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Análisis 6Principales expectativas sobre el COOTAD Por: Angel Torres M.

Derecho Constitucional 14Derechos iguales, perspectivas diferentes: Desdoblamiento funcional en materia de consulta previaI PartePor: Diego Zambrano A.

Invitada 24Acuerdo sobre los aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC): Introducción a la Propiedad Intelectual, vista desdeel Comercio MundialPor: Karín Jaramillo O.

Reflexiones 38Acerca de la cienticidad del DerechoPor: M. Paulina Araujo G.

Perfil 44Monseñor Juan I. Larrea Holguín

Derecho Procesal Penal 56A propósito de la autoincriminación en un proceso penalPor: Xavier F. Andrade C.

Derecho, sociedad y cultura 67Ópera y Derecho PenalPor: Ernesto Albán Gómez

Derecho y Economía 68Análisis econométrico del modelo de racionalidadeconómica del delincuente I PartePor: Alfredo Verdezoto N.

Destacamos 76Diciiembre 2010

Didáctica 78Adquisición de bienes inmuebles

Contenido

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Presidente:

Comité Editorial:

Coordinación:

Arte,diseño eImpresión:

Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia Solano H.Mónica VargasJorge Zavala E.

Johanna Pizarro

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

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Registro: ISSN No. 13902539

Directora: Eugenia Silva G.

He leído atentamente los artículos pu-blicados en los últimos números. Mu-chos de ellos hacen énfasis en la nece-sidad de combatir las manifestaciones de ilegalidad presentes en nuestra sociedad y las contradicciones que se dan frente a la Constitución vigente.

A mi juicio es impostergable eliminar las causas y las condiciones que gene-

ran estas ilegalidades.

Qué se espera por ejemplo para regular adecuada-mente el marco jurídico portuario del Ecuador, de-sarrollado por el Ab. Angulo Jara.

Y en qué va a parar el tema tan discutido de la Ley del sistema nacional de registro de datos públicos, tratado en dos partes por el Dr. Palacios.

Att.Virgilio Santos

Señores directores:

El día 10 de diciembre se celebró el día universal de los derechos humanos, ¿cómo es posible que la atención en los centros médicos que el Gobierno tanto promueve, no se de la prioridad a personas de más de 70 años?Llegué a primera hora de la mañana y fui aten-dido cuando ya eran las 14:00. Cabe

mencionar la buena voluntad del profesional que atendía, que a pesar de su evidente estado de fasti-dio y cansancio, finalmente me atendió muy bien, y le estoy agradecido sinceramente.

Por favor, ¿no les parece que a los 75 años de edad debemos, con todo derecho exigir mayor respeto? Y los derechos humanos de lo cual nuestro presidente se llena la boca, ¿dónde están?.

Javier López Mora

A la Dirección

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Carta EditorialCon la presente edición, NOVEDADES JURÍDICAS inicia su octavo año y TRIBUNA DEMOCRÁTICA, el tercero. Como lo hemos destacado en ocasiones anteriores, el haber cumplido puntualmente con nuestros lectores en todo este tiempo, más que a una celebración, nos lleva a reiterar el compro-miso que adquirimos desde el número inicial. En el primer caso, para reflexionar y debatir sobre las cuestiones jurídicas de actualidad, desde la inter-pretación constitucional y los contenidos de las leyes que se aprueban y entran en vigencia, has-ta el alcance de las resoluciones de los tribunales de justicia. Y en el segundo caso, para recoger los puntos de vista de los ciudadanos que quieren contribuir al análisis de los distintos problemas del país, jurídicos, políticos, económicos, sociales. En este nuevo año seguiremos en esta tarea, funda-mental en una sociedad democrática.

Acaba de entrar en vigencia el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descen-tralización, al que, en honor a la brevedad, se ha denominado COOTAD. Se trata de un amplio cuer-po normativo destinado a regular la organización, funcionamiento, competencias, procedimientos y límites de los diversos gobiernos autónomos des-centralizados, previstos en la Constitución. Exa-minar críticamente las expectativas que genera dicho Código es el propósito del trabajo que ha desarrollado el Dr. Ángel Torres, que lo considera como un avance positivo en la legislación nacio-nal, pero cuya eficacia dependerá de su adecuada aplicación.

El Ab. Diego Zambrano, quien fuera destacado co-laborador de EDICIONES LEGALES, aborda una de las premisas constitucionales que más polémica ha suscitado: la consulta previa a las comunidades y nacionalidades indígenas, sobre planes y progra-mas que puedan afectarlas ambiental o cultural-mente. En esta primera parte, el autor fundamenta su opinión sobre el alcance de la consulta en la evolución que han tenido los instrumentos inter-nacionales sobre los derechos humanos.

El Acuerdo de la Organización Mundial de Comer-cio sobre los aspectos de propiedad intelectual re-lacionados con el comercio, conocido por las siglas ADPIC, es un convenio internacional de especial trascendencia en el ámbito del comercio mundial.

La Dra. Karín Jaramillo analiza el contenido del Acuerdo, destacando sus principios básicos, los de-rechos que reconoce, los niveles de protección, las limitaciones y flexibilida-des que establece.

¿El Derecho es o no una ciencia? Aunque la pre-gunta parezca imper-tinente, la Dra. Paulina Araujo, en el artículo que publicamos, considera necesario insistir en el tema, pues en nuestro país la investigación jurídi-ca es escasa y, en los diversos ámbitos en que ac-túan los operadores del Derecho, como que se han dejado a un lado las exigencias científicas, cuan-do encontramos leyes contradictorias, fallos mal estructurados, alegatos sin una verdadera fuerza argumentativa.

Normas constitucionales e internacionales prohí-ben el obligar a una persona a autoincriminarse. Sin embargo se acepta que la autoincriminación libre y voluntaria será válida y favorecerá a quien la hace. Sobre esta suerte de contradicción y sus efectos procesales, nos entrega sus puntos de vis-ta el Dr. Xavier Andrade, catedrático de la materia.

El Ec. Alfredo Verdezoto, quien en anteriores cola-boraciones, ha mostrado cómo se puede aplicar una metodología propia de la economía al análisis de cuestiones jurídicas, nos entrega ahora un estu-dio econométrico aplicado al comportamiento de la criminalidad en el Ecuador, entre los años 2002 y 2008.

En esta edición hacemos un emotivo homenaje a Mons. Juan Larrea Holguín, a quien recordamos no solo como sacerdote y pastor, sino también como abogado y jurista. Profesor universitario (tuve el privilegio de ser su alumno) y autor de obras cla-ves, especialmente en materia civil, ocupa un lu-gar de primera línea entre los cultores ecuatoria-nos del Derecho.

Ernesto Albán GómezPresidente Comité Editorial,

Análisis

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INTRODUCCIÓN:

Mediante leyes con reserva máxima de orgánicas existieron normas que en for-ma separada rigieron para los gobiernos provinciales, cantonales y parroquiales, además de las de rango ordinario que regulaban la descentralización y un sin número de preasignaciones, todas ellas quedaron para el análisis de nuestra his-toria jurídica.

En este breve estudio formularé un análisis crítico de las expectativas que genera el Código Orgánico de Orga-nización Territorial, Autonomía y Des-centralización, cuerpo jurídico de gran importancia para las ciudadanas y ciu-dadanos porque de él se derivan las posibilidades de procurar el desarrollo local, puesto que el fortalecimiento de los gobiernos de cercanía incidiría di-rectamente en la vida de la gente, de todos los niveles: económicos, sociales o culturales.

Se define como Código por cuanto contiene un conjunto de

normas jurídicas que se refieren a una misma materia y en un solo cuerpo normativo regula la organización, funcionamiento, competencias, procedimientos y límites al obrar de todos los Gobiernos Autónomos Descen-tralizados.

MODIFICACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL:

El Código Orgánico de Organización Te-rritorial, Autonomía y Descentralización desarrolla los principios constituciona-les referentes a la división territorial del poder político que promueve la crea-ción de gobiernos regionales autóno-mos que estarán constituidos por dos o más provincias contiguas, con un terri-torio que supere los veinte mil kilóme-tros cuadrados pero que no exceda del veinte por ciento del territorio nacional y cuenten con más del cinco por cien-to de la población nacional; con lo cual pone fin a la intensión de los prefectos y prefecta provinciales amazónicos, o las

Abogado y Doctor en Jurisprudencia; Magíster en Derecho, mención en Derecho Constitucional, y, Especialista Superior en Derecho Admi-nistrativo, de la Universidad Andina Simón Bolívar; Magís-ter en Economía, mención en Descentralización y Desarrollo Local, de la Universidad de las Américas; Diploma Superior en Participación Política para la Gestión y el Desarrollo Local, de la Universidad de Valencia; Ex – Diputado por Zamora Chinchipe 1996 - 1998; Ex – Asesor de la Presidencia del H. Congreso Nacional 2001 – 2002; Ex – Director de Asesoría Jurídica de la AME 2003 – 2008; Asesor Jurídico bajo régimen especial de varios gobiernos autónomos descentralizados; y, Consultor Jurídico.

Angel Torres M.

Principales expectativas sobre el COOTAD

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de los prefectos del Azuay y El Oro, los primeros propugnaban crear el gobierno regional ama-zónico y los segundos, el gobierno regional austro – sur; la única opción que queda es la regionalización horizontal, que desde el punto de vista técnico permitiría cumplir el propósito de alcanzar la equidad interterritorial y el equi-librio interregional.

Para iniciar la formulación del proyecto de ley de creación de los gobiernos regionales y de sus estatutos, se requiere de resolución previa de cada consejo provincial, por tanto no depende de la sola voluntad de los prefectos o prefectas provinciales, sino de sus cuerpos colegiados, que deberán sintonizar las aspiraciones ciuda-danas. El proyecto de Ley deberá ser remitido al Presidente de la República para asegurar el cumplimiento de requisitos constitucionales y legales; y sobre todo, para cumplir el principio de iniciativa privativa -reconocida en el Art. 135 constitucional- relativa a la modificación polí-tico-administrativa del país, solo el Presidente podrá remitir el proyecto de Ley a la Asamblea Nacional, para su trámite y aprobación, que de-berá producirse en el plazo máximo de ciento veinte días, caso contrario entraría en vigencia por el ministerio de la ley.

Para garantizar que el Estatuto guarde confor-midad con la Constitución, se requiere de con-trol previo de constitucionalidad –en el plazo de cuarenta y cinco días- para que solo enton-ces pueda ser sometido a consulta popular, lo cual es correcto, sería inconveniente que el Es-tatuto o una parte de él pueda ser impugnado después de ser aprobado por el único sobera-no, el pueblo; la publicación de la Ley y del Es-tatuto, en el Registro Oficial, solo se producirá en forma conjunta, después que el Estatuto

sea aprobado por la mayoría de las electoras y electores de cada una de las provincias que la conformen, lo que también es una medida adecuada, dado que sería incompleto si se pu-blicara la Ley y el Estatuto no fuese aprobado en una o más provincias.

La regionalización intenta fomentar un efectivo proceso descentralizador, lo cual requiere que además, el ejecutivo promueva una profunda desconcentración sectorial; la regionalización generará efectos en la creación de circunscrip-ciones electorales parlamentarias que podrían posibilitar una real representación proporcio-nal, actualmente muy distante de su propósito de asignar escaños en proporción al número de votos obtenidos por las distintas fuerzas po-líticas competidoras.

De otra parte, para la creación de provincias se establece como requisito contar con el tres por ciento de la población nacional, lo que dificulta o limita la concreción de nuevas provincializa-ciones; en tanto que la creación de parroquias que cumplan los requisitos de población –diez mil habitantes o excepcionalmente dos mil en las amazónicas y fronterizas- dependerá úni-camente de la expedición de la ordenanza por parte del gobierno municipal respectivo, sin ningún informe o dictamen de autoridad extra-ña, salvo cuando involucre territorios limítrofes con otro país, en cuyo caso si se requerirá infor-me previo y favorable de la Cancillería.

AUTONOMÍA POLÍTICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA:

El COOTAD define a la autonomía como el derecho y la capacidad efectiva para regirse mediante normas y órganos propios, bajo su

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exclusiva responsabilidad, sin intervención de otro nivel de gobierno y en beneficio de los ha-bitantes de sus territorios.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 226 de la Constitución de la República, el ejer-cicio de la facultad normativa –desde el punto de vista material- y ejecutiva, así como la defini-ción de políticas públicas, se circunscriben a las competencias exclusivas constitucionales, a las concurrentes previstas en la ley, a las adicionales y residuales que serán trasferidas por el Consejo Nacional de Competencias; consecuentemente no podrán dictar normas locales sobre asuntos que no sean de su competencia o que no sean autorizadas o delegadas por la ley. Con fundamento en el principio de je-rarquía normativa, las ordenanzas expe-didas para el ejercicio de competencias exclusivas constitucionales prevalece-rán sobre otras normas contenidas en acuerdos y resoluciones; el último in-ciso del artículo 425 de la Constitución incorpora el principio de competencia, por el cual, algunos tratadistas conside-ran que esas ordenanzas prevalecerían inclusive sobre normas de rango legal, siempre que se ajusten a los principios, valores y reglas constitucionales. Los gobiernos autónomos descentralizados del nivel parroquial no tienen facultad normativa, sino únicamente resolutiva, por tanto no expiden ordenanzas, solo reglamentación interna.

En concordancia con la Ley Orgánica del Servi-cio Público, el COOTAD prevé que la gestión del talento humano se regirá por las normas gene-rales de la ley y por las ordenanzas que serán expedidas en el plazo de un año a fin de regular la administración del talento humano, las que

fijarán los planes de carrera, de escalafón y las escalas remunerativas aplicadas a sus propias y particulares realidades locales y financieras.

Por fin, el ordenamiento jurídico no deja duda sobre la capacidad jurídica de los gobiernos autónomos descentralizados para gestionar su talento humano sin dependencia de órganos extraños, situación largamente discutida entre los gobiernos autónomos descentralizados, funcionarios del gobierno central y del órgano de control público, que en varios casos fuera motivo de pronunciamiento de la Función Ju-dicial y del Tribunal Constitucional inclusive; el Ministerio de Relaciones Laborales –antes la SENRES- pretendió siempre, interferir a pesar de la autonomía -institución jurídica elevada a la categoría constitucional- en virtud de lo cual, la Ley Orgánica de Régimen Municipal explíci-tamente prohibió en su artículo 16, tal interfe-rencia.

PROCEDIMIENTO PARA LAFORMACIÓN NORMATIVA:

El procedimiento para la formación de las or-denanzas se asemeja al de la formación de las leyes. En materia tributaria solo la máxima au-toridad administrativa tiene iniciativa normati-va; en otras materias la ciudadanía tiene inicia-tiva normativa y para lo cual requieren firmas de respaldo del 0.25% de los empadronados, según prevé el artículo 7 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana; además, quienes in-tegren los órganos normativos y los servidores de esos gobiernos pueden presentar proyectos de ordenanza.

Los proyectos deben referirse a una sola ma-teria y su presentación estará precedida de la exposición de motivos, el articulado y la de-terminación de las normas que se deroguen o reformen, sin estos requisitos, no pueden ser tramitadas. Su aprobación requiere de dos debates en sesiones ordinarias o extraor-

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dinarias efectuadas en días distintos. Para su aprobación no basta el voto conforme de la mayoría simple, sino que requiere de votación calificada de la mayoría absoluta, esto es, de la mitad más uno de los que integren el órgano normativo.

Una vez aprobado por el concejo, la Secretaría la remitirá al ejecutivo del gobierno autónomo descentralizado para que en el plazo de ocho días la sancione o la observe cuando se hubiere violentado el trámite o cuando no guarde rela-ción con las normas constitucionales y legales a las que está subordinada.

En caso de observación, el órgano normativo tiene plazo perentorio de ocho días para alla-narse o insistir en el texto aprobado inicialmen-te por ellos; para el allanamiento se requiere del voto favorable de simple mayoría, en tanto que para insistir se requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los integrantes; si no hubiere pronunciamiento, entra en vigencia por el ministerio de la ley, el proyecto de orde-nanza con las observaciones del ejecutivo del gobierno autónomo descentralizado.

Es de destacar que el Código no prevé la vota-ción requerida para el allanamiento, por lo que corresponde seguir la regla de que cuando la ley no prevé una votación calificada, se enten-derá que requiere de mayoría simple.

Las normas que directa y objetivamen-te pudieran afectar derechos colecti-vos de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecua-torianas y montubias, deben pasar pre-viamente por consulta prelegislativa, conforme al procedimiento previsto en el artículo 325 del COOTAD; proce-dimiento que puede ser desarrollado mediante ordenanza.

Con el propósito de superar el amplio desco-nocimiento y desorden alrededor de las nor-mas locales, no difundidas y sin posibilidad de acceso, el Código ordena la publicación de todas las normas en una gaceta oficial y en el dominio web de la respectiva institución, las de carácter tributario, solo pueden entrar en vigencia a partir de su publicación en el Re-gistro Oficial. Las gacetas oficiales deben ser remitidas a la Asamblea Nacional, la que dis-pondrá de un archivo digital y un banco na-cional de información de público acceso, al que todos y todas podremos acceder.

Si bien la vigésimo segunda disposición tran-sitoria del COOTAD confiere el período actual de funciones para que todos los gobiernos autónomos descentralizados actualicen y co-difiquen su normativa y creen las gacetas ofi-ciales, existen normas como las relativas a la planificación y ordenamiento territorial, la de participación ciudadana, la del registro de la propiedad, entre otras que deben ser expedi-das en forma inmediata; la de gestión del ta-lento humano no puede exceder de un año a partir de la publicación de la Ley Orgánica del Servicio Público.

Es preciso destacar que el ejercicio de la facul-tad normativa permite a los gobiernos autó-nomos descentralizados, adecuar las normas aplicables a sus respectivas realidades, te-niendo como hilos conductores a los princi-pios, valores y reglas constitucionales y a las normas de categoría legal, con la salvedad de aquellas referidas a las competencias exclusi-vas que prevé la Constitución, en cuyo caso, de producirse antinomias jurídicas correspon-de aplicar el principio de competencia, lo cual debería considerar el legislador ordinario y el colegislador –Presidente de la República- al ejercer la facultad reglamentaria, caso contra-rio correspondería a la Corte Constitucional, dirimir eventuales conflictos de competencia; tal podría ser el caso referente al ejercicio de

Análisis

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la competencia para regular, autorizar y con-trolar la explotación de áridos y pétreos que se encuentren en los lechos de los ríos, lagos, playas de mar y canteras, prevista en el nume-ral 12 del artículo 264 de la Constitución, que pretende ser limitada mediante normas regla-mentarias llamadas especiales.

El ejercicio de esa facultad legislativa, recono-cida a cada órgano normativo de los gobiernos autónomos descentralizados –que como sabe-mos tiene origen democrático- hace innecesa-ria la expedición de normas reglamentarias al COOTAD.

EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS:

El ordenamiento jurídico anterior a la Constitu-ción de 2008 previó el modelo de descentrali-zación optativo, voluntario, también llamado “a la carta” que lamentablemente no funcionó debido a la falta de voluntad política de los ac-tores involucrados, a la oposición de sectores gremiales interesados en no perder su capaci-dad de maniobra y a otras razones, por lo que la reforma democrática del Estado impulsó un nuevo modelo que es de esperar, sea eficaz. Sin embargo, no faltarán motivos para dificultar el proceso descentralizador, ya existen las prime-ras luces en esa dirección.

El actual ordenamiento jurídico define unas competencias exclusivas de cada nivel de go-bierno autónomo descentralizado, las que constan en la Constitución, y cuya responsabili-dad es exclusiva de ese nivel de gobierno, pero su gestión puede ser concurrente o compartida utilizando la figura de los convenios de coope-ración en los que constarán los compromisos de las partes, en cuyo caso siempre estará pre-sente el nivel de gobierno competente.

Por principio jurídico, las competencias nacen de la Constitución y de la ley, su ejercicio no es discrecional sino obligatorio, en concordancia

con lo cual las competencias exclusivas deter-minadas en la Constitución deberían ser asumi-das en forma inmediata y obligatoria, sin reque-rir ningún proceso previo de transferencia de competencias, porque ellas ya están asignadas constitucionalmente; su implementación, di-cho de otro modo, la transferencia de recursos humanos o tecnológicos, si los hubiere, si debe efectuarse conforme defina el Consejo Nacio-nal de Competencias. Sin embargo, mediante el veto parcial del Ejecutivo, fue modificado el texto del artículo 125 del COOTAD, inicialmente aprobado por la Asamblea Nacional, en el sen-tido de que “…se asumirán e implementarán de manera progresiva conforme lo determine el Consejo Nacional de Competencias.”

Se trata de ordenar lo que corresponde a cada nivel de gobierno, así en la competencia relati-va a la vialidad (art. 129) al gobierno central le corresponde las facultades de rectoría, norma-tiva, planificación y ejecución de las troncales nacionales; la planificación, construcción, regu-lación, control y mantenimiento de la vialidad rural de la provincia le corresponde al gobierno provincial; la vialidad urbana al gobierno muni-cipal; en tanto que la planificación y el mante-nimiento vial en las parroquias se deberá ejecu-tar conjuntamente entre el gobierno provincial con los gobiernos parroquiales entre los cuales deberán suscribir convenios que preverán las responsabilidades de cada uno.

Por su parte corresponde a la ley la definición de las competencias concurrentes, esto es, aquellas cuya titularidad corresponde a varios niveles de gobierno en razón del sector o ma-teria, por tanto deben gestionarse obligato-riamente en forma concurrente; para evitar el desorden, la superposición de funciones o que nadie responda por lo que deja de hacer, el Consejo Nacional de Competencias emitirá re-soluciones obligatorias, observando el interés y naturaleza de la competencia y el principio de subsidiariedad, tal es el caso del turismo o

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Análisis

de la vivienda, en cuyo caso: el órgano rector definirá las políticas, los gobiernos municipales se ocuparán de la vivienda de interés social en el sector urbano y los gobiernos provinciales podrán hacerlo en el sector rural.

Por su parte, las competencias adicionales y residuales son aquellas que no constan ni en la Constitución ni en la Ley; las adicionales son parte de los sectores o materias comunes; las concurrentes en cambio son aquellas que no corresponden a los sectores estratégicos ni a las competencias privativas del gobierno cen-tral; serán transferidas en forma progresiva y bajo el principio de subsidiariedad por el Con-sejo Nacional de Competencias, según la capa-cidad operativa de cada gobierno autónomo descentralizado, cuyo procedimiento está pre-visto a partir del artículo 154 del COOTAD; en este caso estarán obligatoriamente acompa-ñadas de la transferencia del talento humano, recursos financieros, materiales y tecnológicos, no podrán ser inferiores a los que destine el

gobierno central para su ejercicio, para la de-finición se conformarán Comisiones de Costeo de Competencia integradas paritariamente por representantes técnicos del gobierno central y de los gobiernos autónomos descentralizados, las que tienen capacidad jurídica para emitir in-formes vinculantes.

Algunos críticos cuestionan en el sentido que se produciría una recentralización de las com-petencias, particularmente porque todo está subordinado al plan nacional de desarrollo y al Consejo Nacional de Competencias; sin embar-go es de anotar que en el primer caso, se deriva de la Constitución, puesto que ella ordena que la planificación del desarrollo, el ordenamien-to territorial, así como la definición de políticas públicas locales estén subordinadas al plan na-cional.

Efectivamente muchos funcionarios del go-bierno central anhelarían controlar de diversas formas la gestión de los gobiernos autónomos

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descentralizados: sea que su planificación pase por la aprobación de la SENPLADES, -como constó en la iniciativa de Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas por ejemplo- o, que las transferencias de recursos económicos esté sujeta a justificaciones, lo cual es contrario a la autonomía garantizada por la Constitución, pero es ineludible que la planificación local y nacional esté articulada, lo deseable es que esa planificación -construida participativamente- responda al interés nacional, siempre tendrá un ingrediente filosófico y político, entendible, dado que los decidores responden a un pro-yecto político en su relación con la sociedad.

Es de esperar que el Consejo Nacional de Com-petencias responda a las expectativas y al de-safío nacional en materia de descentralización y que los gobiernos autónomos descentraliza-dos se fortalezcan institucionalmente para res-ponder con calidad y eficacia en el ejercicio de las nuevas competencias que deberán asumir con responsabilidad y compromiso ciudadano.

RECURSOS FINANCIEROS DE LOS GADs:

Los gobiernos autónomos descentralizados del nivel regional, provincial y municipal con-tarán con ingresos propios, originados en los impuestos1 creados en el COOTAD, las tasas y contribuciones especiales de mejora que fue-ren creadas mediante ordenanza, instrumentos jurídicos que para su vigencia deben estar obli-gatoriamente publicadas en el Registro Oficial.

Contarán además con las transferencias del presupuesto general del Estado que son de tres tipos:

a. Los provenientes de la distribución del equi-valente al 21% de los ingresos permanentes (ingresos corrientes) y al 10% de los no per-manentes (ingresos de capital, excepto los

de financiamiento); los cuales servirán para financiar el ejercicio de las competencias exclusivas y las concurrentes; de cuyo fon-do participarán en un equivalente al 27% los consejos provinciales; al 67% los gobier-nos municipales; y, al 6% los gobiernos pa-rroquiales. La participación de los GAD de Galápagos sería equivalente al 200%; mien-tras que la décima disposición transitoria prevé que para la aplicación del criterio po-blacional se dará una ponderación equiva-lente al 120% a la población rural y el 150% a los fronterizos, como medida de acción afirmativa que promueva la igualdad real a favor de titulares de derechos que se en-cuentran en situación de desigualdad. Para cubrir gastos permanentes los GAD podrán destinar hasta el 30% de los ingresos per-manentes. Los ingresos no permanentes solo podrán ser destinados a cubrir gastos no permanentes.

b. Los que provengan del costeo de las com-petencias adicionales y residuales que se-rán transferidas por el Consejo Nacional de Competencias; y,

c. Los gobiernos autónomos descentralizados en cuyas circunscripciones territoriales se exploten o industrialicen recursos naturales no renovables tendrán derecho a participar en las rentas que perciba el Estado por esta actividad, a fin de compensar los efectos negativos de su explotación y la disminu-ción del patrimonio nacional, independien-temente de las inversiones encaminadas a la restauración de la naturaleza. Se finan-ciarán con los recursos establecidos en las leyes sectoriales.

