NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES · 165 LC SE EXTIENDE TANTO AL DOLO O CULPA GRAVE COMO A SU...

1 Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan son de la Sala Primera, salvo que se indique otra

cosa.

ÍNDICE

CASOS Y OPERACIONES

RENTA CORPORACIÓN: ADJUDICACIÓN POR DACIÓN EN PAGO 3

PESCANOVA: APROBACIÓN DEL CONVENIO 3

FAGOR: ADQUISICIÓN DE LAS MARCAS EN FASE COMÚN 4

JURISPRUDENCIA1

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE ABRIL DE 2014, Nº 100/2014: RESCISIÓN DE

GARANTÍA CONTEXTUAL OTORGADA A FAVOR DE UNA SOCIEDAD DEL GRUPO; Y OTRAS

SENTENCIAS DE AUDIENCIAS PROVINCIALES SOBRE EL MISMO TEMA

4

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA TERCERA) DE 24 DE ABRIL DE 2014, RECURSO Nº

3408/2013: EQUIPARACIÓN DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS HIPOTECARIOS A EFECTOS DE LA

EXENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS POR LA LEY 2/1994

8

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE ABRIL DE 2014, Nº 175/2014: EN LA RESCISIÓN DE

LA DACIÓN EN PAGO, EL CRÉDITO DE LA PARTE IN BONIS ES CONCURSAL Y NO CONTRA LA

MASA

10

NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES

2º trimestre de 2014

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 DE ABRIL DE 2014, Nº 122/2014: LA PRESUNCIÓN IURIS

TANTUM DEL ART. 165 LC SE EXTIENDE TANTO AL DOLO O CULPA GRAVE COMO A SU

INCIDENCIA CAUSAL EN LA INSOLVENCIA

10

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE MARZO DE 2014, Nº 81/2014: LAS RELACIONES

ENTRE AVALADO Y AVALISTA A PRIMER REQUERIMIENTO NO SON OPONIBLES AL BENEFICIARIO 12

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE MARZO DE 2014, Nº 77/2014: EFECTOS EN EL AVAL

DE LA NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA NO CONSENTIDA POR EL AVALISTA 13

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 3 DE ABRIL DE

2014, Nº 116/2014, Y DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA (SECC. 4ª) DE 22 DE ABRIL

DE 2014, Nº 118/2014: EL ART. 90.1.6º LC SE REFIERE A LA PRENDA EN GARANTÍA DE CRÉDITOS

FUTUROS

14

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 27 DE MARZO DE

2014, Nº 110/2014: LA CAÍDA DEL SISTEMA INFORMÁTICO NO CONSTITUYE UN SUPUESTO DE

CASO FORTUITO EXONERANTE DE RESPONSABILIDAD

15

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECC. 28ª) DE 7 DE MARZO DE 2014, Nº

74/2014: LOS CONTRATOS SIMULADOS NO PUEDEN SER OBJETO DE RESCISIÓN 17

AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 GRANADA DE 17 DE MARZO DE 2014, DECRETO

DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOGROÑO DE 25 DE ABRIL DE 2014, DECRETO

DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 38 DE BARCELONA DE 14 DE MAYO DE 2014, Y LA

PROVIDENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PONTEVEDRA, DE 6 DE JUNIO DE 2014:

PRIMERAS RESOLUCIONES SOBRE PARALIZACIÓN DE EJECUCIONES POR EL ART. 5 BIS LC TRAS

EL REAL DECRETO-LEY 4/2014

17

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE MADRID Nº 5 DE 3 DE JUNIO DE 2014, Nº

85/2013: NO SON ADMINISTRADORES DE HECHO LAS ENTIDADES FINANCIERAS PRESTAMISTAS

QUE SUPERVISAN DETERMINADAS ACTUACIONES DE LA CONCURSADA PARA ASEGURAR LA

DEVOLUCIÓN DEL PRÉSTAMO

18

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 8 DE MADRID DE 1 DE ABRIL DE 2014,

PROCEDIMIENTO Nº 518/2011: APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 5/2005 A UN SWAP DE

TIPOS DE INTERÉS CON OPCIÓN DE COMPRA SOBRE ACCIONES POR EXISTIR DUPLICIDAD DE

RELACIONES JURÍDICAS BAJO UN MISMO ACUERDO MARCO

19

WWW.CUATRECASAS.COM NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 3/20

CASOS Y OPERACIONES

RENTA CORPORACIÓN: ADJUDICACIÓN POR DACIÓN EN PAGO

Se autoriza la dación en pago de varias fincas no necesarias para la continuidad de la

viabilidad de la compañía en favor de las entidades financieras que participan en la

financiación sindicada del grupo y se rechazan las observaciones de una de las entidades

financiadoras a la operación.

El auto del juzgado de lo mercantil nº 9 de Barcelona de 11 de junio de 2014 ha

acordado adjudicar catorce fincas (no necesarias para la actividad de la sociedad) a las

entidades financieras que otorgaron un contrato de crédito sindicado garantizado con

hipoteca sobre dichas fincas por un precio final cifrado en un importe equivalente al 66%

del crédito privilegiado especial del sindicado, con condonación de los importes de deuda

pendientes de pago. El precio ofrecido por las entidades supera ampliamente el valor de

tasación y no ha comparecido otro postor que mejore la oferta.

En el proceso se opone a la adjudicación una de las entidades financieras cuyos

argumentos principales se centran en la falta de legitimación del banco agente del

sindicado para solicitar la adjudicación de los bienes y en el incumplimiento del régimen

de adopción de decisiones pactado en el contrato de financiación. Estos argumentos son

rebatidos por el juzgado, quien considera que el banco agente no se ha extralimitado en

sus facultades al solicitar la adjudicación porque la dación en pago es equiparable a un

acto de ejecución de la garantía, y que el régimen de mayorías pactado recoge como

criterio excepcional la unanimidad, criterio que ha de ser interpretado de manera

restrictiva y que no puede predicarse para la adopción de este acuerdo por no estar

expresamente previsto en el contrato.

La adjudicación aprobada permitirá reducir el pasivo concursal, lo que facilitará las

posibilidades de éxito del convenio y garantizará la conservación de puestos de trabajo y

el mantenimiento del tejido empresarial.

PESCANOVA: APROBACIÓN DEL CONVENIO

Se aprueba el convenio de acreedores de Pescanova y no se abre la sección sexta de

calificación del concurso por existir una clase de acreedores cuya espera es inferior a 3

años y su quita inferior a un tercio.

La propuesta de convenio presentada por Pescanova, S.A. ha sido aprobada con el voto

favorable del 63,65% del pasivo computable a estos efectos. En consecuencia, la

sentencia del juzgado de lo mercantil nº 1 de Pontevedra de 23 de mayo de 2014

procede a la aprobación judicial del convenio. Cesan por tanto los efectos de la

declaración de concurso y se sustituyen por los establecidos en el convenio y cesa la

administración concursal.


