Ninamancco. Poderes de representación. Lima, GJ, 2013.pdf

7/27/2019 Ninamancco. Poderes de representacin. Lima, GJ, 2013.pdf

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Poderes de representacin

ASPECTOS DOCTRINARIOS YCASUSTICA JURISPRUDENCIAL

ILOGOILOGODCON L

CON LA

JURISPRUDENCIJURISPRUDENCIA

FORT NINAMANCCO CRDOVA


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A mis padres,

Susana y Fortunato,

quienes despus del Creador

son los grandes acreedores de mi vida


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PRESENTACIN

Entre los autores jvenes y talentosos, pertenecientes a la nueva genera-cin, destaca sin duda el Dr. Fort Ninamancco Crdova, quien nos ha sor-

prendido gratamente con sus diversos planteamientos y anlisis serios, y de-bidamente documentados, sobre problemas especcos relacionados con el

negocio jurdico, la propiedad, la contratacin y otros temas que se enmar-can en la especialidad de Derecho Civil, as como otros vinculados al De-recho Mercantil, publicados varios de ellos en las revistas de nuestro selloeditorial.

Particularmente, en materia de negocio jurdico, adems de su sesudo ar-tculo sobre el poder de representacin, publicado en febrero de 2010, en elcual efecta un concienzudo estudio sobre la naturaleza del poder, distin-guindolo del derecho subjetivo y de la transmisin de la capacidad de goce

o de ejercicio, destacan tambin sus comentarios sobre el poder irrevocable,la nulidad de los actos del gerente sin poder y la representacin orgnica, ascomo la inecacia de los actos del representante sin poder, en los que planteainteresantes y modernos enfoques que permiten comprender meridianamentela problemtica que surge en torno a esos temas.

Sobre la base de estos desarrollos de Fort Ninamancco y habiendo adver-tido de la lectura de los mismos una singular riqueza de orden conceptual y

prctico en los temas tratados, es que naci la propuesta de motivarlo, pese asu inicial y comprensible resistencia, a publicar su investigacin sobre la re-

presentacin en los negocios jurdicos, contenida en su tesis para optar por elttulo de abogado. Su prematura reserva para realizar esta publicacin, segnentendimos, se deba a que l, siempre acostumbrado a poner la mayor serie-dad en los estudios que aborda, seguramente asuma que su trabajo sobre la re-

presentacin an no estaba en condiciones de difundirse en forma de libro; talvez an crea que es as, empero lo hemos alentado convencidos de que se tratade una investigacin bastante bien lograda, que en su estado actual contribu-ye con el esclarecimiento de diversas cuestiones de orden conceptual en ma-teria de representacin y fomenta el repensamiento de los algunos problemas


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puntuales, en cuanto a la interpretacin y aplicacin de las normas que losregulan.

Si bien en la doctrina nacional existen obras clsicas sobre el negocio ju-rdico que comprenden el estudio sistemtico de la representacin segn lanormativa del Cdigo Civil vigente incluso la obra del maestro Jos LenBarandiarn que la trat como un tema complementario ya que no fue regula-da en el Cdigo Civil de 1936 que l coment rigurosamente, tambin exis-ten numerosos estudios particulares en los que se han abordado cuestiones es-

peccas sobre la referida institucin, lo que constituye una seal de que haymuchos temas que generan una problemtica de orden prctico que es necesa-rio desarrollar, y en ello ha contribuido nuestro autor.

Y es que, como no puede ser de otro modo, tratndose la representacin deuna forma de actuacin jurdica a travs de otros, de plano genera una serie deinterrogantes. Sabemos que principalmente por razones econmico-prcticas,los sistemas jurdicos regulan diversas guras legales que han sido formula-das y reformuladas a travs del tiempo para permitir que las personas puedanactuar jurdicamente por medio de otras, sea por incapacidad temporal o per-manente, por ausencia o alejamiento fsico, por falta de tiempo, por enferme-dad, por seguridad, por necesidad o incluso por mero capricho, o en razn decualquier otra circunstancia que suponga impedimento o abstencin de actuardirectamente; y es entonces inherente a tales mecanismos legales de interpo-sicin de personas, la necesidad de regular debidamente los efectos que dichaactuacin acarrea para el representado y para el propio representante, conside-rando que al nal de cuentas lo que se busca con esa forma de actuacin es queen las personas incursas en tales supuestos recaigan directa o ulteriormentelos efectos jurdicos de los negocios celebrados por otros.

Por ello nos complace presentar esta obra, que podemos incluso conside-rar un adelanto de un estudio integral sobre la representacin en los negocios

jurdicos, que el Dr. Fort Ninamancco Crdova seguramente se animar a rea-lizar en el futuro sobre la base de los temas tratados ahora. Agradecemos alautor el habernos permitido difundir sus planteamientos en este libro y esta-mos seguros de que el lector opinar de la misma manera.

Manuel MURO ROJO


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PALABRAS PRELIMINARES

En el presente trabajo se desarrollan algunos aspectos generales y proble-mticos de la representacin en el negocio jurdico, sobre la base de dos ca-

ptulos de la tesis que sustent para optar el ttulo de abogado y dos escritosque publicara hace un tiempo, precisamente en Dilogo con la Jurispruden-cia. Agradezco sentidamente las amables palabras de presentacin del Dr. Ma-nuel Muro Rojo, director legal deDilogo con la Jurisprudencia, quien conmucho entusiasmo me anim para compartir ahora con usted, amable lector olectora, los anlisis crticos contenidos en este trabajo.

Salvo algunos cambios realizados para hacer una adaptacin para estapublicacin, los captulos dos y tres de dicha tesis se reproducen en su inte-gridad. De esta manera, se aborda el conocido problema relativo a la relacinque existe entre la voluntad del representado y la del representante de cara al

negocio representativo. Como se sabe, el problema se traduce en las siguien-tes cuestiones: Cundo se celebra un negocio representativo, quin emite ladeclaracin de voluntad que integra tal negocio? El representado, el repre-sentante o ambos? Un vicio de voluntad que afecte al representado, afecta alnegocio representativo? Realmente la diferencia entre representante y nun-cio depende del margen de decisin que tiene cada uno, como ampliamente sesostiene en nuestra doctrina?

De igual forma, se analizan tres conceptos claves para el recto entendi-miento de variados problemas que engloba el instituto de la representacin:

el negocio jurdico de apoderamiento, el poder de representacin y la relacinjurdica subyacente. Aqu las cuestiones involucradas son: Qu tipo de ne-gocio es el apoderamiento? Por qu la doctrina abandon la idea de enten-der al apoderamiento como contrato y hoy lo entiende como un negocio uni-lateral? Es exacto sostener que el negocio de apoderamiento contiene unadeclaracin recepticia, destinada al representante, como a menudo se armaen nuestro medio? Qu relacin existe entre el apoderamiento y el negociorepresentativo? Hay una relacin de dependencia o son ambos elementos deun negocio jurdico complejo? En este punto me permito destacar que, por


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vez primera en sede nacional, se da cuenta de los planteamientos de WolframMller-Freienfels, que es el ms autorizado de los autores europeos que ha

defendido esta ltima idea.Con respecto a la naturaleza del poder de representacin, se trata de dar

respuesta a estas interrogantes: El representante, como tal, titular de qucosa es? En virtud del apoderamiento, el representante adquiere un derechosubjetivo? O ser ms bien, como han sugerido otros, que por medio delapoderamiento el representante adquiere nada menos que parte de lacapacidad de obrar del representado? Si esto es as, un incapaz puede sertitular de un poder de representacin? O ser que, al nal del da, el poder derepresentacin es un concepto absolutamente intil, como sugiri Siegmund

Schlossmann, un famoso profesor de la Universidad de Kiel? Existe algunadiferencia esencial entre el poder de representacin voluntaria con el poder derepresentacin legal?

La relacin jurdica subyacente, por su parte, es analizada a la luz de lasdiferencias existentes entre mandato y representacin, las cuales muchasveces no son captadas de forma debida por nuestros operadores jurdicos.

De otro lado, ya fuera de lo concerniente a las partes de mi tesis queaqu se publican, se abordan dos asuntos de un orden menos general que

los anteriores, relativos a los casos de inecacia de los negocios efectuadospor los llamados rganos de las personas jurdicas, en especial los gerentesde sociedades annimas, que estn implicados en la gran mayora de estoscasos:

i) Existe una serie de consideraciones que no han sido sopesadas ennuestra doctrina y que permiten sustentar no la inecacia, sino la nu-lidad de tales negocios. De este modo, contra lo que seala la doctrinadominante a nivel local, hay argumentos de peso para armar que losnegocios en cuestin son derechamente nulos, y no solo inecaces; y,

ii) hace poco, en la Cas. N 115-2010-Lambayeque, nuestra Corte Su-prema ha analizado la llamada representacin orgnica en base a nadamenos que una teora del famossimo Friedrich Karl von Savigny. Dos

preguntas surgen inevitablemente: Qu implicancias tiene un anli-sis de esta clase? Puede este considerarse apropiado actualmente? Deigual manera, nos invita a pensar qu ocurre con el negocio represen-tativo si el apoderamiento es nulo, anulable o inecaz.


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PODERES DE REPRESENTACIN

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Para concluir, debo indicar que razones de tiempo me han impedido ha-cer las modicaciones de envergadura que hubiera deseado, tanto a la sec -

cin de la tesis como a los escritos, ya que algunas de mis ideas han cam-biado en virtud de mis nuevas lecturas y reexiones. No obstante, tengo laconviccin de que el presente trabajo es capaz de permitir a sus amables lec-tores tener un mejor panorama de los asuntos que se discuten, mxime si sesomete a cuestionamiento constantemente con base en acreditada doctri-na varias ideas que nuestra doctrina y jurisprudencia, sin ms, suelen dar

por sentadas.

Dios mediante, confo en poder compartir con los lectores un trabajo so-bre estos mismos temas y con objetivos ms pretensiosos en un futuro no muy

lejano. Para este n no dudo de la importancia que tiene vuestra opinin, porello quedar muy agradecido con quienes se tomen la molestia de hacerme lle-gar sus crticas y/o sugerencias(*)..