En virtud de la disposición constitucional pre-vista en el último inciso del artículo 273, no habrán asignaciones discrecionales no perma-

1 Los impuestos tienen reserva de ley, por tanto su creación, modificación, exención o derogatoria solamente pueden ser previstos en normas de rango legal.

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Análisis

nentes para los gobiernos autónomos descen-tralizados; esto significa que por fuera de los re-cursos económicos antes referidos, el gobierno central no asignará otros, salvo en casos excep-cionales de catástrofes ocurridas esencialmen-te por efectos de la naturaleza u otros produci-dos por causas fortuitas o de fuerza mayor.

Con fundamento en la disposición constitucio-nal prevista en el art. 274, se mantienen vigen-tes la Ley 010 que favorece a la amazonia y la Ley 047 aplicable para Azuay, Cañar, Morona Santiago y Tungurahua, cuyos recursos serán destinados al desarrollo humano, a la protec-ción de la naturaleza y al ambiente. Se procura-rá la generación de infraestructura pública y la generación de energía limpias (centrales hidro-eléctricas o eólicas).

A MANERA DE CONCLUSIONES:

Existe una amplia gama de normativa que el órgano legislativo de los gobiernos autónomos descentralizados debe expedir, buena parte de esa normativa es nueva ya para normar el ejercicio de sus competencias exclusivas y con-currentes, ya para promover el ejercicio de la equidad e igualdad en sus respectivas jurisdic-ciones, pero queda claro que el ejercicio de la facultad legislativa está limitada materialmen-te a las competencias reconocidas en la Consti-tución y en la Ley, nada está por fuera de ella y ese es su más importante límite al ejercicio del poder público.

Cabe destacar el fortalecimiento de la auto-nomía política, administrativa y financiera, la que está subordinada al ejercicio de las com-petencias, dentro de su territorio y al marco ju-rídico del Estado ecuatoriano; en consecuencia ninguna entidad o autoridad extraña podrá interferir en sus decisiones, con excepción de los órganos de control público, de constitucio-nalidad o de legalidad de sus actos normativos o administrativos.

La necesidad y conveniencia de armonizar la planificación local a la planificación nacional deberíamos asimilarla en el sentido de que to-das las instituciones del Estado promuevan el desarrollo en una misma dirección, no desarti-culada, ni desordenada, sino concatenada a fin de optimizar recursos.

En general el nuevo Código Orgánico de Organización Territorial, Autono-mía y Descentralización es un avance positivo en la legislación ecuatoriana, pues incorpora aspectos importantes como la regulación de la actividad ju-rídica que clarifica los procedimien-tos para la formación, modificación o extinción de los actos administrati-vos, el reconocimiento explícito de la acción de lesividad, entre otras figu-ras del derecho administrativo con-tribuyen a la seguridad jurídica. Sin embargo, su eficacia no solamente dependerá de la normativa expedida, sino de su real, efectiva y adecuada aplicación; de momento, las expecta-tivas del COOTAD, están centradas en la opción de regionalización que tiene una dosis de voluntariedad durante ocho años, dado que si para entonces no hemos decidido nosotros, el poder público nacional tendrá la capacidad jurídica para definir la organización de las regiones; la equidad en la asig-nación de recursos económicos y un efectivo ejercicio de las competen-cias para hacer realidad el proceso de descentralización, constituyen las expectativas más importantes que genera el COOTAD.

Derecho Constitucional

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Derecho Constitucional

Han pasado más de sesenta años de evolución para los sistemas de protec-ción de Derechos Humanos. Actual-mente, muy pocos autores mantienen la tesis sobre el carácter universal de la Declaración adoptada por la Organiza-ción de la Naciones Unidas. Tres de los posibles argumentos para sostener, lo que a primera vista resultaría un contra-sentido, se basan en el contexto históri-co en el que fue adoptada, sus autores y su concepción individualista de la reali-dad humana.

El carácter reaccionario de este instrumento contra los horrores del holocausto nazi da cuenta de la consolidación de un nuevo orden mundial, dominado por las naciones aliadas cuya impo-sición, en principio militar y lue-go ideológico, sería juridificada mediante la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, la misma que reservaría el uso exclusivo

de la fuerza, mediante un poder de veto, al Consejo de Seguridad integrado por las cinco grandes potencias triunfadoras de la se-gunda gran guerra (Estados Uni-dos, Rusia, Francia, Inglaterra y China).1

La imposición ideológico-jurídica, forta-lecida con una declaración pretenciosa-mente denominada universal, trae im-plícita la concepción individualista del humanismo europeo. Desde una doc-trina liberal, que poco o nada tenía que ver con las cosmovisiones de los pue-blos africanos, americano-originarios2 o de tradiciones como la islámica, hin-dú, árabe, entre otras. La concepción de igualdad “en dignidad y derechos” que-daría viciada por argumentos fácticos y filosóficos. Los primeros, porque la gran cantidad de pueblos, especialmente africanos seguían siendo explotados y esclavizados por quienes propagaban la igualdad entre las naciones. Los segun-dos, porque este reconocimiento de de-

-Licenciado en Ciencias Jurídicas y Abogado por la Pontificia Univer-sidad Católica del Ecuador.

-Diploma Superior y maestrante en Derecho, mención Constitu-cional por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.

-Maestrante en Ciencias Políticas en el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile.

- Becario de la Agencia de Coope-ración Nacional del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Chile.

-Ex Director del Departamento de Investigación y Técnica Legislativa, Ediciones Legales EDLE S.A.

-Funcionario de la Dirección de Asesoría e Investigación, Tribunal Contencioso Electoral.

-Consultor del Centro de Asesoría y Promoción Electoral del Instituto Interamericano de Derechos Hu-manos (IIDH/CAPEL).

Diego Zambrano Á.

Derechos iguales,perspectivas diferentes:

Desdoblamiento funcional enmateria de consulta previa

I Parte

Derecho ConstitucionalDerecho Constitucional

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rechos inherentes e innatos a la persona no es conciliable con concepciones culturales como la hindú para la cual “…los derechos sólo pue-den derivarse de los deberes que rigen la ac-ción meritoria. La idea de reivindicar derechos antes de haber llevado a cabo actos merecedo-res de los mismos es profundamente ajena a la filosofía tradicional de la India.”.3 En esta línea, Jesús González ve en la Declaración del Cairo sobre los Derechos del Hombre en el Islam “…el principal obstáculo en la tarea de reafirmar la universalidad de los derechos humanos.”.4 Esta declaración demuestra la inconformidad con el carácter universal de la carta.

Así, los derechos humanos nacerían como de-rivación de la teoría jurídica del derecho público subjetivo. Según Antonio Peña Freire “El derecho público subjetivo es una teorización jurídica de-bida a los iuspublicistas alemanes de finales del siglo XIX que intentarán inscribir los derechos humanos en un sistema de relaciones entre los particulares y el Estado-persona jurídica.”.5 Este tipo de derechos complementaría la idea del de-recho subjetivo, propio de las relaciones entre in-dividuos, reguladas por el Derecho Civil. La con-secuencia lógica de esta concepción es que el Estado puede relacionarse con individuos como si fuera uno de ellos, aunque reservándose para sí ciertos privilegios. Por tanto, sólo la persona di-rectamente o como representante de una perso-na jurídica afectada por un acto u omisión estatal podía exigir de él una reparación casi exclusiva-mente pecuniaria. Encontramos así el pilar fun-damental del Derecho Administrativo moderno y la creación de garantías jurisdiccionales, como el derecho subjetivo o de plena jurisdicción.

La hegemonía europeo-liberal “uni-versalizada” cerraría el círculo abier-to en la etapa de la colonización. Se importará, en consecuencia modelos sociales y de gobierno, basados en la premisa del estado-nación, al puro es-tilo revolucionario francés de 1789. El proceso homogenizador, arrogante e irrespetuoso de toda identidad dife-rente seguiría abriéndose paso pero no llegaría a engranar del todo, debido a la resistencia que encontró en los pue-blos americanos que no permitieron su enajenación.

El presente trabajo se encuentra dividido en tres partes. La primera, pretende analizar des-de una perspectiva histórico-política las eta-pas que han vivido los pueblos indígenas, las mismas que van desde la indiferencia de sus peculiares formas de organización social, pa-sando luego por un proceso homogenizador, hasta llegar al reconocimiento y valorización de su diversidad. Luego de lo cual, revisa-remos algunos argumentos por los cuales, dentro del ordenamiento ecuatoriano, con la debida antelación a la implementación de proyectos de desarrollo que pudiesen afec-tar directa o indirectamente a colectividades nativas, es indispensable contar con el con-sentimiento libre e informado del pueblo en cuestión. Finalmente, incursionaremos en un breve análisis de otros principios constitucio-nales que fortalecen esta postura, desde una interpretación sistemática de la Constitución de la República.

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LA ETNIZACIÓN JURÍDICO-POLÍTICA:EL CASO ECUADOR

Las etapas históricas, según la visión mestiza difieren sustancialmente de la realidad indige-nista. Así, la ocupación española del territorio incaico, la independencia criolla y el inicio de la etapa republicana no tienen igual relevancia para estos dos mundos paralelos que compar-tirían un mismo territorio. Para fines académi-cos, la historia del pueblo indígena podría seg-mentarse de la siguiente manera:6

a) Desde 1810 a 1895: Separación de los pue-blos en casi todos los aspectos de la vida, dadas las diferencias idiomáticas, religiosas, jurídicas y de organización política;

b) Desde 1895 a 1960: La cultura dominante, rechaza la diversidad y utiliza su posición de privilegio en el poder para intentar ho-mologar la forma de ser de los pueblos ori-ginarios a la suya propia. La sociedad “justa” sería concebida bajo criterios de igualdad, entendida esta, como la necesidad de in-corporar a estos pueblos a modos “civiliza-dos” de vida comunitaria.

c) Desde 1960 hasta nuestros días: Los pue-blos indígenas pasan a constituirse en ver-daderos actores políticos, con poder de ini-ciativa e incidencia, sin tener por ello que renunciar a su propia identidad.

El proceso de asimilación cultural parte de la idea de la igualdad formal, importada del libe-ralismo francés. Fiel a esta herencia ideológica, José María Urbina propuso en su discurso pre-presidencial la abolición de la esclavitud. Una vez en el poder, impulsó la promulgación de la Ley de Manumisión de Esclavos y la Ley de Indí-genas. Este proceso continuaría con García Mo-reno, aunque para este, el elemento unificador

sería la religión católica. La fe vendría a situarse como el único vínculo de cohesión social, polí-tica y jurídica. Recordemos que la Constitución de 1869 (Art. 10, lit. a) prevé entre los requisitos para ser considerado ciudadano (entiéndase varón) el hecho de ser católico. Pasamos así de la igualdad ante la ley a una igualdad cohe-sionada por el clero. La revolución alfarista no cambiaría la situación del indígena, retornaría al modelo urbinista, monocultural, razón por la cual, no entraremos en detalles.

Si atendemos a tres de los cuatro mode-los de configuración jurídica de la dife-rencia, propuestos por Luigi Ferrajoli,7

podemos establecer que la etapa que va desde 1810 a 1895 podría ser ubi-cada en la que él denomina “diferen-ciación jurídica de la diferencia” caracterizada por una valorización de lo europeo y la consecuente desva-lorización de lo indígena. El mestizo pretende asimilarse a su padre espa-ñol, renegando de su madre indígena. Aparece así, la casta criolla en calidad de grupo intermedio que alcanzaría la conformación de un Estado diseñado a su imagen y semejanza. Sin embargo, este hito histórico no altera, en esen-cia, la situación indígena ya que este sector poblacional poco o nada parti-ciparía del poder político y económico estatal que había sido arrebatado de manos españolas.

La segunda etapa en referencia, se encasillaría en el modelo que el autor denomina “homo-logación jurídica de la diferencia” en la cual, la clase dominante desconoce toda diferencia, en función de una “igualdad ante la ley” en la

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que todas y todos serían tratados por igual, pese a la diferencia fáctica entre necesidades e intereses. El desconocimiento institucionaliza-do de la diferencia, la adecuación del sistema a los usos de quien ostenta el poder, irradiaría desde el parlamento las reglas de juego que por su declarativa imparcialidad, generalidad y abstracción, permite que quienes ocupasen una posición socialmente privilegiada se apro-vechen de las oportunidades creadas por un modelo elitista y excluyente. Así, el mestizo im-pone una estructura social, la institucionaliza y juridifica con base y justificación legal. Sin em-bargo, el primer error del modelo consistiría en concebir al Ecuador como un estado-nación, según el modelo primigenio francés, en virtud del cual, se podría definir a toda sociedad po-líticamente organizada como “una comunidad humana de la misma procedencia étnica, dota-da de unidad cultural, religiosa, idiomática y de costumbres…” 8 lo cual dista mucho de nuestra realidad.

La confrontación entre una cultura que presiona por la homologación frente a otra que se resiste a la inminencia de la enajenación de sus cos-movisiones, produjo un enfrentamiento inter-cultural continuo, en ocasiones violento. Existía pues, una contienda en diametral desigualdad entre los pueblos “civilizados” y un pueblo cons-titucionalmente descalificado como “…inocen-te, abyecto y miserable”.9 Bajo este esquema, el diálogo étnico sería imposible y las decisiones políticas y sociales quedarían exclusivamente en manos de los representantes de la cultura do-minante, la misma que velará por sus intereses de clase y juzgará como barbárico toda forma diferente de ver el mundo.

Hoy, la Constitución, reconoce la pluralidad de comunidades unificadas por su propia historia,

costumbres, cosmovisiones, formas de espiri-tualidad, etc.; el Ecuador se ve a sí mismo como un estado forjado por “mujeres y hombres de distintos pueblos” 10. Reivindica también la vi-sión filosófica del sumak kawsay y la existencia de diversos idiomas oficiales como el kichwa y el shuar (Art. 2). Esta visibilización de lo indí-gena, para muchos folklórica, concuerda con el criterio adoptado por la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos en cuanto sostiene que “la lengua es uno de los más importantes elementos de identidad de un pueblo, precisa-mente porque garantiza la expresión, difusión y transmisión de su cultura.”. 11

Podríamos decir, que nuestro sistema jurídico fundamental desde la perspectiva étnica pre-tende situarse en el cuarto modelo propuesto por Ferrajoli, al que el profesor italiano deno-mina igual valoración jurídica de las diferencias, pasando así de la igualdad formal o ante la ley, a la sustancial o en derechos. Con ello “se intentará justificar un trato diferenciado, cons-tituido como protección a sectores sociales tradicionalmente discriminados o dotados de menores medios efectivos para la defensa de sus derechos” 12.

La interrogante que salta a la vista tiene que ver con la efectividad o no de las herramientas que nos ofrece el ordenamiento constitucional e internacional para alcanzar aquella igualdad sustancial, en derechos y justicia.

EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA CONCEPCIÓN COLECTIVISTA DE LOS

DERECHOS HUMANOS

La Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre compartirá esta tenden-cia individualista observada en la Declaración Universal, idea que se plasmaría en la Conven-

Derecho Constitucional

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ción Americana con frases típicas como “toda persona tiene derecho a” o “nadie puede ser sometido a”. El Protocolo Adicional a la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” tampo-co resuelve el problema. No obstante, recono-cerá por medio de la sindicalización a un modo asociativo de ejercer derechos. Hasta la fecha, el Sistema interamericano de Derechos Humanos no ha emitido un instrumento relativo a los de-rechos específicos de los pueblos indígenas,13 no así el sistema de Naciones Unidas.

Por otra parte, la Organización Inter-nacional del Trabajo en 1957 emitió el

Convenio No. 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, el mismo que en esencia buscaba la incorporación de los pueblos indígenas a la sociedad mayor, sin ningún tipo de beneficio de inventario.14 Por este motivo tuvo que ser revisado por el Convenio No. 169 del mismo organismo. Ahora sí, des-de una visión ideológica pluralista y respetuosa de la diversidad entre los pueblos se iniciaría la evolución del Derecho internacional sobre la mate-ria. Ya no será entonces un imperativo para los Estados proteger e integrar a los pueblos indígenas a la sociedad do-

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Derecho Constitucional

minante, sino “desarrollar, con la par-ticipación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.”.15 Las nacionalidades y pueblos indígenas se constituirían en plenos sujetos de Derecho Internacio-nal, no sólo como personas individual-mente concebidas, sino como grupos independientes de las personas que los conforman.

Este derecho de participación de los pueblos indígenas, como colectivos dotados del poder de autodeterminación, obliga al sistema estatal

a adecuar sus sistemas internos a fin de crear ca-nales de diálogo tendientes a alcanzar consen-sos en asuntos que los afectarían como colecti-vos. Por otro lado, el derecho al progreso debe relativizarse para que cada sociedad defina, a partir de su propia cosmovisión criterios como bienestar o buen vivir. Este modo de entender las relaciones interculturales, llegaría a tener res-puesta por parte del Sistema Interamericano y por el ordenamiento jurídico ecuatoriano, con-forme procedo a analizar.

Consulta Previa, según el Sistema Universal de Derechos Humanos

El Art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indí-genas dice: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indí-genas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tie-rras o territorios y otros recursos, particularmen-te en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.” (El énfasis es mío). Bajo esta directriz, la participación de la que habla el Convenio 169 no sólo tendrá que ser de buena fe y demás cali-ficativos que pudiesen resultar vacíos al momen-to de contrastarlos con la realidad, sino que ad-quiere fuerza vinculante, tanto para los Estados como para los demás integrantes de la sociedad. Elevado el estándar, la consulta previa adquiere connotaciones vinculantes, lo que conlleva la obligación de armonizar los ordenamientos in-ternos, sin atenuaciones jurídicamente viables.

No cabe duda que la armonización exige un primer ejercicio de interpretación, en abstracto por parte del legislador sobre el alcance y su aplicabilidad en el escenario de lo concreto. Sin

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embargo, las reglas de interpretación que ema-nan de la Declaración Universal (Art. 30) prohí-be cualquiera que pueda “…conferir derecho alguno al Estados, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o a realizar actos tendientes a la supresión de cual-quiera de los derechos…”.16

Por otro lado, esta primera interpretación ofi-cial, debe ser entendida y aplicada por los operadores jurídicos a la luz de los principios del Derecho Internacional por lo que una res-tricción en el ámbito de protección de los De-rechos Humanos en general y de los derechos colectivos en particular, respecto del derecho a decidir sobre asuntos capaces de afectarlos económica, social y culturalmente, lleva implí-cita la mora en cuanto al cumplimiento de obli-gaciones internacionalmente asumidas por el Estado.

De esta manera, el Sistema Universal evolu-ciona hacia una concepción colectivista de los Derechos Humanos, siguiendo la línea an-teriormente trazada por instrumentos como la Proclamación de Teherán, la Declaración de Machu Picchu que vincula la definición de democracia con el respeto y la promoción de la pluriculturalidad, la Declaración de Quito de 1990 que toma “…en cuenta que los DESC forman parte de los valores fundamentales de una verdadera democracia, entendida como el conjunto de prácticas socio-políticas que nacen de la participación y libre autodetermi-nación de los ciudadanos/as y los pueblos.”, la Declaración de Barbados, que entiende al terri-torio como prerrequisito indispensable para el ejercicio del autogobierno.

La respuesta que da el Sistema Interamericano de Derechos Humanos al tema, aunque sin se-

guir el mismo rumbo, llega a conclusiones simi-lares, conforme procedemos a analizar.

Consulta Previa, según el Sistema Interameri-cano de Derechos Humanos

Si bien la evolución del Sistema Interamerica-no difiere del sistema universal en su proceso, las consecuencias y exigencias impuestas a los Estados producen efectos similares. El Sistema Interamericano no cuenta actualmente con un instrumento positivo sobre derechos de los pueblos indígenas y consecuentemente sobre consulta previa. No obstante el proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas puede ser asumido como una referencia válida, a manera de soft law para direccional la práctica jurídica dentro de los sis-temas jurídicos internos.

Más allá de la aceptación o no del va-lor efectivo de un proyecto de decla-ración, la Corte Interamericana, bajo el amparo de su interpretación evolutiva ha tomado como punta de lanza al Art. 21 de la Convención Americana, relati-vo al derecho a la propiedad privada, para abrir un canal hacia el pleno reco-nocimiento de los derechos colectivos. El primer precedente significativo es el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua en virtud del cual, se reconoce la existencia de de-rechos territoriales específicos de los pueblos originarios. En esta oportuni-dad la Corte expresó que: “Entre los indígenas existe una tradición comu-nitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta

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Derecho Constitucional

no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.” Luego dirá: “El derecho consuetudinario de los pue-blos indígenas debe ser tenido espe-cialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra de-bería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obten-gan el reconocimiento oficial de dicha propiedad…”.17

El precedente continuaría en expansión por ocasión del caso Yakie Axa y Sawhoyamaxa, hasta consolidarse en el Caso Saramaka en ejercicio de sus atribuciones interpretativas sobre el mismo Art. 21, la Corte avanza en el alcanse de dicho precedente y “…considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un ma-yor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”. (El énfasis es mío).

Ahora bien, de conformidad con el Art. 62, num. 1, de la Convención, la Corte tiene com-petencia sobre todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención. Dado que el Sistema Interamericano no prevé instrumento positivo sobre consentimiento previo, la ha tenido que crear, vía desarrollo jurisprudencial. Esta nueva norma que emana de una interpretación oficialmente autorizada por la Convención y por tanto por los Estados partes de la misma entre los que se encuentra Ecuador,18 adquiere idéntica jerarquía respec-to de la norma interpretada. El principio del

paralelismo de las formas19 obliga al recono-cimiento de la jerarquía convencional de toda interpretación oficial, ya que es precisamente por ello que la jurisprudencia de la corte crea precedentes vinculantes, no sólo para las par-tes en un caso concreto sino que va creando normas de Derecho Internacional con efectos erga omnes que irreductiblemente deben en-contrar resonancia en la normativa interna de sus signatarios. Este principio general del dere-cho no sólo tiene razón de ser en el sentido de dar valor material a los designios de la norma positiva, sino también para garantizar su ducti-lidad y acoplamiento a las nuevas realidades y requerimientos sociales.

Una vez creado un precedente de ob-servancia obligatoria y vinculante para Ecuador, es indispensable incorporar-la al ordenamiento jurídico interno. Si ahondamos en principios de Dere-cho Internacional Público, la teoría del desdoblamiento funcional de Scelle,20 obliga al ordenamiento interno de cada Estado a “desdoblarse” o ex-pandir su inmediato cometido a fin de de convertirse en un mecanismo apto para la recepción y efectivización de la vigencia práctica de las normas y prin-cipios de Derecho Internacional. Así lo ha entendido el Art. 2 de la Convención que obliga a los Estados a adoptar dis-posiciones de derecho interno para ser lograr la garantía efectiva de los Dere-chos Humanos.

El inciso segundo del Art. 424 de la Constitu-ción reconoce la primacía de los tratados inter-nacionales “…que reconozcan derechos más fa-vorables a los contenidos en la Constitución…”.

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Con ello, la norma fundamental establece tá-citamente la vigencia de la teoría del bloque de constitucionalidad en virtud de la cual los derechos no previstos por el ordenamiento interno, pero reconocidos por el Derecho In-ternacional “…se encuentran incorporados al derecho interno de cada país con la misma jerarquía que la Constitución pero sin inte-grarla. Constituyen el bloque de constitucio-nalidad, es decir el conjunto de disposiciones que incluyen a la Constitución y al resto de las normas con su mismo rango.”21 La cláusu-la abierta del Art. 11, num. 7de la Constitución lo afirma.

Comparativamente, el derecho y la conse-cuente obligación por parte del Estado de obtener el consentimiento informado previo, prescrito por el Sistema Universal y el Sistema Interamericano, mediante evolución jurispru-dencial puede entrar en contradicción con el estándar del Art. 57, num. 7 que se refiere a la “consulta previa, libre e informada” lo que nos remite a uno de los principios básicos de inter-pretación de derechos humanos (Art. 11, num. 5) por el cual, en materia de derechos funda-mentales se deberá “aplicar la norma que más favorezca su efectiva vigencia…”.

L a norma internacional sobre consulta previa, no sólo se entiende in-

corporada al derecho interno por las obligaciones genera-les del Art. 2 de la Conven-

ción Americana y la teoría del bloque de constitucionalidad,

sino que al establecer un estándar más favorable a la efectiva vigencia de los Derechos Humanos prevale-

ce por sobre la propia Constitu-ción por existir expresa dis-

posición que obliga a la aplicación di-

recta de los tratados y con-v e n i o s interna-

c i o n a l e s . No podemos

sino concluir que en Ecuador, no basta

consultar previa e infor-madamente a los pueblos y

nacionalidades indígenas, sino que es necesario alcanzar su pleno

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Derecho Constitucional

consentimiento, libre de todo vicio de la vo-luntad, en virtud del ejercicio al derecho de autodeterminación de los pueblos y al dere-cho de propiedad ancestral, igualmente con-sagrado.

Para la obtención de dicho consen-timiento es necesario que se instau-re un proceso de negociación con la suficiente antelación para que re-presentantes, líderes e integrantes de los pueblos involucrados puedan debatir la conveniencia o no de tal o cual proyecto con los integrantes de su comunidad. Por otro lado, este procedimiento debe ser respetuoso

de las costumbres y tradiciones de estos grupos.