La sentencia declara que no ha lugar a la formación de la sección sexta de calificación del

concurso, sin perjuicio de lo que se acuerde en caso de incumplimiento de convenio. El

juez estima que la propuesta de convenio subsanada -que es la que se aprueba

definitivamente- eleva la cuantía de los créditos con tratamiento singular (esto es, sin

quita y con espera de un año) a 100.000 euros, lo que supone 336 acreedores de un

total de 500, frente a lo previsto en la propuesta inicial que lo hacía tan solo para

acreedores con créditos inferiores a 1.000 euros. Por ello, estima el juez que (sin entrar

a valorar la razón de ser o justicia material de este precepto ya que no le corresponde al

juzgador) es plenamente aplicable el art. 167.1 LC que dispone que no se abrirá la

sección de calificación del concurso cuando se acuerde para una clase de acreedores una

quita inferior a un tercio o una espera inferior a tres años, salvo que el convenio resulte

incumplido.

CASO FAGOR: ADQUISICIÓN DE LAS MARCAS EN FASE COMÚN

Se autoriza la venta de determinadas marcas del grupo Fagor en fase común.

Mediante auto del juzgado de lo mercantil nº 1 de San Sebastian de 11 de abril de 2014

se autoriza la venta de determinadas marcas del grupo Fagor a una sociedad controlada

por el grupo Cevital. El magistrado estima el recurso de reposición interpuesto frente al

auto anterior por el que había denegado la venta por no estar de acuerdo con el precio

ofrecido por el único oferente.

El magistrado autoriza finalmente en reposición la venta en fase común al amparo del

art. 43.2 LC. Para la fijación del valor de las marcas atiende al informe provisional de la

administración concursal y da por bueno finalmente el precio inicialmente ofrecido.

JURISPRUDENCIA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 30 DE ABRIL DE 2014, Nº 100/2014:

RESCISIÓN DE GARANTÍA CONTEXTUAL OTORGADA A FAVOR DE UNA

SOCIEDAD DEL GRUPO; Y OTRAS SENTENCIAS DE AUDIENCIAS PROVINCIALES

SOBRE EL MISMO TEMA

Se declara la rescisión de una hipoteca otorgada por la sociedad concursada sobre una

nave de su propiedad en garantía del préstamo concedido por una entidad de crédito a

una sociedad de su grupo. El TS declara el carácter oneroso de la garantía contextual; la

necesidad de prueba del beneficio (siquiera indirecto) de la sociedad garante sin que

baste la mera pertenencia al grupo y confirma que la rescisión afecta solo a la garantía y

no al préstamo.

La administración concursal ejercita una acción de rescisión de una hipoteca constituida

por la sociedad concursada sobre la nave industrial de su propiedad en garantía del


préstamo concedido por una entidad de crédito a una sociedad de su grupo2.

La sentencia del juzgado de lo mercantil, confirmada en apelación, estima la acción de

rescisión de la hipoteca. La Audiencia entiende que la constitución de la hipoteca suponía

un acto oneroso perjudicial para la masa activa al recaer la hipoteca sobre el principal

bien de la concursada para garantizar una deuda ajena de una sociedad que se

encontraba en pésima situación financiera sin recibir contraprestación alguna.

La entidad financiera acreedora interpone recurso de casación y recurso extraordinario

por infracción procesal que son desestimados por el TS. El TS confirma que la

constitución de una hipoteca por la concursada sobre la nave industrial, dentro de los dos

años anteriores a la declaración de concurso, sin recibir contraprestación alguna, ni

directa ni indirectamente, constituye un acto dispositivo oneroso que ha causado un

perjuicio patrimonial al deudor declarado en concurso y por tanto rescindible.

En síntesis el TS concluye lo siguiente:

- Carácter oneroso de la constitución de la garantía contextual. El otorgamiento de la

garantía contextual por la concursada a favor de una sociedad de su grupo es un

acto oneroso. Afirma el TS que “salvo prueba en contrario, la constitución de la

garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se

entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el

acreedor concede el crédito en vista a la existencia de la garantía, es decir, recibe

como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la

garantía del tercero”.

- Análisis del perjuicio en las garantías contextuales intragrupo. El hecho de que la

garantía a favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio. Es

más, si se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una

persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en

concurso, el perjuicio se presume, si bien cabe prueba en contrario.

En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia

de perjuicio patrimonial si existe atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor

de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la

garantía. La simple existencia del grupo no es por sí sola justificativa de dicho

atribución o beneficio patrimonial. No basta con la invocación de un “interés de

grupo” en abstracto, sino que es necesario concretar y justificar el beneficio

económico obtenido por la garante.

- Efectos de la acción rescisoria concursal. En el caso de una garantía real (la

hipoteca), constituida a favor de un tercero, el efecto de la sentencia rescisoria es

la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha

hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al

2 Llama la atención de que, según los hechos probados, la sociedad del grupo que recibió la financiación no

pagó ningún plazo de amortización del préstamo. Además, había sido constituida en 2005, en las cuentas del

ejercicio 2006 presentaba fondos propios negativos y desde 2006 hasta la fecha de concesión del préstamo

(2009) no había depositado sus cuentas anuales.


cual se prestó la garantía. El TS no acepta la alegación de la entidad financiera

recurrente de que la garantía y el negocio jurídico garantizado (el préstamo) son

inescindibles porque el acreedor no habría otorgado el préstamo sin la garantía.

Para el TS, el préstamo, respecto del que se ha constituido la garantía real por

quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un

tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la

declaración de concurso del garante. El acreedor que ve rescindida su garantía

habrá de satisfacer su interés al margen del concurso. Cuando se produce el

concurso del hipotecante no deudor su insolvencia pone en evidencia lo

injustificado de la concesión de garantía sobre deuda ajena, e impone que para

reintegrar la masa, la rescisión de la hipoteca no afecte a la vigencia del crédito

garantizado.

Dos magistrados de la Sala Primera del TS formulan sendos votos particulares:

El Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller coincide con la parte

dispositiva de la sentencia pero discrepa parcialmente en la fundamentación; en

particular, en la calificación de la garantía contextual como acto oneroso. A su

juicio, la concesión de la hipoteca a favor de una deuda de otra sociedad del grupo

es un acto de carácter gratuito. Entiende que deben separarse dos conceptos: (i) la

causa del negocio de constitución de hipoteca para garantía de una obligación

ajena, sin efectiva contraprestación, que ha de considerarse como gratuita a los

efectos del art. 71.2 LC3; y (ii) los motivos que pueden esgrimirse para gravar el

bien propio en el caso concreto, que quedan fuera del concepto de causa y que no

pueden ser esgrimidos en perjuicio de los acreedores de la concursada.

El Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastián Sastre Papiol discrepa del hecho de que la

garantía contextual sea rescindible autónomamente, dejando subsistente el

negocio principal (en este caso, el préstamo). En su opinión, existe una absoluta

presunción de onerosidad cuando la garantía se presta simultáneamente al

nacimiento del crédito. El sacrificio del acreedor constituido por la concesión del

crédito representa el correspectivo, no solo de la obligación del deudor

(prestatario), sino también de la garantía prestada por el tercero. Por ello, la

rescisión de una garantía contextual, dejando subsistente el préstamo, supone

lesionar los elementos esenciales del negocio, su causa y el consentimiento

prestado en la celebración del negocio. Afirma, por tanto, que, acreditado el

perjuicio en la concesión de la garantía, se debe resolver la operación en su

integridad con el reconocimiento para el acreedor del crédito restitutorio con cargo

a la masa.

