¿Normativismo Radical

18/8/2014 Normativismo radical o normativismo moderado?

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Normativismo radical o normativismo moderado?

Por Manuel Abanto Vzquez 1.- EL FUNCIONALISMO EN ALEMANIA

En el medio hispanoparlante se ha seguido con mucho inters la pugnade dos concepciones del Derecho penal que han recibido el apelativode funcionalistas y normativistas. A la concepcin propugnada porROXIN, conocida tambin como funcionalismo moderado, se le suele

oponer la de Gnter JAKOBS, conocida como funcionalismo radical[1].Al utilizar tal terminologa, da la impresin de que ambas teorasestaran fuertemente emparentadas. Pero ello no es as; es ms, lasdiferencias son notables.

Para observar mejor estas diferencias y comprender las consecuenciasa las cuales arriban ambos planteamientos, conviene exponer susprincipales postulados. Esto se emprender a continuacin, aunque,por cierto, de manera abreviada.

2.- LA SNTESIS DE ROXIN O NORMATIVISMO MODERADO

Como la propuesta de Claus ROXIN es, en la actualidad, ampliamenteconocida, la exposicin puede limitarse a la medida de lo necesario parala confrontacin con las tesis del llamado funcionalismo radical.

2.1 Propuesta metodolgica

Claus ROXIN[2] parte de la concepcin de von Liszt, pero la trata desuperar propugnando la penetracin de la poltica criminal en el derechopenal. Es decir, en principio mantiene el sistema tripartito en la teoradel delito (divisin entre tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) por

considerarlo un logro de la dogmtica penal[3]. Pero a partir de aquhace una revisin completa de la estructura del delito, incluyendocriterios de poltica criminal en todas las categoras. Segn l, la



dogmtica penal debe cumplir con una doble finalidad: seguridad yfiabilidad en la aplicacin del Derecho penal y reduccin de laintervencin penal hasta los lmites estrictamente necesarios por finesde prevencin.

Para ROXIN, las referencias ontolgicas son tomadas en cuenta dentrodel contexto normativo dado por la ley penal (p. ej. la causalidad en laaccin), pero esta vinculacin a lo ontolgico sera relativa, pues nose traducira automticamente en un deber ser propio de lo jurdico;esto lo determinar el legislador en funcin de las propias necesidadesdel Derecho. Es por eso que en el Derecho un concepto que, enprincipio, significa lo mismo que en el mundo real podra tener unaampliacin conceptual. P. ej. arma no es solamente un cuchillo o unrevlver, sino cualquier otro objeto o animal cuando es usado como tal;funcionario pblico para el D. P. no solamente es quien est dentrode la carrera administrativa, etc.

La tarea del Derecho penal sera la proteccin de bienes jurdicos. Esteprincipio sera irrenunciable para limitar el poder estatal interventor. Encontra de las crticas finalistas (p. ej. provenientes, sobre todo, deHirsch y Stratenwerth) y del funcionalismo sistmico (Jakobs), querelativizan o niegan la importancia del concepto bien jurdico, ROXIN

afirma la necesidad de una teora personal del bien jurdico[4]. Si separte de un Estado social y democrtico de Derecho, en el sentidoliberal de la ilustracin, al Derecho penal solamente le podracorresponder garantizar, subsidiariamente, una coexistencia pacfica,libre y socialmente asegurada a los ciudadanos mediante la proteccinde ciertas circunstancias (Gegebenheiten) y objetivos(Zwecksetzungen). Por cierto que los bienes jurdicos no seran simplesportadores ideales de significado sino circunstancias reales, lo cualno quiere decir que tengan que ser objetos corporales, sino solamentepartes de la realidad emprica. De esta manera se admiten, dentro delconcepto bien jurdico tanto bienes individuales como tambin bienesde la generalidad, pero, estos ltimos, slo en la medida en que sirvan

al ciudadano en particular[5]. Por ltimo, el bien jurdico conservaraun carcter crtico frente al legislador, mostrndole los lmites de supoder punitivo.

ROXIN admite que la concrecin del concepto bien jurdico constituyeuna tarea ardua, pero afirma que ello no sera imposible. Siguiendo un

procedimiento de exclusin[6], se podra decir cundo no existira unbien jurdico tutelable penalmento. Eso ocurrira, p. ej. en caso denormas motivadas solamente por una ideologa (p. ej. las expresionescrticas al rgimen poltico); cuando la norma solamente describa elobjetivo de la ley (mantener a la sociedad libre de drogas, excluirconsideraciones comerciales de la donacin de rganos, etc.); cuandose trate de simples atentados morales (la prctica homosexual libreentre adultos, el bestialismo, etc.); ante leyes exclusivamentesimblicas, o sea las que no son necesarias para la convivenciapacfica pero siguen fines extrapenales; en caso de bienes



extremadamente abstractos (p. ej. la perturbacin de la paz pblica),etc.

2. 2 Consecuencias en la dogmtica penal

Al abrir la dogmtica penal a finalidades de poltica criminal seobtendran soluciones a una serie de entrampamientos en los que habacado la doctrina con las tesis causalistas y finalistas; adems, seconsiguira una explicacin plausible a las soluciones en forma deparches que se haban dado anteriormente.

1.- La tipicidad tendra la funcin de cumplir con el principio nullumcrimen sine lege, y ello tanto en el sentido de proteger al delincuente

de la arbitrariedad como a las potenciales vctimas de los delitos[7]. Ypara ello se parte de la base legal (el tenor) para entender luego,empleando criterios de imputacin objetiva, cules de todas lasconductas que podran ajustarse al tenor literal realmente implican unriesgo para el bien jurdico.

Tambin la autora y la participacin seran accesibles al anlisispoltico-criminal. Pues solamente puede cumplir con el principio delegalidad, la interpretacin en el sentido de la existencia de delitos dedominio (donde regira la teora del dominio del hecho) y delitos deinfraccin del deber (donde no interesara el dominio del hecho).

2.- La antijuricidad tendra la funcin de regular en la disputa entreintereses y contraintereses. En esta ponderacin de intereses habrnintereses que socialmente tengan preponderancia frente a otros. Poreso, p. ej. en el estado de necesidad justificante, la preservacin deun inters podr ser justificado frente al sacrificio de otro inters demenor jerarqua.

3.- En la culpabilidad segn Roxin, responsabilidad penal- se tratarade decidir, sobre la base de la imputabilidad (la culpabilidad ensentido escrito) cundo, bajo circunstancias referidas a la persona o ala situacin, existiran supuestos que lleven a una falta de necesidadde pena. En primer lugar, no interesara probar, en la culpabilidad, larealidad emprica de la libre voluntad (ello sera imposible en laprctica), sino dejando esta discusin para la filosofa o la teologa-solamente la asequibilidad normativa de la persona, es decir, si poda

determinarse por motivos[8]. Pero sobre esta culpabilidad, como baseontolgica, como condicin de la pena, jugaran un papel importante

una serie de criterios basados en la prevencin especial[9]. No esque la culpabilidad por s sola atraiga hacia s una pena de maneraautomtica; esto sera aplicar retribucin cuando lo que interesa es,funcionalmente, asegurar una pcifica vida comn y una base segura



para la existencia de los ciudadanos. Por ello, si lo que interesa esprevenir conductas insoportables socialmente (delitos), la culpabilidadno siempre deber acarrear la imposicin de una pena, sino solamenteservir de medida: la culpabilidad es requisito necesario de una pena,pero no exige que sta sea impuesta y, adems, la pena que s seimponga puede quedar por debajo de dicha medida o ser reemplazadapor otras sanciones cuando lo exijan o permitan razones preventivas

(generales y/o especiales)[10].

2.3 Teora de la pena

Fiel a su perspectiva poltico-criminal, ROXIN sigue una teoraunificadora de la pena, segn la cual la pena cumplira funcionesespecficas, aparte de las que pueda tener desde perspectivasextrapenales. Y estas funciones se daran de manera diferenciadasegn las distintas etapas que van desde la conminacin penal hasta la

ejecucin misma de la pena[11]:

1.- Al momento de vincular una conducta determinada con una sancinpenal, esta amenaza de pena tendra una funcin preventivo-generalcon el objetivo de tutelar bienes jurdicos.

2.- En la fase de la imposicin y medicin de la pena, tambin tendracabida la prevencin general pues la sancin penal que se buscaimponer no implicara primariamente un beneficio para el delincuentesino para la sociedad, en cuanto busca el mantenimiento de la pazsocial. Pero tambin tiene espacio la proporcionalidad (elemento de laretribucin) en cuanto la culpabilidad del autor deba servir de medidapara el lmite mximo de la pena que se vaya a imponer, aunque ellegislador pueda prever casos en los cuales, por razones de prevencinespecial (posibles efectos negativos de la pena para la resocializacin),la pena efectiva pueda quedar incluso por debajo de la culpabilidad.

3.- Por ltimo, durante la ejecucin de la pena, solamente sejustificara la prevencin especial en el sentido de resocializacin,pero enmarcada dentro del marco previo de proteccin de bienesjurdicos y de respeto al principio de culpabilidad. La culpabilidadfuncionara aqu como medida de la pena, es decir, como limitacin de

la duracin de la pena preventiva[12]. En algunos casos, no siemprela pena podr ni deber tender a la resocializacin; cuando sta no seanecesaria, el Juez podr imponer la pena por motivos preventivo-generales; y cuando no sea necesario ni lo uno ni lo otro, incluso podrexonerar de pena.



2.4 Crtica a Roxin

El sistema teleolgico-funcionalista de Roxin ha recibido crticas de

muchos sectores doctrinales[13]. Sobre todo se le reprocha la prdidade cientificidad debido a que propugna un sistema abierto. Con esto,constituira una fuente de inseguridades y propiciara la arbitrariedad.Adems, como las finalidades de poltica criminal son diferentes segnlas sociedades, se tendera as a un nacionalismo jurdico. Tambin secritica que la introduccin de estas finalidades llevara a la confusinde las categoras y, en ltima instancia, a meras imputaciones comolas que se dieron en las etapas ms antiguas del Derecho penal.

