Índice

Introducción. 14

Capítulo1.ElNotarioPúblico.Susantecedentesyevolución

1.1Antecedentesdelnotariado. 19

1.1.1Egipto. 21

1.1.2EnRoma. 22

1.1.3ImperioRomanodeOriente. 23

1.1.4Méxicopre-colonial. 23

1.1.5ElnotariadodelaconquistayNuevaEspaña. 25

1.2ElNotarioactual. 27

1.3LasfuncionesdelNotarioPúblico. 31

1.4LafepublicadelNotario. 31

1.4.1Lafepública. 32

1.4.3.Importancialafepública. 36

1.4.4Tiposyclasesdefepública. 37

1.4.5LafepúblicaejercidaporelNotario. 40

1.4.5.1Elactanotarial. 41

1.4.5.2Laescriturapública. 48

1.4.5.2.1Loselementosdelasescrituras. 49

1.5FuncionesdecarácteradministrativodelNotario. 55

1.5.1ElNotarioPúblicocomoauxiliardelfiscofederal. 56

1.5.1.1ObligacionesrelacionadasconlainscripciónenelRegistroFederalde

Contribuyentes. 57

1.5.1.2Obligacionesrelacionadasconcalcularyretenerlosimpuestos. 58

1.5.1.3Laexpedicióndelrecibodehonorarioscomomedioparadeducirelpagodelos

inmuebles. 59

1.5.2ElNotarioPúblicoysusfuncionesenmateriadelmedioambiente. 60

1.5.2.1ElNotarioPúblicoyelagua. 60

1.5.2.2.ElNotarioPúblicoylasáreasnaturalesprotegidas. 61

1.5.2.3.ElNotarioPúblicoylacontaminación. 63

1.5.3ElNotarioPúblicoylaindustriaminera. 64

1.5.4ElNotarioPúblicopreviniendoeidentificandooperacionesconrecursosde

procedenciailícita. 66

1.6VinculacióndeesteCapítuloconlainvestigación. 67

Capítulo2.Ellavadodedinero,unaperspectivainternacional.

2.1Definicióndellavadodedinero. 69

2.1.1Definicionesdeautoresmexicanossobreelterminolavadodedinero. 71

2.1.2Definicionesdeautoresextranjeros. 74

2.1.3Construccióndenuestradefinicióndeltermino:Lavadodedinero. 77

2.1.3.1Diferenciasenlasdefinicionesdeltermino:Lavadodedinero. 77

2.1.3.2Similitudesdelasdefinicionesdeltermino:Lavadodedinero. 79

2.1.3.3Consideracionespropiassobreelconceptolavadodedinero. 79

2.2Lasetapasdellavadodedinero. 81

2.2.1Colocación. 81

2.2.2Latrasformación. 84

2.2.3Integración. 85

2.3Tratadosinternacionalesyotroscuerposnormativosrelacionadosconlalucha

contraellavadodedinero. 87

2.3.1ConvencióndelasNacionesUnidasContraelTráficoIlícitodeEstupefacientesy

SustanciasSicotrópicas1988. 88

2.3.1.1Orígenesdeltratadointernacional. 88

2.3.1.1.1Laresoluciónde14dediciembrede1984. 88

2.3.1.1.2ResolucionesA/RES/39/142yA/RES/39/143. 90

2.3.1.1.3ResolucionesA/RES/42/111,A/RES/42/112yA/RES/42/113del7de

diciembrede1987. 91

2.3.1.1.4LaConvencióndel19dediciembrede1988. 92

2.3.1.2LaConvencióndeVienayellavadodedinero. 92

2.3.1.3PropósitosdelaConvencióndeViena. 96

2.3.1.4OrganismosinternacionalesencargadosdeaplicarlaConvencióndeViena. 97

2.3.1.1.5CríticasalaconvencióndeViena. 98

2.3.1.1.5.1Quereviertelacargadelaprueba. 98

2.3.1.1.5.2Quepermitequelosestadospartesnieguenasistenciajurídica. 99

2.3.2ConvencióndePalermo. 100

2.3.2.1Antecedentes. 101

2.3.2.1.1ResoluciónA/RES/49/159. 101

2.3.2.1.2ResoluciónA/RES/51/120. 102

2.3.2.1.3ResoluciónA/RES/52/85. 102

2.3.2.1.4ResolucionesA/RES/54/126yA/RES/54/129. 103

2.3.2.2LaConvencióndePalermoyelLavadodeDinero. 103

2.3.2.2.1PropósitosdelaConvencióndePalermo. 112

2.3.2.2.2OrganismosInternacionalesrelacionadosconlaConvencióndePalermo. 112

2.3.2.2.3CriticaalaConvencióndePalermo. 114

2.3.3LasCuarentaRecomendacionesdelaGAFI. 115

2.3.3.1OrígenesdelGAFI. 116

2.3.3.2ElGAFI.Susantecedentes. 117

2.3.3.3LasfinalidadesdelaGAFI. 118

2.3.3.4LosmiembrosdelaGAFI. 121

2.3.3.5LosprincipalesdocumentosqueexpidelaGAFI. 122

2.3.3.6Lasevaluacionesmutuas. 130

2.3.3.6.1ElresultadodeMéxicoenlasevaluaciones. 130

2.3.3.7LascuarentarecomendacionesdelaGAFI,suestudio. 132

2.3.3.7.1Políticasycoordinacióncontraellavadoyfinanciamientoalterrorismo. 134

2.3.3.7.2Lavadodeactivosydecomiso. 135

2.3.3.7.3Financiamientodelterrorismoyfinanciamientodelaproliferación. 135

2.3.3.7.4Medidaspreventivas. 139

2.3.3.7.4.1Medidasadicionalesparaclientesyactividadesespecíficas. 140

2.3.3.7.4.2Dependencia,controlesygruposfinancieros. 142

2.3.3.7.4.3Reportedeoperacionessospechosas. 143

2.3.3.7.4.4Actividadesyprofesionesnofinancierasdesignadas. 145

2.3.3.7.5Transparenciaybeneficiariofinaldepersonasjurídicasyotrasestructuras

jurídicas 147

2.3.3.7.4.6Facultadesyresponsabilidadesdeautoridadescompetentesyotrasmedidas

institucionales. 149

2.3.3.7.4.7Cooperacióninternacional. 154

2.3.3.8LasrecomendacionesdelGAFIdesdeelpuntodevistadeladoctrina. 158

2.3.3.9LascríticasalaGAFIyasusrecomendaciones. 161

2.3.3.9.1Criticaalascuarentarecomendacionesdemanerageneral. 162

2.3.3.9.2LacríticadeZaffaroni. 163

2.3.3.9.3Criticaalasrecomendacionessextayséptima. 166

2.3.3.9.4LacriticaalaGAFI. 167

2.3.3.8Debilidadesdelasrecomendaciones. 168

2.3.4LaLeyPatriota. 169

2.3.4.1LosorígenesdelaLeyPatriota. 170

2.3.4.2LaaplicaciónextraterritorialdelaLeyPatriota. 171

2.3.4.3Laleypatriota.Unacercamiento. 174

2.3.4.4LaLeyPatriotaylaluchacontraellavadodedinero. 175

2.3.4.4.1Proemio. 177

2.3.4.4.2SubtítuloA-LuchaInternacionalcontraelLavadodeDineroymedidas

relacionadas 177

2.3.4.4.3SubtituloB–SecretoBancarioymedidasrelacionadas 179

2.3.4.4.4SubtituloC.DelitosMonetariosyProtección 180

2.3.4.5CríticasalaLeyPatriota. 181

2.3.4.5.1Críticasdelasacademia. 181

2.3.4.5.2Criticaspropias. 185

2.3.5BasileaIII:Marcoreguladorglobalparareforzarlosbancosysistemasbancarios.

187

2.3.5.1OrígenesdelComitédeBasilea. 187

2.3.5.2Finalidades. 190

2.3.5.3QueesBasileaIII. 191

2.3.5.4LarelacióntieneBasileaIIIconellavadodedinero 194

2.3.5.5DocumentosdelcomitédeBasilearelacionadosconladebidaidentificacióndelos

clientesparaprevenirellavado. 194

2.3.5.5.1CustomerduediligenceforBanks. 195

2.3.5.5.2GeneralGuidetoAccountOpeningandCustomerIdentification. 196

2.3.5.5.3Soundmanagementofrisksrelatedtomoneylaunderingandfinancingof

terrorism. 197

2.3.5.5.4OtrosdocumentosdelComitédeBasilea. 201

2.3.6Losprincipiosdeintercambiodeinformaciónentreunidadesdeinteligencia

financieradelgrupoEgmont. 202

2.3.6.1ElgrupoEgmont. 202

2.3.6.1.1LamembresíadelgrupoEgmont. 203

2.3.6.1.2EstructuradelgrupoEgmont. 205

2.3.6.2.1HoFIU. 206

2.3.6.2.2EgmontChair. 208

2.3.6.2.3EgmontCommittee. 209

2.3.6.2.4Secretariat. 210

2.3.6.2.5Workinggroups. 211

2.3.6.2.6Gruposregionales. 212

2.3.6.1.3LosprincipiosdelgrupoEgmontyelintercambiodeinformación. 213

2.3.6.3.1Lamaneraenquedebenpresentarselassolicitudesdeinformación. 214

2.3.6.3.2LasobligacionesdelaUnidaddeInteligenciaFinancieraquerecibela

solicitud. 215

2.3.6.3.3Lascondicionesycasospocorazonablesoindebidamenterestrictivasde

denegacióndelacooperacióninternacional. 215

2.3.6.3.4Laproteccióndelainformaciónylaconfidencialidad. 217

2.3.6.3.5Loscanalesparaentregarlainformación. 217

2.3.6.1.4Cuandolacooperacióninternacionalfalla.Elprocesodeapoyoycumplimiento

delgrupoEgmont. 218

2.3.6.4.1LasquejasentreFIUlosmediospararesolverlas. 219

2.3.6.4.2Casosquedanlugaralprocedimientodecumplimiento. 220

2.3.6.4.3Sanciones. 222

2.3.6.2CriticasobreelgrupoEgmontysusinstrumentos: 222

2.4Algunasreflexionessobreelimpactointernacionaldellavadodedinero. 227

2.5VinculacióndeesteCapítuloconlainvestigación. 229

Capítulo3.LosNotariosPúblicosyelordenjurídiconacionalrelacionadoala

prevencióneidentificacióndeoperacionesconrecursosdeprocedenciailícita.

3.1ElNotariopublicoylaleycontraellavadodedinero. 235

3.1.1LaLeyFederalparalaPrevencióneIdentificacióndeOperacionesconRecursos

deProcedenciaIlícitaconocidacomúnmentecomolaleycontraellavadodedinero.

236

3.1.1.1Procesolegislativo. 238

3.1.1.1.1Lainiciativaylaexposicióndemotivos. 239

3.1.1.1.2Cámaradeorigen. 241

3.1.1.1.3CámaraRevisora. 243

3.1.1.1.5Promulgación,publicaciónyentradaenvigordelaley. 252

3.1.1.2Principalesobligacionesqueseñalalaley. 263

3.1.1.2.1Cuadrodevaloresparaidentificaralclienteousuario. 264

3.1.1.2.2CuadrodeavisoalaUIF. 269

3.1.1.2.2.1PlazosyformasparalapresentacióndeAvisos 274

3.1.1.2.2.2AvisosporConductodeEntidadesColegiadas. 276

3.1.1.2.3Delarestriccióndeusodeefectivoymetales. 278

3.1.1.3Lasvisitasdeverificación. 280

3.1.1.4Lareservaymanejodeinformación. 282

3.1.1.5Delassancionesadministrativas. 285

3.2ElNotarioPúblicoyelReglamentodelaleycontraellavadodedinero. 297

3.2.1.Conceptodereglamento. 297

3.2.2LaincertidumbresobresielSATesautoridadenmateriadeprevenciónde

lavadodedinero. 298

3.2.2.1Autoridadenmateriadeprevencióndelavadodedinero. 299

3.2.2.2ElReglamentoInteriordelServiciodeAdministraciónTributaria. 301

3.2.2.3LasventajasdequeelSATseaautoridadenmateriadeprevencióndelavadode

dinero. 302

3.2.2.4CriticayadvertenciasobreelposibleusodelaLeycontraelLavadodedineropara

finesderecaudaciónfiscal. 303

3.2.2Lapresentacióndeavisospormedioelectrónicodistintosalportaldeprevención

delavadodedinero. 309

3.2.3.LaidentificacióndelospagosrealizadosantelosNotariosPúblicos. 310

3.2.3.1¿Larestriccióndeefectivoviolentalaleymonetaria? 311

3.2.3.2Reflexionessobrelarestriccióndeefectivo. 313

3.3ElNotarioPúblicoylasreglasdecaráctergeneralenmateriadeprevencióne

identificaciónderecursosdeprocedenciailícita. 315

3.3.1Lanaturalezajurídicadelasreglasmateriadeprevencióneidentificaciónde

recursosdeprocedenciailícita. 315

3.3.2Lapublicacióndelasreglas. 318

3.3.3ElexpedienteúnicodeidentificaciónformadoporlosNotarios. 319

3.3.3.1Crítica. 321

3.4LoscriteriosdelaUIFylosNotariosPúblicos. 322

3.4.1LosNotariosnoestablecenrelacióndenegocios. 323

3.4.2LaprotocolizacióndelasactasanteNotarios. 324

3.4.3Laconstitucióndepersonasmorales. 324

3.5LaConstituciónPolíticadelosEstadosUnidosMexicanosylaprevencióndel

lavadodedinero. 325

3.5.1Laprevenciónyelartículo14constitucional. 326

3.5.1.1.Laconfidencialidaddelaviso. 326

3.5.1.2.Laobligacióndelagarantíadeaudienciaencualquierley. 328

3.5.1.3.Losactosdemolestiaquenosedanaconocer. 329

3.5.2Laproteccióndedatospersonalesylaprevencióncontraellavadodedinero.330

3.5.2.1Fundamentoconstitucionalparalaproteccióndedatospersonales. 331

3.5.2.2Laproteccióndedatospersonalesporquienesrealizanactividadesvulnerables. 335

3.5.2.3LaproteccióndedatospersonalesporelEstado. 335

3.5.2.4Laluchacontraellavadodedinerotrasnacionalylaproteccióndedatospersonales.

336

3.6LaactuacióndelNotariomásalládelasleyesylaprevencióncontraellavadode

dinero. 338

3.7Algunareflexionessobreladiscrepanciafiscalyellavadodedinero. 340

3.8Algunareflexionessobrelaspartesrelacionadasyellavadodedinero. 341

3.9VinculacióndeesteCapítuloconlainvestigación. 343

Capítulo4.ElNotariopúblicomexicano...esungatekeeper.

4.1Gatekeeper. 348

4.1.1TipologíasrelacionadasconlosNotariosPúblicosofrecidasporlaGAFI. 350

4.1.1.1Tipologías. 350

4.1.1.2EjemplosdetipologíasrelacionadasconNotariosPúblicos. 352

4.1.1.2.1.LavadodeActivosprovenientesdeilícitoscometidosenelextranjeroatravésde

operacionescomercialeseinmobiliarias,ypormediodesociedadespantalla. 354

4.1.1.2.1.1.¿Dequésetratalatipología? 355

4.1.1.2.1.2¿DequémaneraintervieneelNotarioPúblicoenestatipología? 355

4.1.1.2.1.3.¿QuépasaríasiestatipologíapasaraenMéxico? 356

4.1.1.2.1.4Latipologíaantesdelaleycontraellavadodedinero. 356

4.1.1.2.1.5Latipologíadespuésdelaleycontraellavadodedinero. 358

4.1.1.2.2Inversióndelasgananciasprocedentesdelcrimenenbienesinmuebles. 359

4.1.1.2.2.1¿Dequésetratalatipología? 360

4.1.1.2.2.2¿DequémaneraintervieneelNotarioenlatipología? 361

4.1.1.2.3VentasABC. 361

4.1.1.2.3.1¿Dequésetratalatipología? 361

4.1.1.2.3.2¿DequémaneraintervieneelNotario? 362

4.1.1.2.4Trasmitirvaloresentremiembrosdelcrimenorganizado. 363

4.1.1.2.4.1¿Dequésetratalatipología? 364

4.1.1.2.4.2¿DequémaneraintervieneelNotario? 364

4.1.1.2.5Comprasatravésdesociedades. 365

4.1.1.2.5.1¿Dequésetratalatipología? 365

4.1.1.2.5.2¿DequémaneraintervinoelNotario? 366

4.1.1.2.6Lacreacióndesociedades. 367

4.1.1.2.6.1¿Quésonlassociedadespantalla? 367

4.1.1.2.7LastipologíasdelaGAFIenmateriadesociedades. 370

4.1.1.2.7.1¿DequémaneraintervieneelNotario? 371

4.1.2EllavadodedineroatravésdelosNotariosPúblicoslatinos. 373

4.1.2.1.ElNotarioespañolysuluchacontraellavado.ElcasoballenaBlanca. 373

4.1.2.1.1.Cuerposnormativosaplicables. 378

4.1.2.1.2.CuerposnormativosaplicablesalosNotariosespañolesenmateriade

prevencióndellavadodedinero. 383

4.1.2.1.3.LasobligacionesdelNotarioespañolenmateriadeprevencióndellavadode

dinero. 386

4.1.2.2.4.LacomparaciónconelNotariomexicano. 394

4.1.2.2.Elescribanoargentinoysupapelenlaluchacontraellavadodedinero. 395

4.1.2.2.1.Cuerposnormativosaplicablesparaellavadodedinero. 396

4.1.2.2.2.Cuerposnormativosaplicablesalosescribanos. 400

4.1.2.2.3.Lasobligacionesdelosescribanosenmateriadeprevencióndelavadode

dinero. 401

4.1.2.2.4.LacomparaciónentreelNotariomexicanoyelescribanoargentinoenmateria

deprevencióndelavadodedinero. 413

4.2Lasoperacionesavalorcatastral. 416

4.3Lasoperacionesdepersonasfísicasymoralesrelacionadasconparaísosfiscales.

417

4.3.1Losparaísosfiscalesyellavadodedinero. 418

4.3.1.1.¿Quésonlosparaísosfiscales? 419

4.3.1.2.¿Dequémaneraperjudicanlosparaísosfiscalesalasociedad? 421

4.3.1.3.¿Cuálesparaísosfiscalesexistenactualmente? 423

4.3.1.4.¿Losparaísosfiscalesprotegidos? 428

4.3.1.5.Losparaísosfiscalessegúnelordenjurídicomexicano. 430

4.3.1.6.LosparaísosfiscalesylaprevencióndelavadodedineroenMéxico. 431

4.4Lasnuevastecnologíasyellavadodedinero. 431

4.5Secierralaventanaperosedejaabiertalapuerta.LasSAS. 437

4.6VinculacióndeesteCapítuloconlainvestigación. 440

Conclusiones 442

Propuestas 449

Fuentesdeinformación. 452

1.Bibliografía 452

2.Revistasacadémicas(Journals) 464

3.Tesisprofesionales: 468

4.Cuerposnormativos. 470

4.1Tratadosinternacionales 470

4.2México. 471

4.2.1. Constitución: 471

4.2.2.Leyesycódigosfederales. 471

4.2.3.Reglamentos. 473

4.2.4.Resoluciones,decretosyacuerdos. 474

4.2.5.LeyesestatalesydelDistritoFederal. 478

4.2.6.Iniciativasdeleyyprocesolegislativo. 478

4.3Argentina. 479

4.3.1 Constitución: 479

4.3.2Leyes: 479

4.3.3Reglamentos: 481

4.3.4Resoluciones. 481

4.4España. 483

4.4.1 Leyes. 483

4.4.2 Acuerdos, reglamentos, resoluciones, decretos y ordenes. 484

4.5EstadosUnidos. 488

4.6Guatemala. 488

5.Revistasypublicacionesperiódicas: 489

6.Cibergrafía. 493

6.1Bitcoin 493

6.2ComitédeBasilea. 493

6.3GrupoEgmont. 496

6.4GrupodeAcciónFinancieraInternacional. 498

6.5NacionesUnidas. 502

6.5.1ActasdeAsambleasGeneralesdelasNacionesUnidas. 504

6.6Secretariadeseguridadpública 506

6.7TransparenciaInternacional. 506

6.8OECD 507

6.9ServicioEjecutivodelaComisióndePrevencióndelBlanqueodeCapitalese

InfraccionesMonetarias(SEPBLAC).España. 508

6.10UnidaddeInformaciónFinancieradeArgentina. 508

6.11Otros. 509

7.Materialmultimedia 511

AnexoA.Índicedetablasyfigura. 513

AnexoB.Abreviaturas. 514

Español. 514

Ingles. 515

AnexoC.EstudioprácticodecómopuedelavarsedineroantelosNotariosPúblicos

mexicanos. 518

LasventasABC. 518

Losinmueblescomomedioparainvertirlasgananciasdelcrimen. 520

Sociedadesconstituidasparalavardinero.Sociedadfantasma.Shellcompany. 522

Ejemplosdelavadodedinero. 528

AnexoD.Fechasimportantesrelacionadasconlainvestigación. 530

Introducción.

Cuando disfrutas lo que estas haciendo el tiempo pasa volando, parece

ayer cuando iniciamos la investigación del papel de los Notarios Públicos en la

prevención del lavado de dinero, en realidad la investigación inició hace ya más

de tres años.

La curiosidad se justificó al momento de considerar que el hecho de los

Notarios Públicos participen activamente en la prevención del lavado de dinero

es algo completamente novedoso, cuando menos en nuestro país, pues

descubrimos a lo largo de la investigación que algunos Notarios como los

españoles llevan una década teniendo obligaciones en ese sentido.

También podemos justificar la investigación por saber de que manera los

criminales utilizan a los Notarios Públicos para lavar dinero. Es decir, buscar ese

hueco por el cual los Notarios Públicos pueden ser utilizados con esos ruines

fines e identificar si con los cuerpos normativos en materia de prevención de

lavado de dinero se ha dejado cerrada con candados la ventana. Nosotros

sostenemos que se ha cerrado la ventana pero se dejo la puerta abierta cuando

menos en el tema notarial.

Otra idea más de justificación es que la participación de los Notarios

Públicos en esta lid contra el lavado de dinero, no surgió de la idea del legislador

mexicano. Por algún motivo es una idea surgida en organismo internacionales y

expresada en documentos emitidos por estos. ¿Seguir estas recomendaciones

es una afrenta a la soberanía mexicana? ¿Por qué existe tanta firmeza en los

organismos internacionales en incluir a los Notarios Públicos en esta refriega

contra el lavado de dinero? Estas interrogantes las pretendemos resolver en el

transcurso de la investigación, responderlas no solo brindan una justificación a la

investigación revelan la importancia de los Notarios Públicos en el lavado de

dinero.

La hipótesis que sostenemos es que ante los Notarios Públicos mexicanos

sigue siendo posible lavar dinero y que las normas en materia de prevención

representan un obstáculo menor para quien pretenda lavar dinero valiéndose de

dichos fedatarios.

El objetivo general de nuestra investigación es precisamente ese demostrar

que ante los Notarios Públicos mexicanos es posible seguir lavando dinero y que

las normas en materia de prevención son insuficientes, por decir lo menos. Es

cierto, el orden jurídico nacional, ha establecido una enorme carga administrativa

a los Notarios Públicos y en general a quienes realizan actividades vulnerables,

pero el llenar formatos en papel y electrónicos para posteriormente conservarlos

o enviarlos por medios electrónicos, según sea el caso, por si mismo no

previene el lavado de dinero.

Los objetivos específicos de la investigación es enumerar y categorizar las

obligaciones que tienen los Notarios Públicos en materia de prevención del

lavado de dinero y desde luego compararla con los Notarios de otras latitudes.

Decidimos decantarnos por los Notarios españoles y argentinos porque sería

una micro comparación en virtud de que México, España y Argentina comparten

el idioma español, un derecho de la familia romano-germánica y una institución

del notariado bastante similar en casi todos los aspectos como notará el lector

en el primer Capítulo de nuestra investigación. Donde surgen diferencias

importantes es cuando estudiamos como los Notarios de las distintas latitudes

cumplen obligaciones en materia de prevención del lavado de dinero, es ahí

donde profundas diferencias se hacen presentes.

Se dice que el método es en la concepción más sencilla de la palabra el

modo o procedimiento para llegar a un fin. En este caso esa idea es más que

atinada, para llegar a nuestro fin que es comprobar o no nuestra hipótesis nos

valemos de ciertos métodos tales como: inductivo, deductivo, histórico,

dialectico, analítico, sintético y derecho comparado.

Al estudiar el primer Capítulo titulado el Notario Público sus antecedentes y

evolución, se utilizará principalmente el método histórico para develar las etapas

más importantes en la historia del notariado, desde luego entender al Notario

Público como el objeto singular de observación nos sirve para formar conceptos

generales para la institución del notariado siendo este un ejemplo del uso del

método inductivo.

En el Capítulo segundo el lavado de dinero una perspectiva internacional

se utilizara la deducción en virtud de que apostándonos en los cuerpos

normativos que tienen aplicación internacional llegaremos a casos muy

concretos, de manera muy particular al de los Notarios Públicos. La gran

cantidad de instrumentos internacionales y nuestro animo de entender los

orígenes de cada uno de estos da como resultado un Capítulo extenso y que

esta misma medida aporta nuestra investigación.

El Capítulo de los Notarios Públicos y el orden jurídico nacional relacionado

a la prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia

ilícita, se valdrá del análisis y de la síntesis para comprender mejor los muy

diversos cuerpos normativos que son aplicables y que aportan a la lucha contra

el lavado de dinero. En esta parte de la investigación realizaremos sendas

críticas a algunas disposiciones algunas veces por considerarlas insuficientes,

otras excesivas y de alguna criticaremos su propia existencia al ser una afrenta

al proceso de formación de leyes consagrado en nuestra constitución.

El cuarto Capítulo el Notario Público… gatekeeper, además de valernos del

método dialectico, será una herramienta invaluable el método del derecho

comparado, puesto que al estudiar como realizan la prevención del lavado de

dinero los Notarios españoles, argentino y mexicano, tendremos como resultado

el identificar las fortalezas y las debilidades de los Notarios Públicos en su papel

en la lucha contra el lavado de dinero.

Las novedades que apuntamos en esta investigación son entre otras la

relación de los paraísos fiscales y el lavado de dinero, poniendo mucho énfasis

en el papel que los Notarios Públicos deben de realizar en ese sentido, sobre

esto adelantamos Notarios de otros países tienen obligaciones muy concretas

cuando realizan operaciones con personas relacionadas con los paraísos

fiscales.

Otra novedad que encontramos es el e-money laundering, donde por virtud

a la sociedad de la información en la que estamos los bienes y monedas

virtuales son una realidad y cada vez se vuelven más común su uso, y también

el lavado de dinero puede hacerse valiéndose de estas últimas tecnologías, es

un desafío para la institución notarial el saber identificar este tipo de lavado y

que la actuación notarial pueda prevenirlo por ejemplo cuando se pretenda

sumar o restar al patrimonio de una sociedad bienes o monedas virtuales, quizás

en un futuro la transmisión de bienes inmuebles pueda pagarse total o

parcialmente con los bienes antes citados. En resumen el e-money laundering

significa un futuro reto a la institución notarial, uno para el cual no esta

preparada.

19

Capítulo1.

ElNotarioPúblico.Susantecedentesyevolución

SUMARIO: 1.1-Antecedentes del notariado. 1.1.1-Egipto. 1.1.2.-En Roma. 1.1.3-Imperio Romano de Oriente. 1.1.4-México pre-colonial. 1.1.5-El notariado de la conquista y Nueva España. 1.2-El Notario actual. 1.3-Las funciones del Notario Público. 1.4-La fe publica del Notario. 1.4.1-La fe pública. 1.4.3.-Importancia la fe pública. 1.4.4-Tipos y clases de fe pública. 1.4.5-La fe pública ejercida por el Notario. 1.4.5.1-El acta notarial. 1.4.5.2-La escritura pública. 1.4.5.2.1-Los elementos de las escrituras. 1.5-Funciones de carácter administrativo del Notario. 1.5.1-El Notario Público como auxiliar del fisco federal. 1.5.1.1-Obligaciones relacionadas con la inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes. 1.5.1.2-Obligaciones relacionadas con calcular y retener los impuestos. 1.5.1.3-La expedición del recibo de honorarios como medio para deducir el pago de los inmuebles. 1.5.2-El Notario Público y sus funciones en materia del medio ambiente. 1.5.2.1-El Notario Público y el agua. 1.5.2.2-El Notario Público y las áreas naturales protegidas. 1.5.2.3.-El Notario Público y la contaminación. 1.5.3-El Notario Público y la industria minera. 1.5.4.- El Notario Público previniendo e identificando operaciones con recursos de procedencia ilícita.

1.1 Antecedentes del notariado.

¿Cómo entender a una institución? ¿Cómo estudiarla con profundidad?

Nuestra respuesta es muy clara: Estudiando sus orígenes, como surge y

como trata de satisfacer las necesidades de la sociedad de manera muy

concreta la necesidad de seguridad jurídica.

20

El notariado como institución, como profesión tiene un origen muy antiguo,

quizás por ello encontramos sus raíces más viejas en el milenario Egipto y en la

antigua Roma.

Recordemos el principio de "ubi societas, ubi ius", donde hay sociedad, hay

derecho1, eso significa que cada sociedad es distinta cada una tiene su historia y

su propio derecho; esto no es ajeno a la actividad notarial puesto que en cada

sociedad donde existen los Notarios, estos tienen su propia historia y cada una

de estas es diferente.

Las siguientes páginas las dedicaremos a estudiar precisamente esos

orígenes, a rescatar esa historia del notariado, con fines muy precisos entender

la institución y estudiarla con profundidad.

Aunque nos gustaría ofrecer al lector todos los capítulos de la historia del

derecho notarial, desafortunadamente, no es objetivo de nuestra investigación

profundizar a tal grado. Motivo por el cual dejamos de lado algunos apartados de

su historia como el derecho notarial medieval aunque recomendamos la obra de

Ronaldino2 que sin dudas en un documento esencial para conocer al notariado

en la edad media.

1 Cfr. Elías Azar, Edgar, Frases y expresiones latinas, 3ª ed., Ed. Porrúa, México, 2008, p. 408. 2 Passaggeri, Ronaldino, Aurora: Suma del arte notarial, Ed. Asociación Nacional del Notariado Mexicano, México, 2011.

21

1.1.1 Egipto.

En el antiguo Egipto en los años 2600 o 2400 antes de Cristo, se dice que

existía una persona llamada escriba, tal como nos narra Ríos Hellig3, este

individuo por medio de jeroglíficos, hacía constar diverso hechos, lo que no hace

pensar en la necesidad de registrar las historia que siempre ha tenido en

hombre. En este aspecto pensamos que el papel de escriba, era prácticamente

un historiador de la cultura egipcia.

Pero no todos consideraban simplemente así al escriba, por ejemplo

García Amor4, considera que el escriba era una persona sumamente culta, que

estaba al servicio del Faraón, visir, director de tesorería o incluso el ejército. No

solo eso, había distintos tipo de escribas:

I. De documentos reales.

II. De campos.

III. Escribas de la casa de faraones entes otros.

Con lo que se aprecia que los escribas poseían características diferentes

en búsqueda del mejor desempeño de su función y del servicio que prestaban

pues lo que tenían que hacer constar debía ser observado según el servicio que

prestaban.

3 Ríos Hellig, Jorge, La práctica del derecho notarial, 6ª ed., Ed. Mc Graw Hill, México, 2005, p. 2. 4 García Amor, Cuauhtémoc, Historia del Derecho Notarial. Con especial referencia al Estado de Guerrero, Ed. Trillas, México, 2000, pp. 16-18.

22

1.1.2 En Roma.

Existe una regulación positiva del notariado, en el tiempo de Justiniano, en

su magna obra el Corpus Iure Civile, en las constituciones o novelas XLIV y

LXXIII se reguló la actividad notarial, según Pérez Fernández del Castillo5, quien

también afirma que en ese tiempo se les conocía como Tabellio, surge también

el protocolo y se otorga el carácter de fidedigno con un valor probatorio al

documento de Tabellio.

Esto es muy importante para nuestro estudio porque fue con la figura del

Tabellio donde la institución del Notario empieza a adquirir una de las

atribuciones que más caracteriza a su actividad la fe; desde luego el que se

conceda cierto valor probatorio no equivale al valor de prueba plena que hoy

contienen los Códigos de Procedimientos Civiles Federal y de los Estados a los

documentos públicos, mismos donde encontramos los actos realizados ante

Notario; pero es un importante antecedente a la actividad del Notario mexicano

actual.

5 Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, Derecho notarial, 19ª ed., Ed. Porrúa, México, 2015, p. 3.

23

1.1.3 Imperio Romano de Oriente.

En el Imperio Romano de Oriente, según Pérez Fernández del Castillo6,

León VI el filósofo, continua la obra de compilación de su padre Basilio I, y es

escribe la Constitución XXV, en la que hace un estudio sistemático de los

Tabularis (Antes Tabellión ahora Notario): asevera el mencionado autor:

En ese ordenamiento destaca: 1) La importancia del examen para el que se

pretende ingresar como Tabulari; 2) Fija las cualidades físicas, jurídicas y

morales de estos funcionarios, 3) Establece una colegiación obligatoria, 4) Fija

un numerus clausus7, 5) A cada uno le da una plaza y 6) Impone aranceles.

Es muy intrigante darnos cuenta que los requisitos para ser Notario, el día

de hoy, por lo menos en el Estado de Tlaxcala, Puebla y el Distrito Federal, tiene

similitud a los establecidos en ese muy lejano en tiempo y lugar Imperio Romano

de Oriente.

1.1.4 México pre-colonial.

El Notario en México, no solo tiene las muchas raíces del notariado latino,

como las que brevemente hemos estudiado sino que antes de la llegada de los

españoles y por ende su derecho influenciado por el derecho romano y de ahí el

6 Ibídem p. 5. 7 Significa: número cerrado o limitado.

24

notariado latino; también tiene sus raíces muy propias en el derecho indígena,

nos referimos desde luego a los Tlacuilos.

Los Tlacuilos eran personajes, según Ríos Hellig8, quienes tenían mucha

habilidad para escribir y redactar documentos, que realizaban su profesión a

través de signos ideográficos y pinturas.

Lo que nos recuerda mucho a los escribas en Egipto, parece que la

necesidad de plasmar la historia y dejar una constancia de la misma para el

devenir, es la razón de la existencia del notariado. Como un historiador, que con

sus diversas herramientas deja su conocimiento hacía las futuras generaciones.

Inclusive Cecilio Róbelo9 define al mencionado antecedente del Notario

mexicano en los siguientes términos:

Tla-Cuilo: "escribano ó pintor"- Dice Molina. Derivado de Tlacuiloa, escribir,

ó (sic) pintar. El que tenía por profesión pintar los jeroglíficos en que consistía la

escritura de los indios. Este aztequismo sólo se usa en las Crónicas é (sic)

Historias, al hablar de las pinturas de los indios.

Por lo que los jeroglíficos fue la forma de escritura de los Tlacuilos,

mediante la cual hacían las inscripciones de los acontecimientos importantes

para el pueblo azteca, cabe hacer mención que debido a esta importante función

de los Tlacuilos actualmente podemos conocer dicha civilización, a través de las

inscripciones que han perdurado hasta nuestros días.

8 Ríos Hellig, Jorge, óp. cit., p. 13. 9 Citado por Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, óp. cit., p. 11

25

1.1.5 El notariado de la conquista y Nueva España.

Hernán Cortes, según García Amor10, tenía inclinaciones por la función de

Notario tanto que solicito alguna vez una escribanía y que estuvo ejerciendo

durante cinco años una.

Lo que resulta interesante de este capítulo de la historia, el Capítulo de la

nueva España, es la influencia que durante trescientos años ejerció el derecho

español sobre lo que actualmente es México. Gracia de esta etapa es la

trasmisión de la influencia del derecho romano, dado que el propio derecho

español se fundamentaba en el.

Así fue como el derecho romano antiguo que fue la inspiración del derecho

español, ahora, daba vida en la entonces Nueva España a muchas instituciones

nacidas de el. La institución del notariado, del notariado latino, es quizás el

ejemplo más claro.

Durante esta época cabe destacar que se reguló la actividad de los

Notarios por las siete partidas del Rey Sabio Alfonso X, quien estableció que

solo el Rey podía poner escribanos porque era una de las actividades del

Estado. 11

10 García Amor, Cuauhtémoc, óp. cit., p. 49. 11 Cfr. Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, óp. cit., p. 18.

26

Esto es relevante para nuestro estudio porque nos damos cuenta que el

Rey Sabio establece que la función del escribano es "una función de Estado", lo

que más adelante nos permitirá entender con claridad la naturaleza del cargo de

Notario.

Las leyes de las Indias, por cierto, también consideraban a los oficios de

escribanos fueran susceptibles de propiedad privada y por ende vendibles y

renunciables.12

Desgraciadamente, aquí encontramos un desfase de la actividad notarial,

porque en este época colonial, esa función era tratado como una mera

mercancía, no hay otra manera de entenderlo si era propiedad privada y

vendible; esto indiscutiblemente es en contra de la institución del notariado,

porque el Notario como lo veremos más adelante, es una persona que otorga

seguridad, que es ético que es un experto en la materia; definitivamente no

vemos al Notario como un afortunado que compro la facultad para ser Notario y

la ejerce a su modo.

Otro argumento contra la venta de autorizaciones para ejercer como

Notario es que la fe pública pertenece al Estado no es, bajo ningún motivo algún

bien del que es posible apropiarse.

Finalmente para terminar este parte del capítulo me permito señalar que no

en todos los países nos encontramos institución del notariado como lo

12 Cfr. Ídem.

27

conocemos aquí en México. Por ejemplo el Notario Common Law que

encontramos en entre otros países como en los Estados Unidos, propiamente es

un fedatario no calificado, es decir, dependiendo de lo establecido por cada

Estado de dicho país, los requisitos para ser Notario varían, pero no se necesita

tener conocimiento jurídico para ser Notary Public, como se les denomina en

Ingles, por lo que definitivamente no es asesor, ni para ejercer su función le es

importante la validez, legalidad del documento sobre el que dará fe.

En todo caso ese Notary Public solo da fe que las personas que firmaron

son quienes dicen ser. Ese es realmente su única función. Desde luego cada

sociedad es distinta y el derecho del Common Law, tiene sus propias razones

históricas de esa institución de Notary Public, pero lo importante es no confundir

la institución del notariado latino donde encontramos al notariado mexicano

respecto de su casi homónima Notary Public del Common Law. Podemos fundar

las anteriores afirmaciones en el estudio de Arredondo Galván13 y Soberón

Mainero14 a quienes nos remitimos.

1.2 El Notario actual.

13 Arredondo Galván, Francisco Javier, Proyección del notariado mexicano hacia el siglo XXI, , Ed. Ogs, México 1998, pp. 31-34. 14 Valadés, Diego (Director), Enciclopedia jurídica mexicana, t. V, 2ª ed., Porrúa-Unam, México, 2004, pp. 257-259.

28

Empecemos la difícil labor de definir al Notario, empleando en este caso

dos dimensiones del derecho: la ciencia del derecho, iniciando con definiciones

de la doctrina y el derecho como norma, es decir el Notario como es sostenido

por los cuerpos jurídicos normativos vigentes.

Empezamos con la de Guillermo Cabanellas de Torres:

Notario: Genéricamente, fedatario público. / Notario, sin otra adicción se ha llamado

también el que daba fe en los asuntos eclesiásticos.

La función ha sido conocida desde la Antigüedad más remota; en Roma recibieron el

nombre de cartularios, tabularios, escribas (v), y el mismo de Notarios. En el Senado

romano, el Notario era una especie de taquígrafo que, valiéndose de ciertas abreviaturas y

muy ágil de mano, podía recoger discursos de los padres de la patria.

Los romanos no solamente conocieron las institución notarial, sino que también señalaron

ya su incompatibilidad con el ejercicio de la abogacía: Notarii ad scribendos contractus

constituti non possunt scribere forensia.15

Otra obra de consulta general pero de carácter especializado es el

Diccionario para Juristas de Palomar, quien la voz de Notario la entiende en los

siguientes términos:

Notario. (lat. notarius) m. Antiguamente, escribano, fedatario; posteriormente, llevó este

nombre en exclusiva el que actuaba en negocios eclesiásticos; en la actualidad es el

funcionario público autorizado para dar fe de los testamentos, contratos y otros actos

extrajudiciales, conforme a la leyes.// - de diligencias. El que únicamente estaba habilitado

15 Cabanelas de Torres, Guillermo, Diccionario de derecho romano y latines jurídicos, Ed. Heliasta, Argentina, 2007, pp. 682-683.

29

para practicar las correspondientes a la ejecución de autos, acuerdos o decretos

judiciales. // - mayor de los reinos. Ministro de justicia. Cfr. Secretario Notario.16

Encontramos en esta obra que es un funcionario público que da fe a

determinados actos como contratos, testamentos y otros.

Otros autores definen al Notario del siguiente modo:

Escribano es un profesional del derecho que despliega una "función

pública" en su tarea esencial de dar fe (o función fedante), en la que de resultar

depositario y custodio de los registros, y en las actividades circuladas con la

organización y funcionamiento del sistema registrar de que informa la ley

nacional 17.801 (aspecto éste que se conecta íntimamente con la publicidad de

los derechos reales).17

Esta definición del derecho argentino, donde por cierto se le llama

escribano al fedatario y que también forma parte del notariado latino. La

definición es muy afortunada porque efectivamente la principal función del

Notario es dar fe pero no es la única.

De Ríos Hellig, podemos entender al Notario como un delegado del Estado

de la función notarial quien:

...es profesional del derecho, que después de sustentar diversos

exámenes, tanto de aspirante como de oposición, ejerce la carrera u oficio

16 Palomar De Miguel, Juan, Diccionario para juristas, t. II, 2ª ed., Ed. Porrúa, México, 2003, p. 1061. 17 Sostenido por la Cámara nacional civil, sala D. Autos "Bernardo Orduña, Enrique c/ Rueda, Alfredo", del 31/8/82, citado por Paola Andrea Peluso en: Noemí Armella, Cristina (Directora), Tratado de derecho notarial, registral e inmobiliario, t. I, Ed. Ad-Hoc, Argentina, 2003, p. 41.

30

notarial con el objeto de brindar la seguridad jurídica y certeza en las

transacciones de las que da fe, siempre con un alto nivel de profesionalismo, de

independencia frente al poder público y los particulares, una completa

imparcialidad para sus clientes y una autonomía en sus decisiones, las cuales

sólo tienen por límite el marco jurídico y el estado de derecho.18

Esta definición me parece muy completa, pero en virtud a lo sostenido en

esta investigación, todas esas definiciones empiezan a quedar cortas, porque no

establecen todas las funciones que actualmente empieza a detentar el Notario.

La definición que podemos hacer nosotros, en virtud a lo estudiado y a

nuestras propias ideas, respecto de la figura del Notario es la siguiente:

Definimos al Notario Público como al profesional de derecho, que habiendo

cumplido los requisitos de ley y en su caso haber sustentado el examen de

oposición, el Estado le otorga la fe pública, que puede ejercerla en todos

aquellos actos donde no se le ha reservado esa función de fe de un modo

exclusivo a otro funcionario. Aunque actuar con la fe pública que le delega el

Estado es su actividad esencial no es la única puesto que bajo diversos

supuestos el Notario también actúa como: consultor, árbitro o secretario en un

procedimiento arbitral, mediador, abogado en procedimientos administrativos o

judiciales para obtener el registro de escrituras, mediador y conciliador.

18 Rios Hellig, Jorge, op. cit., p. 43.

31

1.3 Las funciones del Notario Público.

En este Capítulo se hará un estudio sobre las funciones más relevantes de

los Notarios Públicos; ahora bien, debemos de recordar que este Capítulo forma

parte de la investigación sobre la actuación de los Notarios Públicos en la

prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

Lo anterior nos obliga a enfocarnos a las funciones del Notario Público que

de una manera u otra tengan relación con el lavado de dinero. En base a ese

criterio estudiaremos profundamente algunas funciones y otras las excluiremos.

Por ejemplo el Notario Público puede tener funciones como consultor,

secretario arbitral o inclusive arbitro, pero ¿Cómo esas funciones pueden

relacionarse con el lavado de dinero? No viene a nuestra mente alguna

respuesta, cuando menos alguna que pueda tener la argumentación suficiente

para sostenerse.

1.4 La fe publica del Notario.

Sin duda la función del Notario Público como dador de fe, es la más

conocida. Por lo que en esta parte de la investigación primeramente haremos

referencia a que es la fe pública, para qué sirve, a quién pertenece esa fe, cómo

ejerce la fe Notario Público.

32

1.4.1 La fe pública.

La fe pública es un concepto que ya se había utilizado líneas atrás en esta

investigación. No obstante, es algo tan importante y tan amplio que para poder

entender la función de Notario como fedatario tenemos que entender el concepto

a cierta profundidad.

Empecemos con entender el concepto de un modo coloquial, en esos

términos, se entiende en el siguiente modo:

Fe (Del lat. fides). …

3. Creencia en una cosa que no esta confirmada por la experiencia. …

6. Convencimiento de que una cosa es cierta.

7. Documento que asegura la veracidad de una cosa . …19

De los muchos significados que puede tener la palabra fe en el lenguaje

común identificamos los anteriormente mencionados como las ideas más

cercanas al tema que nos ocupa.

Desde luego esta definición no corresponde a la definición de "fe pública",

hablando en la ciencia del derecho.

19 Induráin Pons, Jordi (Director Editorial), Gran Diccionario Usual de la Lengua Española, Ed. Larousse, España, s.a., p. 729.

33

Sepúlveda20, de quién ya hemos señalado su definición de fe pública

señala en términos sencillos de que la fe pública nos obliga a pasar por cierto lo

pasado ante ella. Nos señala los dos elementos de dicho concepto:

Subjetivo: Significa la voluntad expresada en un documento, de un sujeto

investido de las facultades necesarias, conforme a la ley.

Objetivo: Es el creer en la autenticidad de un acto o hecho jurídico,

plasmada documentalmente.

El primer concepto se refiere a que el funcionario con fe pública, quiera

otorgarla, aunque estoy de acuerdo, de que exista un funcionario con la

capacidad de dar fe pública, no considero necesaria su voluntad. Señalamiento

que sustento en las siguientes razones:

Primero: Existen casos donde el funcionario tiene que otorgar su fe, siendo

irrelevante su voluntad, verbigracia, el Notario Público no puede negarse a

prestar sus servicios, de hecho solo puede negarse bajo determinadas

circunstancias, también lo es el ministerio público, que cuando tiene que

investigar el delito, es intrascendente su voluntad, puesto que tiene que hacer

uso de su fe pública, en las diligencias donde intervenga y está obligado a

realizar dichas diligencias.

Segundo: Porque la fe pública, no es cuestión de voluntad debe ejercitarse

en los casos y momentos de la ley determine por ser una función del Estado, no

20 Sepúlveda Sandoval, Carlos, La fe pública, Ed. Porrúa, México, 2006, p. 9.

34

de un funcionario público quien solo es un individuo, al que solo se han delegado

dicha función.

Una definición de fe pública, la podemos encontrar en Ríos Hellig, quien

entendemos que define fe pública en los siguientes términos:

Imperativo jurídico que impone un pasivo contundente universal para

considerar cierta y verdadera la celebración del acto o el acaecer de una evento

que no percibe este contingente por sus sentidos; también es el contenido del

instrumento que los contiene.21

Esta definición de Ríos Hellig, nos parece muy importante y sólida, a

excepción de "también es el contenido del instrumento que los contiene", porque

considero que la fe pública, es un valor y una fuerza que la ley otorga a los

documentos en su forma no en su contenido.

