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Derecho, sociedad y cultura 13Juana en la hogueraPor: Ernesto Albán Gómez

Análisis 14Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del EstadoPor: Paula Subía Pinto

Análisis 20Inaplicabilidad de la disposición décima del Decreto-Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado en materia tributariaPor: Gonzalo Lascano B.

Invitado 30Propuesta para tipificar la estafa informática en el Código Penal del EcuadorPor: José Sáez Capel

Perfil 36Dr. Juan Isaac Lovato Vargas

Reflexiones 50Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado: análisis crítico Parte IPor: Ramiro Viteri Guerrero

Derecho Penal 60La Ley Orgánica de regulación y control del poderdel mercado vs. la realidad del Derecho Penal Económico en el Ecuador Por: M. Paulina Araujo G.

Foro 68Proyecto de Investigación “Observatorio de la Política Laboral”Por: Gabriel Recalde

Destacamos 76Diciembre 2011

Didáctica 78Infracciones y sanciones a los inversionistas

Contenido

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Carta EditorialComo bien sabemos los abogados, el Dere-cho es una ciencia de especial complejidad, en la que los dogmas son escasos, si es que existe alguno. Por eso son connaturales a su esencia las polémicas, los debates, en oca-siones encarnizados, sobre sus contenidos,

sobre las propuestas que los juristas postu-lan en sus diversos ámbitos de aplicación y, por supuesto, sobre el contenido de los có-digos, de las leyes, e inclusive de las consti-tuciones. Entendemos que en tales cuerpos normativos se recogen tendencias, orienta-ciones, puntos de vista, que se manifiestan a través de principios, de mandatos, de pro-hibiciones, que corresponden a una línea de pensamiento, que no todos los juristas comparten.

NOVEDADES JURÍDICAS, desde su primer número, con plena conciencia de la natura-leza del Derecho ha sido un espacio abierto para que los estudiosos de la ciencia jurídi-ca expresen sus opiniones sobre los diver-sos temas que preocupan e interesan a la comunidad profesional. Y, como es obvio, siempre entendimos que tales opiniones no serían necesariamente compartidas por otros juristas, para quienes también hemos tenido expeditas nuestras páginas.

Formulo estas reflexiones a propósito de la carta que nos ha enviado el Dr. Alexis Mera Giler, Secretario Nacional Jurídico, a propó-sito del artículo del Dr. Carlos Castro Riera, en que comenta el Reglamento a la Ley Or-

gánica de Educación Superior. Considera el Dr. Mera que debe hacer algunas rectifica-ciones y precisiones. Respetamos su criterio y publicamos íntegramente esa carta; y no por sentirnos constreñidos por una obliga-ción legal, sino por nuestra convicción de que solo la confrontación de ideas, al más alto nivel, permitirá que el Derecho y su concreción, la ley, cumplan su alta función en el seno de la sociedad.

En esa línea, el Dr. Ramiro Viteri Guerrero, Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha, analiza críticamente la reciente-mente expedida Ley Orgánica de Regula-ción y Control del Mercado. En la primera parte de su trabajo, que ahora se publica, incluye consideraciones conceptuales so-bre la filosofía de la Ley, hace precisiones metodológicas sobre el uso de conceptos y definiciones, se refiere a la tipificación de infracciones y al alcance que se da a la con-centración económica.

También el ensayo de la Dra. Paulina Arau-jo analiza la misma Ley, en cuanto a las eventuales derivaciones penales que po-dría generar. Sin embargo encuentra que, por varios motivos, tal expectativa no se ha cumplido y reitera la necesidad de confor-mar en el país un Derecho Penal Económico.

Destacamos la importante colaboración del profesor argentino Dr. Joel Sáez Capel, quien formula una propuesta para tipificar la estafa informática en el Código Penal ecuatoriano.

La Ley de Fomento Ambiental y Optimiza-ción de los Recursos del Estado, vigente desde el pasado mes de noviembre, dado

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su vasto alcance ha sido ya objeto de múl-tiples y variados comentarios. Queremos contribuir a su análisis con dos importantes colaboraciones. La Ab. Paula Subía Pinto, catedrática en la materia, señala el impacto tributario de las reformas que se contienen en dicha ley. Y el Ab. Gonzalo Lascano exa-mina las disposiciones general y transitoria, que reforman el procedimiento coactivo regulado por el Código de Procedimiento Civil y señala que la segunda es inaplica-ble. Estamos sin duda frente a una situación particularmente polémica.

Un interesante proyecto en marcha es el ob-servatorio de la política laboral, sobre cuyos objetivos nos ilustra el Ab. Gabriel Recalde.

En la presente edición queremos rendir un emocionado homenaje al Dr. Juan Isaac Lovato. Político notable de brillante actua-ción en las múltiples funciones que desem-peñó; maestro universitario, publicista profundo, ser humano de elevadas virtu-des. De su vasta obra hemos escogido un texto esclarecedor sobre un tema de espe-cial actualidad: la libertad de expresión del pensamiento.

Ernesto Albán GómezPresidente Comité Editorial,

Presidente:

Comité Editorial:

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Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia Solano H.Mónica VargasJorge Zavala E.

Karina Carrasco, Adriana Guzmán, José Molina, Katty Muñoz, Johanna Pizarro

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Registro: ISSN No. 13902539

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PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

Oficio No. T.6263- SNJ-11-1549 Quito, 22 de diciembre de 2011

Señor DoctorErnesto Albán GómezPRESIDENTE DEL COMITÉ EDITORIALNOVEDADES JURÍDICAS

De mi consideración:

En la edición No. 65 de “Novedades Jurídicas”1 de noviembre de 2011, se publicó en la sección “IN-VITADO”, el artículo “Comentarios al Reglamento de la LOES” elaborado por el Doctor Carlos Castro Riera, el cual, contiene durísimas críticas al referi-do cuerpo normativo. Por ser coautor del mencio-nado instrumento, solicito la rectificación en los siguientes términos:

Sobre “Olvidamos o prohibido olvidar”

En este subtítulo se sostiene que la Ley Orgánica de Educación Superior no respetó el artículo 353 de la Constitución de la República del Ecuador2, en virtud de que creó la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Inno-vación (en adelante, Senescyt) con una gran con-centración de poder, planteamiento totalmente errado.

Evidentemente el artículo 353 de la Constitución de la República norma los organismos públicos que van a regular el sistema de educación supe-rior, que son dos: por un lado, un organismo pú-

blico encargado de la planificación, regulación y coordinación interna del sistema y de la relación entre sus distintos actores con la Función Ejecuti-va; y, por otro, un organismo público técnico de acreditación y aseguramiento de la calidad de las instituciones, carreras y programas.

Sin embargo, la propia Constitución en su artículo 351 delega o faculta a la Ley para que sea ésta la que establezca los mecanismos de coordinación del sis-tema de educación superior3 con la Función Ejecu-tiva, al determinar en su parte pertinente: “la ley es-tablecerá los mecanismos de coordinación del sistema de educación superior con la Función Ejecutiva”.

Por otro lado, resulta importante mencionar que el artículo 261 de la Constitución norma las compe-tencias exclusivas que posee el Estado ecuatoria-no, cuyo número 6 determina que las tendrá para establecer las políticas educativas, de salud, segu-ridad social y de vivienda.

Es en este contexto, y por ende, en cumplimiento de las aludidas normas constitucionales, el artícu-lo 183 de la Ley Orgánica de Educación Superior norma: “La Secretaría Nacional de Educación Supe-rior, Ciencia, Tecnología e Innovación, es el órgano que tiene por objeto ejercer la rectoría de la política pública de educación superior y coordinar acciones entre la Función Ejecutiva y las instituciones del Siste-ma de Educación Superior.”

De lo expuesto se connota la perfecta constitucio-nalidad de la Ley Orgánica de Educación Superior y el interés del Doctor Castro Riera de presentar lo que le parece inconveniente como una supuesta inconstitucionalidad.

A la Dirección

1 Año VIII, publicada por Ediciones Legales EDLE S.A.

2 Que norma sobre los organismos públicos que regularán el sistema de educación superior.

3 Entiéndase al Sistema de Educación Superior -de conformidad con lo normado en el artículo 352 de la Constitución de la República del Ecuador- como aquel que está integrado por universidades y escuela; politécnicas, institutos superiores técnicos, tecnológicos y pedagógicos; y conservatorios de música y artes, que w encuentren debidamente acreditados y evaluados.

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Finalmente, el Doctor Castro Riera termina “sus-tentando “ la “concentración de poder” que la ley otorgaría al Senescyt, sosteniendo que tal perversa “concentración” se refleja en la letra j del artículo 183 de la Ley Orgánica de Educación Superior, que dice:

“Art. 183.- Funciones de la Secretaría Na-cional de Educación Superior, Ciencia, Tec-nología e Innovación.- Serán funciones de la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, las siguientes:

“..”

j) Ejercer las demás atribuciones que le con-fiera la Función Ejecutiva y la presente Ley.”

Como usted perfectamente conoce, señor Presi-dente, esta es una atribución competencial muy común en el Derecho Administrativo, por cuanto los funcionarios públicos no podemos ejercer más atribuciones que las que nos confieren la Consti-tución y las leyes. Por lo que esta norma es de ca-rácter residual, pero en ningún caso, puede violar el principio constitucional de reserva de ley; en este sentido las atribuciones reglamentarias no pueden, ni de lejos, contravenir las leyes ni impo-ner nuevas obligaciones o prohibiciones origina-rias al Administrado.

En este contexto, sostener que tal competencia guarda “encerrada” una aviesa concentración de poder resulta para cualquier abogado una chifla-dura...

Sobre la “Autocracia o democracia universitaria’’

El Doctor Castro Riera, sostiene que “Lo primero que llama atención del Reglamento a la LOES, es su reac-ción en contra del principio esencial que constituye al Estado Constitucional Democrático como es la parti-cipación democrática de los ciudadanos, expresados en las elecciones universales que permite a los diver-sos colectivos sociales, comunidades y sociedades, construir su representación política”.

I determina ese dislate jurídico en virtud de lo regu-lado en el artículo 2 del Reglamento a la Ley Orgá-

nica de Educación Superior, que no es más que una derivación normativa directa del artículo 53 de la Ley Orgánica de Educación Superior, que trata so-bre la designación de las Autoridades Académicas.

En otras palabras, a criterio del Doctor Castro Riera se estaría afectando la participación democrática de los ciudadanos al normarse que las Autoridades Académicas sean designadas y no elegidas univer-salmente como constaba en la Ley de Educación Superior derogada.

Las Universidades son instituciones de enseñanza superior, no centros de politiquería para fomentar el deterioro y/o estancamiento del nivel académi-co de los estudiantes, es por esto que en la vigente Ley Orgánica de Educación Superior, con la finali-dad de sacar adelante al país, se optó, respetando la autonomía universitaria, por eliminar las elec-ciones universales de las Autoridades Académi-cas y que éstas sean designadas por las instancias determinadas en el estatuto de cada universidad o escuela politécnica.

La intención del Doctor Castro Riera parecería ser volver a las viejas prácticas políticas universitarias, donde la preocupación de algunos Decanos era la obtención de votos para seguir con su mandato y no el poder alcanzar una excelencia académica dentro de su facultad.

Ahora bien, referente a la supuesta contradicción que existe entre el artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación Superior y el artículo 53 de la Ley, es prudente enseñarle al Doctor Castro las otras definiciones contenidas en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, para que así pueda apreciar lo errado de su argumento.

En el artículo Castro sólo definió la palabra desig-nar, que significa “señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin”, y en base al menciona-do concepto, se dignó en establecer: “Sin embar-go haciendo uso de un malabarismo lingüístico que recuerda la crítica que hizo Cicerón (leguleis), se nos ordena, que debemos entender por reelección de las autoridades académicas ¡una segunda designación consecutiva o no!”.

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Para que quede más que claro la perfecta armonía del artículo 2 del Reglamento con la Ley Orgánica de Educación Superior, y lo errado que se encuen-tra, pasaré a desmenuzar el concepto de reelección que al final de todo, es sinónimo de “designación”.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Len-gua Española, la palabra reelección tiene como de-finición “Acción y efecto de reelegir”; siguiendo este contexto reelegir es “Volver a elegir”; y, elegir es “Es-coger, preferir a alguien o algo para un fin”. Que com-parándolo con el concepto de designar “señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin”, se puede colegir que son sinónimos.

En este sentido, no existe un malabarismo lingüísti-co sino una percepción equivocada del Doctor Cas-tro Riera. Ya que queda claro que sólo se permite la reelección inmediata o alternada y por una sola vez. Ese es el espíritu de la Ley.

A su vez, referente a la lista de elección que norma el artículo 56 de la Ley Orgánica de Educación Su-perior, hay que precisar que el legislador respetó el principio de autonomía universitaria y la Cons-titución de la República del Ecuador, ya que como se lo mencionó con anterioridad, la forma de de-signación de éstas autoridades se determinará por las instancias establecidas en los estatutos de cada universidad o escuela politécnica, y en el caso de que los estatutos normen que la designación se la realizará de un listado, éste tiene que cumplir con los principios de alternancia, paridad de género, igualdad de oportunidades y equidad.

Sobre el “Sistema nacional de nivelación y admisión’’

Leí con pena, por decirlo menos, la postura que mantiene el Doctor Castro Riera en este subtítulo, donde argumenta una supuesta inconstitucionali-dad del Reglamento de la Ley Orgánica de Educa-ción Superior, porque -a juicio de él- se le estarían transfiriendo facultades y atribuciones del Consejo de Educación Superior (en adelante, CES) a la SE-NESCYT, violentando así con la facultad de planifi-cación y regulación del sistema nacional de educa-ción superior que la Constitución le otorgara al CES.

El Doctor Castro Riera sostiene esta supuesta in-constitucionalidad debido a lo normado en el artículo 3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación Superior, que determina que la Secre-taría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tec-nología e Innovación implementará el Sistema de Nivelación y Admisión para el ingreso a las institu-ciones de educación superior públicas.

No obstante lo expuesto, en su artículo da a enten-der como si el sistema fuera aplicable a todas las instituciones de educación superior al determinar “Es en este marco que se debe entender como el Art. 3 señala que el Sistema de Nivelación y Admisión de los estudiantes, será implementado por la SENESCYT (...)”. (Primer yerro o quizás una interesada inten-ción de tergiversar la realidad).

El mencionado artículo 3 se deriva del artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación Superior, además de los normas 74 y 183 -letra e- de la referida Ley.

Ahora bien, las aludidas normas de la Ley Orgá-nica de Educación Superior son contentivas del artículo 356 de la Constitución de la República del Ecuador, que en su segundo inciso regula “El ingre-so a las instituciones públicas de educación superior se regulará a través de una sistema de nivelación y admisión, definido en la ley. (...)”. Y que en virtud de la competencia exclusiva de las políticas públicas, más aún cuando dicho sistema de nivelación esta-blece los parámetros de la gratuidad para aquellos estudiantes que se inscriban en el nivel preuniver-sitario, prepolitécnico o su equivalente, es que la atribución del diseño del Sistema de Nivelación y Admisión público recayó POR LEY a la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnolo-gía e Innovación.

Pero esto no aplica para el sistema de Nivelación y Admisión privado.

Sobre los “Nuevos roles para la SENESCYT”

En este subtítulo se sostiene, erradamente, que en el Reglamento a la Ley Orgánica de Educación Su-perior, se establecen nuevos roles para la SENES-

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CYT, enumerando algunos artículos del antedicho Reglamento que a criterio del Doctor Castro Riera son nuevas atribuciones y que, por lo tanto, se-rían inconstitucionales.

Nada más falso.

Pasaré a determinar en cada caso que tales atribu-ciones no son nuevas, sino que provienen de las competencias otorgadas por la Ley Orgánica de Educación Superior.

Artículo 5 del Reglamento: en el cuarto y quin-to inciso norma la obligación que tienen las ins-tituciones del sistema de educación superior de reportar a la Secretaría Nacional de Educación Su-perior, Ciencia, Tecnología e Innovación el número de postulantes inscritos, números de estudiantes matriculados, número de créditos tomados, horas de asistencia, cumplimiento de las obligaciones académicas.

Dicho artículo se deriva de la facultad otorgada a la Senescyt por el artículo 137 de la Ley Orgánica de Educación Superior, que norma la obligación que tienen las instituciones del sistema de educación superior de otorgarle a la mencionada Secretaría cualquier información que les sea solicitada.

Artículo 6 del Reglamento: en su segundo inci-so norma que los planes operativos de desarrollo institucional serán remitidos a la SENESCYT para articularlos con las iniciativas de política pública.

El mencionado artículo no otorga un nuevo rol a la SENESCYT, ya que simplemente es una derivación de la letra b del artículo 183 de la Ley Orgánica de Educación Superior, el cuál, a su vez, guarda armo-nía con el número 6 del artículo 261 de la Constitu-ción de la República del Ecuador.

Artículo 7 del Reglamento: cuyo segundo inciso regula que la SENESCYT establecerá los mecanis-mos de articulación de los servicios a la comuni-dad con los requerimientos que demande el Siste-

ma de Nivelación y Admisión, en coordinación con las instituciones de educación superior públicas.

En esta parte, en el artículo del Doctor Castro Riera, hace parecer como si el aludido inciso fuera aplica-ble para todas las instituciones de la educación su-perior, pero como se dejó remarcado en el párrafo inmediato anterior, es únicamente para aquellas instituciones públicas.

Ahora bien, en este artículo no se está concedien-do un nuevo rol a la SENESCYT, sino que se está aplicando lo normado en la Ley de Educación Su-perior, en sus artículos 81 y 183 -letra e-, es decir, la facultad que posee la Senescyt de diseñar, im-plementar, administrar y coordinar el Sistema de Nivelación y Admisión.

Artículo 21 del Reglamento: en su primer inciso norma que la SENESCYT será la institución que se encargará de verificar que la oferta y ejecución de los programas de educación superior que se im-partan en el país cuenten con las autorizaciones respectivas y que sean ofertados por instituciones de educación superior legalmente reconocidas.

Aquí tampoco se está otorgando un nuevo rol a la SENESCYT, ya que el ejercer la rectoría de la política pública en la educación, comprende a su vez acce-der a toda la información académica para su buen cumplimiento, y control que, por cierto, no hace la Senescyt, sino al CES.

I en este caso en particular, esta norma surge para volver operativo en el artículo 209 de la Ley Orgá-nica de Educación Superior.

Artículo 23 del Reglamento4: norma que el Mi-nisterio de Cultura en coordinación con la SENES-CYT establecerá los mecanismos de articulación entre los institutos superiores de artes y los con-servatorios superiores con la Universidad de Artes.

Ahora bien, este artículo no otorga un nuevo rol a la SENESCYT ya que, por el contrario, lo que hace

4 Hay que aclarar que el Doctor Castro Riera comete un error en su artículo ya que determina que lo enunciado pertenece al artículo 24, cuando como se observó es al artículo 23.

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es aplicar directamente el artículo 182 de la Ley Or-gánica de Educación Superior y el artículo 351 de la Constitución, esto es, la coordinación entre la Función Ejecutiva y las instituciones del Siste-ma de Educación Superior, ya que como se pue-de apreciar de su simple lectura, la institución que establecerá los mecanismos de articulación es el Ministerio de Cultura, pero, siempre y cuando, lo coordine con el SENESCYT.

De lo expuesto, mal se puede argumentar que se le está dando un nuevo rol a la aludida Secretaría.

Artículo 245 del Reglamento: norma que la SE-NESCYT establecerá y definirá los mecanismos de articulación con los centros e instituciones del sector público que realicen investigación y de és-tos con las universidades o escuelas politécnicas públicas.

Una vez más, lo contenido en la aludida norma no representa un nuevo rol que se le otorga a la SENESCYT, sino que es simplemente en cumpli-miento del rol que posee la SENESCYT, esto es, la coordinación entre la Función Ejecutiva y las Instituciones del Sistema de Educación Superior.

Artículo 36 del Reglamento: en el primer inciso se norma que la SENESCYT podrá recomendar al Consejo de Educación Superior para que dé inicio al proceso de intervención de las universidades y escuelas politécnicas.

Tal como se lo manifestó con anterioridad, el ejer-cer, por parte de la SENESCYT, la rectoría de las políticas públicas de educación superior, atañe también la facultad de detectar irregularidades; en consecuencia, al reglamento especificar que la SENESCYT puede recomendar el inicio de un pro-ceso de intervención, es justamente el accionar de la rectoría de las políticas públicas y no refleja ninguna intromisión en actividades de control.

Por otro lado, hay que mencionar que este ar-tículo norma que también cualquier otra insti-

tución, persona natural o jurídica, entre otros, pueden presentar la denuncia correspondiente para que el Consejo de Educación Superior inicie con el proceso de intervención, así que no se le está otorgando alguna atribución que no tenga cualquier ciudadano.

Transitoria Quinta del Reglamento: cuyo se-gundo inciso dispone que la SENESCYT diseñará e implementará un examen nacional al que se someterán todos los aspirantes para ingresar a las instituciones de educación superior.

I, nuevamente, no se le está otorgando un nuevo rol a la SENESCYT puesto que, tanto el artículo 81 como el 183 -letra e- de la Ley Orgánica de Educación Superior, norman que la mencionada Secretaría tiene a su cargo el diseño del Sistema de Nivelación y Admisión, y este examen nacio-nal no es más que una parte del mencionado Sistema.

Transitoria Décima Segunda: regula que la SE-NESCYT establecerá un informe sobre el estado de situación de aquellas universidades y escue-las politécnicas que se encuentren ofertando programas conjuntos con universidades extran-jeras.

Esta Disposición Transitoria no contiene un nuevo rol de la SENESCYT, ya que se originó en cumplimiento a la letra i del artículo 183 de la Ley Orgánica de Educación Superior, esto es, la facultad que posee la aludida Secretaría para elaborar informes que sirvan para sustentar las resoluciones del Consejo de Educación Superior, que puede aprobarlos o rechazarlos.

Sobre la “ Violación y regresividad de dere-chos de los docentes’’

El Doctor Castro Riera en este subtítulo sostie-ne indoctamente: “se establece en la disposición transitoria décimo quinta, que los actuales profe-sores universitarios titulares principales que no ob-

5 Cabe mencionar que sobre este punto en el artículo del Doctor Castro Riera, pone sólo el contenido más no sobre que artículo se trata.

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tengan el PhD o su equivalente, luego de transcu-rrido el plazo de siete años establecido en la LOES (a partir del 12-X-2010), perderán su condición de principales y serán considerados agregados, eso también si tienen el título de maestría afín al área de su cátedra, la misma que también deberá obte-nerse en una de las universidades constantes en el listado de la SENESCYT. Curiosa norma reglamen-taria que invalida derechos adquiridos en el marco jurídico constitucional vigente a la época del esta-blecimiento de los mismos.”

I determino que es indocto, ya que sostiene que la mencionada Disposición Transitoria del Reglamento dispuso esa prohibición, cuando existe la Disposición Transitoria Décima Tercera de la Ley Orgánica de Educación Superior, que norma en su parte pertinente: “De no cumplirse esta condición, los profesores titulares principales perderán automáticamente esta condición.’’

Lo que resulta curioso es que antes de opinar so-bre un Reglamento no haya leído en su totalidad la Ley.

Sobre la “Norma reglamentaria retroactiva y punitiva”

Para rematar en este subtítulo el Doctor Castro Riera sale con otra estolidez: a su criterio esta-ría incorrecto que se cumpla con la Disposición Transitoria Décima Octava del Reglamento, por-que se estaría elevando a categoría de infrac-ción los procesos eleccionarios universitarios para elegir a las autoridades académicas.

Procedo a contestar la interrogante que plantea el Doctor Castro Riera: la única “matriz ideológi-ca” es el fiel cumplimiento de la Ley Orgánica de Educación Superior, ya que, por si no lo ha leído, la letra p) del artículo 169 de la aludida Ley facul-ta al Consejo de Educación Superior para: “Im-poner sanciones a las máximas autoridades de las instituciones del Sistema de Educación Superior, que transgredan la presente Ley y sus reglamentos, previo el trámite correspondiente”.