En defensa de las tesis de ROXIN se puede decir que, desde que seconcibe el Derecho penal como sistema abierto a consideraciones depoltica criminal, se deben reelaborar los conceptos con profundidad.Pero aunque ello no deje de parecer arbitrario en el momento detransicin en el cual vivimos, no tiene por qu llegar a un resultadoarbitrario. Es ms, no es nada arbitrario hacer perder su neutralidadal Derecho penal y ponerlo al servicio de la sociedad y del individuomediante su limitacin con base en garantas de poltica criminal; loarbitrario sera no hacerlo.

LAMPE critica la exclusividad y preeminencia de las finalidadespoltico-criminales que Roxin sostiene. Segn aqul, estas finalidadessolamente podran completar un esquema sistemtico basadoprimordialmente en una ontologa social y personal, y fundadocientficamente en las funciones que la pena tenga en la vida

social[14]. La preeminencia de la funcin preventiva podrafundamentar una utilidad racional desde los fines perseguidos, pero nola defensa de la pena desde la racionalidad valorativa y por ellotampoco podra en contra de lo que afirma Roxin- imponerse en la

sociedad[15]. Y tampoco encuentra explicacin de por qu el principio

de culpabilidad debera tener una funcin limitadora de la pena[16]. Laalternativa que l ofrece es, sin embargo, poco convincente: nootorgar preeminencia a ninguna de las funciones y dejar al legislador yal juez que ponderen y combinen todas ellas para obtener un resultado

ptimo[17]. En contra de lo que asegura LAMPE[18], su propuestallevara a un vaivn inseguro entre los distintos fines de la pena en elcual no puede bastar un mtodo unificador para dar seguridad sipreviamente se concede tanta libertad a los operadores del

Derecho[19].

LAMPE critica tambin el empleo que hace Roxin de la categoraresponsabilidad penal, pues ello sera inconsecuente einnecesario; inconsecuente porque no aplicara el anlisis funcionala la culpabilidad misma, innecesario porque la culpabilidad s podraentenderse funcionalmente como consecuencia de un delito (y dentro



de esto el deber de prevenir y el deber de soportar la pena) y no

solamente como causa de ste[20]. Sin embargo, la primera crticano es correcta y la segunda es discutible. No es cierto que Roxin seainconsecuente al hablar de responsabilidad penal, sino lo contrario:ante la tradicin de identificar el ncleo ontolgico de la categora(imputabilidad) con la culpabilidad, l prefiere (funcionalmente)emplear otro trmino (responsabilidad penal) que abarque tanto loontolgico (la culpabilidad como se entenda tradicionalmente) como lofuncional (elementos que, pese a la culpabilidad, excluyen la pena porrazones preventivas). Por cierto que, como dice el mismo Roxin, el usoterminolgico es electivo; tambin se puede permanecer con el trminoculpabilidad, siempre que se entienda que contiene tanto un ncleoontolgico como, sobre esta base, elementos funcionales. La discusinque inicia Lampe, es pues, meramente terminolgica.

En todo caso podra criticarse que Roxin no haya incluido la perspectivade la vctima en su concepto de responsabilidad penal. Ciertamentedebe tomarse como base lo ontolgico, la culpabilidad, pero no seentiende por qu solamente se deba tomar, a partir de all, slo laprevencin para decidirse por la imposicin de la pena o reemplazarlapor otras medidas.

STRATENWERTH dirige su crtica, en general a todo funcionalismo que

recurra a funciones preventivas para fundamentar la pena[21]. Segnl, todo tipo de prevencin no puede ser confrontada con resultadosempricos porque nuestro conocimiento sobre los efectos de la penaseran muy limitados y ello no permitira deducciones serias; todo lo quese diga al respecto no pasara de ser una mera afirmacin. Pero estacrtica desatiende la diferencia entre los planos del ser y del deberser pues el Estado, en su libertad de configuracin, s puedelegtimamente otorgar funciones normativas a la pena aspirando a queestas se cumplan, hacindose por lo dems controlable en la medida en

que cumpla estas aspiraciones[22]; otra cosa sera que, con la pena,ni siquiera se busque una finalidad social. Por lo dems, en el Derechopenal existen otros mbitos donde se ha impuesto desde hace tiempo yde manera indiscutible una solucin funcionalista en el sentidopropugnado por Roxin; p. ej. en la amnista, el indulto o en la

aplicacin del principio de oportunidad[23].

Desde el funcionalismo sistmico tambin se puede criticar a Roxin y,en general a la dogmtica penal tradicional, por encontrar dificultadesa la hora de fundamentar la punibilidad de una serie de conductaspropias de un mundo moderno, altamente annimo y tecnologizado. Enespecial resulta patente esto en el campo de los llamados delitoseconmicos, donde, p. ej. se plantea la cuestin de laresponsabilidad penal de personas jurdicas, as como lafundamentacin dogmtico-penal de la punibilidad de figuras como lacontaminacin ambiental, el abuso de posicin dominante en elmercado, etc. La respuesta a este desafo del mundo moderno ha sidomuy variada y va desde el rechazo de carcter penal de estas nuevasfiguras (solamente constituiran un ilcito administrativo) hasta su plenapunibilidad dentro del Derecho penal, sea con el instrumental



disponible, sea mediante un sistema de Derecho penal dual o de dosvelocidades, e incluso la creacin de un nuevo Derecho empresarialcon principios propios. En todo caso, ROXIN sigue apostando por unasimple reformulacin de la teora de los bienes jurdicos para abarcar,

dentro del Derecho penal, estos nuevos desafos[24]. Esta es unaopcin como las dems y tiene que ser confrontada con los desarrollosfuturos en la sociedad y el Derecho.

En resumen, salvo la crtica dirigida por el finalismo, como extremo

ontologicista[25], por un lado, y el funcionalismo radical, comoextremo normativista, por el otro, el resto de la doctrina penal no suelecriticar tanto el mtodo elegido por Roxin como ms bien los detalles ysoluciones individuales a distintos problemas de dogmtica-penal. Ellose explica por el hecho de que, en lo metdico, ROXIN respeta ladistincin entre ser y deber ser, o sea, sin abandonar la realidadsocial, otorga al Derecho penal una serie de finalidades preventivascontrolables y construye, sobre esa base, una teora del delito imbudade estas finalidades y, por lo tanto, abierta a valoraciones para lasolucin de casos prcticos. Para l, al igual que para la doctrina andominante, el ser no puede sustituir al deber ser; ste ltimolimitara al primero mediante criterios valorativos y principios como,entre otros, el de lesividad (proteccin de bienes jurdicos) y el de las

finalidades preventivas[26].

ROXIN mismo reconoce que la dogmtica funcional que l defiendetodava est en vas de imponerse definitivamente en la elaboracin deun sistema total plenamente trabajado. Ello se debera, en parte, a quetodava no se ha terminado de desarrollar el sistema final-racional,aunque tambin advierte que no deberan sobrevalorarse (al extremode hablar de escuelas rivales) las divergencias de los nuevossistemas penales, pues todos ellos se encontraran en una misma lneade desarrollo continuo de va desde el naturalismo hasta la poca

actual[27].

inicio

3.- EL NORMATIVISMO RADICAL DE JAKOBS

3.1 Propuesta metodolgica: sociedad, norma y Derechopenal

Para comenzar, JAKOBS se basa en la necesidad de entender elDerecho como parte de un sistema social; por tanto segn l, elDerecho y el Derecho penal slo podran ser explicados acertadamentetomando en cuenta conceptos y conocimientos provenientes de estesistema social y de la funcin de la normatividad jurdica (perspectivaexterna), pues los conceptos exclusivamente penales (perspectiva

interna) no bastaran para ello[28]. Por cierto que el Derecho penal y lasociedad estaran vinculados en una relacin de interdependencia: la



sociedad puede exigir al Derecho penal que asimile nuevos problemassociales mientras el sistema jurdico no alcance la complejidadadecuada (con lo que el D. P. quedara ampliamente abierto a lacreacin de nuevos tipos penales), pero el Derecho penal tambinpodra incidir en la sociedad para recordarle que deberan respetarse

determinadas mximas indisponibles[29]. Y no se podra esperar msdel Derecho penal; es decir, no podra constituir la base de unarevolucin social, aunque, como parte de la sociedad tampoco pueda

ser degradado a un mero lacayo[30].

Por otro lado, la sociedad no sera un concepto globalizado; seconstituira dentro de un Estado (que es el que administra la penapblica) como una unidad con un ordenamiento normativo,determinando quien es miembro de esta sociedad en funcin de una

serie de criterios (en especial, ciudadana y territorialidad)[31].Solamente para estos miembros de la sociedad constituida en Estadoregiran las normas que lo conforman; y ello ocurrira en la medida enque los miembros vivan de acuerdo con estas normas. La consecuenciade esto es que, si los miembros no vivieran de conformidad con ellas,no habra legitimidad para sancionarlos, as como tampoco habralegitimidad cuando determinada sociedad tratara de sancionar amiembros de otra sociedad (aunque sta sea una dictadura) sobre la

base de normas propias de la primera[32].

La sociedad existira cuando se llegara a garantizar un contexto decomunicacin mediante normas (y no mediante estados o bienes,los cuales solamente seran reflejo de la norma). Luego, para que lasociedad subsista, el contexto de comunicacin debera ser

mantenido igual frente a modelos divergentes[33]; esta proteccin delcontexto de comunicacin, o sea de las normas que lo configuran, seproducira, entre otras formas, mediante el Derecho penal. Laproteccin de normas no se dirigira a todo tipo de ellas, sinosolamente a aquellas que necesiten una estabilizacin especial por noestar suficientemente aseguradas por va cognitiva. A diferencia deestas, existen normas del mundo racional que todos conocen y,mayoritariamente, aceptan (p. ej. las provenientes de las cienciasnaturales), y que no necesitaran estabilizacin alguna medianteproteccin legal, pues, en caso de no ser aceptadas, el sujetodeclarara su incompetencia y sufrira las consecuencias naturalesque acarrean su inobservancia (cada de una casa, falta de lluvia pesea ser invocada por un brujo, etc.). En cambio, las normas constitutivasde la sociedad, que no estn dadas previamente sino son elaboradas,tendran carcter contingente. Estas normas seran disponiblessubjetivamente (para el individuo podra ser preferible infringirlas) y porello (para evitar la disponibilidad) deben ser estabilizadas, su vigencia

debe garantizarse, a travs de una sancin[34].

