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PROPUESTA DE REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA CONSOLIDADA POR LA COMISIÓN TÉCNICA DE LA MESA DE DIÁLOGO DE PUEBLOS INDÍGENAS Y LOS

REPRESENTANTES DE LAS FEDERACIONES INDÍGENAS Y RONDAS CAMPESINAS DE SAN MARTÍN PRESENTADA CON FECHA 06.09.2011. MOYOBAMBA

REGLAMENTO DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS U

ORIGINARIOS DEL GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTIN1

TITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Objeto del Reglamento

1.1. La presente Ordenanza desarrolla los contenidos, principios y alcances básicos del derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas, conforme a lo dispuesto en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países independientes, aprobado mediante la Resolución Legislativa N° 26253 y ratificada el 17 de enero de 1994; así como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

1.2. La consulta a los Pueblos Indígenas u originarios se lleva a cabo respecto de medidas legislativas, administrativas y los planes de desarrollo o inversión a nivel regional y local, que afecten directa e indirectamente a los Pueblos Indígenas en sus derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

1.3. La consulta debe ser entendida no sólo como una medida protectora, sino sobre todo como un mecanismo que busca incorporar los intereses de los pueblos indígenas u originarios a la toma de decisiones respecto de acuerdo a sus prioridades en el desarrollo dentro de su territorio.

Artículo 2.- Definiciones

Para efectos del presente Reglamento, se establecen las siguientes definiciones:

1 Este proyecto de reglamento toma como referencia la estructura, el contenido y en muchos casos la propia redacción de dos

importantes proyectos de ley del derecho a la consulta previa, elaborados por la Defensoría del Pueblo y por el especialista en Pueblos

indígenas Pedro García Hierro, el primero ampliamente difundido y el segundo, distribuido por correo electrónico. A nivel del derecho

comparado, se ha revisado el proyecto de ley presentado por el Centro de Investigaciones Socio jurídicas de la Facultad de Derecho de

la Universidad de los Andes (CIJUS) titulado Documento Preliminar de Discusión. Consulta Previa a los Pueblos indígenas y las

comunidades afro descendientes en procesos de expedición de leyes, actos legislativos y actos administrativos que las afecten, Bogotá,

abril 3 y 4 de abril. Este proyecto busca consolidar la propuesta elaborada por la Mesa de Pueblos Indígenas de la Región San Martín,

promovida por el Profesor Lincoln Rojas. Además, ha recibido contribuciones de los equipos profesionales del Centro Amazónico de

Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP), el Instituto de Defensa Legal (IDL), la Asociación Paz y Esperanza y CARE-PERU y las

modificaciones propuestas por las federaciones indígenas y rondas campesinas de San Martín. Esta propuesta ha sido consolidada por

la comisión técnica de la mesa de diálogo de los pueblos indígenas con la participación de los representantes de las federaciones

indígenas (CODEPISAM, CEPKA, FEPIKRESAM, FEKIHD, ORDISAM, FERISHAM y rondas campesinas de San Martín).



2.1. -Pueblos indígenas u originarios. De conformidad con el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT,

se entenderá por Pueblos indígenas a aquellos grupos humanos que reúnan los siguientes

requisitos:

Elemento objetivo, compuesto por dos criterios, el primero de los cuales exige que desciendan de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica en la época de la conquista o la colonización y luego, que estos mantengan total o parcialmente sus instituciones sociales, económicas políticas, culturales que han heredado de sus ancestros, y que los distinguen del resto de la población nacional.

Elemento subjetivo, referido a la conciencia de pertenecer a una comunidad o colectivo distintos al de los otros sectores de la población.

2.2.- Derecho a la consulta. Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a que la adopción

de medidas administrativas o legislativas y los planes de desarrollo o inversión susceptibles de

afectarlos, sea antecedida de un proceso de diálogo entre sus instituciones representativas y el

estado. El proceso de consulta tiene por finalidad llegar a un acuerdo o consentimiento sobre las

medidas administrativas o legislativas propuestas, en el marco de un diálogo intercultural de

buena fe, basado en la generación de relaciones que propicien la equidad y el respeto.

2.3.- Derecho a la participación ciudadana. Este derecho que les asiste a los pueblos indígenas u

originarios, faculta a estos a intervenir en todas las fases del ciclo de elaboración, aplicación y

evaluación de planes, políticas y programas de desarrollo, nacionales, regionales o locales que les

puedan afectar.

2.4.- Derecho al consentimiento. En virtud de este derecho, el Estado no sólo está obligado a hacer

una consulta o garantizar la participación indígena en caso de políticas, planes, programas o

medidas, sino que no puede adoptar una decisión sin el expreso consentimiento de los pueblos

indígenas involucrados. Se exigirá en consentimiento en aquellos casos en que la decisión que se

prevé adoptar demandará el traslado y el desplazamiento de estos, cuando se trata de

megaproyectos que puede poner en peligro la sobrevivencia de los pueblos indígenas u

originarios, y en general cuando estemos ante una decisión susceptible de poner en peligro la

existencia de estos.

2.5.- Afectación de los derechos de los pueblos indígenas u originarios. Entiéndase por ella la

intensidad de los cambios producidos por las medidas administrativas o legislativas sobre los

pueblos indígenas; es decir como una alteración de la sensibilidad o del entendimiento del agente

de su situación jurídica.

2.6.- Costumbre. Se define en oposición a la ley escrita producida por el Estado. Alude a prácticas

sociales, económicas y culturales, repetidas y aceptadas como obligatorias por la comunidad.



2.7.-Territorio. Áreas poseídas en forma regular y permanente por las comunidades campesinas y

nativas, y aquellas que, aunque no están poseídas en dicha modalidad, constituyen su hábitat o el

ámbito tradicional de sus actividades sagradas o espirituales, sociales, económicas y culturales, así

otros grupos étnicos o poblacionales habiten en dicho territorio.

2.8.- Interculturalidad. En la interrelación y la interacción respetuosa y equitativa entre las

diferentes experiencias culturales, basada en el reconocimiento de que ninguna cultura está por

encima de la otra. Tiene por fin favorecer la convivencia social, el enriquecimiento reciproco y el

respeto de la diversidad cultural. Tiene su fundamento en tres principios: en el principio de la

igualdad de dignidad humana y en derechos e todas las culturas, en el derecho a la diferencia

cultural, y en el principio de interacción positiva.

2.9.- Planes y/o proyectos de desarrollo o inversión en territorios indígenas u originarios: Son

aquellos proyectos que se llevan a cabo en áreas ocupadas por pueblos indígenas teniendo un

impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales; es decir son

actividades que originan en los pueblos indígenas cambios sociales y económicos. Los efectos

principales comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el

posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural,

la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria,

los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración y, en algunos casos, abuso y

violencia; poniendo en riesgo la subsistencia del pueblo indígena u originarios.

Artículo 3.- Principios que orientan el ejercicio del derecho a la consulta previa

La interpretación y el ejercicio del derecho a la consulta previa y la interpretación y aplicación del

presente reglamento se realizará de conformidad con los siguientes principios jurídicos:

a) Legalidad. Las autoridades de la administración pública deben actuar con respeto a la

Constitución, la Ley y los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano, en

particular, aquellos que versan sobre derechos humanos, dentro de las facultades que les

hayan sido atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

b) Libertad. La participación de los Pueblos Indígenas u originarios en los procesos de

consulta debe realizarse de forma libre sin presiones, intimidaciones ni condicionamientos

o coacción algunos por parte del Estado o los particulares interesados en ella. Ella es una

manifestación del derecho a la libre determinación de los Pueblos indígenas y de la

autonomía reconocida a las comunidades campesinas y nativas, reconocida en la

Constitución Política.

c) Oportunidad. El proceso de consulta debe ser realizado siempre de forma previa a la

decisión de implementar una medida legislativa o administrativa. En el caso de actividades

de explotación minera, gasífera, forestal y en general de exploración y explotación de

recursos naturales que se encuentren dentro de las competencias del Gobierno Regional,



deberá realizarse antes del proceso de adjudicación de concesiones. Es nula toda

concesión que se realice con anterioridad al proceso de consulta.

d) Representatividad. Los pueblos indígenas participan a través de sus representantes

legítimamente designados de acuerdo a sus usos y costumbres en el proceso de consulta

a través de sus instituciones y organizaciones representativas.