Existen otros pronunciamientos recientes de Audiencias Provinciales en los que se tratan

casos similares de acciones de reintegración concursal frente a actos de concesión de

garantías por deuda ajena de otras sociedades del grupo. Las sentencias de las

Audiencias Provinciales de Asturias y Badajoz, que reseñamos a continuación, acuden a

la teoría de las ventajas compensatorias y, a diferencia de la conclusión del caso

enjuiciado por el TS, concluyen que los actos no eran rescindibles. Por su parte, la

3 Presunción de perjuicio que no admite prueba en contrario.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, en un caso de garantía contextual

otorgada por una matriz a favor de su filial, considera también que el interés de grupo la

justificaba y que tampoco procede la rescisión:

- Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias (secc. 1ª) de 31 de marzo de

104, nº 114/2014, y de 4 de abril de 2014, nos 119/2014 y 120/2014. En estas

tres sentencias, relativas todas ellas al concurso de una misma sociedad, se

resuelven tres recursos de apelación frente a las sentencias de primera instancia

que habían desestimado la acción de reintegración frente a varios actos de

concesión de hipotecas y fianzas solidarias otorgadas por la sociedad concursada a

favor de entidades financieras en garantía de préstamos concedidos por dichas

entidades financieras a su sociedad matriz. La Audiencia Provincial de Asturias

señala que es necesario analizar dichos actos en su conjunto, teniendo en cuenta el

concepto de interés de grupo, toda vez que puede resultar admisible el sacrificio

patrimonial de una sociedad en interés del grupo. Pero en los casos de operaciones

de garantía constituidas por la filial por deudas de la matriz no cabe admitir como

suficiente la mera invocación del interés de grupo sino que, primero, el sacrificio

exigido a la filial no puede sobrepasar sus capacidades financieras, ni poner en

riesgo su supervivencia, y, segundo, pese a lesionarse el interés de la filial, el

perjuicio debe compensarse de otra manera. Considera de aplicación la teoría de

las ventajas compensatorias de forma que “será preciso llevar a cabo una labor de

ponderación entre los sacrificios sufridos por la filial en comparación con las

ventajas que para ella se puedan derivar, si no de manera inmediata al menos en

un medio plazo, dando lugar a lo que se ha dado en llamar el test de las ventajas

competitivas como criterio para apreciar si ha existido «real reciprocidad de

intereses» en que consiste la causa onerosa (en palabras de la STS 13 de

diciembre de 2010) y descartar, en su caso, la gratuidad de la operación”.

Analizando los casos concretos, concluye la Audiencia Provincial que no son actos

gratuitos porque deben ser analizados en el marco del conjunto de operaciones de

financiación en las que han participado todas las sociedades y constaba probado

que en varias operaciones previas la matriz había afianzado préstamos de la filial –

ahora concursada- a favor de varias entidades de crédito. De tales circunstancias,

cabe concluir que entre ambas sociedades ha existido un flujo recíproco de

garantías en términos suficientes para aceptar la onerosidad de las garantías ahora

enjuiciadas.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (secc. 3ª) de 25 de marzo de

2014, nº 68/2014. En el caso concreto, no se rescinde la hipoteca otorgada por la

concursada sobre la finca de su propiedad en garantía de una deuda de una

sociedad de su grupo. La Audiencia estima que debe apreciarse la operación en su

conjunto, con la ponderación de los sacrificios sufridos por la concursada en

comparación con las ventajas compensatorias que obtuvo en el momento que se

concedió la garantía. Considera probado que las actuaciones enjuiciadas dotaron de

liquidez al grupo y que, por tanto, quedó acreditado el beneficio para el grupo, por

lo que no procede rescindir la garantía.


- Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia (secc. 1ª) de 27 de marzo de

2014, nº 38/2014. No se rescinde la hipoteca otorgada por la matriz en garantía de

una deuda de una sociedad filial. La Audiencia, con cita de jurisprudencia y

doctrina, estima que no cabe apreciar gratuidad cuando la garantía la presta la

matriz a favor de una filial, ya que el interés de grupo implica que la dominante

tutele los activos de la filial. Asimismo entiende que esta sinergia positiva para el

grupo desvirtúa la presunción iuris tantum del art. 71.3 LC4. Por tanto, concluye

que la prueba del sacrificio patrimonial injustificado corresponde a la

administración concursal, que en el caso concreto no había probado el perjuicio.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA TERCERA) DE 24 DE ABRIL DE 2014,

RECURSO Nº 3408/2013: EQUIPARACIÓN DE PRÉSTAMOS Y CRÉDITOS

HIPOTECARIOS A EFECTOS DE LA EXENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE ACTOS

JURÍDICOS DOCUMENTADOS POR LA LEY 2/1994

El TS dicta sentencia en casación para la unificación de doctrina y considera que la

exención contenida en la Ley 2/1994 debe aplicarse a la financiación hipotecaria en

general cualquiera que sea el modelo de instrumentación (crédito o préstamo) utilizado.

La cuestión que se plantea en este recurso es determinar si la modificación del crédito

hipotecario está exenta del pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

(“AJD”) en aplicación de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo,

sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios5 (“Ley 2/1994”).

Una vez confirmado que existe identidad entre la sentencia impugnada y la de contraste

-identidad que requiere este tipo de recursos-, el Alto Tribunal expone las dos posturas

que dan lugar al recurso planteado: la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que

considera improcedente la aplicación de la exención a una escritura de novación

modificativa de un crédito con garantía hipotecaria, y la del Tribunal Superior de Justicia

de Castilla y León, para quién la exención aplica igualmente a las escrituras de novación

de créditos hipotecarios. El TS acoge el criterio de esta última.

Recuerda la sentencia que existe una tradicional asimilación entre préstamos y créditos

en el ámbito de este impuesto y que la finalidad perseguida por la Ley 2/1994 es permitir

a los prestatarios beneficiarse de la bajada de tipos de interés en el mercado y evitar la

4 Entendemos que se refiere al caso de actos dispositivos a título oneroso a favor de persona especialmente

relacionada.

5 Conforme a este precepto, estarán exentas de la modalidad gradual de AJD las escrituras públicas de

novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de común acuerdo entre acreedor y deudor,

siempre que el acreedor sea una de las entidades a las que se refiere el art. 1 de la Ley 2/1994 y la

modificación se refiera a las condiciones de tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del

plazo, o a ambas. Fuera de este caso, las escrituras públicas en las que se formaliza la novación de

préstamos o créditos hipotecarios están sujetas a la cuota variable de AJD por cumplir los requisitos de la

norma reguladora del impuesto: (i) tener por objeto cosa valuable, (ii) ser necesaria la inscripción de la

escritura para constituir la hipoteca, y (iii) no estar sujeta a las otras modalidades del impuesto

(transmisiones patrimoniales onerosas u operaciones societarias), ni al impuesto de sucesiones y donaciones.


duplicación de gastos que implican la cancelación de un crédito hipotecario y la

constitución de otro nuevo.