Las personas seran diferentes de los individuos (y de los excluidos)en cuanto a que, a diferencia de los ltimos, admitiran roles sociales;



es decir, en un mundo ordenado normativamente, las personastendran deberes y derechos, reconocimiento como ciudadanosplenos, o sea tendrin competencia para comunicar

normativamente[35]. Entonces, segn la terminologa de JAKOBS, nopodra ser persona cualquier individuo, sino solamente quien tengaun rol (papel), o sea una competencia socialmente comprensible,quien ostente capacidad jurdica. La consecuencia de esta distincin

es decisiva para el Derecho[36]: un individuo no podra transmitir aotro directamente su subjetividad sino solamente a travs demanifestaciones, es decir de manera objetivada. Pero para que estatrasmisin de subjetividad pueda constituir una comunicacin vlidapara todos los dems, debe existir antes un patrn, o sea unsistema vinculante conocido por todos. Y para que este patrnpueda crear orden, debe basarse en estructuras objetivas, o sea enlas que provee el Derecho.Y el Derecho se refiere a personas concompetencias, o sea con un rol determinado.

Entonces, segn Jakobs, una vez asignados los roles existira laexpectativa normativa de que los sujetos (personas) cumplan con susroles, que no los quebranten o traten de asumir otros roles que no lescompeten; si defraudaran esta expectativa, el Derecho deberaestabilizar el sistema y reafirmar la vigencia de la norma, es decirmantener la expectativa imputando el curso perturbador al

responsable[37]. As, en el Derecho penal, la imputacin objetivapermitira definir especficamente cundo se ha producido unadefraudacin de expectativas, o sea cuando la persona ha

quebrantado su rol[38].

Visto de otro modo, dentro de una sociedad, la comunicacin entre sus

miembros podra darse de dos formas[39]: como comunicacininstrumental y como comunicacin personal; solamente en este ltimocaso se podra hablar de personas, y solamente ellas serandestinatarias del Derecho y del Derecho penal. Esto sera as porque enla comunicacin instrumental los individuos actuaran slo conforme alesquema satisfaccin/ insatisfaccin, donde ellos se consideran a smismos como centro preferencial. En cambio, en la comunicacinpersonal el sujeto aceptara normas para la comunicacin con losotros, y por lo tanto se concebira a s mismo tambin a travs deestas normas. Luego, solamente la comunicacin personal podra darlugar a expectativas normativas que son la base del funcionamientodel sistema social. Pero esto no querra decir que en una sociedad nopuedan existir ambos tipos de comunicacin; ello podra ocurrir dedistintas maneras; es ms, en una sociedad que exacerbara lapluralidad se tendera cada vez ms a la comunicacin instrumental,con lo cual nos convertiramos cada vez ms en elementos de la

naturaleza (salvajes)[40]. Por cierto que la persona que hayainfringido la norma cometiendo un delito, en principio, no dejara de serpersona en el sentido formal pues el Estado, a travs de la penacomo reduccin de libertades, no excluira al delincuente sinoprecisamente confirmara este status de persona (sujeto quecomunica) demostrando, eso s, con la pena que lo que sta ha hecho



no sera preponderante[41].

3.2 Consecuencias para la teora del delito

Para el Derecho penal JAKOBS propone lo siguiente:

a) El concepto penal de accin debera combinar sociedad y Derecho

penal y, por lo tanto, en una sociedad moderna[42], solamente podraser accin lo socialmente inadecuado cometido por una persona

responsable[43]. Accin y culpabilidad estaran estrechamente

ligados en una teora funcional[44] pero, como lo que interesa es lainfraccin de la norma que se pueda imputar a una persona, elinjusto no pasara, en realidad, de ser un concepto auxiliar. Tendraautonoma como presupuesto lgico de la culpabilidad (la culpabilidadpresupone la existencia de normas que deben ser conocidas antes),pero solamente expondra una parte del problema: la lesin de la

norma[45]. Esto se demostrara ya por el hecho de que el Derechopenal no reacciona frente a todo injusto; recin con la vulneracinculpable de la vigencia de la norma se cristalizara la finalidad de la

pena[46].

b) La imputacin objetiva vendra a ser, consecuentemente con loanterior, la constatacin de la competencia por la infraccin de lanorma. No sera un concepto adicional de la accin como lo entiendela doctrina dominante, pues la accin, en sentido funcional,solamente podra ser entendida, desde el principio, como unacausacin imputable en el sentido de una toma de postura relevanteen el plano de la comunicacin, una expresin de sentido

comunicativamente relevante[47], y la conducta imputable,correctamente entendida, slo podra ser algo socialmenteinadecuado que, como accin en sentido funcional incluira ya la

evitabilidad y la culpabilidad[48].

Lo que se estara discutiendo actualmente bajo el concepto deimputacin objetiva no sera otra cosa que una precisin de la

controversia relativa al concepto de la accin[49]. El conceptotradicional que entiende la accin como un proceso bio-psicolgicosolamente describira lo que acontece en el mbito de la naturaleza, o

sea, lo que no tendra relevancia jurdica[50]. Ya concretamente, en elanlisis del delito, se toma ciertamente como punto de partida a lacausalidad en el sentido cientfico-natural dado que en el mundomoderno de libertades, tal causalidad ha obtenido una atribucin desentido por la sociedad; en tal medida, tal causalidad, como elementode la imputacin solamente marca los lmites mximos de una posible



vinculacin entre persona y efecto externo, pero todava se necesitaprecisar cuando existira verdaderamente una falta de fidelidad alordenamiento jurdico en la planificacin de la conducta (o sea, unainfraccin del deber o, por ltimo, de la responsabilidad), la cual sedeterminara tomando una serie de criterios de imputacin

objetiva[51]. JAKOBS reconoce los siguientes: superacin del riesgopermitido, (conducta incorrecta), actuar a propio riesgo (competencia

de la vctima), prohibicin de regreso (competencia de terceros)[52].

c) Con esta concepcin funcional de la accin tambin perderaimportancia la distincin entre accin y omisin, pues en ambos casosse tratara de la atribucin de un suceso a un ser humano que

comunica en la sociedad, o sea a una persona[53]. Desde que seentiende funcionalmente a la persona, dentro de la sociedad, comoun sujeto con competencias que no debe configurar la realidad enmbitos donde otros estn autorizados para hacerlo (arrogarse mbitosde organizacin) ni defraudar expectativas que derivan dedeterminados roles que ellos ostentan (lesin de una institucin), elelemento tradicional de la omisin de la posicin de garante tambin

existira en la comisin[54]. Tanto en la comisin como en laomisin lo que interesara sera imputar a personas que, por sertales, seran garantes de que se observen determinados deberes;precisamente el hecho de que estos sujetos tengan a su cargo elrespeto de tales deberes, determinara su carcter de personas; si

no, perteneceran al mbito de la naturaleza[55]. La nica diferenciaque existira entre comisin y omisin, desde la perspectivanormativa, no estara en la conducta en s como defraudacin deexpectativas sino en el deber al cual se refieren: en el caso de lacomisin la defraudacin se dirigira a un deber negativo (de noarrogarse competencias ajenas), en la omisin, a un deber positivo

(expectativa de ayudar a otros)[56].

A partir de esta diferenciacin de deberes, JAKOBS desarrolla losgrupos de casos de delitos segn la infraccin de deberes. En el casode la infraccin de deberes negativos, donde se tratara de nolesionar a otro, la responsabilidad penal devendra, por un actuar,cuando mediante movimientos corporales se vulnere el deber deaseguramiento en el trfico (el sujeto es responsable por lasconsecuencias de su autoadministracin); y por un omitir, cuandodicho deber de asseguramiento est vinculado a un mbito deorganizacin (deber de no permitir un output lesivo de unaorganizacin; deber proveniente de la asuncin, o sea de prestar unaproteccin asumida previamente; deber proveniente de laingerencia, o sea de reponer la disminicin de la proteccin que se ha

impuesto a otro)[57]. Y en el caso de la infraccin de deberespositivos (deberes propios de la evolucin cultural de la sociedad) setratara de conductas de no prestar aportaciones positivas desolidaridad cuando tal aporte era exigible a los titulares del deber; talsera el caso de los deberes del Estado y de sus funcionarios, losdeberes de los padres frente a sus hijos menores de edad, y otros



casos de confianza especial ante roles irrenunciables[58].

Por lo dems, el portador de un deber positivo tambin puedeinfringirlo, ms all de una mera omisin, mediante un aporte positivo; ycuando lo haga siempre ser autor de la infraccin del deber y por lotanto del delito (delito de infraccin del deber), sin importar la formaespecfica de su infraccin (de propia mano o mediante una

colaboracin con otros)[59].

d) Dado que la accin indicara una falta de reconocimiento devigencia de la norma, no se precisara, dentro del concepto, unresultado externo en el sentido tradicional de desvalor del resultado.Mejor dicho, el resultado que s se necesitara sera uno queprodujera la objetivacin de tal expresin de sentido: la personatendra que expresar de algn modo reconocible para los dems quepara ella la norma no rige; cualquier otra consecuencia que derive deesta conducta objetivadora solamente incrementara

cuantitativamente la objetivacin[60].

e) La tentativa debera ser entendida objetivamente como conductaperturbadora que sale del mbito interno de la persona y no es yacontrolable por ella; para ello no sera necesario analizar primero lasubjetividad del autor: recin una conducta externa que perturba

permite la pregunta acerca del contexto interno[61]. La doctrinadominante procedera al revs, haciendo predominar la partesubjetiva del hecho para definir la tentativa, pero ello supondraadmitir un control de los aspectos internos, un derecho penal del

enemigo[62].

La tentativa sera punible, entonces, cuando el autor, de acuerdocon su comportamiento externo comienza a arrogarse unaorganizacin; recin con ello se convierte en vinculante lo que

subjetivamente quera expresarse[63]. En cambio, esta arrogacinno existira o sera insignificante en los casos de falta de objeto y deutilizacin de medios inidneos, motivo por el cual en contra de laley alemana y de parte de la doctrina- debera haber impunidad en

estos casos[64].