Lima, junio de 2013

Fort NINAMANCCO CRDOVA

(*) El amable lector o lectora puede contactarme mediante la siguiente direccin de correo electrnico:.


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CAPTULO ILa relacin entre la voluntad

del representado y del

representante en la celebracin

del negocio representativo


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CAPTULO I

LA RELACIN ENTRE LA VOLUNTADDEL REPRESENTADO Y DEL

REPRESENTANTE EN LA CELEBRACINDEL NEGOCIO REPRESENTATIVO

I. LAS TEORAS ESBOZADAS POR LA DOCTRINA

Uno de los asuntos que ms ha concitado la atencin de la doctrina que seha ocupado de la representacin negocial es el referido a las relacin que exis-te entre la voluntad del representado y la del representante, en el momento en

que este celebra el negocio representativo con un tercero. Para ser ms exac-to, el problema estriba en determinar qu relacin existe entre la declaracinde voluntad del representado y la declaracin de voluntad del representante,cuando este celebra el negocio para el cual se le conri el poder de represen-tacin, esto es el negocio representativo. En seguida pasar revista a las prin-cipales teoras que se han planteado para solucionar el problema.

1. La teora del rgano

La teora que podemos llamar del rgano fue postulada por Friedrich

Karl von Savigny en el segundo volumen de su libro de obligaciones inti-tulado Obligationenrecht, publicado en 1853(1). Es verdad que ya exista un

planteamiento previo de esta teora en el tomo tercero de su obra System des

(1) SAVIGNY, Friedrich Karl.Le obbligazzioni. V. 2. Traduccin italiana de Giovanni Pachionni. Unio-ne Tipograca Editrice Torinese, Torino, 1915, p. 52 y ss.


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heutigen rmischen Recht(2)publicada algunos aos antes. Pero no hay dudade que es en el primer texto donde tal teora aparece en su expresin ms

acabada.El legendario profesor de Marburg inicia planteando tres ejemplos:

i) un intermediario es encargado para la aceptacin de una propuestacontractual clara y completamente determinada, con el objeto de com-

prar un caballo.

ii) un intermediario con el mismo encargo, pero en esta ocasin este tie-ne la facultad de concluir la adquisicin dentro de un lmite mximo

para el precio.

iii) el mismo intermediario posee una esfera an mayor de discrecionali-dad: no solamente puede determinar el precio dentro de cierto lmite,sino que puede escoger el caballo ms conveniente.

Ahora bien, Savigny sostiene que al pasar de casos sencillos de interme-diacin en los que falta por completo la libertad de decisin del auxiliar, a ca-sos cada vez ms complejos en los que la libertad y la discrecionalidad soncada vez mayores, no es posible advertir una clara distincin entre un casoy el caso inmediato siguiente, en consecuencia no existe razn para conferirrelevancia jurdica a tal distincin. Entonces, ante tal irrelevancia, el primercaso, asociado necesariamente a la idea de mero nuncio, resulta ser jurdica-mente igual al tercero, vinculado a la idea de representacin. Conclusin: elrepresentante, en todos los casos, no es ms que un mero nuncio(3).

Vemos, pues, que para Savigny el representado es el verdadero sujeto delnegocio jurdico que se efecta mediante representacin, mientras que al re-

presentante lo concibe como un simple mensajero. As, cuando un sujeto sevale de la representacin para realizar un determinado acto, es el mismo su-

jeto el que acta, pero de una forma especial. Dicho carcter especial radi-ca en que Ticio, que podra efectuar su declaracin de voluntad verbal y per-sonalmente o por medio de una carta, se sirve para este n de un tercero comointermediario, de modo que este ltimo debe ser considerado como rgano delverdadero contratante, o sea Ticio.

(2) SAVIGNY, Friedrich Karl. Sistema del Derecho Romano actual. Traduccin espaola de JacintoMesa y Manuel Poley. Editorial Comares, Granada, 2005, pp. 390-392.

(3) SAVIGNY, Friedrich Karl.Le obbligazzioni. Ob. cit., p. 54.


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En los supuestos mencionados, segn Savigny, la voluntad del repre-sentado, aunque dirigida a contratos iguales cuya eleccin se deja al interme-

diario, no deja nunca de ser tal voluntad. En todos los casos, el representanteno es ms que un simple portador de la voluntad de su representado(4).

En 1800, Savigny public su conocidsimo texto sobre la posesin, DasRecht des Besitzes, y en 1814 su inmortal Von Beruf unseres Zeit frGezetzge-bund und Rechtswissenchaft, donde refutaba la ideas codicadoras de AntonThibaut. En 1840 se public el primer tomo de su System. Por tanto, cuandoSavigny expuso su teora de la representacin, era, con mucho, el jurista ger-mano paradjicamente descendiente de franceses ms autorizado a nivel in-ternacional. Esto explica el tremendo xito inicial de su teora.

En efecto, autores como Heinrich Dernburg, Adolf Scheurl, Ernst Ruhs-trat, Raban Canstein y Friedrich Hellmann aceptaron la teora del rganosinpero alguno. As, estos autores entendan que el tercero que contrata con elrepresentante en calidad de tal y acepta sus proposiciones, acepta con ello,en realidad, la declaracin de voluntad que el representado haba hecho deantemano(5).

2. La teora del doble negocio

Un respetado mercantilista de la Universidad de Leipzig, llamado Hein-rich Thl, era tambin uno de los tantos seguidores de Savigny, as lo venademostrando en las primeras ediciones del primer tomo de su obraDas Han-delsrecht. Sin embargo, en el ao 1879 decidi refutar las ideas imperantes y

plante una nueva teora sobre la representacin: la teora del doble negocioo tambin conocida como teora del doble contrato.

De acuerdo con Thl, Savigny incurri en un grave error al armar que elrepresentante, en todos los casos, era un simple portador de la declaracin delrepresentado o principal.

Efectivamente, Thl sostiene que Savigny no supo notar que el represen-tante no comunica simplemente la voluntad del representado, sino que, pormedio de su voluntad, individualiza la voluntad general de este en una vo-luntad contractual precisa. De este modo, la voluntad del representante hace

(4) Ibdem, p. 55.

(5) Sobre esto ltimo ver: HUPKA, Josef. La representacin voluntaria en los negocios jurdicos.Traduccin de Luis Sancho Seral. Revistas de Derecho Privado, Madrid, 1930, p. 37.


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concreta o especca la voluntad del representado. El representante realiza,crea la voluntad concreta del representado al momento de celebrar el nego-

cio jurdico o contrato con el tercero. Por tanto, esta ltima voluntad no existeal momento del otorgamiento del poder. Como corolario de esto, Thl armaque en tal momento el representante no deviene en portador de ninguna volun-tad que vaya ser parte del contrato con el tercero que producir los derechos yobligaciones a cargo del representado(6).

Thl postula rmemente que la voluntad contractual precisa, nicamentepor medio de la cual puede surgir y surge el contrato con el tercero, nace ori-ginariamente en el representado. Esta ltima voluntad a su vez genera la vo-luntad precisa propia del representante(7).

En consecuencia, Thl asevera que cuando se celebra un contrato a travsde la representacin, en realidad existen dos contratos: i) el contrato base y ii)el contrato principal. El mecanismo de funcionamiento es el siguiente: al otor-gar poder, el representante solo recibe la voluntad general del representado,y con esta celebra con el tercero un contrato referente a esta misma voluntad,es decir, al poder. Sobre esta base, el representante crea la voluntad concretaantes aludida para celebrar el segundo contrato con el tercero, esto es el con-trato principal o negocio representativo(8).

3. La teora de la divisinLudwig Mitteis reputado romanista de la Universidad de Viena postu-

la su teora en un tratado publicado en el ao 1885. Partiendo de la conside-racin de que aquellas teoras, que consideran que solo el representado o soloel representante es parte efectiva en el contrato o negocio representativo ce-lebrado con el tercero, llegan a resultados poco satisfactorios, Mitteis piensaque existe una necesidad ineludible de dividir el negocio de que se trate entreel representante y el representado, de tal manera que se haga nacer el negociode la cooperacin de ambos(9). En otras palabras, este autor supone que no esel representante solo, ni el representado solo quien acta jurdicamente, sinoque en todo caso son en realidad ambos los que obran y ambos son autores delnegocio jurdico representativo.

(6) Ibdem, p. 40.

(7) MOSCO, Luigi. La representacin voluntaria en los negocios jurdicos. Traduccin espaola deF. Cerrillo Quilez. Coleccin Nereo. Barcelona, 1964. p. 126.

(8) HUPKA, Josef. Ob. cit., p. 41 y MOSCO, Luigi. Ob. cit., p. 127.

(9) HUPKA, Josef. Ob. cit., p. 42.


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Sentencia Mitteis: Ni el principal ni el representante ha de ser mirado eoipsocomo el nico autor, sino que cada uno acta en la medida en que su vo-

luntad concreta es la que da lugar a la declaracin, as como a la causa jurdi-ca que determina a esta y en la misma alcanza su expresin(10).

El punto de arranque de Mitteis es muy similar al de Savigny, toda vezque inicia agrupando todas las hiptesis de poder en tres distintos grupos: enel primero de ellos sita los poderes especialsimos en los cuales no se dejamargen alguno de decisin sobre el contenido negocial al representante. Paraesta clase de poderes, Mitteis asevera que la declaracin negocial que habrde emitir el representante, deber valorarse esencialmente segn la voluntaddel representado. La voluntad del representante, por consiguiente, resulta del

todo inoperante o, a lo ms, accesoria(11).

El segundo grupo est formado por los poderes generalsimos, en el queningn elemento del futuro contrato est completamente determinado por elrepresentado o dominus. Aqu se producira una situacin completamente con-traria a la anterior: la voluntad con pleno valor sera exclusivamente la delrepresentante(12).

