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Análisis 6Los Estados Latinoamericanos y las violaciones a derechos humanos y crímenes de lesa humanidadPor: Danilo Caicedo Tapia

Derecho, sociedad y cultura 27El jurado en el EcuadorPor: Ernesto Albán Gómez

Invitada 28Vigencia de nuevas tendencias penales que surgende la política criminal Por: Pilar Sacoto Sacoto

Análisis de Casos 40Jubilación de servidores universitariosPor: Carlos Castro Riera

Perfil 46Dr. Alfredo Corral Borrero

Derecho Tributario 52¿Pagar o no pagar al fisco?Por: Javier Bustos Aguilar

Foro 60Asilo diplomático de Julián Assange: una doble visiónPor: Alysa Arcos Ziemer

Destacamos 66Noviembre 2012

Didáctica 68Operaciones aduaneras

Contenido

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Cañar, 13 de noviembre de 2012Señor DoctorErnesto Albán GómezPRESIDENTE DEL COMITÉEDITORIAL REVISTA NOVEDADES JURÍDICASQuito.-

De mi consideración:

Reciba un atento y ponderado saludo y el mayor de los éxitos al frente de la dirección de tan impor-tante Revista, con la presente y en mi calidad de subscriptor de Novedades Jurídicas, uno de los ar-tículos de preferencia es la Sección Perfil, espacio destinado a destacar y rememorar el pensamien-to, trayectoria y vivencias de distinguidos juristas y pensadores ecuatorianos; en esta oportunidad, conociendo el espíritu pluralista de su persona así como del Comité Editorial, como un homenaje

a la distinguida cañarense que, a sus treinta y un años de edad, ocupó el Ministerio de Gobierno y en 1945, fue la primera mujer diputada en el Con-greso Nacional; y que participó activamente en la revuelta popular conocida como la Gloriosa, lle-gando a ocupar la Presidencia de la República.

Conociendo que este 24 de noviembre se conme-mora su natalicio, como un homenaje a la mujer de América que luchó por la defensa de los derechos de las mujeres, indígenas y sectores excluidos, se-ría importante que en este mes se publique en la Sección Perfil su biografía.

Por la fina atención que sabrá dar a la presente le expreso mis mayores sentimientos de considera-ción.

Atentamente,Jhon Ojeda Guamán

Presidente:

Comité Editorial:

Coordinación:

Arte y diseño:Impresión:

Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia Solano H.Mónica VargasJorge Zavala E.

Karina CarrascoKatty MuñozJohanna Pizarro

Alexis Oña V.IMPRESORES MYL

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Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección

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Carta EditorialLa promoción y protec-ción de los derechos humanos es una de las mayores preocupaciones para las Naciones Unidas desde su creación en 1945, como los funda-mentos para la libertad, justicia y paz en el mun-do.

El 10 de diciembre de cada año se declaró como

“Día Internacional de los Derechos Humanos”. El Abo-gado Danilo Caicedo Tapia en la sección Análisis, justa-mente se preocupa por el reto que tienen los Estados Latinoamericanos ante las violaciones a estos dere-chos y los crímenes de lesa humanidad. Establece que con el transcurso del tiempo, se han desarrolla-do un conjunto de instrumentos y mecanismos para asegurar la primacía de los derechos humanos y para hacer frente a las violaciones de estos dondequiera que ocurran. Resalta el modelo de las Comisiones de la Verdad en América Latina pues sus recomendacio-nes y conclusiones pueden ser “verdaderas guías para alcanzar un Estado constitucional de derecho”.

La invitada de este número, catedrática universita-ria Doctora Pilar Sacoto de Merlyn, cuestiona si los ecuatorianos esperamos una nueva forma de hacer justicia o una nueva administración de justicia. Desa-rrolla la vigencia de nuevas tendencias penales que están surgiendo de la política criminal. Sobre todo le preocupa la situación de nuestro país Américo Ibero-indígena. Cita como conclusión final a Welzel, quien sostiene que “el Derecho Penal en la medida que existe y es aplicado, cree y fortalezca en la mayoría de ciudadanos una actitud interna permanente, de fidelidad al derecho, actitud que es legal y no moral”.

Desde la Universidad de Cuenca, el Doctor Carlos Castro Riera, realiza un planteamiento actual y que constituye un tema que ha concitado discusión: la jubilación de los servidores universitarios, esto es el

caso de docentes, empleados y obreros de las uni-versidades ecuatorianas. Luego de establecer el mar-co jurídico y la situación de estos servidores públicos, expone conclusiones que deberán considerarse de acuerdo al tipo de servidor y a la época de aplicación del beneficio de la jubilación. “¿Pagar o no pagar al fisco? Es la duda que presenta el Abogado Javier Bustos Aguilar. Analiza una serie de ejemplos a través de cuadros explicativos para determinar estrategias a seguir en caso de diferen-cias discutibles con la administración tributaria. Le preocupa que el diseño de un sistema que da un tratamiento gravoso al pago de deudas tributarias, para quienes deciden pagar al resultado de un juicio condicionados a una “caución”; no es otra cosa que un retorno al principio del “solve et repete” por el cual se consideraba que la Administración era inmune a cometer errores en los actos administrativos.

Desde la Universidad de Salamanca en España, Alysa Arcos Ziemer estudia con una doble visión el asilo diplomático de Julián Assange. Tema que sigue en debate. La estudiante de último año, luego de ana-lizar las generalidades de la institución, así como la normativa que debe aplicarse, considera cuál será el final de esta batalla legal. Su respuesta es dubita-tiva, pues al ser este caso uno muy peculiar, genera expectativas diversas. Concluye con un pensamien-to que debemos tomar en cuenta: “Tanto la justicia como las leyes producen libertad para quienes las respetan”.

Por último, en la Sección Perfil, destacamos la presen-cia del Doctor Alfredo Corral Borrero, quien colaboró en importantes funciones públicas: como Contralor General y como Ministro de Trabajo. Su trayectoria profesional le ha permitido aportar en la cátedra durante cuarenta años. En la entrevista se relieva la sólida unión familiar que ha sido su mayor estímulo en cada uno de sus emprendimientos.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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Previamente, a contextualizar que re-presenta el Estado constitucional de derechos es necesario hacer un breve recuento histórico, con el objeto de caracterizarlo claramente en diferen-ciación a otras formas de Estado que le antecedieron, así como también para evaluar si actualmente nos encontra-mos viviendo en la modalidad de Esta-do mencionada con todos sus elemen-tos y características.

Expuesto lo anterior, al igual que lo señalan varias autores se par-te de una clasificación de Estado reduccionista pero útil para el contexto de esta investigación, en esta forma se hace referencia a tres saltos dialécticos que re-presentan a su vez, tres modali-dades de Estado, descritos a con-tinuación a breves rasgos: 1) el Estado absoluto; 2) el Estado de derecho o Estado legal de dere-cho; y, 3) El Estado constitucional de derechos1.

Entendemos por Estado absoluto a aquel en el cual la centralidad del poder radica en un solo individuo, casta o gru-po plenamente identificado, basados en la clasificación clásica de poderes o funciones del Estado, podemos decir que la autoridad única, administra el Es-tado y representa al gobierno, legisla en términos amplios y ejerce facultades de justicia. No existen límites al poder, en correspondencia las personas carecen de derechos y son considerados clases subordinadas a manera de súbditos, va-sallos o esclavos. En este contexto, la ley existe meramente como representación directa del poder, sin existir formalida-des para su creación o aplicación.

Como consecuencia de constantes lu-chas de clases por alcanzar el poder, nos encontramos ante el Estado de dere-cho, en esta modalidad existe al menos en lo teórico una división entre pode-res (ejecutivo, legislativo y judicial), sin embargo, la centralidad del poder se encuentra en la práctica representada en el órgano parlamentario formado por la clase predominante optimo iure, quienes emiten leyes las cuales a su vez

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Diplomado en Derecho Constitu-cional por la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador; Máster con mención en Derecho Constitucional por la misma Universidad.

Editor y autor de varios libros de la Serie Justicia y Derechos Hu-manos – Neoconstitucionalismo y Sociedad; Editorialista en varias publicaciones jurídicas periódi-cas; docente e investigador en materias de derechos humanos, derecho constitucional y justicia transicional a nivel nacional e internacional.

Miembro del Colectivo de Derechos Humanos PRODH; Comunicador en la “Revista de Derechos Humanos al Derecho y al Revés”.

Fue Analista de Derechos Huma-nos en el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos.

Colabóra en la Fiscalía General del Estado.

Danilo Caicedo Tapia

Los Estados Latinoamericanos y las violaciones a derechos humanos y crímenes de lesa

humanidad

Análisis

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determinan la autoridad y estructuran el po-der para quienes son ciudadanos optimo iure2. Existe ley formalmente hablando y en conse-cuencia límites figurativos al poder, así como derechos humanos limitados al espectro de la clase política3.

Finalmente y como resultado de nuevas luchas revolucionarias como consecuencia de las fa-lencias del anterior modelo, nos encontramos en el momento que da nacimiento al Estado constitucional de derechos, concebido como nuevo paradigma que adopta a modo de pos-tulado teórico a la Constitución, siendo esta su elemento central formal y material; este cuerpo normativo no solo determina a la autoridad y la estructura del poder sino que se nutre de los derechos humanos como límites y vínculos al poder.

Es así que el detentador del poder cambia dia-metralmente de una Asamblea, Congreso o Parlamento hacia personas dotadas de un gran número de derechos materializados, así como de garantías para hacerlos efectivos median-te una Constitución directamente aplicable, lo cual a su vez hace que la Ley como máxima expresión de la función legislativa pase a un segundo plano, encargada únicamente del de-sarrollo de la norma suprema4.

Aquel fenómeno afecta también en conse-cuencia a la administración de justicia, la cual se ve transformada bajo el imperio de tribuna-les o cortes máximas de constitucionalidad con amplias competencias en su haber y amplias facultades para hacer cumplir sus decisiones, esto con el objeto de cumplir de forma efectiva con el principal papel del Estado como es res-petar y hacer respetar los derechos humanos5.

La nueva visión de Estado se encuentra estric-tamente ligada a la de democracia, entendida como la manifestación de la voluntad ciudadana dentro de la toma de decisiones de importancia dentro de un Estado, esto independientemente de las clasificaciones que se puedan hacer so-bre la misma, en este sentido, la democracia no puede ser concebida en abstracto, sino bajo el enfoque de la Constitución y las personas redi-mensionadas por los derechos humanos.

En este contexto, si bien muchos auto-res suelen contraponer a la democracia y la Constitución, al Estado y al ciuda-dano a manera de rivales o antagóni-cos6, la nueva concepción de democra-cia nos permite alejarnos de esa idea, fundamentando medios de conciliación y técnicas que permitan su recíproca co-laboración, con una idea base o guía en mente, la plena vigencia de los derechos humanos7.

De esta manera, no bastará únicamente el reco-nocimiento jurídico de los derechos humanos y que las constituciones propugnen meramente como enunciado que su más alto deber es lo-grar su respeto, sino que deberán instrumentar todo un sistema de reglas, principios y valores, que reflejados en garantías normativas y juris-diccionales logren su estricto cumplimiento, es así que el principal valor del ordenamiento es el propio ser humano prescindiendo de cons-trucciones externas como la legalidad estricta y el ordenamiento gradado8.

Concluyendo, la idea principal de un Estado constitucional de derechos, viene a ser el rein-

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tegrar los elementos a su orden natural, es decir poner al ser humano por encima de cualquier otro elemento artificial o secundario.

Las afirmaciones anteriores nos llevan precisa-mente al encabezado de este acápite y a la idea que queremos resaltar, la cual es que el Estado y la Constitución son el medio para garantizar los derechos humanos (por supuesto no el úni-co pero quizá el más importante), y a la vez se constituyen en un fin, al establecer una estruc-tura cuya existencia se justifica en lograr una convivencia pacífica, un régimen de bienestar, o lo que en el Ecuador llamamos con caracterís-ticas propias sumak kawsay o buen vivir9.

2. LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

En este segundo acápite, comenzamos abor-dando la internacionalización de los dere-chos humanos, proceso que se encuentra en construcción y que representa un elemento esencial al hablar del Estado constitucional de derechos, sobre todo dimensionando a un Es-tado en permanente relacionamiento con sus pares, el proceso mencionado no es sino otro de los muchos procesos de globalización que se vienen produciendo desde ya hace varias décadas, el derecho como cualquier otra crea-ción humana se alimenta del contexto social y de los distintos procesos en que la sociedad se desarrolla y por supuesto se ve influencia-do de procesos políticos y económicos, entre muchos otros.

Los procesos sociales a los que hacemos men-ción no se producen de manera aislada, por-que las sociedades no caminan solas sino en continua interrelación con otras sociedades y evidentemente guiadas por una tendencia hegemónica, en este caso y en los actuales momentos, dictada desde dos aristas: La Eu-ropea que tiene su origen mismo y parámetro de influencia desde los tiempos de la colonia y la Norteamericana vista como parámetro pre-

ponderante de desarrollo económico y epíto-me cultural de modelo de vida10.

En el mundo del derecho, existe un hito es-pecífico que marca el punto de encuentro entre las dos aristas mencionadas y este es la Segunda Guerra Mundial, el suceso mencio-nado debe ser visto como una afectación de incidencia global en cada aspecto de la vida del ser humano, así en lo social, económico, político, antropológico y por supuesto en lo jurídico.

En el campo que nos atañe mayormente como es el jurídico, damos cuenta de tres fenóme-nos relacionados con la Guerra:

El primero de ellos es llegar a entender a la Guerra como la negación absoluta de los dere-chos humanos (tomando las palabras de Luigi Ferrajoli), en este sentido, pues si bien existían normas consuetudinarias de vieja data e in-cluso una que otra norma escrita de alcance supranacional, se da cuenta de la insuficiencia de estas disposiciones y se comienza a pensar al menos en una insipiente regulación.

El segundo fenómeno íntimamente relaciona-do con el anterior, se refiere a recontextualizar a la Guerra en la modernidad, aquello a tra-vés de considerar sus verdaderas y múltiples implicaciones entre ellas la más importante entender que los actos genocidas son una práctica social no desprovista de elementos subjetivos pero principalmente dotado de cientificidad, organización y sistematicidad, afirmación no solo aplicable a genocidios en un contexto de guerra11.

Así también y de la mano, viene el dimensio-nar los daños que puede producir un conflicto a gran escala sea este de naturaleza interna-cional o de índole no internacional, en el cual se encuentre involucrado un gran número de personas entre civiles y militares, dotadas de un igual número de instrumentos para hacer

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Análisis

daño, tanto de manera individual pero sobre todo colectiva12. Como consecuencia de lo anterior y sobre la base de los principios del Derecho Internacional Público, la costumbre internacional y los tratados nace el Derecho Internacional Humanitario13, encontrando su mayor representación en las Conferencias de la Haya de 1899 y 1907, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adi-cionales de 197714.

Un tercer fenómeno que no hace rela-ción directa con la guerra pero que si se encuentra fuertemente influencia-do por dicha práctica, es la búsqueda común de la humanidad por estable-cer un catálogo mínimo de derechos comunes a todas las personas, esta as-piración a la que hacemos referencia, data de siglos atrás, sin embargo, a comienzos del siglo pasado se concre-ta en la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que independientemente de toda crítica15, representa el mayor logro en cuanto a la conformación del Derecho Interna-cional de los Derechos Humanos.

Sobre estos tres fenómenos los Estados cons-titucionales de Derechos se adscriben fuerte-mente a la tendencia de establecer un siste-ma de justicia internacional, damos cuenta a nivel mundial, de aquello con las varias mo-dalidades de Naciones Unidas de protección y vigilancia de derechos humanos a través de los distintos consejos, comisiones, comités, juntas y grupos temáticos de derechos16, así también por el trabajo focalizado de los Altos Comisionados de Derechos Humanos y con la implantación de mecanismos periódicos de control, como es el reciente implementado Examen Periódico Universal (EPU)17.

A la par el sistema de justicia internacional se ve fortalecido por “los tribunales internaciona-les que se han desarrollado desde la justicia de los vencedores de la segunda guerra mundial, en Núremberg y Tokio, pasando por el estable-cimiento del Consejo de Seguridad, de los Tri-bunales Ad Hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, hasta la creación de la Corte Penal Internacio-nal18 con jurisdicción Potencialmente Univer-sal”19.

En las Américas producto de la suscripción ma-yoritaria de países de la Convención America-na sobre Derechos Humanos o Pacto de San José se cuenta con dos organismos con amplio desarrollo y marcadas competencias como son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos20 y la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos21, pilares fundamentales de la promoción, respeto y protección de derechos y fuentes principales para determinar basados en el cumplimiento si un Estado en realidad reúne los requisitos necesarios para denomi-narse constitucional de derechos, así como para vislumbrar el carácter democrático de sus gobiernos.

Por otra parte y en consecuencia a la corriente de fortalecimiento de exigibilidad de los dere-chos a nivel nacional e internacional, las Cons-tituciones de tendencia garantista de nuestro continente han establecido distintas formas de relacionarse con las fuentes supranacionales de derechos humanos.

En referencia, encontramos distintas modalida-des como: cláusulas de remisión o reenvío que redireccionan, completando y ampliando sus disposiciones a otros cuerpos normativos na-cionales e internacionales desarrollados o por desarrollar; cláusulas interpretativas que esta-blecen lineamientos y principios generales de derechos humanos a manera de parámetros de interpretación; cláusulas reconocedoras de de-rechos implícitos o no enumerados que com-pletan su catálogo de derechos sobre la base

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de una disposición abierta que no excluye o niega a otros derechos previstos en cualquier norma o aquellos que sin estar consagrados se basen en la dignidad humana; y, cláusulas de-clarativas que recurren a principios o manda-tos que pueden realizarse en diferente medida, que no están precisamente determinados pero que aparecen como antecedentes abiertos en alcance e intensidad22.

A pesar de lo anterior es necesario dejar en cla-ro que el camino es aún muy largo por reco-rrer, obstáculos para la internacionalización de los derechos humanos y a la implementación de un sistema internacional de justicia eficaz y eficiente aún los encontramos en los mismos lugares que hace varios siglos, con interpreta-ciones más elásticas pero que remanen irrom-pibles.

La soberanía de los Estados se constituye en el más fuerte impedimento, en palabras de Anto-

nio Cassese, (ex Presidente del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia), “el Estado soberano aún sigue siendo vigoroso; todavía una especie de dios inmortal; aún tiene en sus manos la espada y no muestra intención algu-na de cederla a las instituciones internaciona-les”23. Como bien lo señala dicho autor, existen graves críticas a esta interpretación de sobera-nía como es que los Estados tienden a procurar sus intereses a corto plazo, muchas veces en detrimento de los intereses generales de la co-munidad internacional, apuntan a proteger a sus nacionales aun cuando transgreden ciertos valores fundamentales y apelan con asiduidad a cualquier medida para proteger a sus súbdi-tos y asegurar la impunidad24.

Ante el panorama actual es indispensable ser crítico, retomando y compartiendo lo expues-to por Ferrajoli, es evidente una crisis en la que nos encontramos inmersos, “la impotencia del derecho, es decir, su incapacidad para producir

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Análisis

reglas a la altura de los nuevos desafíos abier-tos a la globalización”25, este último término en palabras de dicho autor visto como un vacío de derecho público, reflejo de la “ausencia de una esfera pública internacional, es decir, de un derecho y de un sistema de garantías y de instituciones idóneas para disciplinar a los nue-vos poderes desregulados y salvajes tanto en el mercado como en la política”26

3. LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

Con el antecedente del segundo acápite, pode-mos dejar por sentado que los Estados consti-tucionales de derechos, como consecuencia de su propio concepto tienen como misión fun-damental y razón de ser, el garantizar los dere-chos humanos.

En esta labor se encuentran en interrelación con otros Estados, que sobre la base de com-

promisos puntuales conforman el Sistema Uni-versal de Derechos Humanos que a su vez se escinde en distintos Sistemas Regionales como son el europeo, africano y el que nos atañe el interamericano.

Este reconocimiento tanto de instrumentos como de organismos internacionales, signi-fica el establecer un límite a los poderes del Estado el cual se encuentra dado por la propia dignidad de las personas superior a los pro-pios Estados, en consecuencia, se determina un catálogo de derechos protegidos y una lista de obligaciones estatales que el Estado debe cumplir, so pena de consecuencias jurídicas por sus faltas27.

En este contexto, un Estado solo podrá ser con-siderado constitucional de derechos, si cumple con el postulado de “tomarse los derechos en serio”28, lo cual en la práctica se refleja en el cumplimiento efectivo de las obligaciones ge-

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nerales de respetar, proteger y promover dere-chos humanos, mismas que se encuentran es-trechamente relacionadas.

3.1. La obligación de respeto

En palabras de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, existe por parte de los Es-tados un compromiso que se traduce en una primera obligación general de respetar los de-rechos y libertades de todas las personas que se encuentre en su jurisdicción, sin distinción alguna29. Aquello, implica un deber de orden negativo, reflejado en la prohibición de utilizar la propia estructura y organización del Estado para violar derechos humanos, esto en el ejer-cicio de sus funciones o mediante el uso de cualquier medio, así como también mediante su respaldo o aquiescencia ante acciones u omisiones violatorias de derechos.

En efecto, la obligación de respetar derechos humanos comprende en primer término, el impedir u obstaculizar el abuso del poder esta-tal, sea que este se presente como una acción u omisión, a su vez y en un sentido represivo determina que de producirse dicho abuso con consecuencias violatorias a los derechos hu-manos, le pueda ser atribuida responsabilidad al Estado, de acuerdo a las reglas del Derecho Internacional30.