La doctrina dominante no propondra principios para explicar estacriminalizacin; el comienzo de la tentativa sera visto de manera muyvariada segn el delito que se trate; y tampoco se explicaraconvincentemente la punibilidad de los actos preparatorios, ni de latentativa de participacin (punible segn el art. 30 del C. P. alemn).Esta carencia de principios que llevara a aceptar sin msanticipaciones de la punibilidad, se debera a una tendencia a lasubjetivizacin retroalimentada por una tendencia a la anticipacin,fomentada a su vez por razones preventivo-policiales y, sobre todo,

la influencia de la teora del bien jurdico[65]. Al creer que sera



legtimamente punible todo ataque peligroso contra un bien jurdico, secaera fuera de la esfera jurdica del autor y se le defininirasolamente como fuente de peligro del bien jurdico, como enemigo,con lo cual no habran ya lmites (se podran penar tambin lospensamientos peligrosos o las fuentes de estos). Un lmite a estosolamente puede argumentarse desde afuera (lmites externos); la

teora de bienes jurdicos no sera capaz de autolimitarse[66].

En cambio, si como el funcionalismo sistmico hace- se partiera deuna definicin de autor como ciudadano, ste no sera consideradopeligroso para los bienes jurdicos, se le reconocera estatusmnimo, un derecho a una esfera exenta de control (mbito interno)del cual, por lo dems, se podran derivar lmites contra las

anticipaciones de punibilidad[67]. Este mbito interno no seradefinido naturalsticamente (meros pensamientos, cuerpo delciudadano) sino funcionalmente a partir de la concepcin que se tenga

de la sociedad y, dentro de sta, segn el mbito de que se trate[68].Luego, en el Derecho penal, no solamente se tratara de lospensamientos de las personas, sino de toda su vida privada, o sea,conductas que, aunque naturalsticamente puedan ser vistas como

externas, no concurran con la esfera privada de otra persona[69].

La punibilidad de la tentativa debera ser menor que la de laconsumacin, pero mayor que la de la conducta cometida bajoimprudencia o error evitable. Ciertamente, por su estructuraparecera existir una similitud entre la tentativa y el error en elsentido de que el autor, en ambos casos, cree errneamente que suconducta llevar a la realizacin de consecuencias tpicas (laconsumacin) aunque luego ello no se produzca; luego, en amboscasos habra un esbozo incompleto de la realidad. Pero ambos casosdeberan tener una respuesta penal distinta porque el significado delerror sera distinto en cada caso: ... el autor imprudente demuestraque cuando no se tiene cuidado, se lesiona a los dems y tambin auno mismo, mientras que el autor de la tentativa ensea que hay que

tener ms cuidado si se quiere delinquir con xito[70]. Lacomunicacin expresada en la tentativa justificara, en principio, sumayor punibilidad en relacin con el error, aunque tambin la

posibilidad de su impunidad en caso de tentativa inidnea[71].

f) Tambin a partir del funcionalismo podra explicarseadecuadamente la punibilidad de otros casos de criminalizacin en elestadio previo a la lesin de bienes jurdicos: solamente debera serpunible lo que desborde el mbito interno (pensamientos, conductas enel mbito privado y conductas externas per se irrelevantes) y, tambin,implique un comportamiento perturbador; es decir cuando el autor searroga actualmente la configuracin de mbitos de organizacin

ajenos[72]. Esta arrogacin ha existido cuando el sujeto se salga desu mbito interno y la conducta realizada escape de su capacidad de



organizacin, o sea ya no sea dominable por l[73].

De esta manera resultaran lmites y crticas a la criminalizacin de unaserie de conductas internas: los actos preparatorios (incluso si serealizaran entre varios con fines de cometer futuros delitos), latentativa de participacin (punible en el art. 30 del C. P. alemn),algunos delitos contra la seguridad del Estado, la punibilidad de laconstitucin de asociaciones criminales o terroristas, la formulacin (yla interpretacin) de los tipos de falsedades documentales yfalsificacin de moneda, etc.; y tambin se trazara una delimitacinclara entre actos preparatorios, tentativa y consumacin. Mientrasla teora de bienes jurdicos no proveera principios claros y segnJakobs- desembocara aqu en un Derecho penal de enemigos, elfuncionalismo sistmico ofrecera un concepto limitador claro (suentendimiento del mbito interno) y optimizara las esferas de

libertad[74]. Podra haber una legitimacin excepcional a la punibilidadde actos preparatorios tipificados de manera autnoma como si fueranconsumaciones, cuando el autor, ya al efectuar la preparacin seestuviera introduciendo en un mbito ajeno de organizacin, p. ej. enel caso de actividades de alta traicin o sabotajes, pero no en elcaso de una mera concertacin para cometer un delito (o en la

tentativa de participacin)[75].

Y en los delitos de peligro, a los sujetos se les debera imputar,funcionalmente, el haberse salido de su esfera interna con unaconducta que, por ms que se encuentre fsicamente dentro de susdominios privados, ya no puede ser manejada por l, ya no esdominable; de ello resulta una objetiva peligrosidad que sera la base

para investigar luego el aspecto subjetivo del hecho del autor[76]. Eneste contexto, podran admitirse tambin delitos de peligro abstractoen mbitos en los que exista una necesidad de estandarizacin,aunque a los individuos concretos les pueda parecer, desde laperspectiva de sus propios planes, que tal estandarizacin seainnecesaria (p. ej. trfico rodado). Entonces, las desviaciones deestos estndares seran delitos de peligro abstracto cuando lasconductas por s mismas sean vistas como perturbadoras debido a sutendencia hacia la produccin del dao (falso testimonio, perjurio,incendios de edificios habitados), o sean definidas como perturbadorasper se porque generalmente seran adecuadas para producir efectosperturbadores (conduccin bajo estado de embriaguez); en amboscasos habra legitimidad en la intervencin del ius puiniendi, puesambos casos presuponen la realizacin de una conducta peligrosa de

manera similar a una tentativa acabada[77].

Solamente sera dudosa la legitimidad de un grupo de delitos de peligroanticipado, en los que la conducta criminalizada no es peligrosa por smisma o solamente lo sera de manera muy limitada a travs de otraconducta posterior (p. ej. produccin de armas sin permiso, la posesinde armas); aqu la legitimidad (problemtica) podra darse, en casos



lmite cuando el aspecto exterior de la conducta sea perturbadorpor s mismo: sea porque se trata un mbito de contactos sociales enel que el sujeti debe soportar un control y no lo ha permitido(elaboracin de productos alimenticios sin control, conduccin deautombiles sin licencia de conducir, portacin de armas en reuniones),sea porque se trata de determinados objetos que no pueden nunca osolamente en contadas ocasiones ser usados privadamente para fineslegales (adquisicin ilegal de armas, produccin o adquisicin de dinerofalso, formacin de bandas armadas). Pero aqu debe partirse siemprede la conducta por s misma (perturbacin externa por laincalculabilidad de los posibles cursos de dao) y no presuponer poradelantado un dolo de comisin de delitos futuros (p. ej. en laportacin privada de armas o en la falsificacin de moneda,adquisicin de sustancias explosivas) pues as se despojara a lapersona de su esfera privada y se tendera, en contra de ella, al

Derecho penal del enemigo[78]: La ley puede recortar, ciertamente,del mbito privado lo que corresponde a un comportamientoabstractamente peligroso, pero esto tiene que suceder sin tomar en

cuenta el contexto de planificacin del sujeto[79].

Ms all de esto, como alternativa ante la evidente necesidad de penarconductas difcilmente explicables con la teora del bien jurdico (p. ej.delitos contra la paz publica o la paz jurdica) aunque altamenteperturbadoras en la vida moderna, JAKOBS ofrece la criminalizacin dealgunas conductas (coincidiendo en algunos casos con la tradicionaltipificacin autnoma de actos preparatorios) bajo la legitimacinfuncional de la proteccin de normas de flanqueo (normas quegarantizan la vigencia de las normas principales): las conductastipificadas atentaran contra normas de flanqueo, atacando as labase cognitiva de las normas principales, es decir menoscabando la

confianza de los afectados[80]. Y en esto no habra una arrogacinde la configuracin entre la vctima y el bien jurdico, sino la arrogacinde la configuracin entre la vctima y la norma principal, la arrogacin

actual de la configuracin de la base cognitiva[81]. Fuera de estembito no se justificara una proteccin penal basndose en latradicional idea de garantizar un clima a los bienes jurdicos, con locual seran ilegtimos, entre otros, los tipos alemanes de incitacin alodio racial(art. 130, 131), incitacin a una guerra de agresin (art.

80a), recompensa y aprobacin de delitos (art. 140)[82].

Por otro lado, la diferencia entre delitos de lesin y delitos de peligrotambin se entendera de manera funcional de acuerdo a la forma enque la sociedad reparte roles: en los primeros, la ley solamente indicauna finalidad (no lesionar) y deja en manos de los ciudadanos cmose debe respetar esta norma de manera comunicativamenterelevante (descentralizacin de la administracin de conductas); enlos delitos de peligro, por el contrario, la ley misma quiere garantizarestndares cognitivos y por ello prohbe comportamientos que podran

lesionar (administracin centralizada de conductas)[83].



En cambio, para los casos que s son peligrosos y amenacen conerosionar la vida social, aunque provengan de no personas o desujetos que dejaran de comportarse como personas (o sea, losautoexcluidos), se hace necesario tomar medidas que garanticen unmnimo de base cognitiva de las personas (o sea, que estas

relacionen su propio bienestar con el Derecho)[84]. Para esto senecesitara la previsin de reglas penales especficas de lucha contralas conductas de estos sujetos (los enemigos), que prevean medidasde aseguramiento; o sea un Derecho penal del enemigo (ver alrespecto ms adelante en 3.4, nmero 8).

g) El concepto del dolo es replanteado en los siguientes trminos: dadoque el anlisis no se dirige a sujetos (individuos) sino a personas,no debera importar la subjetividad, lo psquico, o sea el conocimientoactual, sino lo normativo, es decir, la defraudacin de expectativas yla expresin de un modelo distinto. En un mundo desmitificado comoel actual ciertamente no sera til, en el sentido de funcional, unaresponsabilidad por el resultado; las personas saben que puedenmoldear la realidad y planificar. Si se planificara bajo un defectocognitivo en el mundo de la naturaleza, el resultado ser que el sujetono podr ir lejos, su error lo llevar al fracaso; y si tal planificacin condefecto congitivo se diera en el mundo de las normas (error de tipo),en el mbito penal, esto debera tener efecto liberador de pena porquetal conducta no ofrecera un patrn vlido en la sociedad, no tendracarcter ejemplar; no implica un aporte comunicativamenterelevante, aparte de que tal conducta conllevara el riesgo de una

pena natural[85]. En resumen, sera la estructura misma delfuncionamiento de la sociedad moderna y no un principio deculpabilidad ni la evitabilidad o inevitabilidad del error lo que explicara(mejor) el porqu de la impunidad o punibilidad por imprudencia en loscasos de error de tipo.