Frente al razonamiento de que la Ley 2/1994 persigue favorecer las condiciones de los

particulares respecto a la adquisición de la vivienda, entiende que para admitir dicha

interpretación sería necesario que el legislador hubiera señalado esta finalidad, en cuyo

caso el criterio distintivo no descansaría en la naturaleza jurídica de la figura

(préstamo/crédito), sino en el objeto de la financiación (viviendas) o en los sujetos

deudores (particulares/empresas), distinción que la Ley 2/1994 no realiza.

Afirma, en fin, que si bien es cierto que en la norma existe una continua referencia a los

préstamos hipotecarios, las Exposiciones de Motivos de la Ley 41/20076 y de la Ley

2/20097, que modificaron la Ley 2/1994, mencionan expresamente ambas figuras, y que

el propio Real Decreto-ley 6/20128 establece una nueva exención de ITP para escrituras

de formalización de novaciones en préstamos y créditos hipotecarios que se pacten al

amparo de esta norma.

Por último, recuerda la doctrina de la Sala sobre la interpretación de las normas que

conceden beneficios tributarios y señala que no es posible confundir los criterios o

principios interpretativos aplicables en materia de exención con la posibilidad de que las

normas sean o no integradas mediante recursos analógicos. Así, mientras la analogía es

una actividad de integración del ordenamiento por la que se extiende una norma a

presupuestos de hecho no contemplados implícita o explícitamente por ella, la

interpretación de las normas jurídicas tiene por objeto conocer el sentido, alcance y

finalidad de la norma. Concluye, en fin, que la Ley General Tributaria (art. 23.3) prohíbe

el recurso a la analogía para extender más allá de sus términos el ámbito de las

exenciones y bonificaciones tributarias, pero que las normas que contemplen tales

beneficios deberán ser interpretados con arreglo a los criterios empleados para la

interpretación de las normas jurídicas en general. En este caso, es el art. 3.1 CC el que

acoge el criterio de interpretación aplicado por la sentencia impugnada: “la realidad

social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu

y finalidad de aquellas”.

6 Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del

Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas

inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.

7 Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o

créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

8 Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin

recursos.


SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE ABRIL DE 2014, Nº 175/2014: EN LA

RESCISIÓN DE LA DACIÓN EN PAGO, EL CRÉDITO DE LA PARTE IN BONIS ES

CONCURSAL Y NO CONTRA LA MASA

La dación en pago de deuda es un acto de extinción de las obligaciones y no un contrato

bilateral. Por tanto, su rescisión da lugar a un crédito concursal para la parte in bonis.

Se plantea en esta sentencia la calificación que recibirá en concurso el crédito de la parte

in bonis de una dación en pago de deuda en el caso de que la operación se rescinda. La

administración concursal solicitó la rescisión del contrato celebrado por la concursada con

uno de sus acreedores por el que le entregaba en pago de su deuda uno de sus bienes.

La sentencia de primera instancia declaró la rescisión de la operación y, acudiendo a una

“interpretación coherente y lógica del sistema”, calificó el crédito como ordinario,

mientras que la Audiencia Provincial, aplicando literalmente el art. 73.3 LC, consideró

que se trataba de un crédito contra la masa. El TS casa y anula esta última resolución.

Como punto de partida, el TS asimila el caso expuesto al supuesto de pago unilateral por

el deudor antes del concurso y afirma que la rescisión de un acto de disposición

unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la

obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. La rescisión

afectará solo al pago, surgiendo para su receptor la obligación de restituirlo, sin que

pierda su derecho de crédito que, por ser anterior a la declaración del concurso, tiene la

consideración de concursal.

La sentencia contempla la dación en pago como un concierto de voluntades por el que el

acreedor consiente en recibir del deudor una cosa por otra con el efecto de extinguir la

obligación originaria (carácter solutorio). Su resolución hará ineficaz este efecto solutorio

de la obligación preexistente y, en consecuencia, el acreedor volverá a ser titular del

crédito por el importe que tuviera con anterioridad a la dación en pago como crédito

concursal.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 1 DE ABRIL DE 2014, Nº 122/2014: LA

PRESUNCIÓN IURIS TANTUM DEL ART. 165 LC SE EXTIENDE TANTO AL DOLO O CULPA

GRAVE COMO A SU INCIDENCIA CAUSAL EN LA INSOLVENCIA

El TS aclara que insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes y que tampoco

es correcto equiparar insolvencia y cesación de pagos. Por otra parte, afirma que la

presunción de culpabilidad iuris tantum del art. 165.1 LC en caso de incumplimiento del

deber de solicitar el concurso se extiende, tanto al elemento subjetivo, como a su

incidencia causal.

En esta sentencia el TS casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid por

entender que la Audiencia no ha aplicado correctamente el art. 2 LC que define el estado

de insolvencia a efectos de la LC y al no hacerlo ha aplicado incorrectamente los arts.

164.1 y 165.1 LC. Lo anterior lleva al TS a anular la calificación de culpabilidad de la

sentencia de apelación y declarar fortuito el concurso.


En opinión del TS, el error de las dos sentencias de instancia está en la confusión entre

insolvencia y desbalance patrimonial y en considerar que la sociedad se encontraba en

situación de insolvencia (del art. 2.2 LC) por el hecho de haber incurrido en causa de

disolución por pérdidas agravadas que únicamente da lugar a la responsabilidad

societaria de los administradores ex art. 367 LSC (antes, art. 262.5 LSA). Como ya ha

señalado el TS en otras sentencias, aunque es frecuente que insolvencia y desbalance se

solapen no son situaciones equiparables porque (i) cabe que el patrimonio contable sea

inferior a la mitad del capital social y, sin embargo, el deudor pueda atender

regularmente a sus obligaciones y (ii) al contrario, cabe que el activo sea superior al

pasivo pero que el deudor carezca de liquidez y, por tanto, no pueda atender al

cumplimiento regular de sus obligaciones. Lo determinante a efectos de la Ley Concursal

es la insolvencia, no el desbalance.

Por otro lado, el TS también aclara que tampoco es correcta la equiparación que hacen

los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos porque (i) si bien el sobreseimiento

general en el pago corriente de las obligaciones constituye uno de los hechos reveladores

de la insolvencia conforme al art. 2.4 LC, lo cierto es que este “hecho revelador” puede

ser objeto de oposición por el deudor y (ii) al contrario, es posible que, no existiendo un

sobreseimiento general en el pago exista, sin embargo, una situación de insolvencia si el

deudor ha acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez.

A partir de estas aclaraciones, el TS señala que el error de la Audiencia ha sido

considerar que la sociedad estaba en una situación de insolvencia desde 2003 por el

hecho de que desde entonces estaba incursa en causa legal de disolución sin que los

administradores promovieran los remedios y mecanismos previstos en la legislación

societaria lo que consideraba causa de imputación de culpabilidad conforme al art. 164.1

LC. Al entender que la sociedad estaba en insolvencia desde entonces, la Audiencia

consideraba que los administradores estaban obligados a pedir la declaración del

concurso en el plazo de dos meses y al no hacerlo entendía que incumplieron el deber de

solicitar el concurso lo que era constitutivo de la presunción iuris tantum del art. 165.1

LC.