Dicho de otro modo si una escritura pública, donde se realizó una

compraventa, fue realizada ante Notario Público cumpliendo todas las

formalidades que la ley establece el documento, la escritura que obra en el

protocolo y el testimonio son públicos. Si alguien trata de impugnarlos como

documentos que no son públicos, será redargüido de falsedad y se pedirá su

cotejo con protocolos y archivos, pero eso solo afectaría al documento si este

fuera apócrifo, como no lo es la impugnación no triunfará. Si no se impugna o la

impugnación no triunfa la ley concede a los documentos públicos prueba plena.

21 Rios Hellig, Jorge, op. cit., p. 50.

35

En cambio si la misma escritura de compraventa, fuera impugnada en

cuanto al fondo, por decir algo, porque existe error obstáculo y prospera la

acción; entonces el en cuanto a su forma documento no deja de ser público,

pero el acto que contiene el documento público ha sido anulado.

Entonces no podemos decir, como afirma Ríos Hellig, que la fe pública, es

la forma y el contenido del documento; solo es la forma. Inclusive cuando

impugnemos un documento público respecto al contenido, debemos según cada

caso en concreto proceder, ya sea a través de acciones de nulidad, inexistencia

y muchas otras, tanto que las leyes, que consideramos documentos públicos por

las razones anteriormente vertidas, solo podrán ser impugnadas mediante un

amparo.

Nosotros convencidos de que la fe pública, que es capaz de hacer que un

documento tenga el carácter de público, es una cuestión de forma, por lo

señalado anteriormente y solo nos ayuda a probar el acto en el contenido, como

lo diría el maestro Pérez Fernández del Castillo22, da un valor probatorio pleno.

Para terminar este apartado expresamos la siguiente definición de fe

pública notarial

La fe pública notarial es una facultad del Estado otorgada por la ley. La fe

del Notario es pública porque proviene del Estado y porque tiene consecuencias

que repercuten en la sociedad.

22 Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, Derecho notarial, óp. cit., p. 93.

36

La fe pública del Notario significa la capacidad para que aquello que

certifica sea creíble. Esta función del Notario contribuye al orden público, a la

tranquilidad de la sociedad en que actúa, y da certeza que es una finalidad del

derecho.23

1.4.3. Importancia la fe pública.

La fe pública es muy importante para nuestro Estado de derecho, no solo

los actos de las autoridades, sino la leyes mismas podemos considerarlos como

documentos públicos, por ser documentos emitidos por diversas autoridades

siguiendo para tal efecto el proceso legislativo contenido en la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos o las constituciones de los Estados

para las leyes locales.

Desde luego se pueden y existen, obras muy interesantes sobre la fe

pública, para efectos de nuestra investigación solo haremos una muy breve

referencia de su importancia para que comprendamos la trascendencia de la

función el Notario como fedatario.

La fe pública, sirve para que determinados actos, queden firmes, es decir

no se tenga que demostrar su autenticidad. Entonces es una herramienta que

crea el legislador para dotar de fuerza los actos de las autoridades, también para

23 Ibidem p. 181.

37

garantizar la seguridad jurídica de quienes consignan sus actos en dichos

documentos.

Desde luego, los documentos públicos en si mismos, solo se puede

impugnarlos al redargüirlos de falsedad, teniendo como consecuencia su cotejo

con protocolos y archivos. Pero eso solo perjudicará a aquellos aparentes

documentos públicos, es decir a los apócrifos; Porque los auténticos, nada

tienen que temer con esta impugnación.

Desde luego los hechos y actos en los documentos públicos pueden tener

vicios propios, desde luego según sea cada caso en concreto se podrá busca

impugnarlos; pero el documento público en si es inexpugnable.

Si la fe pública no existiera, realmente viviríamos sin ningún tipo de

seguridad jurídica, incluso instituciones como la correduría pública y el notariado,

sin poder ofrecer seguridad jurídica. Las autoridades, sus documentos no harían

ningún tipo de prueba plena.

1.4.4 Tipos y clases de fe pública.

No obstante señalaremos que hay muchas clases de fe pública, tenemos la

fe pública notarial, judicial, ministerial, mercantil, registral, administrativa,

marítima, etc. Lo importante es señalar que la fe solo proviene del Estado.

38

Al respecto podemos señalar que el artículo 42 de la Ley del Notariado

para el Distrito Federal señala que el Notario es un profesional investido por fe

pública por el Estado. Dicho de otro modo el único origen de la fe pública es el

Estado.

No coincidimos nuevamente con Ríos Hellig24, en su definición de tipos de

fe pública. Quien señala que hay dos tipos originaria y derivada; siendo la

originaria donde el Notario presencia los hechos y derivada cuando el Notario da

fe de actos o escritos de terceros, como una protocolización de una asamblea de

una sociedad anónima, donde no está presente.

Porque esto solo se refiere a los modos en que el Notario ejerce su fe, es

más en el primer caso ejerce la fe pública respecto de un hecho que esta

presenciando refiriéndonos a la originaria y en el segundo también, porque no da

fe de lo visto y oído por el tercero, solo da fe que el tercero dice haber visto y

oído determinados cosas. Entonces no hay la diferencia entre la fe pública

originaria y la derivada, como la entiende el mencionado autor.

En otras palabras, usando el ejemplo de la protocolización de la asamblea

de una sociedad anónima, el Notario no da fe que la asamblea se realizó, sino

da fe de que un tercero, quien en este caso supongamos es un delegado

especial, declara bajo protesta de decir verdad: que la asamblea se realizó. Solo

es fe de la declaración del tercero, no de lo declarado.

24 Cfr. Ríos Hellig, Jorge, op. cit., p. 65.

39

Consideramos que hay dos tipos de fe de acuerdo a lo estudiado y si lo

podemos señalar como originaria y como derivada, pero a diferente de Ríos

Hellig nosotros proponemos definirla en los siguientes términos:

Originaria: Es la que pertenece el Estado, quien como creación de la

sociedad, como persona jurídico colectiva, nunca la puede ejercer por si mismo

puesto que es una ficción.

Derivada: Es la que ejercen todos los funcionarios públicos, quienes la han

recibido de distintos modos del Estado. Inclusive el gobernador, que expide la

patente notarial, no es sino el funcionario de más alta jerarquía en el poder

ejecutivo de una entidad federativa, no tiene las facultades de la entidad

federativa, solo le son delegadas esas funciones principalmente por la

Constitución Política del Estado que gobierna.

Para concluir esta parte de la investigación señalo la siguiente tesis

aislada, donde mis definiciones pueden encontrar sustento, pues establecen que

la naturaleza jurídica de la fe es que es un atributo del Estado.

FE PÚBLICA. SU NATURALEZA JURÍDICA.

La fe pública es originalmente un atributo del Estado, en virtud de su

imperio, que se ejerce a través de los órganos estatales, pues por disposición de

la ley los fedatarios la reciben mediante la patente respectiva, y aunque

conforme al sistema jurídico mexicano no forman parte de la organización del

Poder Ejecutivo sí son vigilados por éste. Así, por medio de la fe pública el

40

Estado garantiza que son ciertos determinados hechos que interesan al derecho;

de ahí que deba considerarse como la garantía de seguridad jurídica que da el

fedatario tanto al Estado como al particular, ya que al determinar que un acto se

otorgó conforme a derecho y que lo relacionado con él es cierto, contribuye al

orden público, a la tranquilidad de la sociedad en que se actúa y a dar certeza

jurídica.25

1.4.5 La fe pública ejercida por el Notario.

Nos permitiremos por lo anteriormente expuesto, a definir la fe pública

ejercida por el Notario en los siguiente términos:

Es la fe pública que es delegada por el Estado a los Notarios a través de

una patente. Por virtud de la cual la sociedad está obligada a considerar cierto y

autentico lo pasado ante los citados funcionarios; para que los Notarios puedan

actuar usando la fe pública debe existir una petición de parte; dicho ejercicio de

la fe pública se tiene que hacer constar en el protocolo del Notario.

Considero que el Notario Público, solo puede ejercer la fe pública, haciendo

uso de su protocolo, porque es un documento del Estado, donde consta

fehacientemente el uso de la fe y por las medidas de seguridad que establecen

25 Tesis 1a. LI/2008, Registro: 169497, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXVII, Junio de 2008, p. 392.

41

de modo distinto cada una de las leyes del notariado de los Estados, garantizan

una fecha cierta y una no alteración de los actos y hechos consignados en ellos.

El ejercicio de la fe pública de los Notarios se realiza en dos tipos de

instrumentos notariales bien diferenciados, que a continuación estudiaremos:

I. El acta notarial.

II. La escritura pública.

1.4.5.1Elactanotarial.

Diferencias las actas de las escrituras públicas, siempre ha sido un trabajo

titánico de la doctrina y realmente no se vislumbra alguna solución. Entre las

razones por las que me atrevo a señalar esto es que actos que en México

normalmente lo asientan los Notarios como escrituras, en otros países puede ser

materia de actas notariales.

Pelosi señala que los documentos que en Argentina se hacen constar en

Acta notarial, no tienen ninguna relación realmente entre ellos, no hay

sistemática, podemos citar entre ellos:

I. La protocolización de testamentos ológrafos y cerrados.

II. Inventarios en caso de herencias vacantes.

III. Protestos de letras de cambio.

IV. El extravió de títulos inmobiliarios.

42

V. Régimen del bien de familia.26

Por cierto siguiendo al también argentino Gattari27 son la excepción las

actas notariales, puesto que todos los documentos notariales se realizan en

escritura salvo que la ley indique lo contrario.

En derecho español parece que tampoco hay mucha diferencia, Giménez-

Arnau28, confiesa que en derecho español el acta nació motivo de una práctica

ilegal, donde se distinguía la escritura del acta. Pero que esa práctica después

fue reglada por el Estado, que en el artículo 188 del reglamento de 1921, se

definió al acta como el documento público donde los Notarios autorizan a

instancia de parte, en que se consignen los hechos y circunstancias que

presencien y que por su naturaleza no sean materia de contrato.

Pero nuestro autor asevera que no es fácil fijar el contenido propio del acta

y su distinción en la escritura, no obstante ofrece las siguientes fórmulas que

ayudan en buena parte de los casos limitando las dudas:

I. Casos en que la legislación notarial establece el acta como

manifestación formal adecuada.

II. Los hechos jurídicos que no sean actos, contratos o que no supongan la

prestación de consentimiento

26 Citado por Gattari, Carlos Nicolás, Manual de derecho notarial, Ed. Depalma, Argentina, 1998, p. 166. 27 Ídem. 28 Giménez-Arnau, Enrique, óp. cit., pp. 9-14.

43

Finalmente el mencionado autor español señala que la controversia más

interesante es en la actuación de juez como árbitro, si debe de ser en acta o en

escritura y que las actas notariales se usan mucho para toda clase de hechos y

manifestaciones que la ley no señale en escrituras. También en base a su

estudio en el derecho español existen más formalidades para las escrituras que

para las actas.29

Por lo estudiado en este momento quiero resaltar una importante diferencia

entre el derecho argentino y el derecho español. El primer derecho limita a las

actas solo usándolas para los casos donde la le expresamente lo señale, por lo

mismo están limitadas; el segundo derecho usa las actas en palabras del propio

Gimenéz-Arnua30, como un cajón de sastre, lo usa para todo a excepción de lo

establecido por las escrituras, entonces en España su uso crece.

En la doctrina mexicana encontramos en primer lugar la definición de Pérez

Fernández del Castillo31 , quien define el acta notarial como el documento

notarial que contiene la descripción de hechos jurídicos y materiales,

presenciado por él y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la

autorización de su firma y sello.

Por su parte Ríos Hellig32, entiende las actas notariales también como un

contenedor de hechos jurídicos y materiales, pero crítica que la ley del notariado

29 Cfr. Ibídem p. 17-20. 30 Ídem. 31 Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, óp. cit., p. 117. 32 Ríos Hellig, Jorge, op. cit., p. 245.

44

solo prevé cuando se realizan las actas notariales de un modo casuístico, sin

clasificación, como lo hace la doctrina.

La crítica que le podemos hacer a Ríos Hellig, es que no nos da ningún tipo

de clasificación de las actas notariales solo se dedica a nombrarlas y estudiarlas

en base a la legislación del Distrito Federal.

Clasificar a mi punto de vista tiene que ser una herramienta tanto de la

enseñanza como a veces legislativa. Por lo que a mi consideración para estudiar

plenamente las actas notariales es necesario clasificarlas, para ello he elegido

una clasificación muy simple pero útil y que nos ayuda a comprender la función

del Notario en las actas notariales.

Tomaremos para nuestro estudio la clasificación del español González

Palomino33 quien señala que no hay más que dos tipos de actas.

I. Las de actividad pasiva del Notario. Que son las actas de presencia

donde el Notario únicamente percibe.

II. Las de actividad activa del Notario: Donde el Notario realiza una acción.

Ahora bien tomando en cuenta que nuestro estudio se realiza con

fundamento en la ley del Distrito Federal nos permitimos citar el tipo de actas

que señala dicho cuerpo legal:

Artículo 128.- Entre los hechos por los que el Notario debe asentar un acta,

se encuentran los siguientes:

33 Citado por: Giménez-Arnau, Enrique, óp. cit., p. 21.

45

I. Notificaciones, interpelaciones, requerimientos, protestos y entrega de

documentos y otras diligencias en las que el Notario intervenga conforme a otras

leyes;

II. La existencia, identidad, capacidad legal, reconocimiento y puesta de

firmas en documentos de personas identificadas por el Notario;

III. Hechos materiales;

IV. La existencia de planos, fotografías y otros documentos;

V. Protocolización de documentos;

VI. Declaraciones que hagan una o más personas respecto de hechos que

les consten, sean propios o de quien solicite la diligencia, y

VII. En general, toda clase de hechos positivos o negativos, estados y

situaciones, sean lícitos o no, que guarden las personas y cosas que puedan ser

apreciados objetivamente y relacionados por el Notario.

En todos los casos señalados en las fracciones anteriores, el acta relativa

podrá ser levantada por el Notario en las oficinas de la Notaría a su cargo, con

posterioridad a que los hechos tuvieron lugar, aún, en su caso, en los dos días

siguientes a ello, siempre y cuando con esta dilación no perjudique los derechos

de los interesados, o se violen disposiciones legales de orden público.

Además citamos la definición de acta que brinda el cuerpo jurídico

normativo antes mencionado:

46

Artículo 125.- Acta notarial es el instrumento público original en el que el

Notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer constar bajo su fe,

uno o varios hechos presenciados por él o que le consten, y que asienta en los

folios del protocolo a su cargo con la autorización de su firma y sello.

Los elementos del acta notarial que se pueden inferir según los numerales

citados son los siguientes:

I. Es un instrumento público. Al respecto en este capítulo en la parte de

escrituras públicas, se hará referencia a lo que es un instrumento

público.

I. Se levanta en el protocolo del Notario. Como habíamos comentado no

puede ejercer la fe pública sin el protocolo, el mencionado

funcionario público.

II. A petición de parte interesada. El Notario no puede actuar por

considerarlo conveniente.

III. Hechos perceptibles por los sentidos. Se refiere la ley a hechos

jurídicos strictu sensu y que a con sus sentidos pueda captarlos. En

unas líneas más se estudiara brevemente los hechos jurídicos

mencionados.

IV. Cuya certificación no esté encomendada por ley a otro funcionario. La

ley no señala de manera expresa pero el sentido común llena este

requisito.

47

Considero evidente que el Notario no puede actuar dando fe en actos

relacionados al comercio exterior que estar reservados a los agentes aduanales.

Finalmente mencionamos que los hechos jurídicos en sentido estricto son

por regla general lo que se asientan en las actas notariales.

Para entender el hecho jurídico me permito citar el cuadro sinóptico del

maestro Gutiérrez y González, en el siguiente esquema numerado

Hecho jurídico Lato Sensu.

A. Acto jurídico: Se quiere la conducta y la consecuencia.

I. Unilateral. Solo es realizado por una parte. Ejemplo: Declaración

unilateral de la voluntad, testamento, remisión de deuda.

II. Bilateral o plurilateral. Es un convenio lato sensu.

a. Crea o transfiere. Derechos y obligaciones.

b. Modifica o extingue. Convenio strictu sensu.

B. Hecho jurídico Strictu sensu.

I. Del ser humano o voluntario. Se quiere la conducta pero no la

consecuencia que produce sobre la voluntad del autor.

a. Licito. Gestión de negocios.

b. Ilícito. Delito.

48

II. De la naturaleza. Nacimiento, muerte y accesión natural del

inmueble por ejemplo.34

1.4.5.2Laescriturapública.

Una vez que hemos terminado de estudiar sobre las actas notariales es

mucho más sencillo entender las escrituras públicas.

Ríos Hellig define a las escrituras públicas como el instrumento público

notarial que se utiliza para hacer constar actos jurídicos.35

Para entender la definición de Ríos Hellig, tenemos que entender

instrumento público, al respecto señala Pelosi, que son documentos emanados

de oficiales público, o sean funcionarios públicos investidos de potestad fedante,

estos documentos gozan de un importante valor establecido en el Código Civil.

Dicho autor asevera que los instrumentos notariales, tienen tres dimensiones de

competencias, que son a razón de la materia también llamada funcional, por

territorio o por persona.36

34 Adaptación de la obra de: Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho de la obligaciones, 7ª ed., Ed. Porrúa, México, 2007, p. 108. 35 Cfr. Ríos Hellig, Jorge, op. cit., p. 159. 36 Pelosi, Carlos A, El documento notarial, 3ª reimpresión, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Argentina 1997, pp. 107-139.

49

Por su parte Pérez Fernández del Castillo, señala que la escritura pública

es: "El documento original asentado en el protocolo por medio del cual se hace

constar un acto jurídico, que lleva la firma y sello del Notario".37

La Ley del Notariado para el Distrito Federal señala en el artículo 100 que

son las escrituras al efecto lo citamos:

Artículo 100.- Escritura es el instrumento original que el Notario asienta en

los folios, para hacer constar uno o mas (sic) actos jurídicos y que firmado por

los comparecientes, autoriza con su sello y firma.

1.4.5.2.1Loselementosdelasescrituras.

En cuanto a los elementos que integra a las escrituras, nos sumamos a las

ideas de Gattari38 quien señala que hay tres elementos en las escrituras.

I. Subjetivo.

II. Objetivo

III. Formal.

El elemento subjetivo, como las personas que intervienen en los actos

jurídicos que se van ha hacer constar en el escritura. Por obvias razones deben

de ser personas con capacidad de ejercicio. Por cierto señala al respecto Carral

37 Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, óp. cit., p. 122. 38 Gattari, Carlos Nicolás, óp. cit., p. 74.

50

y de Teresa 39 , que deben de citarse debidamente sus generales de los

otorgantes y de sus representados, de hecho de cualquier otro compareciente.

Los generales, se refieren a datos de identidad, que pueden variar de una ley del

notariado a otra, pero en general es la edad, domicilio, estado civil, si se sabe

leer y escribir, edad y ocupación.

En cuanto al elemento objetivo, se refiere al contenido del acto jurídico,

ahora bien, el Notario solo es un fedatario, no puede violentar la libertad

contractual de las personas, tampoco limitar las declaraciones unilaterales de la

voluntad. A menos claro que sea un acto ilícito.

En cuanto a los elementos formales, señalaremos los principales

ordenados por la ley del notariado:

I. Tiene que tener hora y día del acto.

II. Número de escritura.

III. Se tiene que asentar con tinta indeleble, en letra clara sin abreviaturas,

salvo el caso de inserción literal de documentos y sin guarismos, a no

ser que aparezca la misma cantidad con letras.

IV. No debe haber huecos, lo que se formen deben llenarse con tinta.

V. Se redacta en idioma español.

VI. Tiene que tener nombre y apellidos del Notario.

39 Carral y de Teresa, Luís, Derecho notarial y derecho registral, México, Porrúa, 2005, p. 131.

51

VII. Si hay antecedentes deben certificarse que los originales se han tenido

a la vista.

VIII. Deben designarse las cosas con precisión, de tal modo que no puedan

confundirse con otras.

IX. Se tiene que acreditar las personalidad de quién comparezca en

representación de otros.

X. Los medios por los que el Notario se aseguró de la personalidad de los

otorgantes.

XI. Señalar en el documento que el Notario leyó la escritura o que la han

leído los interesados.

En cuanto a la redacción de los documentos Ríos Hellig40 propone las

siguientes partes, que nosotros definiremos y precisaremos:

I. Proemio. Que se refiere a los datos del Notario, lugar, hora,

comparecientes, nombre del contrato o declaración unilateral de la

voluntad.

II. Antecedentes y declaraciones. Que se refieren lo primero a

documentos, hechos o actos previos, que tienen una relación directa

con el acto en cuestión materia de la escritura. Lo segundo se refiere

a lo manifestado por cada una de las partes, esto toma más

relevancia en los a los contratos, que en las declaraciones

40 Ríos Hellig, Jorge, op. cit., pp. 159-216.

52

unilaterales de voluntad, excepto en el testamento, donde las

declaraciones son sumamente relevantes, por los efectos que

pueden tener, como perdón a los herederos de actos que los

excluirían del caudal hereditario también para señalar que se

establece a una persona de heredero o legatario como pago por un

servicio o auxilio; mismas declaraciones que los códigos civiles de

cada Estado pueden darles algún valor o consecuencia.

Considero este como el lugar donde debe establecerse las declaraciones y

el acreditar de la personalidad, en caso de que exista personas que representen

a otras en el acto, apartándonos en este punto del orden de Ríos Hellig. Porque

es mejor que desde un principio se señale la personalidad con la que se actúa y

debidamente de acredite, antes de realizar todas las clausulas, donde las partes

se obligan. Sería como convenir antes de saber con quién y final señalar con

quien estamos conviniendo. Además la personalidad no es capítulo más del

contrato como lo señala el mencionado autor. Es de hecho un antecedente

porque el acto o hecho que acredite la personalidad debe establecerse ahí por

ese un acto anterior al acto sobre el que se realiza la escritura; y debe señalarse

en las declaraciones que fulano de tal actúa representado a tal persona, en

virtud al documento o hecho tal, que ya se ha descrito el antecedente número

tal.

53

III. Cláusulas. Como ya lo habíamos adelantado, es aquí donde las partes

se obligan mutuamente, donde se establece las obligaciones y

derechos de cada una. Es la parte toral de los actos jurídicos.

También en las declaraciones como una policitación en el

clausulado bien se pueden establecer las condiciones de dicha

oferta. Las clausulas serán esenciales, las que son necesarias para

que un tipo de contrato exista, naturales, las que normalmente

forman parte de ese contrato pero pueden omitirse sin que

afectemos el tipo de contrato y finalmente las accidentales que son

ajenas lo esencial del contrato pero que bien pueden establecerse

por ser las partes o el declarante en una libertad contractual y de su

voluntad.

IV. Generales. Como ya habíamos comentado con anterioridad son datos

para identificar a los comparecientes y a los representados.

V. Certificaciones. Los Notarios en uso de la fe pública deben certificar: La

identidad de los comparecientes o como los identificaron; que ha

leído el instrumento a los otorgantes; que les explico las

consecuencias del acto; de que han firmado y por ende otorgado su

consentimiento las partes.

VI. Autorización. Se debe autorizar la escritura, pero existen muchos

modos de hacerlo, a saber:

54

a. Parcialmente. Se refiere a cuando existen varios actos y unos

se han perfeccionado y otros no, por ejemplo que falten

algunas personas por firmar. Esto puede ser común en las

ventas que podemos llamar colectivas, donde un solo

vendedor vende una serie de lotes de su terreno, otorgando

su consentimiento y firma el vendedor, eso pasa cuando

todos los compradores han pagado al vendedor, pero no

acuden a firmar la escritura. El Notario autoriza una parte de

la escritura, que quienes las firmas estén completas y deja un

no paso en por las demás.

b. Preventiva. Es común, se realiza cuando se ha firmado la

escritura pero falta un o varios requisitos por cumplir se tiene

que mandar un aviso al municipio en cuanto a las

operaciones de traslado de dominio, a cambio el municipio

entrega al Notario la clave catastral del adquirente, siendo un

requisito antes de terminar la escritura o tirar la escritura

como se dice en la jerga notarial; también cuando no se a

enterado el pago de impuestos por lo que es muy frecuente.

Lo encontramos también en la constitución de sociedades,

porque tienen que cumplirse entre otras cosas, su inscripción

55

el padrón de Registro Federal de Contribuyentes que exige el

artículo 27 del Código Fiscal de la Federación.

c. Definitiva. Al contrario de la preventiva, es cuando se han

cumplido todos los requisitos de ley. Una vez autorizada

definitivamente se pueden expedir los testimonios.

Las autorizaciones que existen en los instrumentos notariales de las que

hemos hechos referencia en líneas anteriores encuentran su fundamento en los

artículos que van del 109 al 117 de la ley del notariado

1.5 Funciones de carácter administrativo del Notario.

En los diversos libros en matera notarial en especial los conocidos como

clásicos explican y detallan sobre la actuación del Notario en ejercicio de su fe

pública, sin embargo, consideramos que no dedican la profundidad necesaria las

muy diversas obligaciones que les podemos identificar como administrativas, por

estar ubicadas en cuerpos normativos que podemos identificar como de derecho

administrativo.

Es esta inigualable oportunidad de escribir sobre esta institución del

notariado deseamos dedicar unas cuantas líneas a esas muy diversas

obligaciones.

56

Muy poca literatura especializada identificamos sobre los temas que se van

a tratar en esta parte de la investigación motivo por el cual nuestra principal

fuente será la ley y nuestra principal herramienta de explicación nuestras

reflexiones.

1.5.1 El Notario Público como auxiliar del fisco federal.

Los Notarios Públicos tienen respecto al fisco federal diversas obligaciones

donde coadyuvan a la autoridad fiscal de las más diversas formas al respecto

estudiaremos algunas de ellas. Desgraciadamente no de un modo exhaustivo,

solamente señalaremos de manera general sus obligaciones.

Es importante hacer notar que pesar de que no lo estudiaremos el

incumplimiento de las obligaciones fiscales acarrea una seria responsabilidad

para el Notario que puede ir desde sanciones económicas o el ubicarse en el

supuesto de un delito fiscal. Las pocas líneas que dedicaremos al tema no nos

permiten estudiar las infracciones fiscales de los Notarios con seriedad, lo

dejaremos para una futura investigación.

También damos a notar que diversas leyes fiscales que establecen

impuestos a favor de municipios, Estados o el Distrito Federal, también imponen

diversas obligaciones a los Notarios, estudiar eso sería demasiado extenso por

eso lo evitamos en esta investigación.

57

1.5.1.1 Obligaciones relacionadas con la inscripción en el Registro Federal de

Contribuyentes.

El Notario Público ayuda a tener actualizado el padrón de contribuyentes a

través del cumplimiento de las siguientes obligaciones:

I. De hacer cumplir la obligación de que las personas morales actas

constitutivas, de fusión, escisión o de liquidación de personas morales,

que comprueben dentro del mes siguiente a la firma que han

presentado solicitud de inscripción, o aviso de liquidación o de

cancelación, según sea el caso, en el registro federal de contribuyentes.

II. En caso de que los socio o accionistas no presente su cedula de

inscripción o la persona moral no cumpla con alguno de los avisos antes

señalados los Notarios deben de dar aviso a la autoridad fiscal según el

numeral 27 del Código Fiscal de la Federación.

Al respecto es aplicable el artículo 28 del Reglamento del Código Fiscal de

la Federación que señala que los Notarios tienen por cumplida su obligación al

asentar en la escritura correspondiente que solicita la cedula de inscripción y la

misma no fue proporcionada.

Finalmente otro cumplimiento alternativo es el que establece la regla 2.4.1

de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2015 que hace referencia a que se

58

tiene por cumplida la obligación siempre y cuando el Notario realice el alta en el

Registro Federal de Contribuyentes por medios remotos.

1.5.1.2Obligacionesrelacionadasconcalcularyretenerlosimpuestos.

Los Notarios Públicos en el ejercicio de su fe pública se ven involucrados

en el calculo de dos impuestos el Impuesto Sobre la Renta y el Impuesto al Valor

Agregado.

El Impuesto Sobre la Renta puede causarse tanto por enajenación de

bienes determinada por el artículo 14 del CFF en relación con el 119 de la LISR,

como por adquisición de bienes en términos del artículo 130 LISR.

La obligación de calcular y retener el impuesto sobre la renta se ubica en el

numeral 126 tercer párrafo y 132 segundo párrafo de la LISR.

Respecto al impuesto al valor agregado la obligación de calcular y retener

esta en el diverso 33 segundo párrafo de la LIVA.

Finalmente hacemos mención que la forma de hacer el pago

correspondiente esta regulada por la regla 3.15.6 de la Resolución Miscelánea

Fiscal para 2015. Que también ordena el uso de un programa llamado

DeclaraNOT para darle a conocer de la autoridad fiscal de las operaciones que

intervenga el Notario y se causen los impuestos citados.

59

En virtud a que los alcances de la investigación son otros no podemos

extender más esta obligación del Notario; sin embargo, mencionamos que hay

supuestos de no causación, de exención de impuestos y casos específicos

donde el causante del impuestos, es decir, el sujeto pasivo puede calcular y

pagar directamente sus impuestos quitándole la carga al fedatario.

1.5.1.3Laexpedicióndelrecibodehonorarioscomomedioparadeducirelpago

delosinmuebles.

En realidad el tema es más sencillo de lo que aparenta, los Notarios

Públicos como cualquier otro prestador de servicios profesionales debe expedir

por sus servicios su recibo de honorarios.

Dicho documento debe de cumplir con lo que establecen los artículos 29 y

29 a del CFF. Estos artículos a la fecha en la cual se escriben estas líneas

señalan entre otros requisitos que el documento debe ser un Comprobante

Fiscal Digital.

Ahora bien los Notarios Públicos además de los Comprobante Fiscal Digital

deben agregar un complemento por cada inmueble que sea materia de la

operación por el cual expiden el mencionado comprobante.

Ese complemento es el medio por el cual podrá el adquirente demostrar el

costo de adquisición. Esto le será útil por no decir indispensable para demostrar

60

el pago en su respectiva contabilidad y sobre todo cuando llegue a trasmitir el

bien en cuestión ya que será necesario para deducir el pago que realizaron por

la adquisición. Esto encuentra su fundamento en la regla 2.7.1.22 de la

Resolución Miscelánea Fiscal para 2015.

1.5.2 El Notario Público y sus funciones en materia del medio

ambiente.

Los Notarios Públicos tienen funciones poco estudiadas en materia del

medio ambiente a las que dedicaremos las próximas líneas.

1.5.2.1ElNotarioPúblicoyelagua.

El agua dentro de los límites de territorio mexicano es propiedad de la

nación, en términos del primer párrafo del artículo 27 de la Constitución Federal.

El mismo numera señala que dicha propiedad es imprescriptible y la

explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los

particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no

podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal.

61

Ahora bien, esas concesiones interesantemente pueden ser materia de

transmisión a través de Notario Público en términos del artículo 68 del

Reglamento de la Ley de Aguas Nacionales.

Dichas transmisiones deben inscribirse en el Registro Público de los

Derechos del Agua con fundamento en el artículo 30 de la Ley de Aguas

Nacionales.

Es claro que si la ley brinda esa responsabilidad al Notario Público debe

cuidar el cumplimiento de la ley de aguas nacionales y además a explicar a las

partes los alcances del contrato, especialmente las obligaciones que adquiere el

nuevo concesionario.

1.5.2.2.ElNotarioPúblicoylasáreasnaturalesprotegidas.

Existe el concepto de área natural protegida que se puede entender en

términos de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente

en los siguientes términos:

Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley se entiende por: …

II.- Áreas naturales protegidas: Las zonas del territorio nacional y aquéllas

sobre las que la nación ejerce su soberanía y jurisdicción, en donde los ambientes

originales no han sido significativamente alterados por la actividad del ser humano

62

o que requieren ser preservadas y restauradas y están sujetas al régimen previsto

en la presente Ley;…

Cuando se llega a presentar que una zona que presenten procesos de

degradación o desertificación o graves desequilibrios ecológicos, la Secretaría

de Medio Ambiente y Recursos Naturales deberá formular y ejecutar programas

de restauración ecológica, según el artículo 78 del cuerpo normativo antes

citado.

No obstante puede haber casos donde esos procesos de degradación o

desertificación, o graves desequilibrios ecológicos sean acelerados, impliquen la

pérdida de recursos de muy difícil regeneración, recuperación o

restablecimiento, o afectaciones irreversibles a los ecosistemas o sus elementos

la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales debe promover ante el

ejecutivo federal una declaratoria para el establecimiento de una zona de

restauración ecológica.

Esta declaratoria debe:

I. Publicarse en el Diario Oficial de la Federación.

II. Inscribirse en el Registro Público de la Propiedad.

Los Notarios que intervengan en alguna escritura, acto, convenio o contrato

sobre un bien sujeto a una declaratoria como las antes mencionadas debe

hacerla valer en el instrumento en cuestión.

63

Las afirmaciones anteriores encuentran su fundamento en los artículos 78

bis y 78 bis 1 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al

Ambiente.

Esto porque dichas declaratorias implican derechos y obligaciones en

materia ambiental en especial la ejecución del programa de restauración

ecológica.

1.5.2.3.ElNotarioPúblicoylacontaminación.

No creo que haga falta señalar que es la contaminación ni el impacto que

esto tiene en la sociedad.

Ni tampoco creo que haga falta documentar que nuestra sociedad se ve

obligada cada vez más en ambientes contaminados.

Esto porque la contaminación es una realidad innegable que no es un

problema privativo de México aunque los países tercermundistas y en vías de

desarrollo son normalmente los que más sufren hoy incluso los países

primermundistas ven a sus capitales bañadas en la suciedad, al momento de

escribir estas líneas en un diario francés expresa preocupantes noticias sobre la

polución en París.41

41 Cfr. Sin autor, Pollution à Paris: qui est concerné par la circulation alternée lundi?, Le Monde, periódico, 21 de marzo de 2015, disponible en:

64

Así que las líneas e ideas que aquí expresamos que nos pueden parecer

lejanas en realidad podrían convertirse en obligaciones de los Notarios en

obligaciones cada vez más comunes.

Cuando exista un sitio que su nivel de contaminación amerite la

intervención de la federación, el titular del ejecutivo federal puede emitir una

declaratoria de remediación.

Esta declaratoria debe:

I. Publicarse en el Diario Oficial de la Federación.

II. Inscribirse en el Registro Público de la Propiedad.

La transmisión de algún derecho real por virtud de actos o convenios donde

intervengan los Notarios deben de contener: que el inmueble en cuestión esta

sujeto a la aplicación de las modalidades previstas en la propia declaratoria.

Esto es cumplimiento al artículo 74 de la Ley General para la Prevención y

Gestión Integral de los Residuos.

1.5.3 El Notario Público y la industria minera.

El artículo 27 de la Constitución Federal brinda al Estado mexicano el

derecho originario sobre los minerales. Esa propiedad no se pierde solamente se

puede concesionar su uso y exploración.

http://www.lemonde.fr/planete/article/2015/03/21/pollution-a-paris-qui-est-concerne-par-la-circulation-alternee-lundi_4598602_3244.html, Consultado el 21 de marzo de 2015.

65

Por ese motivo las concesiones están señalas en el artículo 10 de la Ley

Minera. Desde luego son muchos más artículos, buena parte de la ley y de su

reglamento, la que regula los pormenores de la concesión y como se otorga.

Los Notarios Públicos pueden en este caso la intervención en actos como:

I. Contratos o convenios de transmisión de la titularidad de concesiones o

de los derechos que de ellas deriven.

II. Los contratos de promesa sobre contratos o convenios de transmisión

de la titularidad de concesiones o de los derechos que de ellas deriven.

III. Gravámenes.

IV. Obligaciones contractuales que se constituyan en relación concesiones

o de los derechos que de ellas deriven.

V. Los convenios que afecten los actos antes mencionados.

VI. Entre otros.

Queda claro que en ocasiones pueden tratarse de asuntos muy cuantiosos

y difíciles por virtud de todos los derechos y obligaciones que derivan de las

concesiones.

Entre otros muchos actos los anteriormente mencionados deben inscribirse

en Registro Público de Minería y Cartografía Minera.

Finalmente destacamos que también son materia de registro los avisos

preventivos que pueden mandar los Notarios en relación con la celebración de

los contratos antes mencionados.

66

Fundamentan lo anteriormente aseverado los artículos 46 de la Ley Minera

y 78 de su reglamento.

1.5.4 El Notario Público previniendo e identificando operaciones con

recursos de procedencia ilícita.

El Notario Público como se ha demostrado en líneas anteriores cumple con

varias disposiciones de carácter administrativo.

Empero, estas obligaciones palidecen con las difíciles, nuevas y complejas

obligaciones del Notario en materia de prevención de lavado de dinero.

Esto es todo un reto en la función notarial salir adelante requerirá un

compromiso muy serio por parte de los Notarios.

Nos reservamos para el tercer capítulo de nuestra investigación la

profundización de este tema, solamente dejamos en claro que se trata en todo

caso de tanto una función como una obligación más de los Notarios ordenada

por leyes administrativas.

También preparamos el camino a la investigación pues al entender el papel

de los Notarios en la sociedad, sus funciones, nos damos cuenta que hacen los

Notarios Públicos. De ahí en capítulos posteriores podemos partir el como

pueden ser utilizados para lavar dinero. De este ultimo punto al identificar como

son utilizados para lavar dinero es posible ofrecer propuestas como evitarlo.

67

1.6 Vinculación de este Capítulo con la investigación.

La institución del notariado ha estado cambiando, podríamos decir

evolucionando con el paso del tiempo, adaptándose a las necesidades de su

sociedad en particular. El día de hoy la sociedad que vivimos enfrenta el lavado

de dinero, como una realidad que esta presente en todo el mundo.

Ante ello la institución del notariado nuevamente debe cambiar

adaptándose a las nuevas necesidades sociales.

Este Capítulo es de utilidad a la investigación porque identificamos que la

obligación de los Notarios en materia de prevención del lavado de dinero es una

función administrativa.

68

Capítulo2.

Ellavadodedinero,unaperspectivainternacional.

SUMARIO: 2.1-Definición del lavado de dinero. 2.1.1-Definiciones de autores mexicanos sobre el termino lavado de dinero. 2.1.2-Definiciones de autores extranjeros. 2.1.3- Construcción de nuestra definición del termino: Lavado de dinero. 2.1.3.1-Diferencias en las definiciones del termino: Lavado de dinero. 2.1.3.2-Similitudes de las definiciones del termino: Lavado de dinero. 2.1.3.3-Consideraciones propias sobre el concepto lavado de dinero. 2.2-Las etapas del lavado de dinero. 2.2.1- Colocación. 2.2.2-La trasformación. 2.2.3-Integración. 2.3-Tratados internacionales y otros cuerpos normativos relacionados con la lucha contra el lavado de dinero. 2.3.1-Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas 1988. 2.3.1.1-Orígenes del tratado internacional. 2.3.1.1.1-La resolución de 14 de diciembre de 1984. 2.3.1.1.2-Resoluciones A/RES/39/142 y A/RES/39/143. 2.3.1.1.3-Resoluciones A/RES/42/111, A/RES/42/112 y A/RES/42/113 del 7 de diciembre de 1987. 2.3.1.1.4-La Convención del 19 de diciembre de 1988. 2.3.1.2-La Convención de Viena y el lavado de dinero. 2.3.1.3-Propósitos de la Convención de Viena. 2.3.1.4-Organismos internacionales encargados de aplicar la Convención de Viena. 2.3.1.1.5-Críticas a la convención de Viena. 2.3.1.1.5.1-Que revierte la carga de la prueba. 2.3.1.1.5.2-Que permite que los estados partes nieguen asistencia jurídica. 2.3.2-Convención de Palermo. 2.3.2.1-Antecedentes. 2.3.2.1.1-Resolución A/RES/49/159. 2.3.2.1.2-Resolución A/RES/51/120. 2.3.2.1.3-Resolución A/RES/52/85. 2.3.2.1.4-Resoluciones A/RES/54/126 y A/RES/54/129. 2.3.2.2-La Convención de Palermo y el Lavado de Dinero. 2.3.2.1.3-Propósitos de la Convención de Palermo. 2.3.2.1.4-Organismos Internacionales relacionados con la Convención de Palermo. 2.3.2.1.5-Critica a la Convención de Palermo. 2.3.3-Las Cuarenta Recomendaciones de la GAFI. 2.3.3.1-Orígenes del GAFI. 2.3.3.2-¿Qué es el GAFI? 2.3.3.3-Las finalidades de la GAFI. 2.3.3.4-Los miembros de la GAFI. 2.3.3.5-Los principales documentos que expide la GAFI. 2.3.3.6-Las evaluaciones mutuas. 2.3.3.6.1-El resultado de México en las evaluaciones. 2.3.3.7-Las cuarenta recomendaciones de la GAFI, su estudio. 2.3.3.7.1-Políticas y coordinación contra el lavado y financiamiento al terrorismo. 2.3.3.7.2-Lavado de activos y decomiso. 2.3.3.7.3-Financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación. 2.3.3.7.4-Medidas preventivas. 2.3.3.7.4.1 -Medidas adicionales para clientes y actividades específicas. 2.3.3.7.4.2 -Dependencia, controles y grupos financieros. 2.3.3.7.4.3-Reporte de operaciones sospechosas. 2.3.3.7.4.4-Actividades y profesiones no financieras designadas. 2.3.3.7.5-Transparencia y beneficiario final de personas jurídicas y otras estructuras jurídicas. 2.3.3.7.4.6-Facultades y responsabilidades de autoridades competentes y otras medidas institucionales. 2.3.3.7.4.7 -Cooperación internacional. 2.3.3.8-Las recomendaciones del GAFI desde el punto de vista de la doctrina. 2.3.3.9-Las críticas a la GAFI y a sus recomendaciones. 2.3.3.9.1-Critica a las cuarenta recomendaciones de manera general. 2.3.3.9.2-La crítica de Zaffaroni. 2.3.3.9.3-Critica a las recomendaciones sexta y séptima. 2.3.3.9.4-La critica a la GAFI. 2.3.3.8 -Debilidades de las recomendaciones. 2.3.4-La Ley Patriota. 2.3.4.1-Los orígenes de la Ley Patriota. 2.3.4.2-La aplicación extraterritorial de la Ley Patriota. 2.3.4.3-¿Qué es la ley patriota?

69

2.3.4.4-La Ley Patriota y la lucha contra el lavado de dinero. 2.3.4.4.1-Proemio. 2.3.4.4.2-Subtítulo A- Lucha Internacional contra el Lavado de Dinero y medidas relacionadas. 2.3.4.4.3-Subtitulo B – Secreto Bancario y medidas relacionadas. 2.3.4.4.4-Subtitulo C. Delitos Monetarios y Protección. 2.3.4.5-Críticas a la Ley Patriota. 2.3.4.5.1-Críticas de las academia. 2.3.4.5.2-Criticas propias. 2.3.5-Basilea III: Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios. 2.3.5.1-Orígenes del Comité de Basilea. 2.3.5.2-Finalidades. 2.3.5.3-Que es Basilea III. 2.3.5.4-¿Qué relación tiene Basilea III con el lavado de dinero? 2.3.5.5-Documentos del comité de Basilea relacionados con la debida identificación de los clientes para prevenir el lavado. 2.3.5.5.1-Customer due diligence for Banks. 2.3.5.5.2-General Guide to Account Opening and Customer Identification. 2.3.5.5.3-Sound management of risks related to money laundering and financing of terrorism. 2.3.5.5.4-Otros documentos del Comité de Basilea. 2.3.6-Los principios de intercambio de información entre unidades de inteligencia financiera del grupo Egmont. 2.3.6.1 El grupo Egmont. 2.3.6.1.1-La membresía del grupo Egmont. 2.3.6.1.2- Estructura del grupo Egmont. 2.3.6.2.1-HoFIU. 2.3.6.2.2-Egmont Chair. 2.3.6.2.3-Egmont Committee. 2.3.6.2.4-Secretariat. 2.3.6.2.5-Working groups. 2.3.6.2.6-Grupos regionales. 2.3.6.1.3-Los principios del grupo Egmont y el intercambio de información. 2.3.6.3.1-La manera en que deben presentarse las solicitudes de información. 2.3.6.3.2-Las obligaciones de la Unidad de Inteligencia Financiera que recibe la solicitud. 2.3.6.3.3-Las condiciones y casos poco razonables o indebidamente restrictivas de denegación de la cooperación internacional. 2.3.6.3.4-La protección de la información y la confidencialidad. 197 2.3.6.3.5-Los canales para entregar la información. 2.3.6.1.4-Cuando la cooperación internacional falla. El proceso de apoyo y cumplimiento del grupo Egmont. 2.3.6.4.1-Las quejas entre FIU los medios para resolverlas. 2.3.6.4.2-Casos que dan lugar al procedimiento de cumplimiento. 2.3.6.4.3-Sanciones. 2.3.6.2-Critica sobre el grupo Egmont y sus instrumentos.

En este capítulo trataremos de explicar de la manera más profunda posible

el Lavado de Dinero, sus implicaciones y trataremos de hacer una empresa que

en un principio resulta muy complicada resumir los muchos puntos de vista

respecto al tema.

2. 1 Definición del lavado de dinero.

Así como para construir un enorme edificio debemos de iniciar por los más

humildes cimientos, para empezar a discutir sobre las definiciones y posturas de

70

diversos autores sobre el tema debemos entender las palabras en su significado

más simple.

Lavado en el lenguaje más común significa la acción o el resultado de

lavarse.42

Dinero por su parte se puede entender como monedas y billetes que se

utilizan como un medio de pago.43

Según la enciclopedia británica encontramos la siguiente referencia sobre

el término dinero:

Money: The subject of money has fascinated wise men from the time of

Aristotle to the present day because it so full of mystery and paradox…

The easy answer, and the right one, is that people accept money as such

because they know others will. The pieces of paper are valuable because

everyone thinks they are, and every one things that they are because in his

experience they always have been. At bottom money are, then, a social

convention, but a convention of an uncommon strength that people will

abide by even under extreme provocation. The strength of the convention

is, of course, what enables governments to profit by inflating the currency.

But is not indestructible.44

42 Induráin Pons, Jordi (Director Editorial), Gran Diccionario Usual de la Lengua Española, s.e., Ed. Larousse, 2011, España, s.a., p. 991. 43Ibidem, p. 543-544. 44Gwinn, Robert P. (Board of Directors), The New Encyclopedia Britannica, Macropedia, Volumen 24, 15ª ed., Ed. The University of Chicago, Estados Unidos, 1991, p. 333.

71

Dinero: El tema del dinero ha fascinado a los hombres sabios desde el

tiempo de Aristóteles hasta nuestros días porque está lleno de misterio y

paradojas.

La respuesta fácil, y la correcta, es que las personas aceptan el dinero

porque sabe que otros también lo harán. Las piezas de papel son valiosas

porque todo el mundo piensa que los son, y todo el mundo piensa eso

porque en su experiencia siempre ha sido así. Al final dinero, es un

convencionalismo social, pero un convencionalismo de tan fuerza que las

personas bajo condiciones extremas. La fuerza de la convención es, desde

luego, lo que permite a los gobiernos para obtener ganancias por la

inflación del tipo de cambio. Pero no es indestructible.

Torres Gómez45 por parte señala que el dinero deriva del latín denarius que

significa moneda corriente y cumple con funciones sociales tales como medio

general de cambio, reserva de valor y medida de valor entre otras.

2.1.1 Definiciones de autores mexicanos sobre el termino lavado de

dinero.

Entrando más en materia podemos encontrar el término lavado de dinero

en diccionarios de derecho penal de la siguiente manera:

45 Torres Gómez, Jesús, El dinero. Algunas consideraciones jurídicas, Ed. Porrúa-Colegio de Notarios Distrito Federal, México, 2004, pp. 7-10.