Luego, no tendra sustento la diferenciacin tradicional entre el dolodel tipo, en sentido sicolgico, y la culpabilidad (con el elemento dela consciencia de antijuricidad) como concepto normativo. Laaccin comprendera todo lo que objetivamente pueda entendersecomo expresin de sentido, quedando para el mbito de laculpabilidad el anlisis de la evitabilidad individual de dicha expresin

de sentido[86].

Adems, para diferenciar lo penal de lo civil (donde tambin habranexpresiones de sentido imputadas objetivamente) en funcin de sustareas propias (en el Derecho penal: garantizar la vigencia de la normay no, como en el Derecho civil, la proteccin de bienes jurdicos), sedebera incluir en el injusto penal la expectativa normativa dirigida a lapersona desde el Derecho penal. Luego, afirma JAKOBS, si laexpectativa normativa consiste en que acte en sociedadmotivndose en el cumplimiento de la norma, o sea actuando como unciudadano perfecto portador de un rol, la evitabilidad que se exige

no sera una de carcter individual sino objetivo[87]. En



consecuencia, el dficit de motivacin que exista en la persona semanifestara como algo que, en trminos tradicionales, secorresponderan con el dolo y la imprudencia. El dolo (y todos loselementos del lado subjetivo), como hecho psquico, nofundamentara el injusto, sino solamente sera un indicio de la

existencia de la falta de motivacin para cumplir la norma[88]. Y estamotivacin recin se podra verificar en un nivel ms adelante, en laculpabilidad.

h) En el caso del error de tipo, se tratara de un defecto cognitivo,de un error de la persona sobre el estado y el curso de la realidadexterna. La impunidad en los casos de error invencible resultara deque el sujeto no habra comunicado nada de manera relevante; elsujeto habra demostrado, ms bien, una falta de competenciaorganizativa. Por lo dems, el tradicional concepto de invencibilidaddel error no sera importante aqu; en el plano comunicativo el que errdescuidadamente llevara el estigma de un descuidado y el que err

de manera inevitable es digno de compasin por su mala suerte[89].El que cometi un error de tipo inevitable no tendra siquieraculpabilidad; el que cometi un error de tipo evitable por no haberplanificado correctamente su conducta, pese a que ello era posible,

tendra una culpabilidad disminuida[90]; la pena para este ltimo sera,pese a todo, necesaria para garantizar determinados estndares deriesgo y que haya un aprendizaje selectivo (no es el individuo sino la

sociedad quien decidira el lmite de lo socialmente tolerable)[91].

i) Solamente si se prescindiera totalmente de lo sicolgico, delelemento cognoscitivo, podra darse, segn JAKOBS, una solucinrazonable a los casos de indiferencia y escrupolosidad que llevan a lacomisin de delitos (imprudentes). Desde la perspectiva funcional, elindiferente, debido a su negacin del rol, debera merecer mayor penaque el escrupuloso que reconoce el rol pero calcula mal (imprudente)y, por lo tanto, no expresa un modelo a seguir. La doctrina tradicionalprocedera dice JAKOBS- al revs al imponer pena de dolo alescrupuloso mientras premia al indiferente con una pena deimprudencia, fundamentando esto en el elemento cognoscitivo del

dolo[92].

En contra de la ley y la doctrina tradicionales, esclavos de los hechospsquicos, lo que debera interesar no es el conocimiento(perceptible por los sentidos) de la realizacin del tipo, sino la razndel conocimiento; y ah no puede tratarse por igual el desconocimientode la norma de aqul que no tiene inters por conocer y eldesconocimiento de aqul que quiso saber pero no pudo. El tratamientojurdico-penal del indiferente debera, entonces, ser igual cuando taldficit cognitivo debido a un dficit volitivo se hubiera dirigido al

tipo como cuando se hubiera dirigido al injusto[93].

En la prctica, segn JAKOBS, la doctrina y ley actuales evitaranresultados escandalosos a travs de la llamada responsabilidad porel resultado (el autor responde por el resultado ms grave si ste ha



sido causado por lo menos por imprudencia y tal imprudencia es laconsecuencia directa del riesgo creado por la primera accin dolosa)[94].

j) La antijuricidad, al igual que la participacin delictiva, no deberanvincularse al injusto como se hace tradicionalmente, sino deberan

tener una sistemtica propia[95]. Con las tesis tradicionales no sepodra decir ms que las causas de justificacin seran buenasrazones para permitir que una conducta prohibida se ejecute sin quesu autor se vea sometido a una pena. El contenido de la antijuricidaddependera del estado de la sociedad (y, en algunos casos, de tareasnormativas fijadas autnomamente), situacin que, en el caso desociedades modernas, no podra ser resumido en una corta frmula

social[96].

En este sentido, JAKOBS se manifiesta a favor de una teora pluralistaque reconozca tres grupos de causas de justificacin bajo tres

principios distintos[97]. En el primer grupo, se tratara de que laconducta del interventor (p. ej. el agresor en la legtima defensa)justificara la consecuencia derivada de dicha conducta deorganizacin debido al principio de responsabilidad, y, en menormedida, al principio de causacin [Veranlassung]: la vctima de laintervencin tiene que responder por las consecuencias de suconducta de organizacin (la legtima defensa, el estado de necesidaddefensivo, del derecho de resistencia ante el atacante). En el segundogrupo, se tratara del principio de definicin de intereses a travs de lavctima de la intervencin: la propia vctima de la intervencin definela intervencin como favorable o, por lo menos aceptable, yreestructurara convenientemente sus intereses (p. ej. en elconsentimiento y el permiso de la autoridad, pero tambin en elestado de necesidad y en el consentimiento presunto). En el tercergrupo, se tratara del principio de solidaridad, segn el cual se incideen la vctima de la intervencin en inters de otras personas o de lageneralidad (p. ej. el estado de necesidad agresivo u otros derechosde intervencin de la autoridad).

Finalmente, para garantizar la proporcionalidad entre el dao de laintervencin y el bien rescatado, deberan respetarse algunos principios

bsicos como[98]: la responsabilidad a cargo del causante por todoslos costos ocasionados; la reestructuracin de la vctima de laintervencin, en caso de que no lo hiciera ella misma, debe arrojar unsaldo positivo; el recurso de la solidaridad tambin debe basarse en unsaldo positivo, el cual adems debe ser considerablemente mayor.

ltimamente, JAKOBS ha desarrollado ms su posicin sobre las causasde justificacin a partir de un anlisis diferenciado de los distintosgrados de incumbencia (competencia) de las personas y los deberes

de actuacin y de tolerancia[99]. En este caso, que se referira por lovisto al primer grupo de causas de justificacin sealado en su



Manual[100], se tratara de establecer cundo una persona (que tienela incumbencia) debe, o bien alejar un peligro de otra persona(aportando una determinada prestacin), o bien soportar los costes(lesin de sus propios intereses) que resulten de solucionar un conflicto(colisin de intereses). A partir de su distincin previa entre deberesnegativos y deberes positivos (derivados a su vez de derechos ala libre organizacin), reconoce que, de la pura normatividad(conceptos propiedad y organizacin de la propiedad) solamentesera posible obtener limitaciones basadas en la necesidad de lalegtima defensa: la violencia defensiva y el deber de soportar laviolencia llegaran hasta que el lmite de que el sujeto afectado no se

vea despersonalizado[101]. En el campo puramente normativo, afirmaJAKOBS, los derechos o bien existen o no y los sujetos titulares(personas) o bien los hacen valer indiscriminadamente (incluso anteamenaza de perjuicios mnimos o contra personas que actuaron sinculpabilidad alguna) o no (esperando, p. ej. una compensacin) sin que

nada, normativamente, obligue a una u otra decisin[102].Otraslimitaciones (p. ej. proporcionalidad) surgiran recin, desde afuera,considerando la racionalidad jurdica de criterios utilitaristas; enalusin a Hegel: la moralidad (deseo de vivir en armona: estado denecesidad defensivo) y la eticidad (sntesis entre forma y armona:

estado de necesidad agresivo)[103].

k) La culpabilidad, como categora penal, privada de toda baseemprica, solamente podra ser entendida como aquella imputacinque contenga una expresin de sentido relevante para lacomunicacin; lo no-culpable (o sea, lo que no participa en lacomunicacin) sera naturaleza y por lo tanto tampoco sera entraradentro de la tarea genuinamente penal, sino del Derecho civil o

administrativo[104]. Mejor dicho, lo que tradicionalmente se conocecomo imputabilidad y se considera como un elemento de laculpabilidad o responsabilidad penal, dejara de formar parte delDerecho penal, pues solamente podra ser persona jurdico-penal...quien dispone de la competencia de enjuiciar de modo vinculante laestructura de lo social... pues solamente las conductas de stapodran tener repercusiones sociales, o sea, comunicar

normativamente[105].

Lo culpable, en el sentido penal equivaldra, entonces, solamente a unaimputacin por un defecto volitivo, por un dficit de motivacin fielal Derecho, imputacin que es dirigida a la persona: la persona (sedescarta, desde el principio, al individuo) sera culpable por el hechode no haberse procurado por s misma razones para cumplir las normas

sociales y no haber sido fiel a la norma[106]. El defecto volitivo notendra nada que ver con lo psicolgico, pues no importa que lapersona perciba conscientemente este defecto, sino solamente que tal

defecto exista[107]. Los hechos psquicos, que por lo dems debenser interpretados segn el contexto social, tendran el papel deconstituir indicadores de la existencia del dficit; como tales, estoshechos psquicos son tanto el dolo y la consciencia de



antijuricidad como tambin la falta de atencin, la indiferencia o el

desinters[108]. No habra p. ej. falta de fidelidad o esta sera leveen los casos conocidos de estado de necesidad exculpante ysimilares, en el homicidio bajo una provocacin previa de la vctima,etc.