Viene, nalmente, el tercer grupo, que comprende todas aquellas hipte-sis en que el representante y el dominustienen ambos en conjunto un concre-

to querer negocial, pero, cada uno, solo parcial. Este grupo, es subdividido porMitteis, a su vez, en dos subgrupos: i) el de la divisin extensiva y ii) el de ladivisin intensiva. Se produce el primer caso cuando cada uno ha decidido, in-condicionalmente, cierta parte de la voluntad negocial. Se verica el segundocaso cuando el dominus confa al representante un querer completamente de-terminado, pero no incondicionado, que este solamente segn las circunstan-cias puede elevar a incondicional. Ejemplos de esta ndole se producen en elcaso en que el dominusindica al representante el objeto y el precio, pero de-

jando a su arbitrio si quiere realmente declarar este querer, o en el caso en que

se deja al representante la eleccin entre ms objetos que comprar indicadospor el dominus(13).

(10) dem.

(11) MOSCO, Luigi. Ob. cit., p. 130.

(12) dem.

(13) dem.


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El tratamiento que hay que dar a cada subgrupo es diferente. En efecto,para el primero, si el dominusindica con precisin el objeto, por ejemplo, un

caballo, con respecto al caballo el representante no posee voluntad contractualsino que quiere solamente declarar la voluntad del dominus, y entonces tie-ne valor con respecto a esta parte del contenido solamente la voluntad de este,mientras que para lo dems lo tendr la voluntad del representante(14).

Para Mitteis no existe ms que un nico negocio que el principal y el re-presentante concluyen juntamente. La voluntad contractual declarada en elacto que se efecta por medio de representacin, est repartida entre el re-

presentante y el representado, y la proporcin de este reparto determina elinujo del uno y del otro sobre los efectos concretos del negocio jurdico

representativo(15).

Con arreglo a lo sostenido por el romanista de Viena, por consiguiente, lavoluntad declarada en el otorgamiento del poder no es otra cosa que una partedeterminante del negocio jurdico representativo, as que la declaracin en laque se otorga poder no es un negocio jurdico independiente al negocio repre-sentativo, sino una parte integrante de este negocio(16).

La teora de Mitteis tuvo un xito importante. En 1896, Otto Lenel, la ca-beza de los civilistas de la Universidad de Friburgo, public un trabajo donde

haca suya la tesis de Mitteis, cuando indicaba que el poder para una oferta,para una aceptacin, para una denuncia de contrato, etc., forma parte integran-te de la declaracin contractual de que en cada caso se trate, participando, portanto, de su naturaleza jurdica, y tambin el poder de contenido general adop-ta en su concreta aplicacin el carcter de aquella declaracin de voluntad a lacual acompaa. En 1900, Carl Crome consider a la teora de Mitteis comola teora del porvenir en la doctrina alemana en materia de representacin(17).

4. La teora de la representacin

En el ao 1852, un historiador del Derecho de la Universidad de Rostock,llamado Hermann Buchka, public un libro donde se expuso por vez primerala denominada teora de la representacin. Como es fcil imaginar, la teorade Buchka fue lanzada a la penumbra rpidamente ya que, como sabemos, al

(14) Ibdem, p. 131.


(16) dem. .

(17) MOSCO, Luigi. ult. cit.; HUPKA, Josef. ult. cit.


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ao siguiente Savigny postulara su teora del rganocon un xito arrolla-dor. Sin embargo, la teora de la representacin posee distintas formulacio-

nes, desde el primigenio planteamiento de Buchka, hasta los postulados delclebre profesor de la Universidad de Heidelberg, Andreas Von Tuhr. A partirde all, autores ms recientes han seguido sus planteamientos.

La idea que subyace a las distintas formulaciones de la teora de la repre-sentacin es la siguiente: el otorgamiento de poder de representacin no con-tiene, ni en lo ms mnimo, la voluntad determinante del negocio represen-tativo. Esta voluntad, en realidad, existe siempre y en todos los aspectos, sincompartirla con nadie, en el representante, y el poder que se le ha otorgado essolamente la condicin y lmite para la ecacia de esa voluntad. Los defenso-

res de la teora de la representacin no niegan que el negocio representativose encuentre bajo el imperio de dos voluntades; pero estas producen dos actosdistintos desde un punto de vista psicolgico y jurdico(18).

En buena cuenta, en la teora de la representacin se sostiene que es el re-presentante solo quien concluye el negocio representativo, y considera, enton-ces, al otorgamiento de poder como un negocio jurdico independiente, situa-do fuera del negocio representativo; la voluntad negocial es voluntad indivisadel representante; el poder es nicamente presupuesto y lmite para la ecaciade esta voluntad, pero no la contiene(19).

La primera formulacin de esta teora fue la llamada teora de la fccin,iniciada por Buchka y continuada por Carl Sintenis, Josef Unger, Carl W-chter y Karl Gareis. Pero fue Bernhard Windscheid su ms preclaro exponente.

Como muchos, inicialmente el llamado prncipe de los pandectistas eraseguidor de Savigny, puesto que sostena que la declaracin del representan-te es, en realidad, la del representado, y por tanto aquella merece el trata-miento legal de esta. Sin embargo, despus, Windscheid(20)entendi que la de-claracin de voluntad del representante no es la declaracin de voluntad delrepresentado.

Cuando se piensa en la declaracin de voluntad de A, se piensa precisa-mente en la declaracin de voluntad de A y no en la de algn otro. Entonces, se



(20) WINDSCHEID, Bernhard.Diritto delle pandette. Volume Primo. Traduccin italiana de Carlo Fadday Paolo Emilio Bensa. Unione Tipograca Editrice Torinese, Torino, 1925, p. 224.


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debe decir que la declaracin de voluntad del representante no es pensada (n-gida) como declaracin del representado. Lo que ocurre, en realidad, es que la

declaracin del representado es concebida comola del representante. La de-claracin de voluntad que se acta en el negocio representativo recibe todassus particularidades del estado interno del representante, es un trozo de lavida psquica del representante, pero la declaracin del representante al ce-lebrar el negocio representativo y la del representado en el otorgamiento del

poder tienen igual contenido. He aqu la ccin, que se maniesta tambinen el hecho de que los efectos de la declaracin del representante son los mis-mos que si hubiese sido hecha por el representado(21).

Otra formulacin es la denominada teora de la separacin, postulada

por autores como Rudolph von Ihering, Otto Karlowa y Ernst Zimmermann.Segn el primero de los mencionados, en la representacin no se piensa enuna declaracin del representante, puesto que esta, rigurosamente hablando,no existe. Lo que ocurre, en rigor de verdad, es que la declaracin de voluntaddel representante no tiene un efecto para su creador, sino para otro, el repre-sentado. As, se debe distinguir la causa, constituida por la declaracin del re-

presentante, del efecto, que implica que el representado adquiera las conse-cuencias jurdicas del actuar de su representante(22).

Por su parte, Karlowa dice que la esencia de la representacin estriba enque el acto realizado por el representante, que l llama acto constitutivo, lle-va a existir el negocio jurdico en la persona del representado. As, el negocio

jurdico representativo es el efecto inmediato del acto constitutivo. Para esto,Karlowa parte de la consideracin de que la existencia de un negocio no estdeterminada solo por el ordenamiento, sino que tambin su origen puede es-tribar solo en una voluntad privada(23).

Finalmente Zimmermann maniesta que la construccin de la gura de larepresentacin bien puede prescindir de cualquier ccin. De este modo, pro-

pone una frmula que, segn l, reeja la voluntad de quienes intervienen enun negocio representativo: el representante acta con la intencin reconociblede suplir un acto personal de otro(24).

(21) Ibdem, p. 225.

(22) dem.

(23) dem.

(24) Ibdem, p. 226.


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La teora de la representacin llega a su mxima elaboracin aos despusde promulgado elBrgerliches Gesetzbuch(BGB), con Von Tuhr, all por el

ao 1918.Von Tuhr entiende que la declaracin del representante est destinada a

producir efectos para el representado, ya que se emite en su nombre, pero tienepor contenido una resolucin, un acto voluntario, del propio representante; elrepresentante declara que con su voluntad quiere producir determinados efec-tos dentro de la esfera jurdica del representado. Mientras que en los negociosnormales, o sea que prescinden de la representacin, elfactumy el efecto jur-dico coinciden en la misma persona, la representacin divide ambos elemen-tos entre dos personas: elfactumdel negocio se produce respecto del represen-

tante; sus efectos se producen respecto del representado(25).

Segn Tuhr, el pargrafo 116 del BGB dispone que los vicios de voluntaddeben juzgarse desde el punto de vista del representante y no del representado,lo que se constituye en una prueba de que el BGB acoge su teora(26).

Debe indicarse, sin embargo, que los planteamientos de Von Tuhr tenancomo antecedente las opiniones favorables de Ludwig Enneccerus(27).

Con todo, incluso actualmente, la teora de la representacin es la que

goza de mayores seguidores en Alemania. Paul Oertmann la defenda culmi-nando el primer tercio del siglo XX(28). En los aos cincuenta, Heinrich Le-hmann armaba que la teora de la representacin era la consagrada en elBGB(29). Despus, a mediados de los aos setenta, un autor de la talla de KarlLarenz ni siquiera se tomaba la molestia de defender la teora de la represen-tacin y la asuma sin ms(30).

(25) VON TUHR, Andreas.Derecho Civil. V. III. P. 2. Traduccin espaola de Tito Rav. Editorial Depal-ma, Buenos Aires, 1948, pp. 7 y 8.

(26) Ibdem, p. 26.

(27) ENNECCERUS, Ludwig.Derecho Civil (Parte General). Primer Tomo. V. II. P. I. Traduccin espa-ola de Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Bosh, Barcelona, 1981, p. 426 y ss.

(28) OERTMANN, Paul.Introduccin al Derecho Civil. Traduccin espaola de Luis Sancho Seral. Edi-torial Labor, Barcelona, 1933, pp. 307 y 308.

(29) LEHMANN, Heinrich. Parte general. Traduccin espaola de Jos Mara Navas. Revista de Dere-cho Privado, Madrid, 1956, p. 436.

(30) LARENZ, Karl.Derecho Civil. Parte general. Traduccin de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea.Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, pp. 756 y 757.