En relación con esta presunción el TS afirma que “se extiende tanto al dolo o culpa

grave como a su incidencia causal en la insolvencia”. Queremos señalar de modo

especial esta consideración por cuanto es la primera vez que el TS hace una afirmación

tan explícita en lo que respecta al nexo causal entre la conducta y la insolvencia9. Así las

9 A este respecto, no debe confundirnos la remisión que hace en el mismo sentido a sentencias anteriores porque

en ellas, lejos de realizar una afirmación tan clara, cuando menos, el TS no dejaba cerrado si en el supuesto del

art. 165.1 LC era o no necesario acreditar el nexo causal. Aún más, en la STS 614/2011, de 17 de noviembre, el

TS afirmó justo lo contrario al señalar que el art. 165 LC, como norma complementaria del art. 164.1 LC, lo es

“en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del

segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia” (la negrita

es nuestra). Pues bien, entre esta sentencia y la que ahora reseñamos el TS dicta otras sentencias (SSTS de

19.7.2012, 20.6.2012, 21.5.2012, 26.04.2012 y 20.4.2012) en las que vuelve a citar la doctrina fijada en la

sentencia de 2011 para señalar que mantiene su criterio del que dice no quiere apartarse pero lo hace

eliminando la última parte de la frase recién transcrita (que era la determinante para afirmar la necesidad de

acreditar el nexo causal entre la conducta y la insolvencia). En estas sentencias intermedias simplemente

declara que el art. 165.1 LC manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causación o agravación de la

insolvencia pero no dice nada sobre si esa presunción se extiende también o no a la conducta tipificada.


cosas, de consolidarse la posición expresada en esta sentencia significaría que, al menos,

a efectos del art. 165. 1 LC, no haría falta acreditar el nexo causal entre el

incumplimiento del deber de solicitar el concurso y la generación o agravación de la

insolvencia. La acreditación del incumplimiento activaría la presunción de culpabilidad,

tanto en relación al elemento subjetivo (dolo o culpa grave de la conducta) como al

elemento objetivo, esto es, a la incidencia causal de la conducta descrita en el art. 165.1

LC en la generación o agravación de la insolvencia.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE MARZO DE 2014, Nº 81/2014: LAS

RELACIONES ENTRE AVALADO Y AVALISTA A PRIMER REQUERIMIENTO NO SON

OPONIBLES AL BENEFICIARIO

Las relaciones entre el deudor avalado y el avalista no son oponibles al beneficiario del aval a

primer requerimiento. El avalista puede exigir el cumplimiento del aval si se cumplen las

condiciones pactadas en el aval sin que sea necesario estar en posesión del documento

original para poder hacerlo valer.

Una sociedad limitada reclama a Caja Madrid el pago de 750.000 euros en cumplimiento

de un aval a primera demanda en garantía del pago del precio aplazado de una venta de

un bien inmueble. El aval había quedado depositado en una notaría. El día antes de la

fecha de vencimiento del aval, la sociedad vendedora había reclamado a la compradora

el pago del precio, acreditando el cumplimiento de las condiciones pactadas en el

contrato. La compradora no abona el precio aplazado y en el último día del pago del

precio retira el aval y lo devuelve al avalista. Ante el incumplimiento de la compradora,

la vendedora requirió a Caja Madrid para el pago, quien alega que el aval estaba

cancelado económicamente y que el documento original obraba en su poder. La

sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, condenaba a Caja Madrid al

pago del importe del aval más intereses. La sentencia se recurre ante el TS, que

desestima el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

Conforme al TS, el aval a primer requerimiento debe considerarse, pese a sus

diferencias, una fianza con determinadas especialidades. Citando jurisprudencia anterior

señala el TS que la característica del aval a primer requerimiento “es la de dar

nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la

obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que la obligación del garante es

independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial (…) de modo que el

garante no puede oponer al beneficiario del aval, que reclama el pago, otras excepciones

que las que derivan de la garantía misma”. La prestación del aval por Caja Madrid y su

aceptación por la beneficiaria (la vendedora) generó una relación contractual entre

ambas de la que no es parte la compradora. Las relaciones entre Caja Madrid y la

compradora no son oponibles a la beneficiaria del aval, quien podrá reclamar su

cumplimiento y hacer efectiva la garantía si cumple con las condiciones pactadas en el

aval. En el caso concreto, se considera que se han cumplido las condiciones para hacer

efectivo el aval. Asimismo, se declara que no era necesario que la sociedad beneficiaria

estuviera en posesión del aval para hacerlo valer porque no se convino así en el aval.


Como ocurre en la fianza, rige el principio de libertad de forma para su constitución.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE MARZO DE 2014, Nº 77/2014: EFECTOS EN

EL AVAL DE LA NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA NO CONSENTIDA POR

EL AVALISTA

La extensión del plazo de entrega de una obra no consentida por el avalista que había

garantizado la penalidad por retraso no le perjudica y, por tanto, no extingue el aval; el

incremento de la penalidad pactada tampoco extingue el aval, pero no puede ser opuesta al

avalista que responderá conforme a los términos acordados en el contrato inicial.

Se discute en esta resolución los efectos que producirá en el aval la novación de la

obligación garantizada acordada sin conocimiento del avalista. En concreto, se refiere a

un aval bancario a primer requerimiento otorgado por una entidad financiera para cubrir

la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción o por retraso en la entrega de

una obra. En el contrato de ejecución de la obra se acordó un plazo de 22 meses para su

terminación y se pactó una pena de 10.000 euros diarios en el caso de retraso por

causas imputables a la constructora. Este contrato fue objeto de una novación posterior

conforme a la cual se prorrogó el plazo para la entrega de la obra y se incrementó la

pena pactada a 20.000 euros diarios, sin dar conocimiento de estos nuevos términos a la

entidad avalista. Los trabajos finalizaron con un retraso de más de tres meses respecto

de la fecha acordada, motivo por el cual el aval fue ejecutado. La entidad financiera se

negó al abono de los importes reclamados y presentó demanda de juicio ordinario

argumentando que no había dado su consentimiento a la novación del contrato y que,

conforme al art. 1851 Cc10, la fianza quedó extinguida con dicha novación. Así lo

reconoció el Juzgado de Primera Instancia. Sin embargo, su sentencia fue revocada por

la Audiencia Provincial al entender que la fijación de un nuevo plazo de vencimiento de la

obligación y la modificación de la penalización por retraso no supone que el avalista se

obligue a más de lo que se obligó al suscribir el aval, sino que la modificación de la fecha

de entrega incluso le beneficia.

Respecto al precepto antes mencionado y sobre el cual se fundamenta el recurso, el TS

indica que su ratio no es otra que proteger al fiador frente al perjuicio que le puede

deparar la concesión de la prórroga al deudor. Esta protección debe ponerse de

manifiesto en los casos en que dicha prórroga alargue la incertidumbre y, con ello,

empeore la situación económica del deudor, lo que dificultaría enormemente la vía de

regreso para el fiador que haya pagado en su nombre. Sin embargo, en el caso

enjuiciado este presupuesto no se cumple porque el riesgo de tener que pagar la fianza

deja de aplicarse durante el periodo comprendido entre la fecha de entrega inicialmente

pactada y la acordada tras la novación. La concesión de un nuevo término para la

entrega de las obras no perjudica la eventual vía subrogatoria en caso de pago de la

fianza una vez constatada la duración del retraso.