72

Expresión utilizada para referirse a toda clase de operaciones financieras realizadas con

recursos económicos de procedencia ilícita, que encontró tipificación legal en el artículo

115 bis del Código Fiscal de la Federación …

La conducta típica del delito consistía en la realización de una operación financiera,

compra, venta, garantía, deposito, transferencia, cambio de manera o en general,

cualquier enajenación o adquisición cuyo objeto fuera el dinero o los bienes

mencionados…

La farragosa lectura del precepto legal revela su farragosa estructura típica y en algunos

aspectos s reiterativa referencia a la ilicitud de la procedencia de los dineros u objetos a

sabiendas se canalizaban a las operaciones financieras dentro del país, fuera de este o de

fuera para dentro de si mismo.46

En obras especializadas del derecho mexicano podemos encontrar

definiciones como la de quien considera que el lavado de dinero “es la

referencia a un proceso o procedimiento por el cual un recurso ilícito se somete

a una serie de pasa para cambiar o transformase en un recurso lícito”.47

Otra voz considera el lavado de dinero como una “actividad encaminada a

darle el carácter de legítimos a los bienes producto de la comisión de delitos, los

cuales reportan ganancias a sus autores”.48

José de Jesús López Monroy asegura que el lavado de dinero es un

término que debe entenderse de la siguiente manera:

46 Pavón Vasconcelos, Francisco, Diccionario de Derecho Penal, 2ª ed., Ed. Porrúa, México, 1999, p. 625-628. 47 Ferrusquia Canchola, Manuel, El Sistema Jurídico en el Lavado de Dinero, s.e., Ed. Flores, México, 2013, p.7. 48 Nando Lefort, Víctor Manuel, El Lavado de Dinero. Nuevo Problema para el Campo Jurídico, Ed. Trillas, México, 1999, p. 17.

73

I. El concepto desarrollado etimológicamente es el de ajustar a la legalidad fiscal el dinero

procedente de negocios delictivos o injustificables.

II. Se considera lavado de dinero al acontecimiento que se presenta en diversas

dimensiones internacionales, pues esto no es privativo de un país en particular, sino

abarca a todo el mundo afectando intereses individuales y por supuesto de índole

colectiva, lo cual se explica si se toma en cuenta que la propia dinámica tiene por

imperativo operar trasnacionalmente y amplias sus redes, además de que ello se justifica

porque en un plano elemental, el dinero es una mercancía que fluye por todo el mundo a

través de sistemas operativos, que transgreden leyes y que cruzan fronteras nacionales

aparentemente sin que sea advertida esta situación; pero cuando por una u otra causa lo

es, ello obedece a que no están bien cimentadas las condiciones de poder en las que se

materializa dicho fenómeno. …49

La autora Núñez Camacho por su parte considera que:

… El lavado de dinero es el proceso utilizado para ocultar y disfrazar mediante diversos

mecanismos el origen del producto de actividades ilícitas, a fin de darles una apariencias

de legitimidad, es decir, la realización de todo tipo de operaciones para disimular la

procedencia delictiva del dinero, bienes y derechos, a fin de invertirlos impunemente en los

circuitos financieros o económicos lícitos, y cuyas ganancias generalmente se destinan

para alentar actividades ilícitas.50

Otros como Ramón Ignacio Cabrera León consideran que el lavado de

dinero consiste en:

49 Valadez, Diego (Presidente del Comité Técnico), Enciclopedia Jurídica Mexicana, Ed. Porrúa-UNAM, México, 2004, t. IV, p. 862. 50 Núñez Camacho, María de la Luz, El Fenómeno de Lavado de Dinero en México. Causas, Efectos y Propuestas para Reforzar su Combate, s.e., Ed. Porrúa-Facultad de Derecho UNAM, México, 2008, p. 7.

74

Procesar todos aquellos ingresos obtenidos a partir de una actividad ilícita

o de un acto contraventor de la ley, a fin de cubrir su origen, para hacer pasar a

los mismo recursos obtenidos en forma lícita, para poderlos integrar al sector de

la economía formal.51

Otro concepto de lavado de dinero podemos ubicarlo en Zamora Sánchez

quien lo entiende como:

El lavado de dinero es el proceso mediante el cual se realiza cualquier acto u operación

con divisas o activos que provengan de una actividad tipificada como delito por la

legislación del país en el que efectúen dichos actos u operaciones, con el propósito

fundamental de ocultar el origen ilícito de tales divisas y activos, utilizando una serie de

actos permitidos por la ley, para llegar a un fin prohibido por la misma.52

Otro autor nacional como René Arce Círigo asegura que el lavado de

dinero se define como: “La actividad encaminada a darle el carácter de legítimos

a los bienes producto de la comisión de delitos, los cuales reportan ganancias a

sus autores”.53

2.1.2 Definiciones de autores extranjeros.

51 Burgoa Toledo, Carlos Alberto (Coordinador), Lavado de Dinero y Derechos Humanos, Ed. Thomson Reuters, México, 2014, p. 6-7. 52 Zamora Sánchez, Pedro, Marco Jurídico del Lavado de Dinero, s.e., Ed. Oxford, México, 1999, p. 6. 53 Pérez Noriega, Fernando y Ramírez León, Lucero (Coordinadores), Ensayos Sobre Corrupción y Lavado de Dinero, Ed. Senado de la República, México, 2011, p. 127.

75

Para André Cuisset54 considera que el crimen organizado genera enormes

ganancias a sus autores, siendo la principal preocupación de estos que esas

ganancias se puedan usar sin que aparezca su origen delictuoso y su significado

es simple reciclar esos fondos ilegales o negros en la economía y las finanzas

legales.

Para Blanco Cordero55, el término más adecuado es el de blanqueo de

capitales y lo entiende como el proceso por el cual los bienes de origen delictivo

se integran al sistema económico legal, ocultando su origen ilícito.

Otros autores renuncian a brindar su definición y se someten

completamente a lo expresado por Cassani que según refieren dichos autores

dice:

El blanqueo de dinero sucio es el acto por el cual la existencia, la fuente ilícita o el empleo

ilícito de recursos son disimulados con el propósito de hacerlos aparecer como adquiridos

de forma lícita. Blanquear el dinero es reintroducirlo en la economía legal, darle la

apariencia de legalidad y permitir así al delincuente disfrutarlo sin ser descubierto: el que

blanquea dinero de un delito ayuda por tanto al delincuente a aprovecharse plenamente

del producto de su infracción.56

Por otra parte un autor argentino Pérez Lamela nos asegura que:

El proceso de lavado de dinero se representa con etapas y muchas veces no sabe dónde

comienza y menos donde termia. Con una dinámica de mutación permanente, el dinero

54 Cuisset, André, La Experiencia Francesa y la Movilización Internacional en la Lucha Contra el Lavado de Dinero, Ed. PGR, México, 1996, pp:17-21. 55 Blanco Cordero, Isidoro, El Delito de Blanqueo de Capitales, Ed. Aranzandi, España, 1997, p. 101. 56 Álvarez Pastor, Daniel y Eguidazu Palacios, Fernando, Manual de Prevención del Blanqueo de Capitales, Ed. Marcial Pons, España, 2007, 41.

76

proveniente del ilícito va recorriendo distintas estaciones en su viaje, cuyo destino final es

la integración al circuito económico legal.57

También de Argentina la autora Ester Albanese nos señala:

El lavado de activos es un proceso por el cual se lleva al plano de la legalidad sumas

monetarias obtenidas en una actividad ilícita anterior. Es decir, se oculta el verdadero

origen del dinero o de los activos para hacerlas circular legalmente en el sistema

financiero y económico de un país. No existe una única definición pero todos los autores

definen el objetivo final que se persigue con esta actividad delictiva, que es la de simular la

licitud de activos originadas en un hecho ilícito.58

Toso Milos de Chile por otra parte nos indica lo siguiente:

El blanqueo de capitales, lavado de activos o de dinero es un proceso cuyo objeto es

disimular el verdadero origen de aquellas rentas provenientes de actividades ilícitas. Así,

la necesidad de blanquear dinero surge cuando no es posible justificar su procedencia

porque es la contraprestación de una actividad delictiva. Ello obliga a quienes acumulan

grandes cantidades de dinero de origen ilícito a encontrar las vías que le permitan

introducirlo en lo que podría llamarse “circuito monetario”, de modo que puedan obtener un

rentabilidad sin justificar su procedencia.59

57 Pérez Lamela, Héctor, Lavado de Dinero. Doctrina y Práctica sobre la Prevención e Investigación de Operaciones Sospechosas, Ed. LexisNexis, Argentina,2006, pp. 16-17. 58 Ester Albanece, Diana, Análisis y Evaluación de Riesgos: Aplicación de una Matriz de Riesgo en el Marco de un Plan de Prevención Contra el Lavado de Activos, Base. Revista de Admistraςăo e Contabilidade da Unisinos, Brasil, n. 9, julio-septiembre de 2012, p. 208, disponible en: http://www.bibliotecas.buap.mx/portal/ previa clave y contraseña, Consultado el 18 de abril de 2015. 59 Tosos Milos, Ángela, Blanqueo de Capitales su Prevención en el Ordenamiento Jurídico Chileno, Revista Chilena de Derecho, Chile, Vol. 35, número 3, 2008, pp. 406-407, disponible en: http://www.bibliotecas.buap.mx/portal/ previa clave y contraseña, Consultado el 18 de abril de 2015.

77

2.1.3 Construcción de nuestra definición del termino: Lavado de

dinero.

Tal como nos hemos dado cuenta en las últimas líneas hay muchas

definiciones respecto al lavado de dinero por lo mismo para construir nuestra

definición es preciso primeramente identificar las similitudes y diferencias en las

palabras de los autores citados:

2.1.3.1Diferenciasenlasdefinicionesdeltermino:Lavadodedinero.

De los autores citados podemos destacar las siguientes diferencias en

cuanto a su explicación del concepto que nos ocupa:

I. Se utilizan distintos términos como son blanqueo de capitales, lavado

de activos, lavado de dinero, legitimación de capitales solamente en el

idioma español.

II. Algunos consideran el lavado de dinero un proceso para otros una

actividad y no falta quienes consideran que son etapas.

III. Algunos autores consideran que el dinero sucio se encubre, legitima,

disimula, oculta, aparenta legalidad y simula.

Respecto a los distintos términos nos decidimos por el de lavado de dinero.

Es cierto existen denominaciones que parecen más apropiadas como

legitimación de capitales, porque en realidad pretenden eso legitimarse, o lavado

78

de activos, esta última bastante acertada porque los ingresos que produce la

delincuencia no es solo dinero.

También es cierto el dinero no se lava, es figurativo, no obstante hay una

razón de peso para optar por este término. Por muy marcada diferencia es el

más utilizado en la academia y en los textos legales Además, se traduce

perfectamente al ingles Money Laundering, este término es usado de manera

común en todos los instrumentos de orden internacional como las Cuarenta

Recomendaciones de la GAFI y otros tratados internaciones que serán

estudiados en el momento oportuno de esta investigación.

Ahora bien, acto y actividad60 pueden entenderse en el idioma español

como una manifestación del comportamiento o como la facultad de moverse o

realizar una acción. No consideramos que el lavado de dinero sea una simple

manifestación del comportamiento o que sea solamente una acción. Como se

distingue en varias de las definiciones mencionadas efectuar el lavado de dinero

requiere varios pasos por lo que una sola acción no es suficiente para lavar

dinero.

Entendiendo que proceso puede entenderse como el conjunto de fases

sucesivas de una operación artificial y que el lavado de dinero en efecto son

varias fases, consideramos que esta palabra es la más adecuada en nuestra

definición.

60Induráin Pons, Jordi (Director Editorial), óp. cit., p. 25.

79

En cuanto a que hace el lavado de dinero no creemos conveniente que

pueda legitimar, de hacerlo no habría delito que perseguir, pretende hacerlo,

pero nunca podrá legitimar. Tampoco consideramos preciso que sea simulación

o disimulación del origen del dinero.

Preferimos el término ocultar, porque precisamente de eso se trata el

lavado de dinero, de ocultar su origen ilegal.

2.1.3.2Similitudesdelasdefinicionesdeltermino:Lavadodedinero.

Todos las definiciones académicas antes citadas, es fácil identificar

similitudes, partes donde palabras más o palabras menos los autores coinciden

como son:

I. Su fin es introducir el dinero en la economía formal o en circuito

monetario.

II. Que el origen del dinero es una actividad delictiva.

III. Que pretende que los delincuentes puedan hacer uso de los ingresos

que ilícitamente han generado.

2.1.3.3Consideracionespropiassobreelconceptolavadodedinero.

80

Dinero sucio, negro, ganancia ilícita son algunos de los términos que son

utilizados por diversos autores para referirse a los ingreso que producen las

actividades delictivas.

Siempre he estado en desacuerdo en utilizar el lenguaje de manera

figurativa en el ámbito académico, eso es más propio de una poesía o de un

discurso político. ¿Pero podemos hablar académicamente del dinero negro?

No faltan incluso las voces que pretender definir e incluso diferenciar el

dinero sucio del dinero negro.

Además simplemente usar el término dinero es dejar corta la definición

porque las actividades criminales no solo producen dinero sino todo tipo de

bienes.

Ahora bien, tenemos un mejor termino que además tiene un fuerte sustento

académico por haber sido elaborado con expertos y además forma parte de un

tratado internacional, el termino es producto de delito.

Producto del delito se define en Convención de las Naciones Unidas Contra

la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, comúnmente

conocida como Convención de Palermo, como:

Artículo 2. Definiciones. Para los fines de la presente Convención: … e) Por "producto del

delito" se entenderá los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o

indirectamente de la comisión de un delito; …61

61 Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos, Disponible en: http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf, Consultado 2 de diciembre de 2014.

81

Entonces preferimos ese término jurídico producto del delito para formar

parte de nuestra definición.

Por tanto concluimos que el lavado de dinero debe entenderse en los

siguientes términos:

Es el proceso que oculta el origen del producto de delito para usarlo,

disfrutarlo, enajenarlo, o bien, para introducirlo en la economía formal.

2.2 Las etapas del lavado de dinero.

Tal como previamente explicamos el lavado de dinero tiene fases o etapas,

el autor Jaime L. Mecikovsky62 opina que las etapas son las siguientes:

I. Colocación también conocida por otros autores como Localización en

ingles placement.

II. Estratificación o decantación. También conocida como trasformación.

III. Integración.

Al respecto dedicaremos algunas líneas al respecto.

2.2.1 Colocación.

La etapa conocida por la colocación según Sandoval Delgado63 consiste en

deshacerse materialmente de importantes sumas en metálico sin ocultar en este

62 Mecikovsky, Jaime L, Lavado de dinero y evasión fiscal, s.e., Ed. La Ley, Argentina, 2012, p. 8.

82

momento la identidad de los titulares, asegura también el autor que en el idioma

ingles a esta etapa se le llama placement.

Otro autor Gluyas Millán64 le llama a esta fase localización y la entiende

como: “Introducción de las ganancias del delito en el sistema bancario o en otro

activo”.

El autor André Cuisset65 le llama a esta etapa introducción o prelavado y

nos señala entre otras cosas:

1. Que los delincuentes prefieren fraccionar el dinero para no

llamar demasiado la atención, se conoce en la jerga como

smurf en ingles, schtroumpfage en francés o pitufear en

español.

2. Que prefieren utilizar al mismo tiempo diversos circuitos

financieros o bancarios para disminuir los riesgos.

De esta fase podemos entender lo siguiente es el momento en el cual los

delincuentes tienen el producto de delito y desean ocultarlo. En la doctrina

identificamos esta etapa como simplemente tener dinero en efectivo que de

alguna manera ha de ser colocada.

No estamos completamente de acuerdo con esta postura, recordando que

el producto del delito puede consistir no solo en dinero sino en todo tipo de

63 Sandoval Delgado, Emiliano, El Delito de Blanqueo de Bienes en el Código Penal. (Desde una Perspectiva Criminológica y Preventiva), Ed. Cárdenas, México, 1999, pp. 66-67. 64 Gluyas Millán, Ricardo, Ganancia Ilícita, s.e., Ed. INACIPE México, 2005, p. 24. 65 Cuisset, Andre, óp. cit., pp. 29-35.

83

bienes como lo señalamos en líneas anteriores podemos re definir esta etapa de

la siguiente manera:

La etapa de prelavado o colocación consiste en caso de que el producto de

delito no sea enteramente en efectivo en transformar el mencionado producto

del delito en dinero, posteriormente el dinero en efectivo invertirlo en el sistema

financiero o en algún otro activo.

Como se menciona en otro apartado de la investigación creemos en la

tridimensionalidad del derecho es decir, entender al derecho como un conjunto

de normas, como ciencia y como una realidad social. Entonces no escapa a

nuestra investigación hechos aterradores donde la delincuencia organizada

arranca de la sociedad no solo dinero sino todo lo que quiere incluso

propiedades sin el menor rubor.

Por desgracia vemos en los medios de comunicación que abiertamente

están despojando a la sociedad hasta de sus inmuebles66. Sin ahondar en lo

difícil y aterrador de la situación, simplemente continuando con la investigación y

defendiendo nuestra postura nos parece muy claro que los delincuentes

difícilmente pueden disponer de ese tipo de producto de delito. Necesitan

convertirlo en dinero.

66 Ravelo, Ricardo, “Nuevo Grito de Asalto: El Rancho o la Vida”, Proceso, México, 5 de febrero de 2011, disponible en: http://www.proceso.com.mx/?p=262302 y en http://www.elmanana.com/El%20rancho%20o%20la%20vida-1041018.html, Consultado 2 de diciembre de 2014.

84

2.2.2 La trasformación.

El autor Nando Lenford sostiene que esta etapa se puede entender de la

siguiente manera:

La segunda etapa del blanqueo consiste en hacer difícil el regreso de los

fondos hacia el origen, realizando infinidad de transacciones.

Por lo regular, se utilizan instituciones bancarias y financieras, las cuales

trasfieren de una plaza a otra o de un país a otro, cantidades a diferentes

cuentas bancarias. En algunos casos, cuando existe el control de cambios o

cuando se exige que se compruebe el origen del dinero por parte de las

autoridades de un Estado, esas operaciones se fraccionan para poder maniobrar

de una forma más ágil y rápida grandes cantidades de efectivo.

Por otra parte el autor Figueroa Velázquez67 asegura que esta etapa se le

debe llamar encubrimiento y consiste en separar los ingresos de su origen ilícito,

mediante la creación de modernas transacciones financieras.

Por otro lado García Gibson68 asegura que la transformación tiene como

objetivo: confundir el origen del dinero mezclan con capitales de un negocio

legítimo o múltiples transacciones.

67 Figueroa Velázquez, Rogelio, El delito de lavado de dinero en el derecho penal mexicano, Ed. Porrúa, México, 2011, p. 112. 68 García Gibson, Ramón, Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo, Ed. INACIPE, México, 2009, p. 27.

85

Zamora Sánchez por su parte soslaya que: “la distribución incluye la

transferencia de éste a distintas cuentas o instituciones para apartar al dinero de

su fuente original”.69

Es fácil identificar que todos los autores señalan que esta etapa es aquella

donde se hacen diversas operaciones comerciales con el fin de que resulte

imposible identificar el verdadero origen del producto del delito.

2.2.3 Integración.

Esta es la etapa final del lavado de dinero, según García Gibson en esta

etapa: “El dinero está completamente integrado a la economía formal y si una

vez fue ilícito, hoy parece ser el producto de una actividad totalmente legal”.70

Por su parte Núñez asegura que esta etapa se entiende como: “La

introducción de la riqueza de origen criminal a las circuitos económicos y

financieros lícitos, sin despertar sospechas, otorgándole en consecuencia una

apariencia de legalidad”.71

Del autor Cuisset tomamos sus palabras sobre el tema que nos ocupa:

“Esta etapa sucede a la transformación y tiene como objetivo revestirse de

69 Zamora Sánchez, Pedro, Marco jurídico del lavado de dinero, Ed. Oxford, México, 2000, p. 3. 70 Ídem. 71 Núñez Camacho, María de la Luz, óp. cit. p. 9.

86

legalidad; el dinero blanqueado por medio de una justificación irrefutable del

origen del capital”.72

El mismo Cuisset73 señala que se utilizan diversas técnicas en esta etapa

tales como sociedades pantallas, operaciones inmobiliarias, prestamos ficticios

entre muchas otras. Esta opinión es compartida por Figueroa Velázquez.74

Nando Lenford aseguro que:

Esta es la etapa final del proceso de lavado de dinero; en ella sucede la

transformación, y su objetivo es de revestir de legalidad a los productos ilícitos.

Así, al ser blanqueado por medio de una justificación, el dinero adquiere el

origen irrefutable de legal y honesto.

…

Los delincuentes comúnmente utilizan métodos como el préstamo bancario

con endoso o garantía, la falsa especulación sobre arte y en materia inmobiliaria,

así como en las finanzas o la no despreciable sub o sobre facturación.75

Por otro lado Zamora asegura que la: “integración se refiere al traslado de

fondos a negocios legítimos”.76

De los autores antes mencionados podemos concluir lo siguiente: En esta

etapa se integra el producto de delito ya previamente transformado en la

economía legal.

72 André Cuisset, op. cit., p. 42. 73 Idem. 74 Figueroa Velázquez, óp. cit., p. 112-113. 75 Nando Lefort, op. cit., p. 85. 76 Zamora Sanchez, Pedro, op. cit., p. 3.

87

2.3 Tratados internacionales y otros cuerpos normativos relacionados

con la lucha contra el lavado de dinero.

El lavado de dinero hace mucho adquirió el carácter de trasnacional por

ello se han hecho esfuerzos para combatirlo o cuando menos contenerlo. Si un

crimen traspasa todas las fronteras y hasta aparecen dinero del cartel de Juárez

en Argentina realmente las cosas están muy mal.77

Podríamos llenar de ejemplos toda la tesis de como diversos carteles y en

general el crimen organizado del mundo alcanza fronteras que ni los tratados de

derechos humanos han alcanzado, como el caso del llamado triángulo dorado78

en Asia, donde la droga, las armas y el dinero. 79

No faltan incluso las obras como la de Malliard80 que abiertamente nos

señalan cuales son las rutas de la droga y del lavado de dinero más comunes,

nos reservamos a platicar este tema más adelante en este capítulo.

Ante esto la comunidad internacional ha establecido tratados

internacionales, sus funciones, sus finalidades serán explicadas a lo largo de las

siguientes líneas.

77 Cfr. Sánchez Brot, Luis E., Lavado de Dinero. Delito Trasnacional, Ed. La Ley, Argentina, 2002, p. 3. 78 Se le conoce así comúnmente a la ruta de narcotráfico y lavado de dinero de Birmania hoy Myanmar, China y Tailandia. 79 Cfr. Labrousse, Alain, Alazraki Algranti, Benito (Traductor), La Droga, el Dinero y las Armas, Ed. Siglo XXI, México, 1993, pp. 197-185. 80 Malliard, Jean de, Atlas de la Criminalidad Financiera al Blanqueo de Capitales, Ed. Akal, España, 2002.

88

2.3.1 Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas 1988.

2.3.1.1Orígenesdeltratadointernacional.

A lo largo de las siguientes líneas se estudiaran que documentos dieron

origen al tratado internacional materia de este tema.

Cabe mencionar que las resoluciones que en adelante se citarán vienen

mayormente en ingles.

2.3.1.1.1 La resolución de 14 de diciembre de 1984.

Donde inicia este tratado su antecedente es la resolución aprobada por la

asamblea general de la Organización de las Naciones Unidas durante el 39°

período de sesiones conocida como A/RES/39/141 de 14 de diciembre de

1984.81

En esa resolución cita como antecedentes resoluciones de la misma

asamblea general contra el narcotráfico tales como:

I. 33/168 20 de diciembre de 1978.

II. 35/195 de 15 de diciembre de 1980

81 Consultable en línea en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/39/141&Lang=S Consultado el 4 de enero de 2015.

89

III. 36/132 de 14 de diciembre de 1981 y otras, todas referidas a la lucha

contra el narcotráfico.

También cita declaraciones como:

I. Declaración de Quito contra el narcotráfico de 11 de agosto de 1984.

II. Declaración de Nueva York contra el tráfico y uso ilícito de drogas 1 de

octubre de 1984.

También anteceden a la resolución que estamos estudiando:

I. La Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por

el protocolo de 1972.

II. Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas 1971.

En realidad no es nuestro tema de investigación la lucha contra las drogas

que, como resulta evidente en lo anteriormente citado, tiene una historia mucho

más antigua que el delito de lavado de dinero, nos interesa esta resolución y la

Convención de Viena de 1988, porque con ellas nació la lucha internacional

contra el Lavado de Dinero.

Por otra parte resaltamos que como anexo a la resolución mencionada se

agrega un proyecto de lo que a la postre se convertiría en la Convención de las

Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias

Sicotrópicas 1988.

De dicho anexo solamente es un proyecto de donde deriva la Convención

que nos ocupa resaltamos:

I. Que no establece nada relacionado con el producto de delito.

90

II. Sorprendentemente establece el delito de narcotráfico como

imprescriptible en el artículo 6.

2.3.1.1.2 Resoluciones A/RES/39/142 y A/RES/39/143.

Las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las

Naciones Unidas A/RES/39/142 y A/RES/39/143 también fueron antecedentes

del Tratado Internacional que nos ocupa, respectivamente fueron:

I. A/RES/39/142, Declaración sobre la lucha contra el narcotráfico y el uso

indebido de drogas 82 , que trata de hacer un llamado en redoblar

esfuerzos contra el narcotráfico.

II. A/RES/39/143 Campaña internacional contra el tráfico de las drogas83,

esta resolución pretende:

i. Hacer un llamado para que los países aporten al Fondo

delas naciones Unidas para la Fiscalización del Uso

Indebido de Drogas.

ii. Solicita al Consejo Económico y Social para convocar a

una conferencia especializada.

82 Consultable en línea en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/39/142&Lang=S Consultado el 4 de enero de 2015. 83 Consultable en línea en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/39/143&Lang=S Consultado el 4 de enero de 2015

91

2.3.1.1.3 Resoluciones A/RES/42/111, A/RES/42/112 y A/RES/42/113 del 7

de diciembre de 1987.

Poco más de tres años después del primer esfuerzo internacional del

combatir el Lavado de Dinero se presentan los avances de la lucha contra el

narcotráfico, lo anterior mediante tres resoluciones que a continuación

estudiaremos:

I. A/RES/42/111 Preparación de un proyecto de convención contra el

tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas84. De esta

resolución podemos destacar:

i. Que señala la colaboración de un grupo de expertos sobre

el proyecto de convención y exhorta a los Estados

Miembros que señalen sus observaciones.

ii. Se pide una reunión de plenipotenciarios para 1988. De

esta reunión surge finalmente el tratado que estamos

estudiando.

II. A/RES/42/112 Conferencia Internacional sobre el Uso Indebido y el

Tráfico Ilícito de Drogas85. De donde destacamos se piden recursos

adicionales para el Fondo delas naciones Unidas para la Fiscalización

del Uso Indebido de Drogas.

84 Consultable en línea: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/42/111&Lang=S Consultado el 4 de enero de 2015. 85 Consultable en línea: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/42/112&Lang=S Consultado el 4 de enero de 2015.

92

III. A/RES/42/113 Campaña internacional contra el uso indebido y el tráfico

ilícito de drogas86. En esta resolución trata de impulsar la lucha mundial

contra el narcotráfico.

2.3.1.1.4 La Convención del 19 de diciembre de 1988.

Después de las resoluciones y el esfuerzo internacional que se realizó

finalmente fue celebrada la Conferencia de las Naciones Unidas para la

Aprobación de un Convención Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y

Sustancias Sicotrópicas del 25 de noviembre al 20 de diciembre de 1988.87

Es importante mencionar que dicho tratado internacional fue ratificado por

el Estado Mexicano el 27 de febrero de 1990 y fue finalmente publicado en el

Diario Oficial de la Federación el 5 de septiembre de 1990.88

2.3.1.2LaConvencióndeVienayellavadodedinero.

86 Consultable en línea: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/42/113&Lang=S Consultado el 4 de enero de 2015. 87 Cfr. Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas 1988 con inclusión del Acta Final y de las Resoluciones Aprobadas por la Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobación de un Convención Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, disponible en línea en: http://www.infodrogas.gub.uy/html/marco_legal/documentos/C_02_convention_1988_es.pdf Consultado el 4 de enero de 2015. 88 Nando Lefort, óp. cit., p. 18.

93

No es materia de la presente investigación profundizar en la lucha

internacional contra el narcotráfico, de la convención que estamos estudiando

solo pondremos atención a lo relacionado en el combate contra el lavado de

dinero.

Entrando en materia en la Convención de las Naciones Unidas Contra el

Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas 1988 ,también

conocida simplemente como Convención de Viena, más que explayar una

definición sanciona una conducta que podemos identificar con lavado de dinero

en su artículo 3 sección 1 inciso B en sus incisos i y ii que citamos a

continuación:

1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como

delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:

…

b) i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden

de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente

párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o

encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la

comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones;

ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el

movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a

sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad

con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos;89

89 Disponible en línea en: https://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf Consultado el 4 de enero de 2015

94

Es importante mencionar que diez años después de la Convención de

Viena un grupo de expertos prepararon unos comentarios sobre la misma. Sobre

el tema que nos ocupa podemos resaltar los siguientes:

I. Que señalan que el término “transferencia” puede implicar a quien

comete el delito original y en cambio otros opinan que el delito de

lavado de dinero solo puede ser cometido por otra persona distinta, se

concluye que la Convención deja a cada Estado parte con la posibilidad

de optar por cualquiera de las dos tendencias.90

II. Se comenta que quien comete el delito de blanqueo debe de conocer el

origen ilícito de los fondos, aunque ese ilícito se comenta en otro

Estado. Aunque no es necesario que sepa el delito exacto, solo que su

origen es ilegal.91

III. Se hace mención a la necesidad de que las persona morales sean

también sujetas a responsabilidad penal cuando sea usada o

constituidas para lavar dinero.92

Es importante mencionar que la propia convención en el artículo 10 señala

con mucha claridad que los delitos fiscales no son materia del instrumento

internacional.

90 Annan, Kofi (Secretario de la Organización de las Naciones Unidas), Comentarios a la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas 1988, Ed. ONU, Estados Unidos, 1999. pp. 55-56. Consultable en línea en: https://www.unodc.org/documents/treaties/organized_crime/Drug%20Convention/Comentarios_a_la_convencion_1988.pdf Consultado el 4 de enero de 2014. 91Ibidem 55. 92Ibidem 58.

95

De la convención podemos identificar una práctica muy común del

blanqueo de dinero, que es mezclar el dinero de origen lícito con el ilícito, con el

propósito de complicar una investigación al respecto. Para combatir lo anterior la

Convención permite hacer uso de decomiso, de la incautación o el embargo

preventivo, esto encuentra su fundamento en el artículo 5 sección 6.

Con preocupación nos damos cuenta que el instrumento internacional

sugiere que invierta la carga de la prueba al presunto responsable de lavado de

dinero es decir que debe demostrar que el origen de sus bienes es lícito, la parte

mencionada de la convención es el artículo 5 sección 7 textualmente menciona

lo siguiente:

Cada una de las Partes considerará la posibilidad de invertir la carga de la prueba

respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la

medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la

naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos.93

Esto nos parece muy criticable, no obstante nos reservaremos nuestros

comentarios más adelante.

De lo que hemos citado podemos dejar en claro lo siguiente:

I. Qué los estados parte adquieren el compromiso de tipificar como delito

las conductas señaladas en el artículo 3 de la propia Convención de

Viena. Cabe resalta que el lavado de dinero está señalado en la sección

1 inciso B en sus incisos i y ii de dicho cuerpo normativo.

93Disponible en línea en: https://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf Consultado el 4 de enero de 2015

96

II. Qué entre otras conductas se debe tipificar la conversión o la

transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de

alguno o algunos de los delitos tipificados por la convención con objeto

de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes. Es decir, a nuestra

opinión, lavado de dinero.

III. Qué entre otras conductas se debe tipificar la ocultación o el

encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el

movimiento o la propiedad real de bienes, o de derechos relativos a

tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los

delitos tipificados por la convención. Esto consideramos es la conducta

de lavado de dinero.

IV. Qué los delitos de los trata la convención son en realidad contra el

tráfico de drogas y las ganancias que de ellas deriven, de ahí el nombre

de la propia convención. Por ello el artículo 10 del mencionado cuerpo

normativo excluye tajantemente delitos fiscales.

V. Que dota a las partes de dos herramientas para la lucha contra el

lavado de dinero la de invertir la carga de la prueba por un lado y por

otro la de decomisar, incautar o embargar preventivamente los bienes

que se consideren sean materia de lavado de dinero.

2.3.1.3PropósitosdelaConvencióndeViena.

97

El principal propósito de la Convención de Viena es combatir la producción

y tráfico ilícito de drogas.

Secundariamente como un medio para afectar a quienes se dedican al

narcotráfico establece medidas para combatir el delito de lavado de dinero.

Reiteramos que en términos de esta Convención el lavado de dinero que

se combate es solo el proveniente de las actividades ilícitas relacionadas con las

drogas, sin referirse a ningún otro delito.

La cooperación internacional contra el narcotráfico es otros propósito de la

Convención.

2.3.1.4 Organismos internacionales encargados de aplicar la Convención de

Viena.

Los Estados parte que se han comprometido firmando el mencionado

tratado internacional son los que principalmente están obligados a su aplicación,

tanto en su derecho interno como con la asistencia jurídica internacional.

Por otra parte la ONU es la principal interesada en que el tratado

internacional sea firmado por la mayor cantidad de Estados posibles y promueve

su aplicación.

La manera de promover su aplicación es con diversas guías legislativas,

leyes modelo etc.

98

Los órganos de la ONU que deben procurar la aplicación del tratado, son

los mismos quienes internen en la Convención de Palermo por lo cual, cuando

estudiemos ese tratado internacional cuando se les dedicaran unas líneas al

respecto.

2.3.1.1.5CríticasalaconvencióndeViena.

Después de haber estudiado la Convención de Viena consideramos

prudente formular las siguientes críticas.

2.3.1.1.5.1 Que revierte la carga de la prueba.

La presunción de inocencia es un principio que reconoce la propia

Organización de las Naciones Unidas es más es su razón de ser.

Uno de los documentos más importantes que podemos identificar a nivel

internacional y que se relaciona necesariamente con la ONU, es la Declaración

Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11 sección 1 encontramos el

principio de presunción inocencia:

Artículo 11.

99

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras

no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan

asegurado todas las garantías necesarias para su defensa…94

El principio de inocencia es violentado por el artículo 5 sección 7 de la

Convención estudiada, porque establece lo contrario un principio de presunción

de culpabilidad, si la propia ONU, no es congruente con sus propios textos

normativos como podemos exigir a los Estado parte que lo sean.

Además que es más importante la lucha contra el lavado de dinero o los

derechos humanos, a consideración de quien escribe estas líneas y

profundamente convencido de que así estarán muchas voces profesionales o

no, los derechos humanos son más importantes que el combate al narcotráfico o

al lavado de dinero.

2.3.1.1.5.2 Que permite que los estados partes nieguen asistencia jurídica.

Como además señalaremos más adelante, la lucha contra el lavado de

dinero tiene muchos retos, que mientras trasferir dinero en este mundo de

herramientas de la informática puede tardar segundos, la asistencia jurídica

internacional tarda mucho más que eso.

Es difícil señalar el tiempo en el cual un Estado solicite y reciba

exitosamente asistencia jurídica mutua porque en el artículo 7 que regula dicha

94 Declaración Universal de los Derechos Humanos, consultable en línea en: http://www.un.org/es/documents/udhr/ Consultado el 4 de enero de 2015.

100

situación en la Convención no señala termino. Seguramente el tiempo será muy

variable y dependerá de:

I. El derecho interno de cada país.

II. De la carga de trabajo.

III. Y de la voluntad política.

Sobre esto último podemos imaginar: Que tal si un país decide a propósito

retrasar la asistencia jurídica uno o dos años, o bien pretende establecer gastos

imposibles de costear como lo permite la sección 19 del mencionado artículo.

Incluso es posible no asistir jurídicamente, simplemente invocando que

puede menoscabarse su soberanía como lo prevé la sección 15 del artículo 7.

Como nos podemos dar cuenta existen muchos retos que superar en el

tema de asistencia jurídica mutua, para que no se quede solo en el papel, debe

enmendarse dicho artículo estableciendo términos, señalando solo casos muy

concretos donde se puede negar la asistencia y establecer que no existirán

costas judiciales cuando se hagan procedimientos con fundamento en la

Convención.

2.3.2 Convención de Palermo.

En este apartado de nuestra investigación estudiaremos la Convención de

las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. De este

tratado internacional solo nos enfocaremos a lo relacionado con nuestro tema

101

descartando todo lo demás por interesante que pueda parecernos. Por ese

motivo solo se mencionaran brevemente los protocolos que adicionan a dicho

cuerpo normativo.

2.3.2.1Antecedentes.

En las próximas páginas se estudiaran los antecedentes del tratad

internacional intitulado Convención de las Naciones Unidas Contra la

Delincuencia Organizada Transnacional.

2.3.2.1.1 Resolución A/RES/49/159.

El primer antecedente de la Convención que nos ocupa fue la resolución de

la Asamblea General de las Naciones Unidas identificada como A/RES/49/159

de 24 de febrero de 199595, en la que aprobó la Declaración Política y el Plan de

Acción Mundial de Nápoles contra la Delincuencia Transnacional Organizada.

En dicha resolución también reconoció la labor de la Conferencia

Internacional sobre la prevención y la represión del blanqueo de dinero y el

empleo del producto del delito: un enfoque mundial, celebrado en Courmayeur

Italia en junio de 1994.

95 Consultable en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/49/159 Consultada el 5 de enero de 2015.

102

2.3.2.1.2 Resolución A/RES/51/120.

En esta resolución de la asamblea General de las Naciones Unidas del 7

de marzo de 1997 se trata el asunto de hacer la elaboración de una convención

internacional contra la delincuencia transnacional organizada.96

2.3.2.1.3 Resolución A/RES/52/85.

En la resolución A/RES/52/8597 de 30 de enero de 1998 además que la

asamblea de las Naciones Unidas dio seguimiento de la Declaración Política y

Plan de Acción Mundial de Nápoles contra la Delincuencia Transnacional

Organizada.

Es donde propiamente inicia la organización de un grupo de expertos que

se reunirá en Polonia para formular un ante proyecto de lo que más tarde sería

la Convención que nos ocupa.

Las instrucciones dadas al grupo de expertos son:

I. Tenga en cuenta los acuerdos multilaterales existentes.

II. Examine las medidas de cooperación judicial y policial poniendo énfasis

en las relativas a la asistencia recíproca, la extradición, el blanqueo de

96 Consultable en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/51/120 Consultada el 5 de enero de 2015. 97 Consultable en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/52/85 Consultada el 5 de enero de 2015.

103

dinero y la confiscación de activos ilícitos, la protección de testigos, el

intercambio de información, entre otras. Asimismo examine las

disposiciones penales relativas al blanqueo de dinero.

2.3.2.1.4 Resoluciones A/RES/54/126 y A/RES/54/129.

En las resoluciones de las Asamblea General de la ONU A/RES/54/12698 y

A/RES/54/12999 ambas de fecha 26 de enero de 2000, finalmente convoca a una

reunión al más alto nivel en Palermo, Italia.

La razón de elegir Palermo, como lo señalan los instrumentos citados, es

porque esa ciudad tiene un gran problema con la delincuencia organizada

conocida como la mafia italiana.

Por lo anterior tiene un carácter muy simbólico la elección de la sede.

2.3.2.2LaConvencióndePalermoyelLavadodeDinero.

La Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada

Transnacional y sus protocolos conocida también como Convención de Palermo

fue aprobada el 15 de noviembre de 2000 mediante resolución 55/25 de la

asamblea general.

98 Consultable en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/54/126 Consultada el 5 de enero de 2015. 99 Consultable en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/54/129 Consultada el 5 de enero de 2015.

104

Cabe mencionar que no fue vigente sino hasta el 23 de septiembre del año

dos mil tres, en virtud de que se necesitaban de cuarenta ratificaciones para

entrar en vigor.100

Nuestro país por su parte firmo el tratado el 13 de diciembre del año 2000,

fue aprobado por la cámara de Senadores el 22 de octubre del año 2002 y

publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de abril de 2003.101

Es importante mencionar que quienes representaron a nuestra patria

establecieron reservas a los artículos 5 párrafo 3, 16 párrafo 5 ordinal a, 18

párrafos 13 y 14.

Esas reservas no son de fondo simplemente señalan que el idioma en el

que tienen que hacerse las solicitudes es en español o si vienen en otro idioma

que se acompañe una traducción al español. También establecen que la

autoridad central para la asistencia jurídica reciproca será la Procuraduría

General de la República.102

Ahora bien de los artículos que componen el tratado son relevantes para

nuestra investigación son los que a continuación serán examinados.

El artículo 2 inciso e señala que son los productos del delito, es decir lo que

posteriormente puede ser materia de lavado de dinero, textualmente indica:

100 Cfr. Borjon Nieto, José Jesús, Cooperación Internacional contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, Ed. INACIPE, México, 2005, p. 125. 101 Consultable en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=697102&fecha=11/04/2003 Consultada el 5 de enero de 2015. 102 Cfr. La información que la Suprema Corte de Justicia de México tiene sobre este tratado, disponible en: https://www.scjn.gob.mx/libro/InstrumentosConvencion/PAG0945.pdf Consultada el 5 de enero de 2015.

105

Artículo 2. … e) Por “producto del delito” se entenderá los bienes de cualquier índole

derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito;103

Esta definición casi idéntica a la de la Convención de Viena que señala que

el producto de delito solo puede tener su antecedente en el narcotráfico.

El artículo 6 nos señala de la penalización del blanqueo producto del delito.

Artículo 6. Penalización del blanqueo del producto del delito

1. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su

derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para

tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son

producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o

ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las

consecuencias jurídicas de sus actos;

ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición,

movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que

dichos bienes son producto del delito;

b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico:

i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su

recepción, de que son producto del delito;

ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al

presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de

cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su

comisión.

2. Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo:

103 http://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf Consultada el 5 de enero de 2015.

106

a) Cada Estado Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más

amplia posible de delitos determinantes;

b) Cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes todos los delitos graves

definidos en el artículo 2 de la presente Convención y los delitos tipificados con arreglo a

los artículos 5, 8 y 23 de la presente Convención. Los Estados Parte cuya legislación

establezca una lista de delitos determinantes incluirán entre éstos, como mínimo, una

amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados;

c) A los efectos del apartado b), los delitos determinantes incluirán los delitos cometidos

tanto dentro como fuera de la jurisdicción del Estado Parte interesado. No obstante, los

delitos cometidos fuera de la jurisdicción de un Estado Parte constituirán delito

determinante siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho

interno del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al

derecho interno del Estado Parte que aplique o ponga en práctica el presente artículo si el

delito se hubiese cometido allí;

d) Cada Estado Parte proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas una

copia de sus leyes destinadas a dar aplicación al presente artículo y de cualquier

enmienda ulterior que se haga a tales leyes o una descripción de ésta;

e) Si así lo requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte,

podrá disponerse que los delitos tipificados en el párrafo 1 del presente artículo no se

aplicarán a las personas que hayan cometido el delito determinante;

f) El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito

tipificado en el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas

objetivas.

Podemos estudiar el mencionado artículo de la siguiente manera, en

cuando al primer párrafo obliga a los Estados partes a establecer como delito lo

siguiente según el inciso a:

107

I. La conversión o la transferencia o la ocultación o disimulación

II. De los bienes objetos del delito.

III. Siempre y cuando sean sabedores que los bienes son producto del

delito.

No obstante ese primer párrafo establece en su inciso otras tres conductas

que lo Estados parte deben tipificar la primera es:

I. La adquisición, posesión o utilización

II. Del producto del delito

III. Siempre y cuando sean sabedores que los bienes son producto del

delito

La segunda conducta es: La participación en la comisión de cualquiera de

los delitos tipificados en el artículo 6 de la mencionada convención.

La tercera conducta es: La asociación, la confabulación, el intento, la

ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento de la comisión de los

delitos señalados en el artículo 6 de la Convención.

El segundo párrafo del artículo 6 son más bien estrategias que los Estados

deben de cumplir para que sea exitosa la persecución del delito de lavado

podemos destacar:

I. Que cada Estado establezca el delito de lavado de dinero tiene su

origen en amplia gama de conductas delictivas. Esto quiere decir que

los Estados deben señalar la mayor cantidad de delitos posibles como

antecedente al lavado de dinero.

108

II. Que los Estados señalen al lavado de dinero como un delito grave

según lo permite su legislación interna.

III. Que los Estados parte entreguen copia de sus leyes que tengan para

combatir el lavado de dinero.

Es importante mencionar que los actos mencionados son punibles siempre

y cuando se cumpla un elemento de intencionalidad.104

También es importante mencionar que las palabras ocultar o simular que

señala el artículo 6 se deben interpretar como la obstrucción al conocimiento del

origen ilícito de los bienes.105

El concepto utilizado en este artículo delito determinante se refiere a que

delitos pueden anteceder al lavado de dinero, esto es toda una complicación

porque si bien muchos países tienen tipificado el lavado de dinero muchos

limitan a los delitos determinantes al tráfico de drogas y otros tiene listas

exhaustivas al respecto.106

Artículo 7. Medidas para combatir el blanqueo de dinero

1. Cada Estado Parte:

a) Establecerá un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y

las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros órganos situados

dentro de su jurisdicción que sean particularmente susceptibles de utilizarse para el

blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero, y

104 Cfr. Passas, Nikos, Gazan, Fredy, Ram, Cristopher, et al, Guías Legislativas para la Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y sus Protocolos, Ed. ONU, Estados Unidos, 2004, p. 46. Disponible en línea en: http://www.unodc.org/pdf/crime/legislative_guides/Spanish%20Legislative%20guides_Full%20version.pdf Consultada 6 de enero de 2015. 105 Ibidem p. 47. 106 Ibidem p. 50.

109

en ese régimen se hará hincapié en los requisitos relativos a la identificación del cliente, el

establecimiento de registros y la denuncia de las transacciones sospechosas;

b) Garantizará, sin perjuicio de la aplicación de los artículos 18 y 27 de la presente

Convención, que las autoridades de administración, reglamentación y cumplimiento de la

ley y demás autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero (incluidas, cuando

sea pertinente con arreglo al derecho interno, las autoridades judiciales) sean capaces de

cooperar e intercambiar información a nivel nacional e internacional de conformidad con

las condiciones prescritas en el derecho interno y, a tal fin, considerará la posibilidad de

establecer una dependencia de inteligencia financiera que sirva de centro nacional de

recopilación, análisis y difusión de información sobre posibles actividades de blanqueo de

dinero.

2. Los Estados Parte considerarán la posibilidad de aplicar medidas viables para detectar

y vigilar el movimiento transfronterizo de efectivo y de títulos negociables pertinentes, con

sujeción a salvaguardias que garanticen la debida utilización de la información y sin

restringir en modo alguno la circulación de capitales lícitos. Esas medidas podrán incluir la

exigencia de que los particulares y las entidades comerciales notifiquen las transferencias

transfronterizas de cantidades elevadas de efectivo y de títulos negociables pertinentes.

3. Al establecer un régimen interno de reglamentación y supervisión con arreglo al

presente artículo y sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro artículo de la presente

Convención, se insta a los Estados Parte a que utilicen como guía las iniciativas

pertinentes de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha

contra el blanqueo de dinero.

4. Los Estados Parte se esforzarán por establecer y promover la cooperación a escala

mundial, regional, subregional y bilateral entre las autoridades judiciales, de cumplimiento

de la ley y de reglamentación financiera a fin de combatir el blanqueo de dinero.

110

Del artículo antes citado podemos entender desde el punto de vista más

simple:

I. Que los Estados de obligan a reglamentar y a supervisar su sistema

bancario. En México ese sistema esta regulado entre otros por la Ley de

Instituciones de Crédito, aunque existen varios artículos y cuerpos

normativos que pretender combatir al lavado de dinero en el Sistema

Financiero Mexicano, en su momento lo estudiaremos. Por otra parte

encontramos a los bancos supervisados por la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores.