3.2. La obligación de protección

Una segunda obligación general para los Esta-dos, la encontramos en proteger y garantizar derechos humanos, este es un deber de orden positivo que implica por una parte “el deber de los Estados parte de organizar todo el apara-to gubernamental y, en general, todas las es-tructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.”31, mientras que por otra parte deviene en el “pre-venir, investigar y sancionar toda violación de

los derechos humanos reconocidos por la Con-vención y procurar, además, el restablecimien-to, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por las violaciones de derechos humanos”32.

En referencia, no solo será necesario construir teóricamente un orden normativo que preven-ga y proteja derechos humanos, sino en efecto crear un sistema o red estatal que a través de su institucionalidad se encargue en la práctica de garantizar los derechos.

En relación a lo anterior, la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos crea el concepto de garantía efectiva, es decir “no basta con que es-tos recursos se encuentren previstos de modo expreso en la Constitución o la ley, o con que sean formalmente admisibles, sino que se re-quiere, además, que sean realmente adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y para adoptar las medidas necesarias que permitan restablecer el derecho vulnerado”33.

3.3. La obligación de promoción

Como tercera obligación general, se encuen-tra el deber de promover derechos humanos, la cual se encuentra reflejada en que el Estado debe realizar la mayor cantidad de esfuerzos enfocados en la promoción de un mayor co-nocimiento y respeto de los derechos huma-nos, dichos esfuerzos deben ser integrales en cuanto al contenido de los derechos, así como también en lo referido a su alcance poblacio-nal, además deben ser adecuados al medio y situación, así como efectivos al fin buscado.

4. LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DE VIO-LACIONES DE DERECHOS HUMANOS

Como un breve preludio, es necesario deter-minar el por qué de la existencia de derechos específicos para las víctimas de violaciones de derechos humanos, sin desmedro de la exis-

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Análisis

tencia de los derechos generales a todas las personas que han sido víctimas de la criminali-dad común, es decir de aquella que no provie-ne del Estado de manera directa o de su apoyo o aquiescencia.

Existen particularidades que al enfrentarnos al Estado en calidad de autor, cómplice o encubri-dor hacen que nos encontremos ante un sujeto totalmente distinto al de la criminalidad co-mún, incluso si esta última cuenta, como ocu-rre en muchos casos, con una colectividad de sujetos bien organizados. El Estado a diferencia de la criminalidad común puede imponer den-tro de su territorio e incluso en ocasiones fuera de su jurisdicción, un régimen de impunidad basado en el abuso de su poder, esto a través de un sin fin de medios desnaturalizados pues-tos a su exclusivo servicio34.

Es así que un Estado goza por principio de una legitimidad a nivel nacional e internacional, se financia casi ilimitadamente entre otras fuen-tes por los recursos entregados por otros Es-tados, así como también de la carga tributaria impuesta a los ciudadanos y las ciudadanas, precisamente con la justificación de garantizar una calidad de vida digna a las personas. Es en esta posición de garante con obligaciones pro-pias como respetar, proteger y garantizar dere-chos humanos que el Estado utiliza toda una red estructurada, organización permanente y atribuciones de gran alcance que le son pro-pias para gozar de impunidad en el abuso de un poder ilegítimo y arbitrario.

Es en este contexto de particularidad, es que la Organización de las Naciones Unidas ha desarrollado de manera particular principios, directrices y derechos propios de las víctimas de violaciones de derechos humanos, con el objeto de dar cuenta de una relación distinta entre una sociedad puesta en posición de vul-nerabilidad ante un Estado que no reúne ca-lidad alguna de constitucional, de derecho y democrático35.

Podemos sintetizar lo anterior, en el derecho a la verdad, el derecho a la memoria, el derecho a la justicia y el derecho a la reparación, estos cuatro derechos se encuentran estrechamente vincu-lados, en constante relación y constituyen pa-sos que integralmente buscan dar cuenta de la existencia de una víctima y satisfacer sus justas pretensiones.

4.1. El derecho a la verdad

El derecho a la verdad tiene antecedentes his-tóricos muy lejanos dentro del derecho inter-nacional humanitario, constituyéndose en la costumbre internacional que luego se vería formalizada en el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, este derecho inicial-mente fue concebido como la facultad “que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros”36.Con posterioridad, y como conse-cuencia de los graves procesos de violaciones masivas de derechos humanos producidos en el siglo pasado, nace una concepción más am-plia, en la que podemos dimensionar con clari-dad una arista individual y la otra colectiva.

En referencia, existe un derecho a la verdad de los individuos interesados directamente en el conocimiento de lo sucedido con sus alle-gados, como también de toda la sociedad en “conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro” 37. La obligación de dar respuesta a este requeri-miento recae en el Estado quien deberá utilizar su aparato estatal que no necesariamente se limita al judicial para establecer una verdad38.

Establecido lo anterior, es necesario dar cuen-ta que la verdad como término polisémico nos puede conducir a muy distintos lugares, así podemos decir que dentro de las graves viola-ciones de derechos humanos existe en primer término una verdad histórica que da cuenta de sucesos particulares que afectaron a seres hu-

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manos dentro de un contexto social, mientras que por otra parte y sobre las mismas violacio-nes se puede establecer una verdad procesal totalmente distinta pues deviene de los hechos efectivamente demostrados y comprobados dentro de un proceso legal39.

Basados en la diferenciación anterior, se puede afirmar que la judicialización y su consecuente verdad procesal es apenas uno de los espectros de una verdad histórica mucho más compleja, la cual puede ser descubierta mediante méto-dos muy diversos y en la cual como bien se lo ha señalado el proceso penal puede ser una herramienta demasiado indiferente, indolente y tosca40, en respuesta a esto nacen distintas formas de investigación, una de las cuales y más importantes puede ser encontrada en los mecanismos extrajudiciales de investigación como son las comisiones de verdad en sus dis-tintas y muy variadas formas, así como los de-nominados juicios de verdad, mecanismos que difieren tanto en sus requerimientos, procedi-mientos y fines41.

El establecer una verdad sobre procesos de graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos no puede ser sino un proceso trau-mático, pues viene a desbancar una memoria oficial mantenida en muchos casos a manera de dogma por varios años, décadas o siglos, sacando así a la luz memorias ocultas, invisibi-lidades y demonizadas, mismas que permitirán dar cuenta de un proceso histórico político to-talmente distinto.

4.2. El derecho a la memoria

En este contexto es que concomitantemente al derecho a la verdad podemos hablar de un de-recho a la memoria que le puede ser exigido al Estado como obligado principal pero que tam-bién deviene en una obligación social, pues “ni la memoria ni la identidad son hechos natura-les, sino procesos sociales y construcciones po-líticas”42.

Esta memoria por supuesto tiene una dimen-sión individual respecto a cada una de las víc-timas de violaciones de derechos humanos, en este sentido, es importante resaltar la indivi-dualidad de cada víctima y la particularidad de cada proceso, evitar que las víctimas se encuen-tren invisibilizadas ante relatos de amplios pro-cesos de violación, donde únicamente consti-tuyen una fecha, un número o una estadística, sino además se requiere deconstruir mensajes en los cuales las víctimas se encuentran ocultas en genéricos como “caídos, abatidos, occisos” o en razones “ajuste de cuentas, actos violentos, terrorismo, perpetradores, fuerzas obscuras” 43.

Como lo señala Daniel Ferenstein, es indispen-sable en este proceso “hablar de las víctimas como sujetos activos, resistentes y no borregos pasivos y obedientes”44, rescatar sus ideales, razones de lucha, actos y prácticas de resisten-cia, pues “no resulta suficiente para los fines genocidas eliminar materialmente (aniquilar) a aquellos cuerpos que manifiestan dichas re-laciones sino que aparece como tan o más im-portante clausurar los tipos de relaciones so-ciales que esos cuerpos encarnaban”.45

Lo anterior va de la mano con la cons-trucción de una nueva memoria colecti-va que venga a sustituir a una memoria oficial o memoria estatal, en la cual a través de estructuras de poder se crea-ron relatos colectivos, en los cuales ba-sados en afirmaciones falsas, medias verdades, negaciones y sucesos fuera de contexto, se crearon justificaciones para fundamentar genocidios (algo ha-brán hecho – amenazas a la seguridad, al modo de vida occidental – inferiori-dad natural)46 y se invirtieron relaciones entre victimarios y víctimas (héroes de la nación- santos – ciudadanos y ene-migos de la patria-demonios, villanos

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Análisis

contra el sistema), permitiendo que es-tos últimos incluso sean despojados de sus características esenciales e incluso de su categoría de seres humanos47.

Además de lo expuesto anteriormente, es nece-sario precisamente el crear una nueva memoria material y simbólica como garantía para la no repetición de hechos atroces, conscientemente realizados, sistemáticamente planificados y or-ganizados, ante el peligro y siempre constante resurgimiento de doctrinas revisionistas y ne-gacionistas, ante la justificación, minimización y bagatelización de los crímenes cometidos48. Así como también contra el propio y muchas veces provocado olvido, que permite la no acti-vación de los jueces y tribunales o en su defec-to provoca el estancamiento de la judicializa-ción de estos casos49.

En fin, esta memoria se constituye en sí mis-ma en una garantía de no repetición50, en un instrumento de reconciliación individual y co-lectiva51, así también en un bien jurídico que requiere de protección, los mecanismos para activar la memoria pueden ser de la más diver-sa data, jugando un gran papel el contexto so-cial y la creatividad52, a manera ejemplificativa podemos mencionar las disculpas de autorida-des públicas, la construcción de todo tipo de memoriales, actos conmemorativos, fechas de recordación y la conservación, rescate y acce-so a archivos que den cuenta de esos procesos, etc.

4.3. El derecho a la justicia

El derecho a la justicia de las víctimas impli-ca para el Estado, de manera correlativa, una obligación general de proteger derechos y en concreto una serie de obligaciones particulares derivadas de la primera, como son el garantizar a las víctimas un acceso oportuno y eficaz a la administración de justicia, así como también el perseguir, investigar y sancionar a cualquier

partícipe con un grado de responsabilidad en graves violaciones de derechos humanos53.

La importancia de cada uno de los deberes mencionados es precisamente proporcional a la magnitud del crimen cometido. De esta ma-nera, el Estado deberá tener como prioridad el conseguir a través de su administración de justicia una condena adecuada a tan grave vio-lación cometida, esta condena estatal sumada a la condena moral de la sociedad implican dos premisas fundamentales para el cumplimiento de la garantía de no repetición de tan grotes-cos y deleznables actos54.

En este contexto, si fue necesario en una parte de este ensayo rescatar el papel de la víctima como un actor social y como un ser humano que en la gran mayoría de casos era un suje-to de resistencia ante un poder desmedido del gobierno, es ahora también necesario estable-cer con claridad el rol del responsable de graves violaciones de derechos humanos, en su papel de victimario, de esta manera como lo señala Ferenstein refiriéndose al victimario genocida, es preciso ir más allá de tachar al victimario de malvado, loco o enfermo sino concebirlo en su real dimensión como un ser consciente que forma parte de un sistema bien organizado, con procesos sistemáticos y sujetos disciplina-dos encargados de violar derechos humanos con un propósito y fin determinado55.

El proceso en relación al victimario cumple una función de reincorporación, ya que el mismo “lo rescata del estado de hostis, ratificando que para el derecho sigue siendo persona, pese a la magnitud formidable del crimen cometido”56.

Adentrándonos en el derecho a la justicia par-timos de una víctima que debe encontrarse de-bidamente protegida judicialmente, mediante un recurso amplio y efectivo que le permita ac-ceder a jueces o tribunales ante la violación de sus derechos, sin importar si incluso dicha vio-lación procede del mismo Estado57, el cumpli-

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miento del deber requiere una efectiva división de poderes, independencia ante órganos guber-namentales y no gubernamentales y un efectivo convencimiento, coherencia y consecución de un discurso de derechos humanos, incluso ante la real posibilidad de repercusiones fácticas al en-frentar a sujetos dotados de gran poder.

El derecho de las víctimas a la justicia implica también que en el proceso de persecución, enjuiciamiento y sanción de perpetradores de violaciones de derechos humanos, no exista forma alguna de impunidad sobre todo ante hechos de tal gravedad, es así que a nivel inter-nacional tanto por la existencia del ius cogens, costumbre internacional e instrumentos inter-nacionales y al menos teóricamente a nivel in-terno de los Estados, existe consenso respecto a ciertas medidas particulares que deben de cumplirse en el tratamiento de graves viola-ciones de derechos humanos58, es necesario

aclarar que la calificación como delito de lesa humanidad59 no depende en absoluto de los Estados sino del Derecho Internacional de los Derechos Humanos60.

Así existen medidas especiales como la prohi-bición de prescripción tanto del delito como de la pena, la restricción de la amnistía, la restric-ción de asilo territorial o diplomático, la prohi-bición de refugio político, la extradición como principio salvo en el caso que se presuma que el país requirente impondrá la pena de muerte, la posibilidad de juzgamiento en ausencia ga-rantizando los derechos del imputado, la prohi-bición de interponer obediencia debida como eximente de responsabilidad, la invalidez de normas de arrepentimiento eficaz como exi-mentes de responsabilidad y su admisión solo para reducir la pena en caso que el imputado contribuya a develar hechos de importancia que contribuyan al derecho a la verdad, la pro-

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Análisis

hibición de juzgamiento por parte de tribuna-les militares o policiales.61

De igual manera, la Corte Interamericana con claridad ratifica que “son inadmisibles las dis-posiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyen-tes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y la sanción de los responsa-bles de las violaciones de derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contrave-nir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Huma-nos”62.

En adición a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, determinó que “Los principios que se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la cosa juzgada y ne bis

in idem no resultan aplicables respecto a los delitos contra la humanidad porque los instru-mentos internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como el consiguiente deber para los Estados de individualizar y en-juiciar a los responsables, no contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibili-dad de reproche”63.

4.4. El derecho a la reparación

El derecho a la reparación constituye el último paso de un ciclo que comenzó con el derecho a la verdad en una etapa preprocesal y judicial, que siguió el derecho a la justicia que se pre-senta en la etapa judicial y finalmente la repa-ración que se da en cada una de las fases pero sobre todo en la etapa de cumplimiento de sentencia o en su defecto de un informe reali-

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zado por una Comisión de la Verdad. La impor-tancia de la reparación radica en las funciones que cumple en relación a la víctima, la sociedad y el Estado64.

Así en cuanto a la víctima, el reconocimiento del Estado de dicha calidad y la puesta en mar-cha de su institucionalidad para reparar sig-nifica devolverle su dignidad como persona y asumirse como lejos de cualquier excusa y jus-tificación como un afectado de una grave viola-ción de derechos humanos; este proceso ade-más le permite realizar un cierre psicológico a un largo proceso de victimización, y finalmente de forma concreta permite reparar al menos en una medida un proyecto de vida severamente afectado en un ámbito moral, social y por su-puesto económico.

En cuanto a la sociedad, el reparar a uno o varios miembros de la colectividad conlleva entender una nueva verdad histórica, que va mucho más allá de la verdad procesal o la ver-dad institucional, permite reconocer víctimas, eliminar estigmas, estrechar lazos, entablar una reconciliación y fomentar la solidaridad, de igual forma facilita la reintegración de las víc-timas al conjunto social y al entramado de sus relaciones, de igual manera el reparar permite abrir un diálogo que contribuye a la no repeti-ción de graves violaciones de derechos huma-nos65.

En cuanto al Estado, el asumir seriamente pro-cesos de investigación, sanción y reparación permite un cambio en la forma de relaciona-miento de las personas con el Estado basada en la democracia, confianza y el principio de responsabilidad66, adicionalmente “la confron-tación con el pasado es un indicador de la soli-dez del sistema jurídico y de la independencia de la justicia en los países en cuestión”67, es un indicio para crear una institucionalidad y polí-tica de Estado basada en derechos humanos, permite crear una adecuada imagen a nivel in-ternacional y es una de las principales premisas

para establecer una no repetición de violacio-nes de derechos humanos.

La reparación “es un principio del Derecho Inter-nacional, que la jurisprudencia ha considerado incluso una concepción general del derecho, que toda violación a una obligación internacio-nal que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente”68.

Respecto a las modalidades de reparación, se suele con frecuencia reducirlas al tema econó-mico, pero como ha sido señalado por organis-mos internacionales, “las exigencias de la repa-ración (que) va más allá de las indemnizaciones o las compensaciones patrimoniales, el conoci-miento general de las faltas cometidas. En este sentido, reviste un carácter más acusadamente social, histórico, moral, pedagógico, que otras expresiones de la justicia pública”69.

En la práctica existen serios problemas para la concreción de este derecho, así podemos men-cionar:

La falta de programas con presupues-tos específicos para esta tarea, la falta de competencia o insuficientes compe-tencias de un órgano ejecutor del Esta-do en dicha función, la dificultad para coordinar cambios estructurales entre las distintas funciones del Estado, la incapacidad de coordinación de tareas entre las distintas funciones públicas, la visión restringida a lo pecuniario en cuanto a la forma de reparar que da preeminencia solo a la indemnización, la burocracia estatal que desconoce o niega el derecho a ser reparado de las víctimas y la obligación internacional del Estado a reparar, la falta de acuer-do entre las víctimas y sus representan-tes legales y de estos con el Estado y

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Análisis

en ciertos casos, el grado de precisión de la medida.

Lo anterior conlleva, que la etapa de cumpli-miento de una sentencia, informe o recomen-dación que contenga la obligación de reparar apenas sea el comienzo de un dilatado y engo-rroso proceso administrativo e incluso en algu-nos casos de un litigio judicial o acción de tipo constitucional.

Este incumplimiento total o parcial ante la obli-gación por parte del Estado de reparar, acarrea como consecuencias el desnaturalizar el pro-pio concepto de reparación, deslegitimar al origen de la reparación sea este proveniente de un órgano internacional o en su defecto de un órgano nacional, revictimiza a los afectados por graves violaciones de derechos humanos pues les obliga a continuar actuando dentro de un proceso, les impide cerrar un capítulo de su vida tanto en el aspecto psicológico como en el legal, les priva de un reconocimiento estatal en calidad de víctimas, así como también de un conjunto de acciones interdependientes que les permitirían alcanzar una reparación integral y por tanto una vida digna70.

Para finalizar este acápite, hay que resaltar que estas tres medidas se interrelacionan estre-chamente, así la reparación si bien constituye la última etapa dentro de un ciclo de verdad y justicia, sin embargo, de por si el establecer mecanismos efectivos de verdad como suelen ser las comisiones de la verdad es una forma de reparar, así como el judicializar y obtener una sentencia per se es una forma de reparación71, además del vehículo más idóneo sin perjuicio de otros para concretar acciones administrati-vas por parte del Estado.

Sobre la base de lo anterior, se puede concluir que el Estado que no cumpla con estas tres obligaciones, genera una sociedad de impu-nidad, amenaza la creencia de una sociedad

democrática, permite que el poder del Esta-do pase a un segundo plano ante los poderes fácticos, provoca que la gente busque justicia por su propia cuenta, estimula el delito, niega la existencia de las violaciones cometidas y de las víctimas que los sufrieron72, en concreto, incumple con el más alto deber que consiste en respetar y hacer respetar los derechos hu-manos y por tanto no puede ser denominado como Estado constitucional de derechos.

5. EL ESTADO TERRORISTA O EL TERRORIS-MO DE ESTADO

Previamente a entrar en este acápite es necesa-rio hacer unas breves precisiones, así el hablar de terrorismo como figura penal es algo que como autor no comparto en lo absoluto, pues bajo esta tipología se penaliza un sin número de actos que de manera poco técnica son co-bijados bajo el supuesto de causar terror. Más aún resulta quizá un contrasentido hablar de Estado terrorista, sin embargo, esta figura para efectos de este ensayo es de enorme utilidad, más aceptable en este contexto si resulta ha-blar de terrorismo de Estado como terminolo-gía que expresa precisamente la más pura antí-tesis del Estado constitucional de derechos.

Explicado lo anterior, diremos que en la actua-lidad debemos concebir al Estado constitu-cional de derecho como nuestra utopía y por supuesto al Estado terrorista como nuestra distopía, en otras palabras, “si los discursos utó-picos suponen la formulación de un mundo al-ternativo, donde todo está bien y las cosas son como deberían ser, ofrecidos como marcos de crítica social y como modelos a ser emulados, el discurso distópico, por el contrario, se encar-ga de proyectar un mundo de horror, en el que las cosas han salido mal todo ha resultado al re-vés, y que en resumen, se halla en las antípodas de la utopía”73.

A falta de una mejor definición por encontrar y para objeto de este trabajo investigativo, diré

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que el Estado terrorista es aquel que usa todos sus poderes del cual está investido para violar derechos humanos de forma generalizada y sis-temática. De esta manera abarcamos la mayor cantidad de representaciones de terrorismo de Estado sin distingo de las razones en que se fundamentaron, si acudiendo a su carácter de proceso, planificado, organizado y con una finalidad determinada.

El terrorismo de Estado es un proceso social que comienza por una construcción de iden-tidad y alteridad, es decir creando “represen-taciones simbólicas que nos sugieran ciertos modos de percibirnos a nosotros”74, de esta manera se fundamenta un proceso criminal que se nutre de la relación de pertenencia - exclusión y en la relación amigo- enemigo que esta engendra75. Por tanto, sobre la base de estereotipos dominantes se crean opues-tos irreconciliables, humanos y no humanos, ciudadanos y marginales, normalizados y no normalizados.