Es decir, que en el caso de que las universidades y escuelas politécnicas en sus procesos eleccio-narios no hayan cumplido con lo normado en la Ley Orgánica de Educación Superior, el Consejo de Educación Superior, previo al trámite corres-pondiente pueda sancionarlas. Más aún cuando otra atribución del Consejo de Educación Supe-rior es monitorear el cumplimiento de los aspec-tos académicos y jurídicos de las Instituciones de Educación Superior.

Conclusión

Concluyo esta aclaración, señor Presidente, ma-nifestando que resulta evidente que el Doctor Castro Riera no está de acuerdo con el contenido de la Ley Orgánica de Educación Superior, lo cual merece mi respeto, ya que aquello constituye una manifestación democrática. Pero a pretexto de oponerse a los contenidos pragmáticos de la Ley no puede sostener que su reglamento es in-constitucional e insinuar que el suscrito –coautor de dicho Reglamento- ha perdido los mínimos escrúpulos, lo cual merece mi más enérgico re-chazo.

De conformidad con el derecho que me concede el número 7 del artículo 66 de la Constitución de la República, solicito la publicación de esta respuesta, en el mismo espacio utilizado para el artículo que contesto.

Aprovecho la oportunidad para reiterarle los sen-timientos de consideración más distinguida, y de-searle los mejores deseos para el 2012 a su distin-guida familia.

Atentamente,Dr. Alexis Mera Giler

SECRETARIO NACIONAL JURÍDICO

cc: Econ. René Ramírez, Secretario Nacional de Edu-cación Superior, Ciencia y Tecnología

Dr. Guillermo Solórzano, Ministro Coordinador del Conocimiento y Talento Humano

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Derecho, sociedad y cultura

La vida de Juana de Arco, y particularmente el proceso que debió afrontar en el año 1431 y su muerte en la ho-guera, han sido una permanente fuente de inspiración para escritores y artistas. Baste recordar las obras de tea-tro de Paul Claudel, George Bernard Shaw y Bertold Bre-cht; o las magistrales películas de Carl Dreyer o Robert Bresson, y hasta las menos logradas de Rosellini, Víctor Fleming y Luc Besson. Por cierto que hay muchos fac-tores que explican la atracción del personaje: su deci-siva participación, como mujer, en la guerra de los cien años, que permitió a Francia expulsar a los ingleses; y, naturalmente, el trasfondo religioso de su conducta, que inclusive fue el fundamento de su canonización, casi cinco siglos después, en 1920. En este entorno, me limitaré a destacar algunos aspectos del juicio, al que fue sometida en la ciudad francesa de Ruan y que con-cluyó con su condena a muerte.

En 1430 Juana cayó prisionera de las tropas borgoño-nas, que la vendieron a sus aliados ingleses; y finalmen-te fue enjuiciada por un tribunal eclesiástico, presidido por el obispo Pierre Cauchon, enemigo del rey de Fran-cia y partidario de Inglaterra. Señalan los historiadores que el proceso que se le siguió estuvo lleno de irregu-laridades, pues aun las actas de las audiencias, que han servido para reconstruirlo, fueron alteradas por orden del obispo Cauchon. No faltaron momentos en que los asistentes al proceso, indignados, lanzaron piedras con-tra el estrado de los jueces. Juana, por su parte, a pesar de su origen humilde y su escasa instrucción, demostró una especial capacidad dialéctica para justificar sus ac-tos y refutar a sus acusadores.

Inicialmente fueron setenta las acusaciones que se for-mularon contra la “doncella de Orleáns”, que luego fue-ron reducidas a doce, con la opinión de las facultades de teología y derecho de la Universidad de París, todas las cuales fueron recogidas en la sentencia de muerte. Su enumeración es reveladora no solo de la naturaleza del caso y la personalidad de Juana, sino también del ambiente en que se desenvolvió el proceso y de sus

connotaciones religiosas. Estos fueron algunos de los artículos de la acusación:

- Las apariciones que Juana aseguraba haber visto fue-ron fingidas, engañosas e inspiradas por los espíritus diabólicos;

- La señal de reconocimiento al rey Carlos fue una mentira presuntuosa;

- Las visitas de santa Catalina, santa Margarita y san Mi-guel: una creencia temeraria e injuriosa;

- Las predicciones: superstición, adivinación y pueril jactancia;

- El traje masculino, blasfemia contra Dios, violación de la ley y presunción de idolatría;

- El intento de fuga: cobardía tendiente a la desespera-ción y al suicidio;

- La negativa a someter a la Iglesia el juicio de sus actos: cisma, desprecio a la autoridad de la Iglesia, apostasía y obstinación en el error.

No había en realidad materia suficiente para una con-dena a muerte, pero los ingleses se ponían nerviosos y presionaron a Cauchon para que se la dictara inmedia-tamente. Así se lo hizo y el tribunal decidió entregar a la condenada al “brazo civil”, para la ejecución de la pena.

El 30 de mayo de 1431, a las nueve de la mañana, Jua-na fue llevada a la plaza del mercado de Ruan. Estaba reunida una multitud de al menos diez mil personas. También se encontraban mil soldados ingleses, por si la gente intentaba detener la ejecución. En una plata-forma se había acumulado la leña para encender la ho-guera. Se la ató a una estaca y se colocó encima un le-trero en que se puntualizaban sus crímenes y pecados. Juana se arrodilló, pidió perdón a Dios, a sus amigos y a sus enemigos; perdonó a cuantos le hubieren causado algún mal. Un soldado le entregó una tosca cruz forma-da por dos maderos y ella la besó. El verdugo encendió el fuego. En ese momento empezó la inmortalidad para Juana de Arco

Juana en la hoguera

Dr. Ernesto Albán Gómez

Análisis

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Mediante Suplemento del Registro Ofi-cial No. 583 del 24 de noviembre del 2011, entró a regir por el ministerio de la ley, la norma que es producto del pre-sente análisis.

En esta nueva reforma tributaria el Gobierno Nacional adicionó cargas impositivas, y limitacio-nes en el gasto deducible de los contribuyentes. La falta de or-ganización en el gasto público, así como la falta de control en la recaudación de los impuestos directos, provoca en el Ejecutivo que sugiera constantemente a la Asamblea Nacional, la incorpora-ción de más tributos al consumo.

Si recordamos que la Constitución de la República del Ecuador, prioriza los im-puestos directos y progresivos, la reali-dad del país es otra. Bajo este escenario, solo queda analizar el impacto tributa-rio de las reformas publicadas a finales del ejercicio económico 2011.

Sobre el Impuesto a la Renta: deducciones

Los vehículos que se adquieran para la actividad generadora del ingreso no pueden superar los US $ 35,000.00 dólares de los Esta-dos Unidos de América, esto se debe a que durante mucho tiem-po el Servicio de Rentas Internas ha pretendido cercar las posibili-dades que tienen las sociedades de adquirir vehículos considera-dos como de lujo, de uso exclu-sivo de los cargos gerenciales, y así salvaguardar las rentas de las compañías en general.

Sin embargo, como la reforma está en-focada a aquellos quienes deben utilizar la depreciación como registro contable para aminorar la base imponible del impuesto a la renta, es muy probable que se pretenda hacer extensiva esta reforma a quienes únicamente están obligados a llevar un libro de ingresos

Abogada de los Tribunales y juzgados de la República. Especialista en Derecho Tributario.

Profesora de las asignaturas Derecho Tributario I, Derecho Tributario II y Procesal Tributario de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Profesora de la materia “Derecho Tributario Sustantivo” de la Maestría en Legislación Tributaria y Maestría en Empresas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil.

Miembro del Instituto Ecuatoriano de Derecho Tributario.

Paula Subía Pinto

Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los ingresos del

Estado

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y gastos como es el caso de los profesionales, comisionistas, entre otros.

Entonces podríamos considerar que existiría un evidente tratamiento discriminatorio para aquellos obligados a llevar contabilidad –como personas naturales o sociedades en general-, transgrediendo los Principios Constituciona-les del Derecho Tributario. A pesar de que lo mencionado puede sonar controversial, es-tamos convencidos que el Servicio de Rentas Internas tratará de aplicar esta reforma a todos los contribuyentes sin importar si llevan o no contabilidad.

Impuesto único para actividad de banano

Con la idea de reducir la carga operativa a los contribuyentes, y así mismo de facilitar la ve-rificación de los tributos, el Servicio de Rentas Internas propuso el denominado “flat tax”, para el sector bananero.

Este impuesto único permite que quienes se dediquen a la producción y cultivo de BANA-NO cancelarán por concepto del impuesto a la renta el 2% sobre las ventas brutas realizadas en el período económico de que se trate. Estas ventas no pueden ser inferiores al precio ofi-cial fijado por el Estado, aplicándose también a aquellos productores que se dedican a la ex-portación.

A pesar de que en este tipo de im-puestos - “flat tax”- no deberían haber retenciones en la fuente, tal y como sucede por ejemplo con el Régimen Impositivo Simplificado Ecuatoriano,

la reforma mezcla la estructura de un impuesto fijo proporcional a las ven-tas con la liquidación de un impuesto tradicional a la renta. En tal virtud, a los agentes de retención se les dispo-ne efectuar una retención en la fuente equivalente a la tarifa señalada del 2% en cada pago que realicen a los pro-ductores de esta fruta.

Si bien esta retención sirve como crédito tributario, no se ha analizado la dependen-cia de insumos y materiales adicionales que tienen los productores de banano con las exportadoras. Entonces la retención en la fuente del 2% que realicen a los productores, sumados a los descuentos por otros concep-tos que también les efectúan, restará liqui-dez a este sector.

La Ley objeto de este análisis permite que otros subsectores del ámbito agropecuario, pesque-ro o acuacultor puedan acogerse al “flat tax”, siempre que se de una petición fundamentada del gremio respectivo, y a través del ministerio del ramo correspondiente, autorizado median-te Decreto Ejecutivo.

En este contexto esperaríamos que las cámaras procedan de manera expedita para favorecer a sus agremiados, porque a través de esta nueva forma de tributación se evita el pago del antici-po del impuesto a la renta que en algunos ca-sos constituye de por sí un impuesto mínimo a la actividad empresarial. Es así que las cámaras deberán tratar de agilitar el proceso de incor-poración a este régimen durante el ejercicio

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e c o n ó m i c o 2012, si es que pretenden unirse al sector bananero, ya que cualquier ven-taja que consigan con este mecanismo sólo podrá aplicarse desde el 2013.

Impuesto al Valor Agregado: tarifa 0%

En concordancia con la reforma realizada a la deducción del impuesto

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Análisis

a la renta por la adquisición de vehículos inferiores a US $ 35,000.00, y debido al incremento del parque automotor híbrido, desde el mes de diciembre del 2011, sólo tendrán tarifa cero del Impuesto al Valor Agregado, las transferencias e importaciones

de vehículos híbridos y vehículos eléctricos, cuya base imponible sea

de hasta USD $35.000,00.

Esto se da como consecuen-cia a la desmesurada ad-

quisición de este tipo de vehículos. Sin embar-

go, a pesar de que la Ley se supo-ne que es de fo-

mento ambien-tal, gravar con

más impuestos a los vehículos que sí benefician al

medio ambiente, suena totalmen-te contradicto-rio.

Si la intención de una reforma de “fo-

mento ambiental”, es justamente disminuir

el desbalance que exis-te con el medio ambien-

te, no estimular la impor-tación de estos bienes, que

parecerían suntuarios a criterio de las autoridades tributarias y

por ello es que sugirieron las limita-ciones, es sencillamente una forma de incrementar únicamente los impuestos

de fácil retorno para el fisco. Entonces, lejos de convertirse en un fomento al medio am-biente, se está impulsando únicamente el aspecto recaudatorio de impuestos al gasto, y no priorizando una vez más, tal y como lo manda la Constitución, los impuestos direc-tos y progresivos.

Así mismo se contempla el Impuesto a los Consumos Especiales para este tipo de vehículo, lo cual desacelera-rá evidentemente la adquisición del mismo.

Impuesto a los Consumos Especiales: formas de imposición

Esta es una de las reformas con más afecta-ción para el consumidor, que se encuentran en vigencia desde diciembre del 2011.

El Impuesto a los Consumos Especiales mo-difica sustancialmente la forma de determi-nación de este impuesto, clasificándola en tres diferentes formas: la forma específica, ad valorem o mixta.

Si bien, el ICE es un gravamen que tiene como medida extrafiscal la re-cesión en el consumo de los bienes gravados con este impuesto, es tam-bién cierto que por igual el consu-mo de estos bienes no va a disminuir drásticamente.

En la reforma están comprendidos los ciga-rrillos, la cerveza y las bebidas alcohólicas, tres grades sectores de la economía que no solo abarcan una buena parte del Produc-to Interno Bruto, sino que tiene índices de consumo notable, por ejemplo festividades, feriados y demás eventos en los que induda-blemente participan estos bienes.

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Entonces, nos preguntamos una vez más si lue-go del análisis pormenorizado que realizaron las autoridades tributarias, consideraron con-veniente la elevación de este tributo para dis-minuir su consumo, o en su defecto lo elevaron con tinte recaudatorio.

Impuesto ambiental a la contaminación vehicular

Este si es un impuesto cuya característica es de contrarrestar la contaminación ambiental, pero lamentablemente una vez más los vehículos que más tributarían serían aquellos que tienen la categoría de híbridos.

En ciertas ocasiones y con este tipo de reformas tributarias, solo se puede concluir que si bien en la exposición de motivos para presentar el proyecto ante la Asamblea Nacional, así como en los considerandos de la misma, es que se va a ayudar a disminuir el impacto ambiental, el fin último, palpable que se evidencia en reali-dad, lamentablemente, es una recaudación im-positiva para las arcas estatales.

En la reforma no se ha hablado abso-lutamente nada de aquellas municipa-lidades que ya tienen instaurado tasas a la contaminación provocada por los vehículos, ni se ha contemplado la po-sibilidad de imputar esos pagos como un crédito fiscal al momento de de-terminar este nuevo impuesto, lo cual nos permite señalar que se está sim-plemente recaudando impuestos y no protegiendo al medio ambiente.

Impuesto redimible a las botellas plásticas no retornables

El hecho generador de este impuesto será em-botellar o importar bebidas en botellas plás-ticas no retornables. Las bebidas a las que el

término se refiere pueden ser alcohólicas, no alcohólicas, gaseosas, no gaseosas y agua.

Entendemos todos que es necesario imple-mentar políticas de reciclaje y es loable el es-tímulo que necesita incorporar el Estado para evitar que este tipo de bienes tengan un des-tino mucho más aceptable para mejorar el me-dio ambiente, sin embargo como todo en rea-lidad el impuesto, a pesar de ser susceptible de devolución, tiene un trasfondo recaudatorio.

Si bien el consumidor deberá elegir otro tipo de envases para no cancelar este impuesto, en el día a día esa elección será por cuenta de la oferta que se presente delante de ese consu-midor.

Reformas al procedimiento de ejecución

Esta reforma tributaria trae consigo cambios a los procesos coactivos en el ámbito civil. Sin embargo, el Servicio de Rentas Internas me-diante Oficio No. 00589 de fecha 30 de noviem-bre del 2011, dirigido al Presidente de la Corte Nacional de Justicia y al Presidente del Consejo de la Judicatura de Transición, informó a esas dos autoridades que las reformas sobre los pro-cedimientos de ejecución publicados en la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, son aplicables también al ámbito tributario.

La Disposición Transitoria a la que hacemos alusión es la siguiente:

“Disposición Transitoria: De conformidad con lo establecido en el Art. 968 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, en aquellas de-mandas o juicios de excepciones presentados con anterioridad a la vigencia de este reforma, se da un plazo improrrogable e inmediato de 10 días para que los deudores, sus herederos, fiadores o más obligados, cumplan en consig-nar el dinero que hace referencia el Art. 968

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Análisis

inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, sin que en ningún caso, esta disposición sea motivo para declarar nulidad procesal, presentar recurso o acción alguna.

Cumplido el plazo establecido en la dispo-sición transitoria anterior, se les otorga a los Juzgadores o Juzgadoras de primera o se-gunda instancia, Tribunales Contenciosos Administrativos o de casación, el término de veinticuatro horas improrrogables, para orde-nar la conclusión, que se oficie al Juzgado de Coactiva y se disponga el archivo del proceso; y, en el mismo término de veinticuatro horas las Secretarias y Secretarios, para notificar lo resuelto al funcionario competente de la Ins-titución de origen (Juzgado de Coactiva) y ar-chivar el proceso.

Los Juzgadores o Juzgadoras de los distintos niveles, Secretarias y Secretarios, que no cum-plan con las obligaciones contenidas en esta disposición serán inmediatamente destitui-dos de sus funciones por el Consejo Nacional de la Judicatura. Esta reforma al Código de Procedimiento Civil, será aplicable para todas las leyes que contienen normativa en materia de coactiva e incluso en los procesos que se encuentren en la Corte Nacional de Justicia y que no medie sentencia ejecutoriada.”

Al respecto el comunicado del SRI, hace hinca-pié en que estas reformas al Código de Procedi-miento Civil, norma supletoria a las disposicio-nes contempladas sobre este mismo tema en el Código Orgánico Tributario, deben cumplirse, caso contrario los funcionarios judiciales esta-rían sometidos a la destitución de sus cargos. Esto no sólo es una evidente pretensión por parte de la autoridad tributaria de interferir en el criterio de los jueces bajo apercibimiento de solicitar la destitución de los cargos que osten-tan, sino que trata de implementar un criterio antojadizo que no le corresponde porque es una autoridad administrativa.

La prensa siempre estuvo enfocada en resaltar el incremento de la carga tributaria pero de-jaron de lado el contemplar un análisis sobre la retroactividad legal que se autorizó en esta reforma, y peor aun un análisis sobre la preten-sión del SRI de incorporar estas normas en los procesos judiciales de excepciones que tienen interpuesto los contribuyentes.

La normativa en materia tributaria prevé un procedimiento para la sustanciación de las Ex-cepciones, esto a partir del artículo 279 del Có-digo Orgánico Tributario, por lo que no cabe de ninguna manera la aplicación de las Disposicio-nes para el cobro eficiente de las acreencias del Estado a los procesos judiciales de excepciones en el ámbito tributario como pretende la auto-ridad del SRI.

Debido a que el Oficio antes mencionado pro-vocó duda en los miembros de la Función Judi-cial, en la actualidad el caso está siendo cono-cido por la Corte Constitucional, amparados en el trámite de Consulta que contempla la Cons-titución de la República del Ecuador.

A un gobierno constitucionalmente elegido debe importarle entre otras cosas, la percep-ción sobre la estabilidad tributaria que proyec-ta hacia el exterior, ya que sólo bajo un marco jurídico estable, es que esa inversión extranjera no especulativa puede venir a invertir en nues-tro territorio.

Las continuas reformas tributarias, y las que definitivamente están por venir -hasta el mo-mento no se han tratado impactos sobre la aplicación de las Normas Internacionales de In-formación Financiera y demás situaciones con-templadas también en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones-, debe-rían tener por sobre todo el incentivo recauda-torio, un incentivo a la inversión y sólo un país con una legislación tributaria estable, la puede proporcionar

Análisis

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La entrada en vigencia de una norma legislativa por el ministerio de la ley, siempre dejará a la ciudadanía un com-prensible sabor de ilegitimidad respec-to de la misma. Si a esto le añadimos la falta de debate, la omisión del debido procedimiento legislativo, y la ausencia de corrección técnica, encontraremos un espurio resultado que volverá defi-ciente y disonante el ordenamiento ju-rídico.

Particularmente me refiero al Decreto-Ley de Fomento Ambiental y Optimi-zación de los Ingresos del Estado, pu-blicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 583 de 24 de noviembre de 2011, cuya forma de promulgación fue bastante conocida y cuestionada por los impactos que se prevén en el plano económico y jurídico.

Considerando que la aplicación de dicha norma adolece de in-gentes deficiencias de forma y de fondo, sobre las cuales se po-drían escribir tratados enteros, el

presente artículo busca analizar de manera particular la inaplica-bilidad de la disposición décima del Decreto-Ley de Fomento Am-biental y optimización de los in-gresos del Estado en materia tri-butaria frente a la pretensión de las Administraciones Tributarias, tanto central como seccional, de que sean aplicados en los juicios de excepciones incoados en con-tra de aquellas.

1.- Alcance de las Disposiciones Cuarta y Décima denominadas “Para el cobro eficiente de las acreencias del Estado” contemplada en el Decreto-Ley de Fo-mento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado.

La Disposición Cuarta del citado Decre-to Ley reformó el Artículo 968 del Códi-go de Procedimiento Civil en el siguien-te sentido:

“Art. 968.- Serán admisibles las excepcio-nes que se deduzcan en juicio coactivo.

Candidato a Magister en Derecho Tributario por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.Abogado y Licenciado en Ciencias Jurídicas por la PUCEActualmente Abogado del Área Tributaria en el Estudio Jurídico PRADO.

ACTIVIDADES ACADÉMICAS• Ayudante de Cátedra de la materia Introducción al Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Período 2007-2009.

PUBLICACIONES

• Artículo “Criterios Judiciales para la aplicación del principio de la duda beneficiosa al reo (In Dubio Pro Reo) en el proceso penal ordinario ecuatoriano”.• Artículo “Análisis de los requisitos para una “buena” es-tructura tributaria en el entorno ecuatoriano”.

RECONOCIMIENTOS

“Pluma de la Dignidad”, otorgada por la Unión Nacional de Perio-distas. Reconocimiento a la labor realizada en la Segunda Cruzada por la Identidad Nacional. 2003.

Gonzalo Lascano B.

Inaplicabilidad de la disposición décima del Decreto-Ley de

Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado

en materia tributaria

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La consignación no significa pago.

Para que el trámite de las excepciones suspen-da la ejecución coactiva, será necesaria la consignación de la cantidad a que ascien-de la deuda, sus intereses y costas, aún en el caso de que dichas excepciones propuestas versaren sobre falsificación de documentos o sobre prescripción de la acción.” (lo señalado me pertenece).

Posteriormente, en la Disposición Décima del mismo Decreto-Ley, sobre el tema que nos ata-ñe, dispuso agregar en el Código de Procedi-miento Civil el siguiente texto:

“Disposición Transitoria: De conformidad con lo establecido en el Art. 968 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, en aquellas demandas o juicios de excepciones presenta-dos con anterioridad a la vigencia de esta reforma, se da un plazo improrrogable e in-mediato de 10 días para que los deudores, sus herederos, fiadores o más obligados, cumplan en consignar el dinero que hace referencia el Art. 968 inciso tercero del Código de Pro-cedimiento Civil, sin que en ningún caso, esta disposición sea motivo para declarar nulidad procesal, presentar recurso o ac-ción alguna.

Cumplido el plazo establecido en la disposición transitoria anterior, se les otorga a los Juzgado-res o Juzgadoras de primera o segunda instan-cia, Tribunales Contenciosos Administrativos o de casación, el término de veinticuatro horas improrrogables, para ordenar la conclusión, que se oficie al Juzgado de Coactiva y se dis-ponga el archivo del proceso; y, en el mismo

término de veinticuatro horas las Secretarias y Secretarios, para notificar lo resuelto al funcio-nario competente de la Institución de origen (Juzgado de Coactiva) y archivar el proceso.

Los Juzgadores o Juzgadoras de los distintos niveles, Secretarias y Secretarios, que no cum-plan con las obligaciones contenidas en esta disposición serán inmediatamente destituidos de sus funciones por el Consejo Nacional de la Judicatura.

Esta reforma al Código de Procedimiento Civil, será aplicable para todas las leyes que contie-nen normativa en materia de coactiva e incluso en los procesos que se encuentren en la Corte Nacional de Justicia y que no medie sentencia ejecutoriada.”