10 Art. 1851 Cc: “La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la

fianza”.


Por lo que se refiere al incremento del importe fijado como penalidad, recuerda el

tribunal que la modificación de los términos de la obligación principal no extingue la

fianza, sin perjuicio de que al fiador solo le sea exigible el cumplimiento en los términos

inicialmente convenidos -salvo, como se ha visto, si la modificación afecta al plazo de

cumplimiento y resulta de aplicación el art. 1851 Cc-. Por ello, la cantidad acordada

como penalización tras la novación del contrato, en tanto que no fue conocida y aceptada

por el avalista, no le es oponible y, en consecuencia, solo responderá en los términos de

la obligación garantizada inicial, esto es, aplicando la pena de 10.000 euros por día de

retraso.

SENTENCIAS DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 3 DE

ABRIL DE 2014, Nº 116/2014, Y DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA (SECC.

4ª) DE 22 DE ABRIL DE 2014, Nº 118/2014: EL ART. 90.1.6º LC SE REFIERE A LA PRENDA

EN GARANTÍA DE CRÉDITOS FUTUROS

Dos nuevas resoluciones sobre el art. 90.1.6º LC coinciden en señalar que el último

inciso de este precepto se refiere a la prenda en garantía de créditos futuros, y no a la

prenda sobre derechos de crédito futuros.

Se añaden al repertorio de jurisprudencia sobre el art. 90.1.6º LC estas dos resoluciones

en las que se considera que el privilegio regulado en el precepto será de aplicación a la

prenda que garantice créditos futuros, y no respecto de aquellas garantías que tengan

por objeto este tipo de créditos.

En la primera sentencia se discute la calificación que corresponde en el concurso al

acreedor que goza de una prenda sobre los saldos presentes y futuros de una cuenta

corriente bancaria. La sentencia de instancia limitó el privilegio a la suma que existía en

la cuenta en el momento de declararse el concurso y consideró que el saldo que excedía

dicho importe era de libre disposición para el concursado. Como punto de partida, la

Audiencia revisa el reconocimiento legal de las dos figuras: la prenda en garantía de

créditos futuros, reconocida desde inicio por el art. 1861 Cc (garantías de obligaciones

sujetas a condición suspensiva) y el art. 142 de la Ley Hipotecaria (hipoteca en garantía

de obligaciones futuras), y la prenda sobre créditos futuros, que es regulada por primera

vez en el art. 90.1.6º LC (precepto este que admite el privilegio especial sin necesidad

de que la prenda conste en documento público, ni de que se notifique al deudor, ya que

únicamente requiere fecha fehaciente). Tras revisar el iter parlamentario de la reforma

del art. 90.1.6º LC y las distintas posturas jurisprudenciales que se han desarrollado

desde la modificación de este precepto, concluye que la resistencia de la prenda de

créditos futuros debe analizarse con “las mismas herramientas legales con las que

contábamos antes de la reforma”. Así pues, deberá entenderse que los créditos

garantizados con prenda de créditos serán privilegiados siempre que consten en

documentos con fecha fehaciente. A continuación expone las tres tesis planteadas

respecto a la resistencia de la prenda de créditos futuros: (i) la tesis de la inmunidad

absoluta, para la que el privilegio se extiende a los créditos nacidos antes y después del

concurso; (i) la tesis estricta, que solo reconoce privilegio respecto de los nacidos con


anterioridad; y (iii) la tesis intermedia, seguida por el TS en su sentencia de 22 de

febrero de 2008 y mayoritaria en la jurisprudencia, para la cual el privilegio se extenderá

a todos los créditos futuros respecto de los cuales la relación jurídica de la que nacen se

hubiera perfeccionado antes de la declaración de concurso. Se une el tribunal a esta

última tesis y declara que si el crédito futuro está determinado jurídicamente (o puede

determinarse sin una nueva convención), la garantía será eficaz en el concurso aunque

esté desprovista de publicidad. En el supuesto debatido, el contrato de cuenta corriente

se formalizó antes de la declaración del concurso, por lo que la garantía alcanza a todo el

saldo positivo de la cuenta.

En el segundo caso, la Audiencia Provincial de La Coruña examina dos tipos de garantías

constituidas en favor de la Administración Tributaria para asegurar varios aplazamientos

de pago: la cesión en garantía de determinados derechos de crédito y varias prendas

sobre derechos de crédito. Todas las garantías fueron objeto de inscripción en el Registro

de Bienes Muebles correspondiente. Respecto a la cesión de créditos, la sentencia

comparte los argumentos de primera instancia y considera que, como la causa de la

cesión es la garantía en el cumplimiento de pago del aplazamiento de deuda, su

calificación debe ser la de una prenda sobre créditos futuros, por cuanto el crédito no se

transmite con efectos liberatorios de pago (cesión pro soluto), lo que implicaría el

derecho de separación de la masa activa, sino que la liberación solo se producirá con el

cobro del crédito (cesión pro solvendo).

Para este tribunal, los dos primeros incisos del art. 90.1.6º LC se refieren a la prenda

sobre derechos de crédito con desplazamiento de la posesión, bastando con que conste

en documento fehaciente para gozar de privilegio especial sobre los créditos pignorados,

en tanto que el último inciso del artículo se refiere a la prenda, sea de cosas o de

derechos, en garantía de créditos futuros. Una vez aclarado que el supuesto de hecho no

queda recogido en este apartado, la Audiencia Provincial parece sumarse a la que ella

considera la interpretación jurisprudencial mayoritaria y así parece concluir que la prenda

de créditos futuros solo es oponible al concurso cuando el crédito dado en garantía haya

nacido a la vida jurídica antes de la declaración del concurso.

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA (SECC. 15ª) DE 27 DE MARZO

DE 2014, Nº 110/2014: LA CAÍDA DEL SISTEMA INFORMÁTICO NO CONSTITUYE UN

SUPUESTO DE CASO FORTUITO EXONERANTE DE RESPONSABILIDAD CONCURSAL

La Audiencia señala que la caída del sistema informático no es un supuesto de caso

fortuito que pueda alegarse como circunstancia exoneratoria de la responsabilidad legal

de las administradoras de una concursada.

La sentencia de instancia califica culpable el concurso de una mercantil considerando

personas afectadas por la calificación a sus dos administradoras. La culpabilidad se

declara, entre otras causas, por el incumplimiento sustancial del deber de llevar

contabilidad de la concursada (164.2.1º LC) porque la concursada no ha aportado al

concurso las cuentas correspondientes al último ejercicio cerrado antes de la solicitud del

concurso.


Las administradoras alegan que la falta de aportación de los libros de contabilidad

correspondientes al ejercicio de 2011 constituye un supuesto de caso fortuito. Las

recurrentes alegan que se produjo una avería en el sistema informático en septiembre de

2011 que determinó la pérdida de todos los apuntes del ejercicio de 2011 y que dicha

avería fue del todo imprevisible y afectó incluso a las copias de seguridad.

