JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ Estadio Carranza Fondo Sur. 1ª Planta Horario atención : de 10 a 14 horas Tlf.: 662978436- 662978489. Fax: 956,011701 NIG: 1101242M20130000583 Procedimiento: Juicio Ordinario 702/2013. Negociado: V Sobre De: D/ña. MOBILIARIO E INMOBILIARIAS JIGA S.L. Procurador/a Sr./a.: FERNANDO A. LEPIANI VELAZQUEZ Letrado/a Sr./a.: Contra D/ña.: BANCO MARE NOSTRUM S.A. Procurador/a Sr./a.: EDUARDO FREIRE CAÑAS Letrado/a Sr./a.:

SENTENCIA nº 9/15

En Cádiz, a 21 de enero de 2015

Han sido vistos por mí, Dª Mª del Pilar Sebastián Benito, Magistrada-Juez de Adscripción Territorial de Andalucía, provincia de Cádiz, actuando como Juez del Juzgado nº 1 de lo Mercantil de Cádiz, en sustitución del titular, los autos de juicio ordinario nº 702/13, en los que son partes, como demandantes, “Mobiliario e Inmobiliarias Jiga S.L.” representada por el/la Procurador/a Sr/a. Lepiani Velázquez, y asistido por el/la Letrado/a Sr/a. Zorita Arenas, y, como demandada, “Banco Mare Nostrum S.A.”, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Freire Cañas, y asistida por el/la Letrado/a Sr/a. Mir Gómez y Moreno Aguilera, cuyo objeto es nulidad de condiciones generales de la contratación.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. En fecha 23 de julio de 2013 se presentó demanda de juicio ordinario por el/la Procurador/a Sr/a. Lepiani Velázquez, en representación de “Mobiliario e Inmobiliarias Jiga S.L.”, contra “Banco Mare Nostrum S.A.”. En ella solicitaba que se declarase la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, documentado en escritura de fecha 31 de enero de 2008, otorgada ante el Notario D. Óscar Alberto Fernández de Ayala, con el nº 349 de su protocolo, alegando que se trata de una condición general, y que tiene el carácter

Notificado: 30/01/2015 | Ref. Letrado: N/A | Letrado: JOSE MORENO AGUILERA

de abusiva. Solicitaba también que, como consecuencia de tal nulidad, se condenara a la demandada a restituir las cantidades abonadas de más, como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

SEGUNDO. Dicha demanda fue admitida a trámite por este Juzgado, en virtud de decreto de fecha 8 de octubre de 2013, y seguidamente se dio traslado a la demandada de copia de la misma y de los documentos adjuntos. Ésta presentó contestación en tiempo y forma.

TERCERO. El día 2 de septiembre de 2014 se celebró la audiencia previa, con el resultado que consta en el correspondiente soporte audiovisual. En ella se propuso, además de la prueba documental aportada junto con los respectivos escritos de alegaciones, por la parte demandada, el interrogatorio de la parte demandante y la testifical de D. Francisco Manuel Luque Navas. Se admitió toda la prueba propuesta.

CUARTO. El día 21 de enero de 2015 se celebró el juicio. En el mismo se practicó la prueba propuesta y admitida en la audiencia previa, con el resultado que consta en el correspondiente soporte audiovisual. Tras la práctica de prueba e informe de conclusiones de las partes, quedó el pleito visto para sentencia.

1FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. La parte actora pone de manifiesto, en su demanda, que celebró, con la demandada, un contrato de préstamo hipotecario, documentado en escritura de 31 de enero de 2008, otorgada ante el Notario D. Óscar Alberto Fernández de Ayala, con el nº 349 de su protocolo. Dicho contrato, en el que se pactó un interés variable, contiene la previsión de un límite máximo (techo) y mínimo (suelo) a la variación del tipo de interés, que son, respectivamente, el 14% y el 4%. Solicita que se declare la nulidad de tal cláusula, concretamente del límite mínimo, por considerarlo abusivo. Solicita también, como consecuencia de tal nulidad, el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria, en virtud de la aplicación de la “cláusula suelo”. La demandada se opone a la solicitud efectuada de contrario, alegando, en síntesis, que la demandante carece de la condición de consumidora, por lo que no es posible aplicar las normas especiales de protección de los consumidores y usuarios, que, en cualquier caso, la cláusula no es abusiva, y que no procede reconocer eficacia retroactiva a la nulidad, tal y como hace la STS 241/13.

SEGUNDO.Necesidad de que el adherente sea consumidor o usuario. La cuestión fundamental que aquí se plantea, y de la cual depende que se entre, o no, a analizar las demás, es si la demandante posee, en la relación jurídica que nos ocupa, el carácter de consumidor o usuario. A continuación pasaremos a explicar