De lo expuesto se desprende que el Decreto-Ley obliga al contribuyente a consignar la totalidad de la deuda, los intereses y costas generados en los juicios de excepciones tributarias, aún cuando estos se encuentran en sus-tanciación, lo cual supone serias vio-laciones a derechos constitucionales y legales que a continuación serán pro-

fundizados.

2.- Violación al derecho al acceso a la justicia, y al debido proceso

La primera consideración que debe llamar nuestra atención corresponde a las violaciones constitucionales que contiene la Disposición Décima del Decreto-Ley de Fomento Ambien-

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tal y optimización de los ingresos del Estado. El hecho de imponer la obligación de caucionar el 100 % de la obligación más intereses y costas al contribuyente que se encuentra imbuido en un juicio de excepciones contra la adminis-tración tributaria, redunda en una violación a su derecho de acceso a la justicia y al debido proceso. Esto se vuelve más patético cuando la misma disposición décima, en su primer inciso consagra de manera desvergonzada la expre-sión “sin que en ningún caso, esta disposición sea motivo para declarar nulidad procesal, presentar recurso o acción alguna.”

Es evidente la violación constitucio-nal en la que incurre la norma anali-zada, pues en el caso de no caucio-narse, los Jueces estarían obligados a disponer, inmediatamente, el ar-chivo de la causa, contraviniendo expresamente el Artículo 75 de la Constitución de la República, que proclama el derecho al acceso gra-tuito a la justicia y a la tutela efecti-va, imparcial y expedita de los dere-chos e intereses, resaltando que en ningún caso quedará el ciudadano en indefensión.

Adicionalmente, la reforma introducida por el Decreto-Ley analizado, desatiende el concep-to de seguridad jurídica, que, según el Artículo 82 de la Constitución de la República, se fun-damenta en la existencia de normas jurídicas claras y previas, pues contiene un cambio de “reglas del juego” procesales, en perjuicio del contribuyente.

En el ámbito supranacional, el numeral 1 del Artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, de la cual el Estado Ecua-toriano es signatario, consagra que:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competen-te, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustancia-ción de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, la-boral, fiscal o de cualquier otro carácter”. (lo subrayado me pertenece).

Como se puede apreciar, el Sistema Interame-ricano de Protección de los Derechos Humanos garantiza que los Estados no interpongan tra-bas a las personas que acudan a los jueces o a los tribunales en busca de que sus derechos sean protegidos o determinados. De igual ma-nera se consagra la protección al debido pro-ceso en cuanto a la imposibilidad de realizar cambios que afecten al procedimiento durante la tramitación del mismo, salvo los casos de fa-vorabilidad expresamente señalados en la ley (vg. retroactividad beneficiosa al imputado, al trabajador, o al contribuyente). Valga recordar la máxima que afirma que “una vez radicada la competencia y el procedimiento, estas no se alte-ran por causa superviniente.”

Consecuentemente, cualquier norma o medi-da estatal, en el orden interno o externo, que vulnere estos principios y que dificulte de cualquier manera el ejercicio de uno de los derechos señalados anteriormente debe en-tenderse como contraria a los artículos 8, nu-meral 1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De igual manera, se hace evidente la violación de derechos constitucio-nales al cambiar las reglas procesales con las que se dio inicio a un procedimiento judicial, a fin de beneficiar, deliberadamente, la “optimi-zación de los ingresos del Estado”.

Por otro lado, aunque la esencia de la norma transitoria busque un fin legítimo como es re-forzar la autotutela administrativa, ejercida a

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Análisis

través de la administración tributaria vía juris-dicción coactiva, aquella está sujeta al respeto de los derechos de los ciudadanos y contribu-yentes. No es admisible, por lo tanto, que la dis-posición de caucionar establecida en el Decre-to Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado sacrifique derechos fundamentales garantizados por la Constitu-ción, como es el derecho de acceso a la justicia.

En cuanto a la imposibilidad de re-currir las decisiones judiciales que dispongan la caución del juicio de excepciones al tenor de la Ley de Fo-mento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado, cabe recordar el Artículo 25 numeral 2 de la Con-vención Interamericana de los Dere-chos Humanos, la cual señala:

“2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad compe-tente prevista por el sistema legal del Es-tado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de re-curso judicial; y,

c) a garantizar el cumplimiento, por las au-toridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” (lo señalado me pertenece).

Con lo que se demuestra que cualquier dis-posición que limite el ejercicio de un recurso procesal legítimamente constituido, es con-trario al ordenamiento jurídico ecuatoriano y por lo tanto inaplicable. En el mismo sentido lo ha ratificado la Constitución de la Repúbli-ca en su Artículo 76, numeral 7, literal 9 que asegura como garantía judicial básica el de-recho de recurrir el fallo o resolución en to-

dos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos, que en este caso consiste en legitimidad de un procedimiento coacti-vo.

3.- Irretroactividad de la ley tributaria

En segundo lugar, cabe analizar el efecto re-troactivo que la disposición décima del De-creto Ley de Fomento Ambiental y optimiza-ción de los ingresos del Estado ha dado a la caución de los juicios de excepciones en ma-teria tributaria, en el supuesto no consentido de que fuere aplicable a la misma.

Debemos empezar resaltando la cla-ridad del artículo 300 de la Consti-tución de la República que consagra como un principio del Régimen Tribu-tario la irretroactividad, al igual que lo hace el artículo 5 y 11 del Códi-go Orgánico Tributario. Por lo tanto, el pretender hacer una aplicación retroactiva de un Decreto-Ley, para todos los juicios tributarios de excep-ciones que iniciaron con anterioridad a la publicación de aquel, contraviene de manera expresa la irretroactividad consagrada como principio constitu-cional y legal en materia tributaria.

En este punto citamos al profesor Oswaldo H. Soler, quien señala lo siguiente: “Es eviden-te que, si como hemos dicho, el ejercicio de la libertad exige el conocimiento de las reglas de juego establecidas para regir en un determina-do momento, la modificación ulterior de dichas reglas sólo puede tener efecto con relación a proyectos y opciones libremente ejercitadas en el futuro, pues sólo respecto de estas está el hombre en condiciones de realizar el ordena-miento adecuado de sus actos, que tenga en cuenta los cambios introducidos, para alcan-

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zar las metas propuestas.”1 La aplicación del ar-gumento expuesto por el profesor Soler, sirve para ratificar que no cabe caucionar de manera retroactiva los juicios que ya se encuentran en trámite.

Cabe resaltar que el artículo 3 del Código Orgá-nico Tributario manda expresamente que no se dictarán leyes tributarias con efecto retroac-tivo en perjuicio de los contribuyentes, por lo que ordenar la totalidad de la obligación más intereses y costas, luego de haberse sustancia-do un juicio habiéndose instaurado un juicio resulta descabellado, por decir lo menos.

El profesor Andrea Amatucci, al respecto, ha señalado que “El principio constitucional del Estado de Derecho requiere una especial justifi-

cación si el legislador modifica con retroactivi-dad las consecuencias jurídicas de una conducta perteneciente al pasado en forma gravosa para el contribuyente. La seguridad del ordenamiento jurídico es una condición básica en una constitu-ción basada en las libertades. Se pondría en peli-gro de una forma manifiesta la libertad del indi-viduo, si los poderes públicos pudieran establecer unas consecuencias jurídicas más gravosas a la realización de su conducta o a las circunstancias que le afectan, que las que regían en el momento de realizar dicha conducta.”2 De lo señalado se concluye evidente la inaplicabilidad de la Dis-posición Décima, por lo que no existe otra op-ción más que la atención directa de la norma constitucional por parte de los jueces tributa-rios, de conformidad con el Artículo 426 de la Constitución.

1 Soler, Oswaldo H., “Derecho Tributario”, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2002. p. 112.

2 Amatucci, Andrea, “Tratado de Derecho Tributario”, Editorial Temis, Bogotá, Colombia. p. 343.

Análisis

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4.- Supremacía de las leyes tributarias

A continuación demostraremos que las nor-mas que rigen el juicio de excepciones del Có-digo de Procedimiento Civil no corresponden al ámbito tributario, y que el inciso final de la disposición décima de la Ley de Fomento Am-biental y optimización de los ingresos del Esta-do no resulta aplicable a esta materia.

El artículo 942 del Código de Procedi-miento Civil, y demás disposiciones re-lativas a la jurisdicción coactiva que en ese cuerpo se regulan, han establecido que el procedimiento coactivo es de naturaleza general y supletoria para los casos de las Instituciones del Es-tado que no tengan un procedimiento particular que regule este trámite. Por

lo tanto, el Código de Procedimiento Civil contempla el procedimiento, me-diante el cual se pretende hacer efec-tivo el pago de lo que se deba al Esta-do y a sus instituciones, por cualquier concepto que no sean tributos.

Bajo esta consideración, la Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado, desconoce abiertamente la disposición del Artículo 2 del Código Orgánico Tributario que en su tenor literal menciona:

“Art. 2.- Supremacía de las normas tributa-rias.- Las disposiciones de este Código y de las demás leyes tributarias, prevalecerán sobre toda otra norma de leyes generales.

En consecuencia, no serán aplicables por la ad-ministración ni por los órganos jurisdiccionales

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las leyes y decretos que de cualquier manera contravengan este precepto” (lo señalado me pertenece).

De igual manera, desconoce que el procedimiento coactivo y el juicio de excepciones en materia tributa-ria tiene su propia regulación, pues, tal como lo señala el artículo 158 del Código Orgánico Tributario, la acción coactiva se ejercerá con sujeción a las disposiciones de dicho cuerpo legal y supletoriamente, a las del Código de Procedimiento Civil.

Ratificando este sentido, la jurisprudencia de la Sala Especializada de lo Fiscal de la ex Corte Suprema de Justicia (hoy Corte Nacional de Justicia), ha dicho3:

“QUINTO: Respecto a la petición formulada por el procurador judicial de la entidad ac-tora con escrito de 24 de septiembre del 2003 para que este Tribunal de Casación declare la nulidad de la causa, invocando disposi-ciones del Código de Procedimiento Civil que regulan la jurisdicción coactiva en esa materia, no puede ser considerada, puesto que se trata de un procedimiento coactivo para el cobro de créditos tributarios que se rige por las disposiciones propias previs-tas en el Código Tributario y solo de ma-nera supletoria por las normas del Código de Procedimiento Civil” (lo señalado me pertenece).

Todo lo expuesto, no hace sino desmerecer el valor jurídico del último inciso de la dispo-sición décima del Decreto Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado, el cual, sin respeto al ordenamiento

jurídico y a la supremacía de las leyes tribu-tarias, ha dicho: “Esta reforma al Código de Procedimiento Civil, será aplicable para todas las leyes que contienen normativa en materia de coactiva e incluso en los procesos que se en-cuentren en la Corte Nacional de Justicia y que no medie sentencia ejecutoriada.”

Un análisis sustentado en la lógica y el derecho nos lleva a pensar que, aunque se diga expresamente que la reforma de la disposición décima será aplicable para todas las leyes que contienen normativa en materia de coactiva e incluso en los procesos que se encuentren en la Corte Nacio-nal de Justicia, de ninguna manera puede prevalecer sobre las normas que rigen el procedimiento coacti-vo, de naturaleza especial y orgáni-ca como son las del Código Orgánico Tributario, las cuales, no han sido ni derogadas ni modificadas expresa-mente.

Precisamente, la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador publicada en el tercer suplemento 242 de 29 de diciem-bre de 2007, estableció en su disposición final segunda que “a partir de la publicación de la misma en el Registro Oficial, el Código Tributario tendrá categoría de Ley Orgánica y sus disposiciones prevalecerán sobre cualquier cuerpo de la Ley que tenga categoría de gene-ral anterior o posterior que se le oponga”. Como pueden ver los señores jueces, una norma de carácter ordinaria como es la Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado, no puede de ninguna manera modi-ficar el Código Tributario, al que se le ha atri-

3 Sentencia del 21 de enero del 2004, publicada en el R.O. 387 de 28 de julio de 2004.

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Análisis

buido el carácter de Orgánico. Lo contrario sería negar la jerarquía normativa señalada en el Artículo 425 de la Constitución.

A todo lo dicho, debe sumarse el ca-rácter histórico que ha tenido la pro-tección de la especialidad y suprema-cía de la materia tributaria por sobre las demás ramas del derecho. Desde la expedición del Decreto-Ley de Emer-gencia que creó el Tribunal Fiscal en 1959, la tradición jurídica se ha incli-nado porque prevalezcan las disposi-ciones del Código Tributario en todos los casos que sean de su ámbito.

5.- El interés de la administración tributaria ya ha sido asegurado

En gran parte de los juicios de excep-ciones se han dictado sendas medidas cautelares que garantizan la prelación de crédito tributario que dispone la Administración. De igual manera, se ha realizado el afianzamiento del 10% dispuesto en el artículo 7 de la Ley Re-formatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador. Por lo tanto el interés del acreedor de los tributos en litigio se encuentra asegurado, y el hecho de que se solicite realizar una nueva cau-ción originaría un desproporcionado “sobrecaucionamiento” que acumula-ría las medidas cautelares dictadas en el procedimiento coactivo, sumadas al 10% del artículo 7 de la Ley Reforma-toria para la Equidad Tributaria en el Ecuador y recargadas finalmente con

lo dispuesto en la disposición cuarta de la Ley de Fomento Ambiental y op-timización de los ingresos del Estado.

Otro aspecto digno de ser considerado es que el retraso en la administración de justicia en varias causas que ya llevan más de 5 años de tramitación, ha colaborado a que se dis-ponga la terminación del proceso mediante el archivo de la misma, cuando se debió ex-pedir oportunamente la sentencia del caso. Escaparía a la racionalidad que los Jueces Tri-butarios exijan la presentación de la caución retroactiva de un juicio iniciado lustros atrás, más aún cuando la obligación jurídica y cons-titucional de despachar con celeridad recaía en aquellas judicaturas. Por lo tanto cabe el cuestionamiento ¿es admisible que los jueces de lo tributario dispongan con esmero y pron-titud una obligación de caucionar establecido en una ley inconstitucional, ilegal e ilegítima, mientras que han desatendido por años el principio constitucional de pronunciarse con celeridad respecto del fondo del asunto con-trovertido mediante la expedición de la sen-tencia correspondiente?

6.- Inaplicabilidad de la Disposición Décima del Decreto Ley de Fomento Ambiental y optimiza-ción de los ingresos del Estado, para juicios que se encuentran en casación

Además de los argumentos ya señalados que vician de inconstitucionalidad la norma tantas veces mencionada, es preciso tomar análisis respecto de la inaplicabilidad del último in-ciso de la disposición décima del Decreto Ley, para juicios que se encuentran en casación. Cabe decir que los juicios de excepciones que han sido admitidos a casación, lo han hecho en mérito de las causales 3, 4 y 5 del Artículo 212 del Código Orgánico Tributario según lo ha establecido el desarrollo jurisprudencial4,

4 Jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la República, RO 605 de 12 de junio de 1978.

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por lo que los juicios de excepciones se asi-milan con juicios de conocimiento, a fin de que la Sala Especializada pueda proceder a realizar la revisión en derecho correspon-diente.

Consecuentemente, de conformidad con el artículo 11 de la Ley de Ca-sación, a fin de que se conceda el recurso de casación con efecto sus-pensivo, se requiere que el contribu-yente caucione sobre los perjuicios estimados que la demora en la eje-cución de la sentencia o auto pue-da causar a la contraparte, excepto cuando el recurso ha sido interpues-to por la administración tributaria. Frente a esto, quisiéramos resaltar la injusticia que supone imponer la caución señalada en el Artículo 968 del Código de Procedimiento Civil a los juicios que se encuentran en trá-mite en la Corte Nacional de Justicia. Particularmente en los siguientes ca-sos:

i) Para el contribuyente vencido en senten-cia del Tribunal Fiscal, que ya caucionó para suspender los efectos de la senten-cia, pues se le obliga a una sobre-cau-ción.

ii) Para el contribuyente que ha vencido en sentencia del Tribunal Fiscal, y de la cual la Administración Tributaria Demandada ha propuesto recurso de casación, pues se le impondría una obligación ilegítima de caucionar, toda vez que la interposi-ción de dicho recurso suspende la ejecu-ción por provenir de una institución pú-blica.

Estos efectos, ciertamente gravosos para el contribuyente que se encuen-tra discutiendo la procedencia del juicio de excepciones ante la Corte Nacional de Justicia, no guardan re-lación alguna con las normas esta-blecidas en la Ley de Casación, y por el contrario, dificultan el acceso a la justicia, al debido proceso, y a la pro-tección judicial, que se ha manifesta-do en el presente artículo.

7.- Perspectivas de aplicación futura de la Disposición Décima

Luego de la promulgación del Decreto- Ley de Fomento Ambiental y optimización de los ingresos del Estado, tanto los Tribunales Distritales de lo Fiscal, como la Sala Especia-lizada de lo Contencioso Tributario, manifes-taron disímiles posturas respecto del proce-dimiento que correspondía tomar. Todo esto, frente a la mirada aterrada y estremecida de los contribuyentes que proseguían juicios de excepciones ante estas judicaturas y no en-tendían el motivo de tanto trajín.

Cabe destacar que en una manifesta-ción de prudencia jurídica, la Sala Es-pecializada de lo Contencioso Tribu-tario de la Corte Nacional de Justicia indicó expresamente la existencia de dudas sobre la constitucionalidad de las normas señaladas, por lo que, en cada caso, ha decidido la suspensión de la tramitación de los mismos y la remisión inmediata a consulta ante la Corte Constitucional, de conformi-dad con el artículo 428 de la Consti-tución y artículo 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial.

Análisis

En última instancia se avizora que será la Corte Constitucional quien termine deci-diendo la aplicabilidad de la Disposición analizada en el presente artículo. Espera-mos, por el bien de la seguridad jurídica del

país que se resuelva atendiendo las dispo-

siciones del artículo 425 y 426 de la Cons-

titución de la República, según los cuales,

los funcionarios judiciales están obligados a

aplicar la norma jerárquicamente superior

que más amplia y progresi-

va protección brin-

de a los derechos

humanos, indivi-

dualizados en la

persona de cada

contribuyente

30

Invitado

3030

La utilización de la denominación de fraudes informáticos no resulta pací-fica, habiéndose reproducido respecto a la misma la polémica surgida en tor-no de la criminalidad informática en general. Refiere GUTIÉRREZ FRANCES que, por una parte, fraude informático es una expresión de gran raigambre social en el mundo no jurídico, que casi intuitivamente se conoce e iden-tifica sin dificultad. Al igual que al ya referido delito informático, se caracte-riza por su gran plasticidad y su relativa sencillez.

Su primacía respecto de otras nomen-claturas también se detecta en la doc-trina penal extranjera, que acude con asiduidad a la versión inglesa o france-sa de esta fórmula, sin mostrar ningún tipo de recelo. Y en foros internaciona-les como la reunión de expertos de la OCDE (París, 1983), se le dio carta de naturaleza. Adicionalmente, en algunos ordenamientos penales se ha produci-do su expresa consagración positiva,

con lo cual es seguro que no estamos ante una categoría desconocida.

Ante la ausencia en derecho sustantivo ecuatoriano de una regulación específica para este tipo penal, nos vemos obligados a efectuar su tratamiento tan-to a legue data como a legue ferenda, no obstante que, en otras legislaciones, se ha llevado a cabo un notable esfuerzo, so-bre todo en aquellos lugares que cuentan con mayor experiencia en este tipo de criminalidad.

GLADYS ROMERO1 refiere sobre el tema que una de las cuestiones que guarda relación con el error en la estafa, es la referente a la comisión del delito por medio de aparatos automáticos.

Expresa que en los supuestos de mani-pulación de una máquina automática

- Doctor honoris causa por la Universidad Metropolitana del Ecuador, Quito; Profesor honora-rio por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. Perú; Profesor honorario por la Facultad de Derecho de la Univer-sidad San Martín de Porres. Lima. Perú; Profesor honoris causa por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Alas Peruanas, Lima.- Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Museo Social Argentino.- Abogado, graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UBA. Procurador, en la misma Facultad.Cursos de postgrado:- Filosofía Social y Economía Política Fundamental (1972) en: Henry George School of Social Science of the SUNY. New York (USA.); Becario de la Organización de Estados Americanos OEA. Curso de Administración Pública. San Isidro (1972).-Seminarios sobre derecho penal en Alemania, España, Argentina, Ecuador.- Diplomado en Relaciones Inter-nacionales. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana. (2009).Catedrático Universitario, Profesor en el Postgrado en Derecho Penal de la UBA, desde 1998 a la fecha.

José Sáez Capel

Propuesta para tipificar la estafa informática en el

Código Penal del Ecuador

1 ROMERO, G. N.- Los elementos del tipo de estafa, p. 164. DIN Editores. Buenos Aires, 1985.

(España - Argentina)

313131

introduciendo monedas falsas u objetos simila-res para obtener un artículo, no puede decirse que dicha manipulación constituya estafa, por-que de esa manera no puede lograrse un sujeto pasivo engañado. En tales supuestos no habrá estafa, sino hurto.

Para QUINTANO RIPOLLÉS, la razón reside en que a las máquinas no se las puede engañar y en que la sustracción se lleva a cabo de una manera subrepticia, aunque astuta, de efec-tivo contrectatio, sin previa entrega ni vo-luntad humana directamente operante por parte del engañado no presente2. En igual sentido, JOSÉ ANTÓN ONECA3 sostiene que la utilización de una ficha falsa de un teléfono o de otro aparato, del que se obtenga por este procedimiento alguna cosa o servicio, será también incompatible con la estafa, porque el aparato no puede ser engañado. Cuando lo que se obtenga sea una cosa, se habrá co-metido un hurto. En igual sentido, REINHARD FRANK4.

Por el contrario, CONRRADO FINZI5, con cita de TOLOMEI, entiende que en estos supuestos sí existe estafa, porque el aparato proporciona un bien a cambio de un precio; por lo tanto, el que simula el pago del precio y en realidad da una cosa de ningún valor, engaña al propietario del aparato. Lo equivocado de este razonamiento es que en rigor no se engaña al propietario de la máquina, sino que se lo perjudica.

Cabe reseñar que el concepto tradicional de estafa, desde el recordado trabajo de J. ANTÓN ONECA, se define como la conducta engañosa con ánimo de lucro, propio o ajeno, que deter-minando a un error a una o varias personas, las induce a realizar un acto de disposición, a con-secuencia del cual resulta un perjuicio en su patrimonio, o en el de un tercero.

De esa definición se deducen los distintos ele-mentos del tipo objetivo de la estafa: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio. Entre el perjuicio y el engaño debe mediar una rela-ción de causalidad, de manera tal que este sea motivo o causa del perjuicio. Si falta esa rela-ción, no existe estafa.

La conducta engañosa debe ser bastante para producir el error en otra persona, causando una suposición falsa. En otras palabras, la acción engañosa ha de ser causa del error, debe pues, existir entre ambos una relación de causalidad. Ello implica que la estafa requiere una doble relación de causalidad, en la que el enga-ño debe haber provocado el error y este, a su vez, la disposición patrimonial. Así, el error juega un papel central, al tener una posición intermedia entre el engaño y la disposición patrimonial. De no existir esa relación, no hay estafa6.

2 QUINTANO RIPOLLÉS, A. Tratado de la parte especial del derecho penal. p. 598, Bosch Editora. Barcelona, 1977.

3 ANTÓN ONECA, J.- “Las estafas y otros engaños en el Código penal y la jurisprudencia”. En: Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo IX. Barcelona, 1957.