Finalmente y como prerrogativa derivada de sus derechos territoriales, es obligación del Estado garantizar que estos pueblos partici-pen de modo proporcional en los beneficios que tales proyectos generen. Claro está, que de acuerdo a las diferentes concepciones de desarrollo y bienestar que cada civilización posee. La comunidad deberá definir, sin pre-sión de ninguna clase, la manera de benefi-ciarse de la actividad a ser iniciada. Para ello, es indispensable no sólo evaluar el impacto ambiental, sino también el cultural y espiri-tual de los pueblos ancestrales

1 Ver: Rodrigo Borja Cevallos, Sociedad Cultura y Derecho, Quito, Editorial Planeta del Ecuador, 2007, pp. 357 – 362.

2 Recordemos que la imposición ideológico-jurídica iniciaría en América con la colonización y el establecimiento de un régimen político que sería ratificado una vez consumado el triunfo criollo.

3 Paul Ricoeur, “Fundamentos filosóficos de los Derechos Humanos: Una síntesis”, en: Los Fundamentos Filosóficos de los Derechos Humanos, Barcelona, Ediciones Serbal, 1985, p.26.

4 Jesús González Amuchastegui, “Derechos Humanos: Universalidad y Relativismo Jurídico”, en: La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, Rafael Nieto Navia Editor, San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, p. 215.

5 Antonio Peña Freire, la Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid, Trotta, 1997, p. 132.

6 En este punto me basaré en el estudio de Juan Maiguashca, titulado “La Dialéctica de la Igualdad” en: Etnicidad y Poder en los Países Andinos. Quito. Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador, Universidad de Bielefeld y Corporación Editora Nacional. 1997, pp. 61- 79.

7 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías, la ley del más Débil, Madrid, Trotta, cuarta edición. 1994.

8 Borja Cevallos, R. Sociedad, Cultura y Derecho, p. 36.

9 Constitución ecuatoriana de 1830, Art. 68.- “Este Congreso constituyente nombra a los venerables curas párrocos por tutores y padres naturales de los indígenas, excitando su ministerio de caridad en favor de esta clase inocente, abyecta y miserable.”.

10 Preámbulo de la Constitución de la República del Ecuador.

11 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso López Álvarez, Sentencia de Fondo, párr. 171.

12 Garrorena, Ángel. El Estado Español como Estado Social y Democrático de Derecho. Madrid. Tecnos, 1991. p. 70.

13 Existe un Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, mas no tendría efectos vinculantes hasta su expedición, suscripción y ratificación formal.

14 En este sentido, el Art. 2 del convenio en referencia prescribe: “incumbe principalmente a los gobiernos desarrollar programas coordinados y sistemáticos con miras a la protección de las poblaciones en cuestión y a su integración progresiva en la vida de sus respectivos países.”. (El énfasis es mío).

15 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, Art. 2.

16 El espíritu de esta regla de interpretación tiene concordancia con el Art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia de Fondo, parrs. 149 y 151 respectivamente.

18 Ecuador es Estado Parte de la Convención Americana desde el 28 de diciembre de 1977 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte del 24 de julio de 1984.

19 Ver: Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Madrid, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., séptima edición, 2000, pp. 172 – 176.

20 José Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Madrid, Editorial Tecnos, 2000, p. 167.

21 Ariel E. Dulitzky, “La Aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales: Un Estudio Comparado” en: La aplicación de los Tratado sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, Compiladores: Martín Abregú, Christian Courtis, 1997, p. 48.

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Invitada

En una edición anterior, tras dar vistazo a los orígenes de la Propiedad Intelectual (PI) en Economías en Desarrollo, acorda-mos la necesidad de analizar algunas ca-tegorías de derechos que, bien aprove-chados, podrían contribuir al crecimiento de las naciones. De tales –dijimos-, exis-ten derechos rentables para el espíritu humano y para el capital social, derechos que iniciaron su ascenso con el proceso de desarrollo de las industrias nacien-tes en siglos anteriores y en tiempos de Estados Nacionales, y que irradiaron la necesidad de las mentes científicas y creativas más lúcidas de la historia hacia el reconocimiento de justas regalías para solventar con dignidad, sus necesidades y las de sus familias.

Para introducirnos en la técnica de aprovechamiento de la PI, es menester considerar un acuerdo multilateral, que muchos conocen y pocos aplican, pese a la trascendencia de la PI en el desenvol-vimiento diario de la economía social de mercado. Este es el ADPIC (Acuerdo de la Organización Mundial de Comercio sobre los Aspectos de PI relacionados con el Co-mercio).

Iniciemos resaltando que los acuerdos concebidos por la Organización Mun-dial de Comercio (OMC) son de aplica-ción inmediata y bajo el principio de supremacía normativa, constituyen en-granaje de un mecanismo común en la conducta de los Estados, aminorando las distorsiones que ocasionan las polí-ticas gubernamentales nacionales y los riesgos a los que se ven expuestas las naciones por los conflictos armados.

De hecho, algunos acuerdos de la OMC –que podrán ser materia de análisis in-dividual futuro-, resultan herramientas de compromiso normativo de los Esta-dos Nacionales, cuyas políticas econó-micas fecundaron el camino hacia las I y II Guerras Mundiales.

Lo siguiente, corresponde a un análisis descriptivo del ADPIC, que culmina enumerando Con-venios de PI que, si bien son ad-ministrados por la Organización Mundial de la Propiedad Inte-lectual (OMPI) –algunos de ellos

• Licenciada, Abogada y Doctora en libre ejercicio.

• Especialista y Consultora Internacional en Derechos de: Propiedad Intelectual y Administrativo; Económico y Mercantil; Sectorial (Artesanal, Migración y Extranjería); Comercio Exterior.

• Ex miembro del cuerpo legal del Estudio Jurídico de Propiedad Intelectual Julio C. Guerrero B. S.A..

• Profesora Universitaria.

• Ex Directora de Asuntos Internacionales del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI).

• Capacitadora y conferencista en temas de: Derechos Intelectuales, Intangibles de PYMEs, Derechos de 2da y 3ra Generación asociados a la creación intelectual; Sociedades de Gestión Colectiva; Protección sui-generis del patrimonio intangible y pluricultural.

Karín Jaramillo O.

Acuerdo sobre los aspectos de propiedad intelectual relacionados

con el comercio (ADPIC): Introducción a la Propiedad Intelectual,

vista desde el Comercio Mundial

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citados en una edición anterior-, están ligados a la cláusula de observancia del Acuerdo. Se encontrará también en la descripción, notas sobre normativa concordante, para efectos de demos-trar que el Convenio en referencia no agota derechos, sino, al contrario, es-tablece estándares que permiten en lo futuro y a través de las negociaciones respectivas, obtener mejores resulta-dos en la aplicación de la PI a favor del desarrollo de los pueblos.

A manera de conclusión, se comentará rápida-mente la importancia de la utilización del AD-PIC y de la PI en la suscripción de –para muchos “controvertidos”- Tratados de Libre Comercio (TLCs) bilaterales.

I. LA PROPIEDAD INTELECTUAL: Sistema Jurídi-co, Económico y Social.

Dijimos que el sistema de PI se basa en el prin-cipio de retribución de la titularidad sobre las obras protegidas e invenciones, así como en el mismo reconocimiento del origen intelectual de éstas, como forma de motivar nuevas crea-ciones, tendientes a arribar a un crecimiento del patrimonio particular y social. Esto com-prende un sumario constante de causa-efecto vinculado a la imaginación, como bien expre-sara la célebre frase de Albert Einstein: “Más im-portante que el conocimiento es la imaginación” – recordemos que la PI ampara creaciones e inno-vaciones, mas no descubrimientos-.

Hasta la última década del S. XX, el mundo veía sin mayor interés a la PI; pero una tecnología de rápida innovación, produjo beneficios a paí-

ses más desarrollados y acrecentó el comercio mundial, obligando los Estados a posar sus ojos sobre la Propiedad Intelectual, no sólo como un valor agregado al producto innovador, sino como generador de verdaderos activos, que re-querían para su desarrollo la sinergia entre Es-tado, Industria y Ciencia, apareciendo la fórmu-la: I+D. Así, el ADPIC comprende un novedoso resultado normativo de negociaciones multila-terales en la Ronda Uruguay (1986-1994), al in-corporar por primera vez estándares mínimos de protección de la (PI) en el Sistema Multilate-ral de Comercio; la PI hizo parte en las negocia-ciones como uno de los vértices fundamentales de fomento a las relaciones comerciales entre Estados Miembros (zonas aduaneras), siendo suscriptores 123 países, y habiéndose sumado como adherentes hasta la fecha 20 Estados, en su mayoría países en vías de desarrollo y me-nos adelantados, circunstancia que refleja la importancia de la PI, como un elemento cons-tante de la realidad que rodea a los pueblos del mundo; hoy asistimos a negociaciones sobre la forma de interpretar el ADPIC para mejor apro-vechamiento de sus flexibilidades, a favor del tercer mundo1.

II. Principios que dan vida al ADPIC: configura-ción del Acuerdo.

Vemos que la PI no es cosa de los últimos si-glos2, y que la humanidad viene buscando un equilibrio adecuado entre protección y comer-cialización, en la medida que las invenciones son utilizadas en el comercio. Cabe resaltar que el Acuerdo busca equidad entre el objetivo social de desarrollo y la regalía o remuneración por el uso de las invenciones y creaciones. Son varias las modalidades (categorías) de PI que abarca, pero su concepto subyacente se liga al bienestar humano.

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La PI es resultado de una larga cadena de inno-vaciones (Art. 7 ADPIC)3, y al igual que en otros acuerdos, los Asuntos de PI relativos al Comer-cio obedecen de los siguientes principios:

1. Nación más favorecida: Permite proteccio-nes más amplias que las establecidas en ADPIC.

2. Trato Nacional: Personas naturales o ju-rídicas consideradas como titulares o au-tores conforme convenios preexistentes (nacionales de Miembros/mantiene el principio de territorialidad para conce-sión de registros)4.

3. Protección Equilibrada: (Proyección So-cial) Limitaciones generales y flexibilidades a los DDPI: Adopción de medidas nece-sarias para proteger: salud, I&D, niveles socioeconómicos y tecnológicos, preven-ción de abusos de derechos de PI, cuando éstos obstaculizan el comercio o medran procesos de transferencia de tecnología, distorsionando la Competencia (práctica desleal).

4. Trato Especial Diferenciado: Disposiciones de armonización normativa, a favor de paí-ses menos desarrollados y en vías de desa-rrollo, conforme los niveles de aceptación socio-económica y a procesos de acceso a tecnologías.

5. Previsibilidad: Mantenimiento de están-dares de protección y vías de adquisición: Ninguna disposición del Acuerdo puede ir en detrimento de los derechos y obliga-ciones. En cuanto a este principio, ADPIC incorpora la reserva de la cláusula de No Derogación respecto de las convenciones administradas por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), por ser éstas generadoras de derechos; mientras que el acuerdo OMC da a la luz estándares

de protección mínimos para la implemen-tación de tales derechos en el comercio global.

En el caso de la negociación de TLCs, están ba-sados en conflictos particulares5, que de ningu-na forma podrán medrar los estándares fijados por el ADPIC, dado que se trata de “un canje” de derechos, por la consignación de toda la infor-mación acerca de un invento, a cambio de una explotación exclusiva por tiempo determinado, en jurisdicción territorial.

El Acuerdo está dispuesto, en su estructura, en 7 partes: I. Disposiciones Generales y Principios; II. Normas relativas a la Existencia, Alcance y Ejercicio de los Derechos de PI; III. Observancia; IV. Adquisición y Mantenimiento de los Derechos y Procedimientos Contradictorios; V. Prevención y Solución de Diferencias; VI. Disposiciones Transitorias; VII. Disposiciones Institucionales y Finales.

Cada parte abarca cuestiones fundamentales previstas en otros instrumentos del sistema multilateral, en la materia de su especialización, estableciendo parámetros de la aplicación de otros acuerdos internacionales y el respeto a estándares de Protección de los derechos de propiedad intelectual ya existentes, así como la “territorialidad” que conservan la mayoría de convenios de PI (excepto Arreglo y Protocolo de Madrid, que hacen parte del sistema inter-nacional de derechos de PI y no propiamente de comercio), a efectos de hacer válido un re-gistro por concesión, fijación o uso.

III. Modalidades de los Derechos Reconocidos y Niveles de Protección.

El proceso de crecimiento económico de los países “adelantados”, requirió la categorización de los Derechos Intelectuales en universos, muchas veces coexistentes en virtud de una misma creación, y obras literarias y artísticas6.

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Como se indicó en su momento, las categori-zaciones no son exahustivas, pues en un futuro cercano, ADPIC deberá considerar protecciones sui generis de conocimientos y expresiones cul-turales tradicionales en el ámbito del Comercio Internacional, ampliando la gama de condicio-nes para impulsar el crecimiento económico de los pueblos.

La doctrina internacional del derecho Econó-mico recogida en ADPIC, divide a la PI en 2: De-recho de Autor y Derechos Conexos; y Derechos de Propiedad Industrial.

1. Derecho de autor y los derechos conexos: El Art. 9 del Acuerdo hace referencia a la Conven-ción de Berna como punto de partida en ma-teria de protección de los derechos de autor. Son derechos conferidos a los autores de obras literarias y artísticas (derechos de autor) y los derechos de los artistas intérpretes o ejecutan-tes, los productores de fonogramas y los orga-nismos de radiodifusión (derechos conexos). El objetivo de ambos es estimular y recompensar el trabajo creador. En la actualidad, se vincula la explotación adecuada de este derecho con el derecho humano a “percibir y gozar” del pro-ducto de su trabajo, fundamento del derecho de trabajo o laboral.

La dimensión humanista de estos derechos, distingue una dualidad complementaria en la protección, que liga al autor con su obra o al intérprete y demás con sus producciones: dere-chos morales y derechos patrimoniales; Morales, aquellos inherentes a la personalidad del autor: derecho a reivindicación de la paternidad de la obra, a las modificaciones o a impedir éstas; a solicitar el retiro de circulación de la obra siem-pre que no afecte a otros titulares de derechos; indemnizaciones; Patrimoniales, todos los de-más: reproducción, explotación comercial, de-rivaciones, re-impresiones en otros soportes, etc.

ADPIC constituye el primer Acuerdo de Co-mercio Internacional que promueve relaciones comerciales a través del uso de los Derechos de Autor, siempre que: la protección abarque expresiones pero no ideas, ni procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos; con protección durante toda la vida del autor o del titular del D. conexo más 50 años post-mortem7 (excepto arte aplicado o fotográficas-25 años) (Art. 12 y ss), bajo el esquema de limitaciones y excepciones en casos especiales (siempre que no atenten a la explotación normal de la obra), así como formas de tutelar el derecho de “arren-damiento” (licenciamiento o cesión temporal de derechos patrimoniales), en cuanto a reprografía (copias) comercial8.

También enlista y define las siguientes pro-ducciones: Obras literarias y artísticas, Software y Bases de Datos (determina cómo deberán protegerse bases de datos: por selección o dis-posición de sus contenidos: Art. 10). Como De-rechos Conexos al Derecho de Autor, aquellos ostentados por: Radiodifusores, Industria fono-gráfica, Intérpretes y artistas, Editores, Impreso-res, Transmisores.

2. Derechos de Propiedad Industrial: ADPIC incluye 2 categorías: a) Protección de signos distintivos: marcas de fábrica o de comercio y las indicaciones geográficas (denominaciones de origen e indicaciones de procedencia); y, b) Derechos de Innovación: Patentes, diseños y modelos industriales, secretos industriales, en-tendidos como estimuladores de creación de tecnología.

2.1 Marcas de Fábrica o de Comercio.- “produc-to es lo que la empresa fabrica, marca es lo que el cliente compra9”. ADPIC define como marcas (Art. 15) los signos o combinación de éstos, ca-paces de distinguir bienes o servicios de una empresa de aquellos de otras empresas, man-teniéndose los requisitos de distintividad de estos signos para ser considerados como dere-

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chos: palabras, nombres de persona, letras, nú-meros, elementos figurativos, combinaciones de colores, olores, sonidos, música, táctiles, etc. que deben ser aprehensibles por los sentidos, tal y como versa en otras convenciones (C. Pa-rís, Protocolo de Madrid, etc.). Prevé, como no-vedad en materia de reconocimiento de la PI, a las “marcas de facto” conocidos en algunas legislaciones como “nombres comerciales”10. En cualquier caso, el titular de una marca regis-trada goza del derecho para impedir que terce-ros utilicen en operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que identificados con la marca, cuando ese uso dé lugar a confusión. La vigencia mínima del derecho en ADPIC (Art. 18) es de 7 años para el registro inicial11, con posibilidad de infinitas renovaciones.

2.2. Indicaciones Geográficas.- El Art. 22 del Acuerdo las describe como signos que identifi-can un producto como originario del territorio de un Miembro o de una región o localidad de ese te-rritorio, cuando determinada calidad, reputación, u otra característica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico (sic). ADPIC contempla excepciones en el caso de que un signo se convierta en término genérico o estuviese protegido previamente como mar-ca o nombre comercial. Igualmente y respecto a los niveles de protección, considera con es-pecial trato a vinos y bebidas espirituosas, por estándares altos de calidad, identificados con la Indicación aún cuando no exista peligro de error. En la actualidad el tema de vinos y be-bidas espirituosas forma parte de la Agenda de Doha para el Desarrollo, por ser un ámbito

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de la categoría de denominaciones de origen, que entre las indicaciones geográficas y las de procedencia (doctrina), surgen como motores asociativos y de industrialización en áreas co-múnmente alejadas de las urbes y vinculadas al desarrollo agrícola, ganadero, tecnológico, y conducentes a solucionar problemáticas socia-les en ciertas zonas.

Los factores que configuran el acceso al dere-cho a través de una Indicación Geográfica, se-gún ADPIC, constituyen: Factores geográficos, geo-climáticos, geo-demográficos, incluso Cono-cimientos Tradicionales.

2.3 Dibujos y Modelos Industriales.- protege a los dibujos (bidimensionales) y modelos industria-les (tridimensionales) por un plazo mínimo de 10 años. Así, el Art. 26 indica que el titular podrá impedir que terceros ‘fabriquen, vendan o im-porten artículos que ostenten o incorporen un dibujo o modelo que sea una copia, con fines comerciales’. Los requisitos de reconocimiento del derecho son: novedad, originalidad; autode-terminación (nivel inventivo, técnico o funcional); el registro es concedido por una sola vez.

2.4 Patentes.- (Art. 27) ‘Las patentes podrán ob-tenerse por todas las invenciones, sean de pro-ductos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entra-ñen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial’. A modo de excepción, los gobiernos pueden negarse a otorgar una patente con respecto a una invención cuando esté prohibida su explotación comercial por razones de orden público o moralidad. La pro-tección de las invenciones mediante patentes debe durar como mínimo 20 años (Art. 33); du-rante tal período, contado desde la presenta-ción de la solicitud ante la oficina nacional, los titulares pueden impedir que otros fabriquen, usen o vendan la invención. El tema de conce-sión de una patente, no significa un permiso de comercialización (registro sanitario, en Ecua-

dor), sino la potestad del creador o de titular para impedir que otros se aprovechen de su invención; de igual manera, una patente no es un título de calidad como tampoco una garan-tía de utilidad. Por ello, los Estados reconocen la patente en virtud de requisitos: nivel inven-tivo, novedad y aplicación industrial (párrafo 1 del Art. 27)12. La información sobre la patente debe ser manejada como confidencial o secre-to industrial, según el caso, pero promueve la divulgación clara de la invención, para que los técnicos en la materia de que se trate, lleven a efecto pruebas de determinación del grado o nivel inventivo (Art. 29).

2.5 Confidencialidad: Información No divulgada y Secretos Comerciales.- toda información se-creta o no divulgada, que tenga valor comer-cial per se o que agregue valor a un producto o actividad comercial, gozan de protección en el Acuerdo y ‘las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos’ . Para su protección, la información debe ser: secreta (no conocida ni de fácil acceso en aquellos círculos donde nor-malmente se utiliza dicha información), con valor comercial por ser secreta y mantenida como tal por la persona encargada o por su titular.

Los sistemas latino-germano y del copyright ma-nejan distintos criterios al respecto, pues, en el caso de fármacos o productos agrícolas nuevos, los datos de pruebas que son considerados “con-fidenciales” por las empresas o información no divulgada, deben ser entregados a los gobiernos al momento de pretender una autorización de comercialización de los productos. Las normas del ADPIC apuntan a la protección de esta infor-mación en virtud de la práctica comercial: com-petencia desleal o de libre mercado, mas no como una modalidad de derecho de PI, sino como for-ma de fomentar la liberalización comercial.

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2.6 Esquema de Trazado de los Circuitos Integra-dos13.- De protección sui generis, resultan nove-dosos en un Acuerdo Comercial Multilateral; parte del Tratado de Washington-1989 (IPIC-Tratado sobre la PI respecto de los Circuitos Integrados) hacia la mejora de protección (7 a 10 años). Permite impedir prácticas anticom-petitivas en materia de licencias, ya que puede suceder que un titular conceda autorizacio-nes indiscriminadamente, para perjudicar un sector comercial, a su competidor, incluso, de forma involuntaria o no, la transferencia de tec-nología.

IV. Excepciones, Limitaciones y Flexibilidades.

Los países Miembros pueden denegar la concesión o reconocimiento de de-rechos cuando compromete la salud pública, la vida de las personas, flora y fauna endémica, vegetal o animal; para preservar el bien común, o cuando cier-tas invenciones impliquen la produc-ción de plantas o animales (manipula-ción genética). Pero pueden también limitar y exceptuar justificadamente la explotación normal de los derechos de PI14; así, ADPIC presenta flexibilidades de sus mismas cláusulas, dejando la op-ción de adoptarlas o no, conforme a la observancia del sistema, reconociendo las restricciones económicas y sociales de países en desarrollo o de los menos adelantados. Tenemos:

- Excepción basada en la Investigación (disposición “bolar o reglamentaria”), que permite el avance científico respecto de la utilización de las creaciones e invencio-nes, a fin de comprender el mecanismo de la técnica o la forma de fabricación, fun-cionamiento o componentes (por ejm.,

fármacos genéricos, para obtener autori-zaciones de comercialización antes de ex-pirada la patente. Expirada la patente o en dominio público, el genérico es ofertado15) (Art. 30).

- Excepciones por Prácticas Anticompetiti-vas, que impiden el abuso de derechos y el entorpecimiento o distorsión comercial, y procura la transferencia de conocimiento (Arts. 8 y 40).

- En cuanto al Licenciamiento Obligatorio, entendido por los permisos que otorga un gobierno para producir un producto o usar un derecho de PI, sin el consentimien-to del titular de la patente. En el marco de Doha, las licencias obligatorias encuentran gran debate, asociado principalmente a la producción farmacéutica, pues ADPIC las permite como parte del objetivo común del Acuerdo, que –como ya se ha dicho-, busca un equilibrio entre las necesidades sociales de acceso a medicamentos en procura de la salud pública, y el desarrollo investigativo, comercial y de innovación. El Art. 31 del Acuerdo estipula la permisión general de usos sin autorización del titular de derechos para todas las modalidades de PI, y no sólo de patentes (el Acuerdo no habla de “licencias obligatorias para patentes” de manera expresa), siempre que se cumplan ciertas condiciones: agotamiento del dere-cho, que significa “intentar primero” una licencia voluntaria; al no obtenerla, el in-teresado acudirá al Estado para que “coer-cione” el interés privado hacia una autori-zación, sin que esto signifique desconocer los derechos del titular a percibir una re-galía racional (literal h, Art. 31). Tal agota-miento no es necesario cuando existe una “emergencia nacional”, en casos de uso no público y no comercial, abusos o conducta deshonesta, posición dominante en virtud de los derechos de PI, etc. Pero este tipo de

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licenciamiento no puede ser herramienta de oligopolio o competencia desleal, me-nos aún cuando son licencias obligatorias de derechos, que amparan productos de abastecimiento insuficiente16.

- En cuanto a importaciones grises o parale-las, ADPIC las exceptúa de forma general pero no si éstas implican importaciones “piratas”. El objetivo de esta excepción se concentra en la promoción del comercio. Ejemplo claro de esta excepción se da cuando un titular habiente fabrica un pro-ducto en 2 países Miembros OMC y vende el producto más barato en el primer país, importando otro comerciante del país 2 hacia el 1 y vendiendo en clara competen-cia con el titular también comerciante. En tal caso, surge nuevamente la figura del principio de “agotamiento” del derecho so-bre el “lote” determinado de la importación paralela. En materia de agotamiento de de-rechos, ADPIC es claro en señalar que sólo se harán uso sus disposiciones en cuanto a la solución de controversias, impidiendo arribar a un conflicto entre países cuando las normas nacionales de alguno permitan discriminatoriamente las importaciones paralelas (párrafo 5 de D. Doha y Art. 5 de ADPIC).

- En cuanto a importaciones con licencia obligatoria, tanto el Art. 31 de ADPIC como la D. de Doha (párrafo 6to), tratan el tema del abastecimiento del mercado interno, especialmente en Miembros capaces de fabricar productos, en particular “medica-mentos”, limitando la cantidad –como es obvio- de exportaciones cuando tales pro-ductos ostentan este tipo de licencias. A todo esto, hasta el año 2003, los países me-nos desarrollados y en vías de desarrollo, incapaces de producir medicamentos, se vieron impedidos de importar genéricos, por ejemplo, pues resulta complejo que

los mayores productores les suministren productos licenciados obligatoriamente.17

V. Mantenimiento del Derecho y Observancia.

La observancia del sistema gira en torno del sujeto titular (cumple requisitos de: originali-dad, exteriorización, nivel inventivo sobre con-tenido de protección-derechos morales y eco-nómicos o patrimoniales), y comprende todos los mecanismos procedimentales de defensa, vigencia (duración) y límites de la protección frente a intereses aliados al bien común de las naciones18.

El Acuerdo sobre los ADPIC destina gran parte de su texto a la observancia y defensa de los derechos de PI, como factor de eficacia del sis-tema en el ámbito comercial. Así, reconoce las siguientes acciones, que de forma general son: Tutelas Administrativas y Judiciales, Medidas de frontera, Medidas cautelares y provisionales y Ac-ciones civiles y penales disuasorias.

