar nego-ciaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas noculminen en acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que ha negociado o ha inte-rrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los dañoscausados a la otra parte. (3) En especial, se considera mala fe, el entrar ennegociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo».

El primer párrafo de este artículo está relacionado con dos princi-pios: el de libertad de contratación (art. 1.1) y el que establece que: «laspartes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comerciointernacional»-

El término de daño a que se refiere la disposición tiene una inter-pretación más amplia que la que tiene en el Derecho civil codificado.Los Comentarios indican que:

32 Pacheco, Alberto, «La contratación por medios electrónicos» en Homenaje a Manuel BorjaMartínez, Ed. Porrúa, México. 1992, p. 214.




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«La parte agraviada puede recuperar los gastos en que incurrió por las nego-ciaciones y también podrá ser compensada por la pérdida de oportunidad decelebrar otro contrato con un tercero (la llamada “confiabilidad” (reliance) ointerés negativo), pero no podrá, en principio recuperar las ganancias quehubiera percibido de haberse celebrado el contrato original (la llamadaexpectativa o interés positivo)».

2. Confidencialidad

El art. 2.16 dice: «si una de las partes proporciona información confidencialdurante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarlani utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente deque luego se celebre el contrato. Cuando fuere el caso, la responsabilidadderivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una responsa-bilidad proporcional al beneficio recibido por el trasgresor».

Los Comentarios expresan sobre esta disposición: «Dado que una parte esnormalmente libre de decidir cuáles son los hechos pertinentes de unaoperación y qué revelar durante la negociación, dicha información por logeneral debe considerarse como no confidencial.

»En la medida que expresamente se declare que tal información debe serconsiderada confidencial, queda claro que la otra parte tácitamente se obligaa tratarla como tal.

»La violación del deber de confidencialidad entraña en primer lugar respon-sabilidad por los daños y perjuicios».

IX. LAS CLÁUSULAS ESTÁNDAR Y LA «BATALLA DE LASFORMAS»

1. Conceptos

«Cláusulas estándar son aquéllas preparadas con antelación por una de laspartes para uso general y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin sernegociadas con la otra parte» (art. 2.19 (2)).

Las dos características principales que destacan los Principios delas cláusulas estándar son:




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«... que hayan sido predispuestas para el uso generalizado y repetido de unade las partes y sean usadas en el caso concreto sin ser negociadas por la otra»(Comentarios).

La utilización de cláusulas estándar en la celebración de uncontrato puede decirse que tiene una doble regulación:

«(a) se le aplicarán las normas generales que se refieren a la formación delcontrato, (b) sujetas a lo dispuesto en los artículos 2.20 al 2.22».

2. Cláusulas ineficaces

Algunas de las reglas que se aplican a las cláusulas estándar serefieren a los casos en que no son eficaces, salvo que se aceptenexpresamente y hay una regla de interpretación para el caso de queexista una cláusula negociada.

La norma general es que «la parte que acepta las cláusulas estándar de la otraparte se encuentra, en principio, obligada por dichas cláusulas, independien-temente de si realmente conocía el contenido en detalle o entendía todas susimplicaciones» (Comentarios).

La excepción a esta regla general, que excluye la aplicación de cier-tas cláusulas estándar, o estipulaciones sorpresivas, puede derivar de:

1. que sea inesperada por su «contenido o redacción», o

2. que sea inesperada por su «lenguaje y presentación» (art. 2.19).

La aplicación de las cláusulas estándar en un contrato está sujeta a quela cláusula reúna ciertos requisitos. Así, por excepción, dice el art. 2.20 que:

«(1) Carecerá de eficacia toda estipulación incorporada con cláusulas están-dar cuyo contenido o redacción, material o formal, no fuese razonablementeprevisible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente. (2)Para determinar la existencia de dicha estipulación se tendrá en cuenta sucontenido, lenguaje y presentación».