II. Que los Estados puedan intercambiar información, esto es básico

porque el lavado de dinero es un crimen trasnacional.

III. La restricción de efectivo y títulos negociable que salga y entre del país,

como veremos más adelante México como muchos otros países

cumplen con esta restricción.

IV. Una controversia que se hace notar es que muchos países señalan que

quienes participaron en el delito previo, llamado también determinante,

no pueden ser sujetos a penas por el lavado de dinero otros Estados

partes si lo permiten.107

El último artículo que tiene una cercana relación con nuestro tema el lavado

de dinero es el 12 que permite a los Estados parte a hacer uso del decomiso del

producto del delito.

107 Ibidem p. 51.

111

No obstante encontramos dentro de este artículo una afrenta a la seguridad

jurídica estableciendo de facto la presunción de culpabilidad, nos referimos al

párrafo 7 que a continuación trascribimos:

Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un

delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del delito o de

otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con

los principios de su derecho interno y con la índole del proceso judicial u otras

actuaciones conexas.

Es importante mencionar el hecho de que la Convención de Palermo

permite que exista responsabilidad penal de las Personas Jurídicas, esto es muy

importante, como lo veremos más adelante en este capítulo muchas estrategias

para lavar dinero involucran a persona morales creadas con tal propósito.

Entre muchas tareas pendientes del Estado mexicano y seguramente de

muchos otros países encontraremos que no hay responsabilidad penal a las

personas morales.

De que manera puede servir esto contra el lavado y como se puede aplicar

una sanción penal a una persona moral es algo que nos reservamos a comentar

más adelante, en este momento solo nos limitamos a citar la parte

correspondiente de la Convención de Palermo.

Artículo 10. Responsabilidad de las personas jurídicas

1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus

principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por

participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así

112

como por los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente

Convención.

2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las

personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.

3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a

las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.

2.3.2.2.1 Propósitos de la Convención de Palermo.

El propósito principal de la Convención de Palermo, es la lucha contra la

delincuencia organizada trasnacional, estableciendo delitos que deben de ser

perseguidos por todos los países.

También busca combatir el lavado de dinero que se considera la parte más

vulnerable de las grandes organizaciones criminales. Es señalado por los

expertos de la ONU108 que si se deja proliferar sin control el lavado de dinero

puede socavar el sistema político y judicial, la estabilidad de los sectores

financieros e incluso una crisis financiera.

2.3.2.2.2 Organismos Internacionales relacionados con la Convención de

Palermo.

108 Ibidem p. 40 y 41.

113

Los países firmantes de la Convención de Palermo son sin lugar a dudas

los obligados a cumplirla y de quienes depende que el tratado internacional

finalmente cumpla o no su propósito.

No obstante el organismo internacional que debe procurar la aplicación del

cuerpo normativo es la propia ONU, que a su vez es bastante compleja y

compone por numerosos órganos que van desde órganos subsidiarios,

programas, fondos, institutos de investigación, comités, órganos de expertos

entre muchos otros.

De todos ellos consideramos que los siguientes tienen relación directa con

la Convención de Palermo.

I. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito de siglas

ONUDD aunque es mejor conocido por sus siglas en ingles UNODC

que significan United Nations Office on Drugs and Crime. Se estableció

en 1997 y lidera la lucha internacional contra la droga y los delitos

trasnacionales.109

II. Comisión de Estupefacientes. Que es una comisión orgánica del

Consejo Económico y Social110. Esta fue creada mediante la resolución

9(I) de 1946, para asistir al Consejo en la supervisión de la aplicación

de los tratados de fiscalización internacional de drogas.111

109 Cfr. Pagina UNODC ingles. http://www.unodc.org/unodc/index.html Consultada 6 de enero de 2015. 110 Cfr. Borjon Nieto, José Jesús, óp. cit., p. 121. 111 Portal de la Comisión de Estupefacientes, Mandato y Funciones, consultable en: http://www.unodc.org/documents/hlr//Leaflets/CND/13-87553_flyerA5_Ebook.pdf Consultado 6 de enero de 2015.

114

III. Comisión de la Prevención del Delito y Justicia Penal, mejor conocida

por sus siglas en ingles CCPCJ 112 . Esta comisión también fue

establecida por el Consejo Económico y Social por la resolución 1992/1

en virtud a una petición de la asamblea general por resolución 46/152.

Esta encargada de desarrollar políticas para combatir el crimen nacional

y trasnacional.113

2.3.2.2.3 Critica a la Convención de Palermo.

Después de estudiar la Convención de Palermo consideramos adecuado

esgrimir y sustentar las siguientes críticas:

I. Que el principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 11

de la Declaración Universal de los Derechos de Hombre es violentado

por el artículo 12 párrafo 7 de la Convención de Palermo.

II. No dejaremos de alzar la voz en contra de la violación al principio de

inocencia por desgracia vemos que este yerro es idéntico a la

Convención de Viena, como lo expresamos en la crítica respectiva.

III. El artículo 18 de la Convención de Palermo que trata de la asistencia

judicial reciproca consideremos que para que la asistencia sea efectiva

hacen falta establecer términos, de otro modo los procesos judiciales

112 Significan: Commission on Crime Prevention and Criminal Justice. 113 Cfr. Pagina CCPCJ en ingles: http://www.unodc.org/unodc/en/commissions/CCPCJ/index.html

115

pueden llegar a tardar varios años cuando con los medios informáticos

la transportación de dinero y valores se hacen en segundos.

2.3.3 Las Cuarenta Recomendaciones de la GAFI.

Este es a nuestra consideración el tratado internacional más importante en

la lucha contra el lavado de dinero y lo consideramos así por varios motivos.

I. Porque la GAFI es un organismo internacional cuyo principal propósito

es combatir el lavado de dinero. Los organismos de la ONU que se

estudiaron en líneas anteriores114 en realidad sus principales objetivos

son combatir el narcotráfico y el crimen trasnacional y como medio de

lucha trata de evitar que los criminales disfruten libremente del producto

del delito también luchan contra el lavado de dinero.

II. Porque el documento más importante de la GAFI son las cuarenta

recomendaciones un instrumento internacional dedicado a combatir el

lavado de dinero en cada uno de sus artículos, a diferencia de las

convenciones previas que solo les dedicaban una parte relativamente

pequeña del cuerpo normativo.

III. Porque la GAFI actualiza de manera constante sus cuarenta

recomendaciones, a diferencia de los Convenios de las Naciones

Unidas que llevan varios años sin modificaciones.

114 Supra: Organismos Internacionales relacionados con la Convención de Palermo.

116

IV. Porque las cuarenta recomendaciones son sumamente especializadas,

en realidad son muy concretas en las acciones que los Estados deben

de realizar para prevenir y detectar el lavado de dinero.

V. Porque hacen evaluaciones mutuas entre sus miembros lo que da cierta

idea de cómo los países avanzan o no en su lucha contra el lavado de

dinero.

2.3.3.1OrígenesdelGAFI.

El Organismo Internacional GAFI surgió por mandato del grupo llamado el

G 7. El grupo de G 7 no es propiamente ningún organismo si no un grupo

político que se reúne más o menos con cierta regularidad, ahora bien, este

grupo creó en 1989 en Paris, Francia el GAFI originalmente para combatir el

narcotráfico.115

El mandato que es lo que brinda su existencia a la GAFI fue extendido en

estos últimos años de 2008 a 2012116 y recientemente este mandato se renovó

de 2012 a 2020 117 . Esto resulta interesante porque a diferencia de otros

115 Cfr. Sin nombre de autor, The FATF: 25 years and beyond, Ed. FAFT, Francia, 2014, pp. 4-5, Disponible en línea en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/brochuresannualreports/FATF%2025%20years.pdf, Consultado el 8 de enero de 2015. 116 Sin nombre de autor, FATF Revised Mandate 2008-2012, s. l., FAFT, 2008, Consultable en: http://www.masak.gov.tr/media/portals/masak2/files/en/Legislation/LaunderingProceedsofCrime/international_legislation/FATF/Revised_Mandate.pdf Consultado el 8 de enero de 2015. 117 Sin nombre de autor, Financial Action Task Force Mandate (2012-2020), Ed. FAFT, Estados Unidos, 2012, Consultable en:

117

organismos internacionales que no tienen un tiempo de duración establecido

este si lo tiene.

2.3.3.2ElGAFI.Susantecedentes.

El Grupo de Acción Financiera Internacional conocido mejor por sus siglas

GAFI se define a si mismo como un organismo intergubernamental

independiente que desarrolla y promueve políticas para proteger el sistema

financiero mundial contra el blanqueo de dinero, la financiación del terrorismo y

la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva. 118

Es importante mencionar que el organismo internacional en el idioma inglés

se le conoce como Financial Action Task Force on Money Laundering o bien por

sus siglas FATF y que su sede se encuentra en Paris, Francia.

En la terminología común que emplean los documentos de la GAFI se

encuentran:

AML: Que significa contra el lavado de dinero y que son siglas del término

en inglés anti-money laundering.

CFT: Que significa oposición a la financiación del terrorismo, son siglas de

la frase en ingles counter-terrorist financing.

http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/FINAL%20FATF%20MANDATE%202012-2020.pdf Consultado el 8 de enero de 2015 118 Cfr. International Best Practices Targeted Financial Sanctions Related to Terrorism and Terrorist Financing (Recommendation 6), Francia, FAFT, 2013, p. 2, Disponible en línea en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/BPP-Fin-Sanctions-TF-R6.pdf Consultado el 8 de enero de 2015

118

Las recomendaciones y procedimientos que publica la GAFI son

ampliamente conocidos y se entienden como documentos básicos sobre todo en

la lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo.

2.3.3.3LasfinalidadesdelaGAFI.

La GAFI según el último mandato 119 que tiene debe de cumplir las

siguientes finalidades:

I. Establecer normas y promover la aplicación efectiva de las medidas

legales, reglamentarias y operativas que resulten necesarias para

combatir el lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y otras

amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero

internacional.

II. Identificar las vulnerabilidades para proteger el sistema financiero

internacional de un mal uso.

Para cumplir estos objetivos la GAFI lleva a cabo muy diversas tareas entre

las cuales podemos destacar las siguientes:

I. Identificar y analizar las amenazas de lavado de dinero, financiamiento

del terrorismo y otras amenazas a la integridad del sistema financiero,

incluyendo los métodos y tendencias involucrados;

119 Financial Action Task Force mandate (2012-2020), óp. cit., pp. 2-3.

119

II. Examinar el impacto de las medidas destinadas a combatir el uso

indebido de la internacional sistema financiero.

III. El desarrollo y el perfeccionamiento de las normas internacionales para

combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo

IV. Evaluación y seguimiento de sus miembros. A este tema dedicaremos

unas líneas más adelante.

V. Identificar las jurisdicciones no cooperativas y aquellas con deficiencias

estratégicas en sus regímenes nacionales y coordinar la acción para

proteger la integridad del sistema financiero frente a la amenaza

planteada por ellos. Este objetivo se refiere a países o regiones que no

les interesa aplicar medidas contra el lavado de dinero o lo hacen

demasiado deficientemente al grado de representar una amenaza al

sistema financiero mundial. Bien podríamos identificar en este rubro a

los paraísos fiscales pero no solo ellos integran esta categoría. La GAFI

publica dos documentos al respecto cuya versión más actual al

momento de escribir esta investigación serán estudiados.

Un objetivo de la GAFI que notamos aunque no aparece en el mandato

estudiado es la promoción para la creación de organismo internacionales

regionales con objetivos concurrentes a la propia GAFI, la finalidad es para

comprometer a la mayor cantidad de países y regiones a la lucha contra el

lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, podemos citar a los siguientes:

120

I. Asia Pacifico grupo contra el lavado de dinero, conocido por sus siglas

APG del ingles Asia/Pacific Group on Money Laundering.

II. Fuerza de acción del Caribe, conocido por sus siglas CFATF del ingles

Caribbean Financial Action Task Force.

III. Comité de expertos en la evaluación de la lucha contra el lavado de

dinero del Consejo de Europa, conocido por sus siglas MONEYVAL del

ingles Council of Europe Committee of Experts on the Evaluation of

Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism

IV. Grupo euroasiático, conocido por sus siglas EAG del ingles Eurasian

Group.

V. Grupo del este y del sur de África contra el lavado de dinero de siglas

ESAAMLG del ingles Eastern and Southern Africa Anti-Money

Laundering Group.

VI. Grupo de acción de latino América de siglas GAFILAT del ingles

Financial Action Task Force of Latin America.

VII. Grupo inter gubernamental contra el lavado de dinero del oeste de

África con siglas GIABA de ingles Inter Governmental Action Group

against Money Laundering in West Africa.

VIII. Fuerza de acción de medio este y norte de África conocido por las

siglas MENAFATF del ingles Middle East and North Africa Financial

Action Task Force.

121

2.3.3.4LosmiembrosdelaGAFI.

La GAFI se compone de miembros, observadores, miembros asociados y

organizaciones observadoras.

De los actualmente 36 miembros podemos destacar a:

I. Rusia.

II. Luxemburgo

III. México

El motivo por el cual destacamos a los países no fue al azar, resulta

destacable que todos ellos formen parte de la GAFI por diversas razones.

En el caso de Rusia es señalado por diversos autores como el país que

más a destacado en la historia por lavar dinero. Señalan algunos autores que el

sector inmobiliario ruso está construido por el dinero del crimen organizado y no

solo el de dicho país, sino de distintas partes del orbe.

Luxemburgo, está identificado por muchos autores como un paraíso fiscal

este concepto está muy relacionado al lavado de dinero. La evasión fiscal es una

fuente de dinero sucio, aunque no la única, y muchas estrategias para lavar

dinero son las mismas que para evadir impuestos. No es difícil imaginar al lector

que los paraísos fiscales son herramientas básicas para evasores fiscales y

lavadores de dinero. El que un paraíso fiscal forme parte de la GAFI nos

sorprende habría que estudiar el antes y después respecto a la aplicación de las

recomendaciones en Luxemburgo.

122

México se unió a la GAFI en el año 2000120, y un mexicano Luis Urrutia

Corral121 fue presidente del GAFI en el periodo 2010-2011122. A la fecha ha

tenido nuestro país dos evaluaciones, el resultado de las mismas será referido

más adelante en nuestra investigación.

Para ser miembro se debe observar una política de membrecía123 donde al

integrarse en un plazo no mayor de tres años se tienen que someter los países y

jurisdicciones a una evaluación. Si la evaluación no es satisfactoria tienen hasta

4 años para hacer lo necesario para adecuarse. Si se logra superar la

evaluación es entonces cuando se concede una membrecía completa al

mencionado organismo internacional.

2.3.3.5LosprincipalesdocumentosqueexpidelaGAFI.

La GAFI es un organismo bastante prolífico en cuanto a publicaciones que

emite, considero que en buena medida eso es lo que lo ha hecho un referente

en el tema de la lucha contra el lavado de dinero y terrorismo.

120 Annual Report 1999-2000, Ed. FAFT, Francia, 2000, p. 11, Disponible en línea en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/1999%202000%20ENG.pdf Consultado el 8 de enero de 2015 121 The FATF: 25 years and beyond, op. cit., p. 2. 122 20 Years of the FAFT Recommendations, Ed. FAFT, Francia, 2010, p. 17, Disponible en línea en: http://www.cbr.ru/today/anti_legalisation/fatf/20_years.pdf Consultado el 8 de enero de 2015 123 FATF Membership Policy. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/pages/aboutus/membersandobservers/fatfmembershippolicy.html Consultado el 8 de enero de 2015

123

Es imposible hacer referencia a todos los documentos que emite el

organismo internacional estudiado pero nos parece importante destacar lo

siguientes:

I. Las cuarenta recomendaciones de la GAFI. Este es el documento más

importante que emite el mencionado organismo internacional, mismo

que más adelante será estudiado en profundidad.

II. Las nueve recomendaciones especiales. Estas recomendaciones están

relacionadas con la lucha contra el terrorismo y su financiamiento.

En el documento que establece las mencionadas nueve recomendaciones

se hace un llamamiento: Firmar las convenciones de la ONU en materia de lucha

contra el terrorismo, tener los instrumentos legales para congelar los bienes de

terroristas, comprometerse a la cooperación internacional contra el terrorismo

entre otras.

Estas recomendaciones especiales están fechadas en octubre de 2001124

se complementan con las interpretaciones de las mismas de diversas fechas

entendiendo la ultima en febrero de 2008125 y con un instrumento que tiene la

metodología para evaluar a los países respecto al cumplimiento de estas

recomendaciones. denominado Methodology for Assessing Compliance with the

FATF 40 Recommendations and the FATF 9 Special Recommendations se

traduce como

124 FATF IX Special Recommendations, FAFT, s. l., 2010, pp. 2-3 Disponible en línea: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/FATF%20Standards%20%20IX%20Special%20Recommendations%20and%20IN%20rc.pdf Consultado 8 de enero de 2015 125 Ibidem, pp. 4-27.

124

III. Los informes anuales de la GAFI, donde establece las actividades que

se ha realizado para combatir el lavado de dinero.

IV. Los reportes de evaluación mutua. Las evaluaciones de los países y

jurisdicciones respecto de su avance o no en la aplicación de las

recomendaciones se denominan así. Serán objeto de un estudio más

adelante las que correspondan a nuestro país.

V. Hay una declaración pública de los países que tienen deficiencias

estratégicas para combatir el lavado de dinero y el financiamiento al

terrorismo, pero que a su vez tienen un compromiso político para

resolver el problema y tienen un plan de acción con tal fin, a ese

documento se le conoce como: Improving Global AML/CFT Compliance

que significa “mejorando el cumplimiento de la lucha contra el lavado de

dinero / contra el financiamiento al terrorismo, al momento de iniciar

esta investigación la última declaración era del 24 de octubre de

2014.126

3. En este documento podemos destacar de los dieciocho

países que integran el documento buena parte son del

continente africano y en América encontramos a Nicaragua.

Según esta declaración pública había algunos países que

estando en la lista han cumplido a tal modo que ya no tienen

126 Cfr. Improving Global AML/CFT Compliance Public Statement - 24 October 2014. Disponible en línea en: http://www.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/documents/public-statement-oct2014.html Consultado el 12 de enero de 2015

125

deficiencias estratégicas en sus respectivas economías, en

estos países encontramos a Cuba y a Argentina entre otros.

4. Antes de concluirla surgió un nuevo documento denominado:

Improving Global AML/CFT Compliance: on-going process –

27 February 2015 127 , donde hubo cambios significativos

respecto al publicado en octubre de dos mil catorce.128

5. En este documento se destaca que solo once países tienen

deficiencias estratégicas: Afganistán, Angola, Guyana,

Indonesia, Iraq, República Democrática Popular Lao conocida

como Laos, Panamá, Papúa Nueva Guinea, Sudan, Siria y

Yemen.

6. Solamente está señalado uno porque no está haciendo

esfuerzos significativos en materia de prevención: Uganda.

VI. Hay otra declaración pública más crítica donde abiertamente señala a

países no cooperantes a esta se le conoce como: High-risk and non-

cooperative jurisdictions que significa jurisdicciones de alto riesgo y no

cooperantes, al momento de realizar esta investigación estaba

127 Se traduce como: Mejora Global ALD / CFT cumplimiento : proceso en curso - 27 de febrero 2015. 128 Cfr. Improving Global AML/CFT Compliance: on-going process – 27 February 2015. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/documents/news/fatf-compliance-february-2015.html, Consultado el 4 de abril de 2015.

126

actualizada hasta octubre de 2014 129 , ante de que la misma se

concluyera fue actualizada a lo que haremos referencia más adelante.

7. Dentro de esta declaración hay una división de países que

según el GAFI tienen serios problemas de lavado de dinero y

financiamiento al terrorismo como Irán y la República

Democrática del Pueblo de Corea mejor conocida como

Corea del norte.

8. En otra parte de la lista señala países que no hacen

suficientes esfuerzos en la lucha contra el terrorismo y el

lavado de dinero en esta encontramos a: Argelia, Ecuador.

Indonesia, Myanmar.

9. Nos pareció interesante y curioso que Ecuador estuviera en

esta lista y encontramos una declaración del presidente

Correa que señala que el que establezcan a su patria en esa

lista negra tiene motivos políticos que es la estrecha relación

que tienen con Irán.

10. Nada tenemos para respaldar que sea una decisión política la

inclusión de Ecuador lo cierto es que tampoco entendemos ni

se explican a detalle que criterios o métodos llevan a la GAFI

a poner o no poner a los países en esta declaración pública.

129 Cfr. High-risk and non-cooperative jurisdictions Public Statement - 24 October 2014, Disponible en línea en: http://www.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/documents/public-statement-oct2014.html Consultado el 12 de enero de 2015

127

11. Hacer públicos estos criterios y publicar en que fallaron

determinados países y jurisdicciones evitaría suspicacia sobre

estas decisiones.

12. Al igual que las personas los países deberían tener derecho

de audiencia donde ante la pretensión de una declaración

pública de esa naturaleza pudieran hacer valer su derecho

ofreciendo pruebas ante un organismo distinto de la propia

GAFI.

13. No es algo disparatado, finalmente los países al igual que las

personas tienen un prestigio y una reputación que mantener,

que difícil para una país ser calificado como lavador de dinero

y además sin voluntad de cambiarlo, ¿Qué terribles efectos

puede tener eso en su economía? ¿Cuántos serios

inversionistas y capitales preferirán no acercarse al país para

no compartir esa mala fama?

14. Considero que una declaración proveniente de un organismo

internacional definitivamente puede afectar a un país hasta en

su tipo de cambio o bien ¿Quién quisiera comerciar con la

moneda de un país señalado como lavador de dinero?

Seguramente muy pocas personas y las más porque son

originarias de ese país y no tienen otra opción.

128

15. No creo que haga falta decir que la GAFI invita a sus

miembros a establecer contramedidas respecto a estos

países, esto todavía hunde más a los países señalados en

esas “listas negras”. Aunque no señala en que deben consistir

esas contramedidas cuando menos en este documento

público.

16. Antes de terminar esta investigación el documento materia de

esta líneas fue actualizado mediante la declaración FATF

Public Statement - 27 February 2015130, sobre esto hay poco

que comentar. En virtud de que no existen cambios respecto

al documento de octubre de dos mil catorce.

En los documentos que la GAFI publica podemos identificar un nuevo

frente en los objetivos del organismo internacional, la lucha contra el

financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva. En nuestra

investigación identificamos la primera intervención del organismo en el tema en

un reporte del financiamiento de estas armas el Proliferation Financing Report131

de 2008 y es su documento más reciente es FATF Guidance: The

Implementation of Financial Provisions of United Nations Security Council

130 Cfr. FATF Public Statement - 27 February 2015, disponible en: http://www.fatf-gafi.org/topics/high-riskandnon-cooperativejurisdictions/documents/public-statement-february-2015.html, Consultado el 4 de abril de 2015. 131 Proliferation Financing Report, Ed. FAFT, Francia, 2008, Disponible en línea en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/Typologies%20Report%20on%20Proliferation%20Financing.pdf Consultado el 13 de enero de 2015

129

Resolutions to Counter the Proliferation of Weapons of Mass Destruction132 que

se traduce como “Orientación GAFI : La aplicación de las disposiciones

financieras de las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones

Unidas para contrarrestar la proliferación de armas de destrucción masiva” de

junio de 2013.

Estos documentos no corresponden esencialmente nuestro tema; sin

embargo, al igual que el tema financiamiento al terrorismo no estaba

estrictamente ligado al lavado de dinero pero actualmente forma parte de las

evaluaciones mutuas y del documento más importante de la GAFI que son las

cuarenta recomendaciones, ese de la lucha contra el financiamiento de esas

armas son parte de las recomendaciones de la GAFI.

Sin hacer tanto ruido se ha relacionado el tema de la lucha contra el lavado

primero con el financiamiento al terrorismo y ahora contra el financiamiento de la

compra ilegal de armas de destrucción masiva.

Nos parece adecuado adelantar que la recomendación 7 precisamente

trata de ese nuevo frente, esto será retomado más adelante por ahora solo

reflexionamos: al ser nuestro país miembro de la GAFI seguramente terminará

legislando al respecto luego entonces ¿Qué cambios producirá esto en nuestro

orden jurídico nacional?

132 FATF Guidance: The Implementation of Financial Provisions of United Nations Security Council Resolutions to Counter the Proliferation of Weapons of Mass Destruction, FAFT, Francia, 2013, disponible en línea en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/Guidance-UNSCRS-Prolif-WMD.pdf Consultado el 13 de enero de 2015

130

2.3.3.6Lasevaluacionesmutuas.

Las evaluaciones mutuas tienen como finalidad el revisar como se han

cumplido las recomendaciones de la GAFI, de hecho en el resumen executivo es

común encontrar la numeración de cada una de las recomendaciones con un

breve resumen de la misma seguida de como la ha observado el país.

Para esto existe una especie de calificación que podemos identificar de la

siguiente manera:

I. (C) Que significa que se cumple del ingles Compliant.

II. (LC) Se entiende que se cumple en gran parte, es decir de no manera

total pero si en gran parte, viene del ingles Largely Compliant.

III. (PC) Esto simboliza cumple de manera parcial, viene del ingles Partially

Compliant.

IV. (NC) Es un no cumple, viene de la frase Non-Compliant.

V. No aplicable se simboliza N/A.

2.3.3.6.1 El resultado de México en las evaluaciones.

Podemos distinguir la historia de nuestro país en la GAFI de la siguiente

manera:

131

I. México se unió a la GAFI en el año dos mil.133

II. Recibió una evaluación mutua en el 2008.

III. Recibió el séptimo seguimiento a la evaluación apenas en 2014.

En la primera evaluación tiene casi todas las recomendaciones

parcialmente cumplidas, hacemos énfasis en las observaciones que

consideramos más relevantes:

I. Se critica que si bien existe en delito de lavado de dinero son muy

pocas las condenas que se logran conseguir respecto de tal.134

II. Se terrible la critica por cuanto al procedimiento de identificar a los

clientes que desean apertura una cuenta bancaria. Entre otras cosas

señalan que no hay un proceso debidamente establecido, que no hay

una obligación de no abrir cuentas bancarias de no cumplir con la

documentación adecuada, que no hay medio de control en las

SOFOMES (Sociedades Financieras de Objeto Múltiple). 135

III. Las tipologías se refieren a identificar los métodos para lavar dinero,

que por la asesoría que tienen los grupos criminales pueden ser muy

variados y constantemente crean o modifican las estrategias ya

133 FATF Annual Report 1999-2000, Ed. FAFT, Francia, 2000, p. 11, Disponible en línea en http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/1999%202000%20ENG.pdf Consultado el 9 de enero de 2015. 134 Mutual Evaluation Report –Executive Summary. Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism, Ed. FAFT, Francia, 2008, p. 8. Disponible en línea en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer/MER%20Mexico%20ES.pdf Consultado el 12 de enero de 2015 135 Ibidem, pp. 10-11..

132

existentes, por ello es importante estar atentos en el comportamiento de

la economía y procurar actualizar los mecanismo de detección, en este

punto también es severamente criticado el Estado mexicano.136

IV. El uso de persona morales para lavar dinero y la identificación de los

beneficiarios de las mismas es algo que el Estado mexicano no

consideraba en el año 2008 y que fue materia de observación.137

Por no se materia de nuestras investigación no nos adentraremos en cómo

fue calificado nuestro país en relación a las nueve recomendaciones especiales

sobre la lucha contra el terrorismo, haremos simple mención que las menciones

negativas sobre el tema vienen que no hay instrumentos legales para congelar

los bienes de los considerados terroristas.138

2.3.3.7LascuarentarecomendacionesdelaGAFI,suestudio.

Las cuarenta recomendaciones de la GAFI aunadas con las nueve

recomendaciones especiales en materia de terrorismo es el documento más

importante de ese organismo internacional.

El idioma oficial de las mismas es indistintamente ingles y el francés, no

obstante pueden encontrarse una traducción en español hecha por un miembro

136 Ibidem, p. 14. 137 Ibidem, p. 16. 138 Ibidem, p. 17.

133

asociado de la GAFI el GAFILAT (Grupo de Acción Financiera de

Latinoamérica). 139

No obstante por ser la fuente la presente investigación usa las cuarenta

recomendaciones publicadas en ingles.140

Las recomendaciones se ubican en los siguientes siete capítulos:141

Tabla. 1 Los capítulos de las recomendaciones GAFI.

Capítulo Recomendaciones

Políticas y coordinación contra el

lavado y financiamiento al terrorismo.

1 y 2

Lavado de activos y decomiso 3 y 4

Financiamiento del terrorismo y

financiamiento de la Proliferación

5 a8

Medidas preventivas 9 a 23

Transparencia y beneficiario final de

las personas Jurídicas y otras estructuras

jurídicas

24 y 25

Facultades y responsabilidades de 26 a 35

139 Las Recomendaciones del GAFI, GAFISUD, 2012, disponible en línea en: http://www.gafilat.org/UserFiles/documentos/es/Las_Nuevas_40_Recomendaciones.pdf Consultado en 13 de enero 2015 140 Cfr. The FATF Recommendations 2012, Ed. FAFT, Francia, 2013. Disponible en línea en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF_Recommendations.pdf Consultado en 15 de enero de 2015 141 Cfr. Ibidem, pp. 4-5.

134

las autoridades competentes y otras

medidas institucionales

Cooperación internacional 36 a 40

A continuación Capítulo por Capítulo serán estudiadas las

recomendaciones.

2.3.3.7.1 Políticas y coordinación contra el lavado y financiamiento al

terrorismo.

Este capítulo se forma por dos recomendaciones. La primera

recomendación aconseja a los países identificar los riesgos de lavado de dinero

y financiamiento al terrorismo.

La segunda establece que los países deben tener una coordinación entre

las diversas instituciones relacionadas con el combate al lavado y al

financiamiento al terrorismo.

Sobre esto podemos comentar que nuestro país tiene un riesgo muy alto

respecto al lavado de dinero, porque somos una ruta necesaria del narcotráfico,

tanto de la droga que se produce en México como en Centroamérica y

Sudamérica.142

142 Cfr. Labrousse, Alain, op. cit., pp. 14-15.

135

En México como más adelante lo señalaremos la coordinación debe existir

principalmente entre la Unidad de Inteligencia Financiera y la Procuraduría

General de la República principalmente.

2.3.3.7.2 Lavado de activos y decomiso.

La recomendación tercera señala que los países deben tipificar el lavado

de activos en base a la Convención de Viena y la Convención de Palermo.

La cuarta hace mención a las medidas para congelar y decomisar los

bienes materia del delito de lavado de dinero.

2.3.3.7.3 Financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación.

La quinta de las recomendaciones hacen mención que los países deben

tipificar el delito de financiamiento al terrorismo según el Convenio Internacional

para la Represión de la Financiación del Terrorismo.

Sobre esto podemos comentar que ese convenio internacional data de

1999 143 y que en realidad forma parte de una larga lista de instrumentos

internacionales para mitigar el terrorismo.144

143 Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, ONU, 1999. Disponible en: https://treaties.un.org/doc/db/Terrorism/spanish-18-11.pdf Consultado el 13 de enero de 2015 144 Acciones de las Naciones Unidas contra el terrorismo, Disponible en: http://www.un.org/es/terrorism/instruments.shtml Consultado el 13 de enero de 2015

136

El artículo 2 del mencionado convenio es que establece precisamente el

delito señala que debe tipificarse la colecta o proveer de fondos a actos que

tengan como propósito causar muerte o lesiones graves a civiles o cualquier

persona que nos participe directamente en hostilidades en una situación de

conflicto armado.

En México ese instrumento es ley suprema desde su publicación el Diario

Oficial de la Federación el tres de diciembre de dos mil doce.145

Aunque no es el único instrumento que México ha firmado al respecto

también se encuentra el Convención Interamericana contra el Terrorismo,

adoptado en Bridgetown, Barbados, el tres de junio de dos mil dos y que fue

publicado en el Diario Oficial de la Federación el cuatro de noviembre de

2003.146

En el artículo cuatro del cuerpo normativo antes citado establece la

obligación de los Estados miembros a combatir y sancionar el financiamiento al

terrorismo.

¿Nuestro país ha cumplido?

Si pero no desde hace mucho, el delito de financiamiento del terrorismo

forma parte del Orden Jurídico Nacional desde apenas el 14 de marzo de 2014,

145 Cfr. Decreto por el que se aprueba el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el nueve de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. Disponible en línea en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=715207&fecha=03/12/2002 Consultado el 13 de enero de 2015 146 Cfr. Convención Interamericana contra el Terrorismo, adoptada en Bridgetown, Barbados, el tres de junio de dos mil dos, Disponible en línea en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=687182&fecha=04/11/2003, Consultado el 13 de enero de 2015

137

cuando se publicó en el Diario Oficial de la Federación la adición a unos

artículos del Código Penal Federal; a saber, los artículos 139 quáter y 139

quinquies que forman parte del también reciente capítulo VI bis del

Financiamiento al Terrorismo.147

Una aproximación del término terrorismo la encontramos en: quien dice:

No hay una definición universal, aceptada, de terrorismo. Habitualmente es

descrito como violencia motivada políticamente, perpetrada contra objetivos no

militares por grupos o individualmente. Esta suele ser la explicación más

tradicional, pero existen michas definiciones actuales que terrorismo que

comparten un elemento común: la motivación política, aunque se critica no

abarcar los móviles económicos o religiosos. Por otra parte, el rápido

crecimiento de las organizaciones criminales transnacionales y del rango y

escala de tales operaciones, pueden bien trascender en el uso de la violencia de

tipo terrorista para alcanzar objetivos cuya finalidad sea la obtención de

beneficios financieros.148

Nos parece adecuado brindar una definición de terrorismo decantándonos

por la de Patricia Olamendi Torres:

El terrorismo es una práctica antigua en el ámbito de los conflictos

nacionales y también en el espacio internacional. Literalmente se refiere a los

actos de violencia, cuyo objetivo más allá de los resultados concretos padecidos

147 Cfr. Decreto donde se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Penal Federal http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5337124&fecha=14/03/2014 Consultado el 13 de enero de 2015. 148 Ochoa, Ramón de la Cruz, Crimen organizado, tráfico de drogas, lavado de dinero y terrorismo, Ed. Ciencias sociales, Cuba, 2004, p. 99

138

entre aquellos a quienes se considera enemigos, es la generalización del temor

y la apertura de un clima de incertidumbre en el cuerpo social: la diseminación

del terror en definitiva.149

La sexta recomendación señala que deben existir sanciones financieras

para cumplir con lo señalas por los países deben implementar regímenes de

sanciones financieras para cumplir con las resoluciones del Consejo de

Seguridad de las Naciones Unidas relativas a la prevención y represión del

terrorismo y el financiamiento del terrorismo.

Este parte me parece bastante criticable porque somete a los 36 países

miembros de la FAFT a los designios de otros países me hace cuestionar ¿Qué

hace a estos superiores? y ¿Dónde está la igualdad entre los países?

Nos parece oportuno mencionar que ese consejo de seguridad de la ONU

se compone por cinco miembros permanentes a saber: Estados Unidos, China,

Francia, Rusia e Inglaterra. Los otros diez miembros son no permanentes y son

elegidos para participar por dos años siendo Chile y Venezuela que acaban su

participación en 2015 y 2016 respectivamente los únicos del continente

americano.

La séptima recomendación como ya adelantábamos es la que obliga a los

Estados miembros a sancionar la prevención, represión e interrupción de la

proliferación de armas de destrucción masiva y su financiamiento esto en

149 Olloqui y Labastida, José Juan de, (Compilador), Problemas jurídicos y políticos del terrorismo, Ed. Unam, México, , 2003, p. 164.

139

cumplimiento en las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones

Unidas.

Nuevamente esta recomendación merece amargas críticas por someter a

los países a las órdenes del mencionado consejo de la ONU. Podemos ampliar

la crítica en el sentido que los países que aceptan y se comprometen las

cuarenta recomendaciones renuncias en buena medida a su soberanía por

cuanto hace a su sistema financiero.

La octava recomendación se trata sobre el uso de personas no lucrativas

para financiar el terrorismo.

En México el peligro que corre la sociedad de personas no lucrativas en

especial las que tienen la autorización para ser personas morales donatarias, es

el ser utilizadas para la evasión fiscal y el lavado de dinero, considero cuando

menos en nuestro país casi imposible el empleo de personas morales para

recabar dinero para fines de terrorismo.

2.3.3.7.4 Medidas preventivas.

La novena recomendación es muy simple que el secreto bancario no sea

obstáculo para una investigación respecto al combate de lavado de dinero, en

realidad nuestro país no tiene un secreto bancario especialmente fuerte

cualquier autoridad fiscal puede pedir y obtener sin menor problema toda la

información en el sistema bancario mexicano.

140

La decima recomendación se refiere a una obligación de las instituciones

financieras a conocer a su cliente y a no permitir cuentas bancarias anónimas.

En esto llega un procedimiento conocido como la “Debida Diligencia al

Cliente” del ingles: customer due diligence conocido por las siglas CDD.

El revisar la información que proporciona el cliente y la conservación de la

documentación sobre la identidad del mismo son obligaciones básicas de las

instituciones.

La recomendación onceava señala que cuando menos cinco años debe

mantenerse la documentación relacionada con los clientes y sus operaciones;

asimismo, que este disponible para las autoridades competentes.

2.3.3.7.4.1 Medidas adicionales para clientes y actividades específicas.

En este capítulo las recomendaciones de la FAFT establecen obligaciones

especificas sobre ciertos actos y personas que son especialmente vulnerables al

lavado de dinero, en esto se muestra que tan difícil puede ser la lucha contra

este delito.

En la recomendación doce nos señala un concepto el de: Persona

Políticamente Expuesta que señala puede ser nacional o extranjera.

Porque sobre ciertas personas puede recaer un mayor riesgo de lavado de

dinero, esto no lo explican las recomendaciones y en un principio parecía no

tener razón de ser.

141

Después la respuesta paso a ser evidente. Las personas políticamente

expuestas son entre otros funcionarios públicos que pueden caer en las manos

la corrupción.

La corrupción es una de las tres fuentes más importante de lavado de

dinero según Cuisset 150 , no es raro entonces que en las cuarenta

recomendaciones se establezcan medidas para mitigar ese delito.

Aunque más adelante dedicaremos unas líneas a las principales fuentes de

lavado de dinero nos permitimos adelantar que aunque la corrupción trae

consigo atroces consecuencias a la sociedad, lo cierto es que hay mucha

resistencia al establecimiento de medidas contra esta.151

La recomendación trece se refiere a los cuidados que deben tener las

instituciones financieras con los bancos corresponsables, dicho de manera muy

simple de los negocios de un banco con otro banco. La recomendación va en el

sentido de que debe conocerse al banco corresponsal y la operación que se está

proyectando para evitar que se trate de una estrategia la lavado.

Esto está muy relacionado a temas como paraísos fiscales y bancos

pantallas que adelante serán mencionados como las estrategias que se utilizan

para lavar dinero.

Las recomendaciones catorce, quince y dieciséis podemos generalizarlas

como las recomendaciones respecto del uso de la informática para lavar dinero.

150 Cuisset, André, óp. cit., p. 21. 151 Cfr. Malem Seña, Jorge F., Globalización, comercio internacional y corrupción, Ed. Gedisa, España, 2000, pp. 125-134.

142

Es decir que los servicios de transferencia de valores tengan licencia y

cumplan con las recomendaciones de la GAFI.

Que las nuevas tecnologías sean identificadas cuando puedan ser

utilizadas para lavar dinero y se tomen medidas al respecto. Sobre esto vamos a

señalar más adelante el uso de dinero electrónico que de generalizarse su uso

dejaría en a las autoridades que lucha contra el lavado mirándose las palmas

ante la imposibilidad de hacer algo.

Sobre las transferencias electrónicas se establece que deben establecerse

el origen del dinero y su destino en la llamada cadena de pago, al respecto me

pregunto cuantas operaciones de este tipo se generan a diario y considero que

aun los programas informáticos más avanzados no tienen manera de identificar

cuando esas transferencia son producto de comercio y cuando forman parte de

la estrategia para lavar dinero.

2.3.3.7.4.2 Dependencia, controles y grupos financieros.

La recomendación diecisiete se refiere a los casos en que las leyes de un

país permitan que una institución financiera delegue a un tercero la identificación

de un cliente, ese tercero debe cumplir con la identificación del cliente.

Además la institución financiera sigue siendo responsable en todo caso

respecto al cumplimiento de la recomendación.

143

En la recomendación dieciocho establece la obligación de las instituciones

financieras, las filiales y subsidiarias en implementar programas contra el lavado

de dinero y el financiamiento al terrorismo.

Al respecto resulta revelador las palabras obra de la experiencia de García

Gibson152 quien además de académico cuenta con la experiencia de haber

trabajado en un banco mexicano, nos da cuenta de la importancia de sistemas y

procedimientos en las instituciones financieras para prevenir el lavado de dinero,

esto puede ir desde procedimientos muy claros para identificar a los clientes

hasta el uso de software especialmente diseñado para identificar operaciones

que no corresponden al perfil de los clientes.

En la recomendación diecinueve hace referencia a que los miembros

deben aplicar contramedidas respecto a las operaciones con países que se

identifican de alto riesgo.

Esta recomendación va de la mano con los documentos de la GAFI

conocidos como declaraciones públicas tanto la de países de alto riesgo y no

cooperante como aquella donde establece países que aún con compromiso

político presentan deficiencias. Estos documentos fueron mencionados y

criticados previamente.

2.3.3.7.4.3 Reporte de operaciones sospechosas.

152 Garcia Gibson, Ramon, op. cit., pp. 199-211.

144

La recomendación veinte nos viene a señalar un concepto el de “Reporte

de Operación Sospechosa” que también se le conoce como ROS.

Cuando las instituciones financieras consideren que en sus manos exista

una operación que puede ser materia de lavado entonces debe preparar un

reporte de operación sospechosa y enviarla a la Unidad de Inteligencia

Financiera. A este punto consideramos conveniente expresar dos puntos.

El primero que criterios hacen que una operación sea sospechosa ¿Su

valor o que la operación no coincide con el perfil del un cliente?

Al respecto Cuisset153, nos señala que tanto hay países que han elegido

establecer valores para considerar una operación sospechosa como hay otros

que consideran no necesariamente valor sino que va al aspecto de la operación.

Ambos sistemas no son perfectos tiene debilidades, el primero genera una

cantidad enorme de reportes y el segundo que deja en manos del banquero el

reportar o no una operación.

Por ello actualmente en muchos países optan por un sistema mixto. Al

respecto nosotros consideramos que tampoco es perfecto y que puede tener las

debilidades de ambos sistemas.

La recomendación vigésima primera establece que los empleados

bancarios deben estar protegidos respecto de procedimientos y

responsabilidades por haber revelado la operación.

153 Cuisset, André, op. cit., pp. 85-92.

145

Al respecto la responsabilidad puede provenir de leyes civiles, penales o de

contratos como los de confidencialidad.

Esto es bastante lógico que no puede poner a un empleado o a una

institución financiera en un punto donde si no se revela puede sufrir una sanción

por los cuerpos normativos contra el lavado de dinero pero también sufre otra al

revelarlo. Es una situación imposible.

Pero hay otra situación imposible que es peor, como lo hablaremos más

adelante para que la sociedad en general este más dispuesta a luchar contra el

lavado de dinero es la garantía de que esta protegida por el Estado y que no

sufrirá represalias.

No creo que la sociedad o las instituciones financieras tengan temor a un

juicio de responsabilidad civil proveniente de grupos de la delincuencia

organizada, más bien, pueden llegar a tener pánico por la posible venganza de

dicho grupos.

Esa es una tarea difícil de cumplir para el Estado mexicano brindar

seguridad pública a toda la sociedad poniendo énfasis en los grupos de más

riesgo a los que debemos de sumar a quienes participan informando.

2.3.3.7.4.4 Actividades y profesiones no financieras designadas.

Estas recomendaciones las numeradas con el veintidós y veintitrés son

para efectos de nuestra investigación de particular importancia.

146

Antes de entrar en materia es oportuno mencionar un nuevo concepto

introducido en este cuerpo normativo Designated Non-Financial Businesses and

Professions que se refiere precisamente a eso a “Actividades y profesiones no

financieras designadas”, en algunos de los documentos que publica la GAFI este

concepto se simboliza con las siglas DNFBPs.

Estas recomendaciones establecen que ciertas profesiones, oficios y

actividades deben de cumplir lo establecido por las recomendaciones marcadas

por los números 10, 11, 12, 15, y 17.

Ahora bien las profesiones, oficios y actividades obligadas son las

siguientes:

I. Casinos.

II. Agentes inmobiliarios.

III. Comerciantes de metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas.

IV. Abogados, Notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores

cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus

clientes sobre las siguientes actividades:

i. Compra y venta de bienes inmuebles;

ii. Administración del dinero, valores u otros activos del cliente;

iii. Administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores;

iv. Organización de contribuciones para la creación, operación o

administración de empresas;

147

v. Creación, operación o administración de personas jurídicas u

otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades

comerciales.

V. Proveedores de servicios societarios y fideicomisos.

Tal como se profundizará más adelante México cumplió esta

recomendación con la Ley Federal para la Prevención e Identificación de

Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

Profesiones que no están relacionadas con el tema contra el lavado de

dinero tuvieron que conseguir su firma electrónica avanzada, darse de alta en un

padrón y hacer un reporte sobre sus actividades cuando se cumplen ciertos

supuestos.

Es relevante mencionar que la recomendación veintitrés pone énfasis en

que los Notarios, abogados y otros profesionales independientes deben reportar

operaciones que puedan ser consideradas sospechosas.

2.3.3.7.5 Transparencia y beneficiario final de personas jurídicas y otras

estructuras jurídicas

Las recomendaciones veinticuatro y veinticinco tratan sobre como evitar

que las personas morales sean usadas como instrumento para lavar dinero.

148

Como nos podemos dar cuenta a lo largo de la presente investigación una

herramienta básica para las autoridades que combaten el lavado es el

conocimiento de los clientes de instituciones financieras.

Pero ¿Qué sucede si quien hace uso de estas instituciones es una persona

moral?, ¿Cómo conocerla?

Originalmente las persona morales conocidas como sociedades anónimas,

precisamente brindaban eso anonimato. Ahora bien, el día de hoy en México de

sociedades anónimas solo queda el nombre, en la constitutiva, las asambleas

propias de la vida societaria y en otros actos societarios se establecen quienes

son los socios y el valor de sus acciones, estos documentos en buena medida

tienen que inscribirse en el Registro Público de Comercio según el artículo 21

del Código de Comercio. 154 155

Esta publicidad de los integrantes sucede también con todas las

sociedades que el derecho mercantil y agrario permiten constituir, inclusive las

de derecho civil como asociaciones civiles deben hacer pública su vida social a

través de los registro públicos de cada Estado de la república y del Distrito

Federal.

154 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho mercantil, 29ª ed., Ed. Porrúa, México, 2015, pp. 341-345. 155 Fuentes, ¨Sociedad anónima: anonimato e irresponsabilidad. Consideraciones a partir de la teoría del poder de Michel Foucault¨, Anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana, número 39, México, 2009, p. 376. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/39/pr/pr0.pdf http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/39/pr/pr21.pdf Consultado el 14 de febrero de 2016.

149

Por si fuera poco los socios o en su caso accionistas deben de tener su

respectiva cedula de inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes según

el numeral 27 del Código Fiscal de la Federación.

No nos quedaría claro porque piden una transparencia en las personas

morales si no miráramos a otras partes del orbe donde algunas personas

morales conservan en secreto el nombre de sus socios y no tienen la obligación

de revelarlos.156

Una sorpresa seguida de escándalo que incluso estas sociedades ya

constituidas se vendan como si fueran cualquier mercancía en ciertos países

como las Islas Man incluso se venden por catálogo.157

2.3.3.7.4.6 Facultades y responsabilidades de autoridades competentes y

otras medidas institucionales.