e) Inclusividad de todos los afectados. Los pueblos indígenas u originarios que pueden

resultar afectados con la implementación de determinada medidas administrativas o

normativas previstas de adoptarse deben estar plena y adecuadamente representados en

el proceso de consulta. A mayor inclusión mayor es la legitimidad para alcanzar los

acuerdos deseados, de lo contrario dicha medida carecería de la legitimidad y validez.

f) Presunción de identidad. En caso de duda deberá presumirse que los Pueblos indígenas

reúnen los requisitos exigidos para considerársele Pueblos indígenas u originarios. En tal

sentido, el Estado debe realizar obligatoriamente el proceso respectivo. Para desvirtuar

esta presunción se debe demostrar de manera objetiva y concluyente que no se cuenta

con los elementos objetivos y subjetivos propios de los Pueblos indígenas.

g) Participación. Las autoridades de la administración pública deben garantizar que los

pueblos indígenas participen en el proceso de toma de decisión de las medidas

administrativas o legislativas que prevea implementar el Estado.

h) Buena fe. Las autoridades de la administración pública analizan y valoran la posición de los

pueblos indígenas durante el proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboración

y respeto mutuo. Se tomará en cuenta que la finalidad de dicho proceso es llegar a un

acuerdo o lograr su consentimiento antes de adoptar una decisión respecto alguna

medida que se prevé implementar.

i) Interculturalidad. Al momento de realizarse la consulta previa deberá promoverse la

interacción, el diálogo y los aprendizajes mutuos entre los diferentes pueblos indígenas y

entre estos y los que no lo son, a efectos de promover la paz, la convivencia pacífica y el

respeto de la pluralidad cultural. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo,

respetando y adaptándose a las diferencias existentes entre las culturas y contribuyendo

al reconocimiento del valor de cada una de ellas.

j) Información oportuna y transparencia. Las autoridades de la administración pública deben

proporcionar información suficiente, necesaria con adecuación cultural y en el idioma de

los pueblos indígenas consultados, empleando procesos metodológicos adecuados, a

efectos de garantizar un proceso de diálogo real. El Estado tiene la obligación de brindar

esta información desde el inicio del proceso de consulta y con la debida anticipación.

k) Flexibilidad. La consulta debe desarrollarse mediante procedimientos apropiados al tipo

de medida, circunstancia y a las características especiales de los pueblos indígenas

involucrados

l) Accesibilidad. En ausencia de mecanismos institucionales específicos de consulta a los

pueblos indígenas con relación a las medidas administrativas o legislativas a adoptarse,



deben usarse procedimientos que permitan superar las barreras económicas, geográficas,

culturales e institucionales existentes.

m) Igualdad y no discriminación. El proceso de consulta conjuga la igualdad en el trato y el

respeto de la diferencia y la identidad, sin discriminación a los pueblos indígenas. El Estado

debe garantizar un trato igualitario para todos los peruanos, en tal sentido, está prohibido

el trato desigual de personas que se encuentran en las mismas circunstancias, así como el

trato igualitario de personas que se encuentran en condiciones culturales diferentes. En

este último caso, este se encuentra autorizado en virtud del artículo 5 del Convenio 169

(medidas especiales) y el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política.

n) Principio de razonabilidad. Cuando la autoridad estatal tenga que realizar algún juicio de

ponderación entre bienes jurídicos constitucionales, por no haber llegado a un acuerdo

con el pueblo indígena consultado deberá aplicar el principio de razonabilidad. La

razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor Justicia y está en la esencia

misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o

interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades

discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a

criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias, en caso contrario todo acto arbitrario

deviene en nulidad.

o) Presunción pro indígena. De conformidad con el artículo 35 del Convenio 169 de la OIT, al

momento de interpretarse el derecho a la consulta previa y en general los derechos de los

Pueblos indígenas, se debe optar por aquella que maximice y optimice el ejercicio y el

goce de los derechos de los Pueblos indígenas.

p) Condiciones adecuadas e igualdad de oportunidades. Las autoridades del Estado

responsables deberán proporcionar todos los recursos humanos, financieros, materiales y

la infraestructura necesaria a efectos que los procesos de consulta previa se lleven a cabo

de forma adecuada, y garantizando una efectiva, equitativa y real participación de los

Pueblos indígenas u originarios.

q) Integralidad de los derechos de los pueblos indígenas. Los derechos de los pueblos

indígenas u originarios reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional como

internacional deberán ser interpretados y aplicados en forma integral y articulada, toda

vez que todos ellos son interdependientes e indivisibles.

r) Exigibilidad jurisdiccional de los derechos de los Pueblos indígenas. Los derechos de los

pueblos indígenas, en la medida en que estén recogidos en la Constitución y en el

Convenio 169 de la OIT, son exigibles ante las instancias administrativas y jurisdiccionales.

En el caso de estos últimos podrá recurrirse a los procesos constitucionales para su

adecuada y rápida protección.

s) Plazo razonable.- El proceso de consulta se lleva acabo considerando plazos razonables

que permitan a las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas

u originarios conocer, reflexionar y realizar propuestas concretas sobre las medidas

legislativas o administrativas objeto de la consulta.



Art. 4. Condiciones necesarias para un debido proceso de derecho a la consulta

4.1.- La realización de una consulta es responsabilidad del Estado. La consulta debe ser realizada por el Estado peruano a través de las instituciones de la administración pública que prevean implementar una medida administrativa, legislativa o planes de desarrollo que pueda afectar a los pueblos indígenas.

4.2.- La Consulta es previa a la toma de decisión por el Estado. La consulta debe realizarse siempre con anterioridad a la toma de una decisión por parte de la institución de la administración pública responsable. 4.3.- La Consulta requiere la participación de instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas que serán consultados. Los pueblos indígenas eligen a quienes los representarán. Es importante que la institución representativa deba ser definida según la información que proporcionen las propias poblaciones indígenas. Les corresponderá a las autoridades garantizar la participación de las instituciones u organizaciones representativas. 4.4.- Brindar Información útil, completa y accesible. Las autoridades deberán proporcionar toda la

información necesaria a los Pueblos indígenas acerca de las consecuencias y del impacto de la

decisión que se piensa adoptar, antes de la deliberación de estos y antes de dar su opinión y/o

consentimiento respecto de la materia consultada. Dicha información deberá ser útil, relevante,

completa y clara, adecuada culturalmente. Sin esta información proporcionada de forma adecuada

y oportuna, no podrá haber consulta válida.

4.5.- Procesos y metodologías interculturalmente adecuadas.

Los procesos y las metodologías a implementarse deberán no solo tener un enfoque intercultural

sino que además deberán ser metodológicamente adecuadas e idóneas para ser trabajadas con los

Pueblos indígenas consultados, mediante la cual, se produzcan un entendimiento entre los

consultados y quienes lo efectúan.

Asimismo, es necesario que la consulta se desarrolle con la participación de profesionales

capacitados en herramientas interculturales, que brinden asistencia técnica a los participantes

indígenas para procesar la información que reciben, faciliten el desarrollo de propuestas

alternativas; y ayuden a los funcionarios que participan a comprender la posición y la motivación

de los pueblos, sus instituciones u organizaciones representativas.

4.6.- La consulta requiere el uso de idioma o idiomas propios de los pueblos indígenas. La

accesibilidad de los procedimientos de consulta debe tener en cuenta la diversidad lingüística de

los pueblos indígenas.



4.7.- Voluntad de diálogo de las partes. El derecho a la consulta previa exige la realización de un

diálogo que permita a los Pueblos indígenas conocer los alcances y las consecuencias de la

medida o medidas a adoptarse y al Estado las preocupaciones, los intereses y las demandas de los

Pueblos indígenas consultados.

4.8.- La consulta requiere de un tiempo razonable que garantice el desarrollo del proceso de

dialogo. Es necesario fijar tiempos razonables para ambas partes, a fin de no afectar el proceso

de toma decisiones de los pueblos y tampoco del Estado.

4.9.- La Consulta se desarrolla en lugares que propicien la participación. La consulta debe

realizarse en el lugar que garantice la participación de las instituciones u organizaciones

representativas de los pueblos indígenas. El lugar seleccionado debe reunir condiciones de

espacio, seguridad y tranquilidad para un diálogo adecuado. Además, la entidad del Estado que

esté a cargo debe prever los medios de financiamiento necesarios para el desplazamiento de los

representantes de instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas.