La creación del ser marginal, sospechoso y pe-ligroso que se constituye en una amenaza para la sociedad es una creación consciente que se fundamenta en una tesis o teoría. En Latino-américa y Centroamérica este proceso nace y se fundamenta en los tres objetivos principa-les de la política exterior de los Estados Uni-dos para Latinoamérica en aquella época “1. Proteger las materias primas utilizadas por el mercado norteamericano. 2. Prevenir a los mi-litares de América Latina del enemigo comu-nista. 3. Prevenir los efectos psicológicos ge-nerados por las críticas a los Estados Unidos”76.

En tanto, aquel ser que disienta del sistema de vida propuesto para cada país en su funciona-lidad para la potencia predominante, debería ser marginado y este es un proceso que se desenvuelve en una generalidad de aspec-tos, a través de múltiples exclusiones, que van más allá de su representación en el derecho, pasando por el lenguaje, la cultura, la moral,

la religión, la economía, lo comunicacional y lo político, solo por destacar algunas relevan-tes77.

Este proceso de identificación en identidades y alteridades permite marcar claramente a aque-llos sujetos que ya excluidos, corresponde en una segunda etapa hostigar, basados en su pe-ligrosidad, en este punto el discurso se centra en legitimar un poder punitivo descontrolado por parte del Estado78, basado en una doctrina del terror donde lo singular se convierte en la regla general y la sociedad es forzada a vivir en un régimen constante de guerra, para el cual el Estado asume de manera regular poderes ex-cepcionales79,

Esta doctrina del terror a la que hacemos men-ción en el contexto de nuestro continente, adoptó el nombre de doctrina de seguridad nacional, y hace referencia al conjunto de pro-cesos y políticas de exclusión, hostigamiento y aniquilamiento, respaldado además por el denominado “Plan Cóndor, la articulación re-presiva entre las fuerzas de seguridad del Cono Sur de América Latina, que implicó el trabajo conjunto de las dictaduras de la Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay en el intercambio de prisioneros, la transferencia de información de inteligencia y la colaboración de acciones represivas en cada uno de sus territorios, incluyendo acciones conjuntas”80.

En este momento, es que el terrorismo de Es-tado se hace presente en su mayor expresión, fortalecido con atribuciones especiales que le permiten en un régimen de terror “admitir un trato penal diferenciado para enemigos no identificables ni reconocibles físicamente im-porta ejercer un control social más autoritario sobre toda la población como único modo de identificarlos, y además imponer a toda la po-blación una serie de limitaciones a su libertad y también el riesgo de una identificación errónea y de consiguientes penas a inocentes”81.

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Análisis

Así también de manera correlativa, la prohibi-ción de todo tipo de defensa o resistencia con-tra la afectación a sus derechos es considerada un atentado contra el Estado, un indicio de cul-pabilidad mientras que los actos realizados por el Estado son entendidos como un poder legí-timo que actúa en función de la resistencia y que se encuentra justificado en un interés más grande que el proyecto de vida de cada uno de sus ciudadanos y ciudadanas82.

Es aquí cuando el hostigamiento se convierte en una doctrina de aniquilamiento, en la cual toda medida es admisible para garantizar los derechos, la seguridad y el modo de vida de unos seres humanos en relación con aquellos seres que carecen de derechos por cuanto no reúnen dicha calidad. Solo de esta manera es posible la ejecución de crímenes de lesa hu-manidad, cuando bajo una conceptualización de enemigo, de ser marginal, de no persona se priva a un ser humano de todos sus derechos, siendo los más comúnmente afectados la vida, la integridad y la propiedad83.

Volviendo a la idea inicial, es necesario resaltar que este proceso de construcción de identidad y alteridad, de hostigar al marginal y finalmen-te de aniquilar al enemigo no podría sino pro-ducirse con el respaldo, apoyo o aquiescencia del Estado y de sus distintos poderes (siendo precisamente este uno de los elementos del delito de lesa humanidad) puesto que no solo es necesario un régimen bajo el cual se ejecu-ten violaciones de derechos humanos sino que las mismas se produzcan en un sistema que ga-rantice la mayor libertad para dicha actividad, así como la más absoluta impunidad a todos los participantes.

En referencia a lo anterior, podemos afirmar como una regla que el terrorismo de Estado viene acompañado de un Estado totalitarista entendiendo por aquel la deformación de cual-quier forma estatal que propenda y ejecute “la desaparición del espacio privado, el espacio

mental y también del espacio social”, con el objeto de la instauración y puesta en marcha dentro de sus fronteras de un poder absoluto y sin contención84.

La tortuosa experiencia de Latinoamérica res-pecto a graves violaciones de derechos huma-nos y delitos de lesa humanidad, nos enseña que por regla general cada poder del Estado ejerce un papel determinado en el sistema que ejecuta y permite el terrorismo de Estado.

Así el poder ejecutivo en este modelo funge como actor principal en las violaciones de de-rechos humanos, en razón de que bajo su or-ganicidad y dirección se encuentran las fuerzas armadas y la fuerza policial principales ejecu-tores de la política de terrorismo de Estado, así también se encuentran a su disposición el establecer mecanismos de impunidad como es el determinar indultos particulares o generali-zados, de igual manera el mal utilizar la insti-tución de los estados de emergencia también llamados de excepción, haciendo que dicho mecanismo sea dentro de un largo plazo o de forma permanente la manera de acaparar atri-buciones omnímodas que escapen a los enun-ciados básicos de un Estado constitucional de derechos85, el ejemplo más claro se suscita al irrespetar la misma división de poderes, final-mente, posee la atribución de iniciativa legal que entre otras cosas puede servir para restrin-gir o limitar recursos y garantías judiciales86.

A su vez el poder legislativo funge como el me-canismo adecuado para instrumentalizar me-dios de impunidad como los ya mencionados y avalar mediante su facultad normativa actos violatorios de derechos humanos como es el caso de la puesta en marcha de las llamadas leyes de punto final, leyes de arrepentimiento eficaz, leyes de amnistía, leyes de lucha anti-subversivas, antiterroristas o de traición a la patria87 e incluso reformar procesos constitu-cionales, penales, civiles y administrativos que dejen en indefensión a las víctimas, así también

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su función fiscalizadora puede ser utilizada como un mecanismo de aquiescencia y respal-do ante los actos de la fuerza pública88.

El poder judicial que como autor o cómpli-ce, permita y de visos de legalidad a actos de violación de derechos humanos que homolo-gue facultades discrecionales o competencias extraordinarias para reprimir a la ciudadanía como es el caso de facultar un uso de la fuerza indiscriminado y excesivo, hacer valer informes reservados o secretos que no tengan funda-mento legal89, así como también para hacer inaplicables acciones de inconstitucionalidad, recursos de acceso a la información pública y el caso más patético en lo referido al recurso de habeas corpus90.

6. HACIA UN PROCESO EFECTIVO DE NO RE-PETICIÓN

Este último acápite en realidad implica el rei-terar la que ha venido siendo la principal hi-pótesis de este ensayo, como es afirmar que un Estado solo puede ser denominado como constitucional de derecho, si cumple de mane-ra permanente con los distintos deberes que se derivan de garantizar derechos humanos, obligaciones que deben ser vistas en una triple dimensión temporal, es decir sobre el pasado, en el presente que nos encontramos y como proyección hacia el futuro. En este punto es ne-cesario establecer ciertas condiciones o puntos focales esenciales que el Estado debe reunir para respetar, proteger y promover derechos humanos de forma efectiva91.

En primer lugar y como condición esencial se requiere el establecer un verdadero compromi-so político estatal, y al utilizar estos términos me refiero a un pacto permanente que vaya más allá de la decisión del gobierno de turno para establecer políticas, normas pero por sobre todo acciones que desde cada uno de los entes institucionales propendan a la defensa de los derechos humanos.

Este enunciado tan etéreo encuentra concre-ción en el establecimiento de una institucio-nalidad específica que vele por los derechos humanos, sea que esta se concentre en un solo órgano o en muchos.

El consagrar en nuestras legislaciones nacio-nales principios y mecanismos de defensa de derechos es un primer paso insuficiente, así también el adherirnos a instrumentos inter-nacionales con órganos de supervisión de derechos. La dogmática de dicho enunciados flaquea ante lo pragmático y esto último solo puede ser logrado con órganos eficientes y efectivos de ejecución de derechos, provistos de suficientes competencias y recursos de todo tipo, con énfasis en lo humano y económico.

La segunda condición es el impulsar una fuerte cultura de derechos humanos de forma constan-te, los mecanismos son varios para entrar en la psiquis de cada servidor público, el principal por supuesto la educación permanente, a la vez este proceso de aprendizaje tiene que ir de la mano de un proceso de deconstrucción que mediante una estrategia clara, planificada de gran alcance a corto, mediano y largo plazo, implique el des-montar estructuras y prácticas a nivel estatal.

Este proceso nada pacífico requiere antes de conformar una nueva estructura el deshacer-se de estigmas pasados que promovieron las violaciones de derechos humanos, acciones concretas al respecto será el desmontar desde la raíz y no solo en la nomenclatura a institucio-nes de gran poder que desde estructuras bien organizadas y provistas de cuantiosos recursos, utilizaron diversos medios para aplicar una po-lítica de terrorismo de Estado, en este punto la reconstrucción del aparato estatal debe ser se-vera propendiendo a la no acumulación de po-deres que puedan ser utilizados para reprimir, finalmente es necesario depurar y reconfigurar la lista de servidores de larga data e incluso prestigio que se encuentren involucrados de manera comprobada en hechos violatorios.

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Análisis

La tercera condición es manejar un discurso fir-me en derechos humanos, es decir, los derechos humanos no pueden como en ocasiones ha sucedido ser instrumentos políticos para fun-damentar abusos, justificar poderes extraordi-narios, implementar y consolidar regímenes de facto. En relación a lo anterior es fundamental el no usar a los derechos humanos como herra-mienta política de persecución de opositores al régimen, los derechos humanos son valores éticos que no pueden estar sujetos a la situa-ción del momento.

Al respecto es indispensable hacer un sanea-miento de las normas y políticas que se uti-lizaron en modelos de terrorismo de Estado, sean estos decretos y leyes que por su conte-nido permitieron directamente la violación de derechos o en su defecto la generación de impunidad. De igual manera el suprimir nor-mas que por su forma, es decir por su origen o procedimiento fueron inconstitucionalmente o ilegalmente expedidas, En este transcurso es importante dejar sin vigencia también la nor-mativa heredada de momentos históricos en los cuales la discriminación y exclusión fueron normalizadas y por tanto generalmente acep-tadas, esto con la intención de resaltar el prin-cipio de supremacía constitucional y evitar su vaciamiento.

El tipificar conductas que constituyan graves violaciones de derechos humanos así como crímenes de lesa humanidad es una actividad básica, así como también implementar garan-tías específicas a las víctimas que sufren estas violaciones y normar mecanismos de contacto y comunicación entre organismos nacionales e internacionales de justicia

El implementar los más altos estándares interna-cionales de protección de derechos es una bue-na práctica que impedirá la violación de dere-chos, así como también propenderá a una más eficaz protección, las decisiones de los organis-mos de justicia de la región son esenciales, así

como también los pronunciamientos, decisio-nes, recomendaciones sobre una materia espe-cífica, de igual manera las resoluciones y senten-cias con especial énfasis en los argumentos de votos salvados, que se constituyen en muchos casos en estándares que se adelantan a su épo-ca y que constituyen fuentes de protección que paulatinamente serán alcanzados.

Un cuarto paso es fortalecer el aparato de justicia estatal, de tal manera que la justicia no sea per-meable a la influencia de poderes fácticos gu-bernamentales y no gubernamentales, la inde-pendencia de poderes es una de las principales garantías de un régimen democrático, esto no basta para mejorar las condiciones de la justicia nacional, se sugiere adoptar procesos intensivos de capacitación con énfasis en lo constitucional desde una visión garantista, la oxigenación de los distintos operadores de justicia no puede dejar de ser vista como una opción para hacer un cambio radical de la actividad judicial.

La jurisdicción nacional debe ser el principal medio donde la ciudadanía busque una tutela efectiva a sus derechos, sin embargo, esto no excluye el fortalecer también las jurisdicciones internacionales que si bien son subsidiarias, son fundamentales en un sistema de protección de derechos, el ratificar instrumentos garantistas es un importante paso pero le es complementa-rio el adherirse a la instauración de organismos de supervisión de derechos, así como el crear organismos nacionales de ejecución de pro-nunciamientos internacionales sean estos de carácter universal o regional, dichos organismos nacionales deben estar provistos de suficientes competencias y medios en su actividad, incluso si aquello significa grandes erogaciones.

Una quinta condición, que no puede dejar de ser dimensionada es el implementar mecanis-mos extrajudiciales de investigación, en Latinoa-mérica el modelo de las Comisiones de Verdad ha sido en muchos casos un instrumento im-portante para develar el terrorismo de Estado y

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para facilitar un transición entre regímenes dic-tatoriales y Estados constitucionales de derecho, así también para cerrar capítulos oscuros de go-biernos democráticos.

A pesar de lo anterior las Comisiones de la Ver-dad de ninguna manera garantizan una recon-ciliación si al menos estas no se conforman con un mandato amplio, con independencia de los poderes estatales y no estatales, con comisiona-dos probos, con una integración que dé cuen-ta de la diversidad de un país, con poder para obligar a la entrega de información, así también para divulgarla, con capacidad de investigación que sea lo suficientemente técnica para permitir una posterior judicialización, con suficientes re-cursos técnicos, humanos y financieros y sobre todo con capacidad para emitir un informe que

de forma integral y contextual de cuenta del ori-gen de las violaciones sufridas, de las estructu-ras e individuos que las cometieron, de las víc-timas que las sufrieron, así como de los medios necesarios para que estas no vuelvan a ocurrir.

La actitud ética de los Estados para asumir un Informe de una Comisión de Verdad es por de-más importante, pues sus recomendaciones y conclusiones pueden ser verdaderas guías para alcanzar un Estado constitucional de derecho o en su defecto consolidar un silencio institucio-nal, abrir heridas sociales y generar expectativas individuales y colectivas que puedan desembo-car en una mayor impunidad y por tanto en más graves procesos de sistemática violación de de-rechos humanos, fortalecidos ante una lección tan poco ejemplar

1 Ramiro Ávila Santamaría, “Ecuador Estado constitucional de derechos y de justicia”, en Ávila Santamaría, Ramiro (ed.), Constitución del 2008 en el contexto andino, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 20-22.

2 El término en cursiva hace referencia a una expresión que en Teoría General de los Derechos Humanos describe al ciudadano ideal dentro determinada sociedad en determinado momento histórico, aquel que por su calidad debe gozar de todos los derechos, prerrogativas y privilegios.

3 Ramiro Ávila Santamaría, “Ecuador Estado constitucional de derechos y de justicia” … pp. 20-22.4 Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, Madrid, Editorial Trotta, 4ta edición, Madrid, 2002, pp. 21-41.5 Agustín Grijalva, ¿Constitución sin constitucionalismo?”, Revista de Derecho Foro No. 7, Quito; Universidad Andina Simón Bolívar, 2007, pp. 87-88.6 Roberto Gargarella, “Las amenazas del constitucionalismo: constitucionalismo, derechos y democracia”, Alegre, Marcelo et al, Los derechos fundamentales, Buenos Aires, Editores del Puerto,

2003, pp. 3-18.7 Luis Prieto Sanchis, Justicia constitucional y derechos humanos, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pp. 137-161. 8 Carlos Santiago Nino, “El principio de la dignidad de la persona”, Ética y derechos humanos, Argentina, Editorial Astrea, 2da. Edición, 2005, pp. 267-284.9 Para mayor información recomiendo consultar: Alberto Acosta y Esperanza Martínez (comp.), El Buen Vivir. Una vía para el desarrollo, Quito, Ediciones Abya-Yala, 2009.10 Un excelente análisis que da cuenta de dicha afirmación puede ser consultado en: Boaventura de Sousa Santos, Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una Epistemo-

logía del Sur, Quito, Ediciones Abya – Yala, 2010.11 Daniel Feierstein, El Genocidio como Práctica Social, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica de la Argentina, 2011, pp. 215-239.12 Daniel Feierstein, El Genocidio como Práctica Social…., pp. 99-100.13 Ramiro Ávila y José Valencia, Ecuador y el Derecho Internacional humanitario, Quito, Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), 2da edición, 2008, p. 4.14 Convenio I para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y náufragos de las

fuerzas armadas en el mar; Convenio III relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV relativo a la protección de la vida de las personas civiles en tiempo de guerra; Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales; y, Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.

15 La principal crítica que se hace a este instrumento, es su visión predominantemente occidental y su perspectiva universalista de los derechos humanos.16 Para mayor detalle sobre la estructura y organización de Naciones Unidas consultar: http://www.un.org/es/aboutun/structure/. Acceso 24 de octubre de 2011.17 Para mayor detalle sobre el (EPU) consultar: http://www.ohchr.org/en/hrbodies/upr/pages/uprmain.aspx. Acceso 24 de octubre de 2011.18 Carlos Martín Beristain, “Intervención” en Seminario Internacional. Verdad y Justicia”, Bogotá, Naciones Unidas y Comisión Colombiana de Juristas, 2003, pp. 134-135.19 “Para comprender el Estatuto de la Corte Penal Internacional es preciso recordar que no fue una imposición del Consejo de Seguridad sino el resultado de negociaciones. Estas generaron una

tensión constante entre una lógica de justicia penal internacional y una lógica de soberanía” Philippe Kirsh, “La Corte Penal Internacional frente a la Soberanía de los Estados” en Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2004, p. 44

20 Convención Americana sobre Derechos Humanos, capítulo VII.21 Convención Americana sobre Derechos Humanos, capítulo VIII.

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Análisis

22 Para una mayor profundización ver: Ariel Dulitzky, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998, pp. 39-50; y, Rodrigo Uprimny, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal, http://dejusticia.org/index.php. Acceso 24 de octubre de 2011.

23 Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, “Hay un conflicto insuperable entre soberanía de los Estados y justicia penal internacional” en Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2004, p. 25.

24 Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, “Hay un conflicto insuperable entre soberanía de los Estados y justicia penal internacional”… pp. 25-26.25 Luigi Ferrajoli, “Criminalidad y Globalización”, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez (comp.), Globalización y Derecho, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, p. 146.26 Luigi Ferrajoli, “Criminalidad y Globalización”... p. 146.27 Tara Melish, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema interamericano, Quito, Servigrafic, 2003, pp. 171-174.28 La expresión utilizada hace referencia a: Ronald Dworkin, Los derechos en serio, España, Ariel Derecho, 2002.29 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 1. 30 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de Fondo del 29 de julio de 1988, párrafo 165.31 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de Fondo del 29 de julio de 1988, párrafo 166.32 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de Fondo del 29 de julio de 1988, párrafo 166.33 Opinión Consultiva OC-9/87, del 6 de diciembre de 1987, párrafo 24.34 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho inter-

nacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Preámbulo y considerandos.35 Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder.36 Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, Arts. 32, 33, 34.37 Louis Joinet, Informe Final del Relator Especial sobre Impunidad y Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha Contra la

Impunidad, Introducción.38 “Específicamente, para satisfacer los requerimientos de verdad, los estándares internacionales indican que los estados deben adoptar medidas que permitan a las víctimas y la sociedad

en su conjunto conocer las motivaciones de los crímenes atroces, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se cometieron, y la ubicación de las personas asesinadas o desparecidas” Tomado de Corte (Caso Bámaca Velásquez y Caso Myrna Mack Chang) CIDH (Caso 11.481 Monseñor Oscar Arnulfo Romero vs Salvador y Caso 10.488 Ignacio Ellacuria y otros vs El Salvador).

39 Daniel R. Pastor, “Procesos Penales solo Para Conocer la Verdad – La Experiencia Argentina” en Juan M Otero, Pablo D. Eiroa, Memoria y Derecho Penal, Buenos Aires, Fabián J Di Placido Editor, 2007, p. 336.

40 Graciela Fernández Meijide, La Historia Íntima de los Derechos Humanos en la Argentina, Buenos Aires, Editorial Sudamericana S.A., 2009, p. 17.41 Daniel R. Pastor, “Procesos Penales solo Para Conocer la Verdad – La Experiencia Argentina”… pp. 325- 351.42 Martha Cabrera, “Exceso y defectos de la memoria: Violencia política, terror, visibilidad e invisibilidad” en OASIS Observatorio de Análisis de los Sistemas internacionales 2005-2006,

Bogotá-Colombia, Universidad Externado de Colombia., 2005, p. 40.43 Martha Cabrera, “Exceso y defectos de la memoria: Violencia política, terror, visibilidad e invisibilidad”… pp. 45-46.44 Daniel Feierstein, Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Editores del Puerto, 2008, pp. 61-115.45 Daniel Feierstein, Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio,… p.131.46 Eugenio R Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, pp. 11-12.47 Massimo Pavarini, Castigar al enemigo. Criminalidad, exclusión e inseguridad, Quito, Flacso y Municipio Metropolitano de Quito, 2009, pp. 31-32.48 Emanuela Fronza, “La-Protección Penal de la Memoria- sobre el Delito de Negacionismo” en Juan M Otero, Pablo D. Eiroa, Memoria y Derecho Penal, Buenos Aires, Fabian J Di Placido

Editor, 2007, pp. 145.49 “(U)no de los casos más contundentes del olvido forzado y de la remoción institucional del testimonio de los sobrevivientes es el de España” “se estima que fueron más de 200.000

víctimas directas o indirectas de la represión franquista hasta los años 50”. Alberto Filippi, “Damnatio Memoriae y Humanitas del Derecho” en Juan M Otero, Pablo D. Eiroa, Memoria y Derecho Penal, Buenos Aires, Fabian J Di Placido Editor, 2007, pp. 64-65.