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II. LA RECONSTRUCCIN DE LA RELACIN

El Pandectismo alemn se caracteriz por su elevada cultura del debate, la

cual fue causa del surgimiento de una teora tras otra como consecuencia delos errores que una armaba haber detectado en la otra. A continuacin vere-mos los puntos dbiles de las diferentes teoras que acaban de ser expuestas,de tal manera que salgan a relucir las razones por las cuales fueron abandonas

progresivamente. Esta tarea, qu duda cabe, constituye un presupuesto esen-cial a n de sostener una opinin respecto a la relacin existente entre el apo-deramiento y el negocio representativo.

1. Apreciaciones crticas

1.1. El representante no es mero nuncio

No han sido pocas las objeciones que han sido formuladas contra la teo-ra del rganode Savigny.

As, no es difcil advertir que esta teora se ven en serios aprietos para ex-plicar satisfactoriamente el mecanismo de funcionamiento de los poderes ge-nerales. En efecto, es imposible identicar la voluntad declarada del dominusen el otorgamiento de un poder general, con la voluntad que maniesta el re-

presentante al celebrar un determinado negocio representativo en virtud de tal

poder. Y es que es obvio que dicha identicacin es consecuencia de ver siem-pre al representante como un nuncio(31).

Esta crtica es suciente para notar que el punto de partida de Savigny esharto discutible, puesto que la diferencia referida a la discrecionalidad en sustres ejemplos no es imponderable o puramente cuantitativa, como cree l, sinoque, en realidad, es una diferencia sustancial capaz de establecer un lmite cla-ro entre dos distintas categoras legales(32).

Asimismo, la apreciacin que hace el propio Savigny de sus tres ejemplosha sido calicada de sosma(33). En efecto, puesto que decir que la direccinde una sola voluntad hacia diversos contratos es posible, no afecta en nada elhecho de que es indispensable una voluntad negocial concreta para llevar acabo un negocio jurdico. Adems, los tres ejemplos en modo alguno se ree-



(33) dem.


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ren a diversos contratos cuya seleccin se deja al intermediario, sino que sealude a un solo contrato cuya determinacin de contenido se deja en diversos

grados a la iniciativa del intermediario.Podra parecer, sin embargo, que la tesis de Savigny podra reportar algu-

na utilidad para describir el funcionamiento de los poderes especiales, de talmanera que la funcin del representante quede reducida a transmitir la decla-racin cual nuncio, o a ultimar el contenido del negocio cuando el principal nohaya jado todos los puntos del mismo. Pero tampoco aqu la tesis bajo exa-men puede librarse de la crtica certera.

En efecto, bien vistas las cosas, la declaracin del representado conteni-

da en el poder especial no es idntica a la declaracin efectuada por el repre-sentante en el acto representativo. Si ello fuese as, la simple comunicacinde un representante hecha a los terceros, de hallarse con poder suciente paracelebrar cierto contrato, contendra ya la oferta formalizada y dispuesta parala aceptacin inmediata. Es ms, si un tercero se entera de un apoderamientoque contiene todos los detalles para un contrato, podra hacer nacer el contra-to con una mera declaracin de aceptacin(34).

No deberan quedar dudas en torno a que nunca son la misma cosa la vo-luntad de apoderar y la voluntad contractual declarada en el negocio principal,

ni an en el caso de que el poder se haya concretado hasta el ltimo detalle. Elpoder no contiene ms que el consentimiento del representado para los actosque despus haya de realizar en su nombre otra persona. Cuando se nombraa un representante para celebrar cierto contrato, no es el representado quienofrece y acepta, sino que, en realidad, este declara estar conforme con la ofer-ta o aceptacin que efecte su representante(35).

Finalmente, el subapoderamiento deja traslucir en toda su dimensin elabismo infranqueable que separa a la teora de Savigny de la realidad de loshechos. Efectivamente, en estos casos, al ser perfectamente posible que elrepresentado nunca haya tenido contacto personal con el subrepresentante,

podra ocurrir que el subrepresentante celebre un negocio cuyo contenido ja-ms habra sido siquiera imaginado por el representado. Por tanto, resulta fan-tasioso que este caso se quiera equiparar a lo que ocurre con un nuncio.


(35) Ibdem, pp. 39 y 40.


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1.2. No existen dos negocios

La teora de Thl tampoco resiste un examen minucioso, su punto de

arranque tambin resulta endeble.

As es, el criterio que este autor presenta para la calicacin jurdica de laactuacin del representante no es absoluto. En el caso que el poder jase, has-ta agotarlos, todos los puntos del negocio representativo, no quedara ya mar-gen alguno para una actividad volitiva autnoma del representante. Se notacon facilidad que es imposible hablar aqu de una voluntad del representantequeprecisela del representado.

En rigor de verdad, Thl incurre en el mismo error que Savigny, pues-

to que tambin l parte de la idea que la voluntad del apoderamiento es lamisma aunque incompleta que declara el representante en el negocio re-

presentativo. As, el poder se diferencia de la declaracin del representantesolo por el grado de su determinacin, de su plenitud. Mas este planteamien-to resulta errneo, puesto que ya hemos visto que el poder es algo comple-tamente diferente a la voluntad que maniesta el representante el negociorepresentativo(36).

El hecho de que Thl sostenga que el representante, mediante su volun-

tad contractual, crea al mismo tiempo la voluntad contractual precisa delprincipal, se presta a dos objeciones incontestables: i) si con esto se quie-re decir que el representante, por medio de su propia actividad volitiva, pro-voca a la vez en el principal una actividad volitiva, correspondiente a aque-lla otra, ello constituye un ccin evidente; ii) pero si se lo que quiere decirThl (y esto es lo ms probable) es que el representante hace brotar en sunimo la resolucin de voluntad ajena, en tal caso nos hallamos ante un granabsurdo psicolgico(37).

En conclusin, dada la independencia existe entre la voluntad encamina-

da al otorgamiento del poder, y aquella encaminada a la celebracin del nego-cio o contrato representativo, es imposible que existan dos contratos o nego-cios en el sentido armado por Thl.


(37) HUPKA, Josef. Ob. cit., pp. 41 y 42.


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1.3. No existe divisin en la voluntad encaminada a la conclusin delnegocio

La manera como el propio Mitteis patrocina la investigacin que efec-tuase su conspicuo discpulo Josef Hupka (que en ese entonces solo tena 25aos!), nos da una muestra del amor que sentan los juristas alemanes de lapoca por una abierta cultura del debate. Las tesis que Mitteis tan convenci-damente planteara en su libro de 1885, fueron magistralmente criticadas porsu mencionado discpulo, en una magnca monografa que este realiz con el

patrocinio del propio Mitteis(38).

Qu gran leccin da el profesor viens a quienes gustan de llevar los de-

bates acadmicos al plano personal! Es claro qu concepto tuvo Mitteis de se-mejantes actitudes.

Los peruanos, hay que decirlo, tenemos mucho que aprender de tal leccin.

Ahora bien, la primera crtica que se formula es el hecho de que la teorade la divisintampoco explica satisfactoriamente los casos de poderes queagotan todos los puntos del negocio representativo a celebrar. En este caso, se-ra solo el representado quien concluye el negocio representativo, puesto queno habra margen alguno para el apoderado, quedando fuera de lugar la divi-

sin de la que habla Mitteis(39)

.Mitteis, se advierte, se adelant a tal crtica, armando que en este caso si

bien existe una concreta falta de voluntad en el representante, no puede ne-garse que es posible identicar una cierta actividad de este en relacin al ne -gocio representativo, esto es, la voluntad de proporcionar la declaracin.Sin embargo, tal defensa no consigue su objetivo, por la sencilla razn deque tal voluntad existe tambin en el mensajero, en el amanuense, en el tele-grasta, quienes, bajo ningn punto de vista, son representantes por tener esavoluntad(40).

Recordando las crticas a Savigny, Hupka seala que la tesis de Mitteis, enel caso en que el poder otorgue margen de discrecionalidad al representante, da

pie a considerar que la voluntad encaminada al otorgamiento del poder com-pone la voluntad encaminada a la celebracin del negocio representativo. Pero


(39) Ibdem, p. 44.

(40) dem.


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dado que la independencia entre dichas voluntades es cosa ya demostrada, nopuede ser admitida ningn tipo de divisin tal como lo propone Mitteis(41).

1.4. La voluntad del representado s tiene relevancia jurdica

Las formulaciones iniciales de la teora de la ccin han sido agudamen-te criticadas en la doctrina.

A Windscheid se le ha objetado que su planteamiento lleva a consecuen-cias nefastas. Su tesis, como hemos visto ms arriba, implica necesariamenteque si un individuo se vale de algn intermediario para realizar algn acto, sedebe considerar comosi lo hubiera hecho l mismo. Esto signicara que, porejemplo, el representante sea imputable por efectuar una declaracin en fun-

cin de un poder que el representado efectu con dolo(42).

Seguir al prncipe de los pandectistas implica aceptar que la diferenciacinentre el saber del representado y el del representante no posee relevancia, de-

biendo admitirse la existencia de una conducta fraudulenta si la suma de losdos conocimientos colma los presupuestos necesarios, aunque ni el principal

por s solo, ni el representante por s solo, incurran en algn tipo de fraude. Enese orden de ideas, pinsese en un apoderado general que, de buena fe, pro-

porciona a la otra parte contratante informacin inexacta relativa a un estado

de cosas conocido por el dominus, pero que este no sabe ni puede saber que elrepresentante vaya a celebrar un negocio as, en aquellas condiciones. La apli-cacin de la teora de la ccin lleva en tal caso a concluir que el contrato estviciado con dolo(43).

En consecuencia, se puede apreciar que al igual que la tesis de Thl lateora de Windscheid esta alejadsima de la realidad psicolgica, puesto quedara como resultado una realidad psicolgica (dolo) que en verdad no exis-te en ningn sujeto(44).

De otro lado, resulta paradjico que fuera el propio Windscheid quien cri-ticara a las otras variantes de la teora de la representacin.

(41) dem.


(43) Ibdem, p. 126.

(44) dem.