Cada acción debe establecerse en virtud de principios de justicia y equidad en los procesos –explica ADPIC-, cuando se tratan de hechos insignificantes (importaciones de baja cantidad o lotes menores), que no justifiquen mayores sanciones a los infractores del derecho de PI correspondiente. Se prevén fianzas o garantías, en caso de mala fe de los accionantes o si el ti-tular del derecho no estuviese interesado en la defensa de éste. Se establecen plazos para el despacho de mercadería, en caso de Medidas en frontera (10 a 20 días máximo), indemniza-ciones por medidas injustas y aduce la necesi-dad de contar siempre con el procurador del infractor.

La actuación de la autoridad será de oficio o motivada por el titular del derecho vulnerado; en caso de no actuar la autoridad, ADPIC consi-dera un nivel de complicidad en la violación del sistema de PI; cada acto de la administración

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gubernamental debe ser oportuno (momento exacto de la infracción y debido proceso), así como bien motivado (justificado; razones de hecho y de derecho).

En cuanto al mantenimiento del derecho, AD-PIC reproduce mecanismos de de-fensa como la observación (oposición en nuestra Ley) en materia de signos distintivos, el legítimo interés en procesos im-pugnatorios y de nulidad, interés real y derecho de pr ior idad del comer-ciante fren-te a otros solicitantes de un dere-cho idéntico o similar.

VI. Otros Aspectos del Acuerdo.

ADPIC no trata el tema de las Obtenciones de Variedades Vegetales como una categoría o

modalidad de PI, sino más bien como un tipo de protección similar a la patente; reconoce el sistema convencional internacional adminis-trado por la Organización de la Unión Interna-cional de Obtenciones de Variedades Vegeta-les (UPOV), como sui generis (patentamiento

y registro facultativo).

El sistema de Solución de Diferencias del GATT,

es instrumento fundamental del

orden multi-lateral de la OMC, y no

podía ex-cluirse en el ADPIC. En la par-te V del

Acuerdo, se recoge

la posibili-dad de los

M i e m b r o s

d e acceder

a las normas pre-vistas por el Acuerdo de En-

tendimiento sobre la Solución de Diferencias (GATT 1994: Arbitraje y Media-ción / Reclamos sometidos a la Conferencia Ministerial/ Consejo de Administración de los ADPICs), en caso de conflicto –o vacío norma-tivo que genere controversias- entre los Esta-

dos; y en caso de ambigüedad o contradicción normativa, el Acuerdo se remite a la sapiencia de la OMPI para realizar consultas aclarativas.

En las Disposiciones transitorias y finales (par-tes VI y VII), ADPIC recoge aspectos comunes a otras convenciones, relacionados con: Paí-ses menos adelantados Miembros, podrán pro-rrogar el tiempo de adecuación normativa -10 años- Trato Especial Diferenciado, Cooperación técnica a favor de los Miembros para cumpli-miento, Creación del Consejo de los ACPICs, como indispensable para mantener actualiza-do el Acuerdo, Cooperación internacional, De-rechos Adquiridos y dominio público; Examen y modificación (revisión intervalos de 2 años-Enmiendas) de contenido del Acuerdo, sometido al Pleno del Consejo Gral./Ministerial; Impedi-mento de reservas19 relativas a ninguna de las disposiciones del Acuerdo sin el consentimiento de los demás Miembros, y Excepciones relativas al aprovisionamiento de información que afecte a la seguridad de los Miembros, por razones de aplicación del ADPIC.

En Resumen diríamos que:

El Acuerdo de los ADPICs constituye ca-pítulo trascendental de la historia del co-mercio global, pero como demuestran los acuerdos bilaterales-TLCs entre los di-ferentes países, los estándares mínimos permiten seguir mejorando los niveles de protección de la PI, y en contrapeso, añadir valor a las excepciones y limitaciones, a tra-vés de una interpretación más amplia del Acuerdo. Estos TLCs, plurilaterales como bilaterales con países desarrollados, que aplican el sistema internacional comercial de ADPIC para proteger el patrimonio in-tangible de sus naciones, han buscado re-basar los estándares mínimos del sistema (ADPIC plus), con propósitos de cumplir uno de los objetivos del derecho de PI: be-neficio social (salud pública y acceso a me-

dicamentos, por ejm.), y fortalecer la com-petencia productiva y distributiva a favor de un comercio con menor desviación.

La PI constituye herramienta valiosa de

“canje” o negociación de los países en cre-cimiento con respecto de sus socios desa-rrollados; así se dice que el país pequeño podría obtener mayores estándares de protección de los derechos de PI, a fin de lograr preferencias a su favor que pueden ir desde lo arancelario hasta transferencia y acceso a tecnologías, medicamentos, productos industriales y agrícolas, a la vez que puede “negociar” tácticas de defensa contra el abuso de los derechos sobre sus recursos naturales.

Países en proceso de desarrollo ostentan

más obligaciones internacionales que pre-rrogativas en materia de PI, compromisos que rebasan la capacidad de cumplimien-to, en especial en cuanto a observancia y tutela de derechos privados adquiridos. Tales obligaciones, muchas veces son des-proporcionales vistas desde los beneficios resultantes, pero han abierto vías de acce-so a la investigación, modernización eco-nómica, incremento de la “imagen interna-cional favorable”, y ha obligado a los países a una adecuación legislativa interna, con figuras de protección de nuestro patrimo-nio intangible, novedosas y de gran coyun-tura económica positiva, a largo plazo y de fomento a la innovación y creación.

Aspectos referentes a las flexibilidades

del ADPIC seguirán siendo considerados y ampliados en las negociaciones multilate-rales, para cubrir requerimientos de socie-dades y economías menos desarrolladas.

Diríase que países en desarrollo como Ecuador, deben aún considerar el uso de la PI como mecanismo de fomento a la

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producción interna: Impulso a Industrias nacientes, permitiendo el acceso de sus agentes económicos y de investigación a nuevas tecnologías adquiridas o promovi-das por el Estado; Propiciar el acceso al co-nocimiento que la PI proporciona al públi-co, en virtud del principio de divulgación de aquellas invenciones o contenidos de inventos, a favor de los nacionales.

No sólo se lograría acceder a la información de inventos ya desarrollados para generar otros, sino daría cabida a una producción nacional de aquellos productos patenta-dos en el extranjero y cuyas patentes no han cumplido con el propósito de uso de la PI (búsqueda de Propiedad Industrial para producción interna y relaciones comercia-les exteriores). En este sentido –y sólo en éste-, China es un gran ejemplo, como bien ha reconocido la misma OMC en sus infor-mes anuales, elaborados por cientistas he-terodoxos del comercio libre20.

La PI está tradicionalmente enmarcada en

la rama Económica de las ciencias doctrina-les, tal es así que ADPIC representa la funda-mentación normativa de los intereses de los Estados en materia de intangibles; pero la delimitación actualmente se cuestiona. En este orden se ha dicho que tanto los cono-cimientos ancestrales vinculados a recursos biogenéticos, pueden promover el desarro-

llo e impedir la Biopiratería.Tales aspectos, en las últimas declaraciones de Doha y en un marco paralelo de ADPIC (CDB y OMPI), se enlazan con la PI através de los intereses económicos y sociales manifiestos por los Estados –en su mayoría-, de países menos desarrollados y en desarrollo21.

Tanto el desarrollo tecnológico como la in-novación, hoy se vinculan a la PI y al ejercicio de derechos fundamentales, y este aspecto también recoge ADPIC, estableciendo ex-cepciones al uso del derecho privado, sin medrar su naturaleza (licencias obligatorias, por ejemplo)22.

La “nueva globalización”, que no es sino la

tendencia de los pueblos hacia la integra-ción sostenida, exige homogeneidad nor-mativa bajo el criterio de promoción de un comercio justo, vinculada al patrimonio pro-veniente de los esfuerzos que los Miembros de la OMC imprimen en los bienes tangibles e intangibles, consiguientes de la Investiga-ción para el Desarrollo Económico y Social de sus ciudadanos y de la sociedad en ge-neral. Únicamente los países que no hacen parte de la OMC o de la OMPI, se manten-drían al margen del proceso, esperando “el momento oportuno” para su inserción en el contexto de un Acuerdo Multilateral más beneficioso para todos

1 Declaración de Doha (2001): el Grupo Africano figuró como motivador de la aclaración respecto a licencias obligatorias y medicamentos. La OMC resaltó la importancia de interpretar ADPIC de manera que apoye la salud pública y promueva el acceso a medicamentos a través del conocimiento transferido. ADPIC no podía impedir que los Miembros adopten medidas de protección a la salud pública, dando capacidad a los países de hacer uso de la flexibilidad prevista en el Acuerdo; prorrogaron hasta el 2016 las exenciones sobre patentes farmacéuticas…Ver: www.wto.org.

2 La ley de patentes más antigua (1860), es la de EEUU, en la época de Lincoln; promovió mayores invenciones, muchas de ellas sencillas como el “jean”.

3 Criterio explicativo.

4 En cuanto a las excepciones de protección se refiere, ADPIC fortalece este principio en el Art. 27.

5 Como es el caso de las marcas Ecuatorianas notorias “Pilsener” vs. denominaciones de origen Checas “Pilsen” y otras reconocidas en la Unión Europea, a través de registros comunitarios.

6 En jurisdicción ecuatoriana, la Ley de PI vigente desde 1998 unifica y codifica normativa dispersa referente a las modalidaes de PI reguladas en leyes especiales independientes, extrayendo de ciertos Tratados –algunos hacen parte del archivo histórico de Cancillería y Convenios internacionales-, aspectos que refuerzan la observancia, y al igual que en la legislación comunitaria (CAN), de la primera categoría se extrae una tercera: las Obtenciones de Variedades Vegetales(protección reconocida a favor de un obtentor de todos los géneros y especies vegetales cultivados, que reflejen niveles de mejoramiento heredable de las plantas, siempre que tal no vulnere derechos fundamentales, equilibrio de la estructura genética humana, animal o vegetal). En otras legislaciones, las Obtenciones Vegetales hacen parte de la P. Industrial. Para un país agrícola, tales derechos aplicados con tendencia a la solución de una problemática alimentaria, deben ser considerados independientemente de otras categorías (cita personal).

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7 La LPI en Ecuador, mejora el derecho, ampliando la cobertura de protección a 70 años.

8 Esto aplica tanto a programas de computación, grabaciones de sonido y películas, que muchas veces son copiadas en forma ilícita, afectando los ingresos que el autor recibe en retribución por su obra. El derecho a impedir la grabación, reproducción o radiodifusión es en ADPIC también de 50 años (para artistas intérpretes o ejecutantes y el mismo plazo para la reproducción de grabaciones, en el caso de productores de grabaciones de sonido).

9 J. Noel Kapferer: Ver: http://www.kapferer.com/, experto francés y consultor internacional sobre el manejo de marcas.

10 Si estos signos no son capaces de distinguir bienes o servicios, los Miembros podrán supeditar la posibilidad de registro de los mismos al carácter distintivo que hayan adquirido mediante su uso, bajo las condiciones de percepción sensorial (visual).

En algunas legislaciones, las marcas de “facto” son consideradas “marcas de hecho”, es decir, que su usuario, por un uso inveterado y de buena fe, durante determinado tiempo, puede acceder a un registro adjetivo. Esto no aplica a nuestra legislación, ya que tenemos la figura del “nombre comercial”, cuyo uso es fundamento de derechos.

11 En Ecuador, 10 años y se renuevan las marcas por el mismo período, sin límite de renovación.

12 “Una regla para el obrar humano, que contiene la solución a un problema técnico hasta entonces no resuelto o resuelto de manera insatisfactoria” José Manuel Otero Lastres, en “Patentes de Invención y Derecho de la Competencia” de Xavier Gómez Velasco ; Serie Magíster, Volumen 27, UASB, Corporación Editora Nacional y Abya - Ayala, Quito, 2001.

13 Definición clara trae el Art. 86 de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena: Esquemas de Trazado, toda disposición tridimensional, expresada en cualquier forma, de los elementos, siendo al menos uno de éstos activo, e interconexiones de un circuito integrado, así como esa disposición tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser fabricado.

14 En cuanto a las prohibiciones de patentabilidad, éstas se refieren a: 1. Métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales; 2. Plantas y animales excepto microorganismos, y procedimientos biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Prevé, además, prohibiciones para utilizar anteriores patentes, sin la debida autorización o licencia de sus titulares, en nuevas invenciones patentables. Esto no quiere decir que no es posible, simplemente tutela la norma el derecho adquirido.

15 Esta temática ha resultado controversial; en un informe del 7 de abril del 2000, un grupo especial de solución de diferencias de la OMC estableció que, en un caso suscitado en Canadá, el Acuerdo sobre los ADPIC permite a los fabricantes recurrir a tal disposición (“Canadá - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos”, Ver: www.wto.org)

16 Ver párrafo 5 de la Declaración de Doha.

17 Tal situación provocó Rondas (30 de agosto, 2003) OMC para arribar a un acuerdo, particularmente en cuanto a la importación de medicamentos más baratos o genéricos fabricados con licencias obligatorias, cuando un Miembro no es capaz de producirlos, sobre la base de las siguientes exenciones: a) Exportación para atender requerimientos urgentes de importadores; b)Los importadores, bajo esta excepción, sólo reconocerán la remuneración en cuanto a la exportación y no al titular de un derecho; y, c) Bajo un acuerdo comercial regional, los menos adelantados y en desarrollo, no están limitados de la exportación cuando por lo menos la mitad de los socios tengan tales calidades en cuanto a su desarrollo, permitiendo que éstos países alcancen economías de escala. Las exenciones de 2003 son provisionales; el objetivo definitivo era modificar el propio Acuerdo sobre los ADPIC y, en diciembre de 2005, se llegó a una Decisión para hacerlo, acompañada nuevamente de una declaración.

18 Véase: Documentos de interés, relativos al Derecho de la propiedad intelectual ante los Desafíos del entorno digital y la Perspectiva general, problemas particulares, publicado en colaboración en la Revista General de Derecho, 1997, pp. 10927 a 10957.

19 La Convención de Viena de 1969 entiende por “reserva” la declaración unilateral de un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse a él con objeto de excluir o modificar efectos jurídicos de ciertas disposiciones en su aplicación.

20 Se sugiere revisar el Informe Anual de Comercio Internacional de la OMC del año 2008, disponible en www.wto.org

21 El 2010 fue declarado como el Año Internacional de la Diversidad Biológica, al ser también el 17mo año de vigencia del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), en el marco de la Cumbre de la Tierra, celebrada en 1992 en Rio de Janeiro, Brasil.

22 De aquí que la PI está ligada a varios derechos: libertad, calidad de vida, igualdad, cultura, etc., que coinciden con el concepto del Buen Vivir (sumak kawsay), ya que está asociada a la idea de la plena realización del ser humano con su entorno, e implica la comprensión de la relación individuo-colectivo, manifestada a través de los procesos y resultados de la producción intelectual y la dinámica del desarrollo social sostenido (cita personal)

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Invitada

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9) Declaración Universal de DDHH, 1948.

10) Declaraciones de la Cumbre de la Tierra,

11) Comité de PI Recursos Genéticos, Conoci-mientos Tradicionales y Folklore, 2009.

Invitada

Reflexiones

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No es ajena la permanente crítica que nace en el seno de nuestro país acerca de la falta de investigaciones serias en relación al fenómeno jurídico y su inexo-rable conexión con las necesidades de la sociedad, mas aún cuando en la ac-tualidad enfrentamos incesantes cam-bios normativos que deberían obligan al estudiante y al profesional del Dere-cho a un desarrollo permanente de los conocimientos adquiridos, pero de una manera metodológicamente regulada, para garantizar que la relación entre el sujeto y el objeto o institución de estu-dio, sea profunda, arribe a conclusiones acerca de las causas, los principios, su finalidad, funcionamiento, naturaleza, desarrollo y posible reemplazo.

En base a una serie de estudios e investi-gaciones teóricas y prácticas que me he

permitido desarrollar en el último año, he podido comprobar cómo el apren-dizaje y la practicidad del Derecho en Ecuador, poco a poco se van alejando de la premisa fundamental de conside-rar como ciencia a esta rama del saber humano que, aunque se encuentre in-mersa dentro de las ciencias fácticas o empíricas, cuyo objeto de estudio es la realidad tangible a través de las ciencias sociales –encargadas de analizar el com-portamiento humano y sus productos culturales-, posee indudablemente mé-todos y técnicas propios, que permiten arribar a una argumentación razonada y lógica, cuando nos enfrentamos a una casuística concreta.

Si bien a lo largo de la historia se ha discutido acerca de si el Derecho es o no una ciencia1, hoy por hoy, no cabe

Ex Decana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional Sek, Ecuador.Especialista Summa Cum Laude en Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.Especialista en Docencia Univer-sitaria de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador.Docente de Pregrado y Posgrado de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Adjetivo, Derecho Penal General y Especial y Metodología de la Investigación Jurídica.Profesora en la Escuela de Fiscales y de Capacitación de la Fiscalía General del Estado.Autora de varias publicaciones. Se ha desempeñado como funcionaria de la Segunda Sala Penal de la Ex Corte Suprema de Justicia, como abogada de la Corporación Financiera Nacional, Asesora de la Fiscalía General del Estado, Miembro de la Comisión de Calificación y Acreditación de Peritos y del Consejo Editorial de la Fiscalía General del Estado.En la actualidad se dedica al libre ejercicio profesional en el área penal, a consultorías nacionales e internacionales y a la incesante investigación del Derecho.

M. Paulina Araujo G.

Acerca de la cienticidaddel Derecho

1 En lo que tiene que ver con la cienticidad del Derecho, han existido a lo largo de la historia diferentes criterios, uno de ellos es la posición escéptica de Kirchman, quien niega al Derecho ser objeto de ciencia, debido a que desde su punto de vista nace de potencias irracionales del hombre, irreductible a la razón, susceptible a cambios incesantes, arbitrarios y legitimados finalmente por posiciones subjetivas.

En contraposición a esta postura, tratadistas como Tarde, Durkheim, Espinas, Levy-Bruhl, Ferri, así como Lundstedf, Olivecrona, Ross y la Escuela de Upsala, no sólo defendieron sus postulados frente a esta teoría, sino que también intentaron dejar sentado el indudable carácter científico del Derecho. Cfr. ZAGACETA BARABRÁN, Eder, El Derecho como ciencia, Disertación académica de modalidad monográfica, referencia: 19 de mayo del 2010, disponible en World Wide Web: http://www.ilustrados.com/publicaciones/EplVFFypkpGSNQnrBh.php

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la menor duda de que debe ser tratado como tal, pese a la carga subjetiva e ideológica de su agente investigador –que no podrá des-prenderse de su cultura circundante y pensa-miento propio-, así como de su provisoriedad, en relación a su característica principal de ser dinámico, en razón de su expresión de control social formalizado, a través del órgano estatal correspondiente.

Desde mi punto de vista, tomando las reflexiones de Carlos Bunge2, para ubi-car al Derecho dentro de las ciencias, nos enfrentamos a dos enfoques para que se produzca el conocimiento cien-tífico, tomando como eje principal a los procesos sociales y el estudio de sus hechos –ciencia factual-; sin que se excluya el estudio de procesos lógicos para la sustentación de las normas que conformarán el conjunto de regulacio-nes –ciencia formal-; en otras palabras, el Derecho es una ciencia fáctica, pero para su construcción y correcta delimi-tación, requerirá necesariamente de la Lógica, como ciencia que permita su ar-mónica y coherente estructuración.

Es importante recalcar que todo conocimien-to jurídico-técnico o científico, debe abordar una parte descriptiva, en la cual “se expondrán las normas positivas, las consideraciones que ha merecido a las distintas corrientes doctrinarias

y la utilización concreta que ha hecho de tales principios la jurisprudencia”3. Este análisis, debe ir aparejado por consideraciones críticas que, aunque pueden manifestarse de múltiples ma-neras, deben, como requisito indispensable, contar con un fundamento lógico-jurídico, que permita completar el cuarto punto, que es con-siderado como el más importante: la obtención de conclusiones, en las que sea factible encon-trar las ideas y posturas del investigador, como consecuencia de su proceso de recolección de fuentes informativas válidas y debidamente contrastadas.

Considero que el lector debe tener en cuenta que la cienticidad del Derecho no sólo debe ser aplicada y aprehendida, como erradamente se piensa, en la materia de “Metodología de la Investigación Jurídica” o “Técnicas de Investiga-ción” que se imparte tanto en el nivel de pre-grado como de posgrado; sino que debe for-mar parte de todas las actividades relacionadas con el Derecho: en el área de los operadores del sistema de administración de justicia, los abogados en libre ejercicio, los Asambleístas en cumplimiento de su tarea legislativa y, por aquellos que buscan dar un aporte personal a la comunidad científica por medio de ensayos, monografías, tesinas, artículos, ponencias, et-cétera.

Mírese que de no contarse con una investiga-ción permanente en nuestra rama de ejercicio profesional, las leyes evidenciarán no haber tenido un estudio pormenorizado acerca de lo que se busca regular y que, en ocasiones des-de su nacimiento, hemos comprobado que son

2 Cfr. BUNGE, Carlos, La ciencia, su método y su filosofía, Buenos Aires, editorial Siglo XX, 1978.

3 HERRERA, Enrique, Práctica Metodológica de la investigación jurídica, Buenos Aires, Astrea, 2002, pp. 25 y ss.

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contradictorias; los fallos o dictámenes, si no son científicamente estructurados, reflejarían un vacío respecto a su motivación jurídica, que en no pocas veces se la ha difuminado en argu-mentos y reflexiones políticos o de un supues-to interés nacional; qué decir de los alegatos de defensa de derechos, que perderían su preten-dida capacidad argumentativa, precisamente por no conocer el sentido, contenido y alcance del ordenamiento jurídico. Lastimosamente en estos casos, no estamos más que frente a una manera básica de interpretación y aplicación de la norma, es decir, un nivel primario de co-nocimientos, que de modo alguno facultaría la verificación de nuestras aseveraciones.

Si bien la cultura de lectura permanente y el constante desarrollo y contraste de hipótesis, facilitarían un desarrollo del Derecho de forma tal que evidencie una persona con la debida formación jurídica y no a un simple portador de un título que lo acredite como profesional; es interesante también que en nuestras argu-mentaciones e interpretaciones empecemos a reflexionar y aplicar las Teorías generales que en la generalidad son estudiadas en los prime-ros años de la carrera. Por ejemplo, desde mi experiencia, he encontrado que los principios sobre los que se asienta la explicación doctrina-ria de la Tridimensionalidad del Derecho4 ( El Derecho visto como norma, hecho y valor), en el accionar judicial, forense y legislativo, brinda un sustento lo suficientemente contundente en una resolución judicial o fiscal, en la defen-sa de los derechos de otro y en la redacción y creación normativa, precisamente porque esta postura filosófica, permite que fluya el razona-miento humano y el consecuente análisis del abogado, bajo el soporte no sólo de la formali-zación legislativa, sino de la recolección de los datos sociológicos y la justificación del valor que se busca hacer prevalecer y garantizar.

Es hora de ir superando la idea de que ser profesional del Derecho, es única y exclusivamente un lector y conoce-dor del lenguaje propio de las normas; para dar cabida al nacimiento de un ac-tor social que frene la generalización del irrespeto a la ley o la solución de conflictos de manera irregular e inmo-ral, por ende, carente de legitimación en cualquier Estado que se diga ser Constitucional de derechos y de justi-cia. El valor supremo que debe guiar al abogado y a los futuros profesionales, es y será la justicia en relación directa a las necesidades de su pueblo y no al servicio de intereses particulares.

Ahora bien, si la investigación en Ecuador es es-casa, ora por la falta de soportes documentales en las bibliotecas existentes, ora por la poca in-versión que la impulse, ora por el desinterés en el ámbito académico y profesional; se eviden-cia un factor mucho más grave vinculado direc-tamente con la falta de atención y cuidado que debería imperar en la formación adecuada en lo que al tratamiento de la Teoría del Conoci-miento se refiere, en tanto y en cuanto, no se ha estructurado ni enfocado nuestro sistema edu-cativo a la producción de ideas nuevas, sino a la mera repetición y memorización de lo ya dicho, sin pasar por alto el pésimo uso que se hace actualmente de las herramientas informá-ticas, que no ha llevado más que a la reiterada vulneración de los derechos de autor y a la nula reflexión acerca de cualquier temática que re-quiere ser metodológicamente regulada, para ser calificada como integral y seria.

Si bien los métodos y las técnicas jurídicas son poco conocidas y mucho menos aplicadas por

4 Esta teoría de la Tridimensionalidad o Trialista nace con Werner GOLSCHMIDT, quien al referirse al fenómeno o mundo jurídico, lo divide en tres elementos indispensables: las conductas, la norma y el valor. Dice que las conductas son comportamientos humanos; las normas son descripciones lógicas de las acciones y omisiones; y el valor –justicia-, se realiza a través de los hombres y permite valorar las conductas y las normas. Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción al Derecho, Buenos Aires, Editorial Depalma, 3era. Edición, 1967.

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la generalidad de los abogados; resulta tras-cendente hacer notar que cada ciencia posee su método y cada método su técnica; lo cual resalta la insuficiencia del empleo de procedi-mientos de conocimiento generales como la inducción y la deducción que, sin ser descar-tados, son meros complementos auxiliares de las herramientas propias de las cuales el jurista debe hacer uso para la impecabilidad de sus argumentos.

En el presente artículo, aunque sería óptimo llegar al análisis ejemplificativo de los métodos y las técnicas jurídicas; no obsta para permitir-me precisar generalidades acerca de la meto-dología del Derecho, cuyos procedimientos de recolección y estudio del material informativo tienen un tronco común en el cual se justifican y legitiman, en vista de que se los aplica para desentrañar el sentido, contenido y alcance de un objeto o institución jurídica. Estas activida-des se logran gracias a una correcta y regulada interpretación o hermenéutica jurídica, en-tendida como la acción intelectual interpreta-tiva sensu logissimo5 de la comprensión de un objeto o institución regulados por un conjunto normativo, en tanto fenómeno social y cultu-ral6.