4 FRANK, R. – Das Strafgesetzbuch fur das D. R. 18a edición parágrafo 263.III.1

5 FINZI, C. – Las estafas y otros fraudes, p. 67, Buenos Aires, 1961.

6 ANTÓN ONECA, J. – La estafa y otros engaños en el Código penal y la jurisprudencia En: Nueva enciclopedia jurídica, Tomo IX Barcelona, 1957. En igual sentido: Obras. Tomo III p. 69. Editorial Rubinzal y Culzoni. Santa Fe / Buenos Aires, 2003.

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Una de las cuestiones que guarda relación con el error es la estafa mediante aparatos mecá-nicos y medios informáticos. Asiste razón a GLADYS ROMERO cuando refiere que en los supuestos de manipulación de una máquina automática introduciendo monedas falsas u objetos similares para obtener un artículo, no puede decirse que tal maniobra configura una estafa, porque de esa manera no puede lograr-se una mente errada, sino que lo que se verifica es un hurto7.

Sin embargo, en los casos de adultera-ción de medidores de energía eléctrica y de gas, corresponde adoptar otro cri-terio, en razón de que estos servicios se rigen por un medidor y las manio-bras que sobre él se realicen, tienden a determinar un error en quien los lee, a fin de luego confeccionar las facturas, siendo pues la modificación de aquel lo que induce al error. Distinto sería si la referida lectura no fuera manual, sino llevada a cabo por un ordenador, pro-gramado para así facturar, con lo que no cabría la estafa.

En el derecho alemán la cuestión ha sido re-suelta con la denominada “obtención fraudu-lenta de prestaciones”. El parágrafo 265.a prevé las hipótesis de cuando con la intención de no pagar el precio, se obtiene de forma fraudulen-ta la prestación de un servicio de aparato au-tomático, como en los casos de utilización de teléfonos, máquinas expendedoras automáti-cas, molinillos de subterráneos, etc.; y ello fue así, porque en dichos supuestos resulta difícil demostrar, con seguridad, las características de la estafa.

La falta de tipificación de estas conductas en el ordenamiento ecuatoriano puede lle-var a la jurisprudencia a distintas soluciones y, en particular, cuando ellas no son efec-tuadas mediante ordenadores, en que se pueden dar los supuestos en que el lector resulte engañado, en cuyo caso hay estafa; o en que la alteración permita apoderarse de dinero, que será un supuesto de hurto.

De ahí la necesidad de modificar el tipo de injusto del Art. 563 del C. P. del Ecuador, para adecuarlo a estas modernas situaciones.

QUERALT JIMÉNEZ8 sostiene que el determi-nar si las máquinas pueden ser susceptibles de engaño o no genera una problemática especial. Para él la respuesta era negativa y ello planteaba ciertos problemas en el or-den práctico; luego de la reforma de 1995, la cuestión está legalmente resuelta por el Art. 248.2, a lo que él llama estafa impropia o fraude informático. Y desde que se han in-troducido las máquinas electrónicas y espe-cialmente la informática, en las que se pue-de, mediante una adecuada manipulación de los programas, apoderarse de bienes y servicios, había nacido en España una lagu-na intolerable, que el legislador ha intenta-do cubrir, al menos en parte.

En tales casos considera sujeto pasivo a la persona titular de los activos, que será vícti-ma, si conserva la titularidad de los mismos; ahora bien tratándose de anotaciones en cuenta, hay que considerar que se ha produ-cido una ficta traditio en favor del usuario de la red y administrador del sistema.

En el caso, la acción del sujeto acti-vo, ha de consistir en la transferencia de un activo patrimonial, mediante

7 ROMERO, G. N- Delito de estafa. 2ª. Edición ampliada con prólogo de Eduardo AGUIRRE OBARRIO, p. 208. TEA. Buenos Aires, 1998.

8 QUERALT JIMÉNEZ, J. J. – Derecho penal español. Parte especial. 3ª. Edición, p. 372 PPU, Barcelona, 1996.

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Invitado

manipulación informática, que pasa así a ser el medio comisivo; en tanto que el objeto del delito ha de con-sistir en la transferencia de activos, no necesariamente dinero, ya que la informática lo que hace es transfor-mar los billetes en impulsos electró-nicos que alguien puede recoger al final de la red desde su terminal; lo que lleva a cabo el sistema in-formático son anotaciones que, a su vez, el sujeto activo puede materializar; así desde trans-ferencias bancarias, anota-ciones en cuenta de valores, etc.

La problemática que se plantea con el agregado del apartado 2 del Art. 248 del Código Penal español (1995), que describe la h i p ó t e s i s típica de

l o s l l a m a d o s f r a u d e s i n f o r m á t i c o s , es que aquí no hay

engaño. En definitiva, no se configura una estafa propia, sino que lo es por asimilación, al no darse en ella todos los elementos del tipo objetivo.

VIVES ANTÓN y GONZÁLEZ CUSSAC9, aceptando la tesis de que aquí no hay engaño ni error, sencillamente porque no se puede inducir a error a una computadora,

e n t i e n d e n

que la e s t r u c t u r a

típica es la misma que la de la estafa (Art.

248.1), en cuanto subsiste la llamada relación de causalidad, si

9 VIVES ANTÓN, T. S. / GONZÁLEZ GOUSDAC, J. L. – Comentarios al Código Penal de 1995. Tomo II p. 1237. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996.

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bien en esta modalidad -en lugar de engaño o error- la mecánica comisiva consiste en valerse de alguna manipulación informática o artificio semejante, dándose también el ánimo de lucro y el acto de disposición, centrado en la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, con el consiguiente perjuicio.

LANDECHO VELASCO y MOLINA BLÁZQUEZ10, refieren que las técnicas utilizadas por los esta-fadores son siempre nuevas y cambiantes, por lo que se ha añadido al Art. 248 del CP un nuevo número, en el que se incluyen entre los engaños de estafa, cualquier manipulación informática o artificio semejante que consigan la transferencia no consentida de un activo patrimonial en per-juicio de un tercero.

Este artículo tipifica la estafa informática, en la cual el legislador ha sustituido la palabra “en-gaño” por “manipulación informática o artificio semejante”. Esto no ha de ser confundido con la utilización ilegítima de tarjetas que permitan extraer dinero de cajeros automáticos o hacer pagos, pues mientras que el Art. 248.2 queda reservado a las manipulaciones informáticas, al otro supuesto la doctrina española lo asimila al robo por medio de llaves falsas del Art. 239 del CP.

También se puede reprimir, en España, cual-quier modalidad de manipulación informática en el imput, en el output, en los programas y en la transmisión electrónica de datos, conocida o por conocer, tal como se induce de la expresión “o artificio semejante”, con la que se provoque una transferencia patrimonial ilícita, de carácter doloso y con ánimo de lucro.

Por lo demás, la inexistencia de limitaciones respecto al sujeto activo permitirá tipificar este tipo de conductas incluso cuando se realicen a

distancia por terceros ajenos al sistema informá-tico.

Sin embargo, la profesora Salmantina GUTIÉ-RREZ FRANCES formula reservas en torno al ver-dadero alcance de este tipo, pues para ella, su virtualidad respecto de los fraudes informáticos es bastante limitada:

a.- porque en el mejor de los casos, sólo sirve para combatir una parcela de fraudes infor-máticos: aquéllos que supongan un ataque al patrimonio, como bien jurídico individual microsocial. Al contemplarse como una mo-dalidad de estafa, sin otro particular que lo concerniente a la mecánica de manipular, se verá –según ella– afectada lógicamente de las mismas limitaciones por razón del objeto jurídico que este delito. Y ello sin olvidar que la estafa se configura como un delito contra el patrimonio individual, que ya ha revelado su inidoneidad frente a otros ataques a los bienes jurídicos colectivos de naturaleza so-cioeconómica, tales como el sistema de co-tizaciones bursátiles y la Hacienda Pública.

b.- porque ya los fraudes informáticos habían tenido cabida en el Art. 528 del código ante-rior y, por lo tanto, considera que su papel se circunscribe a servir de cauce para resolver, por la vía de la manipulación auténtica, los problemas de manipulación que venía plan-teando el tipo de estafa con las “estafas me-diante manipulación informática”.

Por ello, la propuesta que aquí formulo para el derecho penal ecuatoriano integra un marco más amplio, que consiste en asumir la nueva realidad tecnológica, con los valores que ella ha originado y con los nuevos instrumentos que están potenciando, de forma inusitada, las posi-bilidades de delinquir11.

10 LANDECHO VELAZCO, C. M. / MOLINA BLÁZQUEZ, C. – Derecho Penal español. Parte especial. 2ª. Edición. p. 204. Madrid, 1996.

11 GARCÍA PABLOS DE MOLINA, A.- “Informática y derecho penal” En: Implicancias socio jurídicas de la tecnología de la información. Poder Judicial. Madrid, 1984.

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Invitado

En el amplio debate que precedió a la reforma penal alemana en la materia surgió, como una de las soluciones, la propuesta de que si la di-námica de las defraudaciones informáticas se corresponden con la estafa, pero este delito resulta inaplicable a causa de su concreta for-mación típica, demasiado rígida para aprehen-der la “nueva estafa por medios informáticos”, cámbiese entonces la formulación de la estafa; tal como se planteó con la reformulación del parágrafo 263 StGB, la solución consistía en sustituir los elementos “engaño” y “error” por una descripción de los hechos más amplia que incluyera también la manipulación de ordena-dores, en forma similar al Art. 405 del anterior código francés, en cuyo texto tenían cabida manipulaciones informáticas.

Semejante ampliación del tipo básico de la es-tafa no fue bien vista por la doctrina germana, en el entendimiento de que desdibujaba los contornos del delito y planteaba serios proble-mas de delimitación a la jurisprudencia. Así, se propuso que el fraude informático se tipificara en una norma especial, como parágrafo 265.a, debido al gran paralelismo entre los casos de abusos de ordenadores y el de los aparatos au-tomáticos que contempla ese precepto.

Pese a la defensa que de aquella solución hizo SIEBER, tampoco triunfó esta alternativa. En de-finitiva se prefirió la tipificación de la estafa in-formática, en lugar de ampliar el tipo de estafa.

El Código del Ecuador ni siquiera cuenta con el denominado “abuso de aparatos mecánicos” del derecho alemán y no considero que la so-lución pase por ampliar el tipo del Art. 563 y siguientes del CP.

Tampoco soy de la idea de ampliar el tipo clá-sico de estafa, por lo que una solución sería -ya que en el derecho penal ecuatoriano no ha sido abordada esta cuestión- que la fórmula del tipo de estafa debería ser semejante a la fórmula alemana de la “Segunda ley de lucha contra la

criminalidad económica” (2 WiKG), la española de 1995, las que hoy recogen el Código Penal para la República de Nicaragua (2007) y el An-teproyecto de Código Penal de Bolivia (2008).

Creo que corresponde al legislador diseñar una fórmula para el ordenamiento sustantivo, no mediante remiendos, sino con un nuevo texto, moderno y coherente, adecuado a la realidad presente en materia informática. Tal vez las ac-tuales circunstancias puedan ser las idóneas para abordar, con perspectiva de futuro, la modernización del código que ya ha cumplido su ciclo histórico y con innumerables parches, la mayoría de las veces desacertados. Ello sin mencionar la metodología de su parte espe-cial, a semejanza del Código Fascista de Rocco, no adecuada a las modernas tendencias en la materia.

De no reformarse la totalidad del código, sería de suma utilidad modificar su Art. 563 de la si-guiente forma:

Artículo 563.1 será reprimido con prisión de seis meses a cinco años y multa de tres a die-ciocho meses, el que cometa estafa, con ánimo de lucro, utilizando engaño bastante para pro-ducir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se considerará autor de estafa el que, con ánimo de lucro y valiéndose de algu-na manipulación informática o artificio seme-jante consiga la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

Como dable es apreciar, en este tipo penal se concuerda con lo sostenido en el hilo conduc-tor de este artículo, siendo el bien jurídico tu-telado la propiedad o el patrimonio, según la concepción que de este se tenga

Perfil

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Por: Eugenia Silva G.

Profesionales del derecho, académicos, funcionarios judiciales, ex alumnos y fami-liares, tienen aún presente en su recuerdo la singular presencia del ilustre maestro ecuatoriano, Dr. Juan Isaac Lovato Var-gas. Un personaje destacado por su vida y obras. Fue Ministro de Trabajo, Rector de la Universidad Central del Ecuador y Decano de su Facultad de Jurisprudencia, Procurador General de la Nación, Diputado del Congreso Nacional, Miembro del Tribu-nal Supremo Electoral, Diplomático, entre las más destacadas actividades. Iluminó con su sabiduría las aulas univer-sitarias durante más de treinta años. De-fendió las causas de los más necesitados, siendo consecuente con su pensamiento político socialista. Recibió importantes condecoraciones como la “Medalla Nacional al Mérito en el grado de Gran Cruz” y la condecoración del Ilustre Municipio de Quito “Eugenio Espe-jo”. Escribió numerosas obras, su aporte doctrinario sigue aún vigente. Debo agradecer la generosa colaboración de su nieto el Dr. Juan Isaac Lovato Saltos, quien facilitó textos y fotografías origina-les. Él sigue la posta dejada por su abuelo en el ámbito del derecho y la cátedra uni-versitaria.

Dr. Juan Isaac Lovato Vargas

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Es muy difícil creer que a la publicación de este reportaje hayan transcurrido ya once años de la muerte de Juan Isaac Lovato Var-gas. Afirmo lo anterior por el recuerdo insustituible que guardo de mi abuelo así como lo hace el resto de mi familia permanen-temente en nuestras vidas. Pero además, son los constantes y múltiples saludos y referencias a su trayectoria y a su forma de ser como profesional y como ser humano provenientes de ex alum-nos , profesores, abogados, políticos y demás personas que tuvie-ron la ocasión de conocerlo, tratarlo u oir de él, dentro y fuera del país, los que se mantienen a pesar del paso del tiempo en estos últimos años. El Dr. Juanito, como muchos cariñosamente se refe-rían a él, es parte de ese grupo selecto en extinción de personas que se destacaron por sus actos y enorme aporte a la sociedad prefiriendo apoyar a la colectividad, dejando de lado sus propios intereses marcando huellas profundas en el tiempo . Estoy vivien-do lo que mi abuelo muchas veces me decía: se cosecha lo que se siembra y en este caso concreto, toda una vida pasó el Dr. Lova-to sembrando para cosechar aún después de su muerte. Lo más valioso es que él nunca pensó actuar para recibir nada a cambio y cada reminiscencia o reconocimiento a su trayectoria son mere-cidos gestos de quienes han sabido resaltar y valorar su enorme aporte durante toda su vida.

Por lo anteriormente descrito, es muy importante la iniciativa de Ediciones Legales y la Revista Novedades Jurídicas que se suman a personas e instituciones que en estos últimos años han deseado mantener viva la presencia de Juan Isaac Lovato Vargas, como un ejemplo a seguir e imagen de hombre de bien para las nuevas generaciones. Me siento muy orgulloso de cumplir con el tan di-fícil pedido de introducir la trayectoria de una persona con tan elevadas virtudes e ideales, mi abuelo, mi maestro de toda la vida. Él mismo resumió su vida en las palabras iniciales de su obra em-blemática de derecho procesal que demuestran lo que fue y lo que anheló siempre: “Salieron de la entraña del pueblo. Vuelven a él”. En efecto, eso se refleja a continuación en todo lo que realizó Juan Isaac Lovato Vargas buscando siempre ayudar a los demás, sobre todo a los desprotegidos y para servir a su país.

Dr. Juan Isaac Lovato S.

“Deberíamos buscar, a toda costa, el bienestar, la tranquilidad, individuales

y sociales. No hay duda de que el bienestar y la

tranquilidad individual hacen el bienestar y la

tranquilidad general, social”.

Presentándose como Embajador en Moscú ante Presidente Podgorny (1970).

Condecoración Municipio de Quito, 1961.

Nació en la ciudad de Quito, el 21 de septiem-bre de 1904; sus padres fueron don Juan Lovato Betancourt y Doña Emperatriz Vargas Gallardo; cursó la enseñanza primaria en la escuela de “El Cebollar”, la segunda, en el Colegio Nacional Mejía, y la Superior, en la Universidad Central del Ecuador. En el sexto curso de estudios superio-res intervino en el Debate de Historia Nacional González Suárez, y obtuvo el primer premio. Se graduó de abogado en el año de 1933; en el año de 1934 reemplazó al Dr. Alejandro Ponce Borja en la cátedra de Código de Procedimiento Civil y Ley Orgánica de la Función Judicial; luego se le asignaron las cátedras de Código Penal y Código Civil ( testamentos y obligaciones). Desempeñó la cátedra universitaria durante más de treinta años y volvió a ella en los últimos años hasta octubre de 2000. Fue Decano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales durante dos períodos, y Rector de la Universidad Central del Ecuador. Fue Secretario General de Congresos y del Comité Ejecutivo del Partido Socialista Ecua-toriano, Director de Diario “La Tierra”, órgano de este Partido; Vicepresidente de la Confedera-ción de Trabajadores del Ecuador y uno de sus fundadores. Fue diputado por la Provincia de Pichincha a la Asamblea Nacional Constituyen-te de 1945, diputado al Congreso Nacional, Mi-nistro de Previsión Social y Trabajo, Procurador General de la Nación, Ministro Juez de la Corte Suprema de Justicia, Presidente de la Comisión Legislativa Permanente, miembro del Tribunal Supremo Electoral y del Tribunal Supremo del Referéndum, asesor jurídico de numerosas or-ganizaciones de trabajadores, miembro de la Junta Consultiva de Relaciones Exteriores y de la Junta Patriótica para la Defensa Nacional (1942), concejal del Municipio de Quito, Presidente de la Federación de Abogados del Ecuador, del Co-legio y del Tribunal de Honor de Abogados de Quito, miembro de la Academia de Abogados de Quito. Presidió la delegación ecuatoriana a la

Reunión de San José de Costa Rica para la Con-vención de Derechos Humanos; delegado a las Naciones Unidas para las sesiones que trataron sobre el Derecho del Mar; el primer Embajador de Ecuador ante la Unión de Repúblicas Socialis-tas Soviéticas y Polonia. Fue presidente del Ins-tituto Cultural Ecuatoriano Soviético. Miembro del Consejo Directivo de la Revista de Derecho Procesal Iberoamericana: concurrió a Congresos Internacionales de Derecho Procesal reunidos en México, Puerto Rico, Sao Paulo. Miembro de la Presidencia del Consejo Mundial de la Paz y asistió a varias reuniones del Consejo en Moscú, Varsovia, Sofía, México, New York, Madrid. Miem-bro de la Sección de Ciencias Jurídicas de la Casa de la Cultura Ecuatoriana, Doctor Honoris Causa de la Universidad Andina Simón Bolívar. Recibió la condecoración de la República del Ecuador “Medalla Nacional al Mérito en el grado de Gran Cruz”, y la Condecoración del Ilustre Municipio de Quito “Eugenio Espejo”.

Entre sus obras se cuenta con: “ Programa Ana-lítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano”, 10 tomos, obra por la que recibió el Premio Uni-versidad Central; Principios Constitucionales del Derecho Procesal Ecuatoriano”, “ Principios Cons-titucionales del Derecho Laboral Ecuatoriano”; “El Divorcio Perfecto” y “ El Derecho Contemporá-neo” y algunas otras obras jurídicas.

Fue casado con la Sra. Inés Salvador, fallecida; tuvo un hijo, el médico Dr. Juan José Lovato Sal-vador, casado con la Sra. Jimena Saltos, tres nie-tos llamados Jimena del Pilar, Juan Isaac, y María José; dos bisnietos: María Paula y José Felipe Vi-llacís Lovato.

Falleció en su hogar el domingo 14 de enero de 2001, desde entonces descansa en el Cemente-rio de San Diego en Quito, junto a su mujer y sus padres.

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Dr. Juan Isaac Lovato Vargas( 1904-2001)

Vamos a referirnos a la reglamentación de la libertad de pensamiento. Hemos de tener en cuenta el proyecto de pacto de derechos civiles y políticos, formulado por las Naciones Unidas, y la Convención Europea para la protección de los derechos humanos y las libertades funda-mentales, de 1950, a que ya me referí.

Establecido el derecho a la libertad de expre-sión, hemos de ver, primero, qué es lo que comprende este derecho; y, en segundo lugar, los deberes y responsabilidades especiales que este derecho entraña. En consecuencia, las res-tricciones que a este derecho se han puesto. Luego, quién debe imponer estas restricciones; y, finalmente, para proteger qué deben esta-blecerse estas restricciones. Pero quiero, antes de nada, referirme también a un asunto que me parece concomitante con lo que estamos tra-tando, y de suma importancia.

Ayer veíamos cómo, para garantizar este dere-cho, esta libertad de expresar el pensamiento, la misma Constitución y luego las leyes secunda-rias, están determinando: la Constitución, que el Poder Público tiene que respetar la Constitu-ción y las leyes de la República; que tiene que respetar, especialmente, las libertades y garan-tías de los hombres; y, luego, el Código Penal, la sanción para el que pusiere alguna traba a la li-bre emisión del pensamiento, o para aquél que impidiere, de algún modo, la difusión de algún impreso.

Pero estimo que, además, hacen efectiva esta libertad, especialmente para el periodismo, lo que en nuestro artículo 187 de la Constitución Política se determina en los numerales 5 y 7. Re-cuerden que el artículo 187 de nuestra Consti-

tución dice: “El Estado garantiza a los habitantes del Ecuador: 5° La libertad de transitar por el territorio de la República, mudar de domici-lio, ausentarse del Ecuador y volver a él, llevando o trayendo sus bienes, sin perjuicio de lo que la ley disponga en relación con el patrimonio artístico nacional y con la defensa de la mone-da”.

El periodista necesita transitar por el territorio de un país, precisamente para captar las informaciones que luego ha de dar al público. Por lo mismo, es concomi-tante, está íntimamente relacionado con el derecho de libre expresión del pensamien-to, este otro de poder transitar libremente por el territorio de un país. Y esta debe ser una disposición que rija en todos los países; y, generalmente, asi se la tiene establecida. El impedir que una persona, y, en este caso, un periodista, pueda transitar libremente, trasla-darse libremente de un lugar a otra, de un país a otro; ausentarse de él y volver a él, sería, en cierto sentido, coartar esta libertad de informar-se y de informar a los demás.

Asimismo, el numeral 7 dice que: “El Estado ga-rantiza a los habitantes de la República, la in-violabilidad de la correspondencia postal o de cualquier otra clase. En consecuencia, prohíbe-se interceptar, abrir o registrar la corresponden-cia ajena, excepto en las casos señalados por la ley”.

Quien ha recibido una noticia y desea hacerla conocer de los demás, va a tener que aprove-char de esta libertad, de este derecho, de esta

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Reglamentación de la libertad de expresión del pensamiento

40

facultad de poder enviar su correspondencia, y de que su correspondencia ha de ser inviolable, por regla. Ya hemos de ver los casos de excep-ción en los cuales también esta libertad tiene sus restricciones.

Reglamentación de la libertad de expresión.

Es necesario, hemos dicho, reglamentar la liber-tad de expresión del pensamiento. Esta regla-mentación comprende dos regímenes, el uno preventivo y el otro represivo.

El preventivo, la censura previa. Este régimen de censura previa, no es aceptado en un ré-gimen democrático; no es posible que quien escribe, que quien quiere expresar su pensa-miento por escrito o de algún otro modo, tenga que recurrir al Poder Público, a algún empleado o funcionario del Poder Público, para indicarle qué es lo que ha escrito, qué es lo que quiere que sus semejantes conozcan como fruto de su pensamiento y de sus investigaciones y de su modo de pensar. De manera que, por regla, si bien es necesario reglamentar la libertad de expresión del pensamiento, este régimen de censura previa, este que pudiéramos llamarlo régimen preventivo, está abolido en un régi-men democrático.

Entonces nos queda el segundo, el régimen represivo. Este sí constituye la regla. Se ga-rantiza el derecho de expresar libremente el pensamiento, siempre que no atente contra el derecho ajeno, contra la seguridad del Estado, contra la moral pública, etc.

