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PRINCIPALES MODIFICACIONES EN MATERIA DE APELLIDO Y SU DETERMINACIN

Una de las grandes modificaciones que incluye el Proyecto en el rgimen de la ley 18.248 el apellido de los hijos de

matrimonios de distinto sexo se determina por el primer apellido del padre, y si el interesado quisiera llevar el

apellido compuesto del padre o agregar el apellido de la madre, puede solicitarlo cumplidos los 18 aos.

En la ley 18.248 para los hijos de matrimonios de personas del mismo sexo, el apellido de los hijos se determinar

entre uno de los apellidos de los progenitores. A pedido de alguno de los cnyuges se podr adicionar el apellido

compuesto de uno de ellos o agregar el apellido del otro. Si no hubiera acuerdo entre los cnyuges, el artculo 4 dela ley 18.248 establece que los apellidos se ordenarn alfabticamente.

La persona que recibe el apellido, podr pedir estas modificaciones cuando cumpliera 18 aos (agregar el apellido

compuesto del cnyuge cuyo apellido llevara primero o adicionar el apellido del otro cnyuge).

El rgimen de determinacin del apellido de los hijos de matrimonios de personas del mismo sexo tiene parecidos

al rgimen que el Proyecto adopta para todos los casos, por lo que podramos decir que el rgimen del Proyecto fue

anticipado por la ley de matrimonio igualitario, que tambin modific el rgimen de la ley 18.248 al incorporar la

regulacin del nombre de los hijos de los matrimonios de personas del mismo sexo.

APELLIDO Y MATRIMONIO

Este aspecto es otro del cul el Proyecto parte del rgimen actual.

En el actual rgimen, la mujer casada puede, adicionar el apellido del marido precedido de la preposicin de. Yen el caso de matrimonio de personas del mismo sexo, ser optativo para cada cnyuge adicionar el apellido delotro, tambinprecedido de la preposicin de.

Aqu el cambio importante que propone el Proyecto es que cualquiera de los cnyuges puede optar por usar elapellido del otro precedido de la preposicin de. No slo la mujer tiene dicha opcin.

En el rgimen del Proyecto, el apellido del otro cnyuge puede adoptarse sin la preposicin de precedente.

En la actual ley esa posibilidad est vedada aunque importante doctrina entiende que respecto de dicho uso se

presenta desuetudo.

En caso de divorcio, en el rgimen actual, la mujer en principio debe dejar de usar el apellido del marido salvo quehaya acuerdo con el marido o lo solicitare cuando fuere conocida en el mbito comercial con el apellido decasada. El marido siempre puede pedir que por razones de gravedad se impida al otro cnyuge usar apellido cuandohubiese habido separacin personal o divorcio.

En la separacin personal ser optativo el uso del apellido por el cnyuge.

En caso de nulidad del matrimonio, la ley 18.248 permite al cnyuge de buena fe utilizar el apellido del marido,

cuando tuviera hijos y lo solicitare.

EL NOMBRE Y LA ADOPCIN

Los cambios que incluye el Proyecto en materia de apellido de los hijos tienen un fuerte impacto en el nombre delos hijos adoptivos, y en ello el Proyecto se aparta sustancialmente de lo establecido por la ley 18.248.

Haremos un comentario de los puntos privativos del rgimen del nombre en la adopcin.

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En primer lugar, el artculo 12 de la ley 18.248 establece que todos los adoptados llevarn el apellido del adoptante,

pudiendo el adoptante (o el adoptado luego de cumplir 18 aos) pedir que se agregue el apellido de origen. Esteartculo no diferencia los casos de adopcin simple de los de adopcin plena, como lo hace el rgimen del

Proyecto.

En el Proyecto, en el caso de la adopcin plena, slo excepcionalmente podr solicitarse la incorporacin del

nombre de origen.

La ley 18.248 no preserva necesariamente el prenombre del adoptado, como s hace el artculo 623 del Proyecto. El

artculo 13 de la ley 18.248 establece que si el adoptado tuviera menos de 6 aos, el adoptante podr solicitarcambiar el nombre al que tena el adoptado, siempre cumpliendo los requisitos de la ley.

En la actual ley la proteccin del nombre de pila del adoptado sera menor que la que otorga el Proyecto, quepretende salvaguardar el prenombre del adoptado salvo que haya razones para lo contrario, y sin distinguir edades.

EL CAMBIO Y LA PROTECCIN DEL NOMBRE. EL TRATAMIENTO DEL SEUDNIMO.

Los artculos 15 a 19 de la ley 18.248 contemplan un sistema para la modificacin del nombre que es semejante alrgimen que se incluye en el Proyecto.