Entre los métodos más relevantes en lo que a investigación del Derecho se refiere, nos en-contramos en primer lugar con el Método Exe-gético, que se lo aplica desde la elaboración del Código Napoleónico7, a partir de dos premi-sas:

En primer lugar, gracias a la exégesis se produce la inevitable y necesaria limitación de la acción

de los órganos del Estado, los que deben so-meter sus actuaciones a lo estipulado en la ley; de ahí que la segunda premisa de este método, es su sustentación en la observancia irrestric-ta del principio de legalidad y de la existencia de un conjunto de normas generalmente obli-gatorias, que se someterán a varios niveles de interpretación8: 1.- Gramatical o aplicación de las palabras empleadas por el legislador según la expresión lingüística o sentido natural de los términos; 2.- Lógico: En este nivel, la herra-mienta de investigación se dirige a factores ex-ternos o extrínsecos de la regulación jurídica, que pueden ser encontrados en la información generada en el fundamento de los proyectos legislativos y los debates previos a la sanción de una ley; las opiniones de los expertos que han hecho comentarios respecto a la norma en cuestión; y, no se podrá obviar las necesidades sociales que hicieron que la norma se incor-pore o salga del ordenamiento jurídico; 3.- Te-leológico: Finalmente, si se busca desentrañar profundamente el sustento de cualquier regu-lación jurídica, se debe investigar acerca de la finalidad o propósito de su órgano creador –o lo que se conoce como ratio legis.

Otro método vinculado directamente con el ordenamiento jurídico positivo, es el conocido como Dogmático, que nace con el pensamien-to de la Escuela Positivista, cuyo representante es el jurista vienés Hans Kelsen, quien dentro de la interpretación del Derecho, lo llamó método de la dogmática jurídica o del normativismo jurídico, debido a que se desarrolla sobre el de-recho escrito o lo jurídicamente construido por el hombre. Su diferencia con la exégesis radica en que para desentrañar el sentido, contenido

Reflexiones

5 Entiéndase por sensu logissimo: en el sentido más amplio

6 CISNEROS FARIAS, Germán, Metodología Jurídica, Quito, Editora Jurídica Cevallos, 2003, pp. 65 y 66.

7 Ibíd., pp. 168 y 169, dice: “La promulgación del Código de Napoleón en 1804, fue el primer intento con éxito de codificar las leyes civiles sueltas, aisladas, en la historia moderna. A partir de ese momento, la mayoría de los países europeos, los países de lengua hispana, portuguesa y francesa tanto del viejo como del nuevo continente (excepción hecha de los países de habla inglesa), adoptaron el Código de Napoleón, con algunas variantes circunstanciales, como el instrumento jurídico positivo para la estructura y regulación de su conducta social. (…)”

8 HERRERA, Enrique, Ob. Cit., p. 11.

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y alcance de una regulación, el intérprete debe remitirse en último término, a la Constitución, cuya validez se admite a priori.

Rompiendo con el esquema de interpretación de normas, aparece el Método Histórico-So-ciológico, que agrega un ingrediente que, a mi criterio, es transcendental, en vista que expresa la relación sociedad-norma a lo largo del tiem-po y las acciones y reacciones que han permi-tido un avance o retroceso en la regulación de las conductas y la solución de los conflictos. Este tipo de interpretación del sentido, contenido y alcance normativo, requerirá además de la in-vestigación del estado de espíritu en que se en-contraban los autores de la ley, los motivos que los han llevado a legislar y cómo estos últimos se han representado en la futura aplicación de los textos elaborados.9

Una vez que se obtiene el conocimiento a través de la aplicación de los méto-dos antes descritos, se hace necesario precisar en qué actividades ese baga-je científico será empleado, es decir, el cómo y para qué se investigó (La técni-ca). Para Aníbal Bascuñán, la técnica de la investigación jurídica se relaciona con el Derecho como ciencia, definiendo a la primera como el conjunto de reglas ins-trumentales orientadas a la búsqueda, individualización, manejo y elaboración de las fuentes del conocimiento jurídi-co10; lo que a nuestro criterio, implica la parte práctica de la teoría obtenida, en base a un análisis lógico-racional de pre-misas que confluyen en una conclusión

ajustada a los parámetros del sistema normativo correspondiente (silogismo lógico).

Las cuatro técnicas jurídicas en las que se usa-rán las diferentes hipótesis verificadas metodo-lógicamente, se resumen en cuatro: legislativa, jurisdiccional, forense y académica; siendo la primera de ellas la que se aplica para la elabo-ración y adecuada redacción de las leyes, así como de sus reformas y adiciones. Para Enrique Herrera,11 requiere del indispensable dominio de determinados recursos, como los vincula-dos con el uso del lenguaje normativo y la lógi-ca jurídica en general. En el caso de esta técnica legislativa, la premisa mayor y que legitimará cualquier tipo de creación legislativa, son las necesidades sociales; en vista de que sin esta apreciación de la realidad de un pueblo, su cul-tura y los conflictos actuales por los que atra-viesa, cualquier tipo de regulación de conduc-ta o de control social formalizado, carecerá de efectividad al momento de ser aplicado; la pre-misa menor por su parte, se relaciona directa-mente con el conocimiento de la estructura del Estado, las políticas gubernamentales adopta-das en determinada área, así como el manejo íntegro del sentido, contenido y alcance de la Constitución. Así, la conclusión resumirá los hechos y valores sociales, una vez que han sido contrastados con las normas jerárquicamente superiores por medio de un lenguaje adecua-do que expresa la voluntad del soberano –el pueblo-.

En segundo lugar, la técnica jurisdiccional, será aquella empleada en la mayoría de los casos por los jueces y tribunales, sin que se descarte a los fiscales -como titulares de la acción penal pública-. El silogismo lógico que se evidencia y

9 Cfr. FRANCO DE LA CUBA, Carlos Miguel, La interpretación de la norma jurídica, referencia: 1 de junio del 2010, disponible en World Wide Web: http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/interpretaciondelanormajuridica/default.asp

10 BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, Manual de Técnica de la Investigación jurídico-social, Santiago de Chile, Jurídica, 1949, p. 56.

11 HERRERA, Enrique, Ob. Cit. p. 14.

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legitima a esta técnica, se pone de manifiesto a través de la premisa mayor o parte expositiva; la premisa menor o parte motiva; y la conclu-sión o parte resolutiva; en aplicación directa de los siguientes principios12 :

1.- Principio de Congruencia, vincula-do con el de la imparcialidad y objetivi-dad necesarias en los juzgadores, inves-tigadores y acusadores, que les obliga a resolver una causa apegada tanto al Derecho como a la lógica; en tanto y en cuanto el agente debe, en un mismo do-cumento, confrontar la información ob-tenida y la suministrada por las partes con las prescripciones o proscripciones del ordenamiento jurídico.

2.- Principio de Motivación, cuyo fundamento se encuentra en la Constitución de la Repú-blica, que exige que todas las resoluciones de los poderes públicos deberán ser “motivadas”; entendiéndose con esto que los poderes del Estado deben enunciar las normas y principios jurídicos en los que fundan su decisión, a más de explicar la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho; de no cumplir con estos parámetros, cualquier decisión será nula y los servidores públicos sancionados13.

3.- Principio de Exhaustividad, que se orienta a que el juez, el tribunal o el fiscal, agoten todos los puntos aducidos por las partes o sujetos procesales, para así referirse a todas y cada una de las pruebas, afirmaciones, argumenta-ciones y alegaciones que han sido sometidas a su conocimiento, en razón de su jurisdicción, competencia y atribuciones.

En relación a la Técnica Forense, creada para participar en la defensa de intereses y derechos ante los organismos jurisdiccionales y autóno-mos de la Función Judicial; será indispensable no sólo un conocimiento amplio del Derecho y del área en la que se va a litigar, sino además el ma-nejo de la dialéctica jurídica o lo que se conoce como el arte de la argumentación14. Para hacer uso de esta técnica, es preciso que el abogado siempre esté presto a tomar decisiones rápidas y acertadas, para lo cual debe ejercitarse en la ha-bilidad para el análisis y la lógica, con el propósi-to de comprender la naturaleza de un conflicto y llegar a conclusiones correctas en lo que tiene que ver con las diferentes soluciones y alterna-tivas existentes. El desarrollo de las actividades en la defensa legal, se enfocará en varios niveles, como por ejemplo el de indagación, investiga-ción, estrategia y táctica; sin perder de vista la aplicación de una correcta oratoria forense y el control y conducción de interrogatorios.

Para concluir con este artículo, hago mención a la Técnica Académica o Científica15, que a dife-rencia de las tres anteriores, no tiene una aplica-bilidad práctica inmediata, sino que se sustenta en la obtención de datos que permiten un mejor y profundo conocimiento científico del Derecho, con el propósito de alcanzar conclusiones teóri-cas o prácticas a través de trabajos denomina-dos como: “disertaciones jurídicas”, de las que se servirán los estudiosos de las ciencias jurídicas, en todos sus niveles.

En el ámbito académico, las disertaciones pue-den ser: el ensayo, la monografía, la tesina y la tesis; mientras que en el área profesional, los abogados dedicados a la continua investiga-ción, pueden exponerla a través de: artículos, relatos o ponencias.

Reflexiones

12 De los principios de la sentencia: GARCÍA CASTILLO, Zoraida y SANTIAGO JIMÉNEZ, José Alejandro, Ob. Cit., pp. 89-94

13 Literal l), del numeral 7, del artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador.

14 HERRERA, Enrique, Ob. Cit., p. 14.

15 Ibid. pp. 15, 32-41.

Perfil

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A veces el tiempo no nos permite ser oportunos y con la despedida del gran jurista, entre otras consideraciones, nos dolió la imposibilidad de haberlo entrevistado directamente.

Sentido homenaje a un hombre que “heróicamente se mantuvo luchando por su salud, siendo admirable ver cómo se sobreponía, seguía dócilmente su tratamiento y no dejaba de traba-jar”. Monseñor Juan Larrea Holguín fue un investigador del derecho. Estudió filosofía y teo-logía para el sacerdocio, se graduó de Doctor en Jurisprudencia en la Universidad Católica de Quito y la Universidad de Roma; y, de Doctor en Derecho Canónico en el Instituto Angelicum de Roma.

Fue autor de numerosos libros de Jurisprudencia, Derecho Civil, Internacional, Constitucional y Privado. Así como de muchas obras de enseñanza religiosa. Agradezco a quienes estuvieron muy cerca de él y brindaron importante ayuda para la elabo-ración de una reseña de su vida y obras: la Corporación de Estudios y Publicaciones a través del Dr. Manuel García Jaén y sus colaboradores.

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Monseñor Juan I. Larrea HolguínPor: Eugenia Silva G.

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El domingo 27 de agosto del 2006 fallecía en Quito el Arzobispo emérito de Guayaquil, Monseñor Juan Larrea Holguín. Nacido en 1927 en Buenos Aires (Argentina), donde su padre era Emba-jador del Ecuador, Monseñor Larrea realizó a lo largo de su vida una inmensa tarea de servicio a nuestro país, como destacado hombre de Derecho y como pastor de almas en la Iglesia Católi-ca. A su muerte, el país entero saludó la partida a la eternidad de un hombre cabal, de un ecuatoriano lleno de amor a su patria y de un cristiano fallecido con verdadera fama de santidad.

El Presidente de la República, Doctor Alfredo Palacio, le despidió con estas palabras en la Catedral de Guayaquil, donde ahora re-posan sus restos mortales: “(…) frente al dolor, el agradecimien-to y el testimonio a una vida superior; de esas que nacen sólo de vez en cuando, pero que dejan sus huellas en la historia de los pueblos y de las naciones para siempre”.

Sacerdote y pastor

En sus años de estudiante universitario en Italia, Monseñor Juan Larrea conoció el Opus Dei y a su fundador, San Josemaría Es-crivá de Balaguer. Este encuentro marcó su vida. En 1949 pidió la admisión en esta institución de la Iglesia Católica y en 1952, al regresar a Ecuador, fue el primer fiel del Opus Dei en nuestro país.

Se ordenó sacerdote en 1962. El Papa Pablo VI lo nombró obispo auxiliar de Quito en 1969; y en 1975 lo trasladó a Ibarra. En 1983, tras intervenir activamente en la elaboración de los acuerdos en-tre la Santa Sede y nuestro país para estructurar jurídicamente la asistencia religiosa a las fuerzas armadas, el Papa Juan Pablo II lo nombró primer Obispo castrense del Ecuador. Durante cinco años, inició, estructuró y afianzó la atención pastoral al Ejército y a la Policía. En 1988, Juan Pablo II lo trasladó a Guayaquil como Arzobispo Coadjutor de la diócesis; al año siguiente ejerció su cargo plenamente. El mismo Romano Pontífice le aceptó su re-nuncia en el 2003, meses después de cumplir los 75 años, edad que el derecho de la Iglesia Católica establece como límite para el desempeño de cargos episcopales.

“Entre todos los derechos hu-manos, universalmente, en la doctrina de los autores, lajurisprudencia de los tribuna-les, las leyes de los distintos países y los tratados interna-cionales, se sitúa en el primer lugar el derecho a la vida.

El simple sentido común afirma esta verdad, puesto que no cabe ningún derecho si primeramente no hay un sujeto vivo que pueda tener la protección de las leyes y autoridades”.

46

Como sacerdote y luego como obispo, desarro-lló una gran labor pastoral. Fue incansable en la difusión de la Palabra de Dios, en la prensa, radio y televisión. En esta última intervino prác-ticamente hasta el día de su muerte. En Ibarra creó el Seminario diocesano en 1980; hoy hay más de cien sacerdotes formados allí que sir-ven en muchos lugares del país. Promovió, en esa misma ciudad, un plan de vivienda para cinco mil familias imbabureñas. En Guayaquil creó abundantes parroquias, e impulsó la vida del seminario; promovió el proceso de beatifi-cación y canonización de la beata Narcisa de Nobol, que ya está a punto de concluir; duran-

te años dedicó las mañanas de los sábados a atender espiri-tualmente a los enfermos de SOLCA, hasta que los médicos se lo prohibieron. A lo largo de su ministerio sacerdotal y epis-copal dio muchos cursos de espiritualidad a sacerdotes y seglares; ayudó a muchísimas personas a que se encontraran personalmente con Dios. Escri-bió numerosos libros y folletos sobre la vida cristiana y puso especial énfasis en explicar al pueblo cristiano, mediante artículos de prensa y publica-ciones de masiva difusión, la doctrina contenida en las en-cíclicas y exhortaciones apos-tólicas de los papas Pablo VI, Juan Pablo II y Benedicto XVI.

Pese a su delicado estado de salud, en los últimos tres años Monseñor Larrea siguió escri-biendo y publicando libros, artículos y folletos de tema re-ligioso. Entre sus últimas obras están dos escritos de difusión sobre la vida de los Siervos de Dios Juan Pablo II y Monse-ñor Álvaro del Portillo (primer

prelado del Opus Dei, muerto en 1994). Antes había publicado una novena a San Josemaría Escrivá, fundador del Opus Dei, a quien Monse-ñor Larrea trató con asiduidad hasta su muerte en 1975. Esta novena ha sido reeditada en Es-paña, México, Perú, y traducida al catalán, fla-menco y polaco.

Abogado y jurista

Monseñor Juan Larrea Holguín inició sus es-tudios universitarios en Quito, en 1946, como

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alumno fundador de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Fue el segundo alumno matriculado en la Facultad de Jurisprudencia, la primera de la Universidad, que abrió sus puertas en octubre de 1946. Dos años después prosiguió sus estudios de Derecho en la Universidad de “La Sapienza” de Roma, pues su padre fue nombrado Embajador del Ecuador ante la Santa Sede. En 1952 obtuvo en Roma el Doctorado en Derecho con la máxi-ma calificación. Su tesis –redactada en italiano-

versaba acerca de la institución matrimonial en el derecho comparado. Paralelamente había cursado estudios de Derecho Canónico en el “Angelicum” –universidad eclesiástica de Roma- y por las mismas fechas obtuvo el Doctorado en esta disciplina con una tesis –redactada en latín y aprobada también con la máxima califi-cación- acerca del Modus Vivendi vigente entre la República del Ecuador y la Santa Sede.

Reseña elaborada por Corporación de Estudios y Publicaciones.

Perfil

Principales obras- Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana (5 vol.)

- Diccionario del Derecho Civil

- Introducción al Derecho

- Código Civil Comentado

- Derecho Civil del Ecuador (11 volúmenes, 4 ediciones)

- Manual de Derecho Civil (4 ediciones)

- Compendio de Derecho Civil

- Igualdad de los cónyuges y de los hijos

- Índice de Legislación Ecuatoriana (4 volúmenes y anexos anuales)

- Repertorio de Jurisprudencia (61 volúmenes)

- Bibliografía Jurídica del Ecuador (3 ediciones)

- Índice Analítico del Código Civil

- Código del Trabajo con anotación de fuentes, Tratados, etc.

- Derecho Internacional Privado (4 ediciones actualizadas)

- Nueva Estructura Constitucional del Ecuador (Premio “Tobar”)

- Derecho Constitucional Ecuatoriano (2 volúmenes, 4 ediciones actualizadas)

- Derecho Eclesiástico Ecuatoriano (3 ediciones actualizadas)

- Iglesia y Estado en el Ecuador (3 ediciones)

- Recopilación de Códigos y Leyes (10 volúmenes en colaboración con otros autores)

- Historia del Derecho Ecuatoriano

- La mujer en el Derecho Civil actual

- Doctrina para Vivir (3 volúmenes, 4 ediciones)

- Nuevo Catecismo

- Personajes secundarios del Evangelio

- La Ventana de la Vida

- Para seguir sus huellas

- Religión y Derecho.

A continuación se reproducen fragmentos de aportes jurídicos de la autoría de Moseñor Juan Larrea Holguin, en sus especialidades: Derecho Civil y Derecho Internacional.

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CAPÍTULO I

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El Código Civil Ecuatoriano ha sufrido numero-sas reformas, particularmente a partir del año 1902 en que se aprobó la Ley de Matrimonio Civil y Divorcio. Esta Ley, y otras inspiradas en el principio del laicismo estatal y la seculariza-ción del matrimonio, cambiaron profundamen-te el sistema hasta entonces vigente, y que se acomodaba estrictamente a las convicciones y costumbres del pueblo ecuatoriano. Al intro-ducirse en el organismo jurídico un elemento tan extraño a sus principios constitutivos y a su estructura, lógicamente debían producirse no pocas contradicciones y oscuridades, que a su vez llevaron al Legislador a una verdadera carrera de reformas. Así se acumularon nume-rosas leyes, unas que derogaban expresamente artículos del Código Civil, otras que lo hacían solamente de forma tácita.

La edición de 1930 realizada por la Academia de Abogados de Quito, recopiló, sin codificar, las reformas producidas desde la edición oficial anterior o sea la de 1889, hasta entonces. Las nuevas leyes se colocaron en forma de notas al pie de página.

Conviene recordar que muchas de aquellas re-formas encontraron fuerte oposición en la opi-nión pública. Es preciso reconocer que la mayor parte de ellas no respondían a ninguna nece-sidad social, a ningún movimiento de opinión generalizada, sino que más bien chocaban vio-lentamente contra convicciones muy arraiga-das y respetables del país. Un afán de imitación a ciertos estados extranjeros, prevaleció sobre el cuerdo respeto a la opinión nacional y el res-

peto a la libertad de las conciencias. Ni siquiera se imitó, como habría sido preferible hacerlo, a nuestros hermanos más próximos: Chile, Co-lombia, Perú, Argentina, Brasil, etc., países que hasta entonces -y casi todos, también después-, han mantenido con mayor fidelidad el grande tesoro de una familia jurídicamente bien organi-zada, robusta, estable y protegida. La fuente de inspiración de nuestros legisladores se encuen-tra en más distantes legislaciones; distantes no tanto geográficamente -como las de México y Francia-, cuanto cultural e ideológicamente hablando. Legislaciones de países altamente industrializados, con poblaciones sin ninguna unidad religiosa y carentes de las raíces históri-cas propias del nuestro, sirvieron de inspiración a nuestros congresistas.

Así se explica el franco repudio de algunas ins-tituciones por parte de la inmensa mayoría de los ecuatorianos. Desde el año 1902 hasta 1910 se produjeron en el Ecuador solamente cuatro divorcios. ¡Ocho personas aplicaron aquella Ley hasta sus últimas consecuencias! Esta fue la popularidad de la Ley de Matrimonio Civil y Divorcio.

Desgraciadamente, con el transcurso del tiem-po la labor disgregadora de la familia, iniciada por el legislador en el vano empeño de imitar legislaciones foráneas, ha producido su fruto de desmoralización, y hoy tenemos que lamentar la inusitada difusión del divorcio. El creciente número de hogares destruidos, sin duda no es un progreso social, no es una ventaja para la fa-milia ecuatoriana, no hace más felices a los cón-yuges ni protege mejor a los hijos.

Las reformas posteriores al año 1930 fueron re-cogidas en la codificación de 1950; en este caso

LAS ÚLTIMAS REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL

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sí, se incorporaron al Código, y lo mismo suce-dió con las de la siguiente década, que figuran en la sexta y última edición oficial del Código Civil, que corresponde al año 1960.

Desde entonces hasta 1970 se dictaron nume-rosas leyes que de modo más o menos direc-to afectan al Código Civil, y se hacía necesario recogerlas en una nueva codificación. Como paso previo, la Comisión Legislativa Permanen-te resolvió encargar a una Comisión Especial, el estudio de las reformas necesarias para poner el Código Civil en concordancia con la legisla-ción vigente y sobre todo, con la Constitución de la República que entró en vigencia el 25 de mayo de 1967. La Comisión estuvo integrada por el Dr. Francisco Costales Herrera y por el que esto escribe. Me correspondió la elabora-ción del proyecto, el mismo que fue revisado en unión con el Dr. Costales, durante los meses de noviembre y diciembre de 1969 y enero y febrero del presente año. En esos cuatro me-ses de intensa labor, redacté la exposición de motivos que sirvió de base para la discusión de la Comisión Legislativa y la ley 256 que fue pu-blicada en el Registro Oficial del 4 de junio de 1970.

La Comisión Legislativa aceptó la mayor parte del proyecto pero también introdujo algunas modificaciones. A parte de las de menor impor-tancia, conviene destacar los principios básicos en que la Comisión Legislativa siguió un crite-rio diferente.

En primer lugar, la Comisión Legislativa sostuvo que debía suprimirse la denominación de hijos legítimos, legitimados, ilegítimos o de padres desconocidos, unificándose así, no sólo los derechos, sino las calidades mismas. Más ade-lante se expondrán los argumentos a favor y en contra de dicha tesis, que por fin prevaleció.

En segundo término, la Comisión Legislativa no aceptó casi ninguna de las mínimas y modera-

dísimas reformas propuestas, tendientes a robustecer el vín-culo matrimonial dificultando o limitando el divorcio. En este aspecto encontré en la Comisión un criterio totalmente adverso. Mas bien, sin ningún anteceden-te que lo justificara, se introdujo una causal más de divorcio, a las muy numerosas ya existentes. Esto lo considero muy lamentable, y aún contrario al espíritu de la Constitu-ción de la República, que se debió atender. Efectivamente, la Carta Políti-ca garantiza el matrimonio y la familia, y ampliar las facilidades para el divor-cio, resulta todo lo contrario de garanti-zar a la familia y al matrimonio.

Tampoco se siguió mi punto de vista en cuanto a que la igualdad de los hijos pres-crita por la Constitución, debía limitarse a los hijos y no extenderse a otros parientes sean legítimos o ilegítimos. Esto tiene una importante aplicación en materia hereditaria, y también en punto a guardas y alimentos.

En cambio, debo consignar con satisfacción que la Comisión acogió con entusiasmo algu-nas reformas propuestas, como las tendien-tes a facilitar el reconocimiento de los hijos, a equiparar los derechos del marido y la mujer, a reprimir la usura, ampliar el patrimonio fami-liar, extender el dominio público a las riquezas submarinas, etc.

La prensa del país ha hecho abundantes co-mentarios sobre el proyecto de reformas, en di-versos sentidos. Los puntos que más han llama-do la atención de los comentaristas han sido: la disminución a 18 años, del límite de la mayoría de edad; la equiparación de las diversas clases de hijos y la igualdad de derechos de los cónyu-ges. Generalmente, sin embargo, los comenta-rios periodísticos han carecido de profundidad.

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Fue aprobado el proyecto por la Comisión Le-gislativa luego de numerosas sesiones durante los meses de marzo, y abril; en dichas sesiones intervinimos los miembros de la Comisión espe-cial. Las observaciones y enmiendas aprobadas por la Comisión Legislativa hicieron necesarias varias redacciones del proyecto; por ejemplo, el cambio de criterio sobre la filiación supuso una revisión a fondo del proyecto primitivo.

El señor Presidente de la República objetó el proyecto aprobado por la Comisión Legislativa, señalando tres aspectos que consideró incon-venientes: la reducción de la edad de 21 a 18 años para alcanzar la capacidad civil; la igual-dad de los hijos y la de los cónyuges. Al final de este libro se reproducen dichas objeciones, y el informe de la Comisión Legislativa al Congreso pidiendo que se insista para que el Ejecutivo apruebe la Ley; dicho informe fue preparado por el autor de este libro.