Aunque la Audiencia admite como hipótesis la existencia de caso fortuito que impida al

administrador confeccionar la contabilidad, dedica varios párrafos a señalar que la avería

de un sistema informático que determine la pérdida de todos los apuntes contables del

ejercicio no puede alegarse como supuesto de caso fortuito y no descarga a los

administradores de su responsabilidad legal11. En su opinión, para poder llegar a la

conclusión de que existe caso fortuito exonerante es preciso que se acredite algo más

que el fallo de los sistemas o procedimientos adoptados: “es preciso que también se

acredite que los administradores habían adoptado todas aquellas medidas de diligencia

que puedan ser consideradas como razonables y que a pesar de ello no se pudo evitar el

resultado”. Y eso es precisamente lo que la Audiencia entiende que no ha ocurrido en el

supuesto enjuiciado en el que las administradoras habían confiado en exceso en el

sistema informático y no adoptaron medidas alternativas suficientes como para permitir

poder llevar a cabo la confección de la contabilidad, aunque fuera de forma más costosa

o trabajosa. En concreto, la Audiencia considera que lo relevante del caso es que las

administradoras no llevaban la contabilidad durante bastantes meses antes de la

solicitud del concurso y que en el momento de la solicitud se pudo apreciar una ausencia

de contabilidad que se extendía a un período superior a un año.

Por lo demás, la Audiencia confirma la condena a las dos administradoras al pago de la

totalidad del déficit si bien lo hace por razones distintas a la sentencia de primera

instancia. En opinión de la Audiencia, el juzgado no ha aplicado correctamente la últ ima

doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad concursal: (i) primero, porque no

justifica suficientemente el juicio de imputación personal a las administradoras sino que

se limita a afirmar que su conducta ha generado o agravado la insolvencia, pero sin

explicar las razones por las que llega a tal conclusión; (ii) segundo, porque los hechos no

permiten sostener de forma clara que la conducta de las administradoras haya tenido

incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Sentado lo anterior, la

Audiencia afirma, sin embargo, que en el supuesto enjuiciado no se pueden conocer a

qué motivos distintos a los actos de las administradoras puede obedecer el déficit y,

11 “Si bien no negamos que pudiera ser cierta la producción del problema informático al que hacen referencia las

recurrentes, no podemos aceptar que el mismo pueda justificar el resultado producido, esto es, la imposibilidad de

disponer de libros de contabilidad de todo un ejercicio. Los sistemas informáticos utilizados para confeccionar la

contabilidad, cualesquiera que sean su clase y condición, no son más que instrumentos auxiliares que facilitan el

cumplimiento por parte de los administradores de sus obligaciones legales de llevar una contabilidad ordenada.

Pero lo que no hacen esos sistemas es descargar a los administradores de sus obligaciones legales, esto es, no les

sustituyen sino que meramente les auxilian. Por esa razón, cuando el sistema informático no cumple con las

expectativas depositadas en él por los administradores, no pueden estos justificar su falta de responsabilidad

imputándola al propio sistema. En suma, el deber de diligencia que asumen los administradores respecto de sus

deberes contables va mucho más allá de la confianza que puedan depositar en los instrumentos, personales o

materiales, a través de los cuales deciden asumir el cumplimiento de sus obligaciones legales. De manera que el

mero hecho de que la confianza depositada en esos instrumentos auxiliares resulte defraudada sin culpa del

administrador no justifica el incumplimiento de una obligación de resultado como es la de llevar una ordenada

contabilidad”.


dado que es sobre ellas sobre las que pesa la carga de la acreditación de otros nexos

causales y no lo han hecho, mantiene en este punto el pronunciamiento impugnado

aunque por razones distintas.

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECC. 28ª) DE 7 DE MARZO

DE 2014, Nº 74/2014: LOS CONTRATOS SIMULADOS NO PUEDEN SER OBJETO DE

RESCISIÓN

No puede ser objeto de rescisión un contrato nulo, el simulado, en tanto que la acción

rescisoria se dirige contra actos válidos en el momento de su realización, pero perjudiciales

para la masa activa.

El interés en reseñar esta sentencia reside en que la Audiencia Provincial de Madrid

estima el recurso de apelación y desestima la demanda de rescisión interpuesta por la

administración concursal porque el contrato cuya ineficacia se pretendía era un contrato

simulado. En concreto, la Audiencia concluye que el contrato de arrendamiento no exist ía

al ser un contrato simulado, ya que la renta pactada nunca fue abonada por la

arrendataria (pareja del hijo del administrador de la sociedad concursada). Se trataba de

un contrato simulado que encubría un mero precario. La Audiencia expone que no puede

ser objeto de rescisión un contrato nulo, el simulado, en tanto que la acción rescisoria se

dirige contra actos válidos en el momento de su realización que, por tanto, no adolecen

de ineficacia estructural. Con la rescisión lo que se combaten son actos válidamente

celebrados cuya ineficacia puede declararse, una vez declarado el concurso, por ser

perjudiciales para la masa activa.

AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 GRANADA DE 17 DE MARZO DE 2014,

DECRETO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE LOGROÑO DE 25 DE ABRIL

DE 2014, DECRETO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 38 DE BARCELONA DE

14 DE MAYO DE 2014, Y PROVIDENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE

PONTEVEDRA DE 6 DE JUNIO DE 2014: PRIMERAS RESOLUCIONES SOBRE

PARALIZACIÓN DE EJECUCIONES POR EL ART. 5 BIS LC TRAS EL REAL DECRETO-LEY

4/2014

Los juzgados de lo mercantil y los tribunales de primera instancia dictan sus primeras

resoluciones sobre la paralización de ejecuciones por presentación de la comunicación de

inicio de negociaciones prevista en el art. 5 bis LC.

La paralización o suspensión de ejecuciones prevista en el art. 5 bis ha supuesto una de

las novedades más relevantes introducida por el Real Decreto-ley 4/201412 en la LC. Sin

embargo, su redacción está propiciando dudas tanto en la doctrina como en la

12 Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de

refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.


jurisprudencia. Las primeras resoluciones judiciales que se han pronunciado al respecto

adoptan criterios diversos respecto a la competencia para determinar el carácter

necesario del bien y para ordenar la paralización de las garantías.

El auto de Granada realiza una interpretación sistemática del precepto y considera que el

juzgado de lo mercantil (que es el órgano competente para la declaración del concurso)

es el que debe acordar si los bienes son necesarios para la continuidad de la actividad

profesional o empresarial del deudor y el cumplimiento de los requisitos señalados, si

bien para ello valorará exclusivamente la propia comunicación del deudor en la que este

deberá indicar aquellos bienes que considere necesarios a tal fin. En la misma línea, el

secretario judicial del juzgado de primera instancia de Logroño (juzgado competente para

la declaración de concurso en el supuesto examinado) determina el carácter necesario de

determinados bienes del deudor de acuerdo con lo declarado por este en el escrito

presentado a tales efectos y acuerda la suspensión de un procedimiento de ejecución

tramitado por otro juzgado de primera instancia para lo cual ordena transmitir a dicho

órgano judicial testimonio de la resolución. Por su parte, el juzgado de primera instancia

de Barcelona ordena la suspensión de la diligencia de lanzamiento a la vista de la copia

del decreto del juzgado de lo mercantil en el que se tiene por realizada la comunicación

del inicio de negociaciones con los acreedores que es aportada por el deudor. En cuanto

al carácter necesario del bien, se remite a la argumentación del deudor en la solicitud en

la que explica que desarrolla su actividad en el local objeto de procedimiento.