Lo mismo puede predicarse de los artculos respecto de la proteccin del nombre (arts. 20 a 22) y seudnimo (art.23), que en lo sustancial no difieren de lo que se incluye en el Proyecto sobre estos temas (arts. 71 y 72).

ASPECTOS DESTACABLES DEL PROYECTO.

Principales modificaciones en materia de nombre de pila o prenombre y su eleccin.

Respecto del prenombre los cambios importantes en el Proyecto en el rgimen de la ley 18.248 son:

1) Eliminacin de la Referencia a la Equivocidad del Gnero del PrenombreEl artculo 3 inc. 1 de la ley 18.248 establece que no podrn inscribirse nombres de pila que susciten equvocosrespecto del sexo de la persona a quien se impone.

En el texto del art. 63 no se ha incluido ningn tipo de referencia a dicha cuestin.

Dicha omisin no puede no ser deliberada y que pareciera que la misma obedecera a una visin en la cual lasexualidad sera una construccin cultural que se traspasa a la legislacin de nombre.

El hecho de que el prenombre no traiga aparejada confusin de gnero debiera haberse incluido entre los requisitosdel prenombre. Ese requisito no agregara ninguna carga a quienes deben elegir el nombre del recin nacido y

podra considerarse parte esencial de la eleccin misma, quitndole dificultades a quien sea destinatario del nombreen el futuro, dicha claridad de gnero ha sido receptada por pacfica jurisprudencia y por doctrina.

2) Nombres ExtranjerosEl Proyecto tampoco contempla la restriccin que se inclua en la ley 18.248 para los nombres extranjeros, salvo

para los castellanizados por su uso o elegidos por razones de tradicin familiar o por residencia de funcionariosextranjeros.

En el rgimen del Proyecto los padres o quienes deban realizar la eleccin del prenombre pueden utilizar nombresextranjeros sin su traduccin al idioma castellano o bien sin estar castellanizados, cualquiera sea el significado deeste adjetivo.

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Esta modificacin recepta la actual prctica en materia de eleccin de prenombre, toda vez que existen muchos

nombres que no tienen traduccin al castellano y se vienen aceptando como nombres por las autoridadesrespectivas y la jurisprudencia.

La habitualidad en el uso de esos nombres, implica una especie de castellanizacin, vocablo que significa unasuerte de uso comn con la lengua castellana, que no genere rechazo, confusin esencial (por ejemplo, sobre el

sexo del nombrado) o que no tenga extraeza fontica con la lengua castellana.

Esta eliminacin del Proyecto es adecuada, toda vez que el concepto de extranjera en materia de nombre es

problemtico, cuando todos los nombres que son de uso comn en nuestro pas podra decirse que son extranjeros.Y podra decirse que la mayora de los nombres usuales en el idioma castellano son extranjeros o forneos, ya quela mayor parte de los nombres en nuestro idioma provienen de fuentes hebreas, romanas, griegas, rabes o deidiomas de otras etnias.

Aquello que debiera ser objeto de negativa seran los nombres extravagantes, ridculos u ofensivos, que siguenestando vedados en el art. 63 inc. b, del Proyecto, aunque esos adjetivos se prediquen de nombres extranjeros. Que

se permitan nombres extranjeros en el rgimen del Proyecto no implica que todo nombre de ese origen pueda serutilizado como prenombre, como prev el art. 63, inc. b, in fine.

Por esta va (extravagancia, ridiculez o carcter ofensivo) se deber ejercer un control de la idoneidad delprenombre, en beneficio del bienestar e identidad del portador del mismo.

Respecto del nombre y la adopcin, nos remitimos al comentario que se hizo anteriormente en el tema ELNOMBRE Y LA ADOPCIN.

NATURALEZA JURDICA

La regulacin del Proyecto no modifica la visin sobre la naturaleza jurdica del nombre como tal; el ordenamientoestablece en el art. 62 que el nombre es un derecho-deber de identidad de todo ser humano.

Permanece inalterable la postura adoptada por la ley 18.248 y por la jurisprudencia sobre la materia, que estableceque el nombre es un derecho-deber de identidad, inmutable en principio toda vez que tiene como funcin esencial

la identificacin de una persona, por lo que merece proteccin el derecho al nombre por vas de acciones

especficas tratadas en el art. 71.

La legislacin actual y el Proyecto coinciden en que la funcin del nombre no se limita a la identificacin de unindividuo, sino que tambin adquiere un inters social que se funda en la utilidad para la comunidad de la

identificacin de las personas y de su pertenencia.

El nombre, sigue mereciendo el tratamiento de un verdadero derecho subjetivo de cada ser humano y se refuerza

su carcter de atributo de la personalidad, todo ello en beneficio de la comunidad.