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En efecto, este autor sostena que la tesis de Ihering no se ajustaba a loque realmente pensaban las partes en un negocio representativo, puesto que

las partes son bien conscientes de que existe una declaracin de autora delrepresentante. Adems, si la esencia de la representacin estriba en que elrepresentante realiza un acto que ha de producir sus efectos en otro indivi-duo, no se ve diferencia alguna entre la representacin y el contrato a favorde tercero(45).

A continuacin, Windscheid sostiene que, en buena cuenta, la tesis deKarlowa es la misma que la de Ihering, ya que es lo mismo decir que el repre-sentante lleva a cabo un acto cuyos efectos recaern en otro, que decir que elrepresentante realiza un acto que provoca la existencia de otro acto en el repre-

sentado; por esta razn, le aplica las mismas crticas(46).

Finalmente, la crtica a Zimmermann es una muestra ms de la abierta cul-tura del debate que ha existido en Alemania: Windscheid arma que la tesisde Zimmermann no signica nada (!), puesto que nadie ha negado lo queeste dice(47).

A pesar de que las ideas desarrolladas a partir de Von Tuhr han gozado delfavor de la doctrina alemana durante muchas dcadas despus de su plantea-miento, la formulacin actual de la teora de la representacin no ha sido aje-

na a objeciones interesantes.

En efecto, la relevancia de la voluntad del representado en la ecacia delnegocio representativo es el punto que ha sometido a su tensin mxima lafuerza de la teora de la representacin.

Se arma que sostener que solo el representante es quien celebra el ne-gocio representativo da pie a considerar que solo la voluntad de este lti-mo es relevante, lo cual es equivocado ya que el BGB (como el codicede1942 y nuestro Cdigo Civil de 1984) dispone, en el segundo prrafo del

ya citado pargrafo 116, que los vicios que eventualmente afecten al repre-sentado al efectuar el apoderamiento, repercuten en la ecacia del negociorepresentativo(48).

(45) WINDSCHEID, Bernhard. ult. cit.

(46) dem.

(47) Ibdem, pp. 225 y 226.

(48) Ya lo adverta HUPKA, Josef. Ob. cit., pp. 50 y 51; pero con especial nfasis: MOSCO, Luigi. Ob.cit., p. 129.


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Sin embargo, los defensores de la teora bajo examen responden con unargumento ajeno a esta crtica: de acuerdo con la segunda parte del pargrafo

167 del BGB, la forma del negocio representativo es independiente a la for-ma del otorgamiento del poder, ya que este no necesita la forma prescrita paraaquel. De este modo se intenta demostrar la plena autonoma existe entre elapoderamiento y el negocio representativo. Como corolario de esto, la volun-tad del representado no participa en el negocio representativo, porque si asfuese, necesariamente la voluntad del apoderamiento debera someterse a laforma de la voluntad encaminada a celebrar el negocio representativo(49).

Empero, los crticos han respondido a esta defensa. Se da entender queeste es un tema de poltica legislativa respecto a la forma de los negocios.

Adems, se considera que una disposicin como la contenida en el pargrafo167 si bien busca la independencia del apoderamiento del negocio representa-tivo, tiene excepciones. A mayor abundamiento, en pases donde rige una re-gla general contraria, en modo alguno se sostiene que el negocio de apodera-miento sea parte del negocio representativo(50).

2. La posicin adoptada por el legislador peruano y algunas conside-raciones sobre lacontemplatio dominiy la forma del apoderamiento

En este punto, ms que expresar un parecer en torno a cul teora es la me-

jor, intentaremos determinar cul es la teora que ha sido adoptada por nues-tro Cdigo Civil. Para este n, consideramos que los artculos 160, 163, 164 y208 merecen una especial atencin. Veamos:

Tal como lo ha resaltado un autorizado autor(51), para calicar correcta-mente la representacin es importante separar el actuar negocial de la reglanegocial resultado de aquella actuacin.

As, el negocio jurdico es un acontecimiento, un hecho con relevancia ju-rdica. De l hay que distinguir la declaracin de voluntad como resultado del

acto, esto es, la regla(52). En nuestro Cdigo Civil, tal como ocurre en el BGB

(49) Bsicamente: VON TUHR, Andreas. Ob. cit., p. 67 y ss.

(50) MOSCO, Luigi. ult. cit.

(51) FLUME, Werner.El negocio jurdico. Traduccin de Jos Mara Miquel y Esther Gmez. FundacinCultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 880.

(52) El negocio jurdico no es fuente de Derecho, las reglas contenidas en los mismos no son normas jur-dicas. Sabemos bien que existe un respetable sector que avala una opinin bien distinta (Ver: FERRI,Luigi.La autonoma privada. Traduccin espaola de Luis Sancho Mendizbal. Editorial Revista deDerecho Privado, Madrid, 1969, p. 18 y ss; MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre teora


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por ejemplo, las disposiciones sobre el negocio jurdico se dividen en aque-llas que conciernen al acto que es el negocio jurdico, como, por ejemplo, las

disposiciones sobre la capacidad negocial, sobre los vicios de voluntad, la for-ma del negocio jurdico y la formacin del contrato, y en aquellas que afec-tan a la regla creada por el negocio jurdico. Estas ltimas rigen asuntos comola interpretacin y la invalidez. Por tanto, es fcil notar que la regla como re-sultado del negocio jurdico ha de ser distinguida del negocio jurdico comoacto, del mismo modo que la Ley ha de ser distinguida del acto de legislar(53).

Ahora bien, consideramos que es el representante quien acta en el ne-gocio representativo. El negocio jurdico que resulta de tal actuacin es, encambio, una regulacin del representado, porque el representante acta para

el representado y est autorizado para ello. Si el representante de A compraun bien en su nombre y con poder de representacin, ser sin duda algunaeste representante quien acta, pero el contrato de compraventa como resul-tado de la actuacin negocial, como conjunto de reglas, no es suyo, sino delrepresentado. El representado, y no el representante, es el comprador, por ellotambin se le denomina dueo del negocio jurdico (dominus negotii)(54).

Desde esta perspectiva, no hay lugar para ccin alguna. Si el represen-tante hace saber que la regla que establece es para el representado, y si estautorizado para establecerla, la regla, siempre que la actuacin del represen-tante y la autorizacin sean vlidas, solo puede valer para el representado, yno para el representante. Entonces, bien vistas las cosas, la representacin re-sulta ser no sustitucin en la voluntad, sino sustitucin en la realizacin deun negocio jurdico(55).

Lo expuesto encuentra pleno cotejo en nuestro Cdigo Civil.

El artculo 160 inicia sealando que el negocio jurdico representativoes celebrado por el representante, no mencionndose en absoluto alguna

participacin del representado en tal celebracin. Lgica consecuencia deello es que nuestro Cdigo en su artculo 163, al momento de determinar la

general del negocio jurdico. Ara, Lima, 2002, p. 138 y ss.). Es claro que este no es el lugar para exa-minar el problema con detalle. Empero, consideramos que existe una crtica que la teora normativano puede resistir. Por razones de orden de expositivo, en un pie de pgina posterior habremos de ex-

poner tal crtica.

(53) FLUME, Werner. Ob. cit., p. 110.

(54) Ibdem, pp. 880 y 881.

(55) dem.


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anulabilidad por vicio de voluntad del negocio representativo, considera la vo-luntad del representante.

La no participacin del representado en el negocio jurdico representati-vo tambin puede comprobarse observando el artculo 164, que dispone queel representante, al celebrar un negocio representativo, est obligado a ac-tuar en nombre de su representado, lo que tambin sugiere que este ltimo no

participa en tal negocio.

Esto ltimo se refuerza con la norma contenida en el artculo 208, segnla cual las normas sobre el error tambin se aplican a la representacin, lo quemuestra que se considera que es el representante quien efectivamente celebra

el negocio jurdico representativo, ya que si no fuese as, esta atingencia de di-cho artculo no tendra sentido.

Como se puede apreciar, las consideraciones anteriores no hacen otracosa que respaldar la idea central de la teora de la representacin. Pero conello no queremos sostener que la voluntad del representado no tenga ningunarelevancia; no negaremos que puede generar confusin armar, por un lado, lano intervencin del representado en el negocio representativo y, por otro lado,sostener rmemente que la voluntad de este s posee relevancia en el nego-cio representativo. Lo ltimo recuerda a los postulados de Mitteis y Thl. Por

consiguiente, la relevancia de la voluntad del representado debe plantearse ensus justos trminos, para evitar caer en contradicciones.

A inicios de los aos sesenta, un reputado profesor de la Universidad deNpoles, Luigi Mosco, sugiri que la teora de la representacin no es fe-liz dado que niega injusticadamente la relevancia que posee la voluntad delrepresentado en relacin al negocio representativo. Sin embargo, el mismoMosco arma, a tenor de lo dispuesto por el codice, que es el representantequien realiza dicho negocio y no el representado, este ltimo no participa ensu realizacin. Entonces, una interrogante surge de inmediato: cmo puedeser relevante en un acto la voluntad de un sujeto que no participa en l? Paraesclarecer su posicin, la relevancia de la voluntad del representado es expli-cada por Mosco de la siguiente manera:

Cuando A otorga poder a B para que lo represente, este es titular de unpoder, pero vinculado a lo dispuesto en el apoderamiento. El vnculo con-siste en que una voluntad diferente a la del representante, exactamente la del


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dominus, predetermina en parte, o en todo, el contenido del negocio que el re-presentante y no el representado habr de estipular(56).

Segn Mosco, aplicando la idea anterior, se tiene que el representante in-vestido de un poder vlido es el verdadero y nico autor del negocio repre-sentativo; pero precisamente porque el poder predeterminaba ms o menosampliamente el contenido de dicho negocio, la voluntad negocial del repre-sentante tendr como contenido tambin aquellos elementos predetermina-dos. De este modo, el representante quiere el negocio representativo, y loquiere con el mismo contenido predispuesto por el dominus(57).