50 “La memoria debe prohibirnos a nosotros, prohibirles a ustedes… La memoria debe impedirnos a nosotros, impedirles a ustedes… La memoria debe incitarnos, a nosotros y a ustedes… especialmente a no ignorar los crímenes de hoy, sobre todo si se parecen a los de ayer”. Alfredo Grosser, El Crimen y la Memoria, Buenos Aires, Editorial Ateneo, 2010, pp. 40.

51 “Y nos acusan de no propiciar la reconciliación nacional, de activar los odios y resentimientos, de impedir el olvido. Pero no es así, no estamos movidos por el resentimiento ni por el espíritu de venganza: solo pedimos la verdad y la justicia” Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), Nunca Más, Buenos Aires, Eudeba, 2011, pp. 14

52 Carlos María Beristain, Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 227-248.53 Louis Joinet, Informe Final del Relator Especial sobre Impunidad y Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha Contra la

Impunidad, Principio 18.54 Daniel Feierstein, Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio,… p. 3.55 Daniel Feierstein, Seis estudios sobre genocidio. Análisis de las relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio… p.7.56 Eugenio R. Zaffaroni, “Crímenes de Masa”, en Revista de la Asociación Americana de Juristas, septiembre, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ediciones del País, 2010, p.10.57 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 25.

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58 En la práctica la consecución de esta obligación suele enfrentarse a la falta de activación de los órganos de justicia, el desconocimiento de los actores del sistema judicial en especial de jueces y fiscales, la obstaculización de los procesos mediante medidas legales y actos sociales, la ocultación de pruebas, el abandono de las iniciativas penales, presiones sociales e influencia de poderes fácticos.

59 Hasta hoy el crimen contra la humanidad compete, en efecto, a la enumeración siempre abierta de las-atrocidades que desafían la imaginación y contrarían profundamente la conciencia humana. Preámbulo de la Convención de Roma que contiene al Estatuto de la Corte Penal Internacional.

60 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Delitos de Lesa Humanidad, “Causa No. 259 de 24-08-2009”, Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nación – Secretaría de Jurisprudencia, 2009, pp. 127.

61 Louis Joinet, Informe Final del Relator Especial sobre Impunidad y Conjunto de Principios para la Protección y la Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha Contra la Impunidad, Principio 24.

62 Caso Barrios Altos vs Perú. Sentencia de Fondo, 14 de marzo de 2001.63 Corte Suprema de Justicia de la Nación, Delitos de Lesa Humanidad, “Fallos 330:3248 de 11-07-2007”, Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nación – Secretaría de Jurisprudencia,

2009, pp. 203-204.64 Sobre el tema reparatorio un libro ampliamente recomendable es: Carlos María Beristain, Diálogos sobre la reparación. (Tomo I y II), San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos

Humanos, 2008.65 Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación, Informe de la Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación (Versión abreviada), Lima, Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación,

2008, pp. 411-432. 66 Tatiana Rincón, “La Decisión Judicial en la Construcción de la Memoria Colectiva –Una aproximación desde la hermenéutica-” en Juan M Otero, Pablo D. Eiroa, Memoria y Derecho Penal,

Buenos Aires, Fabian J Di Placido Editor, 2007, p. 21967 Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (Informe Valech), Santiago de Chile, Ministerio del Interior, 2009, p. 668 Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de Fondo, 29 de julio de 1988.69 Caso La Cantuta vs Perú, Sentencia de Fondo, Voto razonado del Juez García Ramírez, 29 de noviembre de 2006.70 Carlos María Beristain, Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos,… pp. 119-173.71 Este criterio es sostenido por todas las Cortes que forman parte de los sistemas regionales de las Naciones Unidas, así lo determina la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte

Europea de Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Posteriormente este criterio es adoptado por Tribunales y Cortes Nacionales. 72 Carlos Martín Beristain, “Intervención” en Seminario Internacional. Verdad y Justicia”,…. pp. 134-135.73 Gustavo Remedi citado por Cristhian León, El Cine de la Marginalidad. Realismo sucio y violencia urbana, Quito, Ediciones Abya Yala, 2005, p. 22.74 Daniel Feierstein, El Genocidio como Práctica Social,…., p. 395.75 Alfredo Grosser, El Crimen y la Memoria, …. p. 3876 Esteban de Gori, “Doctrina de la seguridad nacional y políticas de contrainsurgencia en Honduras” en Daniel Feierstein en Terrorismo de Estado y genocidio en América Latina, Buenos Aires,

Prometeo libros, 2009, p. 57.77 Cristhian León, El Cine de la Marginalidad. Realismo sucio y violencia urbana, Quito, Ediciones Abya Yala, 2005, p. 12.78 Eugenio R. Zaffaroni, “Crímenes de Masa”,…. p. 9.79 Massimo Pavarini, Castigar al enemigo. Criminalidad, exclusión e inseguridad, Quito,…. p. 56.80 Daniel Feierstein, “Guerra, genocidio, violencia política y sistema concentracionario en América Latina” en Daniel Feierstein en Terrorismo de Estado y genocidio en América Latina, Buenos

Aires, Prometeo libros, 2009, p. 14.81 Eugenio R Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal,… p. 116.82 “(S)e favorecieron y en cierta manera se enaltecieron, las estrategias políticas violentas, asignándoles atributos heroicos, justicieros o revistiéndolas con el aura de las grandes gestas colectivas”.

Graciela Fernández Meijide, La Historia Íntima de los Derechos Humanos en la Argentina,…. p. 3483 Eugenio R Zaffaroni, El Enemigo en el Derecho Penal,… p.150.84 Alfredo Grosser, El Crimen y la Memoria,…. p. 6385 Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación, Informe de la Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación (Versión abreviada), Lima, Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación,

2008, pp. 316-318.86 Comisión de la Verdad, Informe de la Comisión de la Verdad – Ecuador 2010, “Tomo 1 Violaciones de los Derechos Humanos” “Tomo 2 Crímenes de Lesa Humanidad”. 2010.87 Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación, Informe de la Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación (Versión abreviada), Lima, Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación,

2008, pp. 323-328. 88 Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (Informe Valech), Santiago de Chile, Ministerio del Interior, 2009, pp. 167-171.89 Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Informe Rettig), Santiago de Chile, Corporación Nacional de Reparación y Recon-

ciliación, 2007, p. 9590 Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), Nunca Más, Buenos Aires, Eudeba, 2011, p. 396. 91 Gran parte de este análisis ha sido un ejercicio de recopilación y síntesis de las conclusiones y recomendaciones de los distintos Informes de las Comisiones de Verdad, Justicia y Reconciliación

de Ecuador, Perú, Argentina y Chile. Por lo cual expresamente exhorto el leer sus contenidos para tener una visión mucho más integral y para descubrir además que pese a que nuestros países tienen particularidades que los hacen singulares, en el campo de la garantía de los derechos humanos tanto como en su violación compartimos sin duda más semejanzas que diferencias, por tanto tenemos soluciones que nos son comunes.

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Derecho, sociedad y cultura

He comentado en otra ocasión que, siendo todavía estudiantes de derecho, empezamos a conocer, a través del cine, las características del common law anglo sajón. Nos llamó la atención uno de los rasgos más distintivos de esa familia jurídica: la presencia del jurado, especialmente en las causas penales. En conversaciones ulteriores nos preguntábamos si podría implantarse en el Ecuador este sistema, en el cual el pueblo, representado por ciudadanos anó-nimos, legos en derecho, administra justicia, como una forma de democracia directa.

No sospechábamos entonces que también en nuestro país tuvimos durante largos años el mismo sistema. En efecto, en 1848, durante la presidencia de Vicente Ramón Roca, se dictó la Ley de Jurados, porque, según se decía, “algunos delitos han cundido en la República por la lentitud de las fórmulas judicia-les”, lo que se superaría mediante este procedimien-to. Aunque se desconoce cuál fue el antecedente de la ley, es probable, dadas las circunstancias po-líticas de la época, que se haya inspirado en la ley de la revolución francesa de 16 de septiembre de 1791, que a su vez fue adoptada del sistema inglés.

La Ley de Jurados de 1848 establecía, en su primer artículo, la lista de los delitos (que seguramente se consideraban más graves), que debían ser juzgados por jurados: homicidios, abortos, lesiones, falso tes-timonio y perjurio, falsificación de moneda, aten-tados contra la autoridad paterna, matrimonios clandestinos, hurtos, robos y abigeatos, incendios, rapto.

La Ley (Art. 4) aclaraba que los jurados no eran fun-cionarios públicos permanentes y que su carácter era temporal y relativo a la causa que decidían; de-terminaba además (Art. 6) los requisitos que debía reunir un jurado: tener más de treinta años, ser ciu-dadano en ejercicio, ser padre de familia, ser pro-pietario o gozar de una renta, residir en la capital de

una provincia. El 8 de enero de cada año, los conce-jos municipales de las capitales de provincia debían nombrar a cincuenta ciudadanos que durante ese año ejercerían tales funciones. El cargo era obliga-torio y solo por las razones previstas en la propia Ley cabía la excusa.

Los ciudadanos designados debían ser sorteados para integrar, unos, el jurado de acusación, y otros, el jurado de decisión. Todos debían prestar un so-lemne juramento, que en el segundo caso era el si-guiente: “Ciudadanos ¿juráis por Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios examinar con atención es-crupulosa los cargos producidos contra N.; no comu-nicar con persona alguna hasta que hayáis hecho la declaratoria, no escuchar el amor, el odio, la malig-nidad, el temor ni la prevención y decidir en vista de los cargos y medios de defensa, según vuestra íntima y profunda convicción, con imparcialidad y firmeza?”

El jurado de decisión debía responder a varias pre-guntas: ¿Es constante el hecho que ha dado lugar al juicio? ¿El acusado ha cometido dicho crimen? ¿Ha obrado con discernimiento? ¿Consta la circunstan-cia de excusa alegada por el acusado? Si el jurado consideraba que el acusado no era culpable, debía contestar otra pregunta: ¿Ha habido calumnia o in-justicia notoria?

Para la condena se requerían necesariamente al menos once votos conforme de los quince jurados; para la absolución bastaban seis (Art. 97).

El juicio por jurados se mantuvo en los sucesivos códigos de enjuiciamiento en materia criminal ex-pedidos en el siglo XIX, y solo desapareció en la le-gislación procesal del siglo XX. Lamentablemente no se ha investigado su funcionamiento, su eficacia y las dificultades que seguramente llevaron a su eli-minación

El jurado en el Ecuador

Dr. Ernesto Albán Gómez

Invitada

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¿Los ecuatorianos esperamos una nueva forma de hacer justi-cia o una nueva administración de justicia?

Para todo Jurista que se ocupa de la Criminología, el Derecho Penal y la Po-lítica Criminal, en nuestro país Américo Ibero-indígena, constituye una gran preocupación el poder ver una nueva forma de hacer Justicia, que pueda lle-gar a la aplicación de un discurso penal que sea diferente al de trasplante hoy en vigencia y, desde nuestro punto de vista, creemos que éste debe enmar-carse, tanto en el camino transitado por el Derecho Penal encauzado bajo la influencia del mundo occidental, como también en el respeto a la tradición y por consiguiente a la costumbre de las diferentes culturas indígenas asentadas en el Ecuador.

Esto implica proteger no solamente a un grupo social mayoritario que exige más dinamismo con seguridad, para llegar por sendero seguro a la globaliza-ción; sino también a otros grupos cultu-

rales, que después de quinientos años de letargo, exigen hoy de los gobiernos democráticos más compromiso político en sentido de responsabilidades, pero con respeto a sus elementales derechos humanos, y también a sus territorios, en lo que fuera de antaño sus propios do-minios; posiciones que han sido recogi-das por la Constitución del 2008.

El dualismo señalado es significativo en frágiles democracias como la nues-tra al momento de proponer normas de comportamiento, y sobre todo nor-mas que contengan para asegurar su cumplimiento la amenaza de una pena, como es el caso del Derecho Penal, el que además tiene la pretensión de que sus normas sean obedecidas por todo el conglomerado social. Pues, “es evidente que las formas de manejo comunitario de los conflictos, entendidas por nosotros como castigo ancestral, que son parte del Derecho Indígena, y el castigo del sistema pe-nal instaurado en el Ecuador desde co-mienzos de la República, coexisten en nuestro territorio, y no son convergen-

Se graduó en la Universidad de Cuenca de Licenciada en Humanidades (1964) y de Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de la República (1968). Obtuvo la Licenciatura en Criminología en la Universidad de Lovaina, Bélgica (1973). En el campo académico, en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador se desempeña, desde 1981, como Profesora del Área de Derecho Penal en las materias de Criminología, Derecho Penal y Política Criminal; además cumplió importantes funciones, entre ellas la de Decana de la Facultad de Jurisprudencia. Igualmente fue Profesora de materia penal, en Maestrías de otras universidades. En el ámbito judicial, desde 1993 hasta 2008, fue sucesivamente: Ministra Conjueza y Ministra Jueza de la Corte Superior de Quito y de la Corte Suprema de Justicia. Ha recibido muchos reconoci-mientos y distinciones, la última por parte del Ilustre Municipio de Quito: Condecoración “Federico González Suárez” a la Excelencia Académica.

Vigencia de nuevas tendencias penales que

surgen de la política criminal

Pilar Sacoto Sacoto

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tes. Entonces amerita que se los coordine, se los enlace, se los compatibilice y, si existen cho-ques conceptuales, se los analice y se decida su prevalecía, en base de los principios universa-les de los derechos humanos, consagrando de esta forma las exigencias de la norma Constitu-cional vigente contenidas en su Art. 171.” 1

Lo afirmado implica que el Estado ecuatoriano, al incriminar, dentro del contexto político en el que se desen-vuelve y en relación al fenómeno cri-minal, como hecho social, debe tomar en cuenta a todos LOS ACTORES y no únicamente a los incriminados. Vale aclarar: debe considerar a todo el gru-po social y consecuentemente, ”todo el conjunto de normas de tipo tradicional (costumbres), no escritas ni codifica-das”2, pues sólo así se puede vislum-brar el gran ideal del presupuesto, del conocimiento de la Ley por parte de todos los ciudadanos y en esta forma aspirar a que sea obedecida por todos, como debe ser.

En este contexto, en pleno siglo 21, cuando en Europa se habla del Derecho Penal del enemi-go; cuando los grandes penalistas sudamerica-nos tienen dificultades, como la de decidirse entre una concepción de la culpabilidad con-forme a la teoría causal valorativa del delito (Mezger) o de acuerdo a la teoría finalista (Wel-zel)3; cuando la estructura de un Derecho Penal, se la discute y elabora como parte de los gran-des sistemas de la Política Criminal, resulta un

tanto paradójico aunque no desconocido4, que se tenga en mente otras propuestas de cómo elaborar una normativa penal que integre los sistemas penales coexistentes y amplifique una real cobertura de protección de los bienes ju-rídicos, como la propuesta en nuestro trabajo: “Como enlazar en una ley los dos sistemas jurí-dicos coexistentes en el Ecuador en cuestiones de control de conflictos”.5 Esta propuesta cuya publicación se hace constar, dejamos para la curiosidad de los asistentes a este Seminario, fue trabajada hace más de año y medio por re-comendación de la Academia de Abogados, a la que nos honramos en pertenecer.

En esta investigación se demuestra que esto no significa de ninguna manera el ignorar el avan-ce que ha tenido el Derecho Penal, hasta po-nernos frente a las nuevas prácticas de Política Criminal, que también han entrado a formar parte de nuestra normativa penal (siguiendo la corriente sudamericana), ni tampoco significa el aceptar los “ajusticiamientos por mano pro-pia” como manifestaciones de Justicia Indíge-na, sino simplemente, de poner en vigencia el mandato constitucional que desde 1998 está presente en este país, y que ha sido retomado por la Constitución del 2008, sobre el pluralis-mo jurídico. Con una construcción así, podría-mos ver posiblemente “una nueva forma de hacer Justicia en el Ecuador”.

Empero, y pese a las no muy lejanas manifesta-ciones de las llamadas “justicia por mano pro-pia”, que cuando se dan, convulsionan al país entero y en las que se proclama el descono-cimiento absoluto del Derecho Penal vigente, la preocupación de los ecuatorianos en la ac-tualidad, va por otros senderos, “EL SUEÑO” es

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“DE UNA NUEVA ADMINISTRACIÓN DE JUS-TICIA”, que si bien, a nuestro modo de ver, no se convertirá en una realidad, sino después de una larga maduración del grupo social, cuando menos los caminos utilizados en su búsqueda, podrían llegar a aliviar las grandes tensiones que se producen hoy al querer solucionar la “seguridad ciudadana” o lo que es peor “tratar de educar a los ciudadanos” mediante la pri-vación de la libertad, a través de la utilización del Derecho Penal, el que como sabemos, solo es uno más de los instrumentos de control del Estado.

A este nivel de la reflexión, surgen las pregun-tas: ¿Han existido intentos de reformas al siste-ma judicial? y ¿Cuál es el enigma en la perspec-tiva planteada, y sus posibles soluciones?.

La respuesta a la primera pregunta es categó-rica: “Sí”, se han planteado soluciones rápidas tratando de encontrar eficacia en el control del crimen, pero los sistemas judiciales son com-plejos porque sus componentes son diversos, existen elementos normativos, institucionales, de recursos humanos, pero también cultura-les y en este último, no debemos olvidar que la quimera de los pueblos de América India en general (según varios escritores), ha sido llegar a la igualdad de derechos a través de la pro-tección de la salud, del trabajo, del acceso a la educación, inquietudes éstas, que fueron parte del paradigma del siglo 20; y hoy se afirma, que éste ha sufrido un cambio, no por el fracaso del anterior, sino por el avance de estos pueblos en la conquista de estos derechos y la necesidad de un enfoque nuevo, que posibilite el triunfo de esta ansiada igualdad ante la ley, por lo que debemos ser muy cautelosos al respecto y ver la mejor manera de integrar a los pueblos indígenas, mediante ciertos cambios, siempre con sujeción a lo dispuesto en la Constitución con respecto del derecho de estos pueblos en el Art. 171, en el que se limita la jurisdicción de las autoridades indígenas a su ámbito terri-

torial, y para el procedimiento y las normas a aplicarse por parte de estas autoridades, señala que son los propios de ellos para la solución de sus conflictos internos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a los dere-chos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. La respuesta a la segunda pregunta no es sim-ple. Tendríamos que comenzar por separar lo que es política preventiva del Estado de lo que es política penal, y en nuestro caso, rehabilita-dora del Estado. Esto nos obliga a un conoci-miento básico de Política Criminal y a una revi-sión sucinta del desenvolvimiento del Derecho Penal en nuestro país.

Para el efecto, primero comenzaremos por afir-mar que históricamente y en forma por demás esquemática (pues en este aporte no se en-cuentra, de ninguna manera, el deseo de preci-sar lo que se entiende por Política Criminal), la Política Criminal que se ha dado en el Ecuador, ha sido y es obra del Estado.

Efectivamente en nuestro país como en la mayoría de los países americanos, el trasplante del discurso jurídico ha provocado un fenómeno similar con las prácticas de Política Criminal y al asu-mir una Política Criminal, pues estas se mantienen como en sus países de origen, dependientes del pensamiento ideológico de los gobernantes y de la forma de gobierno establecido.

Para corroborar lo dicho, basta recoger datos de los análisis hechos por los autores nacionales sobre los códigos de Vicente Rocafuerte (abril 1837), de García Moreno (1871), de Eloy Alfaro (1906). Cuerpos legales, los citados, en los que se encuentran impresos el sello de los códigos europeos que sirvieron de modelo, además de ciertos cambios que dependen del gober-

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Invitada

nante, como en el caso del General Eloy Alfaro, quien, al encontrarse inmerso en la corriente liberal, permite que se acojan algunos de los criterios aportados por el Positivismo Crítico imperante en Europa, y además, acogiendo la resolución de la abolición de la pena de muerte en la Constitución de 1906, hace desaparecer la misma en el Código Penal.

Por fin, en el Código de 1938 de la época del General Enríquez Gallo, se nota que los juristas que intervienen se han preocupado de intro-ducir reformas en su parte dogmática y en los tipos delictuales, siendo lo más importante y para señalar como avance, lo establecido en el Art. 43, en el que se manifiesta que lo dicho en este código con respecto de los menores, sólo se observará hasta cuando el Estado dicte le-yes especiales con respecto de la inadaptabili-dad dentro de la minoría penal, que es lo que permite la elaboración del primer Código de Menores que se expide el mismo año, median-te Decreto Ejecutivo Nª 181 y publicado en el registro Oficial Nº2 de 12 de agosto.

La simple observación no deja lugar a dudas de que se trata de una Política Penal de trasplante, pero que de al-guna manera permite un cierto orden en la “Materia Penal”. A partir de ese momento, se dejan de consultar y apli-car las teorías científicas acerca del Derecho Penal, y se hacen una serie de reformas, de remiendos, añadiduras al Código. Entonces debemos aceptar sin ambages que, si bien se han intentado reformas, éstas han sido sobre todo para conseguir eficacia en la persecu-ción de ciertos delitos y un cierto in-cremento de la tutela de derechos y garantías individuales, etc., pero no se ha hecho ninguna reflexión acerca del

“Derecho Penal”, ni sobre su necesi-dad, ni sobre lo que se desea proteger como bienes jurídicos (a veces parece que nos alineamos a la dañosidad so-cial, sin que sea certera la afirmación), y menos aún sobre si a “la pena crimi-nal” se debe recurrir sólo cuando sea el único medio para evitar un mal mayor.

No podemos dejar de señalar que, como con-secuencia de lo establecido en la Constitución de 1998, se introduce la mediación, pero fue muy poco acogida la mediación penal, que por hoy se practica sin aceptación total.