4.10.- La Consulta es un proceso que se agota con la toma de decisión por parte de la institución de

la administración pública responsable. Sin embargo, en caso que los pueblos indígenas no se

encuentren de acuerdo con la medida adoptada por el Estado, deben contar con mecanismos

legales para cuestionar tal decisión, en caso consideren que se vulneran sus derechos

fundamentales.

TITULO II

SOBRE EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Artículo 5.- Dimensiones del derecho a la consulta previa

5.1.- El derecho a la consulta previa implica, de un lado, el derecho colectivo de los pueblos

indígenas a ser consultados cada vez que se adopta una decisión legislativa y/o administrativa que

sea susceptible de afectarles directa e indirectamente garantizando, mediante dicho proceso, el

respeto de sus prioridades de desarrollo.

5.2.- De otro lado, el derecho a la consulta previa como obligación del Estado,

independientemente que sea invocado o solicitado por los pueblos indígenas, exige de parte de

todos los funcionarios públicos, la obligación jurídica de consultarles de manera previa a la

adopción de decisiones que puedan afectarles.

Artículo 6.- Titularidad del derecho a la consulta previa



6.1.- De conformidad con el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, se entenderá por Pueblos

indígenas u originarios a aquellos grupos humanos que reúnan los elementos objetivos y

subjetivos recogidos en la definición en el art. 2.1 del presente reglamento. Se recoge igualmente

el reconocimiento como pueblos originarios recogidas del derecho nacional e internacional de los

pueblos indígenas.

6.2.- La condición de pueblos indígenas u originarios es independiente de las denominaciones que

estos pueblos tengan o hayan tenido históricamente, y en nada altera los derechos y las

facultades que esta norma les reconoce.

6.3.- Se encuentran comprendidos dentro del concepto de pueblos indígenas u originarios las

comunidades campesinas, las comunidades nativas, las rondas campesinas autónomas, tengan

estas inscrita o no su personería jurídica en registros públicos, así como los pueblos no

contactados, pueblos en aislamiento voluntario o similar, los pueblos indígenas organizados en

ciudades, siempre que se ajusten al concepto de Pueblos indígenas, es decir, que reúnan los

elementos objetivos y subjetivos.

Artículo 7.- Finalidad de la consulta

La finalidad del derecho a la consulta previa es garantizar la inclusión de los pueblos indígenas u

originarios en los procesos de toma de decisión del Estado respecto a las medidas que pueda

afectarles, con el propósito que los pueblos indígenas y el Estado se pongan de acuerdo o logre su

consentimiento sobre la medida propuesta. Ello exige la adopción de relaciones de comunicación y

entendimiento signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquellos y las autoridades

públicas.

Artículo 8.- Condiciones para lograr el acuerdo en el proceso de consulta

El Estado deberá de asegurar las siguientes condiciones para obtener acuerdo:

0.1. Los pueblos indígenas u originarios deben tener un conocimiento pleno y completo sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades, requeridos para ponerlos en ejecución.

0.2. Los pueblos indígenas u originarios deben estar debidamente informados sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

0.3. Los pueblos indígenas u originarios deben tener la oportunidad de libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.

0.4. Los pueblos indígenas u originarios deben tener una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser



acordada o concertada. Para ello debe contar con un traductor neutral para mayor información y participación de los interesados.

0.5. Siempre y en toda circunstancia el Estado debe proteger y garantizar sus derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas reconocidos en los diferentes instrumentos normativos nacionales o internacionales.

Artículo 9.- Cuando no haya acuerdo

Cuando no sea posible el acuerdo, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de

arbitrariedad y de autoritarismo. En tal sentido, debe ser una decisión objetiva, razonable y

proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de los derechos de

los pueblos indígenas. Asimismo, deberá motivarse y fundamentarse adecuadamente en qué

sentido la decisión del Estado se orienta y se ajusta al interés público, asegurando la garantía de

los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas.

Artículo 10.- La restricción de la propiedad comunitaria

La restricción de la propiedad comunitaria solo será posible si es que está establecida por ley, sea

necesaria y proporcional a fin de lograr un objetivo legítimo, y fundamentalmente, siempre que no

implique denegación de subsistencia de la comunidad indígena o afecte los derechos de los

pueblos indígenas. Bajo ninguna circunstancia la decisión normativa o administrativa podrá afectar

o poner en peligro la existencia, la integridad física y la integridad cultural de los Pueblos

indígenas afectados y los derechos de los pueblos indígenas. En caso, que se genere daños y

perjuicios, estos deberán ser indemnizados.

Las políticas, planes y programas u cualquier instrumento normativo regional relativo a la

protección y/o zonificación económica, ambiental o de carácter catastral y/o titulación de terceros

sobre territorios indígenas deberá respetarse el derecho de propiedad comunal y de posesión, en

caso de afectación deberá ser sometido a proceso de consulta.

Artículo 11.- Obligación de armonizar el derecho a la consulta con otros bienes jurídicos

constitucionales

11.1.- En caso de conflicto entre derechos de los pueblos indígenas con otros derechos o bienes

jurídicos constitucionales, deberá de evaluarse si no hay otras formas de lograr lo mismo que

proponen estas medidas administrativas o normativas, sin restringir los derechos de los pueblos

indígenas. Y en caso que no exista otra manera, solo se restringirá en la medida justa.

11.2.- Al momento de realizarse la ponderación y en caso que no sea posible la armonización de

estos bienes jurídicos constitucionales, deberá de tenerse en cuenta la entidad y la importancia

que para la Constitución Política tienen los derechos fundamentales en general y los derechos de

los Pueblos indígenas en particular.

Articulo 12.- Condiciones para la restricción del derecho de propiedad de los pueblos indígenas



En virtud de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos2 los Estados

pueden restringir el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas siempre y cuando

no afecten la supervivencia del pueblo como tal. En tal sentido, para garantizar que las

restricciones impuestas por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una

denegación de su subsistencia como pueblo, los Estados deben cumplir con tres garantías:

1. Asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo de conformidad con sus

costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o

extracción que se lleve a cabo dentro del territorio.

2. Garantizar que los miembros del pueblo se beneficien razonablemente del plan que se lleve a

cabo dentro de su territorio.

3. Garantizar que no se emitirá ninguna concesión hasta que entidades independientes y

técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto

social y ambiental.

Artículo 13.- La validez de las normas y de los actos administrativos no consultados

El cumplimiento del proceso de consulta previa de las medidas administrativas y normativas

previstas de adoptarse, constituye una condición de validez de los mismos.. En caso contrario,

estas medidas tendrán un vicio de nulidad. Las normas y los actos administrativos no sometidos al

proceso de consulta, no serán de aplicación para los pueblos indígenas no consultados.

Artículo 14.- Criterios para establecer el impacto significativo de un proyecto3

Los efectos previstos que sirven como criterios para determinar que se está en presencia de

proyectos o planes que tendrán impactos mayores son aquellos que implican:

1. La pérdida de territorios y tierra tradicional,

2. El desalojo,

3. La migración,

4. El posible reasentamiento,

5. El agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural,

6. La destrucción y contaminación del ambiente tradicional,

7. La desorganización social y comunitaria,

8. Los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramacca vs. Surinam, Sentencia de 28 de noviembre

de 2007, Serie C No 172, párr. 129.

3 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los

pueblos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/65 de la Comisión

(quincuagésimo novena sesión), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo

Saramaka vs. Surinam, Cit., párr. 134.



9. El abuso y la violencia.

Artículo 15.- Límites de la explotación de los recursos naturales

La explotación de los recursos naturales, la realización de obras públicas y de infraestructura en los

territorios pertenecientes o donde viven los Pueblos indígenas, está condicionada a la

preservación y al respeto de los derechos de los Pueblos indígenas, en especial al derecho a la

integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y a la participación de los

representantes en dichas decisiones. Asimismo, está condicionado a que se realice una

explotación sostenible de los recursos naturales sin contaminación del medio ambiente de

conformidad con las cláusulas constitucionales.

Artículo 16.- Reparación de los daños

En caso que la explotación de recursos naturales genere daños que afecten los derechos de los

Pueblos indígenas, deberán establecerse mecanismos para mitigar, corregir y restaurar los efectos

que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de los Pueblos

indígenas y de sus miembros afectados.