Si es que alguien, en ejercicio de este derecho, atenta contra el derecho de los otros, o atenta contra el derecho del Estado, etc., incurrirá en una infracción punible y, previo el procedimien-to correspondiente, que ha de ser siempre pro-cedimiento especial, se le impondrá la sanción del caso. Este sí es el sistema generalmente aceptado, y organismos de carácter internacio-

nal se han decidido en estos términos: “Existen estos dos regímenes de reglamentar la libertad de pensamiento o de expresión del pensamien-to. El preventivo, mediante la censura previa, y el represivo. Nosotros —han dicho estos orga-nismos— nos inclinamos por desechar el régi-men preventivo, el de censura previa, y sola-mente aceptamos el llamado régimen represivo que, por consiguiente, constituye la regla”.

Desde luego, hay casos en los cuales se puede ejercitar por excepción el primer sistema, el primer régimen; en los casos de emergencia, en aquellos en que hay necesidad de limitar las garantías constitucionales, los derechos indivi-duales. Pero estos no pueden ser sino casos de excepción, sumamente graves.

En la Constitución Política de los Estados Uni-dos, encontramos que no hay parte alguna, pre-cisa, donde, por alguna razón, se establezca un régimen de prevención en este sentido.

En algunos otros países, por ejemplo en Ecua-dor, Chile, Uruguay, Brasil, Costa Rica y Cuba, vamos a ver que, en casos determinados, se es-tablece, no la restricción absoluta de las liberta-des individuales, o de todas las libertades indivi-duales, o de aquellas que el ejecutivo estime del caso, sino de algunas, concretas, determinadas garantías individuales; y en otros, se establece el principio general: en determinados casos, de emergencia pudiéramos decir, quedan en sus-penso, a juicio del Ejecutivo, los derechos indivi-duales, con excepción de los más fundamenta-les, como son, por ejemplo, el derecho a la vida, el derecho al justo proceso, el derecho a que no se empleen torturas ni ningún otro medio de investigación penal, etc.

Es interesante el sistema seguido por los países que les acabo de indicar: Ecuador, Chile, Uru-guay, Brasil, Costa Rica, que determinan casos en los que habrá suspensión de ciertas garan-tías individuales, determinadas expresamente

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allí, y entre ellas, necesariamente está, pues, la libertad de expresión del pensamiento. Como ejemplo, veamos el artículo 94 de la Constitu-ción Política del Ecuador.

La libertad de expresión y la emergencia nacional.

Dice este artículo: “En caso de amenaza inmi-nente de invasión exterior, en el de conflicto internacional o en el de conmoción interior, el Ejecutivo recurrirá al Congreso, si estuvie-re reunido, y, si no, al Consejo de Estado, para que después de considerar la urgencia, según el informe y los documentos justificativos corres-pondientes, le conceda o niegue, con las restric-ciones que estime conveniente, todas o parte de las siguientes facultades extraordinarias:

10a.- Establecer, la censura previa, exclusiva-mente de noticias en la prensa y la radio”.

Exclusivamente de noticias en la prensa y la ra-dio.

Y esto solamente en los casos de amenaza inmi-nente de invasión exterior, de conflicto interna-cional o de conmoción interior.

Parece absolutamente justificada esta restric-ción. Hay libertad absoluta para expresar el pensamiento, para divulgar noticias, pero si es-tamos en alguno de los casos de este artículo, “amenaza inminente de invasión exterior, con-flicto internacional, o conmoción interior”, estos altos intereses de la patria y de la sociedad, y de un pueblo determinado, hacen que pueda esta-blecerse cierto menoscabo a la libertad de ex-presar el pensamiento. Pero, fíjense que nuestra Constitución se refiere solamente a la censura de las noticias, en la prensa y la radio. Es un sis-tema que no se lo puede dejar de aceptar.

Como veíamos ayer, este pensamiento de la Revolución Francesa fue plasmándose, poco a poco, ya en el criterio de las Naciones Unidas, ya

en el criterio de los países ame-ricanos, en la IX Conferencia, ya en el criterio de los países euro-peos, en la Convención del año 1950, reunida en Roma, Allí, en estos criterios, vamos a encontrar la reglamentación, pudiéramos de-cir, de este derecho.

Pacto de derechos civiles: N.N. U.U.

Veamos o recordemos estos instru-mentos, en la parte correspondiente. Tenemos el Proyecto del Pacto de Dere-chos Civiles y Políticos formulado por las Naciones Unidas, que dice:

“Articulo 19.- 1.- Nadie podrá ser molestado a causa de sus opinio-nes. 2.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este de-recho comprende la libertad de bus-car, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por es-crito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección”.

He aquí la regla.

Luego, dispone lo siguiente:

“3.- El ejercicio del derecho previsto en el pá-rrafo precedente entraña deberes y responsa-bilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias, primero, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o segundo, para la protección de la se-guridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas”.

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Convención Europea.

Luego, tenemos la Convención Europea para la protección de los derechos humanos y las liber-tades fundamentales, cuyo artículo 10 dice lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de ex-presión”.

Vamos a ver cómo —y no puede ser de otra ma-nera— coinciden en sus rasgos fundamentales y esenciales, lo establecido en el proyecto de pacto de derechos civiles y políticos, formulado por las Naciones Unidas, y lo establecido en esta Convención de los países europeos.

En efecto, dicho artículo 10 dispone que:

“1.—Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho incluye la libertad de opinión y la libertad de recibir o comunicar informaciones o ideas, sin la ingerencia de las autoridades públicas, y sin limitación de fron-

teras. Este artículo no impedirá a los Estados someter a las compañías de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorizaciones.

2.—El ejercicio de estas libertades entraña de-beres y responsabilidades y, por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas formalidades, con-diciones, restricciones fijadas por la ley, y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, la integri-dad territorial, la seguridad pública, la defen-sa del orden y la prevención del delito, o para proteger la salud o la moral, la reputación o los derechos de los otros, impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judi-cial”.

De todos modos, parece, pues, que la Conven-ción Europea para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, ha re-cogido mucho de lo que se ha dicho al respecto, y ha formulado esta declaración contenida en el

Intervención como Concejal del Municipio de Quito, 29 de noviembre de 1957.

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artículo 10, que me parece más completa, que me parece que reúne todo aquello que, por lo pronto, pudiéramos considerar como esencial para reglamentar el ejercicio de la libertad de expresión del pensamiento, en cualesquiera forma que se lo quiera hacer.

Elementos de la libertad de expresión.

¿Qué es lo que comprende este derecho, esta libertad de expresión del pensamiento? Si nos referimos al proyecto de Pacto de Derechos Civiles y Políticos, este derecho comprende, primero, la libertad de buscar informaciones. El periodista tiene que buscar informaciones. Segundo, la libertad de recibir informaciones. Tercero, la libertad de difundir informaciones.

De manera que ya podemos decir qué com-prenderá este derecho de libre expresión del pensamiento:

1º).- Libertad de buscar informaciones;

2°).- Libertad de recibir informaciones; y,

3°).- Libertad de difundir informaciones.

No solamente en este sentido restringido, bus-car, recibir, difundir informaciones, sino en ge-neral, ideas de toda índole; buscar ideas, recibir ideas, difundir ideas; esto es lo que comprende este derecho, esta libertad de expresión del pensamiento.

Ahora, veamos el alcance: ¿dónde se deben buscar, dónde se deben recibir, dónde se deben difundir las noticias, las ideas de cualesquiera índole? Pues, el alcance no puede ser sino uni-versal: en cualquier lugar, como se dice aquí, sin consideración de fronteras.

Y es necesario recordar, pues, cómo es de inte-resante, y nosotros tenemos que seguir insis-tiendo en esto, la situación del extranjero: ha

sido una situación sumamente difícil. Es un verdadero calvario el que ha tenido que recorrer, o mejor dicho, un viacrucis, el que ha tenido que recorrer el extranje-ro. Al principio, considerado como enemigo; luego, tolerado; después protegido; luego, apreciado, y, al fin, estimándolo como nuestro her-mano, en todas partes, en cualquier lugar.

Recordemos, y recuerden ustedes, tan-to como yo, que en la Proclamación de Derechos del Hombre, del año de 1948, ya se habla de “la gran familia humana”. Si somos una gran familia, y a esto tene-mos que tender, a constituir de todos los pueblos y de todos los hombres, una gran familia; a acabar con discriminaciones de todo orden; es evidente que el buscar, el recibir y el difundir noticias e ideas de cual-quier naturaleza, debe sernos permitido en cualquier parte del mundo, en cualquier país, en cualquier medio, en cualquier sociedad, en cualquier pueblo.

¿Cómo hacer ésto? oralmente, por escrito, en forma impresa en general, en forma artística, o de cualquier otro modo o procedimiento, a elección de quien recibe o de quien difunde las noticias.

En términos generales ¿Cómo se ha de procurar recibir, buscar y difundir las noticias?; pues, oral-mente, por la prensa, por la radio, o de cualquier modo que sea posible hacer esto.

Función del periodismo.

Ahora bien, ya tenemos el derecho a la in-formación. Ahora veamos cuál es la función que desempeña el periodismo; cuáles son los efectos, pudiéramos decir, que se producen del ejercicio de la libertad de expresión del

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pensamiento. La prensa puede orientar a los hombres, puede orientar a los pueblos, puede orientar a la humanidad, en determinado sen-tido. La prensa ejerce papel importantísimo en el espíritu de los hombres y de los pueblos; de ella está dependiendo, en parte, el camino que los hombres, que los pueblos, que la humani-dad, sigan, deban seguir en su desarrollo y en su desenvolvimiento.

Mediante la prensa, se puede discurrir sobre los tópicos más variados, y so-bre todo aquello que diga relación a los problemas del hombre y de la so-ciedad; sobre todas las ciencias, sobre todas las artes. Es el espíritu que está difundiéndose entre los hombres y en-tre los pueblos. Es el espíritu el que está empujando a los hombres, a los pueblos, a la humanidad, a seguir el camino que deban seguir. De esto se desprende, pues, la inmensa responsa-bilidad de la prensa. Si este es el pro-pósito; si este es el objeto, en definiti-va, que persigue la prensa; si, de todos modos, este es el resultado que pro-duce la prensa, pues, su responsabili-dad es inmensa y tiene obligaciones que cumplir. Si es ella la expresión del pensamiento de los hombres y de los pueblos; si es una especie de conduc-tora, de acicate, para que los hombres y los pueblos sigan por determinada senda, pues, su responsabilidad es in-mensa y los deberes que tiene para que los hombres, para que la sociedad, para que la humanidad toda acierten en el escogimiento de la senda son, pues, sumamente importantes, gravísi-mos; y, lo fundamental en la vida, es

saber qué responsabilidad tiene uno; es tener conciencia precisa de la res-ponsabilidad. Generalmente nos falta el sentido profundo de la responsabili-dad. En muchas ocasiones, no tenemos este sentido, ni como hijos, ni como pa-dres; ni como ciudadanos, ni como ma-gistrados; ni como maestros, ni como profesores; y entonces, no andamos por donde se debe andar. Pero si, cono-ciendo nuestros derechos, conocemos las responsabilidades correspondien-tes y hacemos honor a esta responsa-bilidad, entonces sí sabremos cumplir debidamente nuestros deberes.

Deber de la prensa, de este espíritu orientador de la humanidad, ha de ser, pues, conducirla por el mejor camino; por el camino que le lleve al imperio de la libertad, de la justicia, de la paz, del bienestar. A esto debe tender generalmente el periodismo, como debe tender el pensamien-to en general; el pensamiento que está estable-ciendo instituciones, que está haciéndolas que tomen vigor, esforzándolas.

El ejercicio del derecho previsto en el párrafo precedente, entraña deberes y responsabilida-des especiales; por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley, y ser necesarias: primero, para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o, segundo, para la protección de la se-guridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas.

Este derecho, pues, constituye, en realidad, una garantía que, en algunos casos, como vamos a ver, debe estar sujeta a ciertas restricciones.

Ya recordamos el enunciado de la Revolución Francesa: “es necesario que al ejercitar mi dere-

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cho, no cause daño al derecho de los otros; la libertad es el poder que corresponde al hombre de hacer todo aquello que no dañe al derecho de los otros: ella tiene por principio la naturale-za; por salvaguardia la ley; su límite moral está en esta máxima: no hagas a otro aquello que no quisieras que te hagan a tí”.

Restricciones al derecho.

Por consiguiente, es pues necesario, atento el resultado, atentos los efectos, los efectos del ejercicio de la libertad de expresión del pensa-miento y la gran responsabilidad que esto en-cierra, que hayan ciertas restricciones, ciertos límites a este derecho.

¿Quién deberá imponer estos límites? ¿Deberán quedar estos límites al arbitrio de quien ejercita el derecho? Esto no sería posible, porque bien pudiera suceder que, cada uno de nosotros, en el caso preciso de aplicación, nos consideremos sumamente escrupulosos en la defensa de este derecho y, por lo mismo, no aceptemos limita-ciones mayores. Pudiera suceder que, el afán de defender y aplicar este derecho, nos llevara a no aceptar restricción de ninguna naturaleza. No cabría, pues, que quien ejercita el derecho, sea el mismo que lo esté limitando.

Además, sí es que así procediéramos, resultaría que, siendo ilimitado nuestro derecho, e ilimita-do el del vecino, vinieran inmediatamente a en-contrarse estos derechos, a pugnar entre ellos, y así se producirían la violencia y el caos.

Es el Poder Público el que tiene que hacerlo; pero al Poder Público podemos encontrarlo demostrándose, ejerciéndose por medio de la Función Legislativa, por medio de la Función Ejecutiva, por medio de la Función Judicial. Será la Función Ejecutiva la que debe establecer es-tas restricciones, estos límites?, no; no es función propia del Ejecutivo. Es a la Función Legislativa a la que corresponde determinar las restriccio-

nes al ejercicio de este derecho. Y pudiéramos decir que, en un principio, esta es facultad sólo del Poder Constituyente. Aquella parte del pueblo que se estable-ció como Asamblea Constituyente está determinando, en principio, los límites o restricciones del ejerci-cio de este derecho de expresión del pensamiento, y, por esto, hemos de encontrar estos límites, en una forma general, en la misma Constitución Po-lítica de la República.

Desde luego, la ley secundaria tiene que redondear estos límites, tiene que reglamentar estos límites, y, entonces, es la Función Legislativa la que, median-te leyes, determina, con precisión, estos límites, y esta es la primera cuestión. En consecuencia, es interesante deducir esta conclusión; Es necesario establecer ciertas restricciones, es necesario establecer ciertos límites al ejercicio de este derecho; pero ellos tienen que ser determinados, establecidos, por medio de la ley. El legislador, mediante la ley, ha de ser el que establezca estos límites. Así sí, ya no cabe un procedimiento arbitrario sino una gestión lícita y prudente, para el nor-mal ejercicio del derecho de libre expresión del pensamiento y para el respeto al derecho de los demás.

¿Qué protegen las restricciones?

¿Para proteger qué, se han de establecer estas

restricciones?

Primero, para proteger el derecho de los de-más, y por tanto, el derecho a la honra ajena. El periodismo ha de servir siempre para la pro-tección del derecho; el periodismo ha de servir siempre para el afianzamiento del derecho; el periodismo ha de servir siempre para la amplia-ción, para la perfección del derecho; y, de esta

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manera, para garantizar, cada vez más, al hom-bre; para garantizar cada vez más, la dignidad humana. En consecuencia, el ejercicio de este derecho ha de servir, o, mejor dicho, la libertad de expresión del pensamiento y el periodismo han de servir para garantizar los derechos de los demás. Uno de estos derechos es el derecho a la honra. No es posible difamar, deshonrar, por medio de la prensa, y allí vamos a encontrar uno de los primeros límites. Por regla, podemos de-cir, el límite ha de ser el derecho de los demás, y uno de los derechos fundamentales, aquellos a que se ha referido toda Constitución, es el dere-cho a la honra.

Segundo, el derecho a la moral y a las buenas costumbres.

Tercero, el derecho a la seguridad nacional.

Cuarto, el derecho a la tranquilidad o bienestar general.

Quinto, pudiéramos decir, de una manera espe-cial, la defensa de las buenas relaciones que la nación mantenga con los países amigos.

Sexto, el periodismo ha de procurar, ha de pro-teger la paz; y, por esto, no se puede aceptar que exprese una actitud fomentadora de la guerra.

Séptimo, el periodismo ha de ser defensa de la democracia; y, por consiguiente, un límite al ejercicio del derecho ha de ser la prohibición de publicar, de expresar aquellas noticias, aquellos criterios, aquellos pensamientos que pudieran minar la democracia, o los principios funda-mentales de la democracia.

Veamos separadamente estas cuestiones.

El derecho ajeno.

En nuestra misma Constitución Política de la Re-pública, en el artículo 187, vimos ya el numeral

Última visita en la Universidad Central: Quito, 04 de marzo de 1999.

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11, que dispone que: “El Estado garantiza a los habitantes del Ecuador, la libertad de expresar el pensamiento, de palabra, por la prensa, o por otros medios de manifestarlo y difundirlo, en cuanto estas manifestaciones no impliquen in-juria, calumnia, insulto personal, sentido de in-moralidad o contrario a los intereses nacionales; actos que estarán sujetos a las responsabilida-des y los trámites que establezca la ley”.

Vemos, por consiguiente, que se ha limitado el derecho de expresar el pensamiento, primero, por consideración al derecho de los demás a conservar su honra.

Y recordemos que la misma Constitución Polí-tica dice: “El Estado garantiza a los habitantes del Ecuador: 2º, el derecho de todo individuo a conservar su buena reputación y de que se le presuma inocente, mientras no se le declare cul-pable conforme a las leyes”.

Este también es un precepto que consta en to-das las constituciones. De manera que, primero, tenemos este límite: el derecho de los demás: la libertad de expresión del pensamiento, en cual-quier forma que se lo haga, está limitada por el derecho ajeno, pues el vivir en sociedad exige que no perjudique al derecho de los demás; y uno de los derechos fundamentales es el dere-cho a la honra.

El derecho a la vida.

El derecho a la vida es valiosísimo, pero no con-siderando este derecho a la vida solamente en el sentido de que no se puede aplicar, por ejem-plo, la pena de muerte; no. El derecho a la vida, ustedes saben mejor que yo, comprende ahora muchísimo más; tomar al hombre y tomar la vida del hombre, y hacer que el hombre pueda desa-rrollar ampliamente su vida, que tenga la plenitud de actividad en su vida; plenitud física, plenitud espiritual; de lo contrario, la que se llama vida no es vida. La vida de miseria, una vida de ignoran-

cia, una vida sin libertad, una vida sin justicia, no es vida; es un morir permanente de cada día, es un agonizar de cada día. La vida la debemos entender en este sentido, de goce de los derechos políticos, de los derechos económicos, de los derechos culturales, de los derechos sociales, que hagan posible una vida digna del hombre. Así debemos enten-der el derecho a la vida.

Pero un hombre sin honra, también es un muerto; por esto, nosotros debemos conservar, mantener nuestra honra. Es interesante, y por esta razón es que se ha puesto tanto interés en la defensa de la honra. Hombre sin honra, es un hombre moralmente muerto, debe desaparecer. Por esto, esta restricción, este límite a la li-bertad de expresión del pensamiento.

La moral social.

La moral y las buenas costumbres.- Tenemos un concepto de la moral, o sea del conjunto de normas que dirigen la conducta humana hacia el bien; normas que permiten la convivencia humana, que son una expresión del sentimien-to, que son una expresión del sentimiento, que son una expresión de lo íntimo de nosotros. Una moral general, una moral común, corriente; ella nos permite vivir tranquilos, seguros nosotros y seguros los demás.

Las buenas costumbres, o sea el conjunto de calidades o inclinaciones y usos que forman el carácter distintivo de los pueblos civilizados; esas costumbres que deben estar encaminadas a considerar al hombre, hermano del hombre, a considerar a todos los hombres, miembros de esta gran familia humana.

Una moral, unas costumbres que tiendan a esto, a considerarnos hombres, y que tenemos lo que

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se llama la dignidad humana; dignidad huma-na que tiene una serie de exigencias, y sin cu-yos requisitos y exigencias no podemos hablar del hombre, puesto que la dignidad humana tiene que ser respetada por todos. Una moral así, unas costumbres encaminadas a esto: a mantener, a vigorizar, a perfeccionar este con-cepto, tienen que ser conservadas; y la prensa no puede atentar contra esto que llamamos la moral y las buenas costumbres; al contrario, tie-ne que vigorizarlas, tiene que hacerlas conocer, difundirlas, para que todos puedan seguir por este camino de esta moral común, general, tan beneficiosa; de estas costumbres tan necesarias para el hombre y para la sociedad.

Se habla de la cultura de Occidente; se habla también de una moral de Occidente. Es verdad que especialmente en América Latina preva-lece la Religión Católica; y, por esto, en algunas legislaciones se habla de la moral cristiana. No hay duda, la moral cristiana es severa. Me estoy refiriendo a la moral cristiana, no solamente a la moral católica, a la moral cristiana en sí; aquélla predicada por Jesucristo, aquélla que consta en los Evangelios; severa, interesante, preocupada del que sufre, empeñada en mejorar al hombre que estaba en una situación difícil, angustiosa, en lo económico, en lo moral, en lo espiritual. Aquella moral que saca del templo a los merca-deres; aquella moral que pone en boca de Jesu-cristo, la hermosa frase de: “dejad que los niños se acerquen a mí”; aquella moral del Sermón de la Montaña. Todo esto es la moral cristiana: pro-funda, interesante para la vida de la humanidad.

Pero tenemos que ser respetuosos del pensar ajeno. Hay otras religiones y tienen su moral, severa también, por consiguiente, pues, no está bien que algunas constituciones o leyes secun-darias, al establecer la restricción, se refieran sólo a la moral cristiana.

Creo que la restricción debe establecerse en el sentido de respetar la moral; que la libre expre-

sión del pensamiento no puede atentar contra la moral; pero contra la moral común, general, no solamente contra la moral cristiana.

Seguridad nacional.

La seguridad nacional.—Los pueblos han cons-tituido sus estados; el Estado —se dice— es la sociedad organizada para vivir el derecho. Toda-vía somos individualistas en este sentido; todavía este individualismo nos ha de causar un sinnú-mero de males; todavía tenemos que pensar en el individuo, en el Estado, en el pueblo número uno, número dos, número tres. Tal vez no debe-mos expresarnos así de los pueblos, sino de los estados, porque siempre hay que establecer una diferencia entre el modo de pensar de los repre-sentantes de los pueblos, de los funcionarios, de los hombres de Estado, y el modo de pensar de los pueblos mismos.

Hay una mayor comprensión entre los pueblos; ellos, guiados por ese instinto de supervivencia; ellos, sintiendo sinceramente, en el fondo, que son conjuntos más o menos homogéneos de hombres; y que de hombres así están compues-tos todos los estados, sienten una mayor afini-dad entre todos ellos. Sin embargo, los estados han establecido barreras y límites materiales y, a veces, han querido establecer también límites espirituales.

Y allí están los estados, debatiéndose, haciendo su vida, restringida, egoísta, individualista: so-breviviendo, produciendo en ocasiones catástro-fes tremendas que arruinan a los estados, pero que fundamentalmente arruinan a los hombres, arruinan a los pueblos, arruinan a la humanidad, arruinan al hombre en sí.

Pero, es necesario que, constituido un Estado, lo mantengamos, seamos leales con él, y, por lo mismo, la libertad de expresión del pensamiento no puede ir contra aquello que significa la seguri-dad exterior del Estado. Todas las constituciones

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y las leyes secundarias establecen normas en este sentido.

La paz social.

La libertad de expresión del pensamiento, el pe-riodismo, no pueden atentar contra la tranquili-dad o el bienestar general.