Afirmamos que la misma tónica se venía man-teniendo en cuanto al Procedimiento Penal. No resulta difícil recordar que el modelo de enjui-ciamiento en nuestro país correspondía al de-nominado “sistema inquisitivo”; la instrucción sumarial durante mucho tiempo fue lo esen-cial. Si nos retrotraemos solamente hasta 1983 (código publicado en el RO Nº 511 de 10 de junio), se habla entre otras instituciones, de la pesquisa judicial, de la indagación policial, del careo y citas, de la consulta, texto que se man-tiene sin variación alguna hasta la codificación de febrero del 2000.

A partir de este año, el 2000, en el que el desfa-se del funcionamiento del Código de Procedi-miento Penal con las exigencias sociales ocasio-nadas por el incremento de una criminalidad, no únicamente tradicional, sino esencialmente por las incriminaciones en el narcotráfico con-tentivas de penas excesivas, el incremento de la corrupción, los delitos económicos; se pro-duce, en nuestro país, no sólo una creciente inseguridad ciudadana y la deslegitimación de las estructuras penales, sino el congestio-namiento de las cárceles, y es este último, que fue el detonante que puso en el tapete de la discusión el tortuguismo del sistema escrito en el juzgamiento.

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Es así, que en esta situación álgida y sin mucha preparación fuimos al encuentro del sistema oral (reforma del 24 de marzo del 2009.- RO-S 555), que desde luego ya se instauraba en otros países de América Latina, pero para el que, en algunos países, se tomaron las previsiones ne-cesarias.

Hoy sabemos que este sistema oral muy poco cumple con la “Eficiencia y Celeridad” y que tampoco ha aliviado el problema en los llamados muy pom-posamente Centros de Rehabilitación.

Sin embargo debemos resaltar que otras re-formas del 2009 se han dirigido especialmen-te a los órganos que intervienen en el pro-ceso penal: simplificación del trámite, plazos más cortos; y que también han permitido la introducción en nuestro sistema procesal de

principios como la “Mínima intervención en la investigación penal” (enumerado …5.4), el límite de duración para la indagación previa, medidas alternativas de dispersión como las del enumerado …37.3 a continuación del Art. 37 en caso de suspensión del proceso, medidas cautelares diversas (aunque algunas no correspondan a la naturaleza de éstas), la conversión, la protección de la víctima y de los testigos; etc. Lo que demuestra que hemos dado paso a varias prácticas de Política Crimi-nal a través del Proceso Penal.

Esta breve panorámica nos permite concluir:

- Que ha sido y es el Estado, el que adopta la política de incriminar, la que se da ne-cesariamente a través de su Poder Legisla-tivo, como así reza hoy en el Artículo 132 de la Constitución, que dice: ”La Asamblea

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Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. …”, numeral 2 “Tipificar infracciones y establecer sancio-nes”.

- Que es el Poder Legislativo, el que en prin-cipio consagra la Política Criminal a través de la tipificación. Entonces debemos conve-nir que la Política Criminal adoptada por el Estado, vendría siendo la mayor fuente del delito; pues no olvidemos que en base del principio de reserva, se impone un estilo le-gislativo, “el delito se encuentra establecido en la Ley Penal”, “La Ley es la única fuente del Derecho Penal”, en suma, se crea un “monopolio normativo del Poder Legislati-vo”.

- Que además el Poder Legislativo es quién

se encuentra “confrontando muchas pre-

siones”, por ejemplo: una criminalidad cada vez más grave; la opinión pública; medios financieros restringidos y, en fin, la política del gobierno en general. Debemos conve-nir que el contenido del fenómeno criminal depende del énfasis que se ponga en tal o cuál aspecto de éste por parte de la Política Criminal estatal. Un ejemplo concreto: en el último tiempo, se puso ponderación en el sicariato y más allá de la discusión si está o no tipificado (pues sí lo está en el Art. 450, Nº2), lo que evidentemente se provocó es un nuevo giro en la tipificación, que no es un cambio en el “Discurso Penal”, y conse-cuentemente, ahora lo encontramos tipifi-cado como delito autónomo en la propues-ta del Código Penal Integral.

Haciendo un paréntesis, destacamos que, en el código ulteriormente citado, se han incre-

Invitada

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mentado ciertos delitos, que desde luego ameritaban ser considerados, por ejemplo: la disposición de mala práctica médica (Art.198 hoy en el Congreso 135); la responsabilidad de las personas jurídicas; y otros; pero tam-bién se ha criminalizado la falta de afiliación patronal al Instituto Ecuatoriano de Seguri-dad Social. Por lo que señalamos con mucha precisión al respecto, que si no se ha hecho una investigación de cual es la realidad del fenómeno criminal en el país, podemos de-jar sin protección ciertas conductas, que sí constan en el código en vigencia, y que, al criminalizar nuevas conductas que pueden ser resueltas en el campo administrativo o por otras políticas preventivas del Estado o prácticas de Política Criminal como la media-ción por ejemplo, estamos creando una so-bresaturación criminal.

Luego de estas acotaciones, afirmaremos con entereza, que hoy como en épocas anteriores, se ve que el Derecho Penal responde a la Política Criminal instaurada por la ideología del grupo gobernante del Estado, y en cierta manera y como en un aparte, lo que es de imperiosa tutela o lo que el grupo social lo demanda. En lo que a fundamento y fin de pena, se refiere:

La pena, esta reacción frente al hecho, que difiere de la idea del hecho punible cometido y de la protección del bien jurídico ya lesio-nado, puede ser de diferente índole y es por esto que se han dado diferentes teorías sobre su fundamento y fin, que a la postre “recla-man una determinada configuración de la ciencia del derecho penal, y exigen una legis-lación y una jurisprudencia en consonancia”; lo que a su vez, y cuando existen principios que rigen la teoría penal, éstos se reprodu-cen con ocasión de la puesta en marcha del aparato penitenciario.

Al respecto, nuestro país ha participado igual-mente de la corriente occidental que se ha mo-vido dentro de estas perspectivas: aquella que se funda en la idea de la represión, retribución y eliminación, y aquella que se funda en la idea de resocialización y el tratamiento penal.

Dependiendo de la forma de gobierno, se ha pasado de la simple retribución (de la que hoy, como sostiene Armin Kaufmann6, ya nadie se atreve hablar”) a la represión pura y simple, y se ha en-trado paulatinamente a considerar la resocialización y el tratamiento penal, recogiendo este último criterio en la Constitución como fin de la pena. Es así que, cuando se expide el Código de Ejecución de Penas en el año de 1982 se lo llama de “Ejecución de Penas y Rehabilitación Social” y se procede a la creación de la Dirección Nacional de Rehabilitación y las cárceles toman el nombre de centros de rehabilitación. Creemos que había un desconocimien-to absoluto de los análisis y críticas que ya se hacían en Europa; basta leer el artículo publicado en 1982 por el Profesor Muñoz Conde: “La Resociali-zación del delincuente, análisis y crítica de un mito)”7.

En el mencionado trabajo se lee que las críticas no son solamente a la resocialización como tal sino al medio para conseguirla, “el tratamien-to penitenciario”, y tomando las expresiones de G. Kaiser, se manifiesta que su ineficacia es: primero por las condiciones de vida existentes actualmente en la prisión, y en segundo lugar, por los peligros que implica la imposición de un tratamiento para los derechos fundamenta-les del delincuente; y de su propio haber, el au-

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tor arriba señalado añade un tercer argumento, que parece escrito para el Ecuador, ”derivado de las dificultades que origina la falta de medios adecuados y de personal capacitado para llevar a cabo un tratamiento mínimamente eficaz”.

Muy a pesar de esto y de los debates alrededor de la pena, de sus fines, y so-bre todo del fracaso entre nosotros del sistema penitenciario basado en la re-habilitación, nuestro país se mantiene alejado de toda esta problemática y, en la Constitución del 2008, en la “Sección decimotercera” que se intitula “Reha-bilitación social”, se establece en el Artículo 201, que la finalidad será la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinser-tarlas en la sociedad, y más aún, en el numeral 5 del Artículo 203, se dice que “el Estado establecerá condiciones de inserción social y económica real de las personas después de haber estado pri-vadas de la libertad”. Declaración que a nuestro modo de ver es sumamente ilusoria, pues creemos que en realidad, en este momento la rehabilitación en nuestro país es un mito. Sin dejar de reconocer los grandes esfuerzos que hoy, como nunca antes, se es-tán realizando con respecto del sis-tema penitenciario.

Este es el estado del problema en el Ecuador. ¡Qué lejos estamos de los planteamientos de Política Criminal y de un nuevo Derecho Penal que se hacen por los autores que homenajean a Claus Roxin en 19978 por ejemplo!; y menos aún de las grandes discusiones en Política Cri-minal en “El ámbito de la disponibilidad de la vida humana (Eutanasia)” o de “Las Biotecno-

logías: Alcance, Eficacia y Legitimación del De-recho Penal” contenidos en Política Criminal y Reforma Penal” del año 20079.

Sin embargo, después de esta revisión, un poco concentrada, de la historia de nuestro Derecho Penal y de la forma de desarrollar la Política Criminal, que nos demuestra que el sistema penal reposa sobre una legitimi-dad liberal tradicional: “relación privilegiada de la ley”; que nos permite la afirmación que somos herederos de los derechos penales de la familia romano germánica, con un respeto casi mítico del principio de legalidad; estamos medianamente en capacidad de, cuando me-nos, respondernos aquella pregunta de ¿Cuál es el enigma en el sueño ecuatoriano “de una nueva administración de Justicia”? y por supuesto plantear modestamente, posibles soluciones.

Iniciamos la respuesta. Primero, desde la existencia de la Ley Penal sustantiva, es de-cir desde la incriminación. Como la tarea para nuestro legislador ha sido dura y de muy pocos resultados, situación provocada en parte por la agitada política nacional propia de países jóve-nes con endebles democracias; y la mayoría de las veces, por una desconexión profunda entre los diferentes estamentos comprometidos con el estudio y control de los comportamientos antisociales relevantes para el grupo, y que de-ben ser objeto de preocupación por parte del Estado; diremos que esto provoca un descono-cimiento de la realidad del fenómeno criminal a nivel nacional. Quizá amerite entonces, en este contexto, crear una relación entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial.

La situación señalada no constituye un verda-dero problema, pues el levantar estadísticas, por ejemplo, para conseguir un conocimien-to apropiado de la realidad criminal (decimos “apropiado”, porque siempre quedará fuera del alcance la cifra obscura de la criminalidad) ven-

Invitada

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dría a ser la primera tarea de las Comisiones de Asambleístas encargados de la elaboración de las Leyes penales, lo que no es posible conse-guir a través de asesores, sino podría realizarse a través del Consejo de la Judicatura, que es el organismo que sí está en capacidad de recoger esta información para proporcionar a los legis-ladores.

Pero también existe otro camino, la “relación directa entre el Poder Le-gislativo y la sociedad civil”, que se encuentra viabilizado por la propia Constitución, en la Sección Cuarta, “De-mocracia Directa”, Art. 103, en donde se da paso “a la iniciativa popular nor-mativa”10, la que nos permitiría ingre-sar con pie firme dentro de la nueva era que transitamos en la regulación

del fenómeno criminal. Es necesario que el grupo social se involucre y asu-ma su responsabilidad. Está claro que una iniciativa como la propuesta por la Constitución debe ser liderada por “los conocedores, que enseñan y con-ducen el Derecho”, concretamente, en este caso, por las Facultades de Juris-prudencia del País, que siempre deben investigar, pero que dadas las nuevas reglamentaciones en educación, tienen que investigar.

Estas dos formas señaladas de aportación a la Legislatura, nos permitirían: tener leyes conten-tivas de normas, cuyas descripciones hipotéticas de comportamientos vayan realmente contra los intereses más caros del grupo y, por lo tanto

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más acordes con el sentir del grupo. El Estado estaría protegiendo intereses que el grupo con-sidera como los más importantes. Así consegui-ríamos mayor técnica jurídica y quizá un mayor respeto por estas normas por todo el conglome-rado social, como comportamientos a reprodu-cirse, como principios a observarse, y por qué no, el comenzar a vislumbrar “el hacer aceptar al delincuente estas normas básicas y general-mente vinculantes que rigen en esta sociedad”11 para comenzar a hablar de resocialización.

Segundo, desde el fin de la pena: en líneas anteriores nos referimos a que, en el Ecuador como en el mundo occidental, se ha reco-rrido por los senderos de la pena represiva, retributiva, incluso de eliminación y luego se ha pasado a la resocialización y el tratamien-to penal para centrarse actualmente en la re-habilitación pura y simple.

Nosotros hacemos notar aquí algo que fue se-ñalado por Konrad Hobe: es un problema me-nos difícil para el científico, para el penalista la elección de uno u otro modelo (como él los lla-ma de Política Criminal), que para el Legislador.

Nuestro Legislador tiene en efecto que respon-der en la norma penal a las exigencias de gru-pos culturales diferentes, y debe considerar la protección de derechos en igualdad de condi-ciones para todos los ecuatorianos.

Aclaramos que al referirnos a la igual-dad de derechos, nosotros lo hacemos siempre pensando en los elementa-les derechos humanos, aquellos que hacen posible el llamarnos hombres, en los que la dignidad humana se en-cuentra comprometida. Derechos que

Invitada

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son tan propios de las mayorías y mi-norías; de los indios, de los blancos, de los mestizos, de los negros; de las mujeres, hombres y niños; derechos que se han consagrado en un sinnú-mero de instrumentos internaciona-les y particularmente dentro de las constituciones de cada país y espe-cíficamente, en lo que nos atañe, en la Constitución Ecuatoriana vigente desde el 2008.

Por eso insistimos en que el Legislador debe te-ner presente el fundamento de pena en que se apoya el Estado de Derecho. Conocemos que generalmente en estos Estados, se hace preva-lecer la utilidad de la pena, la que se legitima cuando opera preventivamente y sin pasar el límite de la pena justa.

Si el Legislador tiene claro este fin de pena y si sabe diferenciar con precisión entre el compor-tamiento de infracción a las normas y el com-portamiento de desviación de las normas, y es consiente de que este último debe de estar en manos de las políticas de prevención del Esta-do o del cuerpo social, con sus propias sancio-nes, no tendrá dificultad al momento de esco-ger medidas y penas.

Dependiendo del tipo de desviación, el Legis-lador debe escoger el tipo de medida que le corresponda (educativas, de salud, o de otra ín-dole), e incluso sanciones disciplinarias o san-ciones administrativas, y no debe dejar nunca las desviaciones en manos del Derecho Penal, para así preservar el respeto a este instrumento tan poderoso que tiene el Estado en materia de control de conflictos.

Dentro de las normas de infracción, y si se dan ciertas características en nuestro fenómeno criminal, es evidente que no debe dudar en

utilizar penas de restricción o privación de la libertad, dependiendo de la importancia y gravedad de la lesión o daño al bien jurídico protegido. Su graduación debe corresponder a la repercusión del hecho en el grupo social y así “le dejaría al Derecho Penal como el núcleo más duro dentro de la Política Criminal” (expre-siones de la profesora, Mireille Delmas Marty)12.

De otra parte, la Constitución nos habla de “sanciones alternativas a la privación de la li-bertad”, en el numeral 11 del Art. 77 “De los De-rechos de Protección”, Sección Octava. Más allá de esta declaración, a nivel mundial se buscan penas alternativas a la prisión, por el problema álgido que presenta a los diferentes países el mantener estas penas. Podemos decir que la falta de medios económicos que no han per-mitido respuestas efectivas, en cualesquiera de las formas de ejecutar las penas que se se-leccione: represión sin un cuerpo policial sufi-ciente; retribución sin capacidad de cubrir los mecanismos que hagan efectiva las medidas previstas; resocialización con cárceles y tortura en muchas ocasiones, han llevado a la mayoría de los países a buscar penas alternativas.

Dentro de esta corriente y en forma muy sim-ple, en este aspecto nosotros podemos inte-grar algunas formas de castigo que a la vez per-mitirían mayor integración de nuestro grupo social ecuatoriano, como lo hicimos en nuestro planteamiento en “Como enlazar en una ley los dos sistemas jurídicos coexistentes en el Ecua-dor en cuestiones de control de conflictos” y a la vez recrear formas de castigo que se utiliza-ron ya en épocas pasadas en el país, con más técnica y mejor control.

Así se evitarían contradicciones en el discurso político criminal, de “una mí-nima intervención cuando hay máxi-mo control”, lo que sucede sobre todo cuando se controlan las infracciones y

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las desviaciones, utilizando indiferen-temente los mecanismos que tienen cada una de éstas y que les son espe-cíficos, llegando en esta forma a pro-ducir una gran inseguridad ciudadana. Es decir que cuando se trata de con-trolar tanto las infracciones como las desviaciones a partir del Derecho Pe-nal, imponiendo penas y de privación de la libertad, estamos en el camino equivocado.

Es posible que, como señala la Profesora Del-mas-Marty, se produzca un deslizamiento de la una hacia la otra, de estas dos formas de separación de las normas del grupo social, en algunos grupos de individuos; es entonces que tendría que entrar en revisión la normatividad.

Tercero, desde el Procedimiento Penal: No hemos olvidado que para llegar a una correcta Administración de Justicia, o cuando menos al sueño de los ecuatorianos de “una Nueva Ad-ministración de Justicia”, es muy importante el Proceso Penal. En este campo, debemos seguir trabajando tanto en lo que significa afinamien-

to del proceso para llegar a una oralidad com-pleta, y se debe tener mucho más atención en la preparación de los recursos humanos que se necesitan, que son al final de cuentas los que llevarán a la consolidación de las Instituciones de la Justicia.

Así, para que el Derecho Penal, medio de con-trol tan poderoso, porque protege los bienes jurídicos del ciudadano y de la comunidad, y que tiene por objeto obtener determinados comportamientos en la vida social, junto a otros mecanismos de control, entre estos: sis-tema educativo, distribución de servicios bási-cos, creación de fuentes de trabajo, formas de organización familiar, manifestaciones religio-sas, etc., sea eficaz, se necesita que el Estado proteja, a través de éste, los bienes jurídicos, los más caros, de todos los ciudadanos que for-man su conglomerado social; y que no produz-ca una sobresaturación criminal y que tenga muy claro el fundamento y fin de la pena. Así podemos aspirar a conseguir que efectivamen-te, el “Derecho Penal en la medida que existe y es aplicado, cree y fortalezca en la mayoría de ciudadanos una actitud interna permanente, de fidelidad al derecho, actitud que es legal y no moral.”13

1 SACOTO DE MERLYN Pilar, “Cómo enlazar en una ley los dos sistemas jurídicos coexistentes en el Ecuador en cuestiones de control de conflictos”. (Revista Nove-dades Jurídicas Nº 69 . Págs.14-28). - Ediciones legales.- Quito 2012.

2 STAVENHAGEN Rodolfo, (citado por Fernando García S. “Formas indígenas de Administrar Justicia; Estudios de caso de la nacionalidad quichua ecuatoriana”; FLACSO, Sede Académica de Ecuador. 1ª Edición, enero 2002. Disponible en la dirección electrónica http://www.flacso.org.ec/docs/saformasindigenas.pdf

3 MUÑOZ CONDE Francisco, “Teoría General del Delito” (Pág. 137).- Editorial Temis, Bogotá 1990.

4 DELMAS–MARTY Mireille, “Les grands systèmes de politique criminelle” (Réseaux communautaires, Pág. 245).- Thémis Droit Privé, PUF, París 1992.

5 SACOTO DE MERLYN Pilar, Artículo citado supra.

6 KAUFMANN Armin, “La Misión del Derecho Penal”, con otros autores en: “Política Criminal y Reforma al Derecho Penal” (Págs. 118-130).- Editorial Temis, Bogotá 1982.

7 MUÑOZ CONDE Francisco, “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, con otros autores en “Política Criminal y Reforma al Derecho Penal” (Págs.132-164), Editorial Temis, Bogotá 1982.

8 MIER PUIG y otros autores, “Política Criminal y Nuevo Derecho Penal” . Libro homenaje a Claus Roxin.- José María Bosch Editor, Barcelona 1997.

9 GÓMEZ MARTÍN Víctor (coordinador), “Política Criminal y Reforma Penal.- Serie EUROPA AMÉRICA .- EDISOFER, editorial de ID de IF, Montevideo-Buenos Aires, 2007.

10 Constitución de la República del Ecuador 2008.- Art. 103 incisos 1, 2,y 3.

11 MUÑOZ CONDE Francisco, “La Resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, con otros autores en “Política Criminal y Reforma al derecho Penal” (Pág.138 ), Editorial Temis, Bogotá 1982.

12 DELMAS–MARTY Mireille, libro citado supra.

13 WELZEL Hans, retomado por Kaufman, en el artículo citado supra.

Invitada

Análisis de Casos

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El pago de la bonificación por jubilación de docentes, empleados y obreros de las universidades es uno de los temas que ha concitado la discusión en torno al régimen jurídico aplicable para dicho efecto.

1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El debate se suscita en torno al plantea-miento realizado por algunos grupos de servidores públicos universitarios jubi-lados que solicitan, e incluso han inter-puesto demandas, en el sentido de que el pago de la bonificación por jubilación debe hacerse de conformidad con el monto establecido en el Mandato Cons-tituyente 2 independientemente de la fecha en que terminaron su relación la-boral con la universidad para acogerse a los beneficios de la jubilación.

2.- EL MARCO JURÍDICO DE LA BONIFI-CACIÓN POR JUBILACIÓN

El marco jurídico de la bonificación por jubilación, está conformado por: el Mandato Constituyente N° 2, la Consti-tución de la República del Ecuador del

2008, el Decreto Ejecutivo N° 1701, la re-solución N° SENRES-2009-0200 de la Se-cretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneracio-nes del Sector Público, la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP) y por la Ley Orgánica de Educación Superior (LOES).