Las recomendaciones veintiséis y veintisiete se refiere a que las

instituciones financieras deben de ser reguladas y vigiladas y que los

supervisores deben de tener facultades bastantes para que puedan revisar si

dichas instituciones cumplen o no con los requisitos para combatir el lavado de

activos y el financiamiento del terrorismo.

Sin adelantar demasiado en lo que será un tema posterior le corresponde a

en México a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

156 Cfr. Cuisset, André, op. cit., pp. 53-60. 157 Ibidem, pp. 59-60.

150

La recomendación veintiocho se refiere a que los que en encuentren

obligados por realizar “Actividades y profesiones no financieras designadas”

deben estar sujetos a una supervisión.

Es cierto la Unidad de Inteligencia Financiera supervisa pero será capaz de

hacerlo respecto a todos: los casinos, agentes inmobiliarios, comerciantes de

metales preciosos y comerciantes de piedras preciosas, además de los Notarios,

corredores, entre otros. ¿Tendrá suficiente personal capacitado para hacerlo? La

respuesta evidente sería no.

La recomendación veintinueve establece que los países deben de crear su

propia Unidad de Inteligencia Financiera.

En este punto reflexionamos, ¿Qué es una Unidad de Inteligencia

Financiera?

Siguiendo las ideas de Gluyas Millán la mencionada institución para ser

considerada como tal debería entre otras cosas a superar los obstáculos del

secreto financiero, establecer un régimen efectivo de legislación financiera que

permite impedir a los recursos económicos de los delincuentes penetrar al

sistema financiero entre otros.158

El mismo autor Gluyas159 plantea que existen distintos tipos de unidades de

inteligencia financiera en el mundo que puede haber:

I. La unidad de inteligencia financiera como parte de la policía.

II. La unidad de inteligencia como entidad que depende del poder judicial.

158 Cfr. Gluyas Millán, Ricardo, Inteligencia Financiera, Ed. INACIPE, México, 2007, p. 143. 159 Ibidem, p. 145

151

III. O bien la unidad de inteligencia como autoridad administrativa no

policiaca.

De los cuales México ha optado por la última posibilidad por considerar a la

unidad de inteligencia como parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público.

La recomendación treinta establece que las autoridades que han sido

señaladas para luchar contra el lavado de dinero y el financiamiento al

terrorismo cumplan su función tanto persigan al delito como vayan obteniendo

información para tener en efecto una inteligencia financiera.

La recomendación treinta y uno establece la necesidad de que las

autoridades encargadas de aplicar la legislación contra el lavado tengan acceso

a la información y documentación necesaria para utilizarla en esas

investigaciones, así como en procesos judiciales y acciones relacionadas.

I. La mencionada recomendación también asegura que las autoridades

deben contar con las siguientes facultades:

II. Exigir la presentación de los registros en poder de las instituciones

financieras.

III. Exigir la presentación de registros de las “Actividades y profesiones no

financieras designadas”

IV. En general la posibilidad de exigir documentación a todo tipo de

personas sean físicas o morales.

152

Entendemos la importancia de que las autoridades cuenten con la

información necesaria para cumplir con su deber pero el que puedan exigir

información a quien sea puede violentar la privacidad de las personas.

Por otra parte como delante detallara en México existe la obligación por

parte de quienes realizan “Actividades y profesiones no financieras designadas”

y para las instituciones financieras el formar un expediente de identificación del

cliente. Esto es lo que principalmente tratará de obtener la mencionada unidad

de inteligencia.

La recomendación treinta y dos, señala que debe existir una restricción en

el trasporte de efectivo o títulos negociables.

¿De qué manera cumple esto el Estado mexicano? Pues a través del

artículo 9 de la Ley Aduanera. Mismo que la letra señala:

Articulo 9. Toda persona que ingrese al territorio nacional o salga del mismo y lleve

consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de pago o

cualquier otro documento por cobrar o una combinación de ellos, superiores al equivalente

en la moneda o monedas de que se trate, a diez mil dólares de los Estados Unidos de

América, estará obligada a declararla a las autoridades aduaneras, en las formas oficiales

aprobadas por el Servicio de Administración Tributaria.

La obligación no termina ahí, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a

través del Servicio de Administración Tributaria puede ordenar y practicar el

embargo precautorio cuando se omita presentar la declaración. Esto encuentra

su fundamento en el artículo 144 fracción XXX de la Ley Aduanera.

153

No obstante lo anterior quien no realice la declaración comente una

infracción según el numeral 184 fracción VIII que es penada con una multa que

va del 20% al 40% de la cantidad de exceda a los diez mil dólares según el

diverso 185 fracción VII, ambos preceptos de la Ley Aduanera.

La recomendación numero treinta y tres, establece que los países deben

de contar con estadísticas sobre la eficacia y eficiencia de sus sistema contra el

lavado y financiamiento al terrorismo.

A este respecto caben las duras críticas de Gluyas Millán160, quien señala

que esta información debería ser pública como lo es en otros países y que en

México costo una solicitud de acceso a la información pública, donde los

funcionarios de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público esgrimieron sendos

argumentos para evitar dar a conocer las cifras.

Nos sumamos a dicha critica conocer esas estadísticas nos daría no solo a

los estudiosos del derecho una idea de cómo va la lucha contra el lavado de

dinero sino que a toda la ciudadanía le daría la certeza de que efecto se están

haciendo serios esfuerzos en el cumplimiento de la ley.

El autor mencionado consiguió en el relativamente lejano 2007 la

información; sin embargo, cuando menos al momento de escribir estas líneas la

autoridades tales como la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, Servicio del

Administración Tributaria en sus respectivas páginas de internet no han hecho

pública dicha información.

160 Gluyas Millán, Ricardo, óp. cit. pp. 171-175.

154

Vemos con tristeza que unidades de inteligencia financiera de otros países

brindan una mayor trasparencia en este aspecto, publicando a través del internet

este tipo de estadísticas, por poner un ejemplo encontramos a Argentina161,

donde buscar y encontrar la información no supuso ningún esfuerzo.

La recomendación número treinta y cuatro se refiere a que debe existir una

retroalimentación entre autoridades y sujetos obligados que ayude a mejorar los

mecanismos de detección.

La recomendación numero treinta y cinco se refiere a que los Estados

deben establecer sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas, sean

penales, civiles o administrativas a los sujetos obligados que incumplan con los

requisitos contra el lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.

2.3.3.7.4.7 Cooperación internacional.

Estas recomendaciones se enfocan a establecer estrategias para que el

crimen de delito de dinero pueda ser combatido más allá de las fronteras

nacionales.

Empezando por la recomendación número treinta y seis que recomienda a

los países a implementar y ser parte de los siguientes tratados internacionales:

I. Convención de Viena, 1988;

II. La Convención de Palermo, 2000;

III. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2003; y

161 Estadísticas Básicas 2013, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/publicaciones, Consultado el 16 de enero de 2015

155

IV. El Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del

Terrorismo, 1999.

Los dos primeros documentos internacionales ya fueron estudiados y

mencionados en esta investigación nos remitiremos a líneas anteriores para

evitar una repetición.

Por cuanto hace el tercer tratado internacional sin ahondar en el porqué

adelante se le dedicarán unas palabras, este fue firmado por el plenipotenciario

el nueve de diciembre de dos mil tres, aprobado por la cámara de senadores el

veintinueve de abril de dos mil cuatro y finalmente publicado en el diario oficial

de la federación el catorce de diciembre de dos mil cinco.162

Finalmente el último de los instrumentos mencionados fue firmado el siete

de septiembre de dos mil, aprobado por el senado el veintinueve de octubre de

dos mil dos y finalmente publicado en el diario oficial del veintiocho de febrero

del año mil dos.163

Esto que nos quiere decir que esta primera parte de la recomendación la

cumple México a cabalidad, ahora bien, la mencionada recomendación también

señala que deben ratificarse otros instrumentos internacionales cuando sean

162 Cfr. Decreto Promulgatorio de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en la ciudad de Nueva York, el treinta y uno de octubre de dos mil tres, Diario Oficial de la Federación, disponible en línea en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4917325&fecha=14/12/2005, Consultado el 16 de enero de 2015 163 Cfr. Decreto Promulgatorio del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, Diario Oficial de la Federación, disponible en línea en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=705330&fecha=28/02/2003, Consultado el 16 de enero de 2015

156

aplicables dos de ellos son europeos de los que no haremos referencia, el

tercero es la Convención Interamericana contra el Terrorismo de 2002.

Este documento es obligatorio para nuestro país en virtud de haber sido

publicado el dieciocho de diciembre de dos mil dos.164

El artículo treinta y siete es especialmente importante nos señala sobre la

asistencia legal que debe existir entre países.

El no negar la asistencia o establecer condiciones restrictivas y mantener la

confidencialidad de la solicitud es entre otros puntos lo más destacable.

Nos queda claro que si lo que se necesita es alguna documentación o

información la asistencia mutua debe darse sin grandes formalidades entre

unidades de inteligencia de diversos países.

Empero, si lo que se necesitara fuera de una notificación, la recepción de

pruebas o incluso a la ejecución de sentencia de algún tribunal extranjero que

debería de hacer un sistema judicial de otro país al requerir el auxilio de la

justicia mexicana.

La solución está en los artículos que van del 543 al 577 del Código Federal

de Procedimientos Civiles que forman parte del libro Cooperación Procesal

Internacional.

164 Cfr. Decreto por el que se aprueba la Convención Interamericana contra el Terrorismo, Diario Oficial de la Federación, disponible en línea en: http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=716310&fecha=18/12/2002, Consultado el 16 de enero de 2015

157

Si fuera México el que necesitara el auxilio del sistema de justicia de otro

país deberíamos acudir al cuerpo o cuerpos de normas del mencionado país que

regulen dicho procedimiento.

Como una estrategia bien podrían publicarse en las páginas de internet del

GAFI o del GAFILAT los cuerpos normativos aplicables a la asistencia jurídica

internacional, para simplificar la búsqueda de información.

La recomendación numero treinta y ocho establece que parte de esa

cooperación que debe de existir entre países es que puedan llevarse a cabo sin

demora diligencias que permitan: identificar, congelar, embargar y decomisar

bienes lavados; productos del lavado de activos, de los delitos determinantes y

del financiamiento del terrorismo; instrumentos utilizados en, o destinados para

ser usados en, la comisión de estos delitos.

La recomendación treinta y nueve, establece la asistencia en cuanto a la

extradición. La mencionada recomendación señala que los delitos relacionados

con el lavado de dinero deben de ser extraditables.

Ahora bien, si los estados no extraditan a sus connacionales entonces la

obligación cambia a que sean juzgados en sus propios países con las penas y

procedimientos que correspondan a los delitos graves.

La última recomendación de GAFI la número cuarenta, señala que los

países deben asegurar que sus autoridades competentes puedan, rápida,

constructiva y eficazmente, prestar el mayor rango de cooperación internacional

158

con relación al lavado de activos, delitos determinantes asociados y el

financiamiento del terrorismo.

2.3.3.8LasrecomendacionesdelGAFIdesdeelpuntodevistadeladoctrina.

Sobre la GAFI y sus recomendaciones existen diversos comentarios en la

academia, al respecto estudiaremos algunos de ellos.

El argentino Mecikovsky165 señala que tanto las recomendaciones de la

GAFI como la USA Patriot tienen cierto parecido sobre todo en la parte de

combatir el flagelo del terrorismo. Nos recuerda que tanto el lavado de dinero

como el terrorismo utilizan el sistema financiero y se tratan por lo regular de

delitos trasnacionales.

Por su parte Pérez Lamela y Reartes166 aseguran que el GAFI es dentro de

todas las posibilidades de lucha contra el lavado de dinero una propuesta

basada en un sistema de evaluación mutua y de autoevaluación, con la

posibilidad de establecer alguna sanción a los países que no la apliquen.

La opinión de García Ramírez167 sobre las cuarenta recomendaciones de la

GAFI es que pueden ubicarse en tres temas principales:

165 Mecikovsky, Jaime Leonardo, Lavado de Dinero y Evasión Fiscal, Ed. La Ley, Argentina, 2012, pp. 206-207. 166 Pérez Lamera, Héctor y Reartes, Roberto O., Lavado de Dinero. Un Enfoque Operativo, Ed. Depalma, Argentina, 2000, p. 17. 167 García Ramírez, Efraín, Lavado de Dinero. Análisis Jurídico del Delito de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, Ed. Sista, México, pp. 307-310.

159

I. La mejoría de los sistemas represivos nacionales: Sobre este punto se

destacan la recomendación de ratificar la Convención de Viena, el que

los países cuando menos deben establecer como delito proveniente del

blanqueo el tráfico de drogas pero lo mejor es que se extienda sobre

todos los demás delitos.

II. La organización de los mecanismo de vigilancia y tratamiento precavido

a coste las profesiones que intervienen dentro de las inversiones.

III. El refuerzo de la cooperación internacional. Sobre esto el autor destaca

que la lucha contra el lavado no será eficaz si no se toma el carácter

trasnacional de este tipo de delincuencia.

Sobre el tema que nos ocupa Silvia Chavarria Cedillo168 señala entre otros

puntos los siguientes:

I. Que las cuarenta recomendaciones constituyen el marco básico en la

lucha contra el lavado de dinero.

II. Que las recomendaciones abarcan el sistema jurídico, penal, policía, el

sistema financiero y la cooperación internacional.

III. Que el GAFI reconoció y sigue reconociendo que los países tienen

sistemas jurídicos diferentes, por lo que no pueden adoptar las mismas

medidas, por lo que deja cierta flexibilidad en su aplicación.

168 Pérez Noriega, Fernando y Ramírez León, Lucero (Coordinadores), Ensayos sobre Corrupción y Lavado de Dinero, Senado de la República-Instituto de Investigaciones Legislativas, México, 2011, p. 167.

160

IV. Que los países miembros de la GAFI se han comprometido a aceptar la

disciplina de una vigilancia multilateral y a evaluaciones mutuas.

Ahora bien, de las palabras de Sánchez Brot169 sobre el cuerpo normativo

internacional podemos destacar:

La importancia que tiene que las recomendaciones indiquen que se

ratifique la Convención de Viena.

Que las recomendaciones señalen que los países cuenten con leyes e

instituciones que permitan decomisar los bienes blanqueados.

Que los empleados y directores de las instituciones financieras deben estar

protegidos de toda responsabilidad cuando comuniquen de buena fe sus

sospechas a las autoridades competentes.

En cuanto a las recomendaciones de la GAFI Cuisset asegura:

La innovación del GAFI, en relación con la Convención de Viena, está

centrada totalmente sobre el acto de lavado de dinero, así como organizar, tras

de la indispensable acción represiva, mecanismo de vigilancia y un tratamiento

precavido, destinados a llevar a las instituciones financieras, y más

generalmente a las profesiones que manipular el capital, para atraer su apoyo a

los poderes públicos.170

El autor Zamora Sánchez171 al momento de estudiar el tema destaca más

el aspecto histórico de la GAFI y sus recomendaciones señalando:

169 Sanchez Brot, Luis E., op. cit., pp. 30-31. 170 Cuisset, André, op. cit., p. 75. 171 Zamora Sanchez, Pedro, op. cit., p. 62.

161

I. Que el GAFI presentó sus cuarenta recomendaciones respecto al

lavado de dinero en su informe anual de 1990.

II. Que en junio de 1990 se celebró la conferencia sobre el lavado de

dinero en Aruba, utilizándose las cuarenta recomendaciones como

directriz y además fueron propuestas veintiún adicionales para resolver

la situación del Caribe.

III. Que en una reunión de Kingston, Jamaica los ministros asistentes

apoyaron las cuarenta recomendaciones, diecinueve de las

recomendaciones de Aruba, la Convención de Viena al documento de

dicha reunión se le conoce como Declaración de Kingston.

Núñez Camacho172 expone el tema en los siguientes términos:

I. Los esfuerzos del GAFI se centran en la evaluación de sus miembros,

estudio de las tendencias de lavado y la expansión de programas para

ampliar sus acciones internacionales.

II. Mediante notas interpretativas el GAFI profundiza el alcance sus

recomendaciones.

III. Se enfatiza en el beneficiario real y que no deben permitirse cuentas

anónimas o bajo nombres ficticios.

2.3.3.9LascríticasalaGAFIyasusrecomendaciones.

172 Núñez Camacho, María de la Luz, óp. cit., pp. 38-39.

162

En las obras anteriormente citadas no se establece critica alguna

solamente se destacan aspectos históricos, fortalezas, virtudes del cuerpo

normativo. Nuestra investigación tiene una manera diferente de ver las cosas.

Criticar cuerpos normativos e instituciones aún las de carácter internacional

es un ejercicio que debe practicarse en la academia con el fin de que exista una

reflexión. Lo anterior con la esperanza de que exista en un futuro los

mencionados cuerpos normativos e instituciones mejoren.

A lo largo del estudio de las cuarenta recomendaciones se establecieron

las críticas a algunas de ellas. A las que nos referiremos en las siguientes líneas.

2.3.3.9.1 Critica a las cuarenta recomendaciones de manera general.

El uso del lenguaje para señalar las cosas con el nombre que no son se le

llama eufemismo, la lucha contra el lavado de dinero está plagada de ellos.

El uso del término recomendación cuando en realidad no es una

recomendación, es un compromiso a nivel internacional para cumplir.

Seguramente se opto por este término porque suena menos contundente.

Por otra parte por mucho que pretenda no decirse la aplicación estricta de

las recomendaciones conlleva necesariamente a un problema a establecer

obstáculos en una economía. No se requiere ser egresado la licenciatura de

economía de alguna universidad europea para darnos cuenta que la restricción

163

de efectivo y los avisos de operaciones con ciertas características limitan al

comercio y pueden espantar a muchos ciudadanos que optarán por no consumir.

Otra crítica de las recomendaciones es que pueden actualizarse como ya

se ha hecho en el pasado, a diferencia de otros tipos de tratados internacionales

donde el texto es firme y se requiere de un acuerdo entre las partes para su

modificación, aquí simplemente se actualiza y sin mayores discusiones los

países deben prepararse a cumplir.

De cierta manera entendemos que así es la lucha contra el lavado. Este

delito en su forma de operarlo cambia constantemente, el ingenio empleado para

lavar dinero asombra y preocupa.

Las muchas maneras y estrategias para lavar dinero son tantas, tan

variadas y adaptables que se les conoce en la doctrina como tipologías173. No

creo que haga falta decir que se descubren cotidianamente nuevas tipologías.

No obstante el que los países estén obligados a reformular sus leyes,

reglamentos, instituciones para adaptarlos a la lucha contra el lavado de dinero,

al tenor de los cambios en las recomendaciones afecta la soberanía. Porque los

países de cierto modo ceden su poder legislativo a la GAFI.

2.3.3.9.2 La crítica de Zaffaroni.

173 Cfr. Paucar Chappa, Marcial Eloy, La Investigación del Delito de Lavado de Activos. Tipologías y Jurisprudencia, Ed. Ara, Perú, 2013, pp. 94-105.

164

Por otro lado una voz muy autorizada la de Raúl Zaffaroni174 175 176 177 ha

realizado serias críticas respecto a la GAFI y a su actuación, mismas que

podemos resumir en los siguientes términos:

I. Es una extorción de quienes lavan dinero en el hemisferio norte.

II. El GAFI tiene la finalidad de monitorear la actividad financiera de los

países del sur.

III. Es un organismo que solo puede hacer recomendaciones pero se toma

atribuciones de hacer listas negras, calificar a los países y promover

sanciones económicas.

IV. Se garantiza que en periferia no se lave nada.

V. Cuestiona ¿Si en verdad el GAFI quiere luchar contra el lavado de

dinero porque no se ocupa de cerrar paraísos fiscales?

Podemos o no estar de acuerdo con Zaffaroni pero lo cierto es que las

recomendaciones de la GAFI tal como estudiamos si permiten y promueven el

174 Cfr. El juez Raúl Zaffaroni explica sus críticas a la ley antiterrorista y al GAFI: “Esta ley resulta de una extorsión”, entrevista, 27 de diciembre de 2011, página 12, disponible en línea en: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-184244-2011-12-27.html, Consultado el 22 de enero de 2015. 175 Cfr. Zaffaroni: "El GAFI se toma atribuciones que no tiene", entrevista, 26 de diciembre de 2011, página 12, disponible en línea en: http://www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20-184198-2011-12-26.html, Consultado el 22 de enero de 2015. 176 Cfr. Zaffaroni volvió a cuestionar la ley antiterrorista que impuso el Gobierno, 26 de diciembre 2011, Clarín, disponible en línea en: http://www.clarin.com/politica/Zaffaroni-cuestionar-antiterrorista-impuso-Gobierno_0_616138542.html, Consultado el 22 de enero de 2015. 177 Cfr. El juez Raúl Zaffaroni explica sus críticas a la ley antiterrorista y al GAFI: “Esta ley resulta de una extorsión”, disponible en línea en: http://depoliticaehistoria.blogspot.mx/2011/12/el-juez-raul-zaffaroni-explica-sus.html Consultado el 22 de enero de 2015.

165

intercambio de información financiera 178 , lo que puede tener fines

geoestratégicos distintos a los de combatir el lavado o al terrorismo.

Como lo expresamos en líneas anteriores la GAFI emite dos documentos

públicos sobre países y territorios que tienen deficiencias en la lucha contra el

lavado, estar en estas listas que bien podemos identificar como listas negras es

una pesada carga para la sociedad y los gobiernos de dichos países.

Tal como veremos más adelante hay voces que indican que el grueso del

lavado de dinero se realiza en los grandes e industrializados países, en menor

medida en paraísos fiscales y una parte relativamente insignificante en el resto

del mundo. A esto puede referirse Zaffaroni con crítica de que se lava dinero en

el norte pero se evita que se lave en la periferia.

Tratando de buscar sobre las acciones realizadas por el GAFI en contra de

los paraísos fiscales, en realidad no encontramos nada concreto, por lo que no

podemos decir si este organismo pretende limitar o sancionar a los paraísos

fiscales o no.

Es cierto Zaffaroni no es economista y sus reconocimientos han sido fruto

principalmente sus profundos conocimientos del derecho penal, ¿Podemos

descartar la opinión de un abogado que tiene treinta doctorados honoris causa179

además de un prestigio impecable en la academia?

178 Cfr. Recomendaciones GAFI de la 36 a la 40. 179 Cfr. Curriculum vitae Raúl Zaffaroni, disponible en línea en: http://www.csjn.gov.ar/data/cv_zaffaroni.pdf, Consultado el 22 de enero de 2015.

166

Considero que las críticas resumidas tienen un sustento. Y hasta donde

hemos investigado nadie de la GAFI se ha tomado la molestia de preparar una

contestación a las mismas.

2.3.3.9.3 Critica a las recomendaciones sexta y séptima.

La sexta recomendación establece que los países deben implementar

regímenes de sanciones financieras para cumplir con las Resoluciones del

Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativas a la prevención y

represión del terrorismo y el financiamiento del terrorismo.

Abundando en lo anterior señala que las personas o entidades señalados

por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se les debe congelar sus

fondos y activos y no perimirles acceder a otros.

Esta parte es cuando menos completamente contraria a los artículos 14 y

16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En esta recomendación encontramos:

I. La violación al principio de inocencia.

II. La violación al principio del debido proceso.

III. La violación a la soberanía nacional.

¿Qué criterios llevan al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas

ponerle el dedo a una persona física o moral? Es algo completamente

desconocido.

167

Pero la decisión de ese consejo que es una autoridad extranjera se debe

aplicar sin demora en todos los países miembros del GAFI incluyendo a México,

es decir una decisión de seguridad nacional y económica no se toma por

autoridades mexicanas.

En similares términos se encuentra la séptima recomendación,

simplemente que esta se centra en amenazas de proliferación de armas de

destrucción masiva, pero nuevamente, las personas señaladas por el consejo de

seguridad pierden de manera inmediata sus derechos patrimoniales.

Estas resoluciones brindan al consejo de seguridad un poder de decisión

en una cantidad impresionante de países y territorios. ¿Cómo no ver en estas

extraordinarias facultades una ofensa a la soberanía de las naciones?

2.3.3.9.4 La critica a la GAFI.

El informe Peillon encierra una crítica muy dura en contra de la GAFI, que

citamos textualmente del libro de Aguilar Basurto, que a la vez refiere que se

fundamento en la obra de Antonio García Noriega:

Diez años después de la creación del grupo de acción financiera sobre el blanqueo de

capitales (GAFI) en 1990, ha sido elaborada una lista bajo la influencia de negociaciones

diplomáticas evitando el cuestionamiento de las más poderosas plazas financieras como

Suiza o Gran Bretaña (…) no habiendo impuesto nunca el GAFI la menor sanción contras

168

los países considerados por él como pertenecientes a la lista de territorios no cooperantes,

prefiriendo por otra parte el término más atenuado de contramedidas.180

El propio Aguilar Basurto citando todavía a García Noriega señala:

Para la opinión pública mundial, y conforme a los criterios establecidos por el propio GAFI,

es inconcebible que Gibraltar, Bahamas o las Islas Vírgenes Estadounidenses, no hayan

sufrido sanciones y reproches, que sé se aplican a jurisdicciones con padrinos menos

poderosos.181

Como lo veremos más adelante en el tercer Capítulo de nuestra tesis

encontramos que los Notarios Públicos no son ajenos a ser afectados por los

paraísos fiscales, en el caso Ballena Blanca relacionado con los Notarios

españoles y el lavado de dinero, identificaremos que las sociedades que

administraban o bien usaban el dinero sucio eran precisamente de los Estados

Unidos de Delaware.

Entonces por una parte encontramos una lucha contra el lavado de dinero

cada vez más firme en contra de los países pequeños y medianos, pero

encontramos que en efecto que en los países grandes no se aplican con rigor

medidas para prevenir y sancionar el lavado de dinero.

2.3.3.8Debilidadesdelasrecomendaciones.

180 Aguilar Basurto, Luis Arturo, óp. cit., p. 290. 181 Ídem.

169

Después de haber dedicado varias horas de estudio a las cuarenta

recomendaciones de la GAFI encontramos aspectos que podemos identificar

como debilidades que a continuación explayamos:

Que no establecen procedimientos y términos para el intercambio de

información financiera: Este cuerpo normativo era la oportunidad perfecta para

establecer un procedimiento internacional para el intercambio de información y

ayuda en materia judicial cuando menos en los temas de lucha contra el lavado,

terrorismo y proliferación. Si vienen procedimientos generales, pero no se

establecen términos ni reglas de las costas judiciales. Este yerro significa sin

duda dificultades para la investigación y procedimientos judiciales.

Que las recomendaciones solo serán efectivas en economías

bancarizadas, pero en economías menos bancarizadas será mucho más

complicado sino imposible seguir el rastro del dinero.

Que las recomendaciones afrontan y afrontarán un gran reto, combatir el

lavado sin perjudicar la economía y el libre mercado. Por lo que siempre

contarán con la resistencia de muchos sectores de la economía.

2.3.4 La Ley Patriota.

Podría parecer extraño incluir una ley federal americana en la

investigación; sin embargo, explayando las siguientes razones los motivos

quedarán más que claros:

170

Porque Estados Unidos forma parte del grupo de los siete hoy grupo de los

ocho, que dio origen al nacimiento al GAFI, cuyo papel en la lucha contra el

lavado, nos guste o no, es referencia obligada.

Porque esta como varias otras leyes de los Estados Unidos tienen la

simpática peculiaridad de aplicarse extra-territorialmente. Así que tenemos una

ley de un país que es aplicada en buena parte de los países y territorios del

mundo.

Me parece adecuado aclarar que a lo largo de esta parte de la

investigación se utilizara la ley patriota182 publicada en la Government Publishing

Office 183 184 que es la oficina parte del gobierno de los Estados Unidos dedicada

a la para la producción, adquisición, catalogación, indización, la autenticación, la

difusión y la preservación de los productos oficiales de información del gobierno

de Estados Unidos, algo parecido al Diario de la Federación en nuestro país.

Este cuerpo normativo viene en ingles y la traducción que se haga sobre ella no

es de carácter oficial es de quien escribe estas líneas.

2.3.4.1LosorígenesdelaLeyPatriota.

La ley patriota tiene como principal origen los atentados del 11 de

septiembre de 2001.

182 USA Patriot Act, disponible en: http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-107hr3162enr/pdf/BILLS-107hr3162enr.pdf Consultado el 25 de enero de 2015. 183 Se puede traducir como Oficina de Publicaciones del Gobierno. 184 Cfr. About GPO disponible en: http://www.gpo.gov/about/ Consultado el 25 de enero de 2015.

171

La respuesta que brindo el gobierno de la George W. Bush, entre otras

acciones, fue el de crear una ley donde se brindaran las mayores facultades

para combatir al terrorismo al Executive Branch.185

En realidad la ley como resultaría evidente trata principalmente del

combate al terrorismo; sin embargo, algunos artículos son muy relevantes en

cuanto al combate al lavado de dinero.

2.3.4.2LaaplicaciónextraterritorialdelaLeyPatriota.

Podemos olvidarnos de las palabras del Kelsen que señalan que: “La

validez del sistema normativo que constituye el orden jurídico se circunscribe, en

principio, a un determinado territorio”.186

En realidad en la práctica encontramos leyes de país que se aplican en

otro, sin que este último brinde su consentimiento de forma alguna.

El fundamento de la aplicación extraterritorial de la Ley Patriota la

encontramos en la sección 377 de la propia ley que a la letra dice:

SEC. 377. EXTRATERRITORIAL JURISDICTION.

Adding at the end the following amends section 1029 of title 18, United States Code:

‘‘(h) Any person who, outside the jurisdiction of the United States, engages in any act that,

if committed within the jurisdiction of the United States, would constitute an offense under

185 Se puede entender como el Poder Ejecutivo federal de los Estados Unidos. 186 Citado por García Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 16ª ed., Ed. Porrúa, México, 2001, p. 404.

172

subsection (a) or (b) of this section, shall be subject to the fines, penalties, imprisonment,

and forfeiture provided in this title if—

‘‘(1) The offense involves an access device issued, owned, managed, or controlled by a

financial institution, account issuer, credit card system member, or other entity within the

jurisdiction of the United States; and

‘‘(2) The person transports, delivers, conveys, transfers to or through, or otherwise stores,

secrets, or holds within the jurisdiction of the United States, any article used to assist in the

commission of the offense or the proceeds of such offense or property derived

therefrom’’.187

EC . 377. Jurisdicción Extraterritorial.

Sección 1029 del título 18 del Código de Estados Unidos, está añadiendo al final lo

siguiente:

( h ) Cualquier persona que, fuera de la jurisdicción de los Estados Unidos, participa en

cualquier acto que, de haberse cometido en la jurisdicción de los Estados Unidos , que

constituiría un delito bajo la subsección ( a) o ( b ) de esta sección, estarán sujetos a las

multas, sanciones, encarcelamiento, y el decomiso previsto en este título si-

( 1 ) el delito implica un dispositivo de acceso que sea: emitido, propiedad, administrado o

controlado por una institución financiera, cuenta emisor, miembro del sistema de tarjeta de

crédito u otra entidad dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos ; y

( 2 ) la persona que transporta, entrega, transmite, traslados o por medio de, o de otra

manera las tiendas, los secretos, o mantiene dentro de la jurisdicción de los Estados

Unidos, cualquier artículo usado para ayudar en la comisión del delito o el producto de

tales delito o de bienes derivados de los mismos.

De este numeral y su traducción puede surgir una duda muy válida que es

el ¿Código de los Estados Unidos?

187 USA Patriot Act, op. cit.

173

La respuesta más simple que podemos brindar a esta pregunta es que es

una compilación de los estatutos federales de los Estados Unidos188 , este

trabajo lo realiza la Cámara de Representantes de los Estados Unidos. Esta

cámara juntamente con la de senadores forman el Legislative Branch.189

Por otra parte es importante mencionar que el mencionado titulo 18 de ese

cuerpo legislativo se titula Title 18—Crimes and Criminal Procedure, que se

entiende como crímenes y procedimiento respecto a los actos de carácter

criminal.

La sección 1029 del mencionado titulo se refiere a Fraud And Related

Activity in Connection With Access Devices que se traduce como un fraude y la

actividad relacionada con los equipos de acceso. Siendo posible consultar la

mencionada sección del Código de los Estados Unidos a través de Government

Publishing Office190 y de la Representative House191. No es materia de esta

investigación el profundizar sobre el derecho penal de dicho país simplemente

nuestro objetivo es fundamentar en derecho positivo la extraterritorialidad de la

llamada Ley Patriota mismo que considero hemos conseguido, nos reservamos

para más adelante la critica a esta aplicación.

188 About United States Code, Disponible en: http://www.gpo.gov/help/about_united_states_code.htm, Consultado el 25 de enero de 2015. 189 Se puede entender como poder legislativo federal de los Estados Unidos. 190 Sección 1029 del Código de Estados Unidos, disponible en ingles: http://www.gpo.gov/fdsys/search/pagedetails.action?collectionCode=USCODE&searchPath=Title+18%2FPart+I%2FCHAPTER+113B&granuleId=USCODE-2011-title18-partI-chap47-sec1029&packageId=USCODE-2011-title18&oldPath=Title+18%2FPart+I%2FChapter+47%2FSec.+1029&fromPageDetails=true&collapse=true&ycord=3654 Consultado el 25 de enero de 2015. 191 Código de los Estados Unidos, disponible en línea en: http://uscode.house.gov/browse.xhtml Consultado el 25 de enero de 2015.

174

2.3.4.3Laleypatriota.Unacercamiento.

La ley patriota es una ley federal de los Estados Unidos de América, si bien

es conocida como Patriot Act su nombre correcto es ‘‘Uniting and Strengthening

America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct

Terrorism192” de las iniciales de cada sustantivo de la mencionada frase se forma

el acrónimo USA PATRIOT. Si bien la propia ley permite el uso del nombre corto

USA PATRIOT ACT.193

El propósito de esta ley como ya lo habíamos adelantado es combatir el

terrorismo en especial el que afecta a los Estados Unidos, en el preámbulo de la

mencionada ley encontramos perfectamente definido su propósito:

To deter and punish terrorist acts in the United States and around the world,

to enhance law enforcement investigatory tools, and for other purposes.194

Para disuadir y castigar los actos terroristas en los Estados Unidos y

alrededor del mundo, para mejorar las fuerzas del orden las herramientas de

investigación, y para otros fines.

Realmente para una ley de tanta trascendencia no es difícil encontrar

artículos en incluso libros enteros para su discusión algunos de ellos en línea195.

192 Se puede traducir como: unir y fortalecer a América con los instrumentos adecuados necesarios para interceptar y obstruir el terrorismo. 193 Sección 1 inciso a de USA Patriot Act, óp. cit. 194 Preámbulo, USA Patriot Act, óp. cit.

175

No obstante, para efectos de nuestra investigación no necesitamos un estudio

tan profundo de dicho cuerpo normativo, solo nos centraremos en la lucha contra

el lavado de dinero.

Ahora bien, antes de pasar a dicho tema nos parece adecuado destacar

algunos puntos relevantes de la Ley Patriota:

I. Se establece un fondo para financiar el contra terrorismo por el

Departamento del Tesoro. Sección 101.

II. Se establece una declaración para nos discriminar americanos árabes o

musulmanes. Sección 102.

III. Se establece que para el combate al terrorismo es valido interceptar

cualquier tipo de comunicación por cualquier medio. Secciones 201 al

225.

IV. La protección de la frontera de los Estados Unidos por todos los medios

necesarios esta establecida por las secciones que van del 401 al 428.

Destacamos que en estas secciones se establecen beneficios

migratorios a las víctimas de terrorismo pero estos están vetados tanto

para los terroristas como sus familias.

2.3.4.4LaLeyPatriotaylaluchacontraellavadodedinero.

195 Smith, Cary Stacy y Hung, Li Ching, The Patriot Act. Issues and Controversies, Estados Unidos, Charles C Thomas, 2010, disponible en: http://books.google.com.mx/books?id=7hPnSyAOeWQC&printsec=frontcover#v=onepage&q&f=false Consultado el 25 de enero de 2015.

176

La ley patriota tiene un titulo respecto al lavado de dinero a este título se le

denomina: Title III—International Money Laundering Abatement and Antiterrorist

Financing Act of 2001, que puede traducirse como: Título III -International

Reducción Lavado de Dinero y Financiamiento Antiterrorista Ley de 2001.

Se forma por las secciones que van del 301 al 377 que se dividen en los

siguientes subtítulos:

Los que van del 301 al 303 no forman parte de subtitulo son un preámbulo

que establecen los propósitos del titulo.

Los que se enumeran del 311 al 330 forman parte de

Subtitle A—International Counter Money Laundering and Related Measures

que se entiende como Subtítulo A- Lucha Internacional contra el Lavado de

Dinero y medidas relacionadas.

Las secciones 351 al 366 corresponden a Subtitle B—Bank Secrecy Act

Amendments and Related Improvements que se traduce como: Subtitulo B –

Secreto Bancario y medidas relacionadas.

Finalmente los diversos 371 a 377 integran el Subtitle C—Currency Crimes

and Protection que se puede leer como Subtitulo C – Delitos Monetarios y

Protección.

Muy brevemente destacaremos lo que a nuestro parecer es lo más

relevante.

177

2.3.4.4.1 Proemio.

Sobre el proemio del titulo que nos ocupa podemos encontrar en la sección

302 los resultados de una investigación realizada por el congreso que asegura:

I. Que el lavado de dinero es entre el 2 y el 5 por ciento del producto interno

bruto mundial luego entonces es por lo menos 600 mil millones dólares

anualmente.

II. Que las jurisdicciones Off shore son principalmente peligrosas para el lavado

de dinero.

III. Que también los bancos privados pueden ser susceptibles de ser usados

para lavar dinero.

Por otra parte son declarados por los propósitos del cuerpo legal:

Para aumentar la intensidad de las medidas de los Estados Unidos para

prevenir, detectar y perseguir el lavado de dinero internacional y la financiación

del terrorismo.

Busca fortalecer otra ley una que específicamente esta hecha para

combatir el lavado la Money Laundering Control Act of 1986.

2.3.4.4.2 Subtítulo A- Lucha Internacional contra el Lavado de Dinero y

medidas relacionadas

178

La sección 311 brinda a la Secretaria del Tesoro de los Estados Unidos la

facultad de investigar y pedir información a las instituciones financieras, dentro o

fuera de los Estados Unidos. Una muestra más de la extraterritorialidad de la

Ley.

Por otra parte obliga a los bancos estadounidenses:

I. El uso de un procedimiento conocido como “Debida Diligencia con los

Clientes”, como un medio de tener bien identificado al cliente y tener

una idea clara de su sector de negocios, esto por la sección 312.

II. Prohíbe a los bancos americanos tener alguna relación comercial o

permitir el intercambio de dinero de un Shell Bank, que es definido por

la propia ley como aquel banco que no tiene presencia física en ningún

país, según sección 313.

III. Como lo hemos mencionado en esta investigación la corrupción es una

fuente importante de dinero que lavar, por ello la sección 314 señala

que lavar dinero proveniente del delito de corrupción aún el realizado en

otro país es materia de persecución en los Estados Unidos.

IV. Podemos destacar la sección 317 que se le conoce como Long-Arm

Jurisdiction over Foreign Money Launderers es decir la jurisdicción

amplia sobre extranjeros que cometen el delito de lavado de dinero.

Este es otro ejemplo de que la aplicación de la ley patriota no se limita a las

fronteras estadounidenses no obstante esto solo es aplicable a un extranjero en

tres casos:

179

I. Si implica una transacción financiera que se produce en su totalidad o

en parte, en los Estados Unidos.

II. Si la persona extranjera se convierte, a su propio uso, la propiedad en la

que Estados Unidos tiene un interés de propiedad en virtud de la

entrada de una orden de decomiso por un tribunal de los Estados

Unidos.

III. Si la persona extranjera es una entidad financiera que mantiene una

cuenta bancaria en una institución financiera en los Estados Unidos.

2.3.4.4.3 Subtitulo B – Secreto Bancario y medidas relacionadas

Este título su nombre puede resultar engañoso, en realidad no se trata del

secreto bancario, es relacionado a que ese secreto no puede invocarse respecto

a esta ley.

Bajo las secciones que forman parte de este subtitulo encontraremos:

I. Que los empleados, agentes, directivos y hasta voluntarios que formen

parte de algún banco están obligados a reportar operaciones

sospechosas.

II. Que están obligados los bancos a no dar a conocer que están realizando

o que realizaran una notificación de sospecha.

III. Regula y obliga a crear programas y estrategias contra el lavado de

dinero en las instituciones financieras.

180

IV. La sección 359 se refiere a las operaciones que realizan por los sistemas

bancarios no oficiales, en realidad en este punto el secretario del Tesoro

queda obligado a rendir un informe sobre el tema. Al respecto de esos

sistemas bancarios paralelos se hablará más adelante.

V. El establecimiento de un sistema seguro para enviar los reportes es otro

tema de esta parte de la ley.

VI. En muchas ocasiones se hace mucha referencia a que las operaciones

arriba de 10 mil dólares tienen un reporte especial, el fundamento se

encuentra en la sección 365 de la ley patriota.

2.3.4.4.4 Subtitulo C. Delitos Monetarios y Protección

Esta parte de la ley trata temas como:

I. El contrabando de dinero desde y hacia los Estados Unidos esto en la

sección 371. Sobre este tema nuevamente encontramos el umbral de

los diez mil dólares, cantidades superiores deben declararse y en

ocasiones probar su legítima procedencia. No Hacerlo se entendería

como el delito de contrabando.

II. Para que se pueda ofrecer el servicio de transmisión de dinero se debe

contar con una autorización y ser sujeto de inspecciones y pasar

reportes en su caso. Los negocios que realicen esta actividad sin

dicha autorización comente el crimen establecido en la sección 373.

181

La ley patriota nuevamente en su sección 377 nos deja ver que la

aplicación de la ley no conoce fronteras y señala en resumidas cuentas: Que

cualquier persona aún fuera de la jurisdicción de los Estados Unidos que

participe en cualquier acto que, de haberse cometido en los Estados Unidos, que

constituya un delito bajo la subtítulos a y b, que ya hemos estudiado, estarán

sujetos a las multas, sanciones, encarcelamiento y el decomiso previsto en este

título si:

I. El delito implica un dispositivo de acceso emitida , propiedad ,

administrado o controlado por una institución financiera , cuenta

emisor, miembro del sistema de tarjetas de crédito u otra entidad

dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos ; y

II. Si la persona que transporta, entrega, transmite, traslada conserva

oculta o mantiene dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos,

cualquier artículo usado para ayudar en la comisión del delito o el

producto de tales delitos o de bienes derivados del mismo.

2.3.4.5CríticasalaLeyPatriota.

2.3.4.5.1 Críticas de las academia.

Las críticas que formulan distintas voces contra la ley patriota son muchas

y bastante contundentes.

182

Al estudiar la ley patriota solo lo hicimos en cuanto a su parte general y en

cuanto a las secciones relacionadas al lavado de dinero, por lo que su crítica

solamente será respecto a dichos aspectos.

Critica en su parte general, la principal critica respecto a la parte general de

la ley es que viola la privacidad otorgándole a las autoridades americanas la

facultad de espiar a cualquier persona, sobre esto podemos encontrar las

siguientes voces:

I. La de Matz196 quien critica que en términos de ley deben incluso hasta

la bibliotecas tienen que brindar los datos que tienen de sus usuarios y

entregarlos si lo requieren a la autoridades. El revelar que lee y qué,

además de datos de identidad y domicilio considera el autor viola la

ética de los bibliotecarios.

II. Por otro lado Gilbert197 destaca el acceso que adquiere el gobierno de

los Estados Unidos a cualquier tipo de información aún en manos de

particulares o empresas privadas. El autor no obstante señala una

salvedad que el acceso a esa información no es algo nuevo pero ahora

tiene más facilidades para obtener la información que necesita.

196 Matz, Chris, “Libraries and the USA PATRIOT Act: Values in Conflict”, Journal of Library Administration, Vol. 47, 2008, pp. 69-87. Disponible con claves de acceso en: http://www.bibliocatalogo.buap.mx/ Consultado el 26 de enero de 2015. 197 Gilbert, Francoise, Demystifying the United States Patriot Act, Journal of Internet Law, número 8, Vol. 16, febrero 2013 pp. 3-7, Disponible con claves de acceso en: http://www.bibliocatalogo.buap.mx/ Consultado el 26 de enero de 2015

183

III. La voz más critica en cuanto a la violación a la privacidad en las duras

palabras de Rackow198 podemos identificar que critica que el gobierno

americano pueda:

a. Monitorear las llamadas telefónicas de criminales domésticos, sin

que haya que demostrar que han cometido un crimen o que

están por hacerlo.

b. Permitir la intervención de comunicaciones de personas que sin

ser sospechosos y sin tener medidas adecuadas para la

protección de la privacidad.

c. Desalentar la disidencia política mediante la inclusión o

posibilidad de agregar a organizaciones impopulares en el

concepto recién creado de terrorismo doméstico.

IV. Por otro lado Rackow 199 también considera que algunas garantías

individuales que se encuentran contenidas en las primeras diez

enmiendas de la constitución americana, se les conoce popularmente

como Bill of rights200, son violentadas por la ley patriota al respecto

expone:

a. Que la cuarta enmienda que señala que las personas están

protegidas en su persona, papeles, domicilio y bienes, y estos no

198 Rackow, Sharon H., How the USA Patriot Act Will Permit Governmental Infringement upon the Privacy of Americans in the Name of 'Intelligence' Investigations, University of Pennsylvania Law Review, 5/1/2002, número 5, Vol. 150, 2002, p. 1651-1696, Disponible con claves de acceso en: http://www.bibliocatalogo.buap.mx/ Consultado el 26 de enero de 2015. 199 Ídem. 200 Carta de derechos.

184

deben de ser violados por investigaciones irrazonables y en todo

caso se requiere una orden judicial para tal efecto. La aplicación

de la ley patriota que permite la investigación sin tener que pasar

por la autorización de jueces precisamente puede vulnerar esa

garantía.

b. La primera enmienda que podemos entender como la libertad de

expresión. Ahora bien por expresiones que pueden ser

identificadas como una amenaza para los Estados Unidos se

puede ser motivo de vigilancia bajo la aplicación de la ley

patriota.

V. Precisamente Eddletn201 también critica que la ley patriota vulnere la

cuarta enmienda y que pueda invadirse la privacidad de cualquier

persona sin mandamiento judicial. La crítica es precisamente respecto a

la sección 206 de la ley patriota.

En cuanto a la crítica en respecto a lucha contra el lavado de dinero

encontramos:

I. Que autores como Mitchell202 celebran que se prohíba y sancione la

celebración de negocios con los llamados Shell Banks.

201 Eddletn, Thomas R, “Anti-Fourth Amendment Patriot Act”, The New American, número 8, Vol. 27, 2011, p. 17., Disponible con claves de acceso en: http://www.bibliocatalogo.buap.mx/ Consultado el 26 de enero de 2015 202 Mitchell, Louise, “The Implications of the USA Patriot Act on Foreign Banking Institutions”, Delivered at the National Anti Money Laundering Training Seminar, 24 de mayo 2002 Kingstown, St. Vincent and the Grenadines

185

II. No obstante en un estudio de Tompkins203 preparado en relación a un

seminario del Fondo Monetario Internacional podemos identificar

críticas a la ley patriota en la lucha contra el lavado:

a. Que la ley crea obligaciones que van más allá de instituciones

financieras.

b. Que esas obligaciones afectan incluso a instituciones financieras

no americanas.

2.3.4.5.2 Criticas propias.

De la ley patriota nuestra principal crítica es que violenta la soberanía de

todos los países, es claro que al ser una potencia económica puede imponer sus

decisiones en buena parte del orbe, pero esa decisión es completamente

autoritaria. Vemos con tristeza que ley de más fuerte se aplica en pleno siglo

veintiuno y en plena vigencia a nivel internacional.