Bien pudiéramos preguntarnos: ¿para qué vivi-mos? Si nosotros nos pusiéramos a meditar, y di-jéramos, bueno, ¿y para qué vivimos? ¿para qué tanto dolor y tanta angustia? Pues, en busca de tranquilidad, de paz; en busca de felicidad, sería la respuesta.

Qué interesante le resulta al hombre poder en al-gún momento, sentirse tranquilo. ¿No sería lo más infinitamente satisfactorio el que siempre tuviése-mos tranquilidad, el que siempre estuviésemos en paz con nosotros mismos? Desgraciadamente, no podemos estar así por una u otra razón; y, faltán-donos esta paz, no podemos hacer la paz de los demás; y faltando la paz entre muchos, no puede hablarse de paz entre los pueblos, de paz entre las naciones, de paz en la humanidad.

¡Qué tranquilo estoy!, se dice en algún momento. Tal vez es sólo una ilusión, quizás es una ráfaga o un aparecer violento de una tranquilidad; pero qué satisfacción se siente, aunque no se trate de la legítima, de la auténtica tranquilidad.

Pues bien, el periodismo tiene que buscar la tran-quilidad de los individuos, de la sociedad, de los pueblos, de la humanidad. Por consiguiente, noti-cias en el sentido de acabar con la tranquilidad, no pueden ser aceptadas. Desde luego, nos referimos a las noticias que no sean ciertas, a las noticias fal-sas; porque la verdad hay que exponerla siempre, aunque en algunas ocasiones sea preciso hacerlo prudentemente. Es necesario considerar cómo es el espíritu de los pueblos, la psicología de los pueblos. A veces no se les puede decir la verdad rotunda, terminante, violentamente; pero hay que

hablarles la verdad. Lo incorrec-to, lo dañoso, lo perjudicial y de-lictivo está en dar noticias falsas, que lleguen a alarmar, a producir intranquilidad, que atenten contra el bienestar general.

Se han puesto algunos casos como ejemplo de esto. Me parece que la legislación mejicana, al referirse a esta materia, estima que atentaría contra la paz social, el publicar o propagar no-ticias falsas o adulteradas sobre acon-tecimientos de actualidad, capaces de perturbar la paz o la tranquilidad, o de causar el alza o la baja de los precios de las mercaderías, o de lastimar el crédito de la nación, o de algún Estado o municipio, o de los bancos legalmente constituidos. En efec-to, es la legislación mejicana la que dispone así. Es preciso crear y mantener el bienestar, y la publicación de noticias o informaciones fal-sas sobre los asuntos a que la ley mejicana se refiere, atenta contra el bienestar general.

Una disposición parecida contiene la legislación del Uruguay; y en la del Brasil podemos ver que se considera atentado contra la tranquilidad pú-blica, la propaganda en favor del odio racial, reli-gioso o de clase.

Deberíamos buscar, a toda costa, el bienestar, la tranquilidad, individuales y sociales. No hay duda de que el bienestar y la tranquilidad indivi-dual hacen el bienestar y la tranquilidad general, social. Alguna noticia, alguna información contra este bienestar, no puede ser tolerada, siempre que se trate de una noticia o información falsa

Fuente: LOVATO VARGAS, Juan Isaac, Reflexio-nes sobre la libertad de expresión del pensa-miento, Editorial Universitaria, Quito, 1961.

Nota: Se conserva la ortografía y puntuación del texto

original.

Reflexiones

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El análisis que se hace a través del pre-sente trabajo incluye elementos con-ceptuales, es decir, sobre las nociones y filosofía misma de la Ley, elementos metodológicos, de técnica jurídica, y elementos de evaluación del contenido de los capítulos, acápites y artículos de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 555 de 13 de octubre del 2011.

CONSIDERACIONES CONCEPTUALES

La Ley, en la parte de Consideran-dos, apela a una serie de dispo-siciones de la Constitución de la República del Ecuador en vigen-cia, particularmente atinentes a conceptos tales como “comercio justo”, “reducción de distorsio-nes de la intermediación y pro-moción de la sustentabilidad”, “evitar prácticas monopólicas y oligopólicas”, “establecer un sis-tema económico social, solidario

y sostenible”, identificar con-trolar y sancionar prácticas de competencias desleales”, “viola-ción a los derechos económicos”, “ampliar la protección nacional a productos de la economía po-pular y de la economía social y solidaria”.

Esta serie de conceptos, se pueden con-centrar alrededor de lo que establece el Art. 336 de la Constitución de la Repú-blica, que prevé que, “El Estado impul-sará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsio-nes de la intermediación y promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mer-cados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunida-des, lo que se definirá mediante ley.”

Se entiende entonces que la definición de comercio justo sería aquel que ga-rantice el acceso a bienes y servicios de calidad que minimice las distorsiones.

Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Máster en Administración Pública, MPA en la Universidad de Harvard.

Diplomado en Evaluación y Gestión de Proyectos, Instituto Internacional de Desarrollo de la Universidad de Harvard.

Secretario General – Procurador y Profesor, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FLACSO, Sede Ecuador.

Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha.

Ramiro Viteri Guerrero

Ley Orgánica de regulación y control

del poder del mercado: análisis crítico

Parte I

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También, la Constitución establece que el Esta-do, a través de la ley, asegurará la transparen-cia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se estaría concretando través de la Ley Orgánica de regulación y con-trol del poder del mercado.

Es decir, el motivo por el que se pro-pone la Ley, nace de las disposiciones constitucionales e innegablemente, para su apropiada ejecución, se hace necesaria una Ley como la propuesta, particularmente porque en el Ecuador, al igual que en el resto de países deno-minados en vías de desarrollo e, inclu-sive en los considerados desarrollados, existen imperfecciones en el mercado y se producen distorsiones que afectan la calidad y oportunidad de la provi-sión de bienes y servicios a los con-sumidores. Los monopolios, oligopo-lios y formas de control del mercado y prácticas de competencia desleales, han sido experiencias en las economías más sólidas del planeta y constituyen comportamientos frecuentes en países como Ecuador.

No obstante, es necesario manifestar que no solo en esta Ley, la Orgánica de regulación y control del poder del mercado, se estaría nor-mando aspectos referentes a distorsiones de

mercado, o competencia desleal. Por ejemplo, en la Ley Orgánica del régimen de la soberanía alimentaria 1,existen referencias a las distorsio-nes del mercado, con un enfoque de remedia-ción diferente a la Ley que se analiza, pero en definitiva conexo. El Art. 20 que hace referencia al subsidio agroalimentario, contempla que, “en el caso de que la producción eficiente no ge-nere rentabilidad por distorsiones del mercado debidamente comprobadas o se requiera in-centivar la producción deficitaria de alimentos, el Estado implementará mecanismos de miti-gación incluyendo subsidios oportunos y ade-cuados, priorizando a los microempresarios, microempresa o micro, pequeños y medianos productores afectados.”

Existen referencias a “Prácticas prohibidas”, contenidas en el Capítulo IX, Art. 55 de la Ley Orgánica de defensa del consumidor2, cuando establece que, constituyen prácticas abusivas de mercado, y están absolutamente prohibi-das, las siguientes:

1. Condicionar la venta de un bien a la compra de otro o a la contratación de un servicio, salvo que por disposición legal el consumi-dor deba cumplir con algún requisito;

2. Rehusar atender a los consumidores cuan-do su stock lo permita;

3. Enviar al consumidor cualquier servicio o producto sin que éste lo haya solicitado. En tal hipótesis, se entenderán como muestras gratis los bienes y/o servicios enviados;

1 Publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 583 de 5 de mayo del 2009.

2 Ley No.21, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No 116 de 10 de julio del 2000.

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4. Aprovecharse dolosamente de la edad, sa-lud, instrucción o capacidad del consumi-dor para venderle determinado bien o ser-vicio;

5. Colocar en el mercado productos u ofertar la prestación de servicios que no cumplan con las normas técnicas y de calidad expe-didas por los órganos competentes;

6. Aplicar fórmulas de reajuste diversas a las legales o contractuales;

7. Dejar de fijar plazo para el cumplimiento de sus obligaciones, o dejarlo a su único crite-rio.

8. El redondeo de tiempos para efectivizar el cobro de intereses, multas u otras sanciones económicas en tarjetas de crédito, présta-mos bancarios y otros similares.”

Por su parte, el Código Orgánico de la Produc-ción, Comercio e Inversiones3, también contie-ne referencias a temas como el monopolio, la posición de dominio del mercado y la compe-tencia desleal. Así por ejemplo, el Art. 19 de di-cho Código, hace referencia a los derechos de los inversionistas, para acceder a los procedi-mientos administrativos y acciones de control que establezca el Estado para evitar cualquier práctica especulativa o de monopolio u oligo-polio privados, o de abuso de posición de do-minio en el mercado y otras prácticas de com-petencia desleal.

El mismo cuerpo de normas, en su ám-bito de actuación hace referencia a la economía popular y solidaria, como materia a ser legislada a través del Có-digo, cuando expresa en su Art. 1 que, el ámbito de esta normativa abarcará

en su aplicación el proceso productivo en su conjunto, desde el aprovecha-miento de los factores de producción, la transformación productiva, la distri-bución y el intercambio comercial, el consumo, el aprovechamiento de las externalidades positivas y políticas que desincentiven las externalidades negativas. También se consigna que se impulsará toda la actividad pro-ductiva a nivel nacional, en todos sus niveles de desarrollo y a los actores de la economía popular y solidaria; así como la producción de bienes y servi-cios realizada por las diversas formas de organización de la producción en la economía, reconocidas en la Constitu-ción de la República.

De igual manera, se regirá por los principios que permitan una articulación internacional estratégica, a través de la política comercial, incluyendo sus instrumentos de aplicación y aquellos que facilitan el comercio exterior, a través de un régimen aduanero moderno transparente y eficiente.

Asimismo, en este Código, existen algunas referencias a la economía popular y solidaria y sus formas de ser apoyada, como por ejem-plo a través de lo que se establece en el Art 4, literal q), “promover las actividades de la eco-nomía popular, solidaria y comunitaria, así como la inserción y promoción de su oferta productiva estratégicamente en el mundo, de conformidad con la Constitución y la ley”; o lo que contiene el Art. 17, trato no discriminato-rio para los inversionistas nacionales y extran-jeros, al expresar que las sociedades, empresas o entidades de los sectores cooperativistas, y

3 Publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 351 de 29 de diciembre del 2010.

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Reflexiones

de la economía popular y solidaria, en las que estos participan, al igual que sus inversiones legalmente establecidas en el Ecuador, con las limitaciones previstas en la Constitución de la República, gozarán de igualdad de condicio-nes respecto a la administración, operación, expansión y transferencia de sus inversiones, y no serán objeto de medidas arbitrarias o discri-minatorias.

Se añade que las inversiones y los inversionis-tas extranjeros gozarán de protección y segu-ridades plenas, de tal manera que tendrán la misma protección que reciben los ecuatorianos dentro del territorio nacional.

¿A qué vienen todas estas referencias a cuer-pos legales distintos al objeto del presente es-tudio?. A que los temas abordados en la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, no solo están contenidos en el mis-mo, sino existe tratativa legal en otros cuerpos de normas sobre aspectos que se supone cons-tituyen ámbito exclusivo o al menos, específico de la Ley.

Siendo la materia que contiene la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, una de especializa-ción y hasta se podría decir, de cierta sofisticación, y a efectos de proteger la seguridad jurídica de que habla el Art. 82 de la Constitución de la Repú-blica que expresa que el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las au-toridades competentes; es menester hacer énfasis en que se debe procurar la mayor claridad para la aplicación de normas como las contenidas en la Ley,

para que el o la usuario/a de la Ley, su-jeto de derechos y obligaciones en su condición de ciudadano o ciudadana, las personas jurídicas, sujetos todos y todas al ámbito de la nueva Ley, debe-rían comprender con toda claridad, de qué se trata toda esta normativa, cómo se aplica y cómo potencia su condición de ciudadano/a, de consumidor/a, de inversionista, de operador económico, etc.

Respecto este último concepto, “operador eco-nómico”, el mismo es concebido de otra manera en el Código Orgánico de la producción, comer-cio e inversiones que estipula, Art. 231, como operador económico autorizado, a la persona natural o jurídica involucrada en el movimien-to internacional de mercancías, cualquiera que sea la función que haya asumido, que cumpla con las normas equivalentes de seguridad de la cadena logística establecidas por el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, para acceder a facilidades en los trámites aduaneros.

Los operadores económicos autoriza-dos incluyen, entre otros, a fabricantes, importadores, exportadores, transpor-tistas, consolidadores, desconsolida-dores, agentes de carga internacional, puertos, aeropuertos, depósitos adua-neros, depósitos temporales, courier, operadores de terminales, y se regu-larán conforme las disposiciones que para el efecto emita la Directora o el Director General.

Este concepto, es diferente al significado que tiene “operador económico” en la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, lo que demuestra la necesidad de articular las normas.

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Como el Gobierno Nacional, que ha liderado las iniciativas de las propuestas de leyes y nor-mas para que la Constitución de la República pueda aplicarse a través de las mismas, en for-ma integral, coherente y consistente, garanti-zando así, la plena vigencia y aplicabilidad de la Constitución, y por ello, ha planteado, por ejemplo, la existencia de Códigos, como el Có-digo Orgánico de la producción, comercio e in-versiones, el Código Orgánico de planificación y finanzas públicas4, el Código orgánico de or-ganización territorial, autonomía y descentrali-zación5, cuerpos legales que integran materias que antes estaban dispersas en distintas leyes lo cual generaba dificultad y poca claridad en la aplicación de la ley, elemento fundamental como se ha expuesto de la seguridad jurídica; hubiera sido recomendable que la materia de

control monopólico y del poder del mercado, constituya más bien, un capítulo específico del Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones.

De este modo, habría existido concen-tración de continencia jurídica en di-versos aspectos de la actividad produc-tiva, tanto en lo que tiene que ver con formas de apoyar la inversión y la ac-tividad productiva, materia del Código Orgánico de la producción, comercio e inversiones, como lo que hace relación con el control del mercado, el mono-polio, la competencia desleal, que es abordado por la Ley analizada.

4 Publicado en el Segundo Suplemento al Registro Oficial No. 306 de 22 de octubre del 2010.

5 Publicado en el Suplemento al Registro Oficial No. 303 de 19 de octubre del 2010.

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Reflexiones

Consideraciones metodológicas y de contenido

Uso de conceptos y definiciones

Desde el punto de vista de la estructura de la Ley, y del uso de términos, es ne-cesario destacar que existen una serie de conceptos que deberían ser lo más claros para el ciudadano o ciudadana o sujetos de la aplicación de la misma. Por ejemplo, se habla de “mercado re-levante”, “poder del mercado”, “ope-rador económico” con una connotación diferente a la definida en el Art. 231 del Código Orgánico de la producción, co-mercio e inversiones como ya se ha re-visado, “posición de dominio”, “abuso del poder del mercado”, “implementa-

ción de prácticas exclusorias y prácti-cas explotativas”, “concentración eco-nómica”, “competencia desleal”; entre otros términos más.

Lo anterior, debería haber merecido un capitu-lo o título de glosario, toda vez que es una ter-minología que virtualmente no existe en otra ley, y si de seguridad jurídica se trata, el sujeto de la ley, el individuo legislado, debería com-prender con la mayor claridad el texto de la misma, para poder ejercer derechos y cumplir obligaciones. Ello resulta tanto más relevante si se considera que hay términos que en la Ley, no se los define como por ejemplo, la expresión prácticas exclusorias y explotativas.

Otro de los elementos dignos de comentar-se desde el punto de vista metodológico y de técnica jurídica es aquel que tiene que ver con capítulos y títulos y sus contenidos. Por ejem-

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plo, el Art. 9. que trata del Abuso del Mercado y que tipifica como una infracción a dicho abu-so, contiene las llamadas conductas que son las mismas que están tipificadas en el Art. 11 como acuerdos y prácticas prohibidos y que también se refieren a conductas, entre las cua-les constan por ejemplo “la venta condicionada o atada”, numerales 9 y 12 de los mencionados artículos, respectivamente.

Lo anterior, sin perjuicio de que en el Art. 55 de la Ley Orgánica de defensa del consumidor hace referencia a prácticas abusivas del mer-cado, a algunas de las infracciones tipificadas en la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, siendo que en esta última, no hay referencia alguna a la Ley Orgánica de defensa del consumidor. Sería necesario quizá poner alguna referencia en el Art. 3 de la Ley, en la que se mencionan los textos legales co-nexos.

Resulta confuso para el usuario de la Ley tener dos artículos similares que tipifican infracciones alrededor del concepto de “abuso del poder del mercado” que son en su materia las mismas que el artículo referente a “acuerdos y prácticas prohibidos”, por lo que debió procurarse mejorar la redacción o al menos evitarse du-plicaciones alrededor de los artícu-los, para no generar la impresión de que las infracciones iguales como por ejemplo, la mencionada la referente a la discriminación de precios que en el Art. 9, abuso del poder del merca-do habla de “6.- La discriminación in-justificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios.”; y en el Art. 11, acuerdos y prácticas prohibidas, se habla de “7. Discrimi-

nar injustificadamente precios, con-diciones o modalidades de negocia-ción de bienes o servicios”. ¿Cuáles son las diferencias? ¿Cuáles las con-sideraciones para que se tipifiquen como infracciones que obedecen a dos artículos diferentes?. Lo anterior puede inducir a confusión.

La costumbre fuente del derecho

En la Ley, en el Art. 3, tercer párrafo se habla de que “la costumbre o la costumbre mercantil no podrán ser invocadas o aplicadas para exone-rar o eximir conductas contrarias a esta Ley o a la responsabilidad del operador económico”.

No obstante, el Art. 25 de la Ley, de-fine a la competencia como desleal, a “…todo hecho, acto o práctica con-trario a los usos o costumbres hones-tos para el desarrollo de las activida-des económicas.”

¿Cómo interpretar las disposiciones?. ¿Cómo aplicarlas?. ¿En qué mismo se sustenta la Ley?. ¿Se acepta o no la costumbre como fuente de aplicación de la Ley?. Si se acepta, ¿cómo aplicar la normativa?. El Art. 4 del Código de Comercio resulta más pertinente cuando tie-ne que ver con la aplicación de la costumbre, cuando expresa, “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad y reiterados por más de diez años.”

Consideramos que debería aceptarse a la cos-tumbre como fuente de la aplicación de de-rechos y obligaciones del modo regulado por el Código de Comercio, que ha estado vigente desde 1906.

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Reflexiones

Tipificación de las infracciones y su desarrollo en la Ley

En la Ley Orgánica de regulación y control del poder del mercado, se contemplan una serie de infracciones que son objeto de sanciones, ta-les como la infracción de “abuso del poder del mercado”, tipificada en el Art. 9; la infracción de “acuerdos y prácticas prohibidos”, de que trata el Art. 11; la infracción tipificada como “hechos, actos o prácticas desleales” de que trata el Art. 26; la tipificación de lo que constituye “concen-tración económica” en los Arts. 14, 15 y 16.

La redacción de la Ley, sugiere una serie de ti-pificaciones e infracciones, que en muchos de los casos se parecen unas a otras, como el ya mentado caso de “venta condicionada o atada” contenida en la infracción abuso del poder del mercado y también en la infracción denomina-da acuerdos y prácticas prohibidas.

Por ejemplo, el Art. 26 que define a las prácticas desleales, “Quedan prohibi-dos y serán sancionados en los térmi-nos de la presente Ley, los hechos, ac-tos o prácticas desleales, cualquiera sea la forma que adopten y cualquie-ra sea la actividad económica en que se manifiesten, cuando impidan, res-trinjan, falseen o distorsionen la com-petencia, atenten contra la eficiencia económica, o el bienestar general o los derechos de los consumidores o usuarios.”

A su vez, el Art. 14 de la Ley expresa alrede-dor del concepto de concentración económica que “a los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como:

a) La fusión entre empresas u operadores eco-nómicos.

b) La transferencia de la totalidad de los efec-tos de un comerciante.

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre ac-ciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de dere-cho a ser convertidos en acciones o partici-paciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otor-gue al adquirente el control de, o la influen-cia sustancial sobre la misma.

d) La vinculación mediante administración co-mún.

e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfie-ra en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un ope-rador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o ex-traordinaria de un operador económico.”

Art. 15.- Control y regulación de concentración económica.- Las operaciones de concentración económica que estén obligadas a cumplir con el procedimiento de notificación previsto en esta sección serán examinadas, reguladas, con-troladas y, de ser el caso, intervenidas o sancio-nadas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.

En caso de que una operación de concentra-ción económica cree, modifique o refuerce el poder de mercado, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado podrá denegar la operación de concentración o determinar medidas o condiciones para que la operación se lleve a cabo. Habiéndose concretado sin previa notificación, o mientras no se haya ex-

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pedido la correspondiente autorización, la Su-perintendencia podrá ordenar las medidas de desconcentración, o medidas correctivas o el cese del control por un operador económico sobre otro u otros, cuando el caso lo amerite, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lu-gar de conformidad con los artículos 78 y 79 de esta Ley como:

a) La fusión entre empresas u operadores eco-nómicos.

Es decir, tanto en competencia desleal como en concentración económica, existen tipifica-ciones similares de infracciones que sugieren una interconexión de las mismas y que quizá lo que debería haberse hecho en la Ley, es tratar de resumir mejor y con más claridad las gamas de infracciones, tomando nota de que hay factores comunes a unas y otras, pues ello podría termi-nar confundiendo, como ya se ha manifestado, al sujeto de la regulación de la Ley y al aplicador de la misma que va a ser la Superintendencia de Control del Poder del Mercado.

La concentración económica y su aplicación en la Ley

En el caso de la normativa concerniente a la “concentración económica” de que trata la Sección 5, se define en qué consiste la concen-tración y se prevé que debe existir una notifi-cación, Art. 16, cuando se produzcan fusiones de empresas, transferencias de efectos, adqui-sición de propiedad y/o acciones o títulos de deuda. Al respecto, el monto a ser considerado como concentración económica, para que esas notificaciones se produzcan, van a ser regula-das en el Reglamento a la Ley.

“Art. 16.- Notificación de concentración.- Están obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en ope-raciones de concentración, horizontales o ver-

ticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes su-pere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneracio-nes Básicas Unificadas vigentes haya esta-blecido la Junta de Regulación.

b) En el caso de concentraciones que involu-cren operadores económicos que se dedi-quen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado rele-vante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico defi-nido dentro del mismo.”

El hacer referencias a remuneraciones mensua-les unificadas es un criterio que termina siendo discrecional. ¿Cuántas remuneraciones unifica-

das?. ¿Mil?, ¿Diez mil? ¿Un millón?.

En cuanto al 30% del mercado o producto, una cosa es concentración financiera y otra concen-tración en materia de producción de colchones o de servicios como el lavado de ropa al seco. Las connotaciones entre una y otra actividad son particulares. Una cosa es un porcentaje de concentración en un mercado pequeño como el de venta de implantes estéticos para perso-nas con quemaduras por ejemplo, que no se conoce adivina cual es la magnitud del merca-do apreciado en forma estacional, y otra, la en ventas de alimentos y perecibles que venden las cadenas de supermercados, que abarcan volúmenes mayores.

Queda a la imaginación del Reglamento a la Ley, la determinación más específica de cómo se va a aclarar el alcance de lo que significa el “concentración económica”.

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Reflexiones

Lo anterior lleva a una reflexión, la verdad es que los agentes económicos que participan en el mercado adoptan sus decisiones a base de la denominada racionalidad económica. ¿No será, que los sujetos del control de la Ley, conociendo los montos que establezcan el reglamento o la autoridad, evitarán llegar a volumen de nego-cios que les convierta en sujetos de control?. Los parámetros para identificar, concentración, ¿se-rán variables o fijos?. ¿Constituirá esa conducta un elemento beneficioso para la producción en escala, la identificación de ventajas comparati-vas y algunas nociones de competitividad?