Sin embargo, el defecto volitivo por s solo no podra explicar todavala culpabilidad penal, sino solamente una culpabilidad formalexistente en cualquier quebrantamiento de normas vigentes encualquier tipo de ordenamiento, y ante las cuales existran distintostipos de penas disuasorias. Lo caracterstico de la culpabilidadpenal o culpabilidad material sera la imputacin de falta de fidelidad anormas legtimas, o sea a normas enmarcadas dentro de un sistemasocial que trata a los individuos como personas (les atribuyen un

rol)[109]. Como lo que importa es que el Derecho penal comunique,sin que para ello se necesite una conexin psicolgica con el

autor[110], la culpabilidad presupondra que el Derecho penalsolamente reaccionar con una pena contra el infractor (que siguesiendo persona) cuando ste, dentro de la sociedad (lo que estafuera, es naturaleza) exprese una contradiccin a la norma social; esms, es as como el ciudadano sera tratado como persona y no comoobjeto pues al reconocerse que ste puede comunicar algo

contradictorio a la norma tambin se le reconoce aquel estatus[111].JAKOBS hace, adems, la salvedad de que no siempre tendra quehaber consecuencia penal: solamente habra responsabilidad cuandolas razones del conflicto actual no pueden imputarse a otra personaque al autor sin perturbar la vigencia de la norma, algo que podrallevar a la atenuacin o la impunidad en casos en los que la vctima

mereca la prdida[112].

Ante un quebrantamiento de la norma, el Derecho penal garantizaraque esta expresin de sentido con contenido defectuoso va a ser

contradicha con una pena[113]. Esta sera la expectativa propia delDerecho penal. La libertad, el libre albedro, no sera un problema queconcierna a la culpabilidad as entendida; la nica libertad queinteresara sera la libertad de autoorganizarse de la cual, por lodems, gozaran todas las personas dentro de la sociedad; solamentesi existiera esta descentralizacin (posibilidad de autoorganizarse que

tienen todas las personas) podra existir una culpabiolidad[114]. Esms, en realidad, el libre albedro equivaldra a la competencia de lapropia voluntad para autoorganizarse y alcanzar la suficiente fidelidad

al ordenamiento jurdico[115].

En consecuencia, para la teora funcional de JAKOBS, la culpabilidadabarcara todo; las dems categoras penales no pasaran de serconceptos auxiliares para entender mejor la culpabilidad. El conceptonormativo de la culpabilidad medira solamente el cumplimiento o node los roles de las personas; ms all de esto, en la culpabilidad



entraran a tallar otros datos solamente cuando, pese a haberseaceptado el rol, la persona tuviera dificultades para mantener lafidelidad al ordenamiento jurdico y llegara a realizar hechos tpicos; enestos casos (error sobre la norma, exceso en la legtima defensa,autora por conviccin, etc.) sera posible admitir una disminucin de

la culpabilidad[116].

El menor o mayor grado de culpabilidad de sujetos ya reconocidoscomo personas dependera del contexto de la conducta en elsentido de si perturba el orden o no. Si no lo hiciera, la conductapuede atribuirse a la naturaleza (y excluirse la culpabilidad); si laperturbacin fuera parcial, puede haber disminucin de culpabilidad (y

de pena), y si perturbara el orden, la culpabilidad ser plena[117]. As,en los casos englobados por la doctrina tradicional bajo la inexigibilidadde otra conducta, y tratados dentro de la culpabilidad, en realidad setratara de casos dominados por lo natural. El autor de la famosatabla de Carneades (estado de necesidad exculpante) se encuentracoaccionado, bajo un miedo, una naturaleza que no puededominar. Pero este miedo, esta inexigibilidad no dependera de lasituacin en s en la que se encuentra el sujeto, sino de la posibilidadde solucionar el conflicto como si fuera producto de la naturaleza; si

no existiera esta posibilidad, no debera haber exculpacin[118].

En la autora por conviccin, afirma JAKOBS, habra que distingur si elautor actu por un conflicto de consciencia (p. ej. como miembro deuna determinada confesin religiosa) o si manifiest ms bien unaactitud recalcitrante (p. ej. un terrorista). Como no se tratara deresolver un conflicto individual, sino de determinar si el hecho en sresulta peligroso por ser susceptible de generalizacn, en el primercaso podra haber una atenuacin, mientras que en el segundo, incluso

una agravacin[119].

JAKOBS insiste que su teora de la culpabilidad no instrumentalizara alciudadano, pues ella solamente describira las condiciones defundamento de toda sociedad: ... una descripcin no instrumentaliza,sino que en todo caso descubre instrumentalizaciones existentes desde

hace mucho tiempo[120]. La culpabilidad entendida en el sentido deque tendra una funcin propia resolvera el dilema tradicional entrefuncionalidad y respeto a la dignidad humana (el incremento de unoira siempre en desmedro del otro); el principio de culpabilidad sera la

condicin de subsistencia del orden social[121].

l) Los casos de error de prohibicin son tratados por JAKOBS demanera paralela a los de error de tipo, pues en ambos casos se tratarade defectos de la persona en la sociedad. En el error acerca de laexistencia de una norma se tratara de un defecto volitivo el cual

sera imperdonable en un sistema que quiere ser funcional[122].



En las sociedades modernas, ante defectos volitivos, que s puedencuestionar el ordenamiento vigente, la regulacin legal del error deprohibicin tendra en cuenta esta situacin y solamente excluira depena los errores inevitables. A diferencia de la sociedad burguesanaciente donde el error iuris nocet (se trasladaba el riesgo dedesconocer las leyes al ciudadano) habra sido necesario (funcional)para lograr la libertad de movimientos de la poca, en la actualidad, elriesgo de un error sobre el contenido de la norma se habra traladado a

la generalidad[123]. En la actualidad, a diferencia de pocasanteriores, debido a la sotisficacin de las leyes, sera necesario(funcional) separar el reconocimiento de la razn de vigencia de unordenamiento positivo del conocimiento de su contenido. Esta retiradahacia la positividad hace que el ordenamiento se protega a s mismocontra todos los ataques a su legitimidad: para afirmar elconocimiento de la norma basta con se conozca que la vulneracinde la norma signifique una perturbacin al orden existente; no que se

acepte como correcto el contenido de la norma[124]. Eldesconocimiento de las normas, como dficit cognitivo, equivaldra ala ignorancia o falta de competencia en el mundo de la naturaleza. Eneste mundo, tal defecto llevara al fracaso del ignorante, a una poenanaturalis; en el mundo de las normas, el dficit cognitivo, aunque noaporte ventajas al ignorante, tampoco llevara a una autoestabilizacindel sistema. Por eso, tambin en el mbito del conocimiento delinjusto (error de prohibicin) se necesitara la punibilidad en algunoscasos, ya que se tratara, al igual que en el conocimiento del tipo(error de tipo) de lo siguiente: no dejar la decisin sobre el riesgo deldesconocimiento al autor, establecer un conocimiento mnimo de lapeligrosidad e impedir un aprendizaje selectivo en el sentido de que el

autor solamente evite lo que importe un riesgo de autolesin[125].

Un argumento de lege lata vendra dado por la propia ley alemanavigente (similar en esto a la peruana, espaola o a muchas otraslegislaciones penales), la cual habra reconocido la mera normatividaddel dolo a travs de la regulacin de la consciencia de la antijuricidaden el error de prohibicin: el desconocimiento de la ilicitud, si fuera

evitable, solamente atenuara la pena[126]. Por lo dems, aqu laindiferencia dirigida al injusto (no interesa saber si lo que se hacetiene carcter prohibido o no) no tendra efectos exoneradores, lo cuales comprensible, pues, en palabras del funcionalismo, el indiferenteha tenido un defecto cognitivo debido a un defecto volitivo y, con

ello, una falta de fidelidad latente al ordenamiento jurdico[127].

m) En la autora y participacin, JAKOBS plantea la distincin enfuncin de la arrogacin de mbitos de competencia y prescinde porcompleto de la subjetividad. En ese sentido, todo lo que segn suconcepcin- sea realizado en el mbito interno tendra que serimpune como autora o como participacin, as pueda demostrarse que

la subjetividad tenda a un ataque contra bienes jurdicos[128].



3.3 Teora de la pena

Segn la teora de JAKOBS, la pena tendra que reafirmar la vigencia dela norma y con ello, la identidad social. Con la pena se caracterizaraal delito como delito; con esto se lograra confirmar la configuracinnormativa concreta de la sociedad para evitar una erosin

general[129]. Precisamente la prestacin del Derecho penalconsistira en mantener esta identidad social en el plano de lacomunicacin, reafirmando normas mediante procedimientos previstoscomo reaccin a su infraccin; otras finalidades sociales no seran msque esperanzas de que se produzcan consecuencias de psicologa

social o individual[130]. La pena, entonces, se dirigira a la personaque haya infringido la norma y que, con ello, haya afirmado una

realidad distinta que la sociedad no quiere aceptar[131]. Pero, el hechode haber cometido el delito (negado la norma) no eliminara la cualidadde persona del infractor. Esta cualidad sera otorgada por la sociedady no por l mismo; y la sociedad insiste en la atribucin de tal cualidad;por lo tanto la conducta del infractor seguira siendo unacontradiccin y no naturaleza (que no incumbe al Derecho), y esacontradiccin que comunica significado se vera rechazada(marginada) mediante una pena con la cual se manifieste que larealidad pretendida con la comunicacin del infractor no es reconocida,

no es vlida, y la norma sigue teniendo vigencia[132].

Ahora bien, para JAKOBS no bastara tampoco con la mera atribucinde responsabilidad al infractor, la atribucin de competencia por ladefraudacin de expectativas normativas; para que quede marginadoel significado de hecho del delito (la infracin de la norma), la penatambin tendra que ejecutarse a travs de la violencia pues solamenteas podra privarse al infractor de la norma de los medios deinteraccin. Esto tendra que ser as pues el infractor no solamentehabra expresado algo en el plano normativo-simblico (negacin de lanorma) sino tambin lo habra configurado en el mundo externo (hamatado, lesionado, etc.); para dar respuesta adecuada a esto, elDerecho penal tendra que actuar tambin en los dos planos. As,afirma el autor alemn, por un lado, en lo normativo, la generalidaddeber ser confirmada en su actitud de fidelidad al ordenamientomediante aprendizaje de fidelidad, el cual se logra comunicativamentea travs de la pena que califica el hecho del autor como delito; porotro lado, en lo cognitivo, deber causarse un dolor al infractorpara que todos entiendan que la conducta infractora ha constituidouna empresa fracasada, que dicha conducta no debe servir de

orientacin[133]. Es por eso que, siguiendo su teora, JAKOBS puedeafirmar que la pena tendra como destinatarios tanto al autor como,

y sobre todo, a todas las personas fieles al Derecho[134] y que elautor, con la ejecucin de la pena contra l, prestara una

indemnizacin en sentido amplio[135].