TITULO III

LOS SUJETOS DEL PROCESO DE CONSULTA PREVIA

CAPITULO 1

LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Artículo 17.- De los Pueblos indígenas

17.1.- Los Pueblos indígenas son los sujetos titulares del derecho a la consulta previa. Todos los

Pueblos indígenas deberán participar en los procesos de consulta sin excepción alguna, siempre

que sean susceptibles de ser afectados en forma directa e indirectamente por la decisión

administrativa o legislativa prevista de adoptarse.

17.2.- Debe comprenderse que no solo serán consultados aquellos pueblos indígenas en cuyo

territorio se llevarán a cabo las actividades, sino también los pueblos indígenas inmediatamente

adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de ser afectados.



17.3.- La solicitud de inicio del proceso de consulta se realizará ante la Entidad Responsable de la

Ejecución de la Consulta Previa. En caso de negativa, la decisión puede ser impugnada ante el

Órgano competente en materia de Pueblos indígenas.

Artículo 18.- Determinación de la afectación

18.1. Los criterios para determinar el nivel de afectación de los o actos administrativos son:

El ámbito territorial. Cuando la medida adoptada afecta efectivamente las áreas poseídas en forma regular y permanente por los Pueblos indígenas , y aquellas que, aunque no están poseídas en dicha modalidad, constituyen su hábitat o el ámbito tradicional de sus actividades sagradas o espirituales, sociales, económicas y culturales, así otros grupos étnicos o poblacionales habiten en dicho territorio. Para definir esto es irrelevante si los títulos de propiedad y la personería jurídica está saneada.

La afectación de los derechos de los Pueblos indígenas. Cuando las normas o actos administrativo previstos de aprobarse afectaran algún o algunos derechos constitucionales o legales de los Pueblos indígenas de forma efectiva. Deberá tenerse especial consideración de la afectación no solo de la existencia, de la integridad física y cultural de los Pueblos indígenas, sino del derecho al desarrollo y del mejoramiento de las condiciones de vida.

18.2. Los criterios para determinar el nivel de afectación de los o actos administrativos se

considerarán los siguientes:

Las medidas dirigidas a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas ;

Las medidas generales siempre que estas afecten directamente a los pueblos indígenas. Es necesario que se modifique directamente la situación jurídica de los miembros de los pueblos indígenas, sobre temas relevantes y de una manera sustancial.

No se someten a la consulta las normas de alcance general que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas.

Artículo 19.- Identificación de los Pueblos indígenas u originarios de la Región San Martín

El órgano competente en materia de Pueblos indígenas estará a cargo de la base de datos oficial

de los Pueblos indígenas de la Región San Martín. Esta base de datos deberá ser actualizada en

forma permanente, y para ello deberá de solicitar información a las diferentes entidades del

Estado y a las diferentes instituciones de la sociedad civil y de los propios Pueblos indígenas que

cuentan con ella. El Instituto Nacional de Estadística, el Organismo de Formalización de la

Propiedad Informal, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, etc., están obligados bajo

responsabilidad de enviar toda la información referida a los Pueblos indígenas.

Artículo 20.- Contenido de la base de datos



20.1.- La base a cargo del órgano competente en materia de Pueblos indígenas deberá contener

la siguiente información a la que se hace referencia en el artículo anterior: Denominación,

referencias geográficas, antigüedad, estatutos de las comunidades, información registral sobre su

personería jurídica y sobre su derecho de propiedad sobre sus tierras, organización política y

administrativa, autoridades de gobierno interno, organizaciones representativas a nivel distrital,

provincial, regional y nacional, información étnica sobre la identidad cultural de los Pueblos

indígenas y descripción de las principales actividades económicas a las que se dedica la población

del Pueblos indígenas.

20.2.- Esta información será recogida tengan o no saneado su personería jurídica, su derecho de

propiedad sobre la tierra o su inscripción en registros públicos. La información contenida en esta

base de datos será revisada y autorizada por organización representativa indígena antes de ser

publicada en ejercicio del derecho fundamental a la autodeterminación informativa. Esta

información será alcanzada a la organización representativa indígena de oficio en forma regular.

Artículo 21.- Identificación de las organizaciones representativas

21.1.- Las organizaciones representativas de los Pueblos indígenas de San Martín deberán de

acreditarse ante el órgano competente en materia de Pueblos indígenas. La base de datos sobre

las organizaciones representativas contendrá la siguiente información: denominación, antigüedad,

estatutos, ámbito de representación, relación de comunidades, federaciones o ligas afiliadas y

jurisdicción de cada una de ellas, padrón de miembros de cada comunidad afiliada, información de

registros públicos, identificación de la junta directiva actualizada y periodo de gestión, estatuto si

lo tuviera.

21.2.- Esta información será recogida aún cuando estas organizaciones carezcan de inscripción de

su personería jurídica y/o no hayan actualizado la junta directiva. Corresponde a los Pueblos

indígenas elegir y conformar sus organizaciones representativas, de acuerdo a sus costumbres y

tradiciones. Esta información será revisada y aprobada por las propias organizaciones

representativas antes de ser autorizadas.

Artículo 22.- Representatividad de los Pueblos indígenas

La representación de los Pueblos indígenas en el proceso de consulta debe corresponder al ámbito

de influencia de la afectación directa e indirecta: incluyendo entre otros, el comunal,

intercomunal, anexo, caserío, distrital, interdistrital, cuenca hidrográfica, provincial,

interprovincial, regional, interregional o nacional. Los pueblos indígenas afectados por medidas

del Estado deberán determinar quiénes serán sus representantes en el proceso de consulta previa.

En caso de varias organizaciones representativas, todas ellas participaran en el proceso de

consulta.



CAPITULO 3

DE LA ENTIDAD RESPONSABLE DE EJECUTAR LA CONSULTA

Artículo 23.- La entidad responsable de ejecutar la consulta

El Gobierno Regional de San Martín designará a la Gerencia correspondiente que conforme a

sus atribuciones será la responsable de realizar procesos de consulta, siempre que la decisión

normativa o administrativa que prevean adoptar pueda afectar directamente a los “pueblos

indígenas interesados” tal categoría comprende no sólo a los pueblos indígenas directamente

afectados o establecidos en los territorios objeto de la medida; sino que involucra a las

comunidades colindantes, a sus organizaciones y desde luego a sus autoridades representativas.

Artículo 24.- Obligaciones de la entidad responsable de ejecutar la consulta

La entidad responsable de ejecutar la consulta estará obligada a:

1. Planificar, organizar y ejecutar el proceso de consulta siempre que prevea adoptar una decisión normativa o administrativa susceptible de afectar población indígena.

2. Verificar si los actos administrativos o legislativos a ser adoptados son susceptibles de afectar directamente a los Pueblos indígenas, calificando la procedencia o improcedencia de realizar un proceso de consulta respecto de las medidas que se prevean realizar, y estableciendo el ámbito de aplicación del proceso de consulta.

3. Solicitar al órgano competente en materia de pueblos indígenas la identificación de los Pueblos indígenas que deben ser consultados y sus instituciones u organizaciones representativas.

4. Proponer una metodología para el diálogo acorde a las costumbres y características étnicas de los Pueblos indígenas.

5. Atender y acatar las observaciones, recomendaciones y demás sugerencias técnicas del Órgano competente en materia de Pueblos indígenas.

6. Acatar y cumplir el integro de los acuerdos obtenido o alcanzados en el proceso de consulta.

7. Facilitar los recursos necesarios a efectos que el proceso de consulta se realice de forma efectiva.

8. Proveer toda la información necesaria a la población indígena y al Órgano Técnico Especializado en materia de Pueblos indígenas , en relación con la medida normativa o administrativa prevista de adoptarse, haya sido solicitada o no.

9. En relación con la información alcanzada a los Pueblos indígenas u originarios, esta será accesible a estos, lo cual implica no sola la traducción de la misma a la lengua nativa de los Pueblos indígenas participantes del proceso de consulta, sino que el contenido sea inteligible por la propia población indígena.

10. En caso no se disponga de esa información o ésta esté en poder de terceros, ésta deberá ser solicitada a estos últimos siempre que ella sea de naturaleza pública, de conformidad con la Ley de Acceso a la Información Pública.

11. Actuar en todo momento de buena fe y velar por el respeto de los derechos fundamentales en general, y en particular por los derechos de los Pueblos indígenas.



12. En caso que la entidad responsable de ejecutar la consulta decida continuar con la medida normativa o administrativa, deberá motivar y fundamentar en qué medida esta se ajusta al interés público y al bien común.