3.- SITUACIÓN GENERAL DE LOS SER-VIDORES PÚBLICOS UNIVERSITARIOS JUBILADOS

a) En la actualidad existe un gran nú-mero de servidores públicos uni-versitarios jubilados que se encuen-tran impagos de la bonificación por jubilación patronal.

b) Varios ex servidores públicos uni-versitarios han demandado el pago de la bonificación por jubilación ante los jueces y tribunales compe-tentes.

c) Las demandas están en diversas eta-pas de trámite y algunas de ellas están con recursos de casación pendientes de resolución e incluso con acciones extraordinarias de protección.

Universidad de Cuenca, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Políticas y Sociales, Escuela de Derecho:- Licenciado en Ciencias Políticas

y Sociales.- Doctor en Jurisprudencia y

Abogado de los Tribunales de Justicia de la República.

- Diplomado Superior en Dere-cho Constitucional y Derechos Fundamentales.

EXPERIENCIA- Catedrático de la Universidad

de Cuenca en las Facultades de Filosofía (18 años) y Jurisprudencia (29 años).

- Miembro de los Tribunales de Conciliación y Arbitraje.

- Candidato a Diputado y Prefecto de la Provincia del Azuay.

- Ministro Conjuez de la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca.

- Ministro Conjuez de la Sala de lo Social y Laboral de la Excma. Corte Suprema de Justicia.

- Subdecano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universi-dad de Cuenca.

- Decano de la Facultad de Juris-prudencia de la Universidad de Cuenca

- Concejal de Cuenca 2000-2004- Vicepresidente del I. Concejo

Cantonal de Cuenca.- Alcalde Encargado de Cuenca

(Agosto-Octubre del 2004).

Jubilación de servidores universitarios

Carlos Castro Riera

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4.- NATURALEZA JURÍDICA Y VIGENCIA DE LOS MANDATOS CONSTITUYENTES

El Art. 2 del Mandato Constituyente 1 publi-cado en el RO-S 223: 30-XI-2007, establece que:“La Asamblea Constituyente ejerce sus fa-cultades mediante la expedición de mandatos constituyentes, leyes, acuerdos, resoluciones y las demás decisiones que adopte en uso de sus atri-buciones.

Las decisiones de la Asamblea Constituyente son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico y de obligatorio cum-plimiento para todas las personas naturales, ju-rídicas y demás poderes públicos sin excepción alguna. Ninguna decisión de la Asamblea Cons-tituyente será susceptible de control o impugna-ción por parte de alguno de los poderes constitui-dos.

Los jueces y tribunales que tramiten cualquier acción contraria a las decisiones de la Asamblea Constituyente serán destituidos de su cargo y so-metidos al enjuiciamiento correspondiente. De igual manera, serán sancionados los funciona-rios públicos que incurran o promuevan, por ac-ción u omisión, el desacato desconocimiento de las disposiciones de la Asamblea Constituyente”.

Por su parte de conformidad con el Art. 2 del Reglamento de Funcionamiento de la Asam-blea Constituyente publicada en la Gaceta Constituyente y en el RO-S 236: 20-XII-2007, en el ejercicio de sus plenos poderes, la Asamblea Constituyente aprobará: i) El texto de la nueva Constitución que será sometido a referéndum; ii) Mandatos Constituyentes; iii) Leyes; iv) Reso-luciones e Instructivos; y, v) Acuerdos.

El Art. 2.2 del refereido Reglamento dice: “Mandatos Constituyentes: decisiones y normas que expida la Asamblea Constituyente para el ejercicio de sus plenos poderes. Estos mandatos tendrán efecto inmediato sin perjuicio de su pu-blicación en el órgano respectivo”. (El subrayado es nuestro).

De conformidad con los textos antes citados, los mandatos constituyentes son decisiones y normas expedidos por la Asamblea Constituyente para el ejer-cicio de los plenos poderes atribuidos por el pueblo soberano, para el ejerci-cio del poder constituyente, de manera que su vigencia, mientras no se expida otra norma que regule la misma ma-teria del mandato constituyente, rige hasta la puesta en vigencia de la nueva Constitución -aprobada en referendum por el mismo pueblo soberano- con la que se inaugura el poder constituido y por lo tanto un nuevo ordenamiento jurídico.

Esto significa que los mandatos constituyentes rigen hasta la entrada en vigencia de la nueva Constitución (RO 449:20-X-2008) y si luego de la promulgación de la Constitución, se expi-den leyes que regulen la misma materia de un mandato constituyente, entran a regir dichas leyes, pues el poder constituyente se expresa a través de la nueva Constitución y por ende de las funciones o poderes constituidos, como es la función legislativa ejercida por la Asamblea Nacional.

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De los antecedentes expuestos se infiere que la norma contenida en el inciso primero del Art. 8 del Mandato Constituyente N° 2 rige hasta la entrada en vigencia de la nueva Constitución.

5.- APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS RELACIONADAS CON LA BONIFICACIÓN POR JUBILACIÓN

5.1.- El inciso primero del Art. 8 del Mandato Constituyente No.2, publicado en el S R. O. 261: 28 - I - 2008, establece que:

“El monto de la indemnización, por supresión de partidas, renuncia voluntaria o retiro voluntario para acogerse a la jubilación de los funciona-rios, servidores públicos y personal docente del sector público, con excepción del perteneciente a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, será de hasta siete (7) salarios mínimos básicos uni-ficados del trabajador privado por cada año de servicio y hasta un monto máximo de doscientos diez (210) salarios mínimos básicos unificados del trabajador privado en total. Para el efecto, las instituciones del sector público establecerán, planificadamente, el número máximo de renun-cias a ser tramitadas y financiadas en cada año debiendo, para ello realizar las programaciones presupuestarias correspondientes, en coordina-ción con el Ministerio de Finanzas, de ser el caso”. (El subrayado es nuestro).

Como la mencionada disposición señala que el monto de la indemnización por retiro volunta-rio para acogerse a la jubilación de los servido-res públicos incluido el personal docente del sector público será de hasta siete (7) salarios mínimos básicos unificados del trabajador pri-vado por cada año de servicio y hasta un mon-to máximo de doscientos diez (210) salarios en total, se necesitaba de una ley (por ser una materia de regulación de derechos - Art. 132.1 de la Constitución) que reglamente las escalas relacionadas con años de servicio y montos de indemnización.

5.2.- Por su parte el Art. 229 de la Constitu-ción de la República del Ecuador publicada en el R. O. 449: 20-X-2008, establece que:

“Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier tí-tulo trabajen, presten servicios o ejerzan un car-go, función o dignidad dentro del sector público.

Los derechos de las servidoras y servidores pú-blicos son irrenunciables. La ley definirá el or-ganismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incen-tivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.

Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.

La remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización, capacitación, responsabilidad y experiencia”. (El subrayado es nuestro)

Por lo tanto la Constitución de la República, or-dena que será una Ley y no una norma de me-nor jerarquía, la que regule el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y cesa-ción de funciones de los servidores públicos.

Esa ley que regula el ingreso, ascenso, promo-ción, incentivos, régimen disciplinario, estabi-lidad, sistema de remuneración y cesación de funciones de los servidores públicos, es la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP), publica-da en el S-R.O 294: 6 -X- 2010.

Por otra parte dejamos por el momento esta-blecido que el Art. 349 de la Constitución en vigencia, dice: ¨El Estado garantizará al perso-nal docente, en todos los niveles y modalidades,

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Análisis de Casos

estabilidad, actualización, formación continua y mejoramiento pedagógico y académico; una remuneración justa, de acuerdo a la profesiona-lización, desempeño y méritos académicos. La ley regulará la carrera docente y el escalafón; establecerá un sistema nacional de evaluación del desempeño y la política salarial en todos los niveles. Se establecerán políticas de promoción, movilidad y alternancia docente¨. (El subrayado es nuestro).

Así mismo la Constitución en su Disposición Transitoria Vigésimo Primera establece que:

“El Estado estimulará la jubilación de las docen-tes y los docentes del sector público, mediante el pago de una compensación variable que relacio-ne edad y años de servicio. El monto máximo será de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado, y de cinco salarios bási-cos unificados del trabajador privado en general por año de servicios. La ley regulará los procedi-mientos y métodos de cálculo”. (El subrayado es nuestro).

Nótese que la Disposición Transitoria estable-ce otra compensación por la jubilación de los docentes del sector público, señalando que el monto máximo será de ciento cincuenta (150) salarios básicos unificados del trabajador priva-do, y de cinco (5) salarios básicos unificados del trabajador privado en general por año de servi-cios, bien entendido que esta disposición cons-titucional solo se refiere a servidores públicos que son docentes mas no a todos los servido-res públicos. Igualmente la norma constitucio-

nal se remite a la Ley para que sea ésta la que regule la forma de determinar los montos que relacionen edad y años de servicio.

5.3.- Mediante Decreto Ejecutivo No.1701, publicado en el R.O 592: 18 - V-2009, en la Disposición Transitoria Segunda, se determi-na que:

“La SENRES, de conformidad con la planificación señalada en el artículo 8 del Mandato Consti-tuyente No. 2, establecerá los montos corres-pondientes a las indemnizaciones por renuncia voluntaria para acogerse a la jubilación de los servidores públicos, a efectos de que tengan una adecuada compensación por sus años de servi-cio”.

Se hace notar por una parte que ni el Art. 8 del Mandato Constituyente No. 2, ni la Constitu-ción de la República confiere atribución para que el Ejecutivo o la SENRES establezca los montos correspondientes a las indemnizacio-nes por renuncia voluntaria de los servidores públicos para acogerse a la jubilación; y, por otra parte la Disposición Transitoria Vigésima Primera de la Constitución, señala que será una Ley la que establezca el procedimiento para determinar estos montos para los docentes, de manera que el mencionado Decreto Ejecutivo no guarda relación, ni con el Mandato Consti-tuyente referido, ni con la Constitución.

5.4.- En el S - R.O. 9: 21-VIII-2009, se publicó la resolución No. SENRES-2009-0200 de la Se-cretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Re-

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cursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público, en la misma que se fijan los valores para jubilaciones de los servidores públicos que se acojan a los beneficios de la jubilación, de conformidad a lo establecido en el Decreto Ejecutivo 1701, lo cual significa que incluye a los docentes, resolución que si bien se expidió en aplicación del Decreto Ejecutivo 1701, sin embargo, ha sido cuestionada por inconstitu-cionalidad.

5.5.- En el S R.O. 294: 6-X-2010, se publicó la LOSEP, en cuyo inciso primero del artículo 129 se regula el beneficio por jubilación al señalar que:

“Las y los servidoras o servidores, de las entidades y organismos comprendidos en el artículo 3 de esta ley, que se acojan a los beneficios de la jubi-lación, tendrán derecho a recibir por una sola vez cinco (5) salarios básicos unificados del trabaja-dor privado por cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de ciento cincuenta (150) salarios básicos unifi-cados del trabajador privado en total, para cuyo efecto se efectuarán las reformas presupuestarias correspondientes en función de la disponibilidad fiscal existente. Se podrá pagar este beneficio con bonos del Estado. Se exceptúan de esta disposi-ción los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”. (El subrayado es nuestro).

En consecuencia, con la LOSEP se unifica nue-vamente la bonificación para todos los servido-res públicos incluidos los docentes.

5.6.- En el S R.O. 298: 12-X-2010, se publicó la Ley Orgánica de Educación Superior (LOES) en cuyo inciso segundo del art. 70 determina que los profesores universitarios “… son servidores públicos sujetos a un régimen propio que estará contemplado en el Reglamento de Carrera y Es-calafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Supeior, que fijará las normas que rijan el ingreso, promoción, estabilidad, evalua-

ción, perfeccionamiento, escalas remunerativas, fortalecimiento institucional, jubilación y cesa-ción”. (El subrayado es nuestro).

Sin embargo el Reglamento de Carrera y Esca-lafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior, está viciado de incons-titucionalidad en virtud de que el Art. 349 de la Constitución de la República, establece que debe ser una ley la que regule la carrera docen-te y el escalafón.

En efecto el Art. 349 de la Constitución en vi-gencia, dice:

¨El Estado garantizará al personal docente, en to-dos los niveles y modalidades, estabilidad, actua-lización, formación continua y mejoramiento pe-dagógico y académico; una remuneración justa, de acuerdo a la profesionalización, desempeño y méritos académicos. La ley regulará la carrera docente y el escalafón; establecerá un sistema nacional de evaluación del desempeño y la polí-tica salarial en todos los niveles. Se establecerán políticas de promoción, movilidad y alternancia docente¨. (El destacado es nuestro).

Por lo tanto el Constituyente ha ordenado que sea el legislador (Asamblea Nacional), el que a través de una ley: (i) Regule la carrera docente y escalafón; (ii) Establezca un sistema nacional de evaluación del desempeño; y (iii) La política salarial en todos los niveles.

Esta disposición, está en concordancia con el Art. 133.2 de la Constitución que determina que el ejercicio de los derechos y garantías constitu-cionales se regularán a través de leyes orgánicas.

Se pretenderá sostener que el Art. 132.6 de la Constitución, establece la posibilidad que la Asamblea Nacional, mediante ley puede otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su

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Análisis de Casos

competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales.

En este caso se dirá que mediante la Ley Orgá-nica de Educación Superior se delega al Con-sejo de Educación Superior (CES) la expedición del reglamento que regule la carrera docente y escalafón del profesor e investigador del sis-tema de educación superior, pero ésta no es competencia que el Constituyente a través de la Constitución haya establecido a favor del CES, sino como se trata de regular derechos, se ha determinado que será una ley la que regule la carrera docente y el escalafón.

Lo que la Constitución ha establecido como competencia y ha delegado al le-gislador, éste no puede renunciar a esta competencia constitucional y delegar a su vez a otro organismo que como el CES no tiene la competencia de regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

Por lo tanto al ser la educación un derecho es-tablecido, regulado y garantizado por la Cons-titución y en tratándose de regular el ejercicio de los derechos del personal docente en todos sus niveles y modalidades, aquello solo puede hacerse mediante la expedición de una ley por parte de la Asamblea Nacional y no por medio de un reglamento de inferior jerarquía, incluso inferior al reglamento a la ley.

De lo que hemos analizado, existen por lo tan-to, respecto de la bonificación por jubilación: por una parte el Mandato Constituyente 2 que establece un monto de hasta siete (7) salarios mínimos básicos unificados del trabajador pri-vado por cada año de servicio y hasta un monto máximo de doscientos diez (210) salarios míni-mos básicos unificados del trabajador privado en total; y, por otra parte la LOSEP que establece cinco (5) salarios básicos unificados del trabaja-

dor privado por cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo de ciento cincuenta (150) salarios básicos unifica-dos del trabajador privado en total.

El problema a resolverse es: ¿Cuál de las dispo-siciones de las normas jurídicas antes citadas debe aplicarse para el pago de la jubilación?

6.- CONCLUSIONES:

a) Los servidores públicos universitarios en general, incluidos los docentes, que re-nunciaron para acogerse al beneficio de la jubilación en el lapso comprendido entre la fecha de vigencia del Mandato Constitu-yente No. 2 hasta antes de la vigencia de la nueva Constitución, deberían ser acreedo-res al monto máximo de las indemnizacio-nes señaladas en dicho Mandato.

b) Los empleados universitarios y los docen-tes, que presentaron sus renuncias para acogerse al beneficio de la jubilación en el lapso comprendido entre el 20 de octu-bre del 2008 (fecha de promulgación de la Constitución) hasta antes del 6 de octubre del 2010 (fecha de promulgación de la LO-SEP), deberían ser acreedores a las indem-nizaciones determinadas en dicha ley.

c) Los empleados universitarios y los docen-tes, que renunciaron a partir de la vigencia de la LOSEP, deben ser acreedores a las in-demnizaciones determinadas en la LOSEP, más no las determinadas en el Mandato Constituyente No. 2. Para su pago debe es-tarse a lo establecido en el reglamento a la LOSEP.

d) Los obreros que se acogieron a la jubi-lación luego de la vigencia del Mandato Constituyente 2 deben ser acreedores a los beneficios establecidos en el mismo

Perfil

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Por: Eugenia Silva G.

Un cuencano orgulloso de su origen, quien debido al ejercicio de su profesión y en el cumpli-miento de importantes funciones públicas como la de Ministro de Trabajo y Contralor General de la Nación, convirtió a la capital en su residencia.

Su hogar formado junto a su esposa Sra. Carmen Ponce, sus hijos y sus nietos son su alegría permanente.

Trabajador incansable, atiende su despacho, así como los casos sometidos a arbitraje en la Cá-mara de Comercio de Quito y la Cámara Ecuatoriana Americana.

Ha recibido importantes condecoraciones y homenajes por su trayectoria académica y como jurista.

Admirador de Bolívar, considera que el derecho es el camino para días mejores.

Gracias Doctor Corral por toda la colaboración brindada.

Dr. Alfredo Corral Borrero

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En el mes de noviembre se celebraron las fiestas de su ciudad natal, Cuenca. ¿Cómo fue su niñez junto a su familia en ese bello lugar de la patria?

Muy feliz en el hogar de mis padres, con once hermanos, en-tre los que ocupo el décimo lugar, en tan querida, bella y re-cordada ciudad.

¿Cuáles son sus mejores recuerdos de esa época?

El maravilloso y sencillo hogar de mis padres, la familia, la es-cuela, las vacaciones en una quinta cercana, los muy sencillos y modestos juguetes de madera en Navidad que “nos ponía” el Niño Dios, la calidez y cariño de todos.

¿Conoce la obra “Los Corral en Ecuador”, escrita por el genea-logista Fernando Jurado Noboa? Allí establece que Juan de Dios Corral Zavala formó la rama de los Corral en Cuenca.

Si. Los Corral que vinieron de España se radicaron en Cuenca, Riobamba y Manta. De ellos provenimos las varias ramas que existimos.

¿Dónde desarrolló su educación primaria y secundaria?

La primaria en la escuela San José, de los Hermanos Cristia-nos. La secundaria en el Colegio Borja, regentado y conduci-do por los Padres Jesuitas, que se distinguieron por ser exce-lentes educadores.

¿Por qué decidió estudiar derecho en la Universidad de Cuenca?

Provengo de ascendientes Abogados: mis abuelos, mi padre Manuel Antonio Corral Jáuregui, quien, como ya habían tres hijos abogados, un odontólogo, un ingeniero, me dijo que sería bueno un médico en la familia – habían excelentes mé-dicos Corral: hermanos, y sobrinos de mi padre –El Hospital de Cuenca lleva el nombre de uno de ellos: Vicente Corral Moscoso-, y me matriculé en Medicina, en cuya Facultad es-tuve una hora. Entré al anfiteatro, casi me muero, de allí pasé

“... la Democracia es consustancial a la

independencia de las funciones del Estado, y

en quienes ejercen las mismas.”

Conferencia en la OIT, Ginebra-Suiza, junio 1994. En funciones de Ministro del Trabajo

Con su esposa Sra. Carmen Ponce

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directamente a la Facultad de Derecho, deci-sión que mi padre apoyó y respaldó de inme-diato. Mi inclinación siempre fue el derecho, que me gusta, realiza y apasiona.

Usted fue un alumno muy destacado, fue el me-jor bachiller de su colegio y también el mejor egresado en la universidad, ¿quiénes fueron sus maestros más exigentes?

Obtuve los premios “Mejor Bachiller” del Cole-gio Borja, y “Benigno Malo” en la Universidad, destinados a los mejores egresados.

Siempre recuerdo con mucha satisfacción mis estudios de Derecho, que entonces eran sola-mente presenciales, con asistencia obligatoria y por seis años completos, con excelentes pro-fesores de la talla de Carlos Cueva Tamariz, Luis Monsalve Pozo, Víctor Lloré Mosquera, Gerardo Cordero y León, los hermanos Reinaldo y Rafael Chico Peñaherrera, Hugo Ordóñez Espinosa, mi padre Manuel Antonio Corral y otros.

Usted ha sido catedrático universitario por cua-renta años, ¿cómo se vincula a la academia?

Ha sido una actividad sacrificada y de altísi-ma jerarquía, poco remunerativa, pero con la irrestricta obligación y enorme satisfacción y beneficio espiritual e intelectual de estar siempre sobre los libros y en contacto con la juventud, retribuyendo a la sociedad el privi-legio de haber obtenido una profesión univer-sitaria.

¿Cuál ha sido siempre el consejo brindado a sus estudiantes?

Que aprovechen esa situación privilegiada de poder adquirir una profesión noble y digna, con el permanente estudio y la responsabilidad consiguiente, en el camino de la rectitud y la moral, para poder servir a la sociedad a la que nos debemos.

Su especialidad ha sido el derecho civil, ¿en el ejercicio de la profesión, qué otras áreas del de-recho ha patrocinado?

Mi padre fue mi profesor de Derecho Civil: obli-gaciones y sucesiones. Le reemplazó temporal-mente mi hermano Julio Corral Borrero. Cuan-do ingresé a dicha cátedra por concurso de oposición y méritos, cuando los concursos eran un mecanismo idóneo de selección, sin direc-cionamientos de ninguna clase, los estudiantes pusieron en una cartelera un aviso que decía: “no ha sido sucesión por causa de muerte, sino por causa de “vivos”.También he mantenido cátedras de otras disci-plinas jurídicas. En el ejercicio de mi profesión básicamente he atendido asuntos civiles, co-merciales, constitucionales, contencioso admi-nistrativos, societarios, etc.

¿Cuáles fueron sus más destacadas acciones cuando ocupó la cartera de Trabajo en el año 1992?