El plazo previsto en el Art. 21 de la Ley, para verificar la concentración, puede resultar a todas luces escaso para analizar un tema de semejante envergadura, como por ejemplo una fusión entre grandes consorcios, con complejidades de balances, estados financie-ros auditados, deudas, perfil de las mismas, etc., tanto más, si se atiende a lo que expresa el Art. 22 en que se contempla que el análi-sis por parte de la Superintendencia del Po-der del Mercado, debe considerar aspectos como la situación de la competencia, grado de posición de dominio, etc. Ello va a aca-rrear que la Superintendencia de Control del Poder del Mercado, deba tener a la mano una base estadística, de producción y cuentas formidable no solo de la compañía o grupo empresarial bajo el análisis, sino de todo el sector o industria, o de la región o provincia, etc., para poder llevar a cabo análisis justos, correctos y profundos, que no terminen im-pidiendo el robustecimiento de la actividad productiva en desmedro de quienes la Ley pretende proteger que son los ciudadanos y ciudadanía y los y las consumidores, o en su caso, perjudique iniciativas empresariales bien formuladas e intencionadas.

Ello significará contar con un aparato técnico administrativo analítico de gran calidad, que instituciones como la propia Superintendencia

de Compañías, la de Bancos , el Banco Central, han logrado desarrollarlo , a lo largo de muchos años de trayectoria institucional.

El Art. 23 de la Ley, que se refiere a la autori-zación tácita, podría resultar riesgoso, pues el silencio de la Superintendencia del Poder del Mercado en autorizar una fusión o adqui-sición que se interprete como concentración económica, no surte ningún efecto respecto de esta Superintendencia, en el evento de que se consume una fusión o adquisición que efec-tivamente consista en concentrar económi-camente un sector y distorsionar el mercado. ¿Qué ocurriría si en algunos casos, se autoriza y en otros, significativos o complicados quizá, sobreviene la autorización tácita y como re-sultado se consuma un caso de concentración económica?. ¿Se estaría cumpliendo con la Ley? ¿Cómo se protegería el objetivo de la Ley y el bienestar público y el buen vivir? . ¿Cómo esto podría ocurrir en desmedro de las dispo-siciones constitucionales sobre estas materias?

También no queda claro qué ocurriría con las actuales situaciones en que existen casos en el Ecuador, de concentración económica y que están actuando en el mercado, a través de hol-dings, empresas y grupos empresariales que no necesariamente pertenecen a los grupos finan-cieros. Es evidente que en el Ecuador, existen grupos empresariales que sin necesidad de verificar fusiones o adquisiciones, tienen una posición dominante y hasta podrían estar incu-rriendo en las infracciones tipificadas en la Ley a lo largo de sus artículos; sin embargo, no que-da claro qué pasaría con esos grupos.

¿Tendrían la ventaja de estar exonerados de la vigencia de la Ley y solo a futuro se aplicarán estas normas, aun cuando existan evidencias de concentración económica?

(Espere la segunda parte de este artículo en en el siguiente número).

Derecho Penal

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La Asamblea Nacional del Ecuador, con el propósito de prevenir, corregir, elimi-nar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado, expidió el pasado 29 de septiembre del 2011 la ley orgánica de regulación y control del poder del mercado, pu-blicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555, de 13 de octubre del 2011; norma requerida con suma ur-gencia frente al innegable desarrollo de las nuevas formas de criminalidad que atentan contra el bien jurídico su-praindividual y pluriofensivo conocido como orden económico social, en con-cordancia con las directrices jurídicas preexistentes que, para su correcta y legítima operatividad, precisaban de una descripción concreta de las ac-ciones u omisiones a sancionarse por atentar contra el sistema de economía social y solidaria.

No es ajeno a nuestra realidad constitucional desde el año

1998, las tajantes prohibiciones en lo concerniente a las prácti-cas monopólicas y oligopólicas, que desde el 20 de octubre del 2008 se convierten en una con-globación interesante de medi-das propositivas del Estado para evitar que los agentes econó-micos distorsionen la anhelada distribución equitativa del in-greso y de la riqueza nacional; tanto es así que la Carta Política remite al poder punitivo estatal las siguientes conductas1:

a) Dentro del Capítulo referente a la “Soberanía Alimentaria”, es responsa-bilidad del Estado impedir las prácticas monopólicas y cualquier tipo de espe-culación con productos alimenticios. Aspecto que del mismo modo se regu-la dentro de la “Política Comercial”, en donde se busca evitar tanto estas prác-

Ex-.Decana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional Sek Especialista M.H. Summa Cum Laude en Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid.

Especialista en Docencia Univer-sitaria de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Quito.Docente de Instituciones del Derecho Penal en la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Ex Docente de Derecho Penal Económico y Metodología de la Investigación Jurídica de la Universidad Andina Simón Bolívar.

Autora de las obras: “La des-obediencia civil: análisis político y penal Caso ETA”, “Consultor Penal” .

“Derecho Penal Económico: Los Delitos Socioeconómicos en el Ecuador” y “El Derecho como Ciencia”. Miembro Consultivo y articulista de la Revista Peruana de Derecho Penal Económico y de la Empresa REDPPE.Cursando BA in deutscher Sprachkenntnisse, Humboldt Haus, Quito –Ecuador.

M. Paulina Araujo G.

La Ley Orgánica de regulación y control del

poder del mercado vs. la realidad del Derecho Penal Económico en el Ecuador

1 ARAUJO GRANDA, María Paulina, Derecho Penal Económico: Los Delitos Socioeconómicos en la Legislación Ecuatoriana, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2010, pp. 10-12

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ticas monopólicas como también las oligopóli-cas, particularmente en el sector privado, y en otras áreas que afecten el funcionamiento de los mercados.2

b) En el ámbito del “Sistema Financiero”, el Es-tado está en la obligación de fomentar el ac-ceso a los servicios financieros y a la democra-tización del crédito, por tanto, se prohíben las prácticas colusorias3, el anatocismo y la usura. Además se proscribe expresamente el conge-lamiento o la retención arbitraria o generali-zada de los fondos o de los depósitos en las instituciones financieras públicas o privadas; así como la participación en el control del ca-pital, la inversión o el patrimonio de los medios de comunicación social, a entidades o grupos financieros, sus representantes legales, miem-bros de su directorio y accionistas4.

c) Cuando nos referimos a los “Intercambios económicos y comercio justo”, el Estado se compromete a regular, controlar y a intervenir –cuando sea necesario-, en los intercambios y transacciones económicas; para esto, sancio-nará la explotación, la usura, el acaparamiento, la simulación, la intermediación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos. Esta norma, con-tenida en el artículo 335 de la Constitución de la República, vuelve a hacer hincapié en que

se establecerán los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.

Lo antes citado, generó en todos los destina-tarios de las normas una expectativa de tipifi-cación concreta de conductas antijurídicas, por el peligro inmerso en todo delito económico o que afecta directa o indirectamente a las polí-ticas económicas impuestas por el Estado; sin embargo, la Ley Orgánica de Regulación y Con-trol del Poder del Mercado hace una remisión expresa a las tipologías ya existentes en el Có-digo Penal; crea un organismo administrativo de control primario y de sanción –Superinten-dencia de Control del Poder de Mercado-; y, adicionalmente, una suerte de prejudicialidad y hasta desconocimiento de la titularidad de la acción penal pública de la Fiscalía General del Estado, por cuanto:

“Las conductas o actuaciones en que incurriere un operador económico se-rán imputables a él y al operador que lo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo” (…) “La autoridad adminis-trativa determinará la naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a su realidad y efecto económico”5

2 Cfr. Numeral 11 del artículo 281 y numeral 6 del artículo 304 de la Constitución de la República vigente, en concordancia con el artículo 244 de la Constitución Política de 1998.

3 Antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009, la Ley para el Juzgamiento de la Colusión –considerada como un híbrido entre las áreas civil y penal-, permitía que de declararse la procedencia de la demanda colusoria, los demandados podían ser condenados a una pena privativa de la libertad a través de las Salas Penales de lo que antes se llamó: Cortes Superiores de Justicia, hoy Cortes Provinciales; sin embargo, es necesario indicar que desde el nacimiento del mentado Código Orgánico, los actos colusorios se ventilarán en primera instancia ante un Juez de lo Civil, y en esta rama del Derecho se mantendrá según los recursos que se interpongan, sin que se cuente con la presencia y acción de la Fiscalía General del Estado.

4 Cfr. Incisos segundo y cuarto del artículo 308; y segundo inciso del artículo 312 de la Constitución vigente.

5 Inciso segundo del artículo 2 y primera parte del artículo 3de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

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Esta realidad normativa me permite afirmar que se mantiene la falta de autonomía y ope-ratividad directa de los tipos penales descri-tos en el Capítulo del Código Penal que re-primen las acciones u omisiones que atentan contra el comercio, las industrias y las subas-tas6, en especial aquellas que dentro de sus elementos objetivos requieren de la puntua-lización del sentido, contenido y alcance de la naturaleza jurídica del “Pánico Económico”, gestado por medio de maniobras fraudulen-tas que entre otras, incluyen el monopolio, el ocultamiento, el acaparamiento, la especula-ción y/o el desplazamiento que encarece o limita la producción y el consumo.

Por citar un ejemplo, antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, para lograr una aplicación del artículo primero agregado al artículo 363 del Código Sustantivo Penal: “Actos ilegales tendientes al alza de precios de los produc-tos de primera necesidad” y únicamente a lo que la especulación se refiere, se debía hacer una remisión directa y obligatoria al artículo 2 de la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor, que permitía al operador de la ley penal tener los argumentos suficientes para saber si las actos del supuesto sujeto activo, se subsumían en toda la definición de especulación dada por el legislador, es decir:

Práctica comercial ilícita que consiste en el aprovechamiento de una necesi-dad del mercado para elevar artificio-samente los precios, sea mediante el ocultamiento de bienes y servicios, o acuerdos de restricción de ventas entre proveedores, o la renuencia de los pro-veedores a atender los pedidos de los consumidores pese a haber existencias que permitan hacerlo, o la elevación de

los precios de los productos por sobre los índices oficiales de inflación, de pre-cios al productor o de precios al consu-midor.

Hoy, después de la publicación de la norma motivo del presente análisis, la remisión a la regulación positi-va de protección a los consumidores se mantiene intacta y debe seguir operando a través de lo que la doctrina penal conoce como “Tipicidad Conglobante”.

Es de imperiosa necesidad hacer notar que las nuevas

d e s c r i p c i o n e s encaminadas a la protección del sistema económico por medio de la regulación y control del poder de mercado, no son parte constitutiva de ninguno de los delitos que constan en el Código Penal ni tampoco han definido con precisión conductas constitucionalmente prohibidas, por lo que es más que sobreentendido que serán sancionados a través del área del Derecho

6 Dentro del Título IV “De los delitos contra la Fe Pública”, Capítulo V “Delitos relativos al Comercio, Industrias y Subastas”

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Derecho Penal

Administrativo, especialmente por medio de la aplicación de multas que, según las innumerables experiencias de l e g i s l a c i o n e s comparadas y de c r i t e r i o s

esgrimidos en los foros de Derecho Penal

Económico, no han generado efecto disuasivo alguno, toda vez que se ha comprobado que el monto de las multas es y será asumido por los consumidores de los bienes y servicios, a pesar de su encarecimiento

considerable. Esta conclusión se mantiene intacta aún frente a las conductas consideradas como delitos económicos dentro

del Proyecto de Código Integral Penal que se encuentra en estudio de la Asamblea Nacional al momento en el que se redacta el presente artículo7.

Mírese que en la Ley Orgánica de regulación y control de poder

de mercado, se prohíben conductas de “personas

naturales o jurídicas, públicas o privadas,

n a c i o n a l e s

y extranjeras, con o sin fines de lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, así como los gremios que las agrupen, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional”8, que al tenor del esquema que se expondrá en las líneas siguientes, nos enfrentan a una asimetría con la mayoría de delitos constantes

7 Cfr. Artículos del Proyecto de Código Penal Integral: 146 (Pago mínimo de productos sujetos a precio oficial); 246 y 247 (Infracciones tributarias y Defraudación); 248 y 249 (Infrac-ciones aduaneras y Contrabando) 250 y 251 (Mal uso de exenciones tributarias e infracción aduanera agravada); 262 al 278 (Pánico económico, simulación de exportaciones o importaciones, agiotaje, operaciones financieras no autorizadas, defraudaciones financieras y bursátiles, delitos en el ámbito del Mercado de Valores y de Seguros y Lavado de activos).

8 Inciso primero del artículo 2 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

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en el Código Penal, manteniendo además una redacción en blanco y, en ocasiones, abierta, que ratifica la expansión del poder sancionatorio frente a peligros concretos y/o abstractos que desvirtúan las directrices derivadas del principio de legalidad, eje básico de todos las ramas del Derecho Público.

Se prohíben a través de la Ley Orgánica de re-gulación y control del poder de mercado:

a) El Abuso del poder de mer-cado (figura genérica): Re-sumido en las conductas de uno o varios operadores económicos que: afectan efectiva o potencialmente la participación de otros compe-tidores y su capacidad de entrada o expansión en un mercado rele-vante; aumentan los márgenes de ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor; fijan precios preda-torios o explotativos (SIC); alteran injustificadamente los niveles de producción del mercado o del de-sarrollo técnico o tecnológico que afecta negativamente a los demás operadores y/o a los consumidores; la discriminación injustificada de precios, condiciones o modalida-des de fijación de precios; la apli-cación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; las ventas injustificadas en sus moda-lidades: condicionada y atada; la injustificada negativa a satisfacer las demandas de compra o adqui-sición o a aceptar ofertas de venta

o prestación de servicios o bienes; la incitación, persuasión o coac-ción a terceros para no aceptar, li-mitar o impedir la compra, venta, movilización o entrega de bienes o prestación de servicios; el esta-blecimiento de subsidios cruzados y de carácter regresivo; la imple-mentación de prácticas tendientes a la explotación; la creación de descuentos condicionados, como aquellos conferidos a través de tar-jetas de afiliación; el abuso de un derecho de propiedad intelectual; el establecimiento, imposición o su-gerencia de contratos de distribu-ción o venta exclusiva; y, la fijación arbitraria de precios de reventa.9

b) El abuso de poder de mercado en situa-ciones de dependencia económica: Se configura ante cuatro situaciones concre-tas: 1.- La ruptura injustificada y sin previo aviso de 30 días de una relación comercial establecida; 2.- La acción concreta o de peligro de obtención, bajo la amenaza de ruptura de relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalida-des de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones ajenas a las pactadas; 3.- La utilización del poder del mercado para generar o mantener la posición de dependencia económica de uno o varios operadores con la finalidad de obtener ventajas adicionales que no se conceden a compradores o proveedores similares; y, 4.- La imposición directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.10

9 Artículo 9 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

10 Artículo 10 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

65

Derecho Penal

c) Los acuerdos restrictivos o limitativos de los principios de la competencia: Serán nulos de pleno derecho, los acuerdos que reflejen cualquier tipo de restricción en el mercado y atenten contra la compe-tencia, sea que se celebren con fines co-merciales o de prestación de servicios; los relacionados a la producción, distribución o comercialización de bienes o servicios; la repartición de clientes, proveedores o zonas geográficas y las fuentes de abas-tecimiento; la concertación en la calidad de los productos fuera de los estándares nacionales y/o internacionales; los acuer-dos que contengan un boicot dirigido a limitar el acceso al mercado o el ejercicio de la competencia por otras empresas; la suspensión concertada y de manera verti-cal la provisión de un servicio monopólico en el mercado a un proveedor de bienes o servicios público o privado; levantar ba-rreras de entrada y/o salida en un merca-do relevante; impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficacia económica; y, los acuerdos o pactos entre proveedores y compradores que dentro de las compras públicas direccionen o concierten la con-tratación para el favorecimiento injustifi-cado a uno o varios operadores económi-cos.11

d) Las prácticas desleales: Según la Ley Or-gánica de control y regulación del poder del mercado, las prácticas desleales no re-querirán para su sanción la demostración de haber sido ejecutadas con conciencia y voluntad, sino que se asumirá frente a ellas el animus propio del cuasidelito des-

crito en el Código Civil. Son prácticas des-leales: 1.- Los actos de confusión; 2.- Los actos de engaño; 3.- Los actos de imita-ción; 4.- Los actos de denigración; 5.- Los actos de comparación; 6.- La explotación de la reputación ajena; 7.- Las violación de los secretos empresariales [Únicamente en este apartado existe una direccionali-dad al abuso de confianza del artículo 560 del Código Penal]12; 8.- La inducción a las infracciones contractuales; 9.- La violación de normas; y, 10.- Las prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los consumidores.13

Todo lo dicho, desde mi particular punto de vista, nos enfrenta a un tratamiento legisla-tivo de relaciones económicas pero que tan sólo serán sancionadas administrativamente y sólo si se producen en el mercado de com-pra y venta de bienes y servicios; sin embar-go, las relaciones sociales-económicas lesivas o la delincuencia económica y/o de la empre-sa se ciñe no sólo a hechos mercantiles, sino también al adecuado manejo de los recursos públicos, a todas las acciones y omisiones que se gestan en las entidades bancarias y finan-cieras, etcétera.

Llama la atención como la Asamblea Nacional pasó por alto la gran lesivi-dad inmersa en las conductas antiju-rídicas en el ámbito económico, que al fin de cuentas menoscaban la con-fianza de la ciudadanía en el sistema económico, financiero y de precios impuesto por el Estado, sin pasar por alto que al ser la economía14 la cien-

11 Artículo 11 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

12 Numeral 3, del literal b), respecto a las prácticas desleales del numeral 7 del artículo 27 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

13 Artículo 27 de la Ley Orgánica de regulación y control del poder de mercado.

14 LARROULET, Cristián y MOCHÓN, Francisco, Economía, impreso en Chile, editorial MacGraw-Hill, tercera reimpresión, 1999, pp. 3 a 6.

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cia que se ocupa de las cuestiones relativas a la satisfacción de las ne-cesidades tanto materiales como in-materiales, se preocupa precisamente de la forma en cómo se administran los recursos escasos, con la finalidad de producir diversos bienes y distri-buirlos para el consumo masivo entre los miembros de la sociedad; no en vano todas aquellas relaciones -tan-to de personas naturales y a través de personas jurídicas- que afectan a la forma en que los individuos realizan sus elecciones y decisiones para la ad-ministración y consumo de los bienes disponibles, y de modo tal, lesionan y menoscaban la forma de satisfacción de sus necesidades, deben ser regula-das desde el ámbito punitivo y sancio-nador del órgano estatal, es decir, el Derecho Penal.

No está por demás hacer hincapié en la idea de que los delitos económicos, a diferencia de los delitos contra la propiedad, parten de la lesión de un bien jurídico diferente, que no sólo genera un efecto nocivo a una persona

plenamente identificable; sino que se carac-terizan por su pluriofensividad e impacto da-ñoso general.

Otra observación que se debe rea-lizar, puesto que en no pocos casos se ha paralelizado falsamente a los delitos vinculados con el orden so-cioeconómico con los llamados “Deli-tos de Cuello Blanco” o “White Collar Crimes”15; que se han comprobado “pequeñas estafas” o acuerdos en-tre comerciantes quienes, en primera instancia, no podrían ser catalogados como agentes con “poder de merca-do” pero que del mismo modo han logrado el interés criminológico del delito económico, que como se seña-ló, gira en torno al abuso de confianza explícito o implícito en el sistema eco-nómico impuesto por el Estado, lo que nos pone en el tapete de discusión de si la actual creación de leyes es el fiel reflejo de la adopción adecuada o no de reales políticas económicas en el Ecuador

15 MARQUÉZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique, La delincuencia económica, Bogotá-Colombia, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2004, p. 13-15. El autor claramente determina que: “…el término “White-Collar” no posee una significación concreta en cualquier idioma diverso al inglés y, de otro lado, en que es precisamente la criminalidad económica la que, dentro del más amplio campo de criminalidad de cuello blanco, ofrece un mayor interés no sólo desde la perspectiva criminológica, sino también desde un prisma estrictamente jurídico”.

Noticias

Con oportunidad del lanza-miento del libro del Dr. Ricardo Vaca Andrade sobre “el delito de lavado de activos en Ecuador”, la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y EDICIONES LEGA-LES, organizaron un importante Foro sobre “la reforma penal a de-bate”. El evento académico tuvo lugar en el Auditorio de la Torre II de la PUCE, el jueves 8 de diciembre del 2.011, a las 18:00 h. Distinguidos panelistas expusieron sus puntos de vista en relación con las nuevas reformas penales en el Ecua-dor. Se contó con la participación del Dr. Ernesto Albán Gómez, la Dra. Paulina Araujo Granda y el autor del libro Dr. Ricardo Vaca Andrade; todos ellos catedráticos de De-recho Penal. El Decano de la Facultad de Jurisprudencia del importante centro universitario, Dr. Santiago Guarde-

ras Izquierdo actuó como moderador del debate. Estuvo presente como invitado especial el Dr. Washington Bonilla Abarca, quien contribuyó en forma importante al desarrollo de la publicación y del evento. La asistencia de decanos de otras fa-cultades de jurisprudencia, docentes universitarios, funcionarios públicos vinculados con el tema, profesionales del derecho, invitados y estudiantes contribuyeron al éxito de la jornada.

En la presentación del libro “el delito de lavado de ac-tivos en Ecuador”, el Dr. Bonilla concluye que esta pu-blicación especializada está destinada a servir como referente a las autoridades encargadas de controlar esta actividad ilícita, así como al sector financiero del Ecua-dor, a lo operadores de justicia, a los abogados y por su-puesto a los estudiantes de derecho. Luego de la exposición académica, se ofreción un brin-dis de honor.

Foro: La reforma penal a debate

EL DELITO DE LAVADO

DE ACTIVOS EN ECUADOR

• Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales,

Abogado y Doctor en Jurisprudencia, PUCE.

• Estudios Superiores y de Especialización en

Derecho Penal, Derechos Humanos, American

Law and Legal English, Administración de

Derecho Laboral, Docencia Jurídica para

Profesores de Derecho.

• Asesor Jurídico de varias empresas y consultor

de varias organizaciones sociales, Catedrático

Universitario, Director General y Subsecretario

del Trabajo; Subsecretario de Trabajo encargado.

• Director de Asesoría Jurídica del Ministerio de

Gobierno, Subsecretario de Gobierno; Ministro

de Gobierno encargado; Presidente del Consejo

Nacional de Tránsito; Presidente del Consejo

Nacional de Rehabilitación Social; Vocal

principal del Consejo Nacional de la Judicatura;

Juez Suplente del Juez Décimo de lo Penal de

Pichincha y del Segundo Tribunal Penal de

Pichincha por varios años; Conjuez de la Corte

Superior de Quito en varios periodos; Conjuez

de la Corte Suprema de Justicia en varios

periodos.

• Ha realizado varias publicaciones y dictado

numerosas conferencias sobre temas relativos a

Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y temas

constitucionales.

Dr. Ricardo Vaca Andrade

68

Foro

Cuando uno piensa en la importan-cia de crear y realizar investigación en el área del Derecho se enfrenta a un análisis exhaustivo para poder enten-der la dinámica de la sociedad y el impacto que tienen sus variables y los principios fundamentales, “es variable el contenido del Derecho, o sea aquello que la norma jurídica dispone, puesto que está sujeto a las cambiantes circuns-tancias de lugar y de tiempo”1, con esta reflexión comprendimos que el análisis de la problemática laboral tenía ingre-dientes jurídicos concatenados con factores sociales, económicos y políti-cos.