13. Todo lo necesario a efectos que el proceso de consulta cumpla con su objetivo. Artículo 25.- De la coordinación del Gobierno Regional en procesos de consulta que afecten a los

pueblos indígenas de la región San Martín

14. En los casos de procesos de derecho a la consulta ajenos a su competencia el Gobierno Regional deberá establecer una coordinación con el ente competente del Gobierno Nacional de realizarla y en caso de vulnerar los derechos de los pueblos indígenas deberá brindar tutela, defensa y asistencia legal efectiva conforme lo establece el convenio 169 de la OIT.

15. El Presidente Regional de San Martín, planteará las acciones de garantía constitucional necesarias para el cumplimiento del numeral anterior, con autorización del Concejo Regional, a solicitud de parte o por iniciativa propia; dentro del marco constitucional.

16. El organismo regional en materia de Pueblos Indígenas de San Martín en todos los casos elaborará un informe detallado sobre las implicancias del proceso de consulta llevado a cabo en la Región San Martín, el mismo que será canalizado al sector nacional que corresponde.

17. En los casos que sean necesarios y oportunos la instancia de coordinación entre el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional para los procesos de consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas de la región estará a cargo de la Organismo Regional de en materia de Pueblos Indígenas de San Martín.

Artículo 26.- Intérpretes, asesores y observadores

Podrán participar en el proceso de consulta, intérpretes, organizaciones o especialistas que

cumplan función de asesores tanto de los Pueblos indígenas como de la entidad responsable de

ejecutar la consulta, y observadores del proceso, siempre que no perturben ni impidan el normal y

pacífico desarrollo del proceso de consulta. Órgano competente en materia de Pueblos indígenas

llevará un registro de todas estas personas e instituciones, y será responsable de la adecuada y

correcta participación de estos.

Artículo 27.- Entidades facultadas a solicitar el inicio del proceso de consulta

Pueden solicitar el inicio del proceso de consulta previa

La entidad del Estado que prevé emitir una norma o una medida susceptible de afectar directa e indirectamente los derechos de los Pueblos indígenas.

Los Pueblos indígenas deberá tutelar a través de sus organizaciones indígenas representativas de nivel nacional, regional y distrital, que se consideren directa e indirectamente afectados por la propuesta legislativa o el acto administrativo que se prevé implementar.

El Órgano regional competente en materia de Pueblos indígenas



La Defensoría del Pueblo.

La Comisión de Pueblos indígenas del consejo regional, de oficio o a solicitud de los pueblos y organizaciones indígenas.

La Comisión de Pueblos Amazónicos, Andinos y Afro-peruanos, de oficio o a solicitud de los pueblos y organizaciones indígenas.

Artículo 28.- De la Defensoría del Pueblo

Cada proceso de consulta que el Gobierno Regional de San Martín implemente deberá comunicar a la Defensoría del Pueblo, porque conforme a su mandato constitucional le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal.

TITULO IV

TIPOS DE CONSULTA

CAPÍTULO 1

CONSULTA DE ACTOS NORMATIVOS

Artículo 29º.- Normas que deben consultarse

Las normas generales emitidas por el Gobierno Regional de San Martin, es decir, las Ordenanzas

regionales emitidas por el Consejo Regional y las resoluciones regionales emitidas por la

Presidencia Regional, deberán ser sometidas a proceso de consulta antes de ser aprobadas, bajo

sanción de nulidad.

Artículo 30.- Oportunidad de la consulta previa

30.1.- Serán sometidos a proceso de consulta los proyectos normativos susceptibles de afectar

directamente a los Pueblos indígenas.

30.2.- Todos los proyectos normativos del Gobierno Regional de San Martín, que desarrollen

legislativamente derechos de los Pueblos indígenas o que estén relacionados con la explotación

de recursos naturales ubicados en el territorio de los pueblos indígenas en la región de San

Martín deberán ser enviados indefectiblemente a la Gerencia de Desarrollo Social del Gobierno

Regional de San Martín para su calificación.

Artículo 31.- Organismo calificador



32.1.- la Gerencia de Desarrollo Social del Gobierno Regional de San Martín será el órgano

encargado de calificar en primera instancia qué proyectos normativos son susceptibles de afectar

a los Pueblos indígenas, incluso cuando el proyecto no haya sido enviado a ella para su estudio y

dictamen.

32.2.- Su decisión podrá ser impugnada ante el Consejo Regional del Gobierno Regional de San

Martín en materia de pueblos indígenas, el cual funcionará como segunda instancia.

Artículo 33.- Procedimiento

Mensualmente todas las oficinas del Gobierno Regional de San Martín enviaran al órgano

competente en materia de pueblos indígenas y a su gerencia adscrita una relación de los

proyectos normativos presentados a efectos que ésta última evalúe sobre cuál de ellos es

necesario impulsar los respectivos procesos de consulta previa. Posteriormente, este último,

también mensualmente enviará a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas y a

la Oficina de la Defensoría del Pueblo de la región San Martín los referidos proyectos normativos.

Artículo 34.- Informe de la Consulta

34.1- Una vez concluido el proceso de consulta el informe del mismo será incluido en el dictamen

del proyecto normativo antes de ser debatido y aprobado por la instancia correspondiente dentro

del Gobierno Regional de San Martín. De igual manera, se solicitará a los representantes de las

organizaciones indígenas que sustenten sus observaciones en los referidos proyectos normativos.

34.2.- Las reuniones donde se debatan estos proyectos normativos serán abiertas y públicas,

pudiendo participar los representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas.

34.3.- Las diferentes oficinas del Gobierno Regional de San Martín en caso de discrepar parcial o

totalmente con la opinión de las organizaciones indígenas consultadas, e insistir en la aprobación

del proyecto de ley, deberá motivar y fundamentar de forma objetiva, razonable y proporcionada

su decisión, señalando con claridad los fines constitucionales que persigue y en qué medida se

estaría protegiendo los derechos de los pueblos indígenas, así mismo, en qué medida esta se

orienta al interés público.

Artículo 35.- Control constitucional

Independientemente de los resultados de la consulta los pueblos indígenas podrán recurrir a los

procesos constitucionales pertinentes para demandar el control constitucional de estas medidas

normativas, contra aquellas leyes o normas en general que violen los derechos de los pueblos

indígenas recogidos en la Constitución y en instrumentos internacionales que reconozcan

derechos de los pueblos indígenas .



CAPITULO 2

CONSULTA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

Artículos 36.- Responsables

Las diferentes oficinas del Gobierno Regional de San Martín deberán someter a consulta previa

cualquier decisión administrativa que prevean adoptar, siempre que esta sea susceptible de

afectar a pueblos indígenas, bajo sanción de nulidad. Estas decisiones podrán recaer en acuerdos

del Consejo Regional y en resoluciones regionales emitidas por la Presidencia Regional.

Artículo 37.- Procedimientos

37.1.- Cuando una oficina del Gobierno Regional de San Martín advierta la necesidad de realizar un

proceso de consulta o reciba una solicitud para la realización de la misma, deberá de ponerla en

conocimiento de la Gerencia correspondiente, para que conforme a sus atribuciones proceda a

calificar la procedencia de dicha solicitud. Si está de acuerdo con dicha petición, envía al Órgano

competente en materia de pueblos indígenas su propuesta de Plan de Consulta sobre la medida

que será materia del proceso de consulta, para luego presentar la misma a los Pueblos a ser

consultados en el marco de los acuerdos preconsultivos.

37.2.- En caso que no esté de acuerdo con dicha solicitud, la pondrá en conocimiento del Consejo

Regional del Gobierno Regional de San Martín. En caso que este deniegue la consulta, su

resolución podrá ser impugnada ante el Órgano competente a efectos que estos se pronuncien en

última instancia. Este órgano expide resolución en última instancia debidamente fundamentada, la

cual deberá ser publicada en su portal y comunicada a la parte interesada.

37.3.- En caso que el Órgano competente en materia de pueblos indígenas se pronuncie por la

realización del proceso de consulta, este deberá realizarse bajo responsabilidad. En caso que este

órgano se pronuncie en contra de la consulta, esta decisión podrá ser controvertida ante el Poder

Judicial o ante la justicia constitucional.