Constituyó un gran honor para mí que, sin ha-ber sido político -salvo en la dirigencia univer-sitaria en la que fui Presidente de la FEUE de Cuenca- el Presidente Sixto Durán Ballén me distinga con dicha Cartera, en la que perma-necí los cuatro años completos de su período presidencial –único caso en la historia de dicho Ministerio-.

La acción Ministerial se enfocó en tres linea-mientos y políticas: laboral: armonía y equidad en las relaciones empresariales laborales, ejer-ciendo los derechos y cumpliendo las obliga-ciones correlativas, en complementación del capital y el trabajo; salarial: recuperación de la capacidad adquisitiva del salario y ordena-miento de su estructura –unificación-; y de em-pleo: generación de fuentes de trabajo.

Se obtuvo una reducción sustancial de la con-flictividad laboral; se incrementó el salario real

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en más del setenta por ciento; bajó el desem-pleo y el subempleo. Se propició el Acuerdo Nacional tripartito entre Gobierno, empresa-rios y trabajadores.

Como Contralor General del Estado en el año de 1998, nombrado de la terna que incluía al Arqui-tecto Alfredo Vera y Dr. Fernando Castro, ¿qué experiencias positivas y negativas puede refe-rirnos?

Fue la primera vez que el Congreso Nacional conformó la terna, para que el Presidente de la República nombre Contralor. Fue una intensa, severa, seria e incansable tarea de control del buen uso de los recursos públi-cos, que son de propiedad del pueblo, en el lapso de cuatro años, con objetividad e inde-pendencia total de todas las funciones del Estado. Se establecieron responsabilidades administrativas, civiles e indicios de penal, sustentadas en los actos investigados y au-ditados, sin influencias de ninguna clase, aún respecto a altos funcionarios, e, inclusive, po-derosas compañías privadas contratistas del

Estado, en abierto y frontal combate a la co-rrupción e impunidad.

Por su importante trayectoria pública y su expe-riencia, siempre ha sido considerado como ana-lista jurídico. ¿Qué opinión le merece la nueva designación del Consejo de la Judicatura?

Las últimas designaciones, a cargo del “Quin-to Poder”: Consejo de Participación Ciudada-na y Control Social, que a nadie representa, mal copiado de la Constitución de Venezuela, han sido resultado de “Concursos” en los que la ciudadanía no ha advertido transparencia e independencia. El Consejo de la Judicatura se integrará seguramente con los primeros de las ternas provenientes de los propios or-ganismos estatales: Presidencia, Asamblea Nacional, Corte Nacional, Fiscalía, Defensoría Pública. Quienes sean elegidos tendrán que demostrar en sus actos la INDEPENDENCIA que debe haber en este y en todos los orga-nismos estatales y exigir a todos los jueces que actúen y resuelvan en forma indepen-diente, en base al derecho, a la justicia, a la

Perfil

Condecoración Orden Nacional al Mérito otorgada por el Presidente Gustavo Noboa al Contralor Dr. Alfredo Corral Borrero, diciembre 2002. Están presentes: Dr. Armando Bermeo en ejercicio de la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia y el Dr. José Cordero como Presidente del Congreso.

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equidad, aún cuando una de las partes liti-gantes sea el Estado. La jurisdicción consti-tucional y la contencioso administrativa está obligada a fallar contra el Estado cuando este ha irrespetado y conculcado los derechos ciudadanos que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Constitución re-conocen y establecen.

La Democracia es consustancial a la inde-pendencia de las funciones del Estado, y en quienes ejercen las mismas.

Estuvo vinculado en su vida pública también al IERAC, ¿qué procesos de ayuda llevó a efecto con las comunidades campesinas?

Fue una época de intensa actividad profesional y social en beneficio de los campesinos ecua-torianos, a quienes se les reconoció sus dere-chos, se los liberó de regímenes opresores que existían, y se les entregó en propiedad tierras para que las laboren y produzcan, a través del proceso de reforma agraria, en especial, las de propiedad del Estado (Asistencia Social), de

la Iglesia –Curias-, y de entidades privadas no agrícolas.

Esa experiencia le convirtió más adelante en empresario dedicado a la comercialización de maquinaria pesada, ¿cómo fue este cambio de actividad?

Cuando me alejé de Cuenca para residir en Qui-to, ingresé a trabajar en el campo empresarial y comercial, pero siempre continué con mi activi-dad más importante: el ejercicio de la docencia universitaria.

Actualmente es árbitro de la Cámara Ecuatoriana Americana, ¿cómo ve esta nueva vía de solución de conflictos en el futuro ecuatoriano?

Ejerzo las funciones de Árbitro de dicha Cáma-ra y de la de Comercio de Quito. La jurisdicción arbitral, como sistema alternativo de solución de conflictos, ocupa un campo importante en la administración de justicia, pero lamenta-blemente no se ha desarrollado lo suficiente, especialmente por el costo que significa y por la necesidad del convenio arbitral entre las par-tes, a pesar de que en los Tribunales Arbitrales hay garantía de corrección e independencia, atributos indispensables en todo Juez. Además está mezclada con la administración de justicia ordinaria en la ejecución de los Laudos Arbitra-les y en acciones de nulidad de estos.

¿Nos puede compartir sobre su esposa Carmita y sus descendientes?

Además de la feliz vida de hogar, mi esposa me ha acompañado y apoyado siempre en mis actividades, en especial las que desarro-llé como Ministro y Contralor, con su entrega y colaboración decididas. Ella no ha descan-sado en su permanente labor humanitaria y social en beneficio de los demás, en especial de los niños de escasos recursos a través de las guarderías, sin remuneración alguna.

Condecoración otorgada por el Presidente de la República Arq. Sixto Durán Ballén, año 1996; mientras el Dr. Corral ocupaba la

Cartera de Trabajo.

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Tenemos la gran satisfacción de que nuestros tres hijos Alfredo, Carmenza y Paúl, a pesar de que existen tantas profesiones nuevas, optaron por la más tradicional: el derecho, habiendo obtenido, además, masterados en universidades internacionales y nacionales. Formaron sus hogares que fueron bendeci-dos con siete maravillosos nietos. He teni-do mucha suerte en mi hogar y en mi vida privada, con mi esposa, hijos y nietos, con la protección y bendición de Dios.

¿Lo que más extraña de Cuenca?Toda su personalidad e identidad. Además de los familiares y amistades que allá viven, su maravilloso entorno paisajístico y sus cuatro ríos. ¿Lo mejor de Quito, donde vive actualmente?

Toda la grandeza espiritual y material de Quito, que nos da fuerza para soportar ahora la terri-ble saturación del tránsito vehicular.

Un libro que recomendaría su lectura y ¿por qué?

Aunque casi ya no se lo nombra: el Quijote, por su enorme riqueza filosófica, literaria, espiritual y humana.

Una lindísima coincidencia nos juntó en un espec-táculo de flamenco hace pocos días, ¿qué opina de este magnífico arte?

A mi esposa, sobre todo, le gusta mucho la mú-sica y baile español. Hay muchos géneros de música popular que nos agradan: la romántica, la latinoamericana, la nacional.

¿Podría compartir un mensaje a nuestros lec-tores?

Un mensaje de paz, confraternidad, solida-ridad y esperanza, en defensa de la libertad, valor consustancial del ser humano, a pesar de los tan difíciles tiempos que vivimos

Perfil

Con su familia en un viaje de vacaciones.

Derecho Tributario

5252

Un contribuyente que ha sido visitado por el SRI y resultado de una auditoría integral (Acta de Determinación) o simplifica-da (Liquidación de Pago) tiene una diferencia a pagar; en la gran mayoría de casos consi-dera que el impuesto determi-nado por la Administración es ilegal y generalmente impugna dicha liquidación.

Si bien por la presentación del recla-mo tributario (ante el mismo SRI) o la demanda (ante los jueces tributarios) se suspende la acción de cobro del SRI, en buena parte de los casos pue-de ser aconsejable pagar al Fisco aún cuando este no tenga derecho.

¿Cuándo no pagar al Fisco?

Cuando el contribuyente de la mano de su asesor tributario considera que el valor determinado a pagar por el

SRI es abiertamente ilegal o que la presentación de pruebas o documen-tos adicionales permite fácilmente desvirtuar las diferencias estableci-das. Lo evidente es que no se pague, presentando el reclamo o la demanda correspondiente.

Tenga en cuenta que el asesor tributario por principio está vedado asegurar un resultado a su cliente, ya que su obliga-ción es de “medio” no de “re-sultado” mal podría asegurar un resultado, sin violentar su Código de Ética, ya que la deci-sión depende de un funcionario administrativo, un juez y no del abogado. A tal punto que por ejemplo el Código Deontológi-co de la Unión Europea1, pro-híbe el pacto de “quota litis”, dice en su artículo 3.3:

Profesor y responsable del Área Tributaria en la Universidad San Francisco de Quito.

Abogado, Universidad Católica del Ecuador. Máster en Derecho de los Negocios (España). Gerente Tributario (CIAT). Repre-sentante del Ecuador al 11vo. Foro Mundial de la OCDE sobre Fiscalidad (Francia). Delegado del SRI a la Agencia Española de Administración Tributaria (Espa-ña). Representante del SRI al VI Curso de Fiscalidad Internacional (España). Fedatario Fiscal (2000). Especialista en el Área de Gestión Tributaria SRI (2001-2004). Asesor tributario en el Municipio de Quito (2006). Procurador del SRI (2006). Abogado de la Dirección Nacional Jurídica SRI (2007). Abogado de la firma Paz Horowitz (2008). Articulista de la Revista Judicial de Diario La Hora. Tutor de “Derecho Tributa-rio” y “Tributación Internacional” en el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (Panamá). Autor del libro “El Impuesto al Valor Agregado y el Régimen de Facturación en el Impuesto a la Renta”.

¿Pagar o no pagar al fisco?

Javier Bustos Aguilar

5353

” 3.3. Pacto de quota litis.

3.3.1. El Abogado no podrá fijar sus honorarios en base a un pacto de «quota litis».

3.3.2. El pacto de «quota litis» es un convenio suscrito por el Abogado y su cliente antes de la conclusión definitiva de un asunto en el que el cliente es parte y en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado una parte del resultado del asunto, pudiendo ésta consistir en una suma de dinero o en cualquier otro tipo de beneficio, bien o valor.”

Aún así hay que valorar que en la “práctica administrativa” bajo un falso entendido de protección de “es-píritu de cuerpo” o cuando los resul-tados de un funcionario se miden en función de recaudación; aún teniendo la razón puede encontrarse el contri-buyente con una Resolución confir-matoria del Acta de Determinación impugnada.

En la vía judicial la situación actual demues-tra un sistema que puede tardar varios años una sentencia y en algunos casos con fuerte presión de la Función Ejecutiva, a fin de ob-tener un resultado confirmatorio de las dife-rencias establecidas.

¿Cuándo pagar al Fisco?

Si los resultados de la Auditoría son acordes con la normativa vigente a la época, con di-ferencias legalmente establecidas y plena-

mente acreditadas por el SRI. Parecería que lo más razonable es pagar dicha diferencia.

Pero qué sucede, en casos en que las diferencias son discutibles; ya sea por falta de claridad de la norma que per-mite argumentar a favor o en contra, o bajo presunciones que a falta de do-cumento específico con una serie de requisitos, se establece una diferencia que se puede acreditar su esencia eco-nómica con otros documentos. O sim-plemente cuando el SRI en aplicación del Código Tributario, valora un acto jurídico por su verdadera esencia o naturaleza alejándose de la interpre-tación dada por el contribuyente.

El pretender impugnar dicha Acta sin pago con probabilidades de éxito entre un 40% a 80% –en lugar de pagar la misma e impug-narla (lo cual no es incompatible)- ; financie-ramente puede ser apropiado, esta última:

(Ver cuadro en la siguiente página Contribuyente ABC)

Ahora bien, ahora planteamos dos escena-rios:

1. El SRI o el juez acepta dar de baja el Acta de Determinación después de 3 años (supo-niendo una instancia de reclamo y la apela-ción del reclamo en juicio):

(Ver cuadro en la siguiente página Caso 1)

54

v

En este caso el haber obtenido un fallo favo-rable definitivo, me resultó mucho más ven-tajoso el haber efectuado el pago previo, ya que recibiré una devolución o Nota de Crédi-to7 por $320,960.00 que incluye los intereses de 3 años. Aquel contribuyente que decidió impugnar sin pagar –el 99% de contribuyen-

tes- aún cuando debía pagar más (por efecto de los recargos) al final el beneficio es me-nor ya que no “invirtió” pagándole al Fisco, el cual reconoce una tasa de interés en pagos indebidos, que duplica la tasa de interés pa-siva referencial, que paga un banco por una inversión tiene un máximo del 5.35%8 anual;

Caso 1: Se resuelve dejar sin efecto la liquidación de $100,000.00 dólares

Escenario A: Impugnar pagando el Acta Escenario B: Impugnar sin pagar el Acta

Valor pagado inicialmente que se devuelve por indebido5

$236,000.00Valor dejado sin efecto (no paga-do por el contribuyente)

$276,000.00

Intereses a favor del contribuyen-te por pago indebido (3 años al 12% anual)

$84,960.00Intereses a favor del contribuyen-te (no aplica ya que no pagó)

0

Valor que se devuelve al contri-buyente $320,960.006

Valor que se ahorra el contribu-yente

$276,000.00

Contribuyente ABCActa de Determinación IRenta 2008Diferencia $100 000 dólaresFecha del acta junio 2012

Escenario A: Impugnar pagando el Acta Escenario B: Impugnar sin pagar el Acta

Valor del Impuesto $100,000.00 Valor del Impuesto $100,000.00

Recargo del 20% sobre impuesto N/A2 Recargo del 20% sobre impuesto $20,000.00

Intereses (3 años al 12% anual)3 $36,000.00 Intereses (3 años al 12% anual)4 $36,000.00

Multas (Por no declarar. 3% men-sual del impuesto causado)

$100,000.00Multas (Por no declarar. 3% men-sual del impuesto causado)

$100,000.00

Recargo del 20% sobre multa N/A Recargo del 20% sobre multa $20,000.00

Valor pagado $236,000.00 Valor del Acta $276,000.00

Solo por efectuar el pago en el momento de que se notifica con las “liquidaciones previas” del acto liquidatorio definitivo el contribuyente se “ahorra” un 14,5%.

55

v

Derecho Tributario

en tanto que la tasa de interés tributaria está alrededor del 12% y 13%:

2. Ahora bien que ocurre si el SRI o los Tribu-nales confirman el Acta de Determinación, en las glosas y el impuesto determinado por la Administración Tributaria; de igual forma transcurridos 3 años.

En el “Caso 2” bajo un escenario en

el que se pierde en instancia juris-

diccional el juicio contra el Servicio

de Rentas Internas. Para quien ini-

cialmente decidió litigar contra el

SRI sin pagar el Acta la deuda ini-

cial de $236,000.00 –al momento

de emitirse el Acta Borrador- al final

del juicio la deuda se ha incremen-

tado en un tercio (32%), frente al

escenario de haber decidido inicial-

mente litigar sin pagar al SRI.

Tasas Referenciales % anual

Plazo 212 – 180 5.11

Plazo 181 – 360 5.65

Plazo 361 y más 5.35

Caso 2: Se resuelve confirmar la validez de la liquidación de $100,000.00 dólares

Escenario A: Impugnar pagando el Acta Escenario B: Impugnar sin pagar el Acta

Valor del Impuesto $100,000.00 Valor del Impuesto $100,000.00

Recargo del 20% sobre impuesto N/A9 Recargo del 20% sobre impuesto $20,000.00

Intereses (3 años al 12% anual)10 $36,000.00 Intereses (3 años al 12% anual)11 $36,000.00

Multas (Por no declarar. 3% men-sual del impuesto causado)

$100,000.00Multas (Por no declarar. 3% men-sual del impuesto causado)

$100,000.00

Recargo del 20% sobre multa N/A Recargo del 20% sobre multa $20,000.00

Intereses por el tiempo que dura la impugnación (reclamo y juicio 3 años)

N/A12

Intereses por el tiempo que dura la impugnación (reclamo y juicio 3 años)

$36,000.00

Valor pagado inicialmente que sería pago definitivo

$236,000.00Valor a Pagar después de liti-gio de 3 años

$312,000.00

Diferencia 32%

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Ello en un escenario optimista de litigio en tres años que con casación pueden ser otros tres años; con lo que la deuda a pa-gar frente a la inicial liquidada sería un 64% mayor.

El retorno al principio del “solve et repete”

Antes de la República la Administra-ción Pública era favorecida con la aplicación del principio del solve et repete, por el cual se consideraba que la Administración era inmune a cometer errores en la emisión de los actos administrativos; y si el contri-buyente decidía cuestionar la validez de dicho acto en vía administrativa o judicial debía previamente pagar

para reclamar (lo mismo que ocurre ahora con la “caución” del 10%, que si no se consigue ¡se archiva el jui-cio¡).

Buena parte de los sistemas latinoamerica-nos eliminaron el solve et repete por conside-rar que su vigencia vulneraba los principios constitucionales del debido proceso y de la tutela jurisdiccional. Nuestra Constitución de corte neoconstitucional, con especial énfasis en la protección de los derechos de sus ciu-dadanos, sobre los principios citados dice en el penúltimo inciso del artículo 11:

“El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, viola-ción del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.”

57

Del análisis financiero realizado en este artículo sobre las graves consecuencias eco-nómicas de no pagar el impuesto al emitirse el Acta de Determinación; incrementando la deuda en más de 30% por un juicio de 3 años, y que en diez años –en los Tribunales Distrita-les de lo Fiscal existen gran cantidad de juicios de la década del 90- ¡la deuda simplemente se habrá duplicado¡. No es otra cosa que un re-torno solapado del solve et repete.

Y lo más grave, conforme lo expresa el pro-fesor uruguayo José Luis Shaw Orioste13 es que el principio de capacidad contributiva –como la aptitud personal económica para soportar las cargas públicas en la medida de sus posibilidades- ha sido deliberadamente dejado de lado por los Tribunales para dar paso a conceptos indeterminados y peligro-sos como “interés fiscal” o “interés recaudato-rio”. Dice así:

“En última instancia, lo que de-terminó a la SCJ fue aquel erró-neo y peligroso concepto que, como señalábamos en el nume-ral 1, se ha instalado en un sec-tor de la jurisprudencia del valor supremo de la recaudación como el bien jurídico tutelado por el Derecho tributario, representa-tivo del “interés general” que se identifica con el “interés fiscal” o “interés recaudatorio”, cuando en realidad el “interés general” en materia tributaria es la apli-cación de los tributos de acuerdo con la capacidad contributiva de los sujetos pasivos respetando todas las garantías de las leyes y

Derecho Tributario

58

la Constitución consagran. Así se dice en la sentencia que “es de interés general que los obligados por la ley satisfagan los tributos … y lo hagan regularmente, para que el Estado pueda atender sus obligaciones”.

En conclusión: El diseño de un sistema tribu-tario que da un tratamiento gravoso al pago

de la deuda tributaria, para quien decide pa-gar al resultado de un reclamo o juicio –sin incluir gastos en asesores legales y financie-ros- y en el que el acceso al sistema de jus-ticia se condiciona a una “caución” que si no se consigue simplemente se niega la posibi-lidad de acceder a un juez imparcial para la revisión de un acto administrativo; no es otra cosa que un retorno solapado al solve et re-pete

1 http://www.icalba.com/pdf/deontologico_union_europea.pdf

2 Por “práctica administrativa” el pago realizado con el Acta Borrador de Determinación o la Comunicación de Diferencias. Actos previos el SRI no aplica recargos de ley.

3 Art. 21.- Intereses a cargo del sujeto pasivo.- La obligación tributaria que no fuera satisfecha en el tiempo que la ley establece, causará a favor del respectivo sujeto activo y sin necesidad de resolución administrativa alguna, el interés anual equivalente a 1.5 veces la tasa activa referencial para noventa días establecida por el Banco Central del Ecuador, desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su extinción. Este interés se calculará de acuerdo con las tasas de interés aplicables a cada período trimestral que dure la mora por cada mes de retraso sin lugar a liquidaciones diarias; la fracción de mes se liquidará como mes completo.

4 Idem

5 Art. 122.- Pago indebido.- Se considerará pago indebido, el que se realice por un tributo no establecido legalmente o del que haya exención por mandato legal; el efectuado sin que haya nacido la respectiva obligación tributaria, conforme a los supuestos que configuran el respectivo hecho generador. En iguales condiciones, se considerará pago indebido aquel que se hubiere satisfecho o exigido ilegalmente o fuera de la medida legal.

6 Recordemos que el contribuyente pagó un Acta o Liquidación que posteriormente fue declarada ilegal

7 Lo cual es injusto ya que el contribuyente lo que pagó en dinero se lo devuelven en papeles (Notas de Crédito)

8 Valores fijados por el Banco Central del Ecuador a septiembre de 2012

9 Por “práctica administrativa” el pago realizado con el Acta Borrador de Determinación o la Comunicación de Diferencias. Actos previos el SRI no aplica recargos de ley.

10 Art. 21.- Intereses a cargo del sujeto pasivo.- La obligación tributaria que no fuera satisfecha en el tiempo que la ley establece, causará a favor del respectivo sujeto activo y sin necesidad de resolución administrativa alguna, el interés anual equivalente a 1.5 veces la tasa activa referencial para noventa días establecida por el Banco Central del Ecuador, desde la fecha de su exigibilidad hasta la de su extinción. Este interés se calculará de acuerdo con las tasas de interés aplicables a cada período trimestral que dure la mora por cada mes de retraso sin lugar a liquidaciones diarias; la fracción de mes se liquidará como mes completo.