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3. Interpretación

Una regla de interpretación de las cláusulas estándar es la conte-nida en el art. 2.21 que señala: «En caso de contradicción entre unacláusula estándar y una que no lo sea, prevalecerá ésta última».

Ésta es la aplicación del conocido principio de que la regla espe-cial deroga a la general. Además,

«... resulta lógico... que cuando las partes negocian algunas disposiciones delcontrato, tales disposiciones prevalezcan sobre aquéllas, cláusulas estándarque disponen otra cosa, ya que es más probable que las primeras reflejen laintención de las partes acerca del punto en cuestión» (Comentarios).

4. La batalla de las formas

El art. 2.22 que contiene la disposición relativa a la batalla de lasformas dice en su texto:

«Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdoexcepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se entenderá cele-brado en base a lo acordado y a lo dispuesto en aquellas cláusulas estándarque sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes hubieraindicado claramente con antelación, o que luego de formalmente celebradoy sin demora así lo comuniquen a la contraparte, que no tiene el propósito dequedar obligada por dicho contrato».

Hay que hacer una distinción que marcan los Principios:

1. La utilización de cláusulas estándar por «una o las dos partes»(art. 2.19), y

2. «Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar» (art. 2.22).

A este último caso se le conoce como la «batalla de las formas» o«batalla de los formularios» (battle of forms), que se da en los casos:




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«... en donde una parte, por ejemplo, envía sus condiciones generales deventa, y la otra contesta con sus condiciones generales de compra y no sellega a un acuerdo» 33.

Aunque es frecuente que las partes ya han comenzado a cumplircon sus obligaciones.

En síntesis, «el art. 2.22 se ocupa de las dos cuestiones básicas que afectanal conflicto de formularios: ¿se ha perfeccionado el contrato? Si es así, ¿cuáles su contenido?» 34.

«La línea que divide a aquellos aspectos sobre los que hay acuerdo y los queno, no está claramente definida y, por las variada circunstancias que concurrenen la contratación internacional, únicamente se pueden establecer criterios dealta flexibilidad para determinar esa línea en cada caso concreto» 35.

Hay varios supuestos que se contienen en esta disposición:

1. Si las partes han llegado a un acuerdo, excepto con respecto a lascláusulas estándar, el contrato se considera celebrado conforme alos términos acordados y respecto a las cláusulas estándar deambas partes que son sustancialmente comunes (doctrinaknock-out).

2. «Si las dos partes han comenzado a cumplir con sus obligaciones,sin refutarse mutuamente sus cláusulas estándar, podría conside-rarse que el contrato se ha celebrado conforme a las cláusulas delque las envió por última vez o a las que se hizo referencia porúltima vez (“el último disparo”)» (Comentarios).

3. Si una parte hubiera indicado con antelación a la contraparte o sindemora después de celebrado el contrato que no tiene el propósitode quedar obligado por dicho contrato no se entiende celebrado elcontrato.

33 Veytia, op. cit., p. 79.34 Perales Viscasillas, op. cit., p. 5.35 Treviño Azcué, op. cit., p. 10.




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Para efectos de nuestro derecho positivo, la Ley de Protección aConsumidor establece que:

«Se entiende por contrato de adhesión el documento elaborado unilateral-mente por el proveedor para establecer en formatos uniformes los términosy condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación deun servicio aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulasordinarias de un contrato».

La solución que acoge nuestra ley es considerar que no son váli-das y tienen por no puestas ciertas cláusulas abusivas que atentancontra equilibrio del contrato (art. 90).

En esta amplia definición se comprende también lo que la doctri-na conoce como las condiciones generales de los contratos, que son:

«... los conjuntos de reglas que un particular (empresario, grupo o rama deindustriales o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (dere-chos y obligaciones) de los contratos que sobre un determinado tipo deprestaciones se propone celebrar» 36.

36 De Castro y Bravo, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de lasleyes, Ed. Civitas, Madrid, 1987, p. 12.




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