Artículo 38.- Plan de consulta

El plan de consulta deberá de contener el texto de la medida prevista, una explicación de los

motivos que sustentan la adopción de la misma, la identificación de las comunidades indígenas

potencialmente afectadas, el programa de actividades, un cronograma, el presupuesto de la

consulta y la determinación de los responsables de la entidad pública responsable de la conducta.

Artículo 39.- Consulta de actos de explotación de recursos naturales

39.1.- Las concesiones y contratos de exploración y explotación de los recursos del subsuelo en

territorios indígenas mineras, gasíferas o de otro tipo, así como las propuestas de implementación

de infraestructura vial, las represas de recursos hídricos y otras iniciativas que impliquen cambios



significativos en la estabilidad de los ecosistemas, riesgos graves o una afectación relevante de

derechos fundamentales de los pueblos indígenas , siempre que estén dentro de las competencias

del Gobierno Regional de San Martín, deben ir precedidas, por el consentimiento previo, libre e

informado de los pueblos indígenas implicados, sin que dicho consentimiento, en caso de darse,

suponga renuncia a ninguno de los derechos fundamentales de la persona humana.

39.2.- Las iniciativas señaladas en el inciso anterior deberán contar con sus respectivos estudios

impactos ambientales o los exigidos por la ley, en todos los casos serán con la participación y la

consulta a los pueblos indígenas u originarios.

39.3.- Las iniciativas señaladas en el párrafo primero del presenta artículo deben ser comunicadas

a la Defensoría del Pueblo y a las organizaciones indígenas de nivel nacional, regional y local antes

de que generen derechos a terceros, bajo responsabilidad del Gobierno Regional de San Martín.

39.4.- En la evaluación de estas iniciativas el Gobierno Regional de San Martín deberá realizar un

análisis exhaustivo de todas las alternativas posibles a la iniciativa consultada.

39.5.- Si la medida se ha implementado sin consulta, los procedimientos administrativos en curso

deben suspenderse hasta que concluya el procedimiento de consulta correspondiente. Si se han

generado consecuencias irreversibles el Gobierno Regional estará obligado a reparar e indemnizar

los daños.

39.6.- Las normas y los actos administrativos aprobados luego de la expedición de este

reglamento, que no han sido consultados a pesar que afectan directamente a los pueblos

indígenas, no serán válidos y aplicables a los pueblos indígenas no consultados.

TITULO V

ETAPAS DEL PROCESO DE CONSULTA

Artículo 40.- Etapas

El proceso de consulta debe realizarse siguiendo las siguientes etapas y de conformidad con las

siguientes reglas:

40.1.- Etapa de identificación. En esta etapa se identifican:

a) los actos normativos o administrativos susceptible de ser consultados;

b) el ente estatal responsable de la ejecución de la consulta previa en este caso la Gerencia

correspondiente de acuerdo a atribuciones del Gobierno Regional de San Martín,



c) las comunidades indígenas susceptibles de ser afectadas por estas medidas así como sus

organizaciones representativas en el nivel correspondiente; y

d) los derechos presuntamente afectados de los pueblos indígenas.

40.2.- Etapa de Publicidad. La Gerencia correspondiente de acuerdo a atribuciones, será la

entidad responsable de ejecutar la consulta del Gobierno Regional de San Martín, debe comunicar

a los pueblos indígenas y/o a sus organizaciones representativas las medidas que prevé aplicar

susceptible de afectarles directamente. De igual modo, en el caso de la explotación de recursos del

subsuelo, se deberá comunicar a todas las organizaciones que existen en los territorios, las

actividades de exploración y de explotación a realizarse en sus territorios. La finalidad de esta

medida es dar tiempo y oportunidad a los Pueblos indígenas para que deliberen y se informen del

impacto, de la envergadura y de las posibles consecuencias de dichas medidas en sus derechos. La

entidad responsable de ejecutar la consulta deberá brindar a los pueblos indígenas susceptibles

de ser afectados directamente, la información que les sea requerida por estos, la misma que

deberá ser accesible e inteligible sobre el impacto de dicha medida.

40.3.- Etapa de acuerdos previos. La Gerencia competente de acuerdo a atribuciones del

Gobierno Regional de San Martín deberá entidad encargada de realizar la consulta previa se

pondrá de acuerdo con los representantes de las comunidades indígenas sobre los aspectos

generales de la consulta. El Órgano competente en materia de Pueblos indígenas, deberá de

convocar a una reunión previa a las partes de la consulta, en ella se discutirá y se aprobará el plan

de consulta propuesto por el ente estatal encargado de realizar la consulta, pudiendo realizarse

los ajustes necesarios a pedido de las comunidades a ser consultadas. El acuerdo debe ser

aprobado por el Órgano competente en materia de Pueblos indígenas para que sea válido y pueda

realizarse. Estos acuerdos serán de carácter procedimental. El contenido de este acuerdo deberá

estar referido a los siguientes temas; fecha, hora, lugar de la consulta, envío de información

necesaria y en forma oportuna para la evaluación interna de las comunidades indígenas, los

tiempos de cada etapa, los aspectos logísticos y la infraestructura necesaria para que la consulta

se realice de forma normal, y sus acuerdos sean legítimos y eficaces.

40.4.- Etapa de la evaluación interna. Deberán brindarse a los pueblos indígenas y a sus

representantes el tiempo adecuado y necesario, para que puedan analizar el impacto y las

consecuencias de la decisión administrativa y normativa prevista de adoptarse. Se debe evaluar la

incidencia social, espiritual, cultural, medio ambiental, sanitaria y en general cualquier otro efecto

en los derechos de los Pueblos indígenas reconocidos en los diferentes instrumentos normativos.

Esta evaluación interna no podrá realizarse si es que previamente el órgano encargado de realizar

la consulta, no ha proporcionado la información técnica necesaria, debidamente traducida y

accesible al entendimiento de personas no especialistas, referida al impacto medio ambiental y en

general a los impactos de las medidas administrativas y/o normativas previstas de adoptarse. En

caso que no se hayan realizado estos estudios respectivos para medir los impactos, el órgano

encargado de realizar la consulta deberá disponer la realización de los mismos, en cooperación



con las comunidades indígenas interesadas y con el apoyo de terceros, bajo su costo o de los

terceros interesados. Los resultados de los diferentes estudios realizados deberán ser tenidos en

cuenta al momento de deliberar por ambas partes.

40.5.- Etapa de la realización de la consulta. Esta referida al proceso de consulta en sí mismo y va

desde el comienzo del diálogo, y acaba cuando se logra el acuerdo o se agota este al percatarse

ambas partes que no hay puntos de acuerdo, o que los hay parcialmente. Esta etapa concluye

formalmente, con la comunicación de la opinión de los pueblos indígenas respecto de la decisión

administrativa o normativa prevista de realizarse.

40.6.- Etapa de la decisión del Gobierno Regional de San Martín. En caso de desacuerdo total o

parcial de los pueblos indígenas con las medidas previstas de adoptarse, el referido Gobierno

Regional de San Martín podrá recoger los aportes total o parcialmente de las comunidades

consultadas, podrá volver a consultar la medida luego de realizar los ajustes necesarios, podrá

desistir de tomar dicha medida o podrá decidir aprobar la medida cuestionada por los Pueblos

indígenas.

TITULO VI

GARANTIAS DEL PROCESO DE CONSULTA PREVIA

Artículo 41.- Publicidad, transparencia y acceso a la información

41.1.- La Gerencia competente de acuerdo a atribuciones del Gobierno Regional de San Martín

encargada de realizar la consulta deberá garantizar que a lo largo de todo el proceso y

principalmente antes de la evaluación interna, los Pueblos indígenas tengan acceso a la toda la

información necesaria e indispensable para evaluar todas las consecuencias y todos los impactos

de la medida administrativa o normativa prevista de adoptarse.

41.2.- La información que la referida gerencia encargada de realizar la consulta debe poner a

disposición de los pueblos indígenas, debe ser inteligible por una persona no especialista, de fácil

comprensión, y debe ser información útil y confiable.

Artículo 42.- Información completa y objetiva

43.1.- La Gerencia competente de acuerdo a atribuciones del Gobierno Regional de San Martín

debe entregar a los pueblos indígenas toda la información necesaria para que estos realicen la

evaluación interna. En caso que se carezca de alguna información, este deberá coordinar con las

autoridades correspondientes la realización de los estudios faltantes.