Cuando nos permitimos proponer a la Universidad Internacional SEK la creación de un Observatorio de la Políti-ca Laboral, creímos que era necesario integrar a la definición de las discipli-nas jurídicas un panorama real de las circunstancias de la relación emplea-dor y trabajador partiendo de la crisis

económica producto de la dolarización, el éxodo de compatriotas a EEUU y Europa, el silencio ante los atropellos que ha ignorado el legislador y el orden público por tener un déficit de la formu-lación de políticas encaminadas a crear un empleo digno, solidario y competiti-vo en nuestro país.

El “Derecho del Trabajo es una referencia doctrinaria que manifiesta que es un conjunto de relaciones sociales en las que aparecen implicados determina-dos sujetos: los trabajadores que se superan, los empresarios que los contratan, los sindicatos que los representan, los estudiantes que buscan insertarse adecua-damente en el mercado laboral y los futuros profesionales que aspiran a ser parte de un bienes-tar común”.2

- Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.- Experto en E - Learning Edu-cación e Investigación Virtual. - Diplomado en Gestión de Polí-ticas Públicas de la UniversidadNacional del Litoral de Argentina. - Maestrante de Derecho Ad-ministrativo en la Universidad Técnica Particular de Loja. - Observatorio del Parlamento Andino – Capítulo Ecuador. - Observatorio de la Política Laboral – CIITEK Centro de Investigación de la Universidad Internacional SEK.- Programa Radial de actualidad Laboral en Radio Latina 88.1FM

UNIVERSIDADINTERNACIONAL SEK – ECUADOR:Docente a Tiempo Completo. Profesor de Legislación Social, Derecho Laboral, Análisis Jurídico, Lenguaje Jurídico

INSTITUTOTECNOLÓGICO SUPERIOR CORDILLERA RED DE EDUCACIÓN SUPERIOR:Catedrático Universitario.

Gabriel Recalde B.

Proyecto de Investigación “Observatorio de la Política

Laboral”

1 BORJA, Rodrigo. Sociedad Cultura y Derecho, Editorial Planeta, Junio 2007.

2 VALVERDE MARTÍN, RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, GARCÍA MURCIA.; 2000:Derecho del Trabajo. Novena Edición. pp. 37 - 47

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El Observatorio de la Política Laboral se presentó como un camino para entender el crecimiento de nuestro país y las condiciones en las que los actores laborales interactúan ya que entendemos que la creación jurídica debe estar empatada a la realidad social y educati-va, pues los centros de enseñanza deben estar enlazados a los procesos productivos, creati-vos e innovadores.

El diseño de las Políticas Públicas es un desafío concreto para nuestra sociedad3, en el caso de la Política Laboral, el Observatorio realizó un diagnóstico de las líneas Económico-Social y el rumbo que tienen frente al Plan Nacional de Desarrollo, en la que se resalta como su factor central el considerar al ser humano como eje del crecimiento económico.

Las cifras y datos que se recopi-lan permanentemente olvidan que las dificultades para acceder a un empleo presentan como obstáculos más comunes a la falta de alternati-vas de mecanismos para tener éxito profesional que evitaría la salida de talentos jóvenes –un tanto escon-didos- que bien podrían ofrecer un camino sostenido de progreso y equidad. Solo 11% de ecuatorianos de 24 años y más tienen título universita-rio (Siise, Sistema Integrado de Indica-dores Sociales del Ecuador, 2009). El reto es entonces ofrecer un sistema universitario generoso en la investi-

gación y el pensamiento conmutativo, visualizando una sociedad que genera oportunidades y las exporta, David Jacho, ecuatoriano, Phd en Economía en London School of Economics and Political Science, Especializado en Micro econometría expresa que “todo joven que tiene la oportunidad de estudiar fuera, parte con la ilusión de regresar”. David es un ejemplo de que Ecuador a mediano plazo si presenta oportunidades profesionales y aunque existan escenarios pesimistas, nos queda mucho por aprovechar, quizá esa sea una ventaja frente a otros países. El Observatorio fomentó un espacio de reflexión de las variables que afectan al acceso del empleo en el Ecuador y cómo desde la investiga-ción académica, legal y científica si es posible proponer políticas públicas a largo plazo.

La necesidad de contar con una legislación nueva y coherente que elimine la discrecio-nalidad, superposición y contradicción de las normas, está por encima de cualquier hecho coyuntural, como por ejemplo la contratación parcial que según el Art. 82 del Código del Trabajo Ecuatoriano, estable-ce que “Todo contrato de trabajo se estipu-lará el pago de la remuneración por horas o días, si las labores del trabajador no fueran permanentes o se trataren de tareas periódicas

3 CABRERO MENDOZA, Enrique; 2010: ¿Cómo construir una mística Intergubernamental en la política Social? Ensayo.

70

o estacionales…”4. Sin embargo en el Mandato Constituyente 85, Art 2 dice: “Se elimina y prohí-be la contratación por horas”. Adicionalmente establece que se pagará la proporcionalidad en relación con la remuneración que corres-ponda a la jornada completa, que no podrá ser inferior a la remuneración básica unifica-da, en este caso notamos que la contradicción de la norma ha motivado la incertidumbre en los actores económicos, a pesar de que con la Resolución CD 305 de 1 de enero del 2010 del IESS, ya establece que el contrato parcial tendrá una base imponible de afilia-ción no menor a USD 120 dólares americanos. Los cambios legales adolecen de una política sostenida a largo plazo que busque un futuro generoso para los empresarios y los trabaja-dores.

La meta visible que el Observato-rio de la Política Laboral ofreció a la ciudadanía fue el planteamiento de un debate serio en el que se proporcione información discernible, para que la sociedad se encuentre más preparada para que enfrente las posibles crisis económicas que puedan haber en un futuro. El mecanismo de acercamiento a la ciudadanía fue la Radio, la misma que ofrece la alternativa de eliminar la brecha que separa el conocimien-to generado por la Universidad y el desconocimiento de los derechos y obligaciones de la ciudadanía. Estuvi-mos al aire doce horas en el lapso de cinco meses; son en este caso 720 minutos de Programas en vivo con 20 invitados que ofrecieron su mejor contingente para involucrarnos en la

reflexión de las políticas laborales. Contamos con una participación de alrededor de 200 mensajes de opinión en la página del blog del Observatorio y varias llamadas telefónicas en vivo al programa que incluyen asesora-mientos y consultas en algunos casos puntuales sobre Derechos y Obligacio-nes de trabajadores y empleadores.

La participación de Radio Latina ha sido fundamental en la consecución de nuestro objetivo que siempre fue el tener una línea editorial imparcial e independiente para de esta manera tener un rol neutral como inves-tigadores. Un esfuerzo que va más allá de lo académico y que involucra la formación de investigadores desde las aulas hacia la colecti-vidad, ha sido el compromiso tanto del Obser-vatorio como de la Universidad en la investi-gación para la obtención de respuestas hacia la sociedad, y cabe señalar que en este caso Diego Alejandro Hidalgo Calero y Pedro José Bermeo Arcos se constituyeron en colabora-dores permanentes de nuestro proyecto.

Con estos antecedentes nuestro Proyecto presenta la siguiente estructura: En la primera fase, desarrollamos la fundamentación teóri-ca basados en estudios realizados por los más distinguidos jurístas, economistas y estudio-sos del desarrollo humano con la permanente búsqueda de Políticas Laborales innovadoras que sean una alternativa frente a los proce-sos de cambios constitucional y económico que vivimos. En la segunda fase nos concen-tramos en la explicación de los programas en vivo, con una periodicidad mensual a fin de cumplir con las temáticas propuestas, mismas que subyacen de la exploración de campo y comparativa en varias ciudades de nuestro

4 Código del Trabajo Ecuatoriano, R.O.167: 16-dic-2005. Corporación de Estudios y Publicaciones5 Mandato Constituyente 8, R.O.-S 330:6-may-2008

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Foro

país, como: Guayaquil, Cuenca, Manta, Ibarra, Ambato y Portoviejo6.

Fundamentación Teórica

¿Qué se entiende por Políticas Laborales? Para abordar esta inquietud planteada previa-mente como eje fundamental para la inves-tigación, participación y asesoramiento del Proyecto, debemos analizar la profundidad de la construcción de Políticas Públicas Estatales y Gubernamentales.

Las políticas sociales suelen ser identi-ficadas como aquellos enunciados que tienen por objeto la intervención común en los problemas “sociales”7. En el caso ecuatoriano se encuentra en práctica el Plan Nacional de Desarro-llo en el cual posiciona al Ser Humano como actor protagónico del desarrollo e identifica a la fuerza laboral como un elemento de yuxtaposición entre la economía solidaria y la equidad social. Las políticas públicas que suelen ser presentadas como sociales, en la mayor parte del mundo capita-lista contemporáneo, incluyen a todas aquellas intervenciones públicas que regulan las formas en que la población se reproduce y socializa – La formula-ción de la Política Laboral toma como base ese criterio y busca un resultado articulado que vincule a la producción y crecimiento económico y no pierda de vista las reformas legales que dinamicen la sociedad-. El Dr. Andrés

Páez como conferencista principal en el foro preparado para el proyecto, denominado: “Principales problemáti-cas laborales en el ámbito jurídico y social en el Ecuador”, mencionó que sin una política laboral sostenida en el tiempo no es posible constituir una política económica que construya el desarrollo. Su ponencia tuvo como objetivo integrar al diagnóstico de la situación laboral ecuatoriana la falta de mecanismos para contrastar nuestra ley con la dinámica de nuestra economía.

Un país como el nuestro donde el índice de desarrollo humano, según el informe del Programa para Naciones Unidas es de 0.8068 diagnostica al Ecuador como uno de los países más inequitativos de América del Sur, reclama que la formulación de fuentes de capital y atracción de inversiones nacionales o extran-jeras, contribuyen significativamente en la consolidación del tejido social, el cual depen-de sobre manera de certidumbres ligadas a las reformas fiscales y que reclaman planifica-ción por parte de los ciudadanos y del Estado.

“El objetivo principal del desarrollo es ampliar las opciones de las personas. En principio, estas opciones pueden ser infinitas y cambiar con el tiempo. A menudo las personas valoran los logros que no se reflejan, o al menos no en forma inmediata, en las cifras de crecimien-to o ingresos: mayor acceso al conocimiento, mejores servicios de nutrición y salud, medios de vida más seguros, protección contra el crimen y la violencia física, una adecuada

6 Cronograma de Trabajo del Proyecto “Observatorio de la Política laboral, presentado y aprobado por la Dirección de Investigación e Innovación UISEK - Ecuador

7 ANDREANACCI, Luciano y REPETTO, Fabián: (2010) Universalismo, ciudadanía y Estado en la política social latinoamericana. Documento preparado para el Diplomado en Política Social de La Universidad Nacional del Litoral de Argentina.

8 PNUD, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. (2009), Human Development Report 2009

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cantidad de tiempo libre, libertades políti-cas y culturales y un sentido de participación en las actividades comunitarias. El objetivo del desarrollo es crear un ambiente propicio para que la gente disfrute de una vida larga, saludable y creativa”.9

Y es entonces importante resaltar que a esta definición destacamos la importancia trans-versal que tiene la calidad del empleo en los países para alcanzar el objetivo del desarrollo humano.

Sin embargo lejos de lo que se cree las condi-ciones del país no son tan malas, el Ecuador

es el segundo país menos pobre en América Latina después de Uruguay está ubicado en el puesto 24 entre 104 países10. Es la conclusión que se obtiene del Indíce de Pobreza Multidi-mensional (Multidimensional Poverty Index), este estudio fue realizado por la Universidad de Oxford y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, sin embargo confirma que el mejoramiento de las condiciones de vida de un país pasa por articular la planificación sistemática del empleo en resultados visibles a largo plazo que no necesariamente sea acumular capitales, sino potencializar oportu-nidades de nuevos productos y servicios para la economía.

9 Mahbub ul Haq , (2010) Creador del Informe sobre Desarrollo Humano. http://hdr.undp.org/es/desarrollohumano/

10 Alkipe, Sabina y María Emma Santos, Acute Multidimensional, Poverty: Anew Index for Developing Countries, Oxford Poverty y Human Develoment Initiative. Working Paper No. 38, Julio 2010.

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Foro

De todas formas el cambio de definiciones que ha tenido la pobreza por parte de Amarta Sen, el economista indio Premio Nobel de Econo-mía, que pone mayor énfasis en el desarrollo de capacidades y en la dotación de satisfacto-res a la hora de definir la pobreza vincula estre-chamente a la calidad del trabajo que tienen los ciudadanos y la realización personal de sus objetivos vinculados no sólo al éxito económi-co, sino al desarrollo integral del ser humano.

“La política social transformó este modo de participación en la división social del trabajo en un estatus garante de condi-ciones de vida, asegurando al asalaria-do contra las irregularidades del ciclo

económico (desempleo) y los riesgos individuales de la vida activa (enferme-dad, vejez, muerte). El Estado ha regula-do e intervenido históricamente, de dos maneras, esta condición de vida de los asalariados: por un lado, estableciendo las formas que puede adquirir y las condi-ciones bajo las cuales se pueden estable-cer las relaciones salariales (regulación jurídica de contratos de trabajo); por el otro, generalizando sistemas de seguros capaces de atender económicamente a los riesgos del ciclo económico y de la vida activa”11 .

11 Luciano Andrenacci y Fabián Repetto. Universalismo, ciudadanía y Estado en la política social latinoamericana. 2010

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Reformas laborales y su impacto, con el Dr. Teodoro Coello

El Observatorio de la Política Laboral realizó uno de sus programas desde la ciudad de Cuenca, una ciudad que guarda una vocación permanente por la academia y en el caso laboral un ejemplo de un pueblo que presen-ta una tasa de desempleo menor al 4%, pero que a la vez sufrió mucho por la migración, en ese contexto tuvimos la transmisión con el Dr. Teodoro Coello, Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, actual Catedrático de la Universidad Estatal de Cuenca y uno de los referentes más importantes en materia laboral y acudimos en el afán de conocer sus impre-siones sobre las reformas laborales, tanto en la Constitución, como en el Mandato 8 expedido por la Asamblea Nacional Constituyente y las realizadas en el Código Laboral.

Con respecto a los principios consti-tucionales destacó que una de las principales diferencias entre la actual Constitución y la de 1998 es el Art. 35 numeral 9 de la Constitución anterior y el Art. 326 de la actual Constitución con respecto al tratamiento laboral del sector público, tomando en consi-deración que la teoría del Derecho Administrativo divide a estos actos,

en actos de gestión y actos de autori-dad, a los primeros se los considera como ejecuciones y acciones propias de personas naturales y jurídicas de naturaleza pública en las cuales se regirán por el Código Laboral, excepto los cargos de Dirección, sin embargo encuentra también una incoherencia en el Art 229 con lo que determina el Art. 326, por cuanto en el Art. 229 cuando se refiere a los servidores públicos dice que serán regulados por la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, excepto el caso de los obreros, pero en cambio en el Art 326, numeral 16, cuando se refieren a los funcionarios de libre nombramiento, asesores y profesionales al conside-rarlos al margen de la LOSCA. También destacó la importancia de la disposi-ción del Art 328 de la actual Consti-tución al eliminar la posibilidad de que los trabajadores puedan recibir utilidades de las empresas del estado o donde funcionen con una partici-pación mayoritaria. Resaltó también que es saludable que se haya eleva-do a norma fundamental del Estado que para poder celebrar un Contrato Colectivo de trabajo con el Estado se tenga que conformar un Comité Único de Trabajadores, para evitar la pugna entre organizaciones clasistas de una misma institución o empre-sa del Estado, lo cual impide que varias organizaciones de trabajadores busquen beneficiarse al mismo tiempo de la estabilidad laboral a costa de los recursos del Estado, que en definiti-

Fuente: Observatorio de la Política Laboral 2010.Dr. Teodoro Coello y Gabriel Recalde

75

Foro

va son recursos de todos. Nos aclaró también que las inconsistencias que puedan presentarse a nivel constitu-cional laboral con respecto a los servi-dores públicos podrían aclararse con la jurisprudencia que pudiera realizar la Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional, so pena de ser una potestad del Ministerio de Relacio-nes Laborales que es el encargado de determinar quien es obrero y quien es servidor público.

El aporte intelectual y jurídico del Dr. Teodoro Coello fue muy importante para nuestra inves-tigación, de esta manera platear nuevas políti-cas públicas laborales que incluyan reflexiones diferentes de las normas y la modernización de nuestro sistema de relaciones laborales. Existió para este programa una importante participación por parte de la ciudadanía a lo largo de una hora de programa, las preocu-paciones fundamentales siempre estuvieron centradas en conocer entonces cómo van a entenderse las normas y socializarse entre los ecuatorianos.

El impacto fundamental del Observatorio de la Política Laboral es generar una participa-ción espontánea de los actores involucrados es decir: estado, empresarios y trabajadores, y de esta manera planificar nuevas formas de establecer sus relaciones y objetivos comunes. Junto con el apoyo de medios de comunica-ción como Radio Latina pretendemos elimi-nar la brecha que separa el conocimiento de la universidad y la permanente búsqueda de información.

Bibliografía:

• BORJA, Rodrigo. Sociedad Cultura yDerecho, Editorial Planeta, Junio 2007 .

• VALVERDE MARTÍN, RODRÍGUEZ GUTIÉ-RREZ, GARCÍA MURCIA; 2000, Derecho del Trabajo. Novena Edición.

• CABRERO MENDOZA, Enrique; 2010:¿Cómo construir una mística Interguber-namental en la política Social? Ensayo.

• ANDREANACCI, Luciano y REPETTO,Fabián: (2010) Universalismo, ciudada-nía y Estado en la política social latinoa-mericana. Documento preparado para el Diplomado en Política Social de La Universidad Nacional del Litoral de Argentina.

• PNUD, Programa de Naciones Unidaspara el Desarrollo. (2009), Human Development Report 2009.

• MahbubulHaq,(2010)CreadordelInfor-me sobre Desarrollo Humano. http://hdr.undp.org/es/desarrollohumano/.

• Alkipe, Sabina y María Emma Santos,Acute Multidimensional, Poverty: Anew Index for Developing Countries, Oxford Poverty y Human Develoment Initiative. Working Paper No. 38, Julio 2010.

• CódigodelTrabajoEcuatoriano,R.O.167:16-dic-2005. Corporación de Estudios y Publicaciones.

• Mandato Constituyente 8, R.O.-S 330:6-may-2008 .

• Cronograma de Trabajo del Proyecto“Observatorio de la Política Laboral, presentado y aprobado por la Dirección de Investigación e Innovación UISEK – Ecuador

Destacamos

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Sentencia de Inconstitucionalidad La frase: “el fallo causará ejecutoria”, contenida en el Art. 695 del CPC, vulnera el debido proceso estable-cido en el lit. m), num. 7 del Art. 76 de la CRE.

Sentencia No. 008-11-SCN-CC, de la Corte Constitucional,

(R.O. 595-S, 13-XII-2011)

Directrices presupuestarias del Ministerio de Finanzas

De cumplimento obligatorio para las entidades que conforman el Presupuesto General del Estado, guía para empresas públicas y GAD’s en el proceso de clausura presupuestaria y cierre contable del ejerci-cio fiscal 2011 y apertura del 2012.

Acuerdo No. 256, del Ministerio de Finanzas, (R.O. 598, 16-XII-2011)

Reglamento del seguro general de riesgos del trabajo

Son sujetos de protección: trabajadores en relación de dependencia y sin relación de dependencia que comprende: el trabajador autónomo, el profesional en libre ejercicio, el administrador o patrono de un negocio, el dueño de una empresa unipersonal, el menor trabajador independiente.

Resolución No.C.D. 390, del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de

Seguridad Social, (R.O. 599-S, 19-XII-2011)

Reforma a Res. NAC-DGER2008-1520 (Formularios para

la declaración del Impuesto a la Renta y del IVA)

Se efectúan reformas en los formatos de los siguien-tes formularios: 101, 102, 102A , 103, 104, 104A.

Resolución No. NAC-DGERCGC11-00425, del

Servicio de Rentas Internas, (R.O. 599, 19-XII-2011)

Por: Ab. Adriana Guzmán Mayorga

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8

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Ordenanza que racionaliza la determinación y cobro del impuesto a los predios urbanos y rurales para el bienio 2012 -2013 en el cantón

Quito

Entrará en vigencia a partir del 1 de enero del 2012 y regirá para el bienio 2012-2013.

Ordenanza No. 153, del Distrito Metropolitano

de Quito, (R.O. 599-2S, 19-XII-2011)

Se fijan las tarifas porla prestación de servicios que brinda

el Registro Civil

Deroga expresamente laRes. No. DIGERCIC-DAJ-2011-000059 (R.O. 486-S, 7-VII-2011).

Resolución No. 395-DIGERCIC-DAJ-2011, de

la Dirección General deRegistro Civil, identificacióny cedulación, (R.O. 606, 28-

XII-2011)

Reforma al Instructivo para la aplicación de sanciones pecuniarias

Disposiciones para la liquidación del Impuesto a la Renta para el ejercicio

económico 2012 de personas naturales, sucesiones indivisas e

ingresos provenientes de herencias, legados y donaciones

Norma técnica de implementación y operación de la metodología y

herramienta de gobiernopor resultados

Precisa las cuantías de multa que deben aplicarse por omisión y presentación tardía de declaraciones de impuestos y anexos; y, por presentación tardía de declaración patrimonial.

Se modifican los valores de la tabla 2011, en base a la variación anual del índice de precios al consu-midor de área urbana dictado por el INEC al 30-XI-2011.

De cumplimiento obligatorio para las instituciones de la Administración Pública central, institucional y que dependen de la Función Ejecutiva, tiene como fin obtener una gestión pública de calidad, orienta-da a resultados, centrada en el ciudadano y funda-mentada en los principios de la CRE.

Resolución s/n, del Servicio de Rentas Internas,

(R.O. 602, 22-XII-2011)

Resolución No. NAC-DGERCGC11-00437, del

Servicio de Rentas Internas, (R.O. 606, 28-XII-2011)

Acuerdo No. 1002, de la Secretaría Nacional de laAdministración Pública,

(R.O. 606-S, 28-XII-2011)

DICIEMBRE 2011

Didáctica

78

Infracciones(Art. 31 COPCEI)

Incumplimiento del inversionista en la ejecución de condiciones mínimas de la inversión

Cesión de la inversión, al margen de la ley

EFECTOS LEGALES Revocatoria(Art. 32 COPCEI)

Si la causal de revocatoria fuera cualquiera de 5 últimas del Art. 31

COPCEI.

Se deberá proceder de la siguiente manera:

a.- Reintegro de los incentivos que recibió

b.- Pago de los tributos que no pagó

c.- Pago de los intereses que se hubieren generado

Excepción

De no haber mediado el acceso a los incentivos tributarios que

reconoce el COPCEI, durante el período en que se incurrió en el

incumplimiento; salvo circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor documentalmente

acreditadas y aceptadas por el Consejo Sectorial de la Producción.

Incumplimiento del inversionista respecto a los plazos para efectuar aportes o adquisiciones acordadas en

el proyecto de inversión

Retiro total o parcial de la inversión, generando incumplimiento de obligaciones legales o

contractuales

Falsedad en documentos e información proporcionada, para obtener los incentivos a la

inversión, comprobada judicialmente

Incumplimiento doloso de leyes laborales, tributarias, de seguridad social o ambientales del país, y demás

normas que regulen la inversión que haya sido comprobado.

Cohechar o intentar hacerlo a servidores públicos encargados del control y supervisión de bene�cios

reconocidos por esta normativa, declarado judicialmente, sin perjuicio de la acción penal a que

hubiere lugar

Obstaculizar las pruebas de los funcionarios de entidades del Estado, e inducir a error a estos con el

objetivo de bene�ciarse de los incentivos que reconoce el COPCEI

Quienes hayan sido bene�ciados de los incentivos estando prohibidos por ley

INFRACCIONES Y SANCIONES A LOS INVERSIONISTAS(Cap. II, COPCEI)

Fuente: Código Orgánico de la Producción,Comercio e Inversiones (COPCEI)

Por: Laura Barbero Palacios