En la esfera de las ejecuciones extrajudiciales se sitúa la providencia del juzgado de lo

mercantil de Pontevedra. En ella, el juzgado de lo mercantil declara que no cabe

ampararse en el art. 5 bis LC para solicitar la suspensión de una ejecución notarial, por

cuanto dicho precepto se refiere únicamente a ejecuciones judiciales y no existe otra

disposición legal que le permita dictar orden judicial que suspenda tal procedimiento.

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE MADRID Nº 5 DE 3 DE JUNIO DE 2014,

Nº 85/2013: NO SON ADMINISTRADORES DE HECHO LAS ENTIDADES FINANCIERAS

PRESTAMISTAS QUE SUPERVISAN DETERMINADAS ACTUACIONES DE LA CONCURSADA

PARA ASEGURAR LA DEVOLUCIÓN DEL PRÉSTAMO

Las entidades financieras no son administradoras de hecho de la concursada porque no

inciden de forma significativa en el desarrollo de la actividad de la concursada, sino que solo

supervisan que determinados gastos no incidan en la devolución de su préstamo.

La concursada impugna la calificación del crédito de las entidades financieras que le

habían concedido un préstamo sindicado por entender que debía ser subordinado al

tratarse de administradores de hecho. Tanto la administración concursal como las

entidades financieras se opusieron a tal pretensión porque entendían que no se daban las

notas para calificarlas como administradoras de hecho de la concursada, ya que no

habían asumido la gestión de la sociedad sino solo supervisaban ciertos actos de la

concursada.

La sentencia, tras recordar que las normas sobre calificación de créditos han de ser


objeto de interpretación restrictiva, realiza un extenso análisis con abundante cita de

doctrina y jurisprudencia sobre la figura del administrador de hecho. En síntesis, expone

que el administrador de hecho es el que participa activamente en la gestión y dirección,

de forma permanente y no sujeta a esferas superiores de aprobación o decisión, que

desempeña por tanto una función de dirección real, con independencia de la formalidad

de un nombramiento.

En el caso concreto, la concursada alega que las entidades financieras, entre otras

actuaciones, determinan cuándo deben pagar las facturas y su orden, disponen del saldo

existente en la cuenta, efectúan los borradores de contratos y les imponen determinadas

actuaciones.

Concluye, sin embargo, el magistrado que no cabe apreciar la figura de administrador de

hecho en la medida que el papel que han desempeñado las entidades financieras no ha

sido un papel de dirección y desarrollo de la actividad empresarial de la concursada (en

el caso, tenencia de acciones para el control de otras sociedades), sino la de supervisar y

exigir el cumplimiento del contrato de financiación suscrito con la concursada en defensa

de sus intereses legítimos. Así, las directrices del banco agente y el resto de entidades

prestamistas no inciden en la actividad empresarial de la concursada, sino que llevan a

cabo una supervisión del cumplimiento del contrato de préstamo para que se produzca la

devolución de lo adeudado, y por ello en los gastos o actuaciones que realiza la

concursada, desde un punto de vista de disposición de dinero, les indican que pueden

comprometer la devolución del préstamo. Estas actuaciones no inciden de forma

significativa en el desarrollo de la actividad de la concursada. No le indican qué actos de

gestión, dirección y desarrollo de la actividad empresarial puede hacer, sino solo

supervisan que determinados gastos no incidan en la devolución de su préstamo.

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 8 DE MADRID DE 1 DE ABRIL DE 2014,

PROCEDIMIENTO Nº 518/2011: APLICACIÓN DEL REAL DECRETO-LEY 5/2005 A UN

SWAP DE TIPOS DE INTERÉS CON OPCIÓN DE COMPRA SOBRE ACCIONES POR EXISTIR

DUPLICIDAD DE RELACIONES JURÍDICAS BAJO UN MISMO ACUERDO MARCO

El régimen especial previsto en el Real Decreto-ley 5/200513 es aplicable a los contratos de

permuta de tipos de interés con opción de compra sobre acciones otorgados en el seno de un

acuerdo marco por existir duplicidad de relaciones jurídicas. Los créditos que resulten de la

liquidación conjunta de las operaciones son créditos contra la masa.

Se discute en esta sentencia la calificación que recibirá en el concurso el crédito de una

entidad financiera derivado de un contrato de permuta financiera de tipos de interés con

opción de adquisición de valores cotizados. Tanto la administración concursal como la

propia sociedad concursada se opusieron a su reconocimiento como crédito contra la

masa, tal y como solicitó la entidad titular del crédito.

13 Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la

mejora de la contratación pública.


El juzgado examina, en primer término, el contenido del contrato a los efectos de

determinar si se trata de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de

cumplimiento al momento de la declaración de concurso, de un contrato de tracto único

para financiar la adquisición de acciones (tesis de la administración concursal) o de dos

contratos unilaterales (tesis de la concursada). Al respecto, señala que no nos

encontramos ante un contrato condicional, como pretende la administración concursal,

sino aleatorio, puesto que no puede determinarse cuál de los contratantes resultará

finalmente obligado y por cuánto. Además, existe reciprocidad en el vínculo puesto que

ambas partes asumen el riesgo del alea precisamente en atención al riesgo que es

asumido por la otra parte.

A continuación, la sentencia constata que las dos operaciones se celebraron dentro de un

contrato marco que comprendía tanto la permuta de tipos de interés como la opción de

venta sobre acciones, conectadas causalmente en tal marco, pero con independencia

obligacional. Son dos operaciones que, por sí mismas, podrían constituir contratos

perfectamente válidos de forma autónoma, pero que han sido vinculados por la voluntad

de los contratantes dentro del acuerdo marco. Precisamente estos rasgos contractuales

determinan que no sea posible aplicar la doctrina jurisprudencial elaborada por el TS14

para los supuestos de permutas de tipos de interés con relaciones aisladas.

A la vista de lo anterior, el juzgado considera aplicable el régimen especial previsto en el

Real Decreto-ley 5/2005, y, en particular, en cuanto a la situación del crédito en el

concurso, el segundo párrafo del art. 16.2 de esta norma. Así pues, el resultado de la

liquidación conjunta de las dos operaciones tendrá la consideración de crédito contra la

masa.

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Gonçalves Pereira.

14 En este sentido se pronuncian las SSTS de 8 de enero de 2013, nº 811/2012, y 9 de enero de 2013, nº

797/2012, que niegan la aplicación del Real Decreto-ley 5/2005 a los contratos de permuta de tipos de

interés que se presentan de modo aislado al estimar que no existe reciprocidad en ellos.

NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES · 165 LC SE EXTIENDE TANTO AL DOLO O CULPA GRAVE COMO A SU...

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