por qué. Antes que nada, hemos de delimitar cuál es la acción ejercitada, que nos parece claro, a la vista de las alegaciones contenidas en la demanda, que es la prevista por el art. 9 de la Ley 7/98, de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el art. 8.2 de la misma (es decir, la acción individual de nulidad de condición general, por considerar la misma abusiva). En efecto, la demanda, en su fundamentación jurídica, invoca, como fundamento de su pretensión, el art. 8.1 de la Ley 7/98, que viene a reiterar el contenido del art. 6.3 Cc, conforme al cual son nulas de pleno derecho las estipulaciones contractuales que resulten contrarias a normas imperativas o prohibitivas, salvo que en ellas se prevea otra consecuencia para el caso de contravención. A continuación menciona una serie de normas que considera infringidas (el art.1.256 Cc, el art. 1.258 Cc, el art. 6.2 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994), pero lo hace, en realidad, para decir que la cláusula es abusiva. En efecto, dice que se vulnera el art. 1.256 Cc porque, al ser la cláusula impuesta por la entidad bancaria, se deja a su arbitrio el cumplimiento del contrato, confundiendo, por cierto, el dejar la ejecución al arbitrio de una de las partes con la imposición de la cláusula, que determina el carácter de condición general y, por tanto, no necesariamente su invalidez (las condiciones generales son una realidad admitida por nuestro Ordenamiento, sin perjuicio de que, por ser impuestas y predispuestas, deban someterse a una serie de controles adicionales), que se vulnera el art. 6.2 de la Orden Ministerial mencionada, que prohíbe que el índice de referencia dependa o pueda ser objeto de influencia por parte de la entidad crediticia, pero no impugna el índice de referencia, sino el “suelo” (y el art. citado no se refiere, desde luego, a las cláusulas “suelo”), y que se vulnera la buena fe, y por tanto el art. 1.258 Cc, pero todo ello es para acabar diciendo que la cláusula impugnada genera desequilibrio (“abuso de posición dominante”), en perjuicio de la demandante. Alega también la desproporción entre “suelo” y “techo”, además de efectuar una serie de consideraciones, sobre el abuso que suponen las cláusulas “suelo”, típicas de este tipo de demanda. Está claro, pues, que se está impugnando la cláusula por considerarla abusiva, sobre la base del art. 8.2 de la Ley 7/98, que menciona, particularmente, las cláusulas abusivas, incluidas en contratos con consumidores. El art. 8.2 de la Ley 7/98 (en adelante, LCGC) se refiere exclusivamente a los contratos celebrados con un consumidor, y remite, en cuanto a la definición de “cláusula abusiva”, a la antigua Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ya hemos visto que, en la actualidad, ha sido sustituida por el RD Legislativo 1/07, de 16 de noviembre. Conforme al art. 2 del RD Legislativo 1/07, el ámbito de aplicación de dicha norma se restringe a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios o profesionales. Conforme al art. 3 del RD Legislativo 1/07, son consumidores o usuarios, a efectos de la misma, las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Son empresarios, conforme al art. 4, quienes actúan en el marco de su actividad empresarial o profesional, sea pública o privada. Resulta claro, pues, que para que una condición general pueda someterse al control de abusividad es presupuesto necesario que el adherente, adquirente de bienes o servicios, sea un consumidor o usuario, es decir, que no destine tales bienes o servicios al ejercicio de una actividad empresarial o profesional. En el presente caso la demandante es una sociedad mercantil, pero es que además la propia parte reconoció, tanto en la

demanda como a través de su representante legal, durante su interrogatorio, que carece de la condición de consumidora, puesto que el préstamo tenía por objeto financiar la compra de una vivienda, para la sociedad (el administrador único corroboró que era para la sociedad, no para él), que esta sociedad tiene por objeto la intermediación en el mercado inmobiliario, y que la vivienda adquirida estaba destinada a integrarse en su actividad mercantil. El testigo corroboró, igualmente, que el préstamo se solicitó para adquirir una vivienda como inversión, es decir, para venderla o alquilarla. Ello ha de conducir a la íntegra desestimación de la demanda, puesto que el control de abusividad solicitado únicamente puede tener lugar respecto de los contratos celebrados con consumidores, como ya hemos tenido ocasión de ver. Lo dice el art. 8.2 muy claramente, y también lo deja meridianamente claro la exposición de motivos, que indica que la Ley pretende incorporar al Ordenamiento español la Directiva 93/13/CEE, referida, exclusivamente, a los contratos con consumidores, y resulta que el régimen actual de protección frente a las cláusulas abusivas deriva, precisamente, de ésta. Pese a ello, la LCGC extiende su ámbito de aplicación, ciertamente, tanto a consumidores como empresarios, pero eso no quiere decir que proteja a estos últimos igual que a los primeros, y de hecho, como hemos visto, la protección frente a cláusulas abusivas se refiere, exclusivamente, a los contratos celebrados con consumidores. Creemos que también han dejado muy clara esta cuestión tanto la jurisprudencia del TJUE como el TS, particularmente en la s sentencias de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, que se refieren a contratos celebrados con cosumidores. Cuestión distinta sería el control de incorporación, derivado de los arts. 5 y 7 de la LCGC, que sí es aplicable a empresarios, como el resto del articulado de la norma, pero no es esto lo que se ha planteado y ha sido objeto de debate, en el presente pleito (salvo, extemporáneamente, en conclusiones, por lo que no debe ser admitido), sin que, conforme al art. 218 LEC, el Tribunal pueda variar la causa de pedir alegada por las partes, pues, de lo contrario, existiría incongruencia, y podría generarse indefensión para la otra parte. Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la demanda. TERCERO. Costas. Conforme al art. 394.1 LEC, al haber sido íntegramente desestimada la demanda, procede condenar en costas a la parte demandante.

Por todo lo anterior,

FALLO

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Domínguez Rodríguez, en representación de “Mobiliario e Inmobiliarias Jiga S.L.”, frente a “Banco Mare Nostrum S.A.”, debo absolver y absuelvo a “Banco Mare Nostrum S.A.” respecto de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, en legal forma.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación, ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma, previa consignación del depósito de 50 euros previsto por LO 1/09, de 3 de noviembre, en la cuenta de este Juzgado, requisito sin el cual no se admitirá a trámite.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su incorporación a la causa, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.