Segn Mosco, Hupka se qued a medio camino. As es, el profesor napo-

litano admite que Hupka mejor varios aspectos de la teora de la represen-tacin, concibiendo al poder como base o presupuesto del negocio represen-tativo, lo cual explica que si se invalida el otorgamiento del poder por algnvicio en la voluntad del dominus, no se puede afectar directamente la eca-cia del negocio de gestin, sino indirectamente previa impugnacin del poderotorgado(58).

Mosco seala que su planteamiento tiene la ventaja de que si la voluntaddel dominusresulta viciada, puede impugnarse directamente el negocio repre-sentativo, toda vez que la voluntad de este se proyecta sobre los elementos

predeterminados incluidos en el negocio de gestin(59).

La tesis de Mosco no nos convence, sus frases, a juicio nuestro, son equ-vocas y contradictorias con su idea inicial que se basa en el propio codice: elrepresentante, en solitario, es quien celebra el negocio representativo.

En primer lugar, si admitimos que es el representante y de ningn modoel representado quien celebra el negocio representativo, la consecuencia no

puede ser otra: la voluntad del representado no participa en dicho negocio. Laidea de predeterminacin nos agrada, pero lo dems de ningn modo. El

mismo Mosco seala que la voluntad del representante contiene la volun-tad del representado, que dicha voluntad se encuentra proyectada en el ne-gocio representativo. Si esto es as Dnde queda la diferencia entre un repre-sentante y una carta?


(57) Ibdem, p. 137.

(58) MOSCO, Luigi. ult. cit.; HUPKA, Josef. Ob. cit., p. 51.

(59) MOSCO, Luigi. ult. cit.


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En efecto, en aquellos casos donde en el otorgamiento del poder se de-terminan por completo los puntos del contrato representativo, las ideas de

Mosco muestran todos sus defectos. En tales casos, debera concluirse nece-sariamente que el contenido de la voluntad del representante est totalmenteconformado por la voluntad del dominus, o que la voluntad del representadose encuentra proyectada por completo en el contrato representativo. As,dentro del cuadro que este autor italiano propone, en casos semejantes el re-

presentante no se diferencia en absoluto del nuncio.

Ideas semejantes han sido planteadas a nes de los aos ochenta en Italia.

Por un lado, un distinguido cuarteto de profesores de la Universidad de

Pisa, Lina Bigliazzi Geri, Ugo Natoli, Francesco Busnelli y Umberto Brecciatienen como premisa que la funcin de la representacin tiene como nota es-pecial la cooperacin jurdica, y no puramente material. Tal nota estriba en laposibilidad de que los efectos jurdicos de un actuar caigan en una esfera jur-dica ajena. As, la representacin implica un tipo de cooperacin que se tradu-ce en uno o varios actos de voluntad que son propios del representante, si biendentro de los lmites establecidos por el representado(60).

A partir de aquellas ideas, sostienen que la representacin no se diferenciasustancialmente de la actividad de aquellos sujetos, los nuncios, que se limitan

a transmitir una declaracin del todo predeterminada por el sujeto interesado,puesto que la mencionada nota especial tambin est presente en este caso(61).De acuerdo con ellos, no habra representacin en sentido estricto sin una par-ticipacin activa del representante en el acto representativo. Este debe tenerun margen de libertad y apreciacin, as sea mnimo(62), sentencian.

Dentro de ese margen interviene el representante con conocimiento (o ig-norancia) de la circunstancia del negocio, que es independiente del conoci-miento o la ignorancia que pueda tener de ellas el representado; presta un co-nocimiento que podra estar o no exento de vicios, pero que de todos modosse form de manera autnoma con respecto a una eventual voluntad distin-ta del representado(63).

(60) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo.DerechoCivil. T. I. V.2. Traduccin de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, Bogot,1995, p. 703.

(61) Ibdem, p. 704.

(62) Ibdem, p. 724.

(63) Ibdem, p. 723.


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Sobre esta base, ellos consideran que con respecto a los elementos pre-determinados (pero solo en lo que hace a ellos), el representante se transfor-

ma en un mero instrumento de transmisin de la voluntad y del conocimien-to del representado(64).

En el mismo sentido, Francesco Galgano arma que cuando alguno delos elementos del contrato est predeterminado por el poder, en la determina-cin del contenido del contrato concurren la voluntad del representado (paralos elementos predeterminados por este) y la voluntad del representante(65). Esms, el profesor bolos llega a considerar que el representante declara unavoluntad que solo en parte es suya(66).

Estos planteamientos, sin embargo, no parecen que puedan ser comparti-dos. As es, vemos que los mismos se tornan muy discutibles con solo recor-dar una de las crticas que Hupka le formulara a Savigny: si se considera queel representante es un mero transmisor, un nuncio, en aquellos casos dondeel poder predetermina todos los puntos del negocio representativo, debe con-cluirse tambin que si un apoderamiento de tales caractersticas es comunica-do de forma simple a los terceros, estos deberan poder perfeccionar el contra-to con su sola aceptacin.

Es claro que tanto para los profesores pisanos como para Galgano, el apo-

deramiento contiene ya la inmediata voluntad contractual que en la declara-cin del representante se pone de maniesto. Pero ello no es cierto y, como sevio, en el poder general esto salta a la vista. Este ltimo no puede ser concebi-do como la sumatoria de declaraciones contractuales que el apoderado puedehacer en el futuro a nombre del principal, puesto que se violara el principiosegn el cual la voluntad negocial necesariamente debe referirse a un nego-cio determinado(67).

Asimismo, puede concluirse que las ideas de estos autores terminan ne-gando por completo la teora de la representacin, que ellos mismos armanseguir(68), ya que si arman que en muchos casos (es usual que en un otorga -

(64) Ibdem, pp. 724 y 725.

(65) GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Traduccin de Francisco P. Blasco Gasc y LorenzoPrats Albentosa. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 375.

(66) dem.


(68) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Ob. cit.,p. 703. GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 345 y ss.


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miento de poder sean predeterminados varios elementos del negocio represen-tativo) es la voluntad del representado la que efectivamente participa en el ne-

gocio representativo, en realidad estn negando que sea solo el representantequien realiza el negocio.

Como puede advertirse, mucha razn tiene Luis Dez-Picazo cuando ar-ma que para construir un concepto riguroso de representacin, un punto clavees la distincin de esta gura con la del nuncio(69). Al respecto, el prestigioso

profesor espaol indica que, en realidad, la distincin de estas guras es cosamuy poco clara. Para sustentar esto, Dez-Picazo propone dos hiptesis: i) encaso en que el auxiliar del dominusposea la facultad de decidir sobre la con-veniencia de celebrar o no el negocio representativo y otros tantos aspectos, y

ii) el auxiliar se limita a efectuar una actividad de puro transporte de una de-claracin de voluntad emitida enteramente por el dominus negotii, sin posibi-lidad de variacin de dicha declaracin(70).

Ahora bien, segn este autor, en el segundo caso no solo no existe repre-sentacin en modo alguno, sino que tampoco existe necesidad alguna paraconstruir una gura jurdica especca donde encajarlo, toda vez que esta ac-tividad de mera transmisin la puede desempear tambin el servicio de co-rreos, y no por ello diremos que este es un nuncio(71).

Dez-Picazo rearma su posicin sealando que entre los dos casos ex-tremos planteados existe una variadsima gama, quiz no susceptible de serenteramente reducida a un esquema simtrico. Dentro de estas hiptesis in-termedias, dice el ex magistrado del tribunal constitucional espaol, se en-cuentra, en primer lugar, el caso en que la formacin de la voluntad negociales obra conjunta del dominus y de su colaborador. El dominusha decididouna parte de la species factinegocial y ha dejado a la iniciativa de su colabo-rador concluir las negociaciones y jar los restantes elementos del negocio.Dez-Picazo sostiene que este ltimo caso es igual a aquel donde el negocio

jurdico representativo ha sido conformado por completo por el dominus, y elrepresentante solo tiene la iniciativa de concluir o no tal negocio(72).

(69) DEZ-PICAZO, Luis.La representacin en el Derecho Privado. Civitas, Madrid, 1992, p. 53.

(70) Ibdem, p. 54.

(71) dem.

(72) Ibdem, p. 55.


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Asimismo, este autor considera que la cuestin se complica signicativa-mente en la segunda hiptesis, que el referido autor llama emisario en sentido

estricto, dado que este necesariamente debe interpretar la declaracin recibi-da, de modo que la manifestacin del emisario no es nunca una autntica re-produccin, sino una nueva expresin de la declaracin. Los trminos en queel negocio quedar cristalizado no sern los que deriven de la declaracin deldominus, sino los que resulten de la efectuada por su emisario. As, la lnea di-visoria entre representante en nuncio se borra cada vez ms(73).

En ese orden de ideas, Dez-Picazo concluye que no tiene relevancia dis-tinguir entre representante y nuncio, mxime en aquellos casos en los cualesel contenido del negocio representativo ha sido determinado por completo por

el representado. Es ms, la diferenciacin no debe buscar la exclusin del nun-cio del rgimen legal de la representacin(74).

La tesis del catedrtico espaol ha inuenciado notablemente en variosautores de nuestro pas, sobre todo cuando comentan el artculo 163 del Cdi-go Civil. Entre ellos, por ejemplo, Fernando Vidal, Juan Lohmann, Anbal To-rres, Jorge Beltrn y Francisco Romero. Tengo la conviccin, sin embargo, deque el maestro Jos Len mantuvo una posicin diferente a la de Dez-Picazoen este punto. Veamos:

Vidal sostiene que es el representante quien realiza el negocio jurdico re-presentativo, es la voluntad de este la que da lugar a la formacin de dicho ne-gocio. De este modo, el representante propiamente dicho, arma este autor, noes un simple rgano transmisor, ni siquiera cuando obra dentro de los lmitesde las instrucciones recibidas(75).

Vidal dice que la doctrina plantea como exigencia que el representanteacte frente al tercero contratante con su propia voluntad, distinguindolo delnuncio, que no maniesta su propia voluntad sino que transmite la del repre-sentante, es decir, declara la voluntad de quien recibe el encargo(76).

Sin embargo, ms adelante, partiendo de la consideracin de que nuestroCdigo no distingue explcitamente entre representante y nuncio, Vidal armaque en aquellos casos donde el contenido del negocio representativo fuese, de

(73) dem.