JAKOBS considera que las teoras tradicionales de la pena no sonexactas en cuanto atribuyen funciones al Derecho penal. Sus

mayores crticas se dirigen a las teoras de la unin [136]

puesconsidera que pretenden unificar lo que por definicin es antagnico,pretenderan combinar mediante adicin legitimaciones (retribucinde la culpabilidad) con fines (prevencin). Lo cierto sera que laretribucin excluira por completo cualquier prevencin especialdesde que aqulla presupone un responsable mientras que esta ltimaprecisamente se dirige a un sujeto que necesitara un tratamiento (ypor lo tanto, es tratado como un objeto). Incluso si (como expone,entre otros, Roxin) se empleara la retribucin de la culpabilidadsolamente para limitar y no legitimar la pena, existira unacontradiccin: no se puede limitar algo que tiene distinta naturaleza; laretribucin no podra servir como limitadora de penas preventivas(en el sentido de educacin, intimidacin, etc.). Por lo dems,tambin existira el problema prctico de la constatacin emprica pueslas estadsticas de la reincidencia demostraran que las penasprivativas de libertad, aparte de asegurar a los que estn encerradosen las crceles, no habran tenido un efecto preventivo-especial(limitado por la culpabilidad) relevante. La explicacin estara en lanaturaleza distinta de ambas finalidades: la retribucin implica unareaccin a una perturbacin social mientras que la prevencinespecial incide en la motivacin y la intensidad de esta, que hallevado a la comisin del delito. Pero el Derecho penal no estara encondiciones de incidir en esta motivacin, pues, para que tengaxito, llevara en muchos casos a superar la medida de la

culpabilidad[137].

Tampoco ha escapado a sus crticas la teora de la prevencinespecial. Esta teora, perdera legitimidad desde el principio: si elsujeto necesitara tratamiento, reeducacin, etc., se estarareconociendo que el sujeto no era persona cuando cometi el delitoo, mejor dicho, que era una persona deficitaria; pero tampoco podraexplicar la legitimidad de las medidas de seguridad (no reeducativas)

a los autores incorregibles [138]

. Desde la perspectiva estricta deseparacin entre Derecho y moral, entre violacin del derecho y laactitud interna deficitaria, no se podra dar una solucin correcta aesta problemtica; se tendra que admitir que, en algunos casos, lasactitudes internas expresadas exteriormente de alguna maneralegitimaran la exclusin del carcter de persona y para dar paso a un

tratamiento con medidas de seguridad[139], lo cual llevara a admitiras un Derecho penal del enemigo.

En realidad, sostiene JAKOBS, con el entendimiento funcional de lapena se afirmara una autosuficiencia del sistema jurdico, pues nosera exacto exigir que el Derecho penal cumpla funciones ya que,desde que con la pena se contrarresta la realidad que el infractor dela norma pretende imponer, con ello ya se reafirmara la realidad de lanorma, o sea su vigencia; luego: ... la sancin no tiene un fin, sinoconstituye en s misma la obtencin de una sancin, (es decir) la

constatacin de la realidad de la sociedad sin cambios[140]. Si alguna



prevencin existe en su teora sera la de evitar la erosin de laconfiguracin normativa de la sociedad, pero no la comisin futura de

delitos[141]; algo que como l mismo observa- podra ser llamadoprevencin general positiva, pero que, en todo caso, no debeconfundirse con las tesis tradicionales pues se agotara en s misma y,por ello, no necesitara ninguna corroboracin emprica. La prevencin

de delitos sera, ms bien, en primer lugar tarea de la Polica[142].

inicio

JAKOBS reconoce, por otro lado, que su teora podra tener algunacoincidencia con la teora absoluta y la prevencin general positiva.La teora de la prevencin general positiva en su versin ms

difundida[143] seala que la funcin del Derecho penal consistira enmantener la vigencia de la norma para confirmar la confianza de losciudadanos en ella y tomarla como esquema de orientacin. Lacoincidencia con la (nueva) teora de la pena de JAKOBS estara en lavigencia de la norma, pero mientras que aquella prevencin generalpositiva tiene el ingrediente sicolgico de la repercusin squica (lamotivacin, la orientacin), JAKOBS postula que lo nico queinteresara sera la comunicacin expresada en la pena; el alcanzar elproceso squico de la confirmacin de la norma mediante la penapblica puede desearse, pero no formara parte del concepto de pena:la pena sera un fin en s misma y se agotara con la permanencia de la

realidad normativa sin modificaciones[144]. En cuanto a la teoraabsoluta, si bien JAKOBS mismo se basa en gran medida en Hegel, unode los ms conocidos representantes de la retribucin, enfatiza queexistira una diferencia decisiva, por lo menos con el entendimientotradicional de la teora absoluta: la retribucin afirma que a todoquebrantamiento de la norma debera seguir la reaccin penal; encambio, en la tesis funcionalista, la reaccin penal solamente entrara atallar cuando el quebrantamiento de la norma perturbe la vigencia de lanorma; si no existiera tal riesgo, no habra razn para una sancin; si el

riesgo fuera reducido, la sancin debera ser leve[145].

Para el caso de los inimputables, que no tienen carcter depersonas, pero tambin para quienes voluntariamente quieran estar almargen del ordenamiento normativo (los enemigos), como contra ellosno es posible aplicar comunicativamente una pena, aunque sigasiendo necesario proteger la vigencia de las normas (evitar ulterioresinfracciones), solamente sera posible aplicar medidas de seguridad

basadas en la idea de la prevencin especial[146]. Aqu no se trataraya de sujetos competentes, de personas, sino de individuospeligrosos. A estos no sera posible dirigir expectativas normativas y,por tanto, al ser excluidos del mbito de las personas, se cuentandentro de los enemigos que constituyen focos de peligro y contra los

cuales debe llevarse a cabo una custodia de seguridad[147].

Por otro lado, JAKOBS aclara que su teora de la pena, al igual que lateora absoluta de Hegel, por s misma no sirve para determinar lamedida de la pena pues ella solamente se quedara en el nivel



abstracto para afirmar que debe suspenderse la comunicacin delinfractor sin que pueda decir cmo concretamente debe hacerse esto;para dar una medida de la pena se necesitaran datos adicionales

sobre el peso de un Derecho o una expectativa para la persona[148].Tampoco una teora retributiva como la de Kant, en contra de lacreencia general, no podra proporcionar ningn criterio para definir lamedida de la pena, pues la supuesta proporcionalidad entre el malinferido (a la vctima) y el de la pena retributiva (al delincuente) noconsiderara el dao social que es distinto del dao individual causadopor el delincuente; y para considerar estos otros perjuicios, siempreser necesario tomar en cuenta los intereses y finalidades de los

miembros de la sociedad[149]. En cambio, el concepto moderno yfuncional de culpabilidad (el que l defiende) s tendra en cuenta estadiferenciacin decisiva pues, por un lado, otorgara una finalidad a laretribucin de la culpabilidad (Schuldvergeltung), y, por otro lado,determinara la culpabilidad, desde el principio, segn su idoneidad paraalcanzar dicho objetivo. En pocas palabras: se tratara de laculpabilidad como la necesidad de estabilizar la validez de normas atravs de la pena y la medida de la pena como lo necesario para

conseguir tal estabilizacin[150].

En concreto, para determinar la medida de pena JAKOBS propone loscriterios (externos) de orientacin en la fijacin la gravedad social delhecho cometido: 1.- El peso de la norma infringida y de la medida de suinfraccin, 2.- El grado actual de aseguramiento cognitivo de dichanorma, y 3.- La responsabilidad del autor por su motivacin hacia elhecho que ha cometido (o sea si la motivacin es de su plena o parcial

competencia)[151]. Este ltimo criterio establecera el lmite mximo dela pena: sta no puede ir ms all de lo que el autor se merece enfuncin de su responsabilidad; quedan fuera de consideracinfinalidades externas a las derivadas de la propia conducta del

autor[152].

3.4 Crtica a Jakobs

Las posturas de JAKOBS han sido duramente criticadas desde distintos

sectores de la doctrina y con argumentos muy variados[153].

1.- Sobre la tesis de la proteccin de normas y su rechazo a laproteccin de bienes jurdicos se afirma que las normas no existirandesconectadas de una utilidad social y que precisamente ellas habransido creadas para proteger bienes jurdicos (las normas no tendran

sentido sin los bienes jurdicos)[154]; y que los ejemplos de Jakobspara sustentar sus crticas a la teora de bienes jurdicos precisamentese basara en ejemplos de tipos penales tambin criticados por

partidarios de esta teora[155].



JAKOBS no desconoce, por cierto, la existencia de bienes jurdicos, ascomo la teora dominante no desconoce tampoco la existencia denormas; y ambas posiciones no desconocen la interrelacin entrebienes jurdicos y normas; pero, la diferencia irreconciliable est en lapreeminencia que se da a uno u otro concepto y en el reproche que sehacen mutuamente sobre los excesos que permitiran una u otra teora.As, se critica la falta de lmites que tendra el Derecho penal con latesis de JAKOBS, amplitud que precisamente se buscara limitar con lateora de los bienes jurdicos, pues l, conscientemente abre elDerecho penal a todo problema social mientras el sistema jurdico noalcance la complejidad adecuada para asumirlo. Por su parte, JAKOBSafirma que la teora de bienes jurdicos puede ser, y de hecho ha sidohistricamente, manipulada para dar cabida a cualquier inters

poltico[156].