En el Congreso Nacional se discutió en cinco o seis sesiones y las opiniones de los Legislado-res se centraron en tres direcciones principales. Algunos se pronunciaron porque se acepten las objeciones del Jefe del Estado y se archive el proyecto; otros fueron favorables al proyecto en su integridad; y, finalmente, bastantes habrían deseado que una comisión revisora preparara un amplio informe del proyecto y propusie-ra las adecuadas reformas antes de insistir en su aprobación. Sin embargo, prevaleció final-mente la tesis de que la Ley fuera aprobada, es decir, que se insistiera ante el Ejecutivo, y que al mismo tiempo se designara una comisión para que informe sobre posibles reformas. Pero ni siquiera se llegó a designar las personas que integrarían tal comisión revisora. Y de todas formas, resulta lamentable el procedimiento de primero aprobar y luego revisar; indudable-mente el orden lógico es el inverso: estudiar, corregir, perfeccionar, y solamente cuando se llega a la convicción de haber logrado lo mejor que sea posible, entonces sí, aprobar.

La publicación en el Registro Oficial 446 del 4 de junio de 1970, puso en inmediata vigencia las reformas, y se emprendió inmediatamen-te en la codificación para incorporar al cuer-po mismo de la Ley Civil. En este punto debo aclarar que sostuve la necesidad de establecer un largo plazo de vacancia de la nueva ley, por ejemplo de un año, pero tampoco se aceptó ese criterio. Me fundaba en la necesidad de que los ciudadanos pudieran disponer del tiempo necesario para estudiar una ley tan extensa como ésta; ninguna de las reformas introduci-das a nuestro Código Civil ha sido de la ampli-tud de la presente, que abarca más de cuatro-cientos artículos, y más que por la extensión, por la profundidad de los principios que han quedado alterados, parecía prudente un largo plazo de vacancia. No solamente en años rela-tivamente lejanos se estilaban los largos plazos de vigencia: el Código Alemán, promulgado en 1896 entró en vigencia en 1900, el Código Por-tugués de 1967 no entró en plena vigencia sino en 1969, las reformas al Código Civil Argentino elaboradas últimamente, tienen también una vacancia legal de un año; no faltan, pues, ejem-plos de esa prudente manera de actuar. Pero nuestro legislador prefirió la inmediata vigen-cia, no sólo acortando la vacancia normal, sino suprimiéndola.

El 22 de junio de este año de 1970, el Presiden-te de la República asumió todos los poderes soberanos del Estado, desconoció y derogó la Constitución de 1967, y declaró vigente la Car-ta Política de 1946 “en cuanto no se oponga a los propósitos del Gobierno”. Esta situación de facto originó serias dudas sobre la vigencia de las reformas al Código Civil, ya que éstas se inspiraban en los principios de la Constitución derogada.

Pero, evidentemente, los principios de una y otra Carta Fundamental, de 1946 y 1967, no difieren sustancialmente. Además, aunque dichos principios hayan orientado la reforma

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civil, ésta estaba hecha, y no dejaba de existir por el mero desconocimiento oficial de la vi-gencia de la Constitución. Finalmente, no ha-bía oposición propiamente tal, entre los artícu-los de la Ley reformatoria del Código y la Ley Fundamental de 1946.

En un sólo punto, la duda alcanzaba mayores dimensiones: la Constitución de 1946 declara-ba expresamente que la cuota hereditaria de los hijos ilegítimos sería la mitad de la de los le-gítimos, mientras que la Ley 256 CLP (RO 446: 4-jun-1970) estableció la igualdad de cuotas. Pero aún en este punto podía argüirse que, la Constitución de 1946 reconocía un mínimo de derecho hereditario de los hijos ilegítimos que bien podía ser mejorado por la Ley secundaria, sin contradicción propiamente dicha.

Para resolver toda duda, el Jefe del Estado dictó el Decreto Supremo número 180 publicado en el Registro Oficial 34 del 7 de agosto de 1970, en el que se declara la plena vigencia de estas reformas del 4 de junio, que vamos a exponer y comentar.

El nuevo Gobierno designó una Comisión Ju-rídica que, en cierto modo, reemplaza a la an-tigua Comisión Legislativa Permanente, y em-prendió en una revisión de la codificación del Código Civil. La nueva Comisión Jurídica tuvo la gentileza de invitarme a las deliberaciones sobre la codificación, y aceptó generalmente los puntos de vista expuestos. En esta forma se efectuó una cuarta revisión del Código, para dar lugar a la séptima edición oficial, que apa-reció en 1970.

Ya en vigencia la séptima edición del CC., surgie-ron dudas sobre la amplitud del precepto que reconoce capacidad jurídica a la mujer casada; para disipar toda ambigüedad la Corte Suprema presentó al Gobierno un proyecto de Decreto que redacté, y que fue aprobado con el número 1482 y publicado en RO 355: 10-jun-1977.

En la codificación se tuvieron en cuenta numerosas leyes y reformas de ellas, que incidían en lo civil.

Después de la codificación se han dictado nuevas leyes y reformas de ellas, que atañen a lo civil, tales como: Leyes de Aguas (DS 369: RO 69: 30-may-1972), del Banco Ecua-toriano de la Vivienda (cuestiones sobre embargos, patrimonio familiar, hipoteca etc.: DS 1316: RO 444: 30-nov-1973, y sus reformas), de Registro Civil (DS 278: RO 70: 21-abr-1976), de Menores (DS 421: RO 107: 14-jun-1976), de Derechos de Autor (DS 610: RO 149: 13-ago-1976), de Marcas de Fábrica (codificación: RO 194: 18-oct-1976), de Patentes de Explotación de Inventos (Co-dificación: RO 195: 19-oct-1976), de Inqui-linato (codificación: RO 681: 28-sep-1978), inciden en el Código Civil. Además, en estos años, desde 1970, se han introducido algunas reformas directas en el CC. El DS 797-B: RO 193: 15-oct-1976 interpretó el artículo 1505 CC sobre contratos de sumisión a jurisdicción extranjera. El DS 1344: RO 323: 26-abr-1977 reformó el DS 964 de 1973 sobre prelación de embargos a favor de créditos laborales. El DS 1969: RO 472: 28-nov-1977 establece servi-dumbres legales para obras de electrificación. El DS 2203: RO 523: 10-feb-1978 modifica el ré-gimen de propiedad horizontal. El DS 2572-13 RO 615: 26-jun-1978 considera como menores a quienes no han cumplido 21 años, para efec-tos de la adopción exclusivamente.

El país cuenta con una nueva Constitución, aprobada por el plebiscito de 1978, y vigente desde el 10-ago-1979 y que también ha su-frido varias reformas hasta la Codificación de 1998 que la modifica notablemente. Esta Carta Política introduce un nuevo principio que tuvo que aplicarse en el Código Civil, y es el de reco-

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nocer ciertos derechos patrimoniales a los concubinos. Por otra parte, la Nueva Cons-titución es muy amplia y explícita en la ga-rantía de la familia y el matrimonio, lo cual debería tenerse en cuenta en una nueva re-visión del CC., que ha relajado excesivamen-te la fuerza del vínculo matrimonial.

Durante el nuevo período Constitucional, a partir de 1978, también ha habido abundan-te legislación que atañe a lo civil. Entre estas leyes, cabe destacar:

El DL 53, publicado en RO 361 del 20 de ene-ro de 1981 que establece el derecho de ha-bitación a favor del cónyuge sobreviviente que carezca de otra vivienda.

Varias reformas al Código Civil y al de Pro-cedimiento Civil, por la Ley 73, publicada en RO 58 del 14 de agosto de 1981.

Ley 111, que reforma el artículo 2398, sobre la prelación de créditos, publicada en RO 397 del 27 de diciembre de 1982.

Ley 115, que regula las uniones monogámi-cas de hecho, a semejanza del matrimonio: RO 399 del 29 de diciembre de 1982.

Ley 171 que reforma el Código Civil sobre reparación de daños morales: RO 779 del 4 de julio de 1984.

Ley 83 sobre adopción de menores, que re-forma al respectivo Código y al Civil, publi-cada en RO 486 del 25 de julio de 1990.

Pero las dos leyes que más profundamen-te han afectado la anterior ordenación del Código Civil según la séptima edición (de 1970, son, la Ley 43, publicada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989 y la Ley 88, promulgada en el RO 492 del 2 de agos-to de 1990. Sobre estas dos leyes se tratará

específicamente en los últimos capítulos de este libro.

Esta abundante legislación se ha tenido en cuenta en la explicación contenida en las presentes páginas, pero principalmente se desarrolla este texto en torno a la Ley 256 del año 1970, en los primeros capítulos, en los que sirve de línea directiva para el de-sarrollo de la materia, aunque se comple-mente con la referencia a las otras reformas posteriores. Se dedican los dos últimos ca-pítulos a las leyes 43 y 88, por ser las últi-mas de gran importancia y que determinan el estado de la legislación civil actualmente vigente.

Es evidente que el conocimiento del dere-cho no puede restringirse a la legislación actual, sino que se precisa abarcar la que rigió en períodos históricos anteriores, ade-más de que la interpretación de lo actual no se realiza científicamente sino a base de los precedentes. También hay que recordar que muchas veces la legislación ya derogada, si-gue produciendo efectos respecto de situa-ciones jurídicas creadas o modificadas bajo su imperio, ya que la irretroactividad impide que la nueva legislación surta efectos que afecten al pasado. Por todo esto, he consi-derado oportuno exponer en este volumen, las reformas al Código Civil, tanto más que, por haber sido el autor del proyecto de la Ley 256, me corresponde señalar los moti-vos de esa amplia reforma y deslindar la res-ponsabilidad, respecto de los puntos que no fueron aprobados, o que se resolvieron de forma distinta a la propuesta y, finalmen-te, los que han sido posteriormente modifi-cados.

Tomado de la obra “Derecho Civil del Ecuador”, Volumen VI “Las Últimas Reformas”, Corporación de Estudios y Publicaciones.

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“Hemos visto que desde la época de los es-tatutarios se planteó la cuestión de por qué y cuándo se debe aplicar una ley extranjera, contra el principio de la territorialidad exclusi-va de las propias leyes. La necesidad de admi-tir esta vigencia de otras normas jurídicas en el territorio nacional, además de las propias, se impuso en todo tiempo, y las explicaciones de este fenómeno, han sido muy variadas. En la actualidad, desde un punto de vista más bien positivo, tenemos los siguientes motivos que justifican esta aplicación de las leyes extranje-ras en determinados casos: a) Las disposicio-nes de los tratados internacionales; b) La re-misión del derecho interno; c) El reenvío; d) El reconocimiento de los derechos adquiridos; e) La aplicación de los principios generales del derecho.

a) Los tratados internacionales son una fuen-te de gran valor y eficacia, pues eliminan prácticamente los conflictos de leyes, o mejor dicho, los resuelven de una manera que satisface plenamente al ordenamien-to jurídico de todos los países interesa-dos.

Pertenecen al Derecho Internacional Público los problemas referentes a cómo obligan los Tratados y su coordinación con las le-yes nacionales, pero esos principios inte-resan también profundamente al dip.

b) El propio derecho interno de un Estado se remite con frecuencia a otras leyes ex-tranjeras. La remisión puede ser expresa,

como cuando el Código Civil Ecuatoriano dice que las su-cesiones se rigen por la ley del último domicilio del causante, o puede ser una remisión táci-ta. La remisión tácita da origen a frecuentes dudas y discusiones, generalmente se da esta remisión cuando el derecho interno se reser-va la competencia sobre determina-das materias de un género jurídico y no hace referencia a otras, contenidas en el mismo género. Se aplica enton-ces la regla lógica “inclusio inius, ex-clusio alterius”.

c) El reenvío, como hemos visto, puede ocasionar que se aplique la ley de un ter-cer Estado, (reenvío de segundo grado) y en este caso se está aplicando una ley ex-tranjera por la doble causa de la remisión de la ley nacional y del reenvío. También en los casos de reenvío de primer grado, hay una aplicación de la ley extranjera: las disposiciones de dip de la ley extranjera; pero en este caso tal aplicación de la ley extranjera se hace simplemente por la re-misión de la ley nacional.

d) El reconocimiento de los derechos adqui-ridos, se reduce en ciertos casos a la remi-sión de la ley nacional, o a la aplicación de los tratados o de los principios generales del derecho. Sin embargo, constituye una situación que requiere especial considera-ción.

FUNDAMENTOS PARA APLICAR EL DERECHO

EXTRANJERO

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Para que exista un derecho adquirido en el plano internacional, se exigen dos requisi-tos: que se haya aplicado la ley internacio-nal competente, y que se haya cumplido con todas las condiciones establecidas por dicha ley para la adquisición del derecho.

Dados esos presupuestos, el derecho ad-quirido adquiere valor extraterritorial y debe ser reconocido en otros países con su mismo alcance y extensión que tengan en el lugar donde se han adquirido o bajo cu-yas leyes se han adquirido. Así por ejem-plo una simple separación de cuerpos sen-tenciada en un Estado, no tendrá valor de divorcio pleno, en otro país.

Sin embargo, a veces no puede aplicar-

se esta doctrina porque en un Estado no existe la institución correspondiente o tie-ne una configuración muy diferente. Un ejemplo del primer caso tendríamos en un censo establecido en un país y aplicable en otro en el que no existe la institución o un divorcio imperfecto, en iguales circuns-tancias, como sucedía en el Ecuador antes de 1956. Ejemplos de instituciones muy diversamente organizadas en dos Estados, es fácil encontrar en materia de régimen de bienes matrimoniales.

e) La aplicación de los principios genera-les del derecho, hace aplicable el derecho extranjero en ciertos casos no previstos ni por los tratados ni por las leyes internas.

El primer problema, en esta materia, con-siste en saber si estos principios generales se refieren al derecho universal, o al siste-ma jurídico de un país; la primera solución puede parecer a primera vista más justa, y la segunda más práctica y concreta, sin em-bargo, no siempre es así. Efectivamente, si una cuestión jurídica en su integridad ha sido regulada por el derecho de un país ex-

tranjero, y surge luego una cuestión inci-dental que no se sabe según qué ley debe ser resuelta, puede ser más justo aplicar los principios generales de la legislación que se ha venido aplicando al conjunto de la cuestión. También puede resultar más fácil a un juez aplicar esos principios con prevalencia sobre los de su propio sistema jurídico en ciertos casos, aunque normal-mente sucederá lo contrario.

Ni en pura teoría, ni en la práctica, pues, se puede dar una solución única en esta ma-teria, de por sí indeterminada y difícil.

En nuestro Código Civil, al tratar de la in-terpretación de la Ley, se indica que el Juez debe recurrir “al espíritu general de la le-gislación y a la equidad natural”, y luego, señala como último expediente para la interpretación que se “ocurrirá a los prin-cipios del derecho universal” (art. 18); de lo cual se deduce que el Juez ecuatoria-no para todo caso de interpretación de la ley y de necesidad de hacer justicia a falta de ley, debe recurrir primeramente a los principios de la legislación nacional y en segundo término, como supletoriamente, a los principios de la legislación universal. Este es también un orden lógico: de lo par-ticular a lo universal.

Por su parte, el art. 5 de la Constitución de la República (1946), establece que “La Re-pública del Ecuador acata las normas del Derecho Internacional, y proclama el prin-cipio de cooperación y buena vecindad entre los Estados, y la solución, por me-dios jurídicos, de las controversias interna-cionales”. Estas palabras se refieren fun-damentalmente a los principios y litigios de competencia del Derecho Internacional Público, pero como el legislador no hace ninguna salvedad expresa ni ninguna dis-tinción, nada nos autoriza para descartar

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la aplicación de este precepto constitucio-nal también a la materia del dip.

El segundo y más grave problema con-siste en saber determinar cuáles son los principios del derecho universal, en qué consiste la equidad natural y cómo se ha de aplicar a los casos concretos. Todo esto es propiamente materia de la Filoso-fía del Derecho y del estudio del Derecho Natural. Sin embargo, desde un punto de vista positivo, se pueden formular algunos principios generalmente admitidos que orientarán en esta búsqueda del “derecho universal”. Así como por ejemplo, el cita-do art. 5 de la Constitución (1946), señala el principio de la “cooperación y buena vecindad”, del cual fácilmente puede deri-varse el de la reciprocidad, que puede ser verdadera clave para la resolución de mu-chos problemas que de otro modo que-

darían sin solución. Otras veces habrá que recurrir a los viejos axiomas jurídicos de los Estatutarios, que si han resistido a la fuerza des-gastadora de los siglos, repre-sentan sin duda claros princi-pios de equidad universal. De este modo, la regla “locus regit actus”, la “lex rei sitae” y el carác-ter personal de las leyes sobre capacidad, pueden aplicarse con seguridad de no errar, a falta de leyes positivas.”

Tomado de: LARREA HOLGUÍN, Juan Ignacio, Manual de Derecho Interna-cional Privado Ecuatoriano, Universi-dad Católica del Ecuador, La Prensa Cató-lica, Quito, 1962. Capítulo VII: Aplicación del derecho extranjero, pp. 117-120

Derecho Procesal Penal

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Derecho Procesal Penal

Introducción.

Para iniciar el presente estudio y ade-cuarlo al problema de la autoincrimi-nación que, sin duda es controversial, es importante tener en cuenta que desde un punto sistémico tiene un doble enfoque, ya que por un lado es prohibida constitucionalmente; y por otro, opera válidamente dentro del derecho sustantivo y adjetivo penal. Sin embargo, para entenderla, se hace necesario empezar su estudio desde su estructura básica, es decir, tomando en cuenta el lenguaje que, en general está implícito en la autoincriminación, (claro que, con sus connotaciones muy propias que naturalmente, no son jurí-dicas), para luego abordar sus aspectos afines con el sustento jurídico garantis-ta que se encuentra pululando a lo lar-go y ancho de un proceso acusatorio de corte constitucional, como lo es, el ecuatoriano.

Cabe aclarar además que, justa-mente la controversia surge por un lado, en cuanto a que unas

posiciones doctrinales sostienen argumentativamente que la au-toincriminación no es otra cosa que la confesión del acusado para facilitar la tarea del fiscal o del juez (según fuere del caso o sistema penal) y beneficiarse de una condena “más justa” inclu-so la aplicación de atenuantes, lo que permite ciertos acuerdos previos muy cuestionables al ob-jetivo de una persecución crimi-nal; y por otro lado, hay quienes afirman más bien que, la autoin-criminación no es otra cosa que un rezago de la confesión judi-cial1 característica del sistema inquisitorial, solamente que con un diferente nombre y llena de pinceladas neoprocesalistas.

En todo caso, la mayoría de posturas frente al tema son unánimes en apun-talar que la autoincriminación será vá-lidamente admitida, siempre y cuando

Estudios: SUPERIORES: - Doctorado por la Universidad Central del Ecuador.- Iowa State University, Ames-Iowa, Estados Unidos de América.- Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales; Abogado y Doctor en Jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales de la República, por la Universidad Central del Ecuador.- *Cursante de la Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal del Instituto de Posgrado de la Universidad Central del Ecuador.- *Postulante al grado de Doctoral en Derecho Penal, por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

EXPERIENCIA LABORAL:- Profesor Titular de Derecho Penal Parte General, Delitos Sexuales y Contra la Propiedad, Infracciones de Tránsito y Delitos de Drogas, Delitos de Omisión y Peligro, y profesor de Derecho Procesal Penal, Universidad San Francisco de Quito. Actualmente.- Expositor varios cursos y seminarios además de ser autor de varios artículos especializados en materia penal.- Juez ad-hoc del Tribunal Segundo de Garantías Penales de Pichincha.- Libre ejercicio profesional.

Xavier F. Andrade C.

A propósito de la autoincriminación en un

proceso penal

Derecho Procesal PenalDerecho Procesal Penal

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sea libre y voluntaria, esto es, sin vulneración de la libertad física o psíquica del acusado, vale decir, será jurídica y procesalmente valo-rada si es hecha sin coacción de naturaleza al-guna2 . Ambos, el acusado y la coerción penal, ante los fines del proceso, generan siempre conflictos,3 y de esto no cabe la menor duda.

Hay problemas derivados de esto, por cuan-to muchas prácticas de investigación policial están encaminadas a la declaración del sos-pechoso (su autoincriminación) pero bajo el engaño o sugestión verbal, tal es el caso del policía encubierto que graba secretamente la declaración de un individuo sin que este lo sepa, o los agentes provocadores que están “trabajando” espacial y temporalmente den-tro del delito.

En el sistema ecuatoriano la prohibición de autoincriminación se encuentra fincada en el artículo 77 titulado “Garantías en caso de pri-vación de la libertad” en la Constitución de la República, que dice: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garan-tías básicas: 7. El derecho de toda persona a la defensa incluye: b) Acogerse al silencio. c) Na-die podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasio-nar su responsabilidad penal.4 De lo que se co-lige, con toda lógica que, tanto el acogerse al silencio, como la prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo, son un componente fundamental del derecho a la defensa como taxativamente queda enunciado, además por cierto de ser un principio de inocencia en ge-neral, y un derecho de protección constitucio-nal, en particular.

Nótese que la norma constitucional recoge este derecho y principio siempre y cuando el sujeto se encuentre privado de su libertad y dentro de un proceso, de lo que surge el cues-tionamiento de si, estando el sujeto en liber-tad o fuera de un proceso, puede incriminarse o no.

Este principio a más de ser de corte constitucional nacional, también lo es en el campo internacional, tenien-do un origen en los derechos huma-nos, referidos a proteger la dignidad y libertad del género humano, tal es así que, el artículo 8 número 2 letra g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviem-bre de 1969, en la Conferencia Espe-cializada Interamericana sobre Dere-chos Humanos,5 establece el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, nemo tenetur se ipsum accusare (nadie tiene que acusarse a si mismo)6, enten-diendo claro está que dentro de enjui-ciamiento penal.

Aunque la jurisprudencia nacional e interna-cional tienen criterios para entender a la au-toincriminación en las diferentes etapas del proceso y sobre todo en los métodos de llegar a ella, legales o no, este trabajo más bien in-tenta justificar cual es el surgimiento de esta institución jurídica (principio y derecho) y el por qué de su jerarquización y magnificencia dentro del contexto procesal penal.

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La facultad de declaración de un acusado den-tro de un proceso de naturaleza penal, “…está conformada por dos caras de una misma mo-neda: por un lado, por el derecho que posee para “hablar” -el cual no es otro que el derecho a ser oído; y por el otro, por su derecho para “callar” -o bien llamado “derecho al silencio”7, supuestos por los que, se iniciará este estudio tomando en cuenta estas dos características que derivan del derecho a la defensa y la pre-sunción de inocencia.

El poder de la palabra.

La autoincriminación básicamente tiene su sustento en el lenguaje. Aunque no es menos cierto que esta tiene influencia directa por diferentes aspectos como son: el filosófico, el cultural y el social, incluso el religioso que, a lo largo de la historia han sido sometidos

a innumerables discusiones de todo orden. Obviamente, todos los pensamientos si con-vergen, ordinariamente en que, la confesión tiene como medio a la palabra, sea ésta mani-festada de manera expresa (hablada o escrita), o revelada en forma tácita (a través silencio).

Por todas sus influencias, la palabra escrita o táctica tiene una naturaleza muy poderosa, entendiéndosele a esta, como una manifes-tación naturalmente del ser, como una expe-riencia viva, que nos liga al mundo y del que queremos obtener todo lo que nos puede dar.8 Es por esta razón que, básicamente la palabra le da un papel protagónico al acusado dentro de un proceso judicial, y tal es así, que varios autores la llaman “la palabra judicial.”

Vale recordar que el proceso penal, en térmi-nos generales, consagra a la oralidad como

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principio básico de la acusación, inmediación y contradicción, además que el lenguaje utili-zado y hablado funciona como mecanismo de interacción social entre las partes (personas) del conflicto.

La oralidad, principio y estandarte del proceso acusatorio, se expresa a través de la palabra hablada, no hay duda de ello. Sin embargo, el campo judicial en general, este principio tam-bién está constituido por dos conceptos esen-ciales: espacio y público9.

Si se toma a la palabra dentro de este contexto, es evidente que, se convierte en un “elemento a través del cual se encarna y se da sustancia al cuerpo del conflicto. Sin ella, nada se puede expresar, ninguna verdad se puede establecer; ningún conflicto se puede dirimir.” 10 Por esta razón, la palabra cobra gran valor en el espacio judicial, ya que de ella se generarán múltiples consecuencias jurídicas, legales, lícitas o no. (Nótese además que, el derecho también se ex-presa a través de la palabra hablada o escrita).

Tedesco, en esta línea de pensamiento, sostie-ne en su obra que “…la palabra es uno de los elementos esenciales del proceso penal, en-tonces, el ritual no puede abandonar la palabra del acusado”11 y es de esta forma como se con-cibe a la palabra, como concepto que, aunque no propiamente jurídico o perteneciente al lenguaje legal de un proceso o procesal, forma parte de él y con una incuestionable trascen-dencia a pesar de que pasa casi desapercibida.

Pero la fuerza de la palabra también tiene su génesis y tintes religiosos como se dijo, y en la mayoría de re-ligiones con un origen ciertamente sagrado. Si se toma como ejemplo a uno de los textos sagrados como la Biblia, se puede observar plenamente sus efectos principales y colaterales,

por cuanto se entiende que este texto contiene la palabra de Dios, y por su-puesto, esta es por demás poderosa. Así Michel Foucault, citado por I. Tedesco, coincide en el carácter originariamente sagra-do de la idea de la palabra, cuando dice: “El lenguaje anterior a los lenguajes, era la pala-bra de Dios, era la verdad, era el modelo, eran los clásicos, era la Biblia, dándole a la palabra ¨biblia¨ su sentido absoluto, es decir su senti-do común. Había una especie de libro previo, que era la verdad, que era la naturaleza, que era la palabra de Dios, y que, en cierto modo, ocultaba en él y pronunciaba al mismo tiem-po toda la verdad. Y ese lenguaje soberano y retenido era tal que, por una parte, cualquier otro lenguaje, cualquier lenguaje humano, cuando quería ser obra, debía lisa y llanamen-te volver a traducirlo, volver a transcribirlo, repetirlo, restituirlo. Pero, por otro lado, el len-guaje de Dios, de la naturaleza o de la verdad, estaba, sin embargo, oculto. Era el fundamen-to de cualquier develamiento y, no obstante, él mismo estaba oculto, no se podía transcri-bir directamente. De ahí la necesidad de los deslizamientos, de las torsiones de palabras, de todo ese sistema que se llama precisamen-te la retórica.” 12 Recuérdese el poder de la pa-labra en los pasajes bíblicos del Génesis, en la historia de la Torre de Babel13, cuya falta de entendimiento de la “palabra” causó un caos de connotaciones épicas.