43.2.- La información proporcionada por la referida gerencia encargada de realizar la consulta

debe ser objetiva y confiable, debe estar adaptada culturalmente. Esto significa que deberá de



haber sido realizada por instituciones que aseguren y garanticen mínimos de imparcialidad e

independencia en su trabajo.

Artículo 44.- Información en lengua materna

La información proporcionada por la Gerencia correspondiente de acuerdo a atribuciones del

Gobierno Regional de San Martín encargada de realizar la consulta debe ser alcanzada a la

comunidad indígena en su lengua materna, debidamente traducida y adaptada culturalmente a

efectos que puede ser inteligible a la comunidad que será consultada.

Artículo 45.- Metodología intercultural apropiada y respeto a la diversidad cultural

La Gerencia correspondiente de acuerdo a atribuciones del Gobierno Regional de San Martín

encargada de realizar la consulta deberá garantizar que a lo largo de todo el proceso se respeten

los procedimientos y las costumbres de los Pueblos indígenas al momento de participar, y que se

realice un dialogo intercultural respetuoso entre ambas partes.

Artículo 46.- Facilitadores, peritos e intérpretes

La participación de estos profesionales estará condicionada a que estos cuenten con la confianza y

la credibilidad de las comunidades indígenas y que su participación no obstaculice ni obstruya el

normal y correcto desarrollo del proceso de consulta.

Artículo 47.- Participación de asesores y observadores

47.1.- Las comunidades indígenas a ser consultadas podrán contar asesores especialistas en los

temas que serán materia de consulta. La participación de ellos será permitida siempre que no

obstruyan e impidan el desarrollo de la consulta. Podrán participar y hacer uso de la palabra

siempre que algunas de las partes les solicite.

47.2.- Podrán participar en el proceso de consulta en calidad de observadores, instituciones y

particulares de la sociedad civil o del Estado, que tengan un interés en el tema y/o que sean

especialistas en el tema. En ningún momento o bajo ninguna circunstancia estos podrán obstruir o

impedir el desarrollo de la consulta.

TITULO VII

DE LA CONSULTA EN SI MISMA

Artículo 48.- Desarrollo de la consulta

La consulta se inicia con la lectura de los acuerdos previos y con la identificación de la agenda que

contendrá los puntos críticos materia de consulta. Dependiendo de las circunstancias la consulta



podrá realizarse en una o en varias sesiones. Las partes deberán de hacer sus mejores esfuerzos

para llegar a un acuerdo, y lograr un entendimiento. En todo momento, ambas partes deberán de

tratarse con respeto y deberán se escucharse mutuamente, esto incluye el deber de respeto de las

costumbres de los pueblos indígenas. En ningún momento las partes recurrirán a la amenaza o la

coerción, o al ofrecimiento de prebendas para lograr el consentimiento de los Pueblos indígenas.

Las partes escucharán y luego responderán de forma clara, precisa y directa las preguntas y dudas

que les sean planteadas.

Artículo 49.- Suspensión del proceso de consulta

Cuando el proceso carezca de las condiciones y garantías mínimas para la realización del dialogo

entre las partes involucradas, se carezca de la seguridad respectiva, o haya indicios objetivos de la

falta de independencia e imparcialidad del órgano competente en materia de Pueblos indígenas,

podrá suspenderse la realización de la consulta. También se podrá suspender el proceso cuando

alguna de las parte considera que no se está cumpliendo con los acuerdos previos y con la agenda

acordada.

Artículo 50.- Las actas de la consulta

El acta de la consulta deberá dar cuenta de todo el desarrollo del proceso de consulta, así como de

los acuerdos definitivos a los que las partes hayan arribado, los mismos que tienen un carácter

vinculante para las partes y son oponibles a terceros. Deberán tomarse nota de manera especial,

de las razones y de los argumentos esgrimidos por ambas partes independientemente que haya

acuerdo. La relatoría esta cargo del Organismo técnico especializado en Pueblos indígenas. Para

que tengan validez el acta deberá de ser aprobada y suscrita por las dos partes previa revisión de

su contenido, pudiendo solicitar se realicen los ajustes necesarios que estime convenientes.

TITULO VIII

RESULTADO DE LA CONSULTA

Artículo 51.- Implicancias del acuerdo o consentimiento

En caso de que se llegue a un acuerdo o los pueblos indígenas hayan dado su consentimiento, con

dicha comunicación concluye el proceso de consulta de los Pueblos indígenas. En caso de existir

consentimiento, la Gerencia correspondiente del Gobierno Regional de San Martín coordinará con

la instancia correspondiente a efectos de incorporar los aportes realizados por los pueblos

indígenas en el proceso de consulta. En caso que no haya consentimiento, el Estado deberá de

igual manera tomar en consideración los argumentos invocados por los Pueblos indígenas y

garantizar en todo momento, sus derechos individuales y colectivos.

Artículo 52.- Consentimiento parcial



En caso el consentimiento sea parcial, la entidad responsable de realizar la consulta deberá de

realizar los ajustes y cambios necesarios a la decisión consultada, recogiendo los aportes y las

observaciones formuladas por los pueblos consultados contenidos en las actas.

Artículo 53.- Consulta de actos normativos

En los casos en que la consulta se ha realizado sobre disposiciones normativas de carácter general,

independientemente que los pueblos indígenas lo soliciten, deberán respetarse los derechos de

los pueblos indígenas reconocidos en los diferentes instrumentos normativos nacionales e

internacionales de rango constitucional. De lo contrario, esa norma tendrá un vicio de nulidad

sustancial. La norma que no haya sido sometida a consulta previa de conformidad con el presente

reglamento, deberá ser inaplicada por contravención de normas de rango constitucional.

Artículo 54.- Consulta de actos administrativos

Si se produce acuerdo entre los pueblos indígenas y la Gerencia de desarrollo social del Gobierno

Regional de San Martín, entidad encargada de someter a consulta, el mismo será vinculante para

ambas partes, y exigible frente a terceros. En caso de desacuerdo, podrá volverse a someter a

proceso de consulta aquellos puntos que hayan sido materia de desacuerdo.

Artículo 55.- Desacuerdo en consulta previa en casos de recursos naturales

55.1.- En caso que no haya acuerdo entre los Pueblos indígenas y la Gerencia correspondiente

Gobierno Regional de San Martín, y/o ambos tengan posiciones irreconciliables, este último podrá

decidir adoptar la medida a pesar de la oposición de los pueblos indígenas, podrá adecuar su

decisión a la posición de los referidos pueblos indígenas, podrá incorporar parcialmente algunas

de las sugerencias y exigencias de los pueblos indígenas, o podrá optar por desistir de

implementar dicha decisión.

55.2.- En caso que no haya acuerdo, el Estado deberá de reconocer públicamente dicha situación

y comunicárselo a los pueblos indígenas por escrito, debiendo asumir su responsabilidad por las

medidas que realice en contra de la opinión de los pueblos indígenas , debiendo asegurar en todo

caso, el respeto de los derechos de los Pueblos indígenas , de acuerdo con lo establecido en los

diferentes instrumentos normativos nacionales e internacionales y en la jurisprudencia vinculante

de los órganos jurisdiccionales internacionales.

Artículo 56.- Motivación de la decisión del Estado

56.1.- En caso que el órgano encargado de realizar la consulta no esté de acuerdo con la opinión

de las comunidades consultadas, y decida continuar con la decisión administrativa o normativa,

deberá fundamentar su decisión en forma objetiva, razonable y proporcionada, debiendo indicar

el derecho o bien jurídico constitucional que busca concretar materializar y proteger, que no hay

otra manera de lograr lo mismo que implique menos aflicción de los derechos de los pueblos



indígenas , y deberá demostrar la mayor importancia y valor constitucional de los bienes jurídicos

constitucionales que intenta realizar en relación con los que intenta sacrificar.

56.2.- Asimismo, deberá acreditarse que dicha decisión está orientada a alcanzar el interés público

y el bien común.

56.3.- Esta decisión, deberá tomar en cuenta los diferentes estudios realizados sobre el impacto de

la medida administrativa o normativa.

56.4.- Finalmente, deberá de tener en cuenta en todo momento en su calidad ente estatal, su

ineludible responsabilidad de respetar, proteger y garantizar los derechos de los pueblos

indígenas, entre los que destaca la protección de la identidad social, cultural y económica de la

comunidad indígena afectada.