(74) dem.

(75) VIDAL RAMREZ, Fernando.El acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, pp. 213, 215 y 216.

(76) Ibdem, p. 213.


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modo previo, total o parcialmente determinado por el representado, no se dala gura de la representacin, pues se ha dado lugar siempre segn Vidal

a la actuacin de un nuncio, al ser relevante la voluntad del representado(77)

.Por su parte, Juan Lohmann se adhiere a las ideas de Dez-Picazo y con-

cluye, al igual que Vidal, que en aquellos casos donde el representado prede-termina total o parcialmente el contenido del negocio representativo, es la vo-luntad del representado la que participa en tal negocio(78).

Ms adelante, Lohmann vuelve a insistir en la misma tesis, cuando indicaque si bien es el representante quien celebra el negocio jurdico representati-vo, razn por la cual los vicios de su voluntad son los que realmente importan,

la voluntad del representado interviene en el negocio si es que predetermi-na total o parcialmente su contenido(79).

Segn otro profesor, Anbal Torres, el nuncio es un caso de lo que puededenominarse sustitucin material, donde solo cumple el rol de mero interme-diario. As, si el principal decide valerse de un nuncio, en realidad aquel efec-ta el acto de modo personal, puesto que la voluntad del nuncio no intervie-ne en modo alguno(80).

Torres indica que esto no ocurre en la representacin, que es un caso de

sustitucin jurdica, ya que en estos casos, cuando se celebra el negocio re-presentativo, el representante es quien maniesta su propia voluntad dentro delos lmites establecidos por el representado(81).

Pero, ms adelante, Torres sostiene que en aquellos casos donde el conte-nido del negocio ha sido en algn modo determinado previamente en el otor-gamiento del poder, la voluntad del representado cobra importancia en elnegocio representativo. La conclusin de Torres no puede ser otra: si pre-viamente el poder no ha determinado el contenido del negocio representati-vo, solo la voluntad del representante tiene importancia, caso contrario, no la

tiene(82).

(77) Ibdem, p. 214.

(78) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan.El negocio jurdico. Studium, Lima, 1986, p. 124.

(79) Ibdem, p. 164.

(80) TORRES VSQUEZ, Anbal.Acto Jurdico. Idensa, Lima, 2001, p. 328.

(81) Ibdem, p. 330.

(82) Ibdem, p. 377.


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Asimismo, basndose en los autores pisanos ya citados y tambin enDez-Picazo, Jorge Beltrn(83)dice respecto de estos casos que la voluntad

del apoderado se entiende que es la voluntad del poderdante.Ahora bien, segn Beltrn, la razn por la cual el Cdigo dispone que el

negocio representativo es anulable si su contenido fue total o parcialmente de-terminado, de modo previo, por el representado, se debe a que en estos ca-sos el inters del poderdante se ha casualizado en el contenido del negociorepresentativo(84).

Finalmente, Francisco Romero(85)sostiene que si el representado determi-na parte del contenido del negocio representativo en el acto de apoderamien-

to, puede decirse que el representado tambin participa, aunque parcialmente,de la celebracin del negocio representativo. Solo as se explica que este ne-gocio sea anulable solamente si la voluntad del representado fuera viciada res-

pecto a dicho contenido.

En atencin a lo anterior, puede verse cunta razn tiene Vidal cuandoarma que la doctrina de Mitteis ha seguido teniendo acogida por un sector dela doctrina italiana y por la mayora de nuestra doctrina(86).

Ahora bien, por nuestra parte, expondremos las razones por las cuales pa-

trocinamos una opinin diferente a la de Dez-Picazo.En nuestro concepto, el planteamiento de este ltimo autor genera com-

plejidades que bien podran ser evitadas. l mismo detalla muy bien la clari-dad que caracteriza a lo que la doctrina dominante entiende por nuncio, peroluego parece que decide no tomarla en cuenta; adems, como se habr adver-tido, Dez-Picazo tambin resulta postulando una tesis prcticamente igual ala de Mitteis.

En realidad, el concepto de nuncio no ha generado mayores problemas

para la doctrina, lo que ha ocurrido es que esta, a medida que se fue desarro-llando, fue precisando su concepto a n de lograr un mejor deslinde respectoa la representacin.

(83) BELTRN PACHECO, Jorge. "Comentario al artculo 163". En: Cdigo Civil comentado. T. I,Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 714.

(84) Ibdem, p. 715.

(85) ROMERO MONTES, Francisco. Curso del acto jurdico. Portocarrero Ediciones, Lima, 2003,p. 132.

(86) VIDAL RAMREZ, Fernando. Ob. cit., p. 178.


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Desde Roma hasta el siglo XX, el concepto de nuncio no sufri cam-bio. En el ao 1899, el autor alemn Ernst Fleck public un muy citado tra-

bajo respecto al nuncio, y arrib a la conclusin de que el mismo no resul-ta ser ms que una carta parlante. Esta idea fue seguida por Hupka. Variosaos despus, Von Tuhr sostuvo que el nuncio solo prestaba una colaboracin

puramente de hecho a efectos de transmitir o comunicar una declaracin devoluntad(87).

Esta uniformidad de pareceres no se ha visto alterada. Por ejemplo, La-renz armaba que la voluntad del nuncio no interviene en absoluto en la ce-lebracin del negocio representativo, puesto que solo tiene por funcin ser uncanal de comunicacin(88). Ms recientemente, Flume ha patrocinado exacta-

mente la misma opinin(89).

Ahora bien, qu sucede en aquellos casos donde el nuncio tergiversa o,por cualquier razn, no transmite adecuadamente la declaracin de volun-tad del principal? Pues los alemanes, como corresponde, cierran las e indi-can que suceda lo que suceda con el nuncio, lo que este llegue a transmitir,en calidad de tal, se entiende como si el principal lo hubiese declarado. Y esque si el nuncio no es otra cosa que un mero canal de transmisin de una de-claracin negocial o contractual, necesariamente debe entenderse que si tal

canal no llega a funcionar correctamente, ello es algo que es relevante solorespecto a la esfera jurdica del principal, al no ser relevante en modo algu-no la voluntad del nuncio(90). Esta era la perspectiva manejada por el maes-tro Lon(91).

De este modo, si el nuncio realiza una labor de interpretacin, ello es algoenteramente irrelevante. Como ha sido expresado por los autores alemanesen coro, si el nuncio llega a entender o no aquello que debe transmitir, puesimporta poco. Somos bien conscientes de que un sujeto puede encargar a unnuncio transmitir una declaracin extensa y este trate de sintetizarla y, nal-mente, sea este resumen lo que nalmente transmita, mas ello no importa en

(87) MOSCO, Luigi. Ob. cit., p. 86 y ss.

(88) LARENZ, Karl. Ob. cit., pp. 767 y 768.

(89) FLUME, Werner. Ob. cit., p. 882.

(90) ENNECCERUS, Ludwig. Ob. cit., p. 427; VON TUHR, Andreas. Ob. cit., pp. 10 y 11; OERT-MANN, Paul. Ob. cit., p. 308; LEHMANN, Heinrich, Ob. cit., p. 430; LARENZ, Karl. Ob. cit.,

p. 767; y FLUME, Werner. Ob. cit., p. 885.

(91) LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. WG Editor, Lima, 1991, pp. 95 y 96.


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un anlisis jurdico. Resumido o no resumido, bien o mal sintetizado el men-saje, lo que el nuncio efectivamente transmita, se entiende como si lo hubiese

transmitido el principal, de modo personal evidentemente(92)

.Asimismo, es cierto que nadie va emplear el trmino nuncio para desig-

nar a un servicio de correo o a una carta, puesto que ese trmino, como lo hacenotar la doctrina que se ha venido siguiendo, es solo para seres humanos quecumplan la misma funcin que tales canales de comunicacin, y esta especia-lidad es necesaria precisamente porque el ser humano, a diferencia de cual-quier otro tipo de canal, posee una voluntad cuyo rol debe ser adecuadamenteencuadrado en cada caso. Dado que la carta, el telgrafo o el sistema de tele-fona carecen por completo de capacidad volitiva, nadie pierde el tiempo en

destacar que su voluntad inexistente no interviene en las declaracionesdonde son empleados. Mas, s hace sentido entender a la gura del nuncio se-

paradamente de los otros canales de transmisin, puesto que este en su con-dicin humana s puede alterar voluntariamente aquello que se le ha encarga-do transmitir, cosa que ningn otro canal puede hacer.

Siendo as, el sistema debe solucionar tal problema, y ello lo hace precisa-mente considerando al nuncio, haga lo que haga en su condicin de tal, comoun mero transmisor.

De todos los canales de comunicacin que pueden ser empleados, solouno se ve despojado de un elemento constitutivo dentro de un anlisis jurdi-co: el nuncio de su voluntad.

Si el telgrafo sufre un desperfecto, si la carta se moja y afecta la tinta detal manera que el mensaje original sufre un cambio, nadie se detiene a anali-zar jurdicamente tales alteraciones. Del mismo modo se debe proceder conel nuncio. Insistimos, si explcita o implcitamente se entiende que un sujetoacta como nuncio de otro, la voluntad de aquel no es relevante dentro de un

anlisis jurdico.

Tal como puede fallar un sistema de telgrafo, un sistema de correo, la redtelefnica o el sistema de internet (muchos de nosotros hemos recibido ms deuna vez un correo electrnico con la letras distorsionadas), igual puede fallarel nuncio como canal humano de transmisin. Por tanto, todos estos casos defalla merecen el mismo tratamiento legal.

(92) dem.


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Como no poda ser de otra manera, esta misma perspectiva ha sido mane-jada por la mejor doctrina italiana, pas cuyo Cdigo Civil ha inuenciado di-

rectamente al nuestro.As, uno de los ltimos grandes estudiosos del viejo codice de 1865,

Roberto De Ruggiero, indicaba que un individuo tiene la calidad de nunciocuando solo tiene el encargo de comunicar la declaracin de otro(93). En esa l-nea, este clebre profesor napolitano arma que el nuncio es un simple rga-no de transmisin de la declaracin ajena, un instrumento equiparable a otromedio cualquiera material de que nos servimos para comunicar a distancianuestra voluntad, como el correo o el telgrafo(94).