Es necesario y en este sentido precisar que, la palabra está inmortalmente unida al lenguaje. Para Foucault14 el lenguaje es “el murmullo de todo lo que se pronuncia, y es al mismo tiempo ese sistema transparente que hace que, cuan-do hablamos, se nos comprenda; en pocas pa-labras, el lenguaje es a la vez todo el hecho de las hablas acumuladas en la historia y además el sistema mismo de la lengua”. El lenguaje y la palabra son actos que definitivamente per-tenecen al habla, y es notoriamente claro que

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están vinculados al conocimiento. Por ello, se afirma enfáticamente que el habla pertenece a la conciencia15 y esto, casi sin contradicción alguna.

El silencio como autoincriminación.

El silencio como contrapartida del ha-bla también posee su significación en el ámbito procesal, es la otra cara de la moneda. Y por ende se constituye en palabra también. El silencio y un lenguaje apropiado definen la expre-sión verbal del poder, al igual que se constituyen en una de las condiciones necesarias del arte dramático, según Tedesco.

Guardar silencio es en sí mismo un acto de co-municación humana, incluso dentro del reino animal (ritual de cazar una presa), es un arte de hablar.

Curiosamente, tal como lo es la palabra, el si-lencio es uno de los elementos esenciales de la religión, ya que forma un compuesto impor-tante de respeto por la divinidad, una técnica para aguzar el oído interior y darse cuenta de la falta de propiedad de las palabras para descri-bir las realidades espirituales.16

El silencio tal como lo es el habla, también tie-ne sus influencias e interpretaciones de todo orden. Sin embargo, este es un elemento que circunda el lenguaje jurídico en general, y par-ticularmente adquiere connotación en el pro-ceso penal. En esta línea, se puede observar que, el silencio incluso, constituye un derecho y garantía de defensa del acusado.

Cabe destacar así que, este “derecho al silen-cio” surge como una consecuencia obligatoria que intenta evitar la práctica de tormentos para obtener la confesión del acusado, sobre

todo en la época inquisitorial17, y de esta ma-nera proteger al sospechoso de, si es inocente pero débil, su autoincriminación; y si es culpa-ble, pero fuerte al dolor, su no autoincrimina-ción (excusas la inevitable redundancia).

En este aspecto y en cuanto al derecho an-glosajón, el derecho al silencio o la no auto-incriminación se encuentra reconocido por la V enmienda de la Constitución americana, en cuanto establece el “no ser compelido a ser testigo contra uno mismo”, (No person shall be compelled in any criminal case to be a wit-ness against himself ) mismo que tiene una vertiente reconocida a partir de 1965 por la Corte Suprema de ese país, derivado del fallo “Griffin versus California” en el cual además se llegó a alcanzar como inferencia lógica de la argumentación jurídica, que tampoco pue-de hacerse determinado comentario o sa-carse conclusión alguna, a partir del silencio adoptado por el acusado18. No debe olvidarse frente a este razonamiento que hay una máxi-ma que dice “nemo inauditus condemnetur” (No puede nadie ser condenado sin ser oído, previamente)19 .

En esta línea de pensamiento Clariá Olmedo opina que, “la imposibilidad de poner en ningún caso al imputado en la necesidad de destruir o confir-mar por sí su estado de inocencia, y en su aplicación concreta significa que no se puede constreñir al imputado a ac-tuar en su contra, ni se le puede impe-dir toda legítima actividad que tienda a su defensa.” 20

Volviendo al derecho anglosajón y con res-pecto a la vertiente derivada de aquel, esto es, la prohibición de extraer inferencias a partir del silencio, se discuten los alcances de la re-nuncia que el acusado efectúa al optar por de-clarar. El punto crucial en cuestión, tal como lo

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señalara Hendler, se ubica fundamentalmente respecto de los alcances de la renuncia que el acusado efectúa al optar por declarar o no. La primera situación se puede ejemplificar en el caso de si una vez renunciado el derecho (por el acusado) a no ser convocado como testigo, está renunciando expresamente también al derecho de que no se obtengan inferencias por el silencio que pudo haber guardado an-tes de ello. Verbigracia, en el caso “Doyle vs. Ohio”, resuelto por la Corte Suprema en 1976, en los Estados Unidos de América (en el que se discutía sobre una venta de cierta cantidad de marihuana a un agente encubierto under cover angent, del common law), el supuesto acusado había decido guardar silencio al mo-mento de ser arrestado, (aunque en el juicio declaró y dio una versión exculpatoria) el fis-cal lo impugnó por medio de repreguntas, resolviéndose sobre este particular tema, en cuanto, al entender de la Corte, el silencio guardado en un principio por el acusado, al ser detenido, después de recibir las adverten-cias de su aprehensor, no puede usarse para cuestionar la credibilidad de su declaración posterior, ya en juicio. Es decir que, tanto el privilegio como la prohibición de obtener in-ferencias surgen a partir del momento en que el sospechoso es advertido de sus derechos y no después de ello. (Defensionem quocunque tempore postulante reo negari non oporte: pi-diéndola el reo, no se le debe negar en ningún tiempo la defensa)21. El derecho al silencio vinculado al de no autoincriminación, tiene su funda-mento y goza de protección constitu-cional como defensa del acusado en el ordenamiento ecuatoriano, así el artículo 77 número 7 letra b) de la Car-ta Magna consagra al silencio como una garantía en caso de privación de la libertad, (Acogerse al silencio)22 de lo que se colige que también es un de-

recho, bien entendido como la facul-tad de una persona a declarar o no.

Sin embargo, de otro lado, el derecho a guar-dar silencio está condicionado a que el acusa-do, al acogerlo, no pueda derivar ninguna con-secuencia desfavorable, “ya que de otro modo el silencio sería una autoincriminación.”23

Lastimosamente, esta es una interpre-tación muy allegada a los tribunales de justicia penal ecuatoriana, en la cual una persona al no confesar, deja el sin sabor de ocultar algo o “la ver-dad material” de lo sucedido, cierta-mente por la influencia del derecho civil que, respecto al silencio del con-fesante señala se lo declarará confeso de los hechos.

Álvaro Pérez Pinzón en su obra, hablando del principio de inocencia sostiene que, para él, hay que evitar o “impedir la creación de estig-mas y etiquetas que socioculturalmente pue-dan marcar a una persona”24 ya que esto sería realizar un juicio paralelo al proceso penal.

Bajo esta premisa de evitación de “prejuicio”, se encuentra el código de procesamiento penal que, en el artículo 71 inciso segundo25 obliga al defensor patrocinante del acusa-do a que instruya a su defendido en el de-recho a guardar silencio, sobre todo por las consecuencias favorables o desfavorables que conllevaría esta decisión. Este derecho también debe ser explicado por la autoridad que ejecuta una orden de detención de ser el caso (artículo 166 ibídem). Pero la verdad, y en plena honestidad, no se puede advertir cuales serían estas frívolas consecuencias de favorabilidad o no, al menos jurídicas, inclu-so no existe pronunciamiento jurisprudencial al respecto que se conozca, atentando desde

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luego a la presunción de inocencia (también un principio y garantía de corte constitucional e internacional).26

La palabra judicial.

Como se dijo desde un inicio, el derecho de defensa27 a través de la palabra hablada o el acogerse al silencio, básicamente se entien-den como la prohibición de autoincriminación forzada, o sea, por coacción moral o física. Se advierte entonces, la necesidad de distinguir entre la prohibición de la autoincriminación obtenida por el Estado, y el derecho a con-tar los hechos dentro de un ámbito privado.28 (Pero aún así, el contexto es enteramente mu-cho más social que, procesal).

El sociólogo francés Atoine Garapón en su te-sis doctoral ubica el valor que tiene la palabra judicial dentro de un proceso penal: “La fuerza del lenguaje depende de la posición tanto es-pecial como simbólica, que aquel la ostenta”29 claro bajo una perspectiva eminentemente social.

En este sentido Tedesco citando al mencio-nado autor francés sostiene que “la palabra judicial se constituye en el lenguaje que acen-túa la distancia entre el público y los actores judiciales profesionales, en donde el latín se mantiene como un vestigio presente de la sa-cralidad propia de la liturgia católica. De esta forma, el primer acto de un orden jurídico termina siendo el del reconocimiento de los términos. Según él, de lo que se trata, ¨más que un reconocimiento de culpabilidad, es un acto de sumisión al orden social y jurídico.¨”30 Nótese en este punto que, en la mayoría de escenarios judiciales la palabra o axiomas jurí-dicos expresados y amparados en la oralidad, verbalizados en idioma (lenguaje) latín deno-tan un aire de sabiduría, respeto y sacrosanto manejo de la “antigua” doctrina.

De lo dicho, se puede dejar en claro que, la palabra judicial es el vínculo del acusado y el contenido de su de-claración, dándole un rol importante dentro de un proceso penal, por ello es que, un sistema acusatorio, como lo es el ecuatoriano, deja notar vivamen-te que el acusado ahora pasa a ser un sujeto pasivo de la acción penal y por tanto, un sujeto de derechos y garan-tías.

De esta derivación, surge el principio de per-sonalidad del acusado “que tiene básicamente sustento en el reconocimiento y tutela consti-tucional a su estado de inocencia y a la defen-sa en juicio…”31 lo que genera otros derechos al procesado, entre ellos curiosamente el de la no autoincriminación. Por ello, una constitu-ción en un estado de derecho debe equilibrar el ius puniendi con el límite de garantías y de-rechos de una parte procesal, con la cual litiga si se busca una igualdad de armas.

Uno de los antecedentes más importantes de la palabra judicial que dieran origen al derecho de no suministrar pruebas contra sí mismo, lo señala en su artículo María del Mar Niño, haciendo una comparación con el siste-ma inquisitivo, cuando sostiene que “corres-pondió al editor John Lilburn, quien arrestado e interrogado en la Star Chamber en 1637-1638 por imprimir libros sediciosos en Holan-da e importarlos a Inglaterra, negó los cargos ante el interrogatorio del procurador general. Por dicha negativa fue multado y torturado. Sin embargo, el 3 de noviembre de 1640, en la primera reunión del Parlamento presentó una petición y fue dejado en libertad. Luego, en 1641, la Cámara de los Comunes, dispuso que “la sentencia de la Star Chamber contra John Lilburn era ilegal, y contraria a la libertad de la persona; y también sangrienta, cruel malvada,

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bárbara y tiránica”. Años después, la Cámara de los Lores estableció que dicha resolución debía ser anulada “por ilegal y muy injusta, contraria a la libertad de la persona, a la ley del país y a la Carta Magna...y que Lilburn será por siempre absolutamente libre y absuelto de dicha sentencia y de todos los procedimientos que de ella deriven, como si nunca hubieran existido.”32 De lo que se deduce, aunque no en muy clara forma, que el derecho a no incri-minarse a través de la palabra judicial tiene su origen en el derecho europeo33 .

Finalmente, es loable considerar, y en aras de explicar y resumir el contenido de este último planteamiento que, la declaración del acusa-do sea hablada o manifestada en silencio, en-tendiéndose como palabra judicial, siempre se considerará en forma favorable, y su secue-la de incriminación solamente surtirá efectos

de validez probatoria, siempre y cuando no se realice bajo coacción moral o física, y además si esta se efectúa dentro de un proceso legal. “Esto significa que dentro de nuestra sistemá-tica legal el interrogatorio del imputado apa-rece consagrado, a más de una manifestación de defensa material, como un medio probato-rio. Para su validez, se exige que sea realizado sin coacciones ni constreñimientos y contes-tado voluntariamente.”34

A manera de conclusión.

Han transcurrido decenas de años en los cua-les el acusado pasó a formar parte del proceso penal como sujeto, dejando de ser “objeto” de persecución penal. Por ello, el Estado no pue-de exigir la confesión al acusado, porque tam-bién este es una parte procesal, y por lo tanto, el fiscal (delegación del Estado), goza de todas

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las facilidades y medios del aparataje estatal35 para destruir el estado de inocencia de un acu-sado. Así, si el actor de un juicio no prueba, se absuelve al demandado (Actore non provente, reus absolvitur)36 aún cuando éste se haya au-toincriminado a través de la palabra judicial.

La prohibición de coaccionar al imputado para que declare en contra de sí mismo o se auto-incrimine, como se explicó en líneas anterio-res está concebida y protegida a través de la constitución, los convenios y pactos interna-cionales de derechos humanos y el Código de procedimiento penal. “El principio deriva del estado de inocencia, pero también del funda-mental reconocimiento de la dignidad perso-nal y del principio de humanidad y reacciona contra los antecedentes del proceso inquisiti-vo, que hacía de la confesión la ¨reina de las pruebas¨ y preveía el uso legal del tormento para arrancarla…” 37

Si se toma en cuenta que en un sistema acu-satorio penal la base es el juicio oral38 , enton-ces la declaración incriminatoria será válida siempre y cuando sea presentada ante juez de garantías penales, para que surta efectos jurí-dicos de palabra judicial, ya que ésta es prue-ba, y como tal, debe ser solicitada, ordenada, practicada e incorporada en juicio, in contrario sensu, las evidencias recogidas previamente aún cuando no sean producto de coacción moral, física o mediante engaños, no tendrán valor probatorio alguno, si el acusado se de-clara inocente o se acoge al silencio frente a su juez natural en audiencia.

En el Ecuador se reconocen las declaraciones autoincriminatorias como circunstancias ate-nuantes de la pena, es decir, para una rebaja en caso de sentencia condenatoria. Sin em-bargo, por otro lado, en el derecho adjetivo penal (procesal) existe un requisito formal que exige el reconocimiento de un hecho, para ha-bilitar un proceso abreviado39 o simplificado, sin explicarse si esto favorece o perjudica, es o no palabra judicial, ya que solamente deja claro el acuerdo previamente pactado con el representante del estado.

Nótese que en la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad vial40, si se es-tablece que en caso de accidente, el socorro, ayuda a víctimas y pago de daños y perjuicios ocasionados o fruto de una infracción de trán-sito, no implicarán reconocimiento o respon-sabilidad de quien preste ese auxilio. Esto es, que estas circunstancias no se entenderán au-toincriminación.

De lo dicho, la autoincriminación funciona como medio de defensa, esto es, como herra-mienta de ayuda a la justicia en el esclareci-miento de la verdad material, denota arrepen-timiento y además beneficia en la aplicación de una pena, ya que funciona como atenuan-te de comportamiento. Sin embargo, la auto-incriminación no viola el principio de inocen-cia, ya que este solo puede ser puesto en duda por el acusador oficial y en juicio debe ser quebrantado por la sentencia en firme, todo ello sustentado en la piedra angular llamada principio de congruencia41

1 Nota: No se olvide que el imputado en un proceso inquisitorial era considerado y se configuraba como un objeto y no parte procesal, sujeto de derechos, como lo es en el sistema acusatorio, por lo que lograr su confesión era el fin a llegar.

2 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8, número 3.3 CARBONE, Carlos Alberto, Medidas coercitivas “En cuerpo y alma” del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2:

la injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe,: Rubinzal Culzoni, vol. 2, Argentina, 2006, p. 188. 4 Constitución de la República del Ecuador, 2008.5 Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se encuentra reconocida dentro del boque de constitucionalidad ecuatoriano en sus artículos 424 y 425 aprobada por la Asamblea

Constituyente del año 2008. (Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial número 449, de 20 de octubre del año 2008).6 CARBONE, Carlos Alberto, Medidas coercitivas “En cuerpo y alma” del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2:

la injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe,: Rubinzal Culzoni, vol. 2, Argentina, 2006, p. 190.

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7 Tomado el 30 de diciembre del año 2009, del artículo de María del Mar Niño. Disponible en: http://www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=3769&Itemid=26

8 DUVIGNAUD, Jean, Sociología del teatro, Ensayo sobre las sombras colectivas, (traducción de L. Arana), Fondo de Cultura Económica, México, 1980, p. 56.9 TEDESCO, Ignacio F., El acusado en el ritual judicial: ficción e imagen cultural, Primera edición, Editores del Puerto, Argentina, 2007, p. 275. *Es evidente que existen otros elementos co-substanciales importantes, pero alejados del tema en cuestión. El autor menciona a los tres elementos del espacio judicial, espacio, palabra

y público, a los cuales les da su enfoque y connotación muy particulares.10 TEDESCO, Ignacio F., El acusado… ob. cit., p. 275.11 Ibídem, p. 276.12 Tedesco, I., El acusado…, op. cit., p.p. 279-280.13 Biblia, Génesis capítulo 11 versículos del 1 al 9.14 FOUCAULT, Michel, De lenguaje y literatura, traducción realizada por Herrara Barquero, Paidós, Barcelona, 1994, p.64.15 No solo el lenguaje y la palabra toman lugar a través del habla parafraseando a Foucault.16 BURKE, Peter, Hablar y callar. Funciones sociales del lenguaje a través de la historia, Gedisa, Barcelona, año 2001, p.p. 158-159.17 En la justicia indígena el derecho al silencio aún no se instaura como medio de defensa, al contrario, la mayor parte de sus prácticas van encaminadas a violentarlo a través de la coacción

física.18 Artículo de María del Mar Niño, de 8 de mayo del año 2008, citado.19 PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Gigiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición,

reimpresión de mayo del año 2008, p. 55. 20 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, año 1962, p. 497.21 PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Gigiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición,

reimpresión de mayo del año 2008, p. 55.22 Constitución de la República del Ecuador, 2008.23 CARBONE, Carlos Alberto, Medidas coercitivas “En cuerpo y alma” del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2:

la injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe,: Rubinzal Culzoni, vol. 2, Argentina, 2006, p. 192.24 PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Gigiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición,

reimpresión de mayo del año 2008, p. 36.25 Código de Procedimiento Penal, reformas introducidas a través del Registro Oficial No. 555, de 24 de marzo del 2009.26 En ese sentido, si bien no se establece un criterio respecto de las formalidades y alcance de la declaración del encausado en un proceso penal, podría decirse que se desprende como

una de sus consecuencias.27 Cuique defensio tribuenda: se debe conceder a todos el derecho de defensa, Pérez, p. 55.28 ROXIN, Claus, La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p.p. 121-122.29 TEDESCO, op. cit. p. 285. 30 Ibídem, p. 286.31 JAUCHEM, Eduardo M., Derechos del imputado, Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, Primera edición, Primera reimpresión, Argentina, año 2007, p. 68.32 Artículo citado anteriormente, de jueves 8 de mayo del año 2008, cuyo extracto es literalmente copiado en este texto. Disponible en: http://www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_

content&task=view&id=3769&Itemid=2633 La Carta de Provens de Francia en 1897 ya explicaba que el derecho a guardar silencio no derivaba en consecuencias desfavorables dentro de un proceso.34 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, Derecho procesal penal, La realización penal, El proceso penal, Tomo II, Rubinzal –Culzoni editores, Argentina, año 2004, pág. 320.35 Nótese que el Estado le entrega al fiscal un equipo completo de ayudantes, entre los cuales está criminalística de la Policía Judicial, peritos forenses, grafólogos, agentes especiales

policiales, laboratorios de genética, entre decenas más.36 PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Digiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición,

reimpresión de mayo del año 2008, p. 37.37 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, Derecho procesal penal, La realización penal, Conceptos generales, Tomo I, Rubinzal –Culzoni editores, Argentina, año 2004, p. 282.38 BOVINO, Alberto, comenta ampliamente el principio de oralidad en su obra Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Primera edición, Primera reimpresión, Editores del

Puerto, Buenos Aires Argentina, año 2005.39 CAFFERATA NORES, José Ignacio, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Tercera edición, Primera reimpresión, Editores Del Puerto, Buenos Aires Argentina, año 2005, p. 154. Este

autor realiza su estudio sobre el procedimiento penal abreviado comentando acerca de lo que en este procedimiento se sustituye es la prueba en el debate y que la confesión no establece la verdad procesal.

40 Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad vial, artículo 113.

41 El Principio de congruencia es la columna vertebral en un proceso acusatorio, ya que delimita la correlación de la acusación, la defensa y el fallo final. Verbigracia, si la acusación oficial es por homicidio simple (dolo), y el acusado plantea la tesis de ser autor de homicidio inintencional (culposo) y se autoincrimina por este último, la sentencia no podrá establecer su responsabilidad penal sino por el que llegare a probar el acusador oficial, ya que el testimonio autoincriminatorio no tiene validez probatoria porque es incongruente con la tesis de acusación.

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BIBLIOGRAFÍA

1. Apuntes personales de la materia dictada por Ezequiel Malarino, en la cátedra de Derecho procesal penal, dictada en el año 2009, en Quito Ecuador.

2. BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Primera edición, Primera reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires Argentina, año 2005.

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4. CAFFERATA NORES, José Ignacio, Cuestio-nes actuales sobre el proceso penal, Terce-ra edición, Primera reimpresión, Editores Del Puerto, Buenos Aires Argentina, año 2005.

5. CARBONE, Carlos Alberto, Medidas coer-citivas “En cuerpo y alma” del imputado frente a la prueba ante la prohibición de autoincriminación, Revista de Derecho Procesal Penal 2006-2: la injerencia en los derechos fundamentales del imputado, Primera edición, Santa Fe,: Rubinzal Culzo-ni, vol. 2, Argentina, 2006.

6. CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Dere-cho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, año 1962.

7. Código de Procedimiento Penal, reformas introducidas a través del Registro Oficial No. 555, de 24 de marzo del 2009.

8. Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.

9. Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se encuentra reconocida dentro del boque de constitucionalidad ecuatoriano en sus Artículos 424 y 425 aprobada por la Asamblea Constituyente del año 2008. (Constitución de la Repú-blica del Ecuador, Registro Oficial número 449, de 20 de octubre del año 2008).

10. DUVIGNAUD, Jean, Sociología del tea-tro, Ensayo sobre las sombras colectivas, (traducción de L. Arana), Fondo de Cultura Económica, México, 1980.

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15. HENDLER, Edmundo S.; “Sistemas procesa-les penales comparados”, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires Argentina, As., año1999.

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17. MAIER, Julio B.J.; “Derecho Procesal Penal” Tomo I Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l., Bs. As., 2° edición, 3° reimpresión, año 2004.

18. Página de artículos jurídicos tomado de la WEB: http://www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=3769&Itemid=26

19. PÉREZ PINZÓN, Álvaro O., Los principios generales del proceso penal, Gigiprint Editores EU, publicación de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá Colombia, Primera edición, reimpresión de mayo del año 2008.

20. ROXIN, Claus, La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, año 2000.

21. TEDESCO, Ignacio F., El acusado en el ritual judicial: ficción e imagen cultural, Primera edición, Editores del Puerto, Argentina, 2007.

22. VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, Dere-cho procesal penal, La realización penal, Conceptos generales, Tomos I y II, Rubinzal –Culzoni editores, Argentina, año 2004.

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Derecho, sociedad y cultura

Por una propuesta de Ramiro Ávila se incorporó en el programa de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Andina un módulo de dimen-siones culturales, dentro del cual se incluyó el estudio de una ópera y sus contenidos penales. Contra mi pesimismo inicial, la clase correspon-diente, en que se miró y comentó la ópera “Car-men”, de Georges Bizet, se desarrolló con enorme interés de los alumnos y con un gran resultado.

Luego de esta experiencia, llegó a mis manos el libro del profesor Joseph Tamarit Sumalla, “La tragedia y la justicia penal.- Casos penales en el teatro y la ópera” (Valencia, Tirant lo Blanch, 2009). El autor cuenta cómo, precisamente en una Maes-tría de Derecho Penal, en la Universidad Santo Tomás de Bogotá, desarrolló su curso a base de obras de teatro y óperas; y el libro se publica reuniendo las reflexiones y conclusiones obteni-das en el mismo.

Las evidentes relaciones entre el teatro, la novela y el cine con el Derecho Penal han sido ya señala-das, en varias ocasiones, en las páginas de NOVE-DADES JURÍDICAS. Los ejemplos son abundantes y notables, tanto por los valores artísticos que se aprecian en tales obras, como también por la cer-tera aproximación de sus creadores a cuestiones jurídicas y criminológicas de una gran profundi-dad. Contamos ahí con un venero inagotable para el análisis.

Pero, en principio, la vinculación con la ópera pa-recería más difícil de establecer. Claro que el argu-mento de muchas óperas se estructura alrededor de conductas delictivas; pero se trata, en todo caso, de un género artístico complejo y de más di-fícil percepción y aceptación por el gran público.

Ahora bien, el profesor Tamarit nos explica las ra-zones que, según su experiencia docente, explican el buen resultado del curso que dictó. Recojo dos observaciones. La primera es de carácter general:

“La música por su capacidad de penetración en el ser humano a través de la función del oído, por las posibilidades de rememoración y recreación inte-rior, de cierta abstracción respecto a lo sensorial, es el arte de mayor intensidad espiritual”.

La otra observación se aproxima directamente al ámbito penal: “La ópera ... nos confronta ante la dialéctica externo/interno, desdoblamiento usual y siempre problemático en el análisis del delito. La distinción entre lo objetivo y lo subjetivo es uno de los elementos universales, comunes a los distintos sistemas jurídicos... La interioridad de la mente humana, ese arcano insondable al que tan a menudo se ha referido la jurisprudencia, al constatar la limitación del juez para acceder al co-nocimiento de la dimensión subjetiva de un com-portamiento, ha sido un terreno fecundo para la creación musical. La música evoca, anticipa o sugiere intenciones o sentimientos, que no se ex-presan verbalmente, que no son visibles y que a menudo incluso no son vividos por el sujeto de modo consciente”. Además, el autor nos da algunos ejemplos de los análisis académicos efectuados en cinco óperas, en las cuales encuentra cuestiones que pueden ser revisadas desde la óptica del Derecho Penal. Las operas son “Rigoletto”, de Verdi; “Pagliacci”, de Leoncavallo; “Tosca”, de Puccini; “El anillo de los nibelungos”, de Wagner; y “La dama de picas”, de Tchaikosvki.