Es lamentable que los países afectados por la ley patriota no hayan

levantado la voy y formulen una declaración conjunta exigiendo respeto que sus

soberanías merecen.

203 Tompkins, Jr., Joseph B., The Impact of the USA Patriot Act of 2001 on Non-U.S. Banks, Estados Unidos, s. a., disponible en: https://www.imf.org/external/np/leg/sem/2002/cdmfl/eng/tompki.pdf, Consultado el 27 de enero de 2015.

186

En todo caso si se pretende que ciertas secciones de la ley patriota se

aplique más allá de las fronteras de los Estados Unidos, debe elaborarse un

tratado internacional, ser negociado y suscrito por las otras naciones.

La segunda crítica es que con la bandera de la lucha contra el terrorismo

se vulnere la privacidad. Si la aplicación de la ley se está realizando fuera de

Estados Unidos y la ley permite la investigación policial aún a costa de la

privacidad, corremos el riesgo que el gobierno de los Estados Unidos a través de

sus diversas agencias se permitan investigar en nuestro país, al respecto no

puedo citar algún documento de valor académico, pero algunas notas

periodísticas señalan que esto ya está pasando.

Al respecto podemos recordar las declaraciones relacionadas a las

revelaciones de Edward Snowden donde señala que México y otros países son

espiados por la CIA204 y la NSA205 con un programa llamado Mystic recopila los

registros de llamadas e información transmitida vía teléfono celular en México, lo

preocupante es que es un espionaje masivo, a cualquiera le puede pasar.206

Por otra parte según otro reportaje también es espiado nuestro país en

temas muy delicados, a saber, militar, energético y narcotráfico.207

204 Central Intelligence Agency, es español se entiende como Agencia Central de Inteligencia de los Estados Unidos. 205 National Security Agency, puede entenderse como Agencia de Seguridad Nacional de los Estados Unidos. 206 Cfr. Brooks, David, “La NSA registra cada llamada de celular en México”, La Jornada, 21 de mayo de 2014, disponible en: http://www.jornada.unam.mx/2014/05/21/mundo/026n1mun Consultado el 28 de enero de 2015. 207 Cfr. Sin Autor, Espía EU a México en temas militares, energéticos y narco, La Jornada, 10 de julio de 2013, disponible en: http://www.jornada.unam.mx/2013/07/10/mundo/027n1mun Consultado el 28 de enero de 2015.

187

Son actos que evidentemente violentan la soberanía de los países y más

aún ponen en riesgo las relaciones internacionales.

2.3.5 Basilea III: Marco regulador global para reforzar los bancos y

sistemas bancarios.

2.3.5.1OrígenesdelComitédeBasilea.

El comité de Basilea tiene un origen histórico, después del colapso de

sistema llamado Bretton Woods, que se caracterizó con la quiebra de grandes

bancos como Bankhaus Herstatt’s en Alemania o el Franklin National Bank of

New York en los Estados Unidos se hizo evidente que se necesitaba otro

sistema.208

La pregunta lógica es ¿Qué es el sistema Bretton Woods?, pues en las

palabras de Bordo es:

The Bretton Woods system was the world’s most recent experiment with a fixed exchange

rate regime. Although it was originally designed as an adjustable peg, it evolved in its

heyday into a de fact fixed exchange rate regime. That regime ended with the closing by

President Richard Nixon of the gold window on 15 August 1971.209

208 Cfr. Sin Autor, A brief history of the Basel Committee, 2014, Basel Committee on Banking Supervision-Bank for International Settlements, p. 1, Disponible en: http://www.bis.org/bcbs/history.pdf, Consultado: 28 de enero de 2015. 209 Bordo, Michel D, The Bretton Woods International Monetary System: A Historical Overview, Estados Unidos, Universidad de Chicago, 1993, p. 3, disponible en: http://www.nber.org/chapters/c6867.pdf, Consultado el 28 de enero de 2015

188

El sistema de Bretton Woods fue el experimento más reciente del mundo, con un régimen

de tipo de cambio fijo. Aunque fue diseñado originalmente como una paridad ajustable,

evolucionó en su apogeo en un régimen de tipo de cambio fijo de facto. Ese régimen

terminó con la clausura por el Presidente Richard Nixon de la ventana del oro en 15 de

agosto 1971.210

Después de este desastre económico se reunieron los gobernadores de los

bancos centrales del grupo de los diez, estableciendo el Committee on Banking

Regulations and Supervisory Practices211 en 1974 después fue renombrado

como Basel Committee on Banking Supervision212 con siglas BCBS, al respecto

puedo permitirme afirmar que se le conoce simplemente como comité de

Basilea.213

Es importante dejar en claro que actualmente el grupo de los diez se

conforma por once países industrializados que son: Bélgica, Canadá , Francia ,

Alemania , Italia, Japón, Países Bajos , Suecia , Suiza, el Reino Unido y los

Estados Unidos.214

El comité de Basilea actualmente se integra de la siguiente manera:

I. Grupo de expertos contables.

II. Grupo de supervisión e implementación.

III. Grupo de desarrollo de políticas.

IV. Grupo de supervisión macro prudencial.

210 Traducción del autor. 211 Comisión de Reglamento y Supervisión Bancaria. 212 Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. 213 Sin Autor, A brief history of the Basel Committee, op. cit., pp. 1-2. 214 Cfr. Sin autor, G10, Bank for International Settlements, disponible en: http://www.bis.org/list/g10publications/index.htm, consultado 28 de enero de 2015.

189

V. Grupo consultivo de Basilea.

VI. Foro conjunto.215

Por otra parte los actuales miembros del comité de Basilea son los bancos

centrales, bancos de reservas bancarias y autoridades de financieras de

diversos países como son: Argentina, Australia, Bélgica, Brasil, Canadá, China,

Unión Europea, Francia, Alemania, Hong Kong, India, Indonesia, Italia, Japón,

Corea, Luxemburgo, México, Rusia, Países Bajos, Arabia Saudita, Singapur,

Sudáfrica, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido y Estados Unidos. 216

Tine Como Secretariat217 al Bank for International Settlements.

Destacamos que son instituciones del sistema financiero de cada país y no

los países quienes integran el comité de Basilea, los documentos que este emite

no es por tanto un tratado internacional ni algún cuerpo normativo de carácter

obligatorio. Es más pueden varias instituciones de un mismo país participar

como miembros del comité, tal es el caso de Board of Governors of the Federal

Reserve System, Federal Reserve Bank of New York, Office of the Comptroller

of the Currency, Federal Deposit Insurance Corporation218 que todos forman

parte de los Estados Unidos.219

215 Organization chart. Main groups reporting to the Basel Committee, Basel Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, disponible en: http://www.bis.org/bcbs/organigram.pdf, Consultado el 28 de enero de 2015. 216 Basel Committee membership, Bank for International Settlements, disponible en: http://www.bis.org/bcbs/membership.htm, Consultado el 28 de enero de 2015. 217 Encargado de la secretaria. 218 Se traduce como Junta de Gobernadores del Sistema de la Reserva Federal, Banco de la Reserva Federal de Nueva York, Oficina del Contralor de la Moneda y Corporación de Seguros de Depósitos Federales. 219 Basel Committee membership, op. cit.

190

No obstante lo anterior las opiniones, investigaciones y estudios del grupo

Basilea son un referente necesario en el tema de sistemas bancarios y

financieros.

Finalmente nos permitimos dejar en claro que el comité de Basilea no es un

organismo independiente, es un órgano que forma parte del BIS es decir Bank

for International Settlements220y en consecuencia debe reportar al Group of

Central Bank Governors and Heads of Supervision221 otro órgano del BIS.

2.3.5.2Finalidades.

Una duda lógica resulta de lo que hemos explicado y es: ¿Cuáles son las

finalidades de Comité de Basilea?

El comité tiene como principal finalidad ser un foro para la cooperación

regular entre sus países miembros en la banca en cuestiones de supervisión. Su

objetivo es mejorar la estabilidad financiera mediante el uso y actualización de

los conocimientos de supervisión y la calidad de la supervisión bancaria en todo

el mundo.222

Para lograr estos objetivos el comité se vale del establecimiento de normas

mínimas para la regulación y supervisión de los bancos.223

220 Banco de Pagos Internacionales. 221 Grupo de Gobernadores de Bancos Centrales y Jefes de Supervisión. 222 A brief history of the Basel Committee, óp. cit, p. 1 223 Idem.

191

2.3.5.3QueesBasileaIII.

El Comité de Basilea realiza muchos documentos que sin fuerza legal si

son referencia obligada en temas financieros y de supervisión bancaria, entre

sus publicaciones podemos destacar:

Investigaciones entre las más recientes podemos identificar a: Revised

Pillar 3 disclosure requirements224. Que se puede traducir como revisando el

pilar tres revelando elementos.

Progress in adopting the principles for effective risk data aggregation225. Se

puede entender como progreso en adoptar los principios para actualizar los

datos de riesgo.

El documento más importante que publica el comité de Basilea es Basilea

III o Basel III en inglés, para entenderlo mejor lo más recomendable es tener una

noción de Basilea I y II.

Nos parece prudente aportar que el documento conocido como Basilea I en

realidad son una serie de documentos siendo el más importante el Proposals for

International Convergence of capital measurement and standards - consultative

224 Revised Pillar 3 Disclosure Requirements, Basel Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2015, disponible en: www.bis.org/bcbs/publ/d309.pdf Consultado el 29 de enero de 2015. 225 Progress in Adopting the Principles for Effective Risk Data Aggregation, Basel Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2015, disponible en: www.bis.org/bcbs/publ/d308.pdf

192

document226 conocido comúnmente como Basel Capital Accord227 también como

1988 Accord228, que aún es posible consultar por medios informáticos.229

Ahora bien dicho documento fue superado más tarde por otro conocido

como Revised Capital Framework230 , que se le conoce comúnmente como

Basilea II231 , aquí es donde se utiliza el concepto pilares. Estos podemos

entenderlos como las estrategias que sostienen el sistema bancario que son los

siguientes:

Primer pilar. Los requerimientos mínimos del capital.232

Segundo pilar: Revisión del proceso de supervisión.233

Tercer pilar: La disciplina del mercado.234

Ahora bien, Basilea III surgió de un desastre bancario de la caída de un

banco muy conocido llamado Lehman Brothers, en ese momento el comité

emitió dos documentos:

Basel III: International framework for liquidity risk measurement, standards

and monitoring235. Que se puede traducir como: Basilea III: Marco internacional

para la medición del riesgo de liquidez, las normas y la supervisión.

226 Propuestas para la Convergencia Internacional de Medición del Capital y las Normas - documento de consulta. 227 Acuerdo de Basilea del capital. 228 Acuerdo de 1988. 229 International convergence of capital measurement and capital standards, Suiza, Basel Committee on Banking Supervision, 1988, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs04a.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015. 230 Revisión del marco del capital. 231 A brief history of the Basel Committee, op. cit., p. 3. 232 International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards, A Revised Framework Comprehensive Version, Suiza, Basel Committee on Banking Supervision, 2006, pp. 12-202, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs128.pdf Consultado el 25 de enero de 2015. 233 Ibidem, pp. 204-223. 234 Ibidem, pp. 226-242.

193

Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and

banking systems236. Que se puede entender al español como: Basilea III: Marco

regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios.

Es importante mencionar que del documento Basel III: International

framework for liquidity risk measurement, standards and monitoring se publicó

apenas en enero del dos mil trece una versión revisada que a la fecha en la que

se escriben estas líneas es la vigente.237

También cabe mencionar que Basel III: A global regulatory framework for

more resilient banks and banking systems, fue publicada nuevamente previa

revisión el enero de dos mil once.238

Para concluir este tema señalamos que actualmente Basilea III cuenta con

un tercer documento que la integra que es el: Basel III: The Net Stable Funding

Ratio, que se traduce como Basilea III: El ratio de financiación neta estable. Este

235 Basel III: International framework for liquidity risk measurement, standards and monitoring, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, Suiza, 2010, disponible en: https://www.bis.org/publ/bcbs188.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015. 236 Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, Suiza, 2010, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs189_dec2010.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015. 237 Basel III: International framework for liquidity risk measurement, standards and monitoring, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2013, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs238.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015. 238 Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, Suiza, 2011, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs189.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015.

194

documento fue publicado originalmente en abril de dos mil catorce239, pero una

versión final fue publicada en octubre del mismo año.240

2.3.5.4LarelacióntieneBasileaIIIconellavadodedinero

En un en realidad los documentos que podemos identificar como Basilea III

no señalan nada en relación a la lucha contra el lavado de dinero como muchos

pudiéramos pensar. Eso no significa que el comité de Basilea no tenga algún

papel en la lucha contra el lavado de dinero.

El comité de Basilea ha realizado un importante número de publicaciones

donde relaciona temas de lavado de dinero y sistema bancario.

De esos documentos destacaremos algunos que nos parecen relevantes a

nuestra investigación en las próximas líneas.

2.3.5.5 Documentos del comité de Basilea relacionados con la debida

identificacióndelosclientesparaprevenirellavado.

239 Basel III: The Net Stable Funding Ratio, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2014, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs271.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015. 240 Basel III: The Net Stable Funding Ratio, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2014, disponible en: http://www.bis.org/bcbs/publ/d295.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015.

195

2.3.5.5.1 Customer due diligence for Banks.

Customer due diligence for banks, que podemos entender como la debida

diligencia que se debe tener con los clientes del banco. Este documento fue

publicado en enero de dos mil uno241, pero una versión final fue dada a conocer

el mes de octubre de dos mil uno.242

Los documentos del comité de Basilea se caracterizan generalmente por

estar publicados solo en ingles; sin embargo, este es de los pocos instrumentos

que pueden encontrarse en varios idiomas incluyendo el español243, lo que nos

hace suponer que se pretende que se difunda y tenga una mayor trascendencia.

Este documento trata principalmente de lo siguiente:

I. Resalta la importancia para los supervisores y los bancos el conocer a

los clientes. El no tener estándares para conocer a los clientes, según el

documento, puede acarrear graves riesgos legales y de reputación a las

instituciones financieras.244

II. También establece que los bancos deben de tener políticas de

aceptación de los clientes. En esto podemos abundar que los bancos

241 Customer due diligence for Banks, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2001, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs77.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015. 242 Customer due diligence for Banks, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2001, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs85.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015. 243 Debida diligencia con la clientela de los bancos, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2001, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs85s.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015. 244 Customer due diligence for Banks, op. cit., pp.3-4.

196

deben de tener precauciones para identificar a los clientes del alto

riesgo.245

No podemos dejar de resaltar que el documento cita y refiere varias veces

a las 40 recomendaciones de la FAFT, que como ya señalamos también

asegura que identificar a los clientes es la primera línea contra el lavado de

dinero, además de retomar que no deben de formularse cuentas bancarias

anónimas.246

El antecedente de este documento es una declaración de 1988 que señala

la importancia de que se tomen medidas adecuadas ante el riesgo que los

bancos pueden ser utilizados para lavar dinero.247

Un concepto muy utilizado en los documentos del comité de Basilea es el

KYC que son las siglas de las palabras know your costumer que significa

“conoce a tu cliente”.

2.3.5.5.2 General Guide to Account Opening and Customer Identification.

Este documento que se entiende como: La guía general para abrir una

cuenta y la identificación de un cliente, fue publicado en febrero del dos mil tres y

245 Ibidem, p. 6. 246 Ibidem, pp. 20-21. 247 Prevention of criminal use of the banking system for the purpose of money-laundering, 1988, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbsc137.pdf, Consultado el 29 de enero de 2015.

197

es un documento con menor rigor técnico que otras publicaciones del Comité de

Basilea.248

Su finalidad sin duda es otra, de ser un documento usual, de tipo práctico,

donde incluso de ejemplifican los documentos que pueden ser utilizados para

identificar a los clientes y como deben conformarse los respectivos expedientes.

2.3.5.5.3 Sound management of risks related to money laundering and

financing of terrorism.

Este instrumento que puede traducirse como: La buena gestión de los

riesgos relacionados con el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo,

fue publicado originalmente en septiembre de dos mil trece.249

Ahora bien, fue posteriormente revisado y una versión final fue dada a

conocer en enero de dos mil catorce.250

Este documento relaciona el lavado de dinero con el financiamiento al

terrorismo, temas que como lo hemos explayado en distintas partes de esta

investigación las relacionan pero bien pueden ser temas completamente

distantes, no obstante esta es la tendencia intelectual y legal que impera.

248 General Guide to Account Opening and Customer Identification, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs85annex.htm Consultado el 30 de enero de 2015. 249 Sound management of risks related to money laundering and financing of terrorism, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2013, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs252.pdf , Consultado el 30 de enero de 2015. 250 Sound management of risks related to money laundering and financing of terrorism, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2014, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs275.pdf, Consultado el 30 de enero de 2015.

198

Del documento podemos destacar:

Que señala que los bancos deben de tener tres líneas de defensa en

contra del lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, podemos al

respecto explicarlos de la siguiente manera.

I. Primera línea de defensa. Las políticas y los procedimientos deben

estar por escrito de manera clara y especifica, deben ser

comunicados a todos los empleados. El banco debe contar con

procedimientos para identificar y reportar operaciones

sospechosas.251

II. Segunda línea de defensa: Respecto a este punto textualmente el

documento expresa lo siguiente:

a. As part of the second line of defense, the chief officer in

charge of AML/CFT should have the responsibility for ongoing

monitoring of the fulfillment of all AML/CFT252 duties by the

bank. This implies sample testing of compliance and review of

exception reports to alert senior management or the board of

directors if it is believed management is failing to address

AML/CFT procedures in a responsible manner. The chief

AML/CFT officer should be the contact point regarding all

251 Ibidem, p. 5. 252 Estas siglas significan: AML: Anti Money Laundering (Anti lavado de dinero); CFT (Countering the Financing of Terrorism)

199

AML/CFT issues for internal and external authorities, including

supervisory authorities or financial intelligence units (FIUs).253

b. Como parte de la segunda línea de defensa, el principal

funcionario encargado de ALD / CFT debería tener la

responsabilidad de la supervisión continua del cumplimiento

de todas las obligaciones ALD / CFT por parte del banco.

Esto implica ensayo muestras de cumplimiento y revisión de

informes de excepción para alertar a la alta dirección o del

consejo de administración si se cree gestión está fallando

para hacer frente a los procedimientos ALD / CFT de manera

responsable. El director general de ALD / CFT debería ser el

punto de contacto con respecto a todas las cuestiones ALD /

CFT para las autoridades internas y externas, incluyendo

autoridades de control o las unidades de inteligencia

financiera (UIF).

17. Esto se puede resumir en pocas palabras: Las instituciones

bancarias deben tener a un responsable de cumplir las

normas contra el lavado. A este funcionario se le conoce en

algunos países como oficial de cumplimiento y en algunos

253 Ídem.

200

países su función es obligatoria y sus facultades debidamente

establecidas por ejemplo en Guatemala.254

III. La tercera línea de defensa consiste en auditorías internas que tienen

como propósito el revisar si se esta cumpliendo adecuadamente la

ley y la efectividad de los procedimientos contra el lavado, no

obstante el documento recomienda también las auditorías

externas.255

Las políticas de aceptación de los clientes256, el conservar documentos

sobre todo los de la identidad de los clientes257, reportar operaciones relevantes

en tiempo y forma 258 son recomendaciones que obran el instrumento

mencionado y que tienen mucha relación con las recomendaciones de la GAFI.

Nos causa extrañeza que el documento señale que los bancos deben

contar con los procedimientos para “congelar” los bienes que puedan estar

relacionados con el terrorismo. Y que ese congelamiento debe obedecer a las

leyes nacionales o las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU.259

El terrorismo en una violencia injustificable pero no me explico ¿Cómo

podemos privar a una persona de sus bienes sin haber sido oído y vencido en

254 Cfr. Reglamento de la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos, Acuerdo Gubernativo Número 118-2002, disponible en: http://www.banguat.gob.gt/leyes/2002/Reglamento_Ley_contra_Lavado.pdf, Consultado el 30 de enero de 2015. 255 Sound management of risks related to money laundering and financing of terrorism, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, op. cit., p. 6. 256 Ibidem, p. 7. 257 Ibidem, pp. 11-12. 258 Ibidem, p. 12. 259 Ibidem, pp. 12-13.

201

juicio? Resulta que primero existe la sanción y después a la persona señalada

de ser presunto terrorista le corresponde probar su inocencia.

Peor aún que los países se doblen en su autonomía ante la resolución del

consejo de seguridad de las Naciones Unidas. No puedo evitar quejarme de que

un grupo de privilegiados formado por gobiernos extranjeros decidan respecto

de otros países.

2.3.5.5.4 Otros documentos del Comité de Basilea.

A la mirada de quien escribe estas líneas los documentos arriba

mencionados son los más relevantes en materia de lavado de dinero, pero no

los únicos, un sinfín de instrumentos del comité pueden estar relacionados al

tema.

En ejemplo el documento intitulado Parallel-owned Banking structures260,

es decir, Estructuras bancarias de propiedad paralela, esta formulado para

criticar dichas estructuras y para relacionarlas con la evasión fiscal, el lavado de

dinero y otros males.

Otro documento importante es el llamado: Due diligence and transparency

regarding cover payment messages related to crossborder wire transfers261, que

260 Parallel-owned Banking structures, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2003, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs94.pdf, Consultado el 30 de enero de 2015. 261 Due diligence and transparency regarding cover payment messages related to crossborder wire transfers, Committee on Banking Supervision- Bank for International Settlements, 2009, Suiza, disponible en: http://www.bis.org/publ/bcbs154.pdf, Consultado el 30 de enero de 2015.

202

traducido se entiende como: La debida diligencia y transparencia en cuanto a los

mensajes de pago relacionados a transferencias electrónicas transfronterizas.

Este documento es bastante interesante porque mientras realizar una

investigación puede llevar días o meses las trasferencias electrónicas duran

minutos o incluso segundos. Establecer unos requisitos mínimos de esta clase

de operaciones les da a las autoridades la posibilidad de identificar a quienes

realizaron el acto.

2.3.6 Los principios de intercambio de información entre unidades de

inteligencia financiera del grupo Egmont.

Los principios de intercambio de información entre unidades de inteligencia

financiera del grupo Egmont en el idioma ingles conocidos como: Egmont Group

of Financial Intelligence Units Principles for Information Exchange between

Financial Intelligence Units. Es el documento más importante de un grupo

denominado Egmont.

¿Qué es este grupo? ¿Qué papel tiene en la lucha contra el lavado de

dinero? Son preguntas que se responderán en las siguientes líneas.

2.3.6.1ElgrupoEgmont.

203

El grupo Egmont se formó en 1995 en Bruselas, Bélgica en el palacio

Egmont, de ahí su nombre.262

La finalidad del grupo Egmont es muy simple el intercambiar información

con la finalidad de combatir el lavado de dinero. El intercambio de información es

entre Unidades de Inteligencia Financiera.263

2.3.6.1.1 La membresía del grupo Egmont.

Para obtener la membresía del grupo Egmont se requiere ser un FUI264

reconocido como tal por el HOFUI.265

Para que lo anterior se posible la FUI debe:

I. Tener la calidad de FUI, es decir que la institución cumpla con la

recomendación 29 de la FAFT para entenderse como tal.

II. Estar completamente operativa.

III. Tener la voluntad y la capacidad jurídica de intercambiar

información.266

262 Summary Strategic Plan 2014 – 2017, The Egmont Group, disponible en: www.egmontgroup.org/library/download/355, Consultado el 1 de mayo de 2015. 263 Ídem. 264 Abreviatura de Financial Intelligence Unit. En español se puede entender como Unidad de Inteligencia Financiera. A lo largo de presente investigación se podrá utilizar esa abreviatura que puede entenderse también en plural cuando lo requiera la oración. 265 Heads of Financial Intelligence Unit. En español se puede entender como la cabeza o los dirigentes de las Unidades de Inteligencia Financiera. A lo largo de presente investigación se podrá utilizar esa abreviatura. Sobre el HOFUI se explicará más adelante. 266 Egmont group of financial intelligence units charter, 2013, p. 9, disponible en línea en: www.egmontgroup.org/library/download/290, Consultado el 2 de mayo de 2015.

204

En realidad es obligatorio cuando menos solicitar la calidad de miembro no

necesariamente que sea otorgada. Cuando menos eso se puede entender la

recomendación 29 267 en relación con la nota interpretativa de la propia

recomendación 29.268

La membrecía dota a la FUI de una serie de derechos obligaciones

podemos destacar:

I. La más importante es intercambiar información, como adelante lo

estudiaremos cuando profundicemos en los principio de intercambio

de Grupo Egmont.

II. Debe además aceptar el documento conocido como Egmont group of

financial intelligence units charter que a su vez contiene una serie de

principios.

III. Debe aceptar, reconocer y apoyar el Egmont Group Support and

Compliance Process, que es un proceso de cumplimiento obligatorio

a las que están sometidas todas la FUI. Sobre este proceso

profundizaremos más adelante.

IV. Participar en las conferencias y actividades del Grupo Egmont.269

V. Los miembros deben contribuir al grupo Egmont realizando una serie

de pagos.270

267 The FATF Recommendations 2012, op. cit., p. 24. 268 Ibidem p. 96. 269 Egmont group of financial intelligence units charter, op. cit., pp. 9-10. 270 Ibidem pp. 26-27.

205

Sobre los pagos podríamos profundizar pero no todos los documentos del

Grupo Egmont están disponibles para su consulta pública y sobre este tema rige

el intitulado Egmont Group Secretariat: Financial and Administrative Policies and

Procedures en español lo podemos entender como: Políticas y Procedimientos

Financieros y Administrativos que es un instrumento emitido por el Secretariat271

del grupo Egmont, del que estuvo en nuestras manos conseguir acceso.

Sobre el proceso especifico para ingresas al grupo Egmont encontramos

que existen varios pasos entre ellos: la solicitud, conseguir como patrocinadores

a dos FIU miembros ya del grupo Egmont, visitas por parte del grupo Egmont

hasta que finamente se es aceptado por el cuerpo HoFIU.272

2.3.6.1.2 Estructura del grupo Egmont.

Para ilustrar el tema utilizaremos la siguiente imagen:

Egmont 1

271 Secretariado. 272 Procedure, disponible en: http://www.egmontgroup.org/membership/procedure, Consultado el 2 de mayo de 2015.

206

Figura. 1 Organigrama Egmont Group.

273

A continuación dedicaremos algunas líneas a los órganos que son

señalados en la gráfica.

2.3.6.2.1 HoFIU.

Se trata de las Heads of Financial Intelligence Units, es el cuerpo colegiado

que es integrado por el titular de cada FIU o delegado exclusivamente, por el

Egmont Committee274, Executive Secretary275, por el Secretariat.

273 Structure and Organization of the Egmont Group of Financial Intelligence Units, disponible en: http://www.egmontgroup.org/about/structure-and-organization-of-the-egmont-group-of-financial, Consultado el 2 de mayo de 2015. 274 Comité Egmont. 275 Secretario ejecutivo.

207

Es el órgano más importante dentro del Grupo Egmont donde pueden

acudir también observadores previamente aceptados por el grupo Egmont y sin

derecho a voto.

Se reúne una vez al año y es presidido por el Chair of the Egmont

Group.276

Tiene dos tipos de reuniones:

I. HoFIU Egmont Plenary.277

II. HoFIU meetings.278

En realidad en el documento que trata de las funciones de la HoFIU no

explica que diferencia existe entre las plenarias y las reuniones, ni si tratan

temas distintos, solamente por el uso del lenguaje entenderíamos las plenarias

más importantes que las reuniones.279

Al momento de escribir estas líneas la última plenaria de la HoFIU fue en

Lima, Perú y fue realizado del 1 al 6 de junio del año dos mil catorce.

De esta reunión se puede destacar:

I. La integración de las Unidades de Inteligencia Financiera de Angola,

Brunei Darussalam, Chad, Ghana, Jamaica, Namibia, Sint Maarten y

Tanzania como miembros del grupo Egmont.

II. Se aprobó el Plan Estratégico de Egmont (2014 - 2017)

III. Un nuevo proceso de apoyo y cumplimiento del Grupo Egmont

276 Presidente de grupo Egmont. 277 Plenarias. 278 Reuniones. 279 Egmont group of financial intelligence units charter, op. cit., p. 12.

208

IV. Expulsaron a la UIF-Siria del Grupo Egmont por falta de pago de la

membresía.280

Por otra fuente, a saber, el calendario de eventos de la GAFI identificamos

que la próxima sesión plenaria del grupo Egmont se realizara el próximo 7 al 12

de junio de 2015, en Bridgetown, Barbados.281

2.3.6.2.2 Egmont Chair.

El presidente del grupo Egmont es elegido por el HoFIU para un cargo que

dura dos años.

Sus funciones están definidas por la carta del grupo Egmont en el 6.2

apartado b que reza:

1) To lead the Egmont Group on all major issues, including the Egmont Group’s Strategic

Plan, in consultation and co-ordination with the HoFIU.

2) To build consensus within the Egmont Group.

3) To ensure members are informed in a timely way of key developments affecting the

Egmont Group.

4) To oversee the work of the Executive Secretary.

5) To provide guidance on the operations of the Secretariat.

6) To represent the Egmont Group before external partners and in international foray.

280 Cfr. Co-chairs statement 22nd plenary of the Egmont group of financial intelligence units, disponible en: http://www.egmontgroup.org/library/download/350, Consultado el 2 de mayo de 2015. 281 Cfr. FATF events calendar, disponible en: http://www.fatf-gafi.org/pages/fatfeventscalendar.html, Consultado el 3 de mayo de 2015.

209

7) To chair the Plenary meetings, the HoFIU meeting, and Egmont Committee meeting

(see further roles and functions as Chair of the Egmont Committee as set out below under

6.3 Egmont Committee).

8) To perform ceremonial duties to represent the Egmont Group as needed.282

1) Para liderar el Grupo Egmont sobre todas las cuestiones importantes, incluyendo el

Plan Estratégico del Grupo Egmont, en consulta y coordinación con la HoFIU.

2) Para lograr un consenso dentro del Grupo Egmont.

3) Para asegurar que los miembros son informados de manera oportuna de las principales

novedades que afectan al Grupo Egmont.

4) Para supervisar el trabajo de la Secretaría Ejecutiva.

5) Proporcionar orientación sobre las operaciones de la Secretaría.

6) Representar al Grupo Egmont antes de socios externos y en los foros internacionales.

7) Presidir las sesiones plenarias, la reunión HoFIU y reunión del Comité Egmont (ver más

papeles y funciones como Presidente del Comité Egmont como se establece a

continuación bajo 6.3 Comité Egmont).

8) Para realizar funciones ceremoniales para representar al Grupo Egmont, según sea

necesario.283

Al momento de escribir estas líneas el presidente del grupo Egmont es: Mr.

Murray Michell.284

2.3.6.2.3 Egmont Committee.

282 Egmont group of financial intelligence units charter, op. cit., p. 16. 283 Traducción. 284 Cfr. Remarks by Chair of the Egmont Group of Financial Intelligence Units at FATF Plenary, disponible en: www.egmontgroup.org/library/download/391, Consultado el 2 de mayo de 2015.

210

El comité del grupo Egmont tiene como funciones:

I. El observar que el grupo Egmont cumpla con el mandato del HoFIU.

II. Como organismo consultivo.

III. Prepara la agenda del HoFIU.

IV. Entre otras.

2.3.6.2.4 Secretariat.

El órgano del secretariado es relativamente nuevo, se estableció en el año

dos mil siete en una reunión del grupo Egmont en Toronto, Canadá.285

Sobre este órgano podemos citar las funciones que tiene según el último

reporte anual del grupo Egmont:

The Secretariat provides administrative and strategic support to the Heads of FIU, the

Egmont Committee, and Working Groups. The Secretariat is headed by an Executive

Secretary, appointed by the Heads of FIU. The Executive Secretary’s appointment is

endorsed by the Heads of FIU and he reports directly to the Chair of the Egmont Group of

Financial Intelligence Units.286

La secretaría presta apoyo administrativo y estratégico a los jefes de UIF, el Comité

Egmont, y Grupos de Trabajo. La Secretaría está a cargo de un Secretario Ejecutivo,

nombrado por los Jefes de FIU. El nombramiento del Secretario Ejecutivo recibe la

285 Sin autor, Summary Strategic Plan 2014 – 2017, óp. cit, p. 3. 286 Sin autor, Annual report 2012–2013, Canada, Egmont group, 2013, p. 7, disponible en: www.egmontgroup.org/library/download/314, Consultado 2 de mayo de 2015.

211

aprobación por los Jefes de UIF y que reporta directamente al Presidente del Grupo

Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera.287

El secretario ejecutivo es al momento de escribir estas líneas: Kevin Mark

Stephenson.288

2.3.6.2.5 Working groups.

Los grupos de trabajo están previsto en el 6.4 de la carta del grupo

Egmont. Ahí solamente indica que deben de crearse a propuesta del Comité y

que su finalidad es cumplir con los planes estratégicos del grupo Egmont.289

Los grupos de trabajo existentes y a que se dedican lo encontramos en otra

fuente que textualmente dice:

The IT Working Group (ITWG) provides advice and technical assistance to new and

existing FIUs to develop, enhance, or redesign their IT systems, and examines new

software applications that might facilitate analytical work.

The Legal Working Group (LWG) reviews the candidacy of potential members and handles

all legal aspects and matters of principle within Egmont, including cooperation between

FIUs.

The Operational Working Group (OpWG) seeks to bring FIUs together on typologies,

development and long-term strategic analytical projects.

287 Traducción. 288 Ibidem p. 5. 289 Egmont group of financial intelligence units charter, op. cit., p. 20.

212

The Outreach Working Group (OWG) works to create a global network of FIUs by

identifying candidates for membership and working with those FIUs to ensure that they

meet the Egmont Group standards.

The Training Working Group (TWG) identifies training needs and opportunities for FIUs

and their personnel, and conducts training seminars for Egmont members as well as for

non-Egmont members’ jurisdictions.290

El grupo de trabajo de TI (ITWG) ofrece asesoramiento y asistencia técnica a los nuevos y

existentes UIF para desarrollar, mejorar o rediseñar sus sistemas de TI, y examina las

nuevas aplicaciones de software que puedan facilitar el trabajo analítico.

El Grupo de Trabajo Legal (LWG) revisa la candidatura de los miembros potenciales y se

ocupa de todos los aspectos y cuestiones de principios jurídicos dentro de Egmont,

incluida la cooperación entre las UIF.

El Grupo de Trabajo Operativo (OpWG) busca llevar UIF juntos en tipologías, desarrollo y

proyectos de análisis estratégicos a largo plazo.

El Grupo de Trabajo de Extensión (JJ.OO.) trabaja para crear una red global de las UIF

mediante la identificación de los candidatos a la adhesión y trabajar con esos UIF para

asegurar que cumplen con los estándares del Grupo Egmont.

El Grupo de Trabajo de Formación (GTT) identifica las necesidades y oportunidades de

capacitación para las UIF y su personal, y lleva a cabo seminarios de capacitación para los

miembros de Egmont, así como de las jurisdicciones miembros no Egmont.291

2.3.6.2.6 Grupos regionales.

290 Structure and Organization of the Egmont Group of Financial Intelligence Units, op. cit. 291 Traducción.

213

Los miembros del grupo Egmont son también necesariamente miembros

del grupo regional que les corresponda según su ubicación geográfica. Tienen

que sesionar cuando menos una vez al año.292

Actualmente hay comités regionales de:

I. África.

II. América

III. Asia.

IV. Europa.

V. Oceanía.

2.3.6.1.3 Los principios del grupo Egmont y el intercambio de información.

Tal como al iniciar este tema señalamos el documento más importante del

grupo Egmont los Principles for information exchange between financial

intelligence units293, es decir los principios de intercambio de información entre

unidades de inteligencia financiera en adelante solo principios, justamente

ordena el que las unidades de inteligencia financiera se trasmitan información

entre ellas.

¿Cómo lo hacen?

292 Ibidem p. 23. 293 Principles for information exchange between financial intelligence units, 2013, Egmont group, disponible en: www.egmontgroup.org/library/download/291, Consultado el 2 de mayo de 2015.

214

A través de un sistema denominado Egmont Secure Web al que tienen

accesos las unidades de inteligencia financiera que forman parte del grupo

Egmont únicamente.294

2.3.6.3.1 La manera en que deben presentarse las solicitudes de

información.

Los principios numerados del 17 al 21 establecen la forma y que debe

contener la solicitud de información de una FUI a otra, podemos destacar:

I. Que la solicitud debe proporcionar información completa, objetiva y, la

información en su caso, de inscripción incluyendo la descripción del

caso que se analiza y el posible vínculo con el país que recibe la

solicitud.

II. La solicitud de información de la UIF debe divulgar, a la UIF que

procesará la solicitud, la razón para la solicitud, y en la medida

posible el propósito para el que se utilizará la información, y

proporcionar información suficiente para permitir a la UIF que recibe

la solicitud de proporcionar información.

III. Las solicitudes de información que se envían simultáneamente a varias

UIF deben justificarse con un explicación clara de la relación que

implica el conjunto específico de países. Las solicitudes de

294 Ibidem p. 6.

215

información no deben ser enviadas a grandes listas de distribución si

el enlace no se justifica a todos los destinatarios.

2.3.6.3.2 Las obligaciones de la Unidad de Inteligencia Financiera que

recibe la solicitud.

En cuanto a las obligaciones de las FIU que reciben la solicitud se

encuentran establecidos en los principios 22 y 23 de lo que podemos destacar:

I. Que la FIU que recibe debe dar toda la información necesaria para que

sea accesible o puede obtener, directa o indirectamente por la FIU

dentro de las Recomendaciones del GAFI.

II. Deben proporcionar cualquier otra información que ellos tienen el poder

para obtener o acceso, directa o indirectamente, a nivel interno, con

sujeción al principio de reciprocidad.

III. La FIU recibiente debe acusar de recibo de las solicitudes, responder a

las solicitudes de información, y ofrecer respuestas parciales o

provisionales negativos de una manera oportuna.

2.3.6.3.3 Las condiciones y casos poco razonables o indebidamente

restrictivas de denegación de la cooperación internacional.

216

Los principios son bastante severos calificando de “condiciones y casos

poco razonables o indebidamente restrictivas de denegación de la cooperación

internacional” ciertas conductas de las FIU.

El motivo es muy claro evitar que las FIU evadan la responsabilidad y

obligación de entregar información a sus pares.

Esto esta previsto en los principios marcados con los números 24 a 27.

Entre otras causas por las cuales las FIU no deben rehusarse a entregar

información encontramos:

I. Que la solicitud incluya motivos fiscales.

II. Que la ley establece el carácter de secreto o confidencial a la

información que se pide. A esto se exceptúa el secreto profesional.

III. Que hay una investigación o procedimiento sobre lo que se está

solicitando a menos que el cumplimiento a la solicitud impida el

ejercicio de la investigación o procedimiento.

Ahora bien si es posible tener cierta capacidad para que una FIU de cierta

manera niegue entregar la información o el uso de la misma al respecto

explicamos:

I. El principio 26 establece que la FIU que recibe la solicitud debe brindar

su consentimiento para que la información que brinde sea a la vez

difundida a la autoridades competentes para iniciar en su caso un

proceso penal. Rehusar el consentimiento es posible pero debe de

brindarse una adecuada explicación al respecto.

217

II. El principio 27 por su parte dispone que puede rehusarse la ayuda por

virtud de falta de reciprocidad o inadecuada cooperación. Esto

también debe de justificarse plenamente.

2.3.6.3.4 La protección de la información y la confidencialidad.

Sobre este punto son aplicables los principios que se identifican con los

números 28 al 33. Esta parte es sobre como se debe de tratar la información

delicada que tienen en sus manos las FIU sobre esto podemos profundizar:

I. Que la información debe usarse de manera confidencial.

II. Que la información debe estar protegida.

III. Que el personal del FUI que tenga acceso debe saber la importancia y

como debe manejarse la información en cuestión.

IV. Que la información que se reciba de otra FIU cuando menos reciba el

mismo nivel de protección que la información propia.

V. Y hasta de sentido común se recomienda el acceso restringido a las

instalaciones y servicios informáticos de la FIU.

2.3.6.3.5 Los canales para entregar la información.

Como adelantamos al principio de este tema el canal por el cual se

intercambia información es el Egmont Secure Web.

218

Empero, es posible intercambiar información por otros medios siempre y

cuando que el nivel de seguridad y eficiencia sea al menos el del Egmont Secure

Web. Lo anterior lo permite el principio 35.

2.3.6.1.4 Cuando la cooperación internacional falla. El proceso de apoyo y

cumplimiento del grupo Egmont.

Uno de las principales preocupaciones del grupo Egmont es mantener una

reputación de que está realizando su función lo mejor posible para combatir el

lavado de dinero. Por ello en una reunión plenaria número XI de Australia en el

año 2003 295 se estableció un procedimiento para obligar a cumplir a los

miembros con sus obligaciones.296

Si nos damos cuenta es un proceso relativamente nuevo que la fecha tiene

doce años y que no fue considerado en 1995 cuando se formó el grupo en

cuestión.

Sobre el proceso de cumplimiento podemos destacar:

I. Que es regido por el instrumento denominado Support and Compliance

Process, que significa proceso de soporte y cumplimiento.

295 Egmont Group Plenary Meetings, disponible en: http://www.egmontgroup.org/news-and-events/egmont-group-plenary-meetings, Consultado el 3 de mayo de 2015. 296 Sin autor, Support and compliance process, Egmont group, 2014, p. 3, disponible en: www.egmontgroup.org/library/download/354, Consultado el 3 de mayo de 2015.

219

II. El documento en cuestión deja muy en claro que el fin del proceso no

es expulsar a un miembro incumplido ni sancionarlo, la idea es

primeramente ayudarlo a cumplir.297

III. Son diversos casos los que pueden llevar a una FIU a estar en un

proceso de este tipo.

2.3.6.4.1 Las quejas entre FIU los medios para resolverlas.

Existen tres procesos298 cuando una FIU se queja de la otra:

I. FIU-to-FIU dispute mechanism. En español se entiende como

mecanismo de discusión entre unidades de inteligencia financiera.

II. Mediation process. El proceso de mediación.

III. Compliance process. El proceso de cumplimiento.

El primer mecanismo el es recomendado por el documento Support and

compliance process, no es obligatorio. Pero permite que las unidades de

inteligencia resuelvan sus discusión sin que intervenga nadie más y sin hacerla

pública siquiera.

El segundo mecanismo el de la mediación tampoco es obligatorio y

recomienda que las FIU decidan quién puede ser el mediador se propone a un

país representativo de la región o bien el propio presidente del grupo Egmont o a

quien este proponga.

297 Ibidem p. 4. 298 Cfr. Ibidem p. 6.

220

El tercero es el que finalmente es el proceso bien establecido por el

documento Support and Compliance Process e inicia con una queja formal.

2.3.6.4.2 Casos que dan lugar al procedimiento de cumplimiento.

El proceso de cumplimiento puede tener como base:

I. Una queja formal por parte de otra FIU. No se establecen las causas

que pueden ser motivo de presentar una queja formal, pero el

sentido común nos indica claramente que puede ser que la FUI no

entrega la información requerida o no la entrega completa sin una

causa justificada. Recordemos que finalmente de eso se trata el

grupo Egmont de intercambiar información entre FIU.299

II. Por tener información que afecte el estatus de un miembro.

Recordemos que la recomendación 29 de la FAFT señala que

características debe tener una institución para ser identificada como

una FUI no solamente basta el nombre se requieren características

muy concretas. Sobre esto existe una tabla donde señala que

características debe reunir una FUI para ser y mantenerse como

miembro del grupo Egmont a donde nos remitimos.300

299 Ibidem p. 8. 300 Ibidem p. 18.

221

III. Por no cumplir con el intercambio de información. Sobre esto podemos

explayar resulta que debe cumplirse con Mutual Evaluation Report301

y además con un Limited Statistical Review302 estas herramientas

permiten identificar que tanto está cumpliendo o no la FUI con las

diversas obligaciones tiene tanto con el grupo Egmont como con la

GAFI.

18. Si los datos que brindan los ejercicios anteriores muestran

resultados deficientes las FUI primeramente puede ser motivo

de que se le brinde una asesoría, que el grupo Egmont le dé

un seguimiento a su avances, pero un incumplimiento

reiterado puede significar una sanción.

19. También aquí podemos ubicar como actuaciones materia del

procedimiento el no cuidar adecuadamente la información

sensible, dar acceso a la Egmont Secure Web a alguna

persona que no está autorizada, etc.303

IV. Por procedimiento corporativos especiales una FUI puede encontrarse

en el proceso en estudio. Las causas pueden ser muy variadas

desde el mal uso de logo del grupo Egmont, no pagar las cuotas, no

dar la información del censo, etc.304

301 Reporte de evaluación mutua. 302 Revisión estadística limitada. 303 Ibidem p. 19. 304 Ibidem p. 20.

222

2.3.6.4.3 Sanciones.

Recordemos que en un principio se estableció que la idea del proceso no

era establecer sanciones, pero cuando estas deben aplicarse la autoridad para

ello es el órgano HoFIU.

Entre las sanciones que puede imponer el HoFIU305 destacamos:

I. La declaración que asunto está resuelto.

II. Advertencia. Que bien podemos encontrarle parecido a la

amonestación pública que en ocasiones encontramos en los cuerpos

normativos mexicanos.

III. Advertencia de suspensión.

IV. Limitar la participación en actividades de Egmont.

V. Prohibición de acudir las reuniones de Egmont.

VI. Vetado de las sesiones de entrenamiento de Egmont.

VII. Suspensión de cuentas Egmont Secure Web.

VIII. Suspensión.

IX. La eliminación de la condición de miembro

2.3.6.2CriticasobreelgrupoEgmontysusinstrumentos:

305 Ibidem p. 16-17.

223

Después de haber estudiado la principios del grupo Egmont, al propio

grupo Egmont y el otros documentos del mismo principalmente el que establece

el proceso de cumplimiento podemos reflexionar y criticar lo siguiente:

Sobre el intercambio de información:

Nos damos cuenta una vez más que la lucha contra la evasión fiscal está

íntimamente relacionada con la lucha contra el lavado de dinero. Porque no

puede negarse la información solicitada entre FIU con el fundamento que es una

materia fiscal.

En mi opinión personal el gran problema de la cooperación internacional es

en ocasiones la falta de medios financieros para lograrlo. Entendemos que

mandar un correo electrónico o cualquier otro mensaje por esos medios a través

de la Egmont Secure Web puede no ser oneroso, pero que tal si la información

que solicitan requiere un enorme esfuerzo para conseguirla dentro del país en

cuestión y sea bastante laborioso entregarla.

Me refiero por ejemplo que la FUI de Australia solicite a México la toda la

información relacionada con un importante empresario que entendemos tiene

cuentas bancarias, propiedades, además participar en varias grandes empresas

en diez estados de la república ¿Cuántos recursos y horas hombres requerirá

conseguir esa cantidad de información y documentación? Desde luego el

ejemplo es solo imaginario, pero posible, finalmente las personas físicas y

morales que pueden ser investigadas por lavar dinero lo más lógico sería que se

caracterizarán por tener un patrimonio importante. Para fundamentar esta

224

afirmación nos podemos referir al algunos casos que se han hecho públicos por

el grupo Egmont, en el caso que decidan leer se caracterizan por ser

normalmente de millones de dólares las operaciones en cuestión.306

Siguiendo nuestro ejemplo ¿Qué tal si el resultado de esa solicitud de

información significó un gasto entre sueldos de personal asignado, viáticos y

demás sobre doscientos mil pesos? Cuando gasto que puede al final no resultar

en un proceso ni en materia fiscal ni en materia penal porque no encontraron

elementos.

En suma la cooperación internacional puede encontrar como límite lo

costosa que puede ser. La pregunta es ¿Quién paga el que solicita o el que

provee la información? ¿Bajo qué parámetro de costos? Estas preguntas no

encontraron respuestas en los principios ni en ningún otro documento del grupo

Egmont.