11 Idem. Los tres años son desde la fecha de declaración hasta la emisión del Acta. No incluye el periodo que dura el litigio.

12 Al haberse pagado el principal al momento de emitirse el Acta Borrador, no procede el cobro de intereses como obligación accesoria

13 SHAW ORIOSTE, José Luis. Modelo de Código Tributario para América Latina. Pg. 412. Edit. Universidad del Rosario. 2010

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Tras varios años de inestabilidad política y ruptura del régimen democrático, Rafael Correa inauguró

una nueva etapa en la historia política del Ecuador. Apoyado en grupos de izquierda, intelectuales, sec-tores sociales, algunos medios de comunicación y organizaciones indígenas, Correa llegó al poder en el año 2007 proponiendo un cambio radical con respecto al pasado y enarbolando las aspiraciones de buena parte de la sociedad: un liderazgo caris-mático, estabilidad, equidad, mayor participación ciudadana, un manejo técnico y honesto de lo público y garantía de derechos. La Revolución Ciudadana ha sido el paraguas simbólico bajo el cual el presidente Correa em-prendió una serie de acciones en diversos cam-pos de lo político. El propósito de esta publicación es compren-der este proceso: revisar sus fortalezas y de-bilidades. Desde lo político, económico y social, realizar un balance.

No presentamos un trabajo sesgado o fundamentalmente ideológico. Esta es una propuesta amplia y plural. En este libro participan funcionarios del régimen, quienes revisan el contexto y los objetivos cumplidos. Asimismo, con el fin de tener una perspectiva diversa y crítica, colaboran en este texto destacados ana-listas independientes. Los autores: Juan Paz y Miño, Simón Pachano, Fander Falconí, Pabel Muñoz, Pablo Dávalos, Pablo Lucio Paredes, Carlos de la Torre, Santiago Mejía, Ramiro Ávila, Gina Benavides, José Hernández, Fernando Mar-tín, Jeannette Sánchez, Mauricio Pozo, Lenín Moreno, Carlos Marx Carrasco, María Elsa Viteri, Jorge León y Julio Echeverría.

Lecturas Recomendadas

Foro

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“Compatriotas, las armas os darán la in-dependencia, pero las leyes os darán la libertad” Simón Bolívar.

En estos últimos días, o más bien di-cho en los últimos meses, los medios de comunicación han prestado mucha atención al asilo diplomático concedido por el gobierno ecuatoriano al funda-dor de Wikileaks, el australiano Julián Assange. Ciertamente se habla mucho sobre la repercusión mediática que se ha creado en torno a Ecuador y a su presidente el economista Rafael Correa, ya que ciertamente son los que conce-dieron y mantienen el asilo diplomático en la Embajada de Ecuador en Londres. Aparte de las especulaciones sobre el posible quebrantamiento de las relacio-nes diplomáticas de Ecuador con Reino Unido, Suecia y Estados Unidos, y el tornado mediático de atención hacia el presidente Correa, es a mi parecer mu-cho más importante analizar las bases legales sobre este movimiento y con-cluir si han sido en su totalidad jurídicas. Es por eso, que a través de este análisis se pretende exponer las bases legales apoyándonos en las leyes nacionales y

tratados internacionales. Esto es lo que será llamado la visión interna, que in-tentará abarcar los conceptos jurídicos más importantes para así aplicarlos a las decisiones y acciones de Ecuador. Por otro lado, lo que será la visión externa es un estudio sobre la política exterior británica y como se diferencia entre la situación de Pinochet y la situación ac-tual de Assange. Es a través de este es-tudio de comparación que podremos ver si es que existe o no un doble están-dar en la política exterior del Reino Uni-do. Aunque existan muchos conflictos y malentendidos entre países, gobiernos, congresistas y hasta entre ciudadanos, siempre las leyes prevalecerán como in-condicionales para el orden, progreso y la libertad.

Para comenzar nuestra visión interna es imprescindible analizar que significa la noción de ¨asilo diplomático¨ en primer lugar. El asilo diplomático, basándonos en la Convención de Asilo Diplomáti-co adoptada en Caracas Venezuela el día 28 de marzo de 1954, es el derecho que tienen las misiones diplomáticas de albergar, proteger y custodiar a una

Estudiante de último año de Licenciatura en Derecho en la Universidad de Salamanca de España, en la cual se dotó de bases jurídicas y conocimientos teleológicos del derecho dignos de una institución que data de 1218.

Estudió un año completo en la University of Westminster en Londres-Reino Unido por medio de una beca de intercambio europea Erasmus. En esta última institución, focalizó sus estudios en el Common Law proveniente de los Estados anglosajones y el Derecho Comunitario Europeo.

Ha participado en varios congre-sos de derecho procesal, derecho internacional, derecho europeo, derecho penal y filosofía del derecho tanto en Salamanca como en Londres.

Ganadora del concurso de Debate de la Universidad de Salamanca.

Ha realizado prácticas en varios estudios jurídicos en Quito.

En el futuro realizará un máster en derecho procesal ecuatoriano y en derecho de familia.

Asilo diplomático de Julián Assange: una doble visión

Alysa Arcos Ziemer

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persona que se encuentre perseguida por ra-zones políticas. Esta Convención fue firmada y ratificada por casi todos los países latinoameri-canos, entre ellos Ecuador. En el caso de Assan-ge, Ecuador concedió el asilo diplomático en su embajada en Londres el 16 de agosto del 2012.

¿Está aplicada de manera correcta la Conven-ción en este caso? Al leer el artículo III nos dice que ¨no es lícito conceder asilo a personas que al momento de solicitarlo se encuentren inculpadas o procesadas en forma ante tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes¨1, ¿no es este el caso de Assange? Assange ha sido inculpado como sospechoso de los delitos de violación y acoso sexual a dos mujeres en Suecia y tiene sobre sí una Orden de Detención Europea. ¿No son estos delitos comunes? Si lo planteamos de esta forma, Ecuador estaría incumpliendo la propia Convención en la que basa sus actos. Por otro lado, en el Comunicado No. 042 del Ministerios de Relaciones Exteriores, Comer-cio e integración de la República del Ecuador, se menciona las razones por las cuales se funda el asilo. Entre ellas encontramos que ¨Todas es-tas modalidades de asilo y de protección interna-cional están justificadas por la necesidad de pro-teger a esta persona de una eventual persecución política, o de una posible imputación de delitos políticos y/o delitos conexos a estos últimos, lo cual, a juicio del Ecuador, no solamente pondría en peligro al señor Assange, sino que además representaría una grave injusticia cometida en su contra¨2. En definitiva las razones que fun-damentan el asilo son la posible persecución

política y el peligro a la vida del individuo. De la grave injustica de la que habla el comuni-cado, ¿a qué se refiere? ¿No es injusto para las supuestas víctimas del acoso sexual y violación que no se lo enjuicie?

El concepto de posible persecución política de la que se habla en las razones fundamentadas en el comunicado se puede ver reflejada y ex-plicada en el Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra en el que dice en su artículo 45: ¨En ningún caso se podrá transferir a una persona protegida a un país donde pueda temer persecuciones a causa de sus opiniones políticas o religiosas¨3. En el ra-zonamiento de los representantes de Ecuador, además de la Euro orden impuesta por un juez de Suecia con el respaldo de todos los países de la Unión Europea, existiría una gran posibi-lidad de persecución por delitos políticos por parte de Estados Unidos. ¿Es esta una posibili-dad viable? Sean cuales sean las posibilidades futuras, las acciones de Ecuador concediendo el asilo están imposibilitando la ejecución de la Orden Europea de Captura y está interfiriendo con la facultad de un país, en este caso Reino Unido, de realizar las obligaciones previstas

por los tratados de la Unión Europea. ¿Está consciente Ecuador que está lidiando con un órgano supranacional compues-to por los países más poderosos del mundo?

1 Convención de Asilo Diplomático adoptada en Caracas Venezuela el día 28 de Marzo de 1954.

2 Comunicado No. 042 del Ministerios de Relaciones Exteriores, Comercio e integración de la República del Ecuador (Tomado de la pagina WEB del Ministerio de Relaciones exteriores http://www.mmrree.gob.ec).

3 Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempos de Guerra.

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Siguiendo el hilo de la idea, en el artículo 3.1 del Convenio Europeo de Extradición de 1957 nos dice que ¨No se concederá la extradición si el delito por el cual se solicita es considerado por la Parte requerida como delito político o como he-cho conexo con un delito de tal naturaleza¨4. Esto quiere decir que los países parte de Unión Eu-ropea están obligados a cierta manera analizar sobre la decisión de extradición o no cuando es inculpado por crímenes políticos. No es solo Ecuador que crea firmemente que se debe pro-teger a una persona por persecución política, sino que la Unión Europea también protege a estos individuos y la prueba es este tratado internacional. Asimismo, en el artículo 3.2 del mismo convenio se hace referencia más con-cretamente a esta protección: ¨Se aplicará la misma regla si la Parte requerida tuviere razo-nes fundadas para creer que la solicitud de ex-tradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones po-líticas, o que la situación de dicha persona co-rre el riesgo de verse agravada por una u otra

de tales consideraciones¨5. Es decir, que Assange o cualquier otro individuo que se encuentre en similar posición tiene de facto esta protección firmada por los estados miembros en la Conven-ción, si es que en conjunto deciden que será perseguido por razones políticas, o si su vida corre peligro en otro país como en nuestro caso Estados Unidos. Es de sobra decir que la razón que fun-damenta Ecuador en su comunicado, en cuanto a la posible desprotección y peligro que sufre Assange no es total-mente correcta. No es correcta, porque

en primer lugar Assange tiene que ser enjuiciado y en su caso condenado, si así se lo estima, como autor de los crí-menes comunes que se le imputan. En segundo lugar, si la posibilidad de ser persegui-do por razones políticas o por expresar su opi-nión fuera verídica y Estados Unidos realizaría una orden de extradición, los países europeos firmantes de la antes mencionada convención y otros tratados europeos tendrían la obliga-ción de proteger al individuo y solo enjuiciar-lo por las causas comunes. Asimismo, a pesar de que el tratado europeo de extradición no es aplicable a los Estados Unidos, existen otros tratados como el Acuerdo del 2002 sobre ex-tradición entre la Unión Europea y los EEUU, y también los distintos acuerdos bilaterales que tendrían que ser respetados. Es a mí parecer basándome en normas internacionales, y más concretamente en convenciones europeas que esta es una pretensión no jurídica por parte de Ecuador, ya que interfiere en las obligaciones internacionales europeas de extradición y en-juiciamiento de posibles culpables.

Por otro lado, al conceder el asilo diplomático se está haciendo uso solamente de los privile-gios de las misiones diplomáticas, ya que to-mando en cuenta la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático de 1954, Assange no tiene derecho al asilo diplomático en un país no firmante y no reconocedor de tal asilo como Reino Unido. Se puede decir que lo único que limita la acción física de captura de Assange son las inmunidades que goza la Embajada en Londres. Entonces, ¿existe un abuso por parte de Ecuador de los privilegios diplomáticos? Las embajadas u otros edificios en los cuales se rea-licen actividades consulares u representativas de un país extranjero tienen un estatuto legal de inviolabilidad. Ninguna persona, ni autori-

4 Convenio Europeo de Extradición de 1957.

5 Idem.

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Foro

dades, ni policías podrán entrar en el espacio de la embajada sin permiso del jefe consular o embajador. El Convenio de Viena sobre re-laciones consulares de 1963 describe esta in-violabilidad de una manera sumamente clara: ¨1. Los locales consulares gozarán de la inviola-bilidad que les concede este artículo. 2. Las auto-ridades del Estado receptor no podrán penetrar en la parte de los locales consulares que se utilice exclusivamente para el trabajo de la oficina con-sular, salvo con el consentimiento del jefe de la oficina consular, o de una persona que él designe, o del jefe de la misión diplomática del Estado que envía¨6. Es decir, que nadie podrá violar la em-bajada y capturar a Julián Assange hasta que

los representantes de Ecuador y su gobierno lo autoricen. Pero, ¿es esta inviolabilidad de las misiones diplomáticas absoluta? Aunque así lo sea para el derecho internacional, en la legis-lación británica encontramos una excepción. En la ley Diplomatic and Consular Premises Act de 19877 se prevé la posible intrusión de la policía u autoridades en territorio diplomá-tico de un país extranjero en el caso de que se realicen acciones ilícitas aprovechándose de aquella inmunidad. ¿Sería posible la aplicación de esta ley en el caso de Julián Assange en la embajada ecuatoriana? Si existe esa posibili-dad aunque es casi imposible, ya que se debe convencer a un tribunal de que la permanencia

6 Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 1963.

7 www.legislation.gov.uk

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de Assange en la embajada, es una violación al derecho internacional. Esto se debe a que la legislación que se relaciona con este tema fue creada para cuestiones de extrema necesidad y peligro de la seguridad pública, en casos de terrorismo por ejemplo. Podríamos decir, que la solución para este conflicto entre la embajada de Ecuador y el gobierno de Reino Unido solo podría darse por dos modos: si se concedería el salvoconducto que Ecuador pide y que Lon-dres rechazo; o si se infringiera la inmunidad de la embajada al penetrar en ella y se detendría al australiano. Siendo estas dos opciones muy controversiales y difíciles de conseguir, la única salida es el uso de la comunicación y negocia-ción entre los Estados. Solo habría que esperar que Ecuador analice la situación en base a las

consecuencias jurídicas reales y no solo a la propaganda mediática que esto subyace.

En cuanto a la visión externa que he dado sobre este tema, habría que abar-carlo en torno a una pregunta: ¿existe un doble estándar de la política exte-rior inglesa? Para poder estimar una respuesta a esta pregunta, se utilizara la comparación entre las extradiciones del fundador de Wikileaks y la del ex dictador chileno Augusto Pinochet, la cual nos resalta las grandes diferencias entre las actitudes de Reino Unido en el tema.

Pinochet en su viaje a Londres en 1988 por ra-zones médicas fue detenido por las autorida-des inglesas. La razón de la detención y arresto domiciliario fue la orden de detención y extra-dición realizada por el Juez Español Baltasar Garzón fundado en el principio de Justicia Uni-versal. Bajo este principio cualquier persona puede ser juzgado bajo un órgano jurisdiccio-nal competente de cualquier país por razones de crímenes de lesa humanidad, en los casos en que aquellos países la contemplen en su le-gislación interna. Entre los cargos se incluían noventa y cuatro denuncias de tortura de ciu-dadanos españoles, el asesinato de un diplo-mático español y conspiración de tortura. El ex dictador debía de ser extraditado a Madrid para proceder en juicio en su contra, pero esto no llego a pasar. Después de una ardua batalla entre acusación y defensa que duro meses, el ministro del Interior de Gran Bretaña Jack Straw comunico la decisión ante la Cámara de los Lo-res de no conceder la extradición a España por razones de debilidad de salud y expatriar libre-mente al ex dictador por razones humanitarias a Chile. Al llegar a Chile, Pinochet hizo uso de su inmunidad diplomática como embajador vi-talicio de Chile, dando la espalda a la justicia.

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Foro

¿En qué sentido coopero Reino Unido a España como Estados parte de la Unión Europea?

Assange no parece ser un asesino, o tortura-dor, o perpetrador de crímenes de lesa huma-nidad. Entonces, ¿Por qué existe tanta presión para que se efectúe la Euro-orden a Suecia? ¿Por qué ahora y no en el año 1988 con el caso de Pinochet? Aquí parece haber un doble es-tándar de la política británica. Luis Diez en su artículo escrito para la revista CuartoPoder de España8 nos propone la idea de que Gran Bretaña actúa de manera contradictoria guia-da estrechamente a razones de índole política. Si es así, que falta de noción de justicia tene-mos en nuestro sistema internacional. Tanto la decisión de no extraditar a Pinochet como la concesión de asilo diplomático a Assange son basadas en derechos fundamentales humanos, ¿son las dos decisiones correctas o incorrectas? ¿Está la moralidad por encima de la legalidad?

Baltasar Garzón vuelve a introducirse en esta culebrilla mediática, ahora como el abogado defensor de Assange. En los últimos comunica-dos, ha dejado claro que seguirá defendiendo el asilo y protección de su cliente hasta que Suecia provea unas garantías de que Assange no será extraditado a Estados Unidos para que se le procese por crímenes políticos contra el Estado. Es posible que si estas garantías se con-siguen y se respeten los tratados internaciona-les de no extradición por razones políticas en relación con la posible orden de EEUU, se con-

siga la solución más jurídicamente admisible.

¿Cuál será el final de esta batalla legal? No sa-bremos cual será todavía, pero lo que sí debería ser y queremos creer es que las leyes siempre van por encima de las especulaciones y bene-ficios políticos. El caso de Assange es uno muy peculiar, ya que no existen muchas salidas, pero si las hay legalmente escritas y firmadas

por tratados internacionales. El respeto de las leyes y los convenios entre países es esencial para vivir en armonía y sobreponer a la Justicia sobre todo lo demás. Tanto la justica como las leyes producen libertad para quienes las respe-tan. Si nuestros representantes no las respetan, realizando acciones en contra o por sobre las leyes, nosotros como ciudadanos nunca sere-mos libres y viviremos por siempre en un sen-timiento de claustrofobia y encierro de “asilo

diplomático”

Bibliografía:

-Diez de Velasco, Manuel. Instituciones de De-recho Público Internacional. Ediciones Tecnos, 17ma edición, Madrid 2009.

-Luiz Diez, ¨Doble vara inglesa: de protectores de Pinochet a justicieros de Assange¨. Revista Cuarto Poder, Madrid, 20 de agosto de 2012.

-Convención de Asilo Diplomático adoptada en Caracas Venezuela el día 28 de marzo de 1954.

-Comunicado No. 042 del Ministerios de Rela-ciones Exteriores, Comercio e integración de la República del Ecuador (Tomado de la pági-na WEB del Ministerio de Relaciones Exteriores www.mmrree.gob.ec).

-Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra.

- Convenio Europeo de Extradición de 1957.

-Convenio de Viena sobre relaciones consula-res de 1963.

-www.legislation.gov.uk

-www.oas.org

-www.elpais.com

8 www.cuartopoder.es

Destacamos

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4

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Se expide la normativa sobre participación estudiantil.

Norma los parámetros a seguir para las actividades de participación estudiantil obligatorias previas a la obtención del título de bachiller.

Acuerdo No. 0444-12 (R.O. 822, 1-XI-2012)

Reglamento para el voto de las y los integrantes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en servicio activo.

Norma el procedimiento a cumplir por los integran-tes de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional para garantizar su derecho al sufragio.

Resolución No. PLE-CNE-2-10-10-2012

(R.O. 823-2S, 5-XI-2012)

Se declara como política de estado, la acción que impulsa el Ecuador

en defensa de sus intereses en la controversia con la empresa

Occidental y el reclamo de nulidad del laudo emitido por el CIADI.

Se determina que los diferentes registros que son administrados por la Agencia Nacional de Regulación y Control del Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial (ANT), constituyan registros de datos

públicos.

Se aclara que el reclamo de la nulidad del laudo emitido el 5 de octubre de 2012 por el CIADI, se fundamenta en que la caducidad se dictó en estricto cumplimiento tanto de la ley como del contrato ex-presamente firmado por OEPC.

La información que contengan estos registros deberá remitirse a la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos.

Resolución s/n (R.O. 832, 16-XI-2012)

Resolución No. 016-NG-DINARDAP-2012

(R.O. 832, 16-XI-2012)

Reglamento para la selección de miembros e integración de las

juntas receptoras del voto para los procesos electorales.

Define los criterios para la selección de las y los ciu-dadanos que integrarán las juntas receptoras del voto.

Resolución No. PLE-CNE-3-24-10-2012

(R.O. 827-2S, 9-XI-2012)

Por: Renato Jiménez Cueva

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Se elimina el requisito de presentación del certificado de antecedentes penales o récord

policial para los trámites en los procesos de capacitación y/o

formación profesional, para el sector productivo y social, a nivel

nacional.

Objetivo: acceder a estudios y formación dentro del SECAP.Resolución No. SECAP-

DE-008-2012 (R.O. 832-S, 16-XI-2012)

Se convoca a concurso público de méritos y oposición, para cubrir 191

puestos en la Fiscalía General del Estado.

La convocatoria tiene la finalidad de contar con per-sonal idóneo, que le permita a la Institución cumplir con su obligación constitucional de dirigir la investi-gación preprocesal y procesal penal.

Resolución No. 148-2012 (R.O. 836-2S, 22-XI-2012)

Se expide el reglamento sobre personas naturales o jurídicas que realicen pronósticos electorales.

Se expiden las normas para la emisión de comprobantes de venta

en la adquisición de bienes muebles usados y normas para el sustento documental en la devolución de mercancía incautada por el SRI.

Obligaciones tributarias para los condominios inmobiliarios en razón del ejercicio de cualquier actividad

económica.

Regirá exclusivamente para asuntos relacionados con la publicación y difusión de encuestas o pronós-ticos electorales, sondeos de opinión, a través de los medios de comunicación social.

Disposiciones para los sujetos pasivos que tienen como parte de su actividad económica, la compra-venta de bienes muebles usados.

Deben tomar en cuenta los sujetos pasivos constitui-dos en condominio inmobiliario que realicen activi-dades económicas distintas a la administración del condominio.

Resolución No. PLE-CNE-3-8-11-2012

(R.O. 832-2S, 16-XI-2012)

Resolución No. NAC-DGERCGC12-00739

(R.O. 837, 23-XI-2012)

Circular No. NAC-DGECCGC12-00019

(R.O. 838, 26-XI-2012)

NOVIEMBRE 2012

Didáctica

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Por: Ab. Tania Pinto M.