En definitiva, el delito, su ideación y ejecución, y la actuación de las personas involucradas en el pro-ceso criminal, han sido un tema utilizado con gran frecuencia por los creadores en sus distintas es-pecialidades. Y estos ejemplos, y otros más, como la mencionada ópera “Carmen”, demuestran que también en este género la venganza, los celos, el afán de poder, la lujuria, la codicia, son pasiones que llevan al crimen y que, paradójicamente, per-miten construir una obra de arte

Ópera y Derecho Penal

Dr. Ernesto Albán Gómez

Derecho y Economía

68

1. RESUMEN.-

Los aspectos epistemológicos contem-poráneos de las ciencias sociales requie-ren de interrelaciones entre ellas, así la estadística es un elemento básico trans-versal en estudios como la Psicología, la Sociología, Derecho y definitivamente la Criminología. Novedades Jurídicas de Junio del 2010, presenta un interesante estudio de un investigador peruano in-titulado “Reflexiones acerca del adveni-miento de un Derecho Estadístico”, aquí el autor expone de una manera bastante clara y teórica la importancia de la Esta-dística como una disciplina explicativa de ciertos fenómenos del Derecho. En esta oportunidad buscaré dar un paso

adelante en estos temas, exponiendo un estudio empírico de corte Economé-trico1 aplicado al comportamiento de la criminalidad en el Ecuador desde el año 2002 al año 2008, para ello haré uso del programa informático econométrico Stata.

Modelos econométricos se han usado permanentemente en la investigación de temas de violencia (Sarmiento, 2006) y conociendo que este fenómeno no es un hecho estático, sino más bien de orden dinámico y cambiante, este aná-lisis se lo hará sobre la base del mode-lo matemático de las series de tiempo2 aplicado al ámbito de la criminalidad, y con estos instrumentos establecer si el

Economista por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, PUCE.

Estudios de Derecho en la Pontificia UniversidadCatólica del Ecuador, PUCE.

Desempeño profesional de Analista y Diseño de Evaluación Social de Proyectos.

Alfredo Verdezoto N.

Análisis econométrico del modelo de racionalidad

económica del delincuenteI Parte

1 Econometría, es la aplicación de las técnicas matemáticas y estadísticas a la resolución de problemas de Economía o de cualquier otra Ciencia Social. La econometría, por lo general, se basa en la construcción de modelos formales con los cuales es posible verificar hipótesis, medir variables estadísticas y realizar pruebas de simulación. La econometría plantea un desarrollo conjunto de las ideas económicas sociales, cuyas observaciones permiten sugerir teorías, aislar fenómenos causales, suplir la falta de experimentos, predecir relaciones no exactas, fenómenos complejos no experimentales, fenómenos no observables (inteligencia, suerte, preferencias), etc

2 Una serie temporal o cronológica es una secuencia de datos, observaciones o valores, medidos en determinados momentos del tiempo, ordenados cronológicamente y, normalmente, espaciados entre sí de manera uniforme. El análisis de series temporales comprende métodos que ayudan a interpretar este tipo de datos, extrayendo información representativa, tanto referente a los orígenes o relaciones subyacentes como a la posibilidad de extrapolar y predecir su comportamiento futuro.

De hecho uno de los usos más habituales de las series de datos temporales es su análisis para predicción y pronóstico. Por ejemplo de los datos climáticos, de las acciones de bolsa, o las series pluviométricas. Resulta difícil imaginar una rama de las ciencias en la que no aparezcan datos que puedan ser considerados como series temporales. Son estudiadas en estadística, procesamiento de señales, econometría y muchas otras áreas.

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accionar delincuencial, específicamente el que se relaciona con los delitos contra la propiedad privada, puede tener algún comportamiento subyacente susceptible no sólo de ser interpre-tado, sino hasta predecible.

A través de este artículo se busca es-tablecer si existe una tendencia defi-nida, en el transcurso del tiempo del accionar criminal contra la propiedad privada, sobre todo si dicho proceso está vinculado al modelo de raciona-lidad económico del crimen, para ello el método a ser usado en las series de tiempo es el de proceso Autorregre-sivo3 (en adelante AR). Este análisis cobra más fuerza por la problemática delincuencial, el hacinamiento carce-lario, la inequidad en la sanción a de-lincuentes, la falta de celeridad en la resolución de sentencias, el incremento de la inseguridad, etc. Problemas a los cuales la Economía, siendo una ciencia social, puede ser aporte a su control o solución de una manera más técnica y menos retórica.

2. Modelo conceptual.-

Aspectos de importancia dentro del estudio estadístico de la criminalidad.- Existe un es-

tudio de las Naciones Unidas para 64 países, del período 1970-19754, que toma en cuenta el número de criminales y los divide por sexo y grupos de edad, analiza el número de críme-nes por categoría, los cambios en patrones de-lictivos y hace diversas observaciones sobre el control y prevención del crimen en los países estudiados. Los resultados son sumamente in-teresantes. En una primera aproximación, los crímenes a la propiedad superan por mucho los crímenes contra las personas y los crímenes relacionados con drogas (abuso de alcohol o de drogas, así como trafico de estupefacientes ilícitos). Sin embargo, cuando se divide a los países en desarrollados y subdesarrollados se observa que la proporción de crímenes con-tra la propiedad es casi igual a la de crímenes contra las personas en países subdesarrollados, pero es mucho mayor en los países desarrolla-dos (casi 8 veces mayor que la proporción de los crímenes contra las personas). Asimismo, en los países llamados en dicha época como comunistas, aumentaba la proporción de crí-menes contra la propiedad respecto a críme-nes contra las personas conforme estos países se industrializaban y urbanizaban. También aquellos Estados con gobiernos dictatoriales sufrían de mayores tasas de criminalidad con-forme se abrían a procesos de modernización. Eso nos lleva a interrogantes importantes: ¿qué tanto afectan las circunstancias, los genes, etc al problema del crimen?, ¿por qué delinque un individuo?, ¿cuáles son las causas que llevan a una persona a la violencia?, ¿el criminal nace o

3 Modelo autorregresivo (por sus nombre en inglés, autoregressive) es un estadístico que utiliza variaciones y regresiones de datos estadísticos con el fin de encontrar patrones para una predicción hacia el futuro. Este modelo fue desarrollado a finales de los 60’s. Box y Jenkins (1976) lo sistematizaron.

4 Report of the Secretary General on Crime Prevention and Control, 1977. U.N. Repor A/32/ 199, September 22. Véa James Q Wilson y Richard J. Herrnstein, Crime and Human Nature, New York, Simon and Shuster Inc. 1986, cap. 17.

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se hace?, ¿qué papel juega la familia, el medio ambiente, la economía, la educación, la estruc-tura demográfica, el desempleo, la des unifica-ción familiar, la religión, las instituciones, los medios de comunicación y la sociedad en el desarrollo de la criminalidad?

Tratar de explicar la conducta criminal que presentan algunos individuos no es trivial y diversas disciplinas como la Sociología, la Psicología, la Antro-pología y la Psiquiatría han tratado de responder la pregunta de ¿porqué los individuos comenten delitos? o bien ¿qué lleva a los individuos a cometer un delito? Obviamente, la respuesta no es única. La coexistencia de aspectos biológicos, conductas propias del indi-viduo o actitudes desencadenadas por el ambiente en que se desenvuelve y desarrolla el individuo pueden gatillar conductas criminales. Consecuente a los diversos enfoques para una misma pregunta, son las diversas recomenda-ciones que se obtienen para combatir el crimen.

La economía también ha tratado de dar una respuesta a estas preguntas apoyándose en el supuesto de que el delincuente actúa de manera racional por tanto sus decisiones es-tán basadas en un análisis costo-beneficio. Uno de los primeros economistas en plantear este enfoque fue Gary Becker en su trabajo seminal Çrime and Punishment: An Economic Approach”(1968), donde trata de responder la pregunta de ¿cuántos recursos y cuánto cas-tigo debería ser usado para hacer cumplir di-versos tipos de leyes? Para esto Becker enfatiza que los crímenes provocan externalidades a los individuos, y por tanto existe una pérdida so-cial asociada al crimen.

Para explicar las motivaciones que están detrás de que un individuo cometa un delito Becker deriva lo que denomina la oferta de delitos. Esta oferta tendría dos determinantes básicos que el individuo considera al momento de de-linquir, estos son La probabilidad de ser apre-hendido y el tipo de castigo. Dicha oferta refleja el hecho que para algunos individuos su utili-dad esperada es mayor si dedican recursos y tiempo a actividades delictivas que a activida-des legales. Así la coexistencia de personas que actúan como delincuentes y personas que no lo son reflejarían diferencias entre sus costos y beneficios.

Una forma de ilustrar este punto es mediante una función de oferta de delitos la cual puede tener la siguiente estructura :

Oj = O(pj ; fj ; ¹j) (1)

donde Oj es la oferta individual de delitos del tipo j, pj es la probabilidad de ser aprehendido la cual depende del tipo de delito que se trate, fj el castigo asociado al delito j y ¹j otras variables de tipo socio-económicas que pueden influir sobre la cantidad ofrecida de delitos de cada tipo. A partir de lo propuesto por Becker, se ha desarrollado toda una literatura que ha tratado de estimar y cuantificar las relaciones que plan-tea la ecuación (1). Entre los primeros estudios de este tipo tenemos el de Erlich (1973) quien, a partir de un modelo de elección bajo incerti-dumbre, trata de estimar el efecto que tiene la probabilidad de ser aprehendido sobre el nivel de delitos encontrando evidencia que dicha relación es negativa y estadísticamente signifi-cativa. Sin embargo, los estudios también han apuntado hacia explorar cuales son los efectos que tiene las variables que agrupamos en ¹j en (1) sobre la oferta de delitos.

Típicamente el interés ha estado en variables como ingreso, desempleo y escolaridad. Por otra parte, también se ha indagado en medir

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Derecho y Economía

los efectos de variables como la desigualdad de ingresos, la densidad poblacional y nivel de urbanización, entre otras. Loayza (2000) inves-tiga para un grupo de países desarrollados y en desarrollo, cuáles son las principales causas del crimen utilizando principalmente las variables ya mencionadas. Sin embargo, estos autores sugieren que la delincuencia tiene una especie de inercia la cual no está condicionada nece-sariamente por los factores socio-económicos sino mas bien depende de otras variables, mu-chas no observables por los investigadores. La forma más directa de medir esta inercia es me-diante la inclusión de la variable dependiente, en este caso denuncia de crímenes, en forma rezagada en el tiempo. Estos autores encuen-tran que existe un efecto positivo y significati-vo del nivel de delitos asociado a esta variable sugiriendo que, al menos a nivel de países, esta inercia es importante y por tanto debe ser in-cluida en un modelo que trate de explicar la evolución de las denuncias criminales. Por otra parte, estos autores encuentran que los delitos están relacionados inversamente con el creci-miento económico, aunque encuentran signos contradictorios para escolaridad. Junto a ellos, otros entendidos en un trabajo más reciente encuentran que la relación entre el coeficiente de Gini, el cual mide el grado de desigualdad de los ingresos en una sociedad, y el crimen es positiva y estadísticamente significativa.

No obstante lo anterior, para el caso chileno la literatura es escasa y básicamente son dos los trabajos que en forma preliminar, tratan tan-gencialmente el tema que nos aboca en esta in-vestigación. El primero es Núñez (2002), donde a partir de un panel regional estiman el mode-lo propuesto por Erlich y encuentran evidencia que la probabilidad de ser aprehendidos tiene un impacto negativo sobre los delitos. Adicio-nalmente, en ese trabajo se presenta evidencia de que el desempleo se correlaciona positiva-mente con los crímenes. El segundo estudio que podemos mencionar es Benavente (2002),

el cual no trata de estimar el impacto de varia-bles socioeconómicas sobre los crímenes sino que más bien, se evalúa un programa anti de-lincuencia, donde efectivamente se encuentra que ciertas variables socio-económicas como el desempleo y la distribución del ingreso afec-tan positivamente el número de denuncias por crímenes cometidos.

Lo anterior, ha sido la búsqueda em-pírica por entender la criminalidad, y con esta base en el presente trabajo se busca estimar las causas subyacen-tes en el comportamiento en el tiempo de los hechos que puedan explicar un comportamiento delictivo. Con este fin, el trabajo se organiza de la siguiente manera: la sección 2 presenta el mode-lo conceptual que guía el análisis pos-terior de la información, la sección 3 presenta una breve descripción de los datos usados en el estudio, la sección 4 muestra la metodología a utilizar, fi-nalmente la sección 5 y 6 presenta los resultados y conclusiones respectiva-mente.

3. Datos.-

Para que esta investigación se configure dentro de las concepciones de un modelo de raciona-lidad económica de la delincuencia, se ha esco-gido como base de datos a los delitos contra la propiedad privada, pues existe evidencia em-pírica corroborando que este tipo de delito es el más factible de ser analizado bajo esta pers-pectiva (Posada 1994, Posada y Balbo 1998). La referida base fue obtenida de la Fiscalía general del Estado desde el año 2002 hasta el 2008. No obstante, existen datos hasta el 2010, empero existe una reforma legal del 29 de marzo del 2009 por la cual los robos o hurtos menores a

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$500 no son considerados como delitos, sino como infracciones por lo cual estos son atendi-dos por Comisarías.

4. Metodología.-

En trabajos anteriores donde se busca estable-cer un comportamiento racionalmente eco-nómico en los delincuentes se han diseñado datos de panel, así en el paper de José Miguel Benavente H. y Emerson Melo (República de Chile, Departamento de Economía Universi-dad de Chile, 2006) elabora un trabajo sobre los Determinantes Socio Económicos de la Cri-minalidad en Chile durante los noventa. Este trabajo busca comprender las causas por las cuales en Chile se presenta una alta persisten-cia delictiva en los años noventa y cómo dicho auge delictivo tiene como su fuente problemá-tica variables socio económicas, se toma como

variables de tratamiento aquellos delitos que se los podría catalogar como económicos: ro-bos, hurtos y drogas. Los resultados muestran que la tasa de desempleo está positivamente correlacionada con el nivel de crimen como así también el nivel de ingreso de las perso-nas. Por otra parte, la tasa de escolaridad está negativamente asociada al nivel de crímenes exceptuando el caso de las denuncias por dro-gas. Los resultados encontrados muestran que las variables mencionadas tienen un impacto mayor en las denuncias en drogas aunque con el signo opuesto respecto a los demás tipos de crímenes Convergencia y Crecimiento. En este modelo se utiliza el método de OLS y el índice WG en series de tiempos.

En el presente estudio, como lo men-cioné anteriormente, se busca cono-cer una tendencia de comportamiento

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Derecho y Economía

subyacente, como lo mencioné ante-riormente, en las series de tiempo, pues es un importante avance esclare-cedor sobre el comportamiento social de los delitos que permitirán conocer si existe una dinámica prolongada de crecimiento o decrecimiento con lo cual se posibilitaría tomar medidas de políticas públicas. Además, este estu-dio, resulta ser un insumo en datos de panel, pues sus resultados pueden ser relacionados con otras variables de ín-dole social que permitan comprobar si su los delitos contra la propiedad son explicados como el desempleo, el in-greso por familia per capita, ubicación geográfica, etc.

Proceso autorregresivos (AR).-

Sea Yt la serie de delitos cometidos contra la propiedad privada en el período t. Si se modela Yt como

(Yt-ф) = α1 (Yt-1 – ф) + µt

Donde ф es la media de Y y donde µt es un tér-mino de error aleatorio no correlacionado con media cero y varianza constante σ2 (es decir, ruido blanco), entonces se dice que Yt sigue un proceso estocástico autorregresivo de primer orden AR(1). Aquí el valor de Y en el tiempo t depende de su valor en el período de tiempo anterior y de un término aleatorio; los valores de Y están expresados como desviaciones de su valor medio. En otras palabras, este modelo dice que el valor de pronóstico de Y en el pe-ríodo t es simplemente alguna proporción (=αt) de su valor en el período (t-1) más un shock o innovación aleatoria o perturbación en el tiem-po t; nuevamente los valores de Y están expre-sados alrededor del valor de su media.

Empero considerando este modelo:

(Yt-ф) = α1(Yt-1 – ф)+ α2(Yt-2 – ф) + µt

Entonces se dice que Yt un proceso autorregre-sivos de segundo orden AR (2). Es decir, el valor de Y en el tiempo t depende de sus valores en los dos períodos anteriores, los valores de Y ex-presados alrededor del valor de su media ф.

En general se tiene:

(Yt-ф) = α1(Yt-1 – ф)+ α2(Yt-2 – ф) + …+ αp(Yt-p– ф) + µt

En cuyo caso se dice que Yt es un proceso auto-rregresivos de orden p o AR(p). Obsérvese que en todos los modelos anteriores solamente se están considerando los valores actuales y ante-riores de Y; no hay otros regresores. Se pudiera decir como que los datos hablaran por sí mis-mos. Son un modelo de forma reducida.

Proceso de media móvil (MA).-El proceso AR recién expuesto no es el único mecanismo que puede haber generado a Y. Su-póngase que se modela Y de la siguiente ma-nera:

Yt = µ + β0µt + β1ut-1

Donde µ es una constante y u, al igual que antes, es el término de error estocástico ruido blanco. Aquí, Y en el período t es igual a una constante más un promedio móvil de los térmi-nos de error presente y pasado. Así, en el caso presente, se dice que Y sigue un proceso de medio móvil de primer orden o MA(1).

Pero, si Y sigue esta expresión:

Yt = µ + β0µt + β1ut-1+ β2ut-2

Entonces, es un proceso MA(2). En forma más general,

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Yt = µ + β0µt + β1ut-1+ β2ut-2+…+ βqut-q

Es un proceso MA (q). En resumen, un proceso de media móvil es sencillamente una combina-ción lineal de términos de error ruido blanco.

Proceso autorregresivo y de media móvil (ARMA).-No obstante, es muy probable que Y tenga ca-racterísticas de AR y de MA a la vez y por con-siguiente, sea ARMA. Así Yt sigue un proceso ARMA (1,1) si éste puede escribirse como:

Yt = θ + α1Yt-1 + β0µt + β1ut-1

Porque hay un término autorregresivo y uno de media móvil. En la última ecuación θ represen-ta un término contante.

En general, en un proceso ARMA (p,q), habrá p términos autorregresivos y q términos de me-dias móviles.

Proceso autorregresivo integrado de media móvil (ARIMA).-Los modelos de series de tiempo analizados están basados en el supuesto de que las series de tiempo consideradas son estacionarias. En pocas palabras, la media y la varianza para una serie de tiempo débilmente estacionaria son constantes y su covarianza es invariante en el tiempo. Pero se sabe que muchas series de tiempo económicamente son no estacionaria, es decir son integradas; por ejemplo las series de tiempo de la base de datos que se presenta en el presente análisis son integradas.

Pero también se conoce que si una serie de tiempo esta integrada de orden 1, o sea I(1), sus primeras diferencias son I(0), es decir estacio-narias. En forma similar si una serie de tiempo es I(2) su segunda diferencia es I(0). En general, si una serie de tiempo después de diferenciarla d veces se obtiene una serie I(0).

Por consiguiente, si se debe diferenciar una se-rie de tiempo d veces para hacerla estacionaria y luego aplicar a esta el modelo ARMA (p,q), se dice que la serie de tiempo original es ARIMA (p,d,q), es decir, es una serie de tiempo auto-rregresiva integrada de media móvil, donde p denota el número de términos autorregresivos, d el número de veces que la serie debe ser dife-renciada para hacerse estacionaria y q el núme-ro de términos de media móvil. Así, una ser de tiempo ARIMA (2,1,2) tiene que ser diferenciada una vez (d=1) antes de que se haga un proce-so ARMA (2,2) es decir, que tiene dos términos AR y dos términos MA. Por supuesto, si d =0 (es decir, si para empezar la serie es estacionaria), ARIMA (p, d=0, q) = ARMA (p,q). Obsérvese que un proceso ARIMA (p,0,0) significa un proceso estacionario AR(p) puro; un ARIMA (0,0,q) signi-fica un proceso estacionario MA(q) puro. Dados los valores de p,d y q, puede decirse cuál5 pro-ceso está siendo modelado.

El punto importante de mencionar es que para utilizar la metodología Box Jenkins, se debe tener una serie de tiempo estacionaria o una serie de tiempo que sea estacionaria después de una o más diferenciaciones. La razón para suponer estacionariedad puede explicarse de siguiente manera:

“El objetivo de BJ (Box Jenkins) es identificar y estimar un modelo estadístico que pueda ser interpretado como generador de la informa-ción muestral. Entonces si este modelo esti-mado va ser utilizado para predicción, se debe suponer que sus características son constantes a través del tiempo y, particularmente, en pe-ríodos de tiempo futuro. Así, la simple razón para requerir información estacionaria es que cualquier modelo que sea inferido a partir de esta información pueda ser interpretado como estacionario o estable, proporcionando por consiguiente una base válida para predicción”

GUJARATI, Damodar, Econometría, tercera edición, 1997 Santa Fe de Bogotá, Colombia.

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Destacamos

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2

3

4

Instructivo para la aplicación del artículo 14 del Reglamento del régimen especial de pequeña minería y minería artesanal

El presente instructivo regula las relaciones entre los titulares de derechos mineros, y otros titulares, operadores o subcontratistas en las distintas fases de la explotación minera.

Acuerdo No. 230 del Ministerio de recursos

naturales no renovables(R.O. 338, 10-XII-2010)

Reglamento sustitutivo para el funcionamiento de bares escolares del sistema nacional de educación

Se establecen los requisitos para el funcionamiento de los bares escolares con la finalidad de ofrecer alimentos sanos y nutritivos.

Acuerdo No. 0004-10 del Ministerio de educación y

salud pública(R.O. 343-S, 17-XII-2010)

Reforma al Decreto No. 592 (Arancel Nacional de Importaciones)

Se modifica el arancel específico en las partidas co-rrespondientes a neumáticos, contenidos en el Capí-tulo 40: Caucho y sus manufacturas.

Decreto Ejecutivo No. 572(R.O. 344, 20-XII-2010)

Declara la inconstitucionalidad por el fondo del Art. 569 del Código

Penal

Mediante esta sentencia, se declaró la inconstitucio-nalidad por el fondo en la frase “... cuya proceden-cia legal no pueda probarse”, de tal manera que el artículo se leerá: “Será reprimido con reclusión me-nor ordinaria de tres a seis años y multa de seis a dieciséis dólares de los Estados Unidos de América, quien oculte, custodie, guarde, transporte, venda o transfiera la tenencia, en todo o en parte, los bienes, cosas o semovientes, producto del robo o hurto”.

Sentencia No. 029-10-SCN-CC de la Corte Constitucional (R.O. 343-S2, 17-XII-2010)

Por: Andrea Navarro Guerra

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5

6

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7

Acuerdo constitutivo del Centro del Sur

El Centro del Sur tiene por finalidad ayudar a establecer mecanismos para facilitar y fomentar la cooperación. Este Acuerdo ha sido suscrito por 130 países.

Acuerdo s/n del Ministerio de relaciones exteriores

(R.O. 346, 22-XII-2010)

Reforma a la Codificación de Resoluciones de la Superintendencia

de Bancos y Seguros y de la Junta Bancaria

Considerando lo señalado en el Art. 66 de la Constitución, referente al derecho a dirigir quejas y peticiones indivi-duales y colectivas a las autoridades y a recibir atención o respuestas motivadas; se ha reformado el procedimiento para la atención de los reclamos contra las instituciones del sistema financiero.

Resolución No. JB-2010-1834 de la Junta Bancaria

(R.O. 347, 23-XII-2010)

Código orgánico de la producción, comercio e inversiones

El presente Código abarca el ámbito productivo y el comercio exterior en el país, su finalidad es regular el proceso productivo e inversiones.

Ley s/n(R.O. 351-S, 29-XII-2010)

Reforma a la Ley orgánica del régimen de la soberanía alimentaria

Mediante esta reforma se incorpora a la Ley lo re-ferente al sistema de soberanía alimentaria y nutri-cional.

Ley s/n(R.O. 349, 27-XII-2010)

DICIEMBRE 2010

Didáctica

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Entre entidades delSector Público

Entre particulares ySector Público:

ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES(Según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública)

Si existe acuerdo se requiere resolución motivada de las

máximas autoridades y se aplica el régimen de traspaso de activos.

Art. 61 RGLOSNCP.

La transferencia de dominio puede realizarse por compraventa,

permuta, donación, compensación de cuentas, traslado de partidas

presupuestarias o de activos.Art. 58. inc, 11 LOSNCP.

Si no existe acuerdo: ExpropiaciónArt. 58. Inc. 11 LOSNCP.

Declaratoria de utilidad pública o interés social, mediante acto

motivado. Art. 58, inc. 1LOSNCP Art. 62, inc. 1 RGLOSNCP.

Acuerdo directo entre las partes por un lapso máximo de 90 días

Art.58, inc. 2 LOSNCP.

El precio se fija en función del avalúo de la Dirección de Avalúos

y Catastros del Municipio o Nacional; y no podrá exceder del

10% sobre dicho avalúo Art. 58, inc 3 y 4 LOSNCP

Art. 63 RGLOSNCP.

En caso de no existir acuerdo entre las partes, se procede con el juicio

de Expropiación.La resolución será notificada al

propietario e inscrita en el Registro de la Propiedad Art.58, inc 7

LOSNCP Art. 62, inc 3 RGLOSNCP

En caso de acuerdo directo entre las partes, se otorgará la escritura

pública de transferencia de dominio que será inscrita en el

Registro de la Propiedad Art. 58, inc 6 LOSNCP.

Por: Laura Barbero Palacios