Suponemos que afronta los costos la FUI requerida pero no hay nada claro

al respecto.

Faltan tiempos de entrega de información. En ninguna parte de los

principios está señalado en tiempo que puede tomarse la FUI requerida para

entregar la información. Esto puede dar lugar a un gran vacío que tal si tarda

meses o años en llegar. Es cierto está el procedimiento de cumplimiento, pero si

en ninguna parte están establecidos plazos ¿Con fundamento a que van a

306 FIU’s in action. 100 cases from the Egmont Group, Egmont group, s.a., disponible en: www.egmontgroup.org/library/download/21?phpMyAdmin=1b8c4dca9046t6509c6bc, Consultado el 3 de mayo de 2015.

225

sancionar? La FIU requerida simplemente puede responder que si va a brindar

la información, que la está consiguiendo y que cuando la tenga la enviará. Esto

es simple mientras no la niegue no hay fundamento para iniciar el proceso de

cumplimiento o bien podrá iniciar pero difícilmente puede prosperar.

Por otra parte es importante señalar que las FIU deben hacer grandes

esfuerzos para pasar información la una a la otra que puede requerir en

ocasiones varios días y que en muchos casos implica el esfuerzo de reunir a

documentación. Están, en apariencia, en desigual competencia con los

lavadores de dinero que pueden trasferir el dinero en minutos de un país a otro y

que además no requieren más que un equipo de cómputo y el acceso a internet.

Muchos datos del grupo Egmont no son públicos pero sería interesante saber si

los procesos y medios para intercambiar información son lo suficientemente

eficientes para compararse con las trasferencias de dinero internacional.

Sobre esto abundo, no se imagine el lector que quien va a lavar dinero

transfiriendo suma de un país a otro pondrá el concepto de operación “lavar

dinero” ni tampoco que las sumas serán de varios millones de dólares. El sentido

común me indicaría que las transferencias serían por montos pequeños a lo

largo de un periodo importante de tiempo que dificultara conocer el valor total de

la operación utilizando diferentes cuentas tanto para mandar el dinero como para

recibirlo. Y además utilizar conceptos que pueden ser comerciales como compra

de partes mecánicas, pago de patentes, pago de marcas comerciales etc. ¡Qué

difícil tarea para una FIU identificar operaciones así!

226

Sobre el grupo Egmont:

Por un lado la sanción más importante que puede utilizar el grupo Egmont

es la expulsión de un miembro, pero a la vez esta sanción debilita al propio

grupo. Es claro entre menor el número de miembros que intercambien

información, menos son quienes intercambian información en cuestión.

El que no sea obligatorio y sea solo recomendable pertenecer al grupo

Egmont y que no sea obligatorio tener una membresía en el GAFI hace

complicada la lucha contra el lavado de dinero. El resultado es que tenemos a

36 miembros de la FATF307 y a 139 FIU308 que pertenecen al grupo Egmont

según el actual presidente del grupo Murray Michell.

Esto puede darnos la perspectiva que no existe un solo esfuerzo

coordinado para luchar contra el lavado de dinero, sino que existen varios

frentes, varios liderazgos y varios esfuerzos. Podemos dudar del resultado de

todo esto.

La posibilidad de la pertenencia obligatoria a la GAFI y al grupo Egmont y

que incluso en un futuro puedan fusionarse sería materia de una interesante

investigación. Podría tener como resultado una lucha más eficiente contra el

lavado de dinero. Esto desde luego escapa a nuestra actual investigación.

307 FATF Members and Observers, disponible en: http://www.fatf-gafi.org/pages/aboutus/membersandobservers/, Consultado el 3 de mayo de 2015. 308 Annual report 2012–2013, óp. cit., p. 3.

227

2.4 Algunas reflexiones sobre el impacto internacional del lavado de

dinero.

Al momento de revisar estas líneas surge un escandalo internacional con

motivo al lavado de dinero internacional.

En realidad ya estaríamos cerrando la tesis, pero un escandalo

internacional de enormes proporciones ha salido a la luz, recodándonos de la

manera más lamentable que el lavado de dinero es una realidad y que las

regulaciones y los mecanismos y que los avisos no parecen ser efectivos. Más

bien lavar dinero parece convertirse cada vez más en una actividad de mayor

escala. Nos referimos a al escandalo panama papers conocido en México y en

otros países como el caso: papeles de panamá.

¿De qué se trata el caso?

De un entramado para lavar dinero donde a través de un despacho

conocido como Mossack Fonseca.

Este despacho ayudo a una cantidad considerable de persona para lavar

dinero y para evadir impuestos, temas siempre relacionados por cierto, mediante

paraísos fiscales, empresas pantalla y otras estrategias.

¿Por qué el caso tiene impacto mundial?

Porque personas muy reconocidas a nivel internacional políticos,

empresarios y hasta ases del deporte están involucrados en la trama es

cuestión.

228

Aunque esa es solo la parte más conocida de la investigación y la que más

se ha comentado en los medios mexicanos, en realidad no solamente se lava

dinero de las personas antes mencionadas, en la investigación también señala el

uso de estos servicios por parte de quienes comenten los crímenes más atroces

como trata blancas, trafico de órganos y narcotráfico. Resaltando incluso

algunos testimonio de victimas de estas atrocidades.

En realidad de poco sirve transcribir toda o parte de la investigación

realidad por The International Consortium of Investigative Journalists, quienes

son un grupo de más de 190 periodistas en más de 65 países con la finalidad de

realizar investigaciones profundas en temas de impacto mundial.309 Porque la

investigación que realizó y el modo de dar a conocer la información es bastante

clara.

En la investigación no solamente da a conocer una cantidad impresionante

de documentos relacionada con la investigación, también relata como

personalidades importantes lavaron dinero, caso concreto por caso concreto,

hasta con cierta ironía establece un sistema interactivo como tomando

decisiones es posible lavar dinero usando como ejemplo un jugador de soccer,

un político y hasta un ejecutivo de una empresa a través de ese casi juego, se

puede optar por cuentas secretas, empresas off-shore, etc.310

309 About the ICIJ, disponible en: https://www.icij.org/about#_ga=1.146663287.2146503299.1460127132, consultado el 8 de abril de 2016. 310 Stairway to tax heaven, disponible en: https://panamapapers.icij.org/stairway_tax_heaven_game/, consultado el 8 de abril de 2016.

229

Toda la investigación esta disponible en The International Consortium of

Investigative Journalists y por eso a ella nos remitimos. 311

Solamente por colofón vemos con preocupación y tristeza que quienes

deberían de ser los bastiones de la legalidad y la lucha contra el lavado de

dinero son los principales aliados, nos referimos a los grandes bancos.312

Nos lleva seriamente a pregúntanos:

¿En manos de quién estamos?

¿ Realmente deberíamos de sentirnos seguros de los bancos?

La ley contra el lavado de dinero al restringir el efectivo y al identificar el

como se pagan las operaciones, obliga de cierto modo a la sociedad a transferir

su capital del efectivo y metales a los bancos y demás entidades del sistema

financiero. Pero los bancos no parecen cumplir con su papel, ni en México ni un

alguna otra parte del mundo.

2.5 Vinculación de este Capítulo con la investigación.

Entender que es el lavado de dinero, sus etapas es algo básico para

pretender prevenirlo. A lo largo de las líneas de este capítulos nos dimos

cuentas que el lavado de dinero no es fenómeno de un país, de una región o de

311 Panama papers, disponible en: https://panamapapers.icij.org, consultado el 8 de abril de 2016. 312 'Los Papeles de Panamá' Más de 500 grandes bancos de todo el mundo, implicados en la creación de casi 15.600 sociedades pantalla, disponible en: http://www.rtve.es/noticias/20160405/mas-500-grandes-bancos-todo-mundo-implicados-creacion-casi-15200-sociedades-pantalla/1330961.shtml, consultado el 8 de abril de 2016.

230

un continente… es un problema mundial. No solo porque en todos los países

pueda lavarse dinero sino también porque el proceso para lavar dinero incluye

que se traspasen las fronteras en ocasiones más de una o dos con la finalidad

de lavar dinero y complicar seriamente las investigaciones para descubrir el

origen del mismo.

La respuesta a ese problema debe en consecuencia tener la misma

envergadura, la respuesta son cuerpos normativos de aplicación internación que

establecen obligaciones a los países para combatir el lavado de dinero en dentro

de sus respectivas fronteras. Aunque puede ser criticable por la soberanía que

se pierde o se limita con cada compromiso internacional adquirido es inevitable

valernos de instrumentos internacionales para hacer frente de una manera seria

el problema del lavado de dinero.

Por ello encontramos la recomendaciones de la GAFI que establecen

sendas obligaciones a los países para establecer en su legislación interna

procedimientos muy concretos para prevenir el lavado de dinero, de estas

recomendaciones es donde los Notarios Públicos latinos han adquirido sendas

obligaciones en materia de prevención e identificación del lavado de dinero.

Encontramos sendos tratados internacionales donde México es parte

firmante que han impactado en el orden jurídico nacional en materia de

prevención de lavado de dinero y que implican obligaciones del Estado

mexicano.

231

Lo que encontramos criticable es el caso de la ley patriota que si bien es un

cuerpo normativo de los Estados Unidos, lo cierto es que se aplica

extraterritorialmente, considero que lo explayado en este Capítulo lo demuestra

exhaustivamente y me remito a las muchas críticas que realizamos al respecto.

Y aunque podríamos dedicar obras enteras a la critica de la aplicación

extraterritorial de la ley, lo cierto es que se aplica de manera extraterritorial y

genera obligaciones en materia de prevención del lavado de dinero que nos

guste o no son vigentes sobre todo en el ámbito bancario.

Los bancos son especialmente vulnerables para lavar dinero, considero

esto demostrado en la líneas precedentes, por ello el cuerpo normativo llamado

Basilea III establece ciertas previsiones para los bancos. Aquí encontramos un

ejemplo de cómo un cuerpo normativo que no ha sido suscrito por los países se

aplica por particulares y genera obligaciones a los mismo, y claro no por

cualquier particular sino por los bancos que normalmente son las entidades más

importantes de los sistemas financieros de cada país.

Otro cuerpo normativo que no puede calificar como instrumento

internacional como los otros dos anteriores, son los principios de intercambio de

información del grupo Egmont. No obstante de no ser un tratado internacional

genera obligaciones para México, de manera concreta para la Unidad de

Inteligencia Financiera. Y aunque realizamos criticas al grupo Egmont, el que se

intercambie la información entre los países es básico para que pueda

232

enfrentarse el lavado de dinero trasnacional, de otro modo el pasar el dinero de

un país a otro sería sinónimo de impunidad.

Todo lo anterior nos permite entender el lavado de dinero y su lucha contra

el desde una perspectiva internacional y considero que nuestra investigación

aporta a la ciencia del derecho porque:

20. Normalmente las obras que hemos leído sobre este tema

solamente refieren a los tratados internacionales pero dejan

de lado otros cuerpos normativos que no cumplen con los

elementos para ser considerados como tales.

21. Porque aunque merece nuestras criticas, estudiamos la ley

patriota, un cuerpo normativo que no es estudiado cuando

menos en ninguno de las obras que encontramos en el idioma

español, y que; sin embargo, es un cuerpo normativo que se

aplica internacionalmente para prevenir el lavado de dinero.

De las obras académicas escritas en ingles se encontraron un

sin fin de criticas a dicho cuerpo normativo, críticas valientes

porque esa ley tiene como antecedente los ataques del 11/S y

se presentó como una solución al terrorismo. En suma criticar

sin el cuidado debido la ley sobre todo para académicos de

los Estados Unidos puede significar un enorme peso por las

criticas que se basan en argumentos emotivos más que

académicos.

233

22. Encontramos en la bibliografía estudiada muy poco a casi

nada sobre los principios de intercambio del grupo Egmont,

en los raros casos que se tocaba el tema se hacía con poca

profundidad. Por ello recurriendo directamente a las fuentes

considero que se ofrece una comprensión profunda de los

principios referidos y del propio grupo Egmont.

234

Capítulo3.

LosNotariosPúblicosyelordenjurídiconacional

relacionadoalaprevencióneidentificacióndeoperacionescon

recursosdeprocedenciailícita.

SUMARIO: 3.1-El Notario publico y la ley contra el lavado de dinero. 3.1.1-La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita conocida comunmente como la ley contra el lavado de dinero. 3.1.1.1-Proceso legislativo. 3.1.1.1.1-La iniciativa y la exposición de motivos. 3.1.1.1.2-Cámara de origen. 3.1.1.1.3-Cámara Revisora. 3.1.1.1.5-Promulgación, publicación y entrada en vigor de la ley. 3.1.1.2 Principales obligaciones que señala la ley. 231 3.1.1.2.1 Cuadro de valores para identificar al cliente o usuario. 232 3.1.1.2.2 Cuadro de aviso a la UIF. 237 3.1.1.2.2.1 Plazos y formas para la presentación de Avisos 242 3.1.1.2.2.2 Avisos por Conducto de Entidades Colegiadas. 244 3.1.1.2.3 De la restricción de uso de efectivo y metales. 244 3.1.1.3 Las visitas de verificación. 247 3.1.1.4 La reserva y manejo de información. 249 3.1.1.5 De las sanciones administrativas. 251 3.1.1.6 Cuadro de cancelación o revocación 258 3.2 El Notario público y el Reglamento de la ley contra el lavado de dinero. 3.2.1-Concepto de reglamento. 3.2.2-¿El SAT autoridad en materia de prevención de lavado de dinero? 3.2.2.1-Autoridad en materia de prevención de lavado de dinero. 3.2.2.2-Las ventajas de que el SAT sea autoridad en materia de prevención de lavado de dinero. 3.2.2.3-Critica y advertencia sobre el posible uso de la Ley contra el Lavado de dinero para fines de recaudación fiscal. 3.2.2-La presentación de avisos por medio electrónico distintos al portal de prevención de lavado de dinero. 3.2.3-La identificación de los pagos realizados ante los Notarios públicos. 3.2.3.1-¿La restricción de efectivo violenta la ley monetaria? 3.2.3.2-Reflexiones sobre la restricción de efectivo. 3.3-El Notario público y las reglas de carácter general en materia de prevención e identificación de recursos de procedencia ilicita. 3.3.1-La naturaleza jurídica de las reglas materia de prevención e identificación de recursos de procedencia ilicita. 3.3.2-La publicación de las reglas. 3.3.3-El expediente único de identificación formado por los Notarios. 3.3.3.1-Crítica. 3.4-Los criterios de la UIF y los Notarios públicos. 3.4.1-Los Notarios no establecen relación de negocios. 3.4.2-La protocolización de las actas ante Notarios. 3.4.3-La constitución de personas morales.

235

En este Capítulo de la investigación se estudiara a profundidad la nueva

función del Notario Público, es decir, la de prevenir e identificar operaciones con

recursos de procedencia ilícita. Para esto haremos un estudio de la llamada de

Ley Federal Para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos

de Procedencia Ilícita y de su reglamento.

Para dejar muy en claro la importancia de estudiar el lavado de dinero en

México solo bastaría citar que se estima que el nuestro país se lavo en el año

2011 el equivalente al 3.6 por ciento de su Producto Interno Bruto algo así como

10,000 millones de dólares.313

También será necesario estudiar el acuerdo 02/2013 por el que se emiten

las Reglas de carácter general a que se refiere la Ley Federal para la

Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita,

estas son conocidas comúnmente como ¨las reglas¨ y con esa denominación

haremos uso de esa norma, tanto por la claridad en su entendimiento como por

lo extenso de su denominación correcta.

3.1 El Notario publico y la ley contra el lavado de dinero.

Este parte de la investigación se dedica al estudio de la llamada ley contra

el lavado de dinero, su proceso legislativo y las obligaciones que impone a la

313 Gamboa Montejano, Claudia, Lavado de dinero. Estudio conceptual, derecho comparado, tratados internacionales y la nueva ley en la materia en México, Ed. Dirección General de Documentación y Análisis de la Cámara de Diputados, México, 2013, 16.

236

sociedad en general, desde luego destacando las que están relacionadas con la

actividad notarial.

3.1.1 La Ley Federal para la Prevención e Identificación de

Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita conocida comúnmente

como la ley contra el lavado de dinero.

Sin duda el documento más importante en México en materia de

prevención contra el lavado de dinero es la Ley Federal para la Prevención e

Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, que para

evitar la cacofonía a lo largo de las próximas líneas nos referiremos a esta ley:

por sus siglas LFPIORPI y como ley contra el lavado de dinero de manera

indistinta.

En realidad la lucha contra el lavado de dinero no inicio con la LFPIORPI,

inició como un delito fiscal, después se estableció en el Código Penal Federal,

después lo que se ha establecido en el orden jurídico nacional son herramientas

para identificar la probable comisión del delito.

Estas herramientas para identificar el delito estaban concentradas

únicamente en el sector financiero, ejemplo de estos son los artículos

mencionados en el tema anterior y, las también referidas, numerosas

disposiciones de la SHCP.

237

La entrada en vigor de esta ley, a saber el diecisiete de julio de dos mil

trece, marca un hito, porque involucra a muchos agentes económicos no

relacionados directamente con el sector financiero. Encontraremos que diversas

personas físicas o morales que han optado a dedicarse a ciertas actividades

consideras vulnerables han adquirido sendas obligaciones que de no cumplir

pueden ser objeto de sanciones que en algunos casos pueden significar desde

varios miles hasta algunos millones de pesos, sanciones de valores

exorbitantes, pero no solo queda ahí, también puede significar pena corporal y,

en algunos casos, la perdida de la patente de Notario o la habilitación del

corredor.

Hay quienes establecen en el combate al lavado de dinero un antes y un

después de la ley contra el lavado, estableciendo expectativas que la ley en

mención puede hacer una gran diferencia para combatir el ilícito, optimismo que

se ensombrece a si mismo al recordar la experiencia de la Ley de Extinción de

Dominio que no ha producido más que un solo caso exitoso cuando menos de

su vigencia al año dos mil doce.314 Es importante destacar que una medida muy

importante para combatir el lavado de dinero es la inteligencia financiera.315

Otras voces por otro lado son bastante más criticas y señalan argumentos

bastante fuertes donde incluso se señala que la lucha contra el lavado de dinero

314 Salamanca, Miguel Ángel, Expectativas y realidades del combate del lavado en México, Ed. CIDAC, México, s.a. 315 Leyva Pedrosa, Ernesto, Lavado de dinero en México. Estimación de su magnitud y análisis de su combate a través de la inteligencia financiera, Vol.4 Núm.2 mayo-agosto 2013, Revista Realidad, Datos y Espacio. Revista Internacional de Estadística y Geografía. INEGI.

238

con la ley que estamos por estudiar tendrá como principal resultado la aplicación

del derecho penal del enemigo y una eliminación o restricción de los derechos

humanos.316

Finalmente antes de entrar al tema que nos ocupa señalaremos que la

finalidad de la presente investigación no tiene una visión penalista, motivo por el

cual no ha sido estudiado el tipo penal de operaciones con recursos de

procedencia ilícita que esta establecido en el artículo 400 bis y 400 bis 1 solo

nos limitaremos a señalar que la entrada en vigor de la ley materia de este

apartado de la investigación no derogó dichos numerales, por el contrario se

multiplicaron los tipos penales de la materia 317 , es importante finalmente

destacar que la prevención de este delito se antoja mucho más difícil que

prevenir delitos contra las vialidades o contra la propiedad, parece que la única

solución al lavado de dinero es la inteligencia financiera.318

3.1.1.1Procesolegislativo.

El presidente Felipe de Jesús Calderón Hinojosa mediante documento

fechado el veintiséis de agosto del año dos mil diez presento al presidente de la

316 Padilla Sanabria, Lizbeth Xóchil, Delincuencia organizada, lavado de dinero y terrorismo. El derecho penal del enemigo y la restricción de los derechos humanos en el neoliberalismo jurídico, Ed. Flores, México, 2015, pp. 216 - 217. 317 Quintana Olvera, Agustín, Aparatos organizados de poder. Su aplicación en estructuras delictivas en México, personas jurídicas y lavado de dinero, Ed. INACIPE, México, 2015, 363-390. 318 Waller, Irvin, Control inteligente del delito, Ed. INACIPE, México, 2014, pp. 231-261.

239

Comisión Permanente para que se enviara a su vez a la Cámara de Senadores,

la iniciativa de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones

con Recursos de Procedencia Ilícita y de Financiamiento al Terrorismo, el sello

de recibido del documento viene con la misma fecha.319

En virtud de que la informática ha alcanzado al Congreso de la Unión estos

días es bastante fácil tener acceso a todos los documentos relacionados con la

formación de leyes federales, la ley contra el lavado no es la excepción, la

iniciativa, dictámenes, minutas, el contenido del diario de los debates es

consultable a través del internet. Evitando repeticiones y haciendo la lectura de

esta investigación lo más simple posible aclaro que a partir de estas líneas

utilizaremos la compilación que ofrece la Dirección General de Servicios de

Documentación, Información y Análisis integrante de la Secretaria de Servicios

Parlamentarios de la Cámara de Diputados320 de la ley que nos interesa.

3.1.1.1.1 La iniciativa y la exposición de motivos.

319 Calderón Hinojosa, Felipe de Jesús, Iniciativa de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y de Financiamiento al Terrorismo, Disponible en: http://calderon.presidencia.gob.mx/documentos/iniciativas/ley-recursos-procedencia-ilicita-terrorismo.pdf, Consulta 3 de diciembre de 2014. 320 Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis, Proceso Legislativo Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/proceso/lxii/003_DOF_17oct12.pdf, consultada el 13 de febrero de 2015.

240

El presidente Calderón321 destaco en la exposición de motivos que los

delitos proveen recursos al crimen organizado son principalmente los siguientes:

I. Narcotráfico.

II. Robo.

III. Secuestro.

IV. Extorción.

Ahora bien Calderón322 justifica la restricción de efectivo sirve para:

I. Evitar el disfrute de las ganancias por parte de la delincuencia.

II. Para evitar que el producto del delito ingrese a la economía formal.

Líneas más adelante el entonces presidente señalo que esta restricción de

efectivo es algo que existe en diversos países como Francia, en el Código

General de Impuestos y en Código Monetario y Financiero.323

El ex titular del poder ejecutivo por otro lado justifico el establecimiento de

ciertas obligaciones como reportar a personas que por sus actividades, sus

conocimientos, la naturaleza de sus servicios o giro comercial pueden ser

utilizadas para incorporar a la economía formal recursos de procedencia ilícita,

asegurando además que a esos sujetos se les conoce como Gatekeeper.324

Gatekeeper significa en español algo así como portero o como cuidador de

la puerta, entendemos que la referencia es metafórica. Personas que sirven de

puerta de entrada de la economía formal.

321 Calderón Hinojosa, Felipe de Jesús, óp. cit., p. 3. 322 Ibidem p. 7. 323 Ibidem p. 18. 324 Ibidem p. 6.

241

3.1.1.1.2 Cámara de origen.

La cámara de origen fue la de senadores, que en la turno a las comisiones

unidas de hacienda y crédito público; y de estudios legislativos325. En la Ley

Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos estas

comisiones son ordinarias y su existencia esta prevista en el artículo 90 en sus

fracciones XIII y XVI.

En el dictamen que emitieron las comisiones antes mencionadas podemos

destacar lo siguiente:

I. Lejos de lo que nos podríamos imaginar existían otras propuestas de

ley como:

a. Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley

para la Prevención de Lavado de Dinero y Financiamiento al

Terrorismo, presentada por el Diputado Juan Guerra Ochoa, a

nombre de los Senadores Minerva Hernández Ramos y René

Arce Islas, en sesión ordinaria celebrada por la Comisión

Permanente del Congreso de la Unión el 15 de julio de 2009.

b. Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se expide la Ley

Federal para la Prevención de Operaciones con Recursos de

Procedencia Ilícita y de Financiamiento al Terrorismo

325 Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis, óp. cit., p. 65.

242

presentada por el Senador Santiago Creel Miranda el 26 de

octubre de 2010 ante la Cámara de Senadores.

c. Y sin ser proyecto de ley propuso la Senadora Minerva

Hernández Ramos la creación de la Comisión Nacional de

Inteligencia Financiera.326

II. Se estableció en el dictamen que el titular de Unidad Especializada en

Análisis Financiero debe de tener el carácter de agente del

ministerio público de la federación.

III. Interesantemente en el dictamen establece que debe determinarse con

claridad que la información que se genere en virtud de la aplicación

de la ley no puede ser utilizado con fines recaudatorios, es una

lástima que al final no encontremos alguna norma que establezca

esa obligación finalmente en la publicada y vigente ley contra el

lavado.327

IV. Fue eliminada la obligación de conocer la actividad económica del

cliente y subsistió la obligación de identificarlo.328

V. Se establece que los avisos puedan presentarse por entidades

colegiadas.329

VI. En la iniciativa de ley presentada por el presidente Calderón estaba en

el artículo 23 la prohibición absoluta de transmitir derechos reales en

326 Cfr. Ibidem p. 68. 327 Ibidem p. 69 328 Ibidem p . 71. 329 Ídem.

243

efectivo y limitaba a operaciones menores de cien mil pesos el uso

de efectivo el realizar actos como la compra de vehículos, servicios

de blindaje, transmisión de derechos sociales, etc. En este dictamen

esto se elimino.

En el dictamen el valor máximo en efectivo de transmisión de inmuebles

quedo en un millón de pesos. 330

En la discusión de la cámara de senadores encontramos:

La crítica de que esta ley es propia de un Estado de policía, asegura que

se convierte a Notarios, corredores, comerciantes de metales en auxiliares de

una acción policiaca que no realiza la policía. 331

La crítica del senador René Arce que señalo que el tema y una ley al

respecto ya se había propuesto hace mucho pero que solo cuando es propuesta

del ejecutivo federal se dictamina.332

Finalmente el dictamen fue aprobado por ochenta y siete votos a favor,

cero en contra y obtenciones.333

3.1.1.1.3 Cámara Revisora.

La cámara de diputados turno a las comisiones unidas de justicia, y de

hacienda y crédito público, con opinión de la comisión de presupuesto y cuenta

330 Ibidem p. 72. 331 Ibidem p. 97. 332 Ibidem p. 101. 333 Ibidem p. 103.

244

pública334. Estas comisiones forman parte de la cámara baja por virtud del

artículo 39 fracciones XXIX, XXXII y XXXVII de la Ley Orgánica del Congreso

General de los Estados Unidos Mexicanos.

Ahora bien, dichas comisiones prepararon un dictamen del que podemos

destacar lo siguiente:

I. Que aseguran como innecesario referir de manera expresa al

terrorismo nacional e internacional porque esto ya se encuentra

comprendido dentro del concepto de operaciones de dinero son

producto del narcotráfico o de delitos graves.335

II. Adicionan la facultad de la SHCP emitir reglas de carácter general336.

El que se la faculte ya ni siquiera al titular del poder ejecutivo sino a

una secretaria de Estado la facultad de reglamentar que a veces se

confunde con la de legislar es siempre algo criticable y nos da

muestras que el poder legislativo delega su función más importante

la de legislar.

III. Se hace mención que México se encuentra señalada por la GAFI como

una jurisdicción con baja y deficiente prevención, lo que no señalan

en el dictamen es de que modo llegan a esa conclusión, en base a

que documento o declaración del organismo internacional.337

334 Ibidem p. 124. 335 Ibidem p. 126. 336 Ídem. 337 Ibidem p. 128.

245

IV. Sustituyen el catalogo de actividades consideradas como

vulnerables.338

V. Hacen una crítica de como se había redactado la iniciativa donde los

reportes relacionados a la ley contra el lavado de dinero según la

comisiones dejaba mucho a la discrecionalidad y en consecuencia a

extrema responsabilidad de quien debía de presentarlo, en cambio

ofrecen, caso circunstancias precisas y concretas cuando

corresponde el aviso.339

VI. Es aquí donde la ley cambia de manera substancial para los Notarios

Públicos porque el dictamen finalmente prevé que las transmisiones

de propiedad se restrinjan cuando se trasmitan en efectivo hasta en

medio millón de pesos o su equivalente en salarios mínimos.340

VII. Se adhieren a la modificación de que el uso de efectivo en ciertas

operaciones no sea señalado como delito sino solamente como falta

administrativa que significa una multa.341

VIII. Hasta en este momento del proceso legislativo el proyecto de ley

contemplaba que la Procuraduría General de la República debía

remitir al legislativo federal cada año, un reporte estadístico que

refleje los resultados sobre la aplicación de la ley. Esta parte merece

nuestras críticas en realidad el que se genere un reporte de como

338 Ídem. 339 Ibidem p. 128-129. 340 Ibidem p. 129. 341 Ibidem p. 130.

246

aplica la ley no solo debió de haberse mantenido sino que debió de

haberse ampliado a otras leyes como la de Extinción de Dominio.342

¿Por qué? Porque son leyes que dotan al poder ejecutivo de facultades

verdaderamente extraordinarias, el aniquilar el concepto de propiedad privada, el

establecer un verdadero sistema de espionaje obligatorio a través de

particulares, son actos tan importantes que deben de estar vigilados para evitar

excesos. Reitero el poder ejecutivo debe de rendir cuentas de el uso de estas

leyes y no solo darlo a conocer al Congreso de la Unión sino hacerlo público a

todos los ciudadanos.

IX. Posteriormente en el dictamen se señala que uno de los obstáculos

para que entre en vigor la ley son las limitaciones culturales y el

deseo de proteger la soberanía nacional.343

Esta parte del dictamen demuestra que por cumplir con los compromisos

internacionales la soberanía nacional es algo más que sacrificable, como

veremos más adelante, los argumentos de que esta ley violenta la soberanía

nacional y que no todas las naciones asumen este compromiso en la misma

medida, serán esgrimidos más adelante en este capítulo.

X. Los que deben de ser realizados por los Notarios Públicos hasta este

momento han sufrido una serie de cambios que podemos resumir de

la siguiente manera:

342 Ibidem p. 133. 343 Ibidem p. 136.

247

a. En la iniciativa estaba señala la obligación de realizar avisos

por: todas las trasmisiones de la propiedad sin importar valor,

los poderes de administración o dominio irrevocables, el

aumento o disminución de capital social y incluso cuando al

Notario le paguen en efectivo o en metales sus honorarios,

esto cuando menos es sorprendente por no llamarle

excesivo.344

b. En la cámara de senadores los avisos se modificaron de tal

manera que solamente se debe reportar cuando el valor de la

transmisión de derechos reales sea igual a medio millón de

pesos o superior, el otorgamiento de poderes de

administración o dominio irrevocables siempre es materia de

aviso y respecto a los demás actos no señala con claridad si

siempre son materia de aviso o dependen de algún monto

determinado, por lo que consideramos que esto puede ser

una omisión legislativa.

c. Finalmente respecto a la labor de cámara de diputados se

modifica substancialmente cuando y porque deben realizarse

los avisos por el Notario Público nos reservamos a su estudio

en el siguiente capítulo de esta investigación.

344 Ibidem p. 43-44.

248

Este dictamen fue discutido en la cámara de diputados podemos destacar

de los debates lo siguiente:

El diputado Mario Alberto di Costanzo Armenta asesto duras criticas

hablando en nombre del partido del trabajo:

I. Asegura que convierte a los ciudadanos en soplones y los confronta

con el crimen organizado.

II. Asevera que es un avance muy pequeño y que en realidad solo

afectara a los lavadores de segunda o de tercera pero duda que

afecte a los grandes intereses.

I. Esgrime una crítica bastante dura donde señala que tenemos un

sistema bancario extranjerizado y que los bancos cuentan

normalmente con una sucursal en paraísos bancarios y ahí es donde

se lava el dinero.345

El tiempo le dio la razón al diputado unos meses después de la entrada en

vigor de la ley existen sendos escándalos donde el banco HSBC esta

involucrado en operaciones donde presuntamente se esta lavando dinero.

No es nuevo que HSBC se vea envuelto en escándalos, ya en el año dos

mil cuatro se le relacionaba con la evasión fiscal a través del conocido periódico

francés Le Monde.346

345 Ibidem p. 160. 346 Daved, Gerard, Evasion fiscale : l'enquête explosive sur les listes de HSBC, Le Monde, Diario, 27 de enero de 2014, Disponible en: http://www.lemonde.fr/economie/article/2014/01/27/listes-hsbc-la-saga-d-une-enquete-explosive-sur-l-evasion-fiscale_4354981_3234.html Consultado el 15 de febrero de 2015.

249

Al banco HSBC se le atribuye que a través de un banco privado suyo

ayudo a sus clientes a evadir impuestos347 . La evasión de impuestos está

definitivamente relacionada con el lavado de dinero como lo hemos mencionado

múltiples veces en esta investigación. Al evadir impuestos también estamos

lavando dinero así de simple.

Al respecto el banco ha tenido la necesidad de hacer pública una disculpa

al respecto.348 349

No quisiéramos mencionarlo pero algunos mexicanos están envueltos en el

escándalo internacional, sobre esto no daremos mayores detalles350, salvo que

el hecho de que los bancos pueden ser usados para lavar dinero es algo que ya

saben los legisladores ya que se expreso en una mesa redonda organizada por

el poder legislativo mexicano.351

Por su parte la diputada María Antonieta Pérez Reyes quien esta fija la

postura por el Partido Acción Nacional destaca que los Notarios Públicos

347 Gerard Ryle, Will Fitzgibbon, Mar Cabra, HSBC acogió dinero sucio ... vinculado a dictadores y mercaderes de armas, disponible en: https://idl-reporteros.pe/hsbc-acogio-dinero-sucio/ Consultado el 20 de marzo de 2016. 348 HSBC publishes apology in Sunday newspapers, BBC New UK, 15 de Febrero de 2015, Disponible en: http://www.bbc.com/news/uk-31476552, Consultado el 15 de febrero de 2015. 349 Sandle Paul, Slater Steve, HSBC says sorry over past standards at Swiss bank, Reuters UK, 15 de Febrero de 2015, Disponible en: http://uk.reuters.com/article/2015/02/15/uk-hsbc-tax-apology-idUKKBN0LJ0DI20150215, Consultado el 15 de febrero de 2015. 350 González Amador, Roberto, Mexicanos guardan en paraísos fiscales más del doble de la reserva de divisas del país, La Jornada, Diario, 12 de febrero de 2015, Disponible en: http://www.jornada.unam.mx/2015/02/12/economia/025n2eco, Consultado el 15 de febrero de 2015. 351 Memoria de la mesa redonda: lavado de dinero, disponible en: http://www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/251420/738709/file/CEDIP_memoria_lavado_dinero.pdf Consultado el 20 de marzo de 2016.

250

reporten actividades y son sujeto a importantes sanciones en caso de

incumplimiento.352

El diputado José Gerardo Rodolfo Fernández Noroña hizo uso de la

palabra para hablar en contra del dictamen formula severas críticas de tipo

político y hace mención de un reto muy difícil en la lucha contra el lavado. Que el

dinero del narco y en general del crimen organizado hace mucho que está

circulando en la economía formal eso pasa en Italia y en México también, según

el diputado.353

La diputada Laura Itzel Castillo Juárez también se expreso también en

contra del proyecto de ley y al respecto podemos destacar:

I. Que literalmente se expresa: “…regímenes fascistas una de las ideas

que priva es que el ciudadano se vuelva ciudadano informante, que el

ciudadano haga acciones de policía y que como ya sabemos, la policía

haga la vez de ladrón…”. 354

II. Por su parte asegura que los ciudadanos son los únicos que se ponen

en riesgo con la ley.355

III. Finalmente reprocha que la SHCP de 2007 a 2011 haya recibido noticia

de 185 mil operaciones inusuales y de esto solo 20 hayan recibo

sentencia.356

352 Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis, óp. cit., p. 161. 353 Ibidem p. 162. 354 Ibidem p. 164-165. 355 Ibidem p. 165. 356 Ídem.

251

El diputado Miguel Ángel García Granados cuestionó al diputado Jaime

Fernando Cárdenas Gracia quien estaba haciendo uso de la palabra, señalando

que la ley que se estaba discutiendo no afectaría a los grandes lavadores de

dinero solamente va a ofender a una gran cantidad de mexicanos no dedicados

a la delincuencia organizada.357

El diputado Arturo Zamora Jiménez propuso unas reservas respecto los

avisos que deben de presentar los Notarios en relación a la ley discutida, van en

el sentido de aumentar el valor de los actos que ameriten ser avisados358. Cabe

mencionar que esta reserva al final fue aprobada.359

3.1.1.1.4 La nueva discusión en la cámara de origen.

Siguiendo el proceso de formación de leyes que establece el artículo 72

fracción E de la Constitución Federal, en virtud de que fue modificado el

proyecto de ley. El proyecto regresa a la cámara de origen.

Por tal virtud se manda el proyecto a que lo dictaminen las comisiones

unidas de justicia, gobernación y estudios legislativos segunda.

No hay mayores discusiones, lo más relevante es una reserva presentada

para cambiar un poco la redacción de algunos artículos que no modifica el

357 Ibidem p .167. 358 Ibidem p .182-185. 359 Ibidem p .188.

252

sentido del cuerpo normativo, esto fue presentado por el senador Fidel

Demédicis Hidalgo y finalmente no fue aprobado. 360.

3.1.1.1.5 Promulgación, publicación y entrada en vigor de la ley.

El veintiséis de agosto de dos mil diez fue presentada la iniciativa al senado

fue promulgada el dieciséis de octubre de dos mil doce. Es decir se llevo casi

dos años.

En el evento de promulgación de la ley el presidente Calderón361 destaco lo

siguiente:

I. México padece un problema de seguridad y por ello con todos los

recursos del Estado se combatió contra la criminalidad.

II. Se requerían nuevas herramientas para combatir a la delincuencia en el

flujo de dinero que les da poder, que corrompe y que les permite

extender sus actividades.

III. Destaco la restricción en efectivo y las actividades vulnerables.

IV. Los intermediarios no financieros deben verificar identidad de sus

clientes y usuarios, conservar y proteger la documentación sobre dicha

documentación.

360 Ibidem pp. 274-276. 361 Promulgación de la Ley contra el lavado de dinero (evento completo), Gobierno de la República, trasmitido en vivo el 16 de octubre de 2012, Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=_x6Rh47OVLA#t=483, Consultado el 15 de febrero de 2015.

253

V. Los Notarios y corredores, tendrán la obligación de dar aviso ciertos

actos, de todos los nuevos obligados, esta actividad se tomo de ejemplo

y se enumeraron algunos de los actos que deben avisar.

VI. La ley establece nuevas obligaciones a entidades financieras, deben

presentar reportes periódicos a SHCP.

VII. La PGR y SHCP contaran con mayores facultades. La SHCP puede

realizar visitas de verificación y en su caso imponer multas.

VIII. La finalidad es crear más y mejor inteligencia para hacer cumplir la ley.

A día siguiente el diecisiete de octubre de dos mil doce se expide en el

Diario Oficial de la Federación la ley federal materia de nuestro estudio362, no

obstante su aplicación no fue inmediata.

Hubo una vacatio legis de nueve meses y ciertas obligaciones emanadas

de la ley tienen términos distintos, es decir una iniciativa a la que pueden

hacerse muchas críticas, con discusiones agrias y con muchas otras

singularidades en el proceso legislativo tiene una manera de iniciar su vigor

bastante compleja al respecto ilustramos con el siguiente cuadro:

Tabla. 2 Actividades vulnerables y comentarios de las mismas.

Actividad vulnerable Comentario

362 Decreto por el que se expide la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, 17 de Octubre de 2012, Diario Oficial de la Federación, Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5273403&fecha=17/10/2012, Consultada el 17 de febrero de 2015

254

La venta de boletos, fichas o

cualquier otro tipo de comprobante similar

para la práctica de dichos juegos,

concursos o sorteos, así como el pago del

valor que representen dichos boletos,

fichas o recibos o, en general, la entrega o

pago de premios. En adelante juegos y

sorteos.

Realicemos algunas reflexiones

sobre el termino: “Venta de boletos”.

¿Se consideraría entonces actividad

vulnerable la venta de boletos de la lotería

nacional? ¿Sus casi todos humildes

vendedores estarán en la capacidad de

realizar los avisos respectivos cuando

posiblemente ni clave del RFC y menos

firma electrónica avanzada cuenten?

Tendría mis dudas.

Lo cierto es que con esta redacción y

al no existir alguna salvedad los boletos de

lotería nacional y hasta la venta de los

llamados raspaditos serían una actividad

vulnerable con las obligaciones que marca

la ley.

La emisión o comercialización,

habitual o profesional, de tarjetas de

servicios, de crédito, de tarjetas pre-

pagadas y de todas aquellas que

constituyan instrumentos de

almacenamiento de valor monetario, que

no sean emitidas o comercializadas por

entidades financieras. Siempre y cuando,

El día de hoy muchas grandes

tiendas departamentales utilizan tarjetas

de servicio y crédito, prepago y cupones,

devolución y recompensas. También las

grandes cadenas de hoteles, restaurantes

y en general varias empresas de servicios.

Cines, tiendas de abarrotes,

supermercados, etc. Se han unido a esta

255

en función de tales actividades: el emisor o

comerciante de dichos instrumentos

mantenga una relación de negocios con el

adquirente; dichos instrumentos permitan

la transferencia de fondos, o su

comercialización se haga de manera

ocasional. En adelante tarjetas de servicio

y crédito, prepago y cupones, devolución y

recompensas, respectivamente.

moda para captar y para conservar

clientes.

Lo preocupante es que ahora ellos

también nos van a espiar, tanto para

prevención de lavado de dinero como en

materia fiscal.

Ahora hasta es preocupante tener

una tarjeta de bonos y recompensas en

virtud de que bajo ciertos valores podemos

ser materia de identificación y incluso de

aviso ante las autoridades financieras.

La emisión y comercialización

habitual o profesional de cheques de

viajero, distinta a la realizada por las

entidades financieras. En adelante

cheques de viajero.

Las agencias de viaje son el ejemplo

perfecto de quienes podrían realizar esta

actividad vulnerable.

El ofrecimiento habitual o profesional

de operaciones de mutuo o de garantía o

de otorgamiento de préstamos o créditos,

con o sin garantía, por parte de sujetos

distintos a las entidades financieras. En

adelante mutuo, préstamo o crédito.

Los prestamistas ahora tendrán

ciertas obligaciones en materia de

prevención.

Si vemos con detenimiento la

fiscalización es doble tanto para quien va a

recibir el préstamo como para quien lo

otorga.

Tener una contabilidad

256

suficientemente solida y poder demostrar

el origen del dinero que será o fue

prestado, será algo necesario para quien

otorgue préstamos o créditos.

La prestación habitual o profesional

de servicios de construcción o desarrollo

de bienes inmuebles o de intermediación

en la transmisión de la propiedad o

constitución de derechos sobre dichos

bienes, en los que se involucren

operaciones de compra o venta de los

propios bienes por cuenta o a favor de

clientes de quienes presten dichos

servicios. En adelante servicios

relacionados con inmuebles.

En este rubro ubicaremos a:

Corredores inmobiliarios.

Ingenieros, arquitectos y hasta

maestros de obra los podemos encontrar

también ubicados en este apartado en

virtud a su dedicación en la construcción y

desarrollo de inmuebles. Nuevamente me

cabe la duda como en rubros anteriores,

¿Los que ejecutan actividades vulnerables

como los maestros de obra tendrán RFC y

firma electrónica avanzada?

La comercialización o intermediación

habitual o profesional de metales

preciosos, piedras preciosas, joyas o

relojes. En adelante metales y joyas.

Los joyeros están ubicados en esta

parte. Si se difunde que ellos tienen que

identificar a sus clientes y dar avisos por

estas operaciones, además, de que

posiblemente esta información pueda

llegar al SAT, me pregunto ¿Podrán

mantener sus ventas? ¿Sabiendo lo

anterior acudiría alguien a comprar sendas

joyas? Difícilmente.

257

La subasta o comercialización

habitual o profesional de obras de arte. En

adelante obras de arte.

El arte es una actividad muy utilizada

para lavar dinero, porque su valor es muy

incierto, una obra cuyo costo de

elaboración no supera los mil pesos,

puede valer de la mano de un artista

reconocido millones.

La venta de obras de arte puede ser

el fundamento perfecto para demostrar el

origen de cantidades importantes de

dinero.

La comercialización o distribución

habitual profesional de vehículos, nuevos

o usados. En adelante vehículos.

No solamente las agencias de autos

más lujosas están obligadas a identificar a

los clientes y a avisar ciertas operaciones,

incluso el lotero de autos, así se les llama,

más humilde tiene esas obligaciones.

La prestación habitual o profesional

de servicios de blindaje de vehículos

terrestres, nuevos o usados, así como de

bienes inmuebles. En adelante blindaje.

Nos parece interesante que el

blindaje en inmuebles y de vehículos

tengan los mismos valores para identificar

al cliente y para avisar a las autoridades

financieras.

Hubiéramos esperado valores

distintos.

La prestación habitual o profesional En otra peculiaridad aquí cualquier

258

de servicios de traslado o custodia de

dinero o valores. En adelante traslado o

custodia de valores.

servicio de traslado o custodia es motivo

de que se tenga que identificar al cliente.

La prestación de servicios

profesionales, de manera independiente

en: la compraventa de bienes inmuebles o

la cesión de derechos sobre estos, la

administración y manejo de recursos,

valores o cualquier otro activo, el manejo

de cuentas bancarias, de ahorro o de

valores, la organización de aportaciones

de capital o cualquier otro tipo de recursos

para la constitución, operación y

administración de sociedades mercantiles,

la constitución, escisión, fusión, operación

y administración de personas morales o

vehículos corporativos, incluido el

fideicomiso y la compra o venta de

entidades mercantiles. En adelante

servicios profesionales.

Este parte es definitivamente de las

más complicadas, porque aquí es donde

suma a una gran cantidad de

profesionistas, se nos ocurre pero puede

haber muchos otros que pueden estar

realizando actividades vulnerables:

Abogados.

Contadores.

Licenciados en administración de

empresas.

Consultores jurídicos.

Economistas.

Etc.

Aclaramos que tener la profesión no

es sinónimo de tener la obligación de

darse de alta como realizador de

actividades vulnerables, sino el realizar la

actividad vulnerable. Verbigracia podemos

ubicar a abogados y contadores

únicamente dedicados a la academia y sin

obligaciones de este tipo.

259

También sin tener profesión alguna

el realizar este tipo de actividades nos

obliga a la alta y demás obligaciones de la

ley contra el lavado.

Si con ese nombre se les identifica

en la ley “servicios profesionales” es

porque normalmente serían las actividades

desarrolladas con personas con títulos

universitarios, pero esto no es necesario.

Por otra parte puede resultar

preocupante que podríamos ubicar a

muchos contadores independientes en

este rubro, parece que quieren convertir

los despachos de contadores en oficinas

donde se recolecta información financiera,

muchos abogados pueden ubicarse en

supuestos similares.

Considero que esto puede resultar

preocupante para empresas pequeñas y

medianas que no pueden pagar a un

contador o abogado propio. Pero aún las

empresas más grandes llegan a utilizar los

servicios de los despachos de contadores

y abogados en sus asuntos más delicados.

260

Ojala este equivocado porque si no

significa que tendríamos a un espía de la

UIF y del SAT, aunque a este no le guste

el papel, en casi cada empresa.

Notarios. Nos reservamos nuestros

comentarios para algunas lineas más

adelante.

Corredores. Por algún motivo que no nos queda

muy claro los corredores por los mismos

actos que realizan los Notarios siempre

tienen que dar aviso. Mientras que los

Notarios deben avisar a partir de ciertos

valores.

¿Tendrán más confianza con los

Notarios? O ¿Están más preocupados de

los actos de los corredores?

La recepción de donativos, por parte

de las asociaciones y sociedades sin fines

de lucro. En adelante donativos.

Por algún motivo se limito que los

donativos sean los recibidos por

sociedades sin fines de lucro, igual puede

ser vulnerable de lavado el donativo

otorgado a otro tipo de personas morales.