56.5.- Bajo ninguna circunstancia la decisión normativa o administrativa podrá afectar o poner en

peligro la existencia, la integridad física y la integridad cultural de los pueblos indígenas afectados,

o podrán introducirse cambios que impliquen cambios significativos en la estabilidad de los

ecosistemas, riesgos graves o una afectación relevante de derechos fundamentales de los pueblos

indígenas.

Artículo 57.- Impugnación de la decisión del Estado

En caso que no haya habido acuerdo y la Gerencia correspondiente del Gobierno Regional de San

Martín órgano encargado de realizar la consulta previa insista en la adopción de la medida

normativa o administrativa, esta decisión podrá ser cuestionada en sede administrativa y en sede

jurisdiccional, sea ante la justicia ordinaria o ante la justicia constitucional. Habiéndose agotado

esta vía, podrá recurrirse a la justicia supranacional.

Artículo 58.- Consultas inválidas

Cuando el proceso no cumpla con los principios establecidos en el art. 3 de la presente ordenanza,

carezca de las condiciones y garantías mínimas para la realización del diálogo entre las partes

involucradas, haya indicios objetivos de la falta de independencia e imparcialidad del Organismo

competente en Pueblos indígenas, de la existencia de presiones, manipulación, o se haya

fomentado desde fuera divisionismo en los pueblos indígenas, o se haya condicionado la

participación de los mismo, los resultados de la misma carecerán de validez debiendo ser

impugnados los mismos.

Artículo 59.- Desinterés de los pueblos indígenas

En caso que los pueblos indígenas no muestren interés en la realización del proceso de consulta,

lo abandonen o luego de un interés inicial desistan o lo abandonen, se entenderá superada la

obligación jurídica de consulta previa de las medidas administrativas o normativas previstas de

adoptarse. No obstante ello, esa conducta no exonera al Estado y al ente encargado de realizar la



consulta de su obligación de respeto de los derechos de los Pueblos indígenas, y de su obligación

de indemnizar los daños y perjuicios a los derechos de los Pueblos indígenas.

TITULO IX

SEGUIMIENTO Y EXIGIBILIDAD DE LOS ACUERDOS

Artículo 60.- Revisión de acuerdos por cambio de circunstancias

En caso de cambios sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta en la consulta inicial, se

afecten nuevos derechos antes no contemplados, surjan nuevos riesgos diferentes a los

inicialmente previstos, haya un cambio en el impacto de los mismos, o haya cambios en el

proyecto mismo antes consultado o en su ejecución, o en general haya algún elemento no

previsto, deberán ser inmediatamente comunicados a los pueblos indígenas, quienes luego serán

consultados de acuerdo a este reglamento.

Artículo 61.- Exigibilidad de los acuerdos

Los acuerdos a los que se haya arribado entre los Pueblos indígenas y la Gerencia de desarrollo

social del Gobierno Regional de San Martín son exigibles administrativa y judicialmente. El

Organismo técnico especializado en pueblos indígenas tendrá la responsabilidad del seguimiento

de la ejecución de los acuerdos, bajo supervisión de la Defensoría del Pueblo, de los propios

pueblos indígenas, y de las instituciones del estado y de la sociedad interesadas en el tema. Podrá

también recurrirse al proceso constitucional de cumplimiento para exigir el cumplimiento de los

acuerdos y a las medidas coercitivas contempladas en el artículo 22 del Código Procesal

Constitucional. En caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el ente encargado de

realizar la consulta, podrán las comunidades indígenas demandar a los responsables y exigir una

indemnización por el incumplimiento del acuerdo y por los daños y perjuicios causados

Artículo 62.- Vigencia del derecho de consulta

Las concesiones, contratos u otros actos administrativos implementados y/o las normas

inconsultas emitidas a partir del 2 de febrero del año 19954, serán revisados a pedido de los

Pueblos indígenas afectados, cuando tales medidas incidan directamente y gravemente sobre los

derechos de los pueblos indígenas. Si los niveles de afectación se consideran graves, los proyectos

implementados deben ser suspendidos hasta la conclusión del proceso de consulta

4 El Convenio 169 de la OIT entró en vigencia un año después del depósito del instrumento de ratificación por parte de

Estado peruano, lo cual ocurrió el 2 de febrero de 1994. El Convenio 169 había sido promulgado mediante Resolución

Legislativa Nº 26253 del 5 de diciembre de 1993.



correspondiente. En el supuesto de que los pueblos indígenas rechacen expresamente actividades

empresariales que generen impactos directos en su territorio, el Estado deberá tomar en

consideración las razones y consecuencias de esta determinación en el momento en que deba

adoptar una decisión al respecto.

Artículo 63°.- Exigencia del consentimiento de los pueblos indígenas

El consentimiento libre, previo e informado de los Pueblos Indígenas es siempre necesario para dar curso cualquier norma o disposición regional que implique:

a) Una afectación a sus tierras, territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos naturales

b) Aquellos relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras indígenas.

c) Cuando se desarrolle actividades militares dentro del territorio de las comunidades indígenas;

d) Respecto a las medidas de salvaguardas sociales y ambientales, e) En los casos en que la decisión que se prevé adoptar demandará el traslado y el

desplazamiento de los pueblos indígenas; y, f) Cuando se trata de mega proyectos que puede poner en peligro la sobrevivencia de los

pueblos indígenas, g) Toda actividad que pueda afectar la seguridad alimentaria, la salud física y mental, la

convivencia, las formas de vida e impliquen riesgos considerables para la estabilidad de su medio ambiente, las formas de vida o la determinación del desarrollo, amenace o ponga en peligro el derecho a la subsistencia de los pueblos indígenas.

Artículo 64° Obligaciones derivadas del consentimiento

En los casos en que el pueblo indígena u originario afectado acepte las condiciones de implementación de alguna medida normativa, disposición regional; o, plan de inversión o desarrollo, el Gobierno Regional de San Martín deberá garantizar que se compartan, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo indígena. Se puede decir que el concepto de compartir los beneficios, comprende la indemnización y el formar parte de los beneficios derivados de la medida normativa, disposición regional; o, plan de inversión o desarrollo de manera equitativa.

DISPOSICIONES FINALES, COMPLEMENTARIAS Y TRANSITORIAS

Primera.- Consulta Previa

El presente reglamento será sometido a consulta previa con los pueblos indígenas, de

conformidad con las reglas establecidas en ella, y antes de su aprobación por el Consejo Regional.

Segunda.- Adecuación de procedimientos



Los proyectos de inversión o infraestructura, así como los relacionados a áreas protegidas y otros instrumentos de conservación y de gestión ambiental, que puedan afectar los derechos de los pueblos indígenas, deben adecuarse a la presente ordenanza dentro de un plazo de 180 días. Tercera.- Vigencia

Las disposiciones de la presente ordenanza entrarán en vigencia dentro de los 120 días posteriores a la publicación, con la finalidad de que las instancias del Gobierno Regional readecuen sus procedimientos internos para tal fin.

Cuarta.- Modifíquese el Reglamente Interno del Concejo Regional de San Martín Nómbrese a una comisión especializada para que adecúe en cuanto sea necesario en un plazo de sesenta días el Reglamento Interno del Concejo Regional de San Martín para el cumplimiento de la presente ordenanza. Quinta.- Asignación de recursos El Gobierno Regional de San Martín debe garantizar los recursos que demande el proceso de consulta a fin de asegurar la participación efectiva de los pueblos indígenas.

Sexta.- Transferencia de competencias y consultas de nivel nacional

En los casos de procesos de consulta correspondiente a materias de nivel nacional, la Gerencia

correspondiente de la región San Martín solicitará a la entidad nacional encargada de realizarlo, su

participación en el mismo para fines de coordinación.

En la medida en que sean transferidas más competencias al Gobierno Regional de San Martín, este

asumirá la responsabilidad de llevar a cabo los procesos de consulta, conforme a este reglamento.

Séptima.- Implementación y adecuación de normas de gobiernos locales en materia de derecho

a la consulta.

Se recomienda a los gobiernos locales de la región San Martín la implementación y la adecuación

de la presente norma que reglamenta el derecho a la consulta de los pueblos indígenas u

originarios.

Octava.- Supletoriedad En todo lo no previsto por la presente Ordenanza, son de aplicación supletoria el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; siempre en armonía y garantía del principio “pro hominem”. Novena.- Modifíquese y deróguese Modifíquese o deróguese las disposiciones que contravengan a la presente ordenanza.

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