Al no variar la concepcin del Proyecto sobre la naturaleza y funcin del nombre, no hay duda de que la

jurisprudencia sobre la materia dictada en base a la ley 18.248 continuar siendo aplicable en este tema. Y la visinde la actual legislacin como ha sido interpretada por los jueces seguir siendo vlida si el Proyecto se convierte en

ley.

DETERMINACIN DEL APELLIDO DE LOS HIJOS

Otro cambio fundamental que incluye el Proyecto es la determinacin del apellido de los hijos.

En el Proyecto los hijos deben llevar el apellido de uno de los cnyuges, lo que requiere del acuerdo de dichoscnyuges, en caso contrario, se deber sortear cul ser el apellido a utilizar, y el sorteo lo deber efectuar elRegistro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Los apellidos no elegidos o sorteados podrn serincorporados por voluntad de los padres o del hijo con madurez suficiente.

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Esta solucin tiene correlato en las ltimas tendencias existentes en materia de determinacin de apellido de los

hijos matrimoniales o extramatrimoniales y de la mujer casada.

Frente a la tradicional regla de la adquisicin del apellido paterno y la opcin para adicionar el apellido maternoque estaba vigente en mltiples legislaciones, en la doctrina y legislacin comparada comenzaron a aparecercrticas en el sentido de que dicha tradicin iba contra de la igualdad de gnero y de los participantes en el

matrimonio.

Citamos como ejemplo de esto a importante legislacin internacional.

As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nombrepropio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos (art.18). Aqu no se establece cul es el padre que tendr

que dar el apellido al hijo, por lo cual cualquiera de ellos podra ser quien aporte al apellido, o el primer apellidodel nio.

La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer establece que marido ymujer deben estar en un pie de igualdad en los derechos relativos a los hijos. No cabe excluir la eleccin del

apellido de los hijos de los rubros sobre los que hay que proteger la igualdad de gnero en el matrimonio bajo estaConvencin.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, establece la igualdad de los cnyuges en materiasrelativas al matrimonio (art.23.4).

Esta normativa internacional con alto rango en la pirmide legislativa de nuestro pas, da amplio soporte al cambioen la determinacin del apellido que fija el Proyecto.

En algunas legislaciones nacionales se empezaron a introducir cambios que igualaban a los apellidos de amboscnyuges.

Por ejemplo, alguna legislacin permita al ncleo familiar adoptar un apellido que luego sera el apellido de loshijos y no necesariamente tena que ser el apellido del padre (Ley de la Repblica Federal Alemana de 1976).

Alemania, en una legislacin del ao 1993, expandi este concepto y permiti que los cnyuges adopten un

apellido de familia hasta cinco aos luego de contrado el matrimonio. En caso de que no produzcan eleccin,utilizarn el que venan usando. Bajo esta legislacin, cada cnyuge puede utilizar su propio apellido unido aladoptado como familiar- como apellido de acompaamiento. Esta legislacin alemana establece que el nombre defamilia es el que reciben los hijos y en caso de que no exista este ltimo los padres de comn acuerdo deben

determinar el apellido. Ante la falta de acuerdo, un juez deber decidir quin coloca el apellido, y si ste no elige,tendr el apellido del padre que tiene el derecho de eleccin.

Otro caso que contiene ejemplos de las tendencias actuales es la legislacin espaola de 1999 (Ley 40) donde seestablece que los hijos llevarn el apellido de los dos padres, en el orden que stos elijen. Con lo que el apellido de

la madre, en caso de acuerdo, podra estar en primer lugar y ser el primero y determinante de la persona, ya queser el que tendr derecho esa misma a pasar a sus propios hijos. La igualdad de gnero fue el principio que guieste importante cambio, y ello queda claro en la Exposicin de Motivos en la que inclusive se cita un fallo del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la legislacin argentina actual, el apellido de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos porambos padres debe ser el paterno, y cualquiera de los padres puede solicitar la adicin del apellido materno (luegode la reforma de la ley 23.264), ya que ellos cuentan con el consentimiento presunto del otro cnyuge.

Ambos cnyuges tienen la facultad de determinar el apellido de los hijos comunes, pero no tienen la posibilidad dealterar el orden. Existe jurisprudencia que, ante graves causales, permite excluir el apellido paterno para una

persona y colocar el materno.

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El sistema del Proyecto para la determinacin del apellido de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales

reconocidos por ambos padres se coloca a la vanguardia de las legislaciones comparadas y de la legislacininternacional sobre la materia.