El ilustre cuarteto que estudi a fondo el tema que nos ocupa, apenas fuepromulgado el codicede 1942, tambin sostena que el nuncio no era ms queun colaborador puramente material, no jurdico, motivo por el cual en ningncaso tena relevancia su voluntad. En consecuencia, los riesgos que implicala falta de una transmisin adecuada por parte del nuncio, recaen nicamen-te en la esfera jurdica del principal, tal como ocurrira con cualquier otro me-dio de transmisin(95).

En 1961, el ya autorizado Renato Scognamiglio sentenciaba que la fun-cin de un nuncio no se relaciona en absoluto con la representacin. La volun-tad de un nuncio no es relevante, de modo que quien se vale de l para cele-

brar un negocio, en realidad lo celebra de modo personal(96).

Ya ms recientemente, insignes autores como Francesco Gazzoni(97)y, qui-z el estudioso italiano del Derecho contractual ms importante del momento,

(93) DE RUGGIERO, Roberto.Instituciones de Derecho Civil. Traduccin espaola de Serrano Suer ySanta Cruz Teljeiro. Madrid. s. f. p. 274.

(94) Ibdem, p. 275.

(95) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 490; STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Traduccin espao-la de Jaime Santos Briz. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pp. 228 y 229; CARIOTTA FE-RRARA, Luigi.El negocio jurdico. Traduccin espaola de Manuel Albaladejo. Aguilar, Madrid,1956, p. 572; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traduc-cin espaola de Agustn Luna Serrano. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 338.

(96) SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora general del contrato. Traduccin espaola de Fernando Hines-trosa. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 71.

(97) GAZZONI, Francesco. Manuale del Diritto Privato. Edizioni scientiche italiane, Napoli, 1998,p. 980.


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Vincenzo Roppo(98)han destacado que un nuncio se caracteriza por no tenerninguna iniciativa en la celebracin del negocio representativo, precisamente

porque su voluntad carece de relevancia, de modo que si el nuncio no trans-mite adecuadamente la declaracin, las consecuencia de ello afectaran solo alprincipal.

Para nosotros est muy clara la diferencia del representante con el nuncio.La voluntad de este no tiene ninguna relevancia en la celebracin de un nego-cio, la voluntad de aquel s. El hecho que subraya Dez-Picazo de que en mu-chos casos el nuncio puede no reproducir elmente la declaracin, de modoque se hace borrosa la distincin de este con el representante, no es problemaen realidad, puesto que, como ya lo vimos, suceda lo que suceda con el nun-

cio, aquello que este declare como tal debe ser considerado como si lo hubie-se declarado personalmente el dominus.

Consecuentemente, pensamos tambin que s tiene relevancia prcticadistinguir entre nuncio y representante.

Dez-Picazo sostiene que es lo mismo que el representado haya determi-nado previamente todo el contenido negocial o que la gran mayora del mis-mo lo determine el representante. Con el mayor de los respetos, decimos quedesde que la teora de Mitteis fue abandonada por la doctrina gracias a las agu-das crticas de su discpulo Hupka, se entiende que no importa cuanto del ne-gocio representativo haya sido previamente determinado por el representadoal momento de otorgar el poder, ya que existe representacin tanto en los po-deres generales como especiales.

Como ya se dijo, lo que ocurre es que Dez-Picazo postula ideas muy se-mejantes a las de Mitteis, ya que l mismo dice que si el negocio ha sido pre-determinado por el dominus, el negocio representativo se forma por un actuarconjunto del representado con el representante. Pero ya hemos visto que esta

postura resulta difcil de seguir o compartir. Dentro de un planteamiento comoel de Mitteis s es borrosa la diferencia entre representante y nuncio, precisa-mente por ello la doctrina lo dej de lado, tal como lo han documentado demanera brillante Hupka y Mosco.

(98) ROPPO, Vincenzo. "Il contratto". En: Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e PaoloZatti. Giuffr Editore, Milano, 2001, pp. 262 y 263.


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Si el negocio representativo se forma por la voluntad conjunta del repre-sentado y del representante, como deca Mitteis y dice ahora un importante

sector de la doctrina nacional, espaola e italiana, pues en primer lugar ellova contra la realidad de los hechos, puesto que quien celebra el negocio con eltercero es un solo individuo, y este es el representante, negar esto implicararegresar a los viejos postulados de la teora de la ccin. Segundo, si todos los

puntos del contrato a celebrar han sido previamente determinados en el otor-gamiento del poder, sera en realidad el representado quien lo celebrara, demodo que si el tercero con quien se va a celebrar el contrato se entera de al-gn modo de tal otorgamiento, este podra concluir el contrato haciendo llegaral representado su aceptacin, sin ninguna intervencin del representante. Los

poderes especiales no existiran.Como ya lo dijimos, nosotros pensamos que solo el representante es quien

participa en la celebracin del negocio representativo. Una prueba de ello esque la rma del representante es la que gura en el contrato, no tiene sentidoque en un negocio representativo sea el representado quien rme. Si fuese as,

pues no estaramos ante un negocio representativo.

Ahora bien, cuando en el otorgamiento del poder se determinan todoslos puntos del contrato a celebrar, el representante puede no declarar absolu-

tamente nada y no habra negocio representativo. Pero si la otra parte se en-terase del otorgamiento del poder y hace llegar su aceptacin al representadoPuede decirse que hay un negocio representativo? Cmo puede existir unnegocio representativo cuando el representante no declara nada en absolu-to? Es claro que solo hay negocios representativos cuando el representan-te los celebra.

Por otra parte, si A nombra como su nuncio a B y el mensaje que este debetransmitir contiene una oferta contractual vlida. Pero B nunca transmite taldeclaracin contractual, pero el destinatario toma conocimiento de la misma

por otros medios y decide enviar de inmediato su aceptacin existir un con-trato entonces? Por supuesto que s, puesto que la declaracin ya fue realiza-da y no interesa por qu medios llegue. Por ejemplo, si una carta comercialno pudiese ser enviada por la ocina de correos, es perfectamente posible queesta se proponga telegraar la misma a su destinatario con la nalidad de ser-vir de la mejor forma a su cliente. Se emplee la carta o se emplee el telgrafo,no interesa, lo que importa es que ya se efectu una declaracin y el canal porel cual esta arribe a su destino no tiene relevancia jurdica.


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El hecho de que existan casos donde pareciera que el nuncio se confundecon el representante con poder especial, no afecta en nada lo dicho hasta aho-

ra. La doctrina se muestra uniforme en armar que para distinguir si un indi-viduo es representante o un simple nuncio habr que determinar si el mismotiene algn margen de decisin en el negocio a celebrar. As, si el sujeto en suactuar maniesta el ejercicio de algn margen de discrecionalidad en la for-macin del negocio, sin duda nos hallaremos ante un representante. Y es que,francamente, esto es obvio, puesto que tal margen es impensable en el caso delnuncio toda vez que su voluntad no tiene relevancia alguna(99).

En ese orden de ideas, puede decirse que la declaracin que se deposi-ta en el nuncio es totalmente diferente a la declaracin encaminada a otor-

gar poder de representacin, sin importar en lo ms mnimo si en ambos casosse procede a predeterminar todos los puntos de un contrato. Puesto que con-sideramos que la declaracin por la cual se otorga poder no contiene ningu-na disposicin inmediata sobre la esfera jurdica del principal, sino solamenteel consentimiento para los negocios de disposicin que despus haya de rea-lizar en su nombre otra persona. Si A otorga a B poder de representacin paracomprar una casa, no es A quien ofrece y acepta, sino que A declara que estconforme con la oferta o aceptacin que efecte B. Como mximo puede en-tenderse que A declara querer celebra el contrato, ms si se valiera de un

nuncio, A declarara estoy celebrando un contrato. Por esto bien se hace endecir que querer que un contrato se celebre y celebrar un contrato son doscosas completamente diferentes. Este es el punto de vista de Hupka, que ladoctrina alemana actual no ha objetado y mucho menos lo haremos nosotros

puesto que nos parece impecable, razn por la cual aqu defendemos comoaplicable a nuestro Derecho(100).

En ese orden de ideas, debemos precisar ahora porqu guardamos una opi-nin diferente a la de la doctrina nacional. Para empezar, la idea de Beltrn

la respetamos (como toda idea ajena), pero no la compartimos, puesto quese acerca a una ccin, como dijimos el fenmeno de la representacin debeconstruirse prescindiendo de cciones, por ello no es que la declaracin del re-

presentante se entienda comola del representado, ya que eso ms bien ocurre

(99) Desde hace mucho, por ejemplo: SANTORO PASSARELLI. Francesco. ult. cit.; de lo ms reciente:FLUME, Werner. ult. cit; ROPPO, Vincenzo. ult. cit.



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con el nuncio, sino que, en representacin negocial, es en realidad el represen-tante quien efecta el negocio.

Si esto es as, cmo hacer frente al artculo 163 del Cdigo Civil? Esteartculo es casi una copia del artculo 1390 del codicede 1942. De acuerdocon esta norma italiana, es la voluntad del representante la que debe tomarseen cuenta al examinar la presencia de algn vicio de voluntad en el contratorepresentativo. Asimismo, si algunos elementos del contrato han sido prede-terminados por el representado y el vicio concierne a estos elementos, debe-r atenderse a la voluntad del representado. De modo que si el representantesufre un vicio respecto a elementos no predeterminados y al mismo tiempo elrepresentado sufri un vicio al establecer los elementos predeterminados, de-

ber atenderse a la voluntad de ambos.

Tambin el referido artculo 163 dispone que se debe atender a la voluntaddel representante si se trata de determinar la presencia de algn vicio de vo-luntad en el negocio representativo. Pero si el contenido de este ha sido pre-viamente determinado por el representado, el negocio ser anulable solo si lavoluntad del representado fuere viciada respecto de dicho contenido.

Literalmente, esta norma quiere decir que s

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