Ahora bien, puede observarse que muchas de las crticas de JAKOBS

contra la teora de bienes jurdicos no son nuevas ni decisivas[157]. Encontra de lo que l afirma, es posible delimitar mejor, aunque sin unaexactitud matemtica, el mbito de los bienes jurdicos; y es posible,escoger entre todos estos, cules necesitan ms proteccin y contraqu ataques tal proteccin es ms urgente. Para todo esto se handesarrollado precisamente los criterios de merecimiento y necesidadde pena, adems de que es posible, incluso antes del empleo de estos

criterios, precisar ms el contenido mismo de los bienes jurdicos[158].El que el concepto bien jurdico no sea preciso, necesite concrecin ysea cambiante en el tiempo no es una crtica decisiva. Al igual que losprincipios, los bienes jurdicos necesitan ciertamente concrecin, perotambin crtica, en un debate pblico; algo que precisamente es

manifestacin de democracia[159].

Un anlisis jurdico-penal que prescinda de un contexto valorativoprevio, pasara a centrar el punto de atencin, exclusivamente, en eldeber y no en el derecho, lo cual tendra la consecuencia de llevar

a un Derecho autoritario por falta de posibilidad crtica[160]. La teorade bienes jurdicos, aunque no pueda explicarlo todo y tengainsuficiencias, sigue siendo, entonces, preferible a la teorafuncionalista de JAKOBS pues sta no es capaz (ni quiere serlo) deponer lmites a la intervencin punitiva del Estado. Es cierto que unDerecho penal restrictivo constituye una opcin de poltica

jurdica[161], pero, como precisamente intenta la posturagarantista, la opcin debera estar incluida ya en la mismadogmtica penal para evitar, desde adentro, la arbitrariedad, lamanipulacin del Derecho penal.

2.- La base filosfico-jurdica de JAKOBS, su normativismo, quiereprescindir por completo de la naturaleza y de la individualidad para



definir a la sociedad [162]

, pues como l mismo afirma- quiereencontrar solamente lo caracterstico de ella. Por eso, no tratatampoco el tema de la legitimacin del orden social existente puespresupone que ste como quiera que haya surgido- sera siempre unoque se determine segn su utilidad para las preferencias subjetivas;con el sometimiento de los individuos a las tareas grupales (reparto deroles), las reglas se transformaran en normas y los individuos en

personas[163]. Pero se pasa as por alto que este dficit en laexplicacin de la gnesis, que libera al concepto de sociedad de lanaturaleza, tiene el resultado de liberar al Estado de la

contradiccin y el consenso de los sujetos[164].

A esto replica JAKOBS que es cierto que su teora se interesara enprimer lugar por el mantenimiento del sistema, pero que, a travs deste, tambin incluira al sujeto libre. O sea, la tesis de Jakobs seraneutral a la cuestin del sujeto libre; si el sistema lo considerara (loque ocurre en sistemas de Estado de Derecho), entrara a tallar; si no,

no[165]. Ante la crtica de que el sujeto libre debera constituir elcontenido principal del Derecho penal, Jakobs observa que lasubjetividad siempre se desarrollara en una socialidad; no existirauna contradiccin libertad versus colectivismo, pues recin lasociedad otorgara las condiciones objetivas para la subjetividad;luego, afirma l: ... sin proceso de comunicacin no se generan

sujetos libres[166]. La perspectiva social-funcional no sera hostil alsujeto, sino lo considerara realistamente dentro de la sociedad. Porello no debera ser confundida con un modelo social de orientacincolectivista o totalitarista; el modelo propuesto sera neutral, noestara atado a un modelo social determinado pues segn Jakobs-pueden ciertamente existir sociedades colectivistas organizadas demanera funcional o disfuncional, como tambin puede ocurrir ello en

sociedades liberales[167]. La fuerza de autoconservacin del Derechopenal sera irrenunciable. Por ello, una retirada del Derecho penal paradar paso exclusivamente a medidas jurdico-civiles sera inadmisible,pues no solamente revelara una crisis del ius puniendi sino tambin de

lo pblico[168].

Pero en contra de lo que afirma JAKOBS, su teora no puede serneutral, pues ha dejado de aplicar el funcionalismo como meromtodo de observacin de un statu quo determinado (el ser) pararepresentar un criterio de decisin (el statu quo como sistemafuncional debe ser mantenido); con ello llega a confundir facticidadcon normatividad: la facticidad como aspecto inherente a lasciencias sociales no puede sustituir a la argumentacin normativapropia del Derecho; la decisin sobre un determinado fin solamente

puede hacerse desde criterios valorativos[169]. Al definir al individuoa partir de la sociedad, al no asumirlo en su subjetividad, alconsiderarlo un elemento ms del sistema, existe en verdad unaidentificacin con una visin organicista de la sociedad en la cual...los intereses del individuo son reconocidos en tanto vienenatribuidos por la misma y, por tanto, pueden ser sacrificados



funcionalizados- en aras del inters superior de la perpetuacin del

todo social[170]. Y es que el concepto mismo de individuo estindefectiblemente ligado a principios; un mtodo que parte delindividuo, del conflicto entre individuos (intersubjetividad) tiene quedesarrollar una lgica intersubjetiva que lleva al reconocimiento deprincipios garantsticos no contingentes. Pero si se prescindiera de estaconsideracin intersubjetiva, si lo nico que importara fuera el sistema,no tendra cabida la idea de conflicto entre intereses subjetivoscontrapuestos, ya que solamente interesara un sujeto: el

sistema[171]. De esta manera, por lo dems, se desatendera larelacin dialctica existente entre el sujeto y la sociedad, unaactitud de parece estar influida por la creencia en el mito, nuncaprobado, de que la totalidad (la sociedad) sera ms que la suma de

sus partes (los individuos)[172].

3.- Vinculada con las dos anteriores crticas est la que acusa a laposicin de Jakobs de postular un fuerte conservadurismo e incluso lellega a atribuir un carcter fascista debido a su acriticismo y a laposibilidad de que legitime regmenes autoritarios.

JAKOBS responde que es cierto que toda sociedad organizadafuncionalmente tiende a proteger sus normas, pero eso no ira encontra de su teora, pues ella solamente quiere describir elfuncionamiento comunicativo de la sociedad, no avalarla o cambiarla demanera revolucionaria. Y esta explicacin funcional asptica seraplausible tanto en una sociedad liberal como en una esclavista o en elDerecho de las Amricas o en el sistema de la Alemania

comunista[173].

Al Derecho penal solamente le correspondera una funcininterpretativa hasta el lmite de poder evidenciar los alcances denuevas regulaciones legales y si estas van a tener un efecto positivo onegativo desde la perspectiva de las valoraciones previas a ellas; nosera tarea del Derecho penal, sino del Derecho pblico decidir si lasregulaciones constituyen una criminalizacin excesiva o innecesaria o si

existira un vaco de proteccin[174]. El Derecho penal ... esimpotente frente a los cambios polticos de valores, y no puede optar a

favor de los cambios polticos de valores[175]; la legitimidad de unateora determinada (la de bienes jurdicos o la de proteccin denormas) ...slo son tan legtimas como lo sea el estadio de evolucin

de la sociedad cuyo Derecho retratan[176]. Es ms, JAKOBS dice quepretender establecer un orden nuevo con el Derecho penal, y nosolamente reconocer el orden existente, desconocera ...la libertadde los individuos no vinculados por un orden real en ambos lados, tanto

en el lado de las vctimas como en el de los autores[177].

Ahora bien, aunque sea cierto que JAKOBS mismo no haya propuesto nibusque proponer una concepcin autoritaria del Estado, lo cierto esque, debido a sus premisas metdicas, contiene una potencialidadde poltica criminal autoritaria independientemente de sus



intenciones[178]. Ello es as porque sus propuestas no son ni puedenser neutrales pues ya su descripcin inicial del funcionamientosocial (como toda teora de la sociedad) contiene una decisinvalorativa, un concepto de deber ser escondido dentro del conceptode funcin: el bien, el fin, es concebido como el mantenimiento delsistema; su poltica criminal apunta a mantener el estado actual deldeber ser en el sentido de optimizacin de la prctica de

reconocimiento normativo[179]. Un anlisis del Derecho penal, basadoen conceptos provenientes de la sociologa, como pretende JAKOBS es,por cierto, metodolgicamente posible (no lo afecta la objecin de la

falacia naturalista[180]), pero como acertadamente afirmaALCCER- ... la cuestin es si deben o no asumirse las premisasvalorativas de la teora funcionalista de sistemas, dadas las

implicaciones y consecuencias que pueden derivarse de ello[181]. Yes que el mtodo funcionalista de JAKOBS, peligrosamente, voltea latortilla al hacer que la racionalidad valorativa dependa de laracionalidad instrumental porque los principios ticos y las garantaslimitadoras recin obtendrn su vigencia y su contenido cuando sean

funcionales a la conservacin del sistema[182]. En la opcin entre elindividuo y la sociedad, JAKOBS se decide a favor de esta ltima, yni siquiera prev una teora del Estado que excluya tendencias

autoritarias[183]. Proceder as es ciertamente posible en el anlisis delser, pero, para poder formular prescripciones de deber ser se tieneque ir de la mano con la introduccin de lmites (a la punibilidad)derivados de criterios axiolgicos orientativos; si no se hiciera esto, secaera en el decisionismo. En ese sentido, la teora de JAKOBS tiendea mantener el statu quo, a ser acrtica y, por lo tanto

reaccionaria[184].

La construccin meramente normativo-funcional de las categorasjurdicas son extraas a un control externo, a una constatacinemprica. Precisamente, el reconocimiento de lo ontolgico y de valorescomo base de la cual parte el Derecho tiene la finalidad de no dejardesamparado al ciudadano frente a la posible manipulacin(histricamente experimentada) del Derecho. As, el concepto de bienjurdico no es una construccin gratuita que pueda ser reemplazadacon la lesin de la norma, pues slo el concepto de bien jurdicopermite controlar al legislador y al intrprete en la formacin y laaplicacin de las leyes penales.

JAKOBS replica que l tampoco busca una constatacin emprica a laestabilizacin de normas pues no sera necesaria desde la perspectivanormativa.

Pero, de esta manera, la teora funcionalista se vuelveextremadamente positivista y formal; el intrprete, en contra de loque tradicionalmente ha entendido la doctrina jurdica, solamente selimitara a describir, explicar el sistema positivo de normas de unasociedad determinada, sin introducir, de ninguna manera,consideraciones valorativas de sobre cmo debera ser conformada la


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