El apellido de cualquiera de los cnyuges o padres puede ir en primer lugar y ante la falta de acuerdo habr sorteoen el Registro correspondiente, dejando al azar la facultad de determinar el orden antes que el orden alfabtico,

como es en la actual ley 18.248 para los hijos de personas del mismo sexo o evitando dar preeminencia al apellido

paterno.

El sistema del Proyecto respeta la igualdad del hombre y la mujer en su rol de miembros del matrimonio o depadres.

Ms all del loable propsito del Proyecto, cabe preguntarse si este sistema, particularmente para el caso de hijosde parejas de personas de distinto sexo, tiene utilidad teniendo en cuenta la tradicin vigente en Argentina, que esun aspecto al que el nombre de las personas (en este caso el apellido) est irremediablemente unido. Tambincabra preguntarse si la adopcin del apellido paterno como primer apellido del nacido afecta la igualdad de gneroo slo es reflejo de una costumbre que hoy est desprovista de sentido de desigualdad en la pareja, slo se relaciona

con la identificacin filiatoria constante de una comunidad.

El tiempo determinar las respuestas a estos interrogantes y tambin si el cambio que incluye el Proyecto ha sido

til o letra muerta.

En atencin a la tradicin a la que se ha hecho referencia, ella se hubiese respetado si se hubiese establecido que, enprincipio, el primer apellido de los hijos de matrimonios o uniones de cnyuges de distinto sexo es el del padre,

salvo eleccin expresa de los cnyuges en sentido contrario. All tambin se hubiese respetado la igualdad de loscnyuges para decidir el apellido de los hijos, aunque se hubiese dado lugar a una tradicin pacfica en Argentina.El Proyecto vendra a imponer decidir expresamente el tema, impide la silenciosa eleccin de quien nada

manifiesta.

La cuestin del apellido de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales de parejas de personas de distinto sexotiene diferencias con el apellido de los hijos de matrimonio de personas del mismo sexo. La sociedad, en losmatrimonios igualitarios, se encuentra frente a un fenmeno nuevo, donde dos personas del mismo sexo con hijos,

por su idntica condicin sexual, tienen idnticas presunciones respecto de la traslacin de su apellido.

Por ello, la ley puede crear soluciones que recepten esta situacin obligando a las partes a decidir en cada caso el

apellido o su orden.

DETERMINACIN DEL APELLIDO DE LOS CNYUGES

Otro cambio que ha introducido el Proyecto en el sistema del nombre en el Derecho argentino es el del apellido de

los cnyuges.

El Proyecto establece un principio diferente al vigente, en el sentido de que cualquiera de los dos cnyuges puede

adoptar el apellido del otro precedido de la preposicin de o sin ella.El Proyecto incorpora la posibilidad de que el marido adopte el apellido de la mujer, con o sin preposicin de.

El cambio confirma el principio de que el matrimonio no modifica el apellido de la persona, slo lo har si alguno

de los contrayentes lo decide adoptando el apellido del otro. Se equiparan los cnyuges en su posibilidad de elegir.

Esta solucin elimina la discriminacin entre el hombre y la mujer en el mbito de la familia.

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El art. 16 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer estableceque Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer entodos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn, en

condiciones de igualdad entre hombres y mujeres [] Los mismos derechos personales como marido y mujer,entre ellos el derecho a elegir apellido, profesin y ocupacin

Indirectamente la provisin del art. 67, primer prrafo, del Proyecto puede considerarse como anticipada para elDerecho argentino por el art.16 de la Convencin transcripta, que prevalece sobre el Derecho interno a tenor de loestablecido por el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional.

El tratamiento del apellido del cnyuge, ratifica el principio de que el matrimonio no altera el apellido de loscontrayentes, salvo que cada contrayente opte por lo contrario, e iguala a ambos contrayentes en su capacidad deelegir.

CONCLUSIN

Los arts. 62 a 72 del Proyecto regulan el nombre incorporando modernas tendencias legislativas sobre el tema, que

ya tuvieron acogida en legislaciones nacionales e internacionales de las que Argentina es parte.

Los cambios propuestos por el Proyecto en materia de nombre mantienen la naturaleza del nombre en cuento

derecho-deber, por lo que mucha doctrina y jurisprudencia generada por el rgimen de la ley 18.248 continuarsiendo de utilidad en caso de que el Proyecto sea aprobado. Tambin dichos cambios eliminan las diferencias entre

los cnyuges para la fijacin del apellido de los hijos y de los mismos cnyuges.

La recepcin en la prctica de los cambios incorporados ser la cuestin a seguir en el caso de que el Proyecto

devenga ley.

BIBLIOGRAFA

Proyecto de Cdigo Civil y ComercialI

AYUDANTES ALUMNOS: * Valls, Ismael.* Acosta, Celia Vanina.

* Prez, Maximiliano Pablo.

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