Quizás la diferencia entre hacerlo con una

sin fines de lucro y otra con fin

261

preponderantemente económico sea el

aspecto fiscal.

Notarios. Nos reservamos nuestros

comentarios para algunas páginas más

adelante.

Corredores. Por algún motivo que no nos queda

muy claro los corredores por los mismos

actos que realizan los Notarios siempre

tienen que dar aviso. Mientras que los

Notarios deben avisar a partir de ciertos

valores.

¿Tendrán más confianza con los

Notarios? O ¿Están más preocupados de

los actos de los corredores?

La recepción de donativos, por parte

de las asociaciones y sociedades sin fines

de lucro. En adelante donativos.

Por algún motivo se limito que los

donativos sean los recibidos por

sociedades sin fines de lucro, igual puede

ser vulnerable de lavado el donativo

otorgado a otro tipo de personas morales.

Quizás la diferencia entre hacerlo con una

sin fines de lucro y otra con fin

preponderantemente económico sea el

aspecto fiscal.

262

La prestación de servicios de

comercio exterior como agente o

apoderado aduanal de las siguientes

mercancías: vehículos, máquinas para

juegos de apuesta y sorteos, equipos y

materiales para la elaboración de tarjetas

de pago, joyas, relojes, piedras preciosas

y metales preciosos, obras de arte,

materiales de resistencia balística. En

adelante comercio exterior.

Con esto encontramos a otro

prestador de fe pública sumado a la lucha

contra el lavado de dinero.

Si nos damos cuenta en realidad de

todas las actividades que realiza las

consideradas vulnerables están

relacionadas con:

I. Juegos y sorteos.

II. Joyas y metales.

III. Blindaje.

Actividades consideradas

vulnerables en otros rubros de la ley.

Es lógico si trato de lavar dinero

usando las joyas pero mi joyero local avisa

a las autoridades, preferiría usar entonces

mano del comercio exterior y adquirir los

valores en el extranjero.

Precisamente este apartado corta de

tajo esa posibilidad que hubiera sido un

verdadero hoyo en la lucha contra el

lavado. Mutatis mutandis 363 ese ejemplo

puedo aplicase a juegos y sorteos al igual

que blindaje.

363 Cambiando lo que se tenga que cambiar.

263

La constitución de derechos

personales de uso o goce de bienes

inmuebles. En adelante arrendamiento de

inmuebles.

Arrendadores bajo ciertos valores

deberán identificar a sus clientes y bajo

otro monto mayor deberán dar aviso a UIF.

Es cierto que arrendador entrega las llaves

del local o la bodega sin saber a quién es,

pero el tipo de identificación que requiere

la ley no es común ni a nuestro parecer.

Como veremos la identificación de clientes

y usuarios debe cumplir ciertos cánones

de la ley contra el lavado, de su

reglamento y de las reglas.

3.1.1.2Principalesobligacionesqueseñalalaley.

Las personas que realizan actividades consideradas vulnerables tienen por

virtud de la ley que estamos estudiando varias obligaciones para efectos de esta

investigación consideramos que son tres las más importantes:

1. La obligación de identificar al cliente o usuario.

2. La obligación de presentar avisos a la autoridad en materia de

prevención de lavado de dinero.

3. La obligación que nosotros llamamos la ¨restricción de efectivo¨ pero

que para ser precisos es la obligación de no pagar o aceptar en

264

pago en efectivo o con metales sobre operaciones que involucren

ciertos bienes o servicios.

Ahora bien, en las próximas líneas vamos a ilustrar sobre las obligaciones

antes mencionadas, estas resultan complejas por virtud de que según la

actividad vulnerable va variando cuando corresponder identificar y en algunos

casos avisar. En algunos casos es el monto de la operación lo que determina.

Para efectos didácticos preparamos algunas tablas que considero nos permiten

identificar la información de una manera más ordenada, cabe mencionar que la

información esta vigente conforme al salario mínimo general publicado por la

Comisión Nacional de Salarios Mínimos vigente a partir del primero de enero de

2016.

3.1.1.2.1 Cuadro de valores para identificar al cliente o usuario.

El siguiente cuadro señala cuando o a partir de que monto quienes realicen

actividades vulnerables deben de cumplir con la obligación de integrar los

expedientes de identificación de clientes o usuarios.

Tabla. 3 Las actividades vulnerables y las obligación de identificar a clientes y usuarios.

Actividad Cuando debe identificarse el

cliente o usuario.

265

Juegos y sorteos. Cuando se involucren operaciones

de compra o venta de dichos bienes en

actos u operaciones cuyo valor sea igual o

superior o equivalente a

trescientas veinticinco veces el

salario mínimo vigente en el Distrito

Federal $23,738.

Tarjetas de servicio y crédito,

prepago y cupones, devolución y

recompensas

Tarjetas de servicios o de crédito: el

gasto mensual acumulado en la cuenta de

la tarjeta sea igual o superior al

equivalente a ochocientas cinco veces el

salario mínimo vigente en el Distrito

Federal $58,797.20.

Tarjetas pre-pagadas, vales o

cupones: cuando la comercialización se

realice por una cantidad igual o superior al

equivalente a seiscientas cuarenta y cinco

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal, por operación $47,110.80.

Monederos y certificados de

devoluciones o recompensas:

comercialización se realice por una

cantidad igual o superior al equivalente a

seiscientas cuarenta y cinco veces el

266

salario mínimo vigente en el Distrito

Federal, por operación $47,110.80.

Cheques de viajero. Siempre.

Mutuo, préstamo o crédito. Siempre.

Servicios relacionados con

inmuebles

Siempre.

Metales y joyas. Cuando se involucren operaciones

de compra o venta de dichos bienes en

actos u operaciones cuyo valor sea igual o

superior o equivalente a ochocientas cinco

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $58,797.20.

Obras de arte. Cuando se involucren operaciones

de compra o venta de dichos bienes en

actos u operaciones cuyo valor sea igual o

superior o equivalente a dos mil

cuatrocientas diez veces el salario mínimo

vigente en el Distrito Federal $176,026.40

Vehículos. Cuando se involucren operaciones

de compra o venta de dichos bienes en

actos u operaciones cuyo valor sea igual o

superior o equivalente a

Tres mil doscientas diez veces el

267

salario mínimo vigente en el Distrito

Federal $234,458.4.

Blindaje. Cuando se involucren operaciones

de compra o venta de dichos bienes en

actos u operaciones cuyo valor sea igual o

superior o equivalente a dos mil

cuatrocientas diez veces el salario mínimo

vigente en el Distrito Federal $176026.40.

Traslado o custodia de valores. Siempre.

Servicios profesionales. Siempre.

Notarios. Nos reservamos las siguientes

paginas.

Corredores. La realización de avalúos sobre

bienes con valor igual o superior al

equivalente a ocho mil veinticinco veces el

salario mínimo vigente en el Distrito

Federal $586,146.

En constitución de personas morales

mercantiles, su modificación patrimonial

derivada de aumento o disminución de

capital social, fusión o escisión, así como

la compraventa de acciones y partes

sociales de personas morales mercantiles:

268

siempre.

La constitución, modificación o

cesión de derechos de fideicomiso, en los

que de acuerdo con la legislación aplicable

puedan actuar: siempre.

Donativos. Cuando los montos de las

donaciones sean igual o superior al

equivalente a un mil seiscientas cinco

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal, $117,229.20.

Comercio exterior. Siempre. En las actividades

vulnerables señaladas en el cuadro

anterior, no en todos los servicios que

preste el agente o apoderado aduanal.

Arrendamiento de inmuebles. Cuando la constitución de derechos

personales de uso o goce de bienes

inmuebles por un valor mensual superior o

equivalente a un mil seiscientas cinco

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal, al día en que se realice el

pago o se cumpla la obligación,

$117,229.20

El cuadro anterior esta actualizado hasta febrero de dos mil dieciséis y lo

estará todo ese año a menos de que exista una reforma a los cuerpos

269

normativos o bien que la Comisión Nacional de Salarios Mínimos establezca un

Salario Mínimo General distinto a $73.04 pesos.

3.1.1.2.2 Cuadro de aviso a la UIF.

Además de identificar al usuario formando el expediente de identificación

quienes realizan bajo ciertos casos deben de realizar avisos a la autoridad en

materia de prevención de lavado de dinero.

Tabla. 4 Las actividades vulnerables y los avisos en materia de prevención de lavado de dinero.

Actividad Cuando debe darse aviso.

Juegos y sorteos. Cuando el monto del acto u

operación sea igual o superior al

equivalente a seiscientas cuarenta y cinco

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $47,110.80

Tarjetas de servicio y crédito,

prepago y cupones, devolución y

recompensas

Tarjetas de servicios o de crédito:

cuando el gasto mensual acumulado en la

cuenta de la tarjeta sea igual o superior al

equivalente a un mil doscientas ochenta y

cinco veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $93,856.4

270

Tarjetas pre-pagadas, vales o

cupones: cuando se comercialicen por una

cantidad igual o superior al equivalente a

seiscientas cuarenta y cinco veces el

salario mínimo vigente en el Distrito

Federal $47,110.80.

Monederos y certificados de

devoluciones o recompensas: cuando se

comercialicen por una can dad igual o

superior al equivalente a seiscientas

cuarenta y cinco veces el salario mínimo

vigente en el Distrito Federal $47,110.80

Cheques de viajero. Cuando el monto del acto u

operación sea igual o superior al

equivalente seiscientas cuarenta y cinco

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $47,110.80

Mutuo, préstamo o crédito. Cuando el monto del acto u

operación sea igual o superior al

equivalente a un mil seiscientas cinco

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $117,229.20

Servicios relacionados con inmuebles Cuando una operación con un cliente

271

por un monto igual o superior al

equivalente a ocho mil veinticinco veces el

salario mínimo vigente en el Distrito

Federal $586,146

Metales y joyas. Cuando se lleve a cabo una

operación en efectivo con un cliente por un

monto igual o superior a un mil seiscientas

cinco veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $117,229.20

Obras de arte. Cuando el monto del acto u

operación sea igual o superior al

equivalente a cuatro mil ochocientas quince

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $351,687.60.

Vehículos. Cuando el monto del acto u

operación sea igual o superior al

equivalente a seis mil cuatrocientas veinte

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $468,916.80

Blindaje. Cuando el monto del acto u

operación sea igual o superior al

equivalente a cuatro mil ochocientas quince

veces el salario mínimo vigente en el

272

Distrito Federal $351,687.60

Traslado o custodia de valores. Cuando el traslado o custodia sea por

un monto igual o superior al equivalente a

tres mil doscientas diez veces el salario

mínimo vigente en el Distrito Federal

$234,458.40

¿Qué pasa si no es posible

determinar el valor?

Siempre es objeto de aviso según el

artículo 26 del Reglamento LFPIORPI.

Servicios profesionales. Siempre que realice en nombre y

representación de un cliente se realice

alguna operación financiera.

¿Qué es una operación financiera?

Cuando se lleve a cabo un acto o

conjunto de actos a través de una Entidad

Financiera o utilizando instrumentos

financieros, monedas y billetes, en moneda

nacional o divisas y Metales Preciosos, de

manera directa o mediante la instrucción de

sus Clientes o Usuarios.

Lo anterior según el numeral 27 del

reglamento de la ley contra el lavado.

273

Notarios. Nos reservamos para las siguientes

paginas..

Corredores. La realización de avalúos sobre

bienes con valor igual o superior al

equivalente a ocho mil veinticinco veces el

salario mínimo vigente en el Distrito

Federal $586,146.

En constitución de personas morales

mercantiles, su modificación patrimonial

derivada de aumento o disminución de

capital social, fusión o escisión, así como la

compraventa de acciones y partes sociales

de personas morales mercantiles: siempre.

La constitución, modificación o cesión

de derechos de fideicomiso, en los que de

acuerdo con la legislación aplicable puedan

actuar: siempre.

Es decir ellos en los actos que

realizan considerados vulnerables tanto

forman el expediente de identificación

como avisan.

Donativos. Cuando los montos de las

donaciones sean igual o superior al

equivalente a tres mil doscientas diez

274

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $234,458.40

Comercio exterior. En las actividades que realice

consideradas vulnerables siempre dará

aviso.

Las actividades en las que interviene

consideradas vulnerables están precisadas

en el primer cuadro.

Arrendamiento de inmuebles. Cuando el monto del acto u

operación sea igual o superior al

equivalente a tres mil doscientas diez

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal $234,458.40

3.1.1.2.2.1 Plazos y formas para la presentación de Avisos

Los artículos que van del 23 al 25 de la LFPIORPI señalan:

Que las personas que realizan actividades vulnerables deben presentar

avisos a más tardar el día 17 del mes siguiente.

I. Que los avisos se presentan en formato electrónico en el formato que

ofrezca la SHCP.

275

a. Sobre esto abundamos los formatos oficiales fueron publicados

el treinta de agosto de dos mil trece364 en el Periódico Oficial de

la Federación, pero fueron modificados mediante publicación de

veinticuatro de julio de dos mil catorce365 por el mismo medio

oficial. Destacamos con cierta preocupación que es obligatorio

según los formatos que se señale la clave del Registro Federal

de Contribuyentes de los clientes y usuarios cuando muchas

personas no cuentan con esta, ahora bien. No encontramos en el

Código Civil ni en alguna otra ley, que para celebrar actos

jurídicos o que la capacidad de ejercicio estemos obligados a

formar parte del padrón de contribuyentes.

b. También abundamos que la presentación de los avisos se hace a

través del SAT utilizando su clave del RFC y su certificado

vigente de la FIEL. Lo que hace imposible, cuando menos no sin

sufrir sanciones, que quien realice una actividad vulnerable no

esté inscrito en el padrón de contribuyentes y que además

364 Resolución por la que se expiden los formatos oficiales de los avisos e informes que deben presentar quienes realicen actividades vulnerables, 30 de agosto de 2013, Diario Oficial de la Federación, Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5312413&fecha=30/08/2013 y continuación en http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5312415&fecha=30/08/2013, Consultado el 23 de febrero de 2015. 365 Cfr. Resolución por la que se modifica la diversa por la que se expiden los formatos oficiales de los avisos e informes que deben presentar quienes realicen actividades vulnerables publicada el 30 de agosto de 2013, 24 de julio de 2014, Diario Oficial de la Federación, Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5353820&fecha=24/07/2014 y en http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5353823&fecha=24/07/2014 Consultado el 23 de febrero de 2015.

276

cuente con su firma electrónica avanzada. Lo anterior según el

artículo 24 de las reglas.

c. Cuando más nos adentramos en los detalles y el conocimiento

de cómo se previene e identifica el lavado de dinero en México

más no damos cuenta que la información puede ser usada con

fines fiscales. Cuando iniciamos este trabajo temíamos que la

UIF brindara datos al SAT y que este organismo desconcentrado

los ocupara para los fines fiscales, la realidad es más oscura

todavía, es el SAT quien recibe los avisos de primera mano, los

recibe a nombre de la UIF. Quien recibe información y

consecuencia el dueño de la inteligencia financiera en México es

el SAT no la UIF. ¿Los usara el SAT con fines fiscales? Lo

considero algo inevitable como no hacerlo cuando la información

la tiene en sus manos.

II. Que los Notarios y corredores públicos se les tendrán por cumplidas las

obligaciones de presentar los avisos correspondientes mediante el

sistema electrónico por el que informen o presenten las declaraciones y

avisos a que se refieren las disposiciones fiscales federales.

3.1.1.2.2.2 Avisos por Conducto de Entidades Colegiadas.

277

La ley contra el lavado permite que los que ejerzan actividades vulnerables

puedan presentar los avisos a través de entidades colegiadas sobre esto

abundamos:

I. Que la entidad colegiada debe cumplir una serie de requisitos que

establece el artículo 27 de la ley contra el lavado y que se resumen en:

a. Que debe conformarse por personas con actividades similares.

b. Tener padrón de integrantes y mandato expreso de los mismos

para enviar avisos.

c. Deben contar con un sistema informático.

II. Ahora bien deben las entidades deben de celebrar un convenio con el

SAT y con la UIF que les permita expresamente realizar esta clase de

avisos según el numeral 32 del Reglamento de LFPIORPI.

a. Profundizando sobre el tema el procedimiento de suscripción

tiene que realizarse conforme al título tercero, capítulo primero

de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, lo anterior

según la regla 28.

b. Pareciera que el SAT es la autoridad más importante en materia

de prevención de lavado, puesto que la solicitud del convenio se

presenta en dicho órgano desconcentrado en la Administración

General Jurídica, según la regla 29.

278

3.1.1.2.3 De la restricción de uso de efectivo y metales.

El artículo 32 de la LFPIORPI tiene una importancia particular para quienes

realizan actividades vulnerables y para la sociedad en general en virtud de que

limitan el uso de efectivo y metales en los siguientes términos.

Tabla. 5 La restricción de efectivo y metales.

Actividad Restricción

Constitución o transmisión de

derechos reales sobre bienes inmuebles.

Valor igual o superior al equivalente

a ocho mil veinticinco veces el salario

mínimo vigente en el Distrito Federal, al

día en que se realice el pago o se cumpla

la obligación. Es decir $586,146 en

efectivo o con metales

Transmisiones de propiedad o

constitución de derechos reales sobre

vehículos, nuevos o usados, ya sean

aéreos, marítimos o terrestres.

Por un valor igual o superior al

equivalente a tres mil doscientas diez

veces el salario mínimo vigente en el

Distrito Federal, al día en que se realice el

pago o se cumpla la obligación; es decir

$234,458.40

Transmisiones de propiedad de

relojes, joyería, Metales Preciosos y

Piedras Preciosas, ya sea por pieza o por

Por un valor igual o superior al

equivalente a tres mil doscientas diez

veces el salario mínimo vigente en el

279

lote, y de obras de arte Distrito Federal, al día en que se realice el

pago o se cumpla la obligación; es decir

$234,458.40

Adquisición de boletos que permita

participar en juegos con apuesta,

concursos o sorteos, así como la entrega o

pago de premios por haber participado en

dichos juegos con apuesta, concursos o

sorteos.

Por un valor igual o superior al

equivalente a tres mil doscientos diez

veces el salario mínimo

Vigente en el distrito federal, al día

en que se realice el pago o se cumpla la

obligación; es decir $234,458.40

Prestación de servicios de blindaje

para cualquier vehículo artículo o para

bienes inmuebles.

Por un valor igual o superior al

equivalente a tres mil doscientas diez

veces el salario mínimo vigente en el

distrito federal, al día en que se realice el

pago o se cumpla la obligación; es decir

$234,458.40

Transmisión de dominio o

constitución de derechos de cualquier

naturaleza sobre los títulos representativos

de partes sociales o acciones de personas

morales

Por un valor igual o superior al

equivalente a tres mil doscientas diez

veces el salario mínimo vigente en el

distrito federal, al día en que se realice el

pago o se cumpla la obligación, es decir

$234,458.40

Constitución de derechos personales

de uso o goce sobre los siguientes bienes:

Por un valor igual o superior al

equivalente a tres mil doscientas diez

280

bienes inmuebles y vehículos aún los

blindados

veces el salario mínimo vigente en el

distrito federal, mensuales al día en que se

realice el pago o se cumpla la obligación;

es decir $234,458.40

Por otra parte el artículo 42 del Reglamento de la ley contra el lavado, nos

deja muy en claro que la prohibición es tanto de quien paga como quien recibe,

que poco importa si es en una o en muchas exhibiciones. Sobre la restricción de

efectivo y metales las reglas no señalan nada.

3.1.1.3Lasvisitasdeverificación.

Ahora bien, para quienes pensaban que las visitas de verificación se

realizarían por personal de la SHCP nos encontramos una realidad distinta. En

efecto el artículo 4 fracción III del Reglamento LFPIORPI establece que el SAT

tiene la atribución de realizar las visitas de verificación al respecto citamos

textualmente:

Artículo 4.- El SAT, además de las atribuciones que le confiere su ley, este Reglamento,

su Reglamento Interior y las demás disposiciones jurídicas aplicables, tendrá las

siguientes:

III. Llevar a cabo las visitas de verificación a que se refiere el Capítulo V de la Ley y, en su

caso, requerir la información, documentación, datos o imágenes necesarios para

281

comprobar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley, el presente

Reglamento y las Reglas de Carácter General;

Es aún más preocupante que en realidad no es la UIF quien solicita ayuda

al SAT para realizar las visitas que le parezcan convenientes, quien decide como

y porque realizarse el propio SAT.

Para sustentar la declaración anterior nos fundamentamos en la reforma

del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria del treinta de

diciembre de dos mil trece.366

Solo haría falta ver el artículo 42 fracción IV del cuerpo normativo antes

citado para darnos cuenta que compete a la Administración General de Auditoría

Fiscal Federal elaborar el programa anual de visitas de verificación y de

requerimientos de información y documentación a los sujetos que realizan

actividades vulnerables.

Ahora bien el personal del Servicio de Administración Tributaria tiene un

desafío sus actos de autoridad están fundamentados ordinariamente en el

Código Fiscal de la Federación y el Reglamento Interior del Servicio de

Administración Tributaria; sin embargo, esta vez por virtud del artículo 35 de la

ley contra el lavado el procedimiento de verificación se substancia en base a la a

Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

Esto ultimo nos causa cierta extrañeza por los siguientes motivos:

366 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, óp. cit.

282

• Porque aunque el tema de la prevención contra el lavado de dinero y

la materia fiscal son distintas van muy relacionadas.

• Porque en base a lo anterior el artículo 1 párrafo tercero de la Ley de

Federal de Procedimiento Administrativo señala del modo más

expreso que el mencionado cuerpo normativo no es supletorio para

efectos fiscales.

La única solución que se nos puede ocurrir a esa aparente contradicción es

entender que la prevención contra el lavado de dinero, no se puede entender

dentro del ámbito fiscal. Esto además puede entenderse porque el producto del

delito no paga impuestos, se le decomisa en términos del artículo 40 del Código

Penal Federal.

Entenderíamos que la autoridad fiscal no tiene experiencia en la aplicación

de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo porque está a su vez en su

artículo 1 señala que no es aplicable en materia fiscal.

3.1.1.4Lareservaymanejodeinformación.

Los artículos 38 a 51 de la LFPIORPI son los que integran el Capítulo

quinto de la reserva y manejo de la información, de los mismos podemos

destacar:

La información y documentación soporte de los Avisos, así como la identidad de quienes

los hayan presentado y, en su caso, de los representantes designados en términos del

283

artículo 20 de la se considera confidencial y reservada en términos de la Ley Federal de

Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.

Sobre este aspecto abundamos que los artículos que van del 13 al 19 de la

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental

son los regulan precisamente ese tipo de información y proporcionarla es incluso

causa de responsabilidad para el funcionario público según el diverso 63

fracción III del mismo cuerpo legal.

En pocas palabras esa información no estará disponible a través de los

mecanismos que permiten el acceso a la información pública.

Se señala que la información será utilizada para prevenir e identificar el

delito de lavado “y demás delitos relacionados”, con estas palabras pueden

agregarse delitos como evasión fiscal o enriquecimiento sin causa, establecidos

en los artículos 400 bis y 224 del Código Penal Federal respectivamente.

Se señala que la UIF puede consultar la base de datos de la SHCP que

debe proporcionársela. Esta parte no queda muy clara, como vimos en líneas

anteriores, el SAT es quien recibe los avisos y quien tiene esa información, no la

SHCP.

El intercambio de información, la verificación de la misma y de la

documentación que la sustenta es algo que la UIF puede solicitar a la SHCP.

Se establece la prohibición a las autoridades y a quienes realizan

actividades vulnerables el divulgar la presentación de avisos o de información

relativa a estos.

284

Por su parte el reglamento de la ley contra el lavado dispone en sus

numerales del 46 al 50 sobre el tema que nos ocupa lo siguiente:

I. Que la información tiene que proporcionarse conforme a los formatos

de avisos que determine la UIF mismos de los que ya se ha hecho

mención.

II. Establece la obligación de celebrar convenios de coordinación para

intercambiar y dar acceso, estos deben formalizarse entre la UIF y

las demás autoridades competentes.

Sobre esto abundamos que el cuarto transitorio del reglamento de la ley

contra el lavado dispone que el convenio debe celebrarse a más tardar treinta

días después de entrado en vigor el reglamento en cuestión.

Sobre el tema que nos ocupa las reglas dedican solo los artículos 31 y 32

que en pocas palabras:

I. Prohíben alentar o dar aviso a sus clientes y usuarios respecto a la

presentación de avisos, el requerimiento de documentación por

parte de las autoridades, o bien, sobre la existencia o presentación

de ordenes de aseguramiento antes de ser ejecutadas.

II. Y que los avisos e información no se consideran indicios fundados de

la comisión de delitos. Sin duda uno de los pocos artículos que

brindan algún respiro a la sociedad.

285

3.1.1.5Delassancionesadministrativas.

La ley contra el lavado de dinero señala como veremos más adelante

sanciones severas seguramente para que los involucrados en la prevención

contra el lavado de dinero tomen en serio sus obligaciones. No obstante

consideramos que algunas de ellas bien podrían considerarse excesivas nos

reservamos en ampliar y fundamentar nuestras críticas más adelante.

En primer lugar destacamos que el que el artículo 52 de la LFPIORPI

señala que las entidades financieras serán sancionadas por los respectivos

órganos desconcentrados de la Secretaría facultados para supervisar el

cumplimiento de las mismas. Esto consideramos que queda muy claro en virtud

a las líneas que dedicamos al respecto anteriormente en esta investigación.

Ahora bien, de ese artículo en adelante las sanciones vienen casi

completamente dedicadas a quienes realizan las actividades consideradas

vulnerables y no cumplen con la debida diligencia con las obligaciones que les

imponen la ley contra el lavado.

Ejemplo perfecto de lo anterior son los numerales 53 y 54 de la LFPIORPI

que explicamos a través del siguiente cuadro:

Tabla. 6 Actos que dan origen a multas.367

367 La tabla esta actualizada con los salarios mínimos generales del año dos mil dieciséis.

286

Omisión o acto

motivo de la sanción.

Artículo 53 LFPIORPI.

Comentario. Valor de la multa.

Artículo 54 LFPIORPI.

I. Se abstengan de

cumplir con los

requerimientos que

les formule la

SHCP.

Los requerimientos

en materia de prevención

de lavado están

establecidos en el artículo 8

del Reglamento LFPIORPI.

La parte que nos preocupa

es que la autoridad que los

ordena es la UIF o el SAT,

eso brinda nuevamente

facultades a la autoridad

fiscal en materia de

prevención de lavado.

El numeral antes

citado señala que plazo

para el cumplimiento de los

requerimientos es de 10 día

hábiles.

De doscientos y

hasta dos mil días de

salario mínimo general

vigente en el Distrito

Federal. Es decir de

$14,608 a $146,080.

II. Incumplan con

cualquiera de las

obligaciones

establecidas en el

Las obligaciones del

18 de la ley contra el

lavado son en resumen las

siguiente:

De doscientos y

hasta dos mil días de

salario mínimo general

vigente en el Distrito

287

artículo 18

LFPIORPI.

1. Identificar a los

clientes y usuarios.

2. Cuando se

establezca una

relación de

negocios, se

solicitará al cliente o

usuario la

información sobre

su actividad u

ocupación.

3. Del cliente o usuario

que participe en

Actividades

Vulnerables

solicitarle

información acerca

de si tiene

4. conocimiento de la

existencia del dueño

beneficiario.

5. Custodiar, proteger,

resguardar y evitar

la destrucción u

Federal. Es decir de

$14,608 a $146,080

288

ocultamiento de la

información y

documentación que

sirva de soporte a la

actividad vulnerable,

así como la que

identifique a sus

clientes o usuarios.

6. Brindar las

facilidades

necesarias para que

se lleven a cabo las

visitas de

verificación.

7. Presentar los avisos

en la Secretaría en

tiempo y forma.

III. Incumplan con la

obligación de

presentar en tiempo

los Avisos.

Según el diverso 23

de la LFPIORPI el tiempo

es a más tardar el día 17

del mes inmediato

siguiente.

Y la forma es la

presentación por medios

De doscientos y

hasta dos mil días de

salario mínimo general

vigente en el Distrito

Federal. Es decir de

$14,608 a $146,080

289

electrónicos a través de la

pagina “Portal prevención

lavado de dinero”368 , para

Notarios algunos avisos se

presentan por otro sistema

que señalaremos el

próximo capítulo.

Para corredores

mediante un sistema

electrónico.

IV. Incumplan con la

obligación de

presentar los Avisos

sin reunir los

requisitos a que se

refiere el artículo 24

de LFPIORPI.

Si nos damos cuenta

la conducta de no entregar

avisos en tiempo y en

forma ya está incluida en la

conducta del 53 fracción I

LFPIORPI.

Quizás se resta

importancia a este hecho

que el valor de la sanción

es el mismo.

De doscientos y

hasta dos mil días de

salario mínimo general

vigente en el Distrito

Federal. Es decir de

$14,608 a $146,080

V. Incumplan con las

obligaciones que

impone el artículo

Esta sanción va

dirigida a fedatarios

públicos. Ellos tienen la

Multa equivalente a

dos mil y hasta diez mil

días de salario mínimo

368 https://sppld.sat.gob.mx/pld/index.html

290

33 LFPIORPI. obligación de que si

participan en operaciones

donde exista restricción de

efectivo deberán identificar

la forma en la que se

paguen cuando las

operaciones tengan un

valor igual o superior al

equivalente a ocho mil

veinticinco veces el salario

mínimo vigente en el

Distrito Federal, es decir

$586,146.00

La forma de hacer

esta identificación esta

prevista en el artículo 45

del reglamento de la ley

contra el lavado, donde los

fedatarios deben precisar:

monto, fecha y forma de

pago, y moneda o divisas

con la que se haya

efectuado el referido pago.

general vigente en el

Distrito Federal, es

decir de $146,080 a

$730,400. Es decir una

multa muy cercana al

millón de pesos.

VI. Omitan presentar En la presente y en la Multa equivalente a

291

los Avisos. siguiente fracción

encontramos las multas

más cuantiosas que la ley

contra el lavado establece.

diez mil y hasta sesenta y

cinco mil días de salario

mínimo general vigente en

el Distrito Federal, o del

diez al cien por ciento del

valor del acto u operación,

cuando sean cuantificables

en dinero, la que resulte

mayor.

Es decir de $730,400

a $4,747,600; o bien; diez

por ciento del acto u

operación.

VII. Participen en

cualquiera de los

actos u operaciones

prohibidos por el

artículo 32

LFPIORPI.

El artículo 32 de la ley

contra el lavado se refiere a

la restricción de efectivo.

Hasta aquí todas las

sanciones estaban dirigidas

a los que realizan

actividades vulnerables,

pero esta multa puede

recaer en cualquiera.

Por ejemplo un

médico que no podemos

Multa equivalente a

diez mil y hasta sesenta y

cinco mil días de salario

mínimo general vigente en

el Distrito Federal, o del

diez al cien por ciento del

valor del acto u operación,

cuando sean cuantificables

en dinero, la que resulte

mayor.

Es decir de $730,400

292

ubicarlo como alguien que

realice actividades

vulnerables, compra un

vehículo en efectivo por

valor arriba de lo permitido,

pues el facultativo puede

ser sancionado con multa

por esa conducta.

a $4,747,600; o bien; diez

por ciento del acto u

operación.

Son multas

sumamente elevadas. Es

inaudita la multa de más

cuatro millones y medio.

Como nos podemos dar cuenta las multas son bastante elevadas, el único

consuelo para quienes resulten afectados por la ley contra el lavado, o sea toda

la población económicamente activa del país, es que en el caso de la primera

infracción la SHCP deberá abstenerse de sancionar si cumple

espontáneamente.

A continuación como si las multas no fueran suficientes vienen otras

sanciones que pueden quitarle al sueño a varias personas que desempeñan

ciertas actividades vulnerables, las sanciones de revocación y cancelación. Al

efecto preparamos el siguiente cuadro.

Tabla. 7 Actos que dan origen a cancelación de la autorización para ejercer la actividad vulnerable.

Persona que ejerce Causas de Causas de

293

actividad vulnerable. cancelación o revocación

por reincidencia.

cancelación o revocación

por

Personas con

permisos para realizar

actividades de juegos y

sorteos.

Se abstengan de

cumplir con los

requerimientos.

Incumplan con

cualquiera de las

obligaciones establecidas

en el artículo 18.369

Incumplan con la

obligación de presentar en

tiempo los Avisos.

Incumplan la

obligación de presentar los

avisos en forma.

Omitan presentar los

Avisos.

Violenten la

prohibición de uso de

efectivo o metales en

términos de la ley contra el

lavado.370

Fe pública.

Corredores.

Se abstengan de

cumplir con los

requerimientos.

Incumplan con

cualquiera de las

obligaciones establecidas

369 El resumen de las obligaciones del numeral 18 de la LFPIORPI aparece en el cuadro anterior y en obvio de repeticiones no remitimos. 370 En un tema anterior se explayo en que consiste la restricción y los valores a esas líneas nos remitimos.

294

en el artículo 18.

Incumplan con la

obligación de presentar en

tiempo los Avisos.

Incumplan la

obligación de presentar los

avisos en forma.

Fe pública. Notarios. Se abstengan de

cumplir con los

requerimientos.

Incumplan con

cualquiera de las

obligaciones establecidas

en el artículo 18.

Incumplan con la

obligación de presentar en

tiempo los Avisos.

Incumplan la

obligación de presentar los

avisos en forma.

Identificar en los

instrumentos donde

intervengan la forma en la

cual se paguen las

Omitan presentar los

Avisos.

Violenten la

prohibición de uso de

efectivo o metales en

términos de la ley contra el

lavado.

295

obligaciones.

Comercio exterior.

Agentes y apoderados

aduanales

Se abstengan de

cumplir con los

requerimientos.

Incumplan con

cualquiera de las

obligaciones establecidas

en el artículo 18.

Incumplan con la

obligación de presentar en

tiempo los Avisos.

Incumplan la

obligación de presentar los

avisos en forma.

Omitan presentar los

Avisos.

Violenten la

prohibición de uso de

efectivo o metales en

términos de la ley contra el

lavado.

Fundamentan el cuadro de arriba los artículos que van del 56 al 59 de la

LFPIORPI y sobre el cuadro y sobre las disposiciones relacionadas con las

sanciones administrativas podemos destacar:

Que en las reincidencias haría falta cometer más de una vez la falta para

ser motivo de la cancelación o la revocación. La reincidencia tendría que

acontecer en los dos años inmediatos siguientes.

En el tema del corredor público no nos queda claro si fue por una omisión,

un error legislativo o bien porque los corredores son más confiables, el hecho es

296

que no tienen causas de revocación o cancelación definitivas, solo las tienen por

reincidencia. Es decir si ellos participan en algún acto donde se violento la

restricción de efectivo y metales podrán ser sujetos de multa pero no de

cancelación o revocación para actuar con el carácter de corredores, cosa que no

sucede con las demás actividades vulnerables materia del cuadro.

Que el SAT por virtud de los artículos 55 al 59 del reglamento es quien

sancionará administrativamente. Con esto queda muy claro que el SAT es una

autoridad con las mayores facultades en materia de prevención de lavado.

Sobre la impugnación de las sanciones administrativas podemos resaltar:

I. Que las sanciones administrativas se pueden impugnar por recurso de

revisión ante la SHCP. Según el 61 de la LFPIORPI.

II. Que si la sanción la impone el SAT el recurso de revisión conocerá el

superior jerárquico de la autoridad que emitió el acto impugnado,

aquella unidad administrativa que conforme al Reglamento Interior del

SAT así se determine. Lo anterior según el diverso 59 del reglamento

de la ley contra el lavado.

III. Finalmente que pueden litigarse en un procedimiento contencioso

administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y

Administrativa.

297

3.2 El Notario Público y el Reglamento de la ley contra el lavado de

dinero.

Como es inevitable al estudiar los cuerpos normativos la ley refiere al

reglamento y viceversa motivo por el cual buena parte de las disposiciones del

reglamento que están relacionadas con los Notarios ya han sido examinadas,

pero no todas.

Aprovecharemos este espacio para realizar algunas reflexiones sobre el

reglamento de la ley contra el lavado de dinero.

3.2.1. Concepto de reglamento.

Antes de iniciar este apartado creo más que conveniente hacer algunos

apuntes sobre el termino reglamento.

Según Valls Hernández:

El reglamento es un acto unilateral de voluntad que establece normas jurídicas

generales y obligatorias para regular situaciones, unipersonales, abstractas y

objetivas.371

Según López Olvera:

El reglamento es un conjunto de normas jurídicas generales y abstractas,

ordenadas sistemáticamente, que emite el Poder Ejecutivo con el fin de llevar a

371 Valls Hernández, Sergio Armando, Facultad Reglamentaria, Ed. Suprema Corte de Justicia, México, 2001, p. 11.

298

cabo la aplicación de leyes que se encuentran dentro del ámbito de su

competencia.372

Cabe mencionar que los reglamentos deben regirse a ciertos principios

como la subordinación a la ley, la reserva de ley y la indelegabilidad de la

facultad reglamentaria.373

Un estudio detallado que nos permita conocer si el Reglamento de la

LFPIORPI cumple con los principios antes mencionados; sin embargo, el tema

que nos ocupa es distinto y nos reservamos en una investigación posterior el

objetivo de establecer o no si el reglamento es cuestión cumple o no con los

principios que rigen a los reglamentos.

3.2.2 La incertidumbre sobre si el SAT es autoridad en materia de

prevención de lavado de dinero.

Para determinar si el Servicio de Administración Tributaria es autoridad o

no primeramente vamos a estudiar el concepto de autoridad y si es aplicable al

SAT en materia de prevención de lavado de dinero.

Si de este apartado de la investigación resulta que el SAT es autoridad en

materia de prevención de lavado de dinero estudiaremos a continuación las

372 López Olvera, Miguel Alejandro, Tratado de la facultad reglamentaria, Ed. Porrúa, México, 2007, p. 80. 373 Cfr. Castellanos Hernández, Eduardo de Jesús (Coordinador), La facultad reglamentaria del ejecutivo federal, Ed. Secretaría de Gobernación, México, 2011, pp. 20-29.

299

ventajas que es su caso puedan existir y haremos nuestra crítica al respecto

también.

3.2.2.1Autoridadenmateriadeprevencióndelavadodedinero.

No hace falta que nos detengamos mucho tiempo pensando que define a

una autoridad. Podemos remitirnos al pensamiento de Rolando Tamayo y

Salmorán:

El orden jurídico otorga a los individuos investidos como órganos del Estado, a los

que se les denomina ¨autoridades¨ … la facultad de obligar (o permitir) a los

demás mediante actos de voluntad (Kelsen). X tiene autoridad sobre Y, si, y solo

s, X puede hacer que Y haga o se abstenga de hacer algo (esto es, sólo si X está

facultado para cambiar la situación jurídica de los demás). De esta forma, las

relaciones de autoridad no son sino relaciones de dominio, donde se presenta la

posibilidad de imponer la conducta de uno a la conducta de los demás. Pero sólo

el dominio ejercido por los órganos del Estado es un dominio por virtud de

autoridad (Weber). Un individuo (o grupo) tiene autoridad si en su poder descansa

en el orden jurídico de la comunidad, si es autoridad legitima. Es de esta manera

como se identifica la autoridad (la autoridad es una determinada comunidad) con

la fuerza o poder del orden jurídico: El monopolio legitimo del poder.374

En nuestro orden jurídico mexicano existe además un concepto de

autoridad bastante conocido el que nos brinda la Ley de Amparo, parafraseando

374 Valadés, Diego, óp. cit., p. 453.

300

el artículo 5 fracción II de la ley en comento, se entiende autoridad a quien dicta,

ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue

situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de

realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.

Autoridad en materia de prevención de lavado de dinero significaría no

solamente cumplir con criterio de autoridad que hemos señalado académica o

normativamente sino también que tuviera facultades en materia de prevención e

identificación de operaciones de procedencia ilícita.

No importa si lo vemos del lado académico usando el concepto de Tamayo

y Salmorán o desde el punto de vista normativo que el Servicio de

Administración Tributaria es autoridad en materia de prevención del lavado de

dinero es algo innegable al respecto solamente hace falta ver, por poner un

ejemplo, el artículo 4 del RLFPIORPI que brinda las siguientes facultades al

órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público:

I. Integrar y mantener el padrón de las personas que realicen actividades

vulnerables.

II. Recibir avisos de quienes realizan actividades vulnerables.

III. Llevar a cabo visitas de verificación.

IV. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones de la presentación de avisos

y en su caso exigir su presentación.

V. Imponer las sanciones administrativas.

301

VI. Entre otras.

Por si fuera poco puede requerir directamente a las Entidades Colegiadas y

a los órganos concentradores, la información, documentación, datos e imágenes

necesarios que conserven por virtud de sus obligaciones en materia de

prevención de lavado de dinero.

Consideramos que el SAT es autoridad en materia de prevención de lavado

de dinero por las razones antes expuestas. Y se fortalecerán además por las

palabras que adelante dedicaremos el Reglamento Interior del Servicio de

Administración Tributaria.

3.2.2.2ElReglamentoInteriordelServiciodeAdministraciónTributaria.

Para no dejar lugar a dudas y que los actos de autoridad del Servicio de

Administración Tributaria como autoridad en materia de prevención de lavado de

dinero, no se vieran manchados ante la posibilidad de señalar en algún agravio

su incompetencia por tener en su reglamento interior facultades se público en el

Diario Oficial de la Federación un Decreto por el que se reforman y adicionan

diversas disposiciones del Reglamento Interior del Servicio de Administración

Tributaria y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del

Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público375. Algunos

375 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones

302

artículos que nos son interesantes para el tema que nos ocupa serán

estudiamos más adelante en el próximo apartado.

El nuevo Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria

publicado apenas en agosto de dos mil quince376. Establece las obligaciones en

materia de prevención del lavado de dinero a la autoridad fiscal mediante sus

artículos 4 séptimo y octavo párrafo, 8 fracción XXI, 11 fracción IX y se explaya

mejor en los numerales 47 y 48.

3.2.2.3 Las ventajas deque el SAT seaautoridad enmateria deprevenciónde

lavadodedinero.

¿Que ventajas puede tener que el SAT tenga este tipo de facultades?

Consideramos que las siguientes:

I. Que la SAT tiene toda la experiencia en procedimientos administrativos

de este tipo, tales como realizar visitas, realizar revisiones, imponer

sanciones y defenderlas en los tribunales.

II. Que el SAT cuenta con personal muy capacitado y que constantemente

está siendo actualizado.

del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público publicado en el Diario Odicial de la Federación el 30 de diciembre de 2013, disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5328447&fecha=30/12/2013, consultado el 29 de marzo de 2016. 376 Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria publicado el 24 de agosto de 2015, disponible el http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5404927&fecha=24/08/2015, consultado el 28 de marzo de 2016.

303

III. Desgraciadamente en el portal de transparencia del gobierno federal, no

señala cuantas personas integran la UIF, incluso algunos datos del

personal que la integran no están disponibles, se les señala como

información reservada. No obstante queda muy claro que por numerosa

que sea la unidad no puede compararse con la cantidad de personal e

instalaciones que tiene el SAT.377

IV. Que existe normalmente una fuerte relación entre la evasión fiscal y el

lavado de dinero.378

El hecho que el SAT se autoridad en materia de prevención tiene sus

ventajas sean las esgrimidas por nosotros, o bien, pueden existir algunas más

que no se no han ocurrido; sin embargo, creo que pesan más las desventajas

que se explayan en las siguientes líneas.

3.2.2.4Criticayadvertencia sobreelposibleusode laLeycontrael Lavadode

dineroparafinesderecaudaciónfiscal.

En ley contra el lavado no viene mención alguna que el Servicio de

Administración Tributaria tenga algún carácter de autoridad en materia de

prevención de lavado de dinero.

377 Cfr. Portal Transparencia del Gobierno Federal, Disponible en: http://portaltransparencia.gob.mx/ y en: http://portaltransparencia.gob.mx/pot/informacionRelevante/showBusqueda.do?method=begin&_idDependencia=6&_idDependencia=6, Consultado el 21 de febrero de 2015. 378 Subashi, Roland, The Connection between Money Laundering and Tax Evasion, International Journal of Global Business, 6 (2), 80-89, Diciembre, University of Tirana, Albania, 2013.

304

Se ha tratado de separar el tema de evasión fiscal del de prevención de

lavado de dinero al grado que senadores han mencionado que por ningún

motivo la ley se utilizara con fines fiscales.

Incluso en un programa de televisión los senadores Alejandro Encinas

Rodríguez y Arturo Zamora Jiménez aseguraron cada uno en su oportunidad

que: la en ese momento recién aprobada LFPIORPI, no afectaría a los

contribuyentes que el objetivo era el crimen organizado. 379

Estudiamos en líneas anteriores la iniciativa y proceso legislativo de la ley

contra el lavado hasta el cansancio y no aparecían motivos para pensar que la

prevención de lavado de dinero pudiera ligarse a investigaciones de carácter

fiscal; sin embargo, pensar así es equivocarse.

Es en el Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria que

reformado el treinta de diciembre de dos mil trece, el que da un vuelco a la lucha

contra el lavado de dinero… integra al SAT como autoridad en materia de

prevención de lavado de dinero.

En esta última reforma del reglamento mencionado establece atribuciones

en materia de prevención de lavado de dinero a SAT380. Sobre la reforma al

reglamento destacamos lo siguiente:

379 Cfr. Visión Universitaria, "Ley contra el Lavado de Dinero", Canal del Congreso, 16 enero 2013. Consulta 5 de diciembre de 2014. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=RYq1SLvs4wE&list=PL9TZ-0szl9_dghPGO2mIw8OoWKGRYUccr&index=2. 380 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria y se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 30 de diciembre de 2013, Diario Oficial de la Federación, Disponible en:

305

I. Crea la Administración Central de Asuntos Jurídicos de Actividades

Vulnerables.

II. Crea la Administración Especializada en Verificación de Actividades

Vulnerables. Que a su vez se compone de: Administración de

Asuntos Jurídicos de Actividades Vulnerables "1", Administración de

Asuntos Jurídicos de Actividades Vulnerables "2".

Resulta que el artículo 3 del Reglamento Interior del Servicio de

Administración Tributaria hace referencia que el Jefe del Servicio de

Administración Tributaria ejercerá las facultades del numeral 4 del Reglamento

de la ley contra el lavado, de lo que nos permitimos destacar lo siguiente:

I. Integrar y mantener actualizado el padrón de personas que realicen las

Actividades Vulnerables.

II. Recibir los Avisos.

III. Llevar a cabo las visitas de verificación a que se refiere el Capítulo V

de la ley contra el lavado.

IV. Imponer las sanciones administrativas previstas en la LFPIORPI.

No creo que quepa alguna duda, si el SAT, puede realizar las funciones

anteriormente enumeradas, entonces es autoridad en materia de prevención de

lavado de dinero. No obstante que en líneas anteriores considero que lo

demostramos, el Reglamento Interior del SAT lo recalca.

http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5328447&fecha=30/12/2013, Consultado el 20 de febrero de 2015.

306

Existe autores que aceptando esta realidad ya expresan y nos explican los

efectos fiscales de la ley contra el lavado de dinero y hacen referencia a la

presunción de la utilidad fiscal establecida por el artículo 55 del Código Fiscal de

la Federación. Es decir, el autor ya esta preparando a los contribuyentes a que

la información que se recaba con el fin de prevenir el lavado de dinero será

utilizada con fines recaudatorios.381

Si lo que se quiere es el cumplimiento de la ley, el gobierno federal no se

equivocó al integran al SAT en esta empresa, quienes tenemos que tener miedo

o pavor sean los ciudadanos al respecto podemos identificar las siguientes

desventajas de que dicho órgano desconcentrado esté involucrado:

I. La primera y más grave que posiblemente va a mezclar sus facultades

de fiscalización en materia de contribuciones federales con las de la

lucha contra el lavado, me explico:

A Puede realizar una visita respeto a revisar el ejercicio fiscal

2013 y a su criterio y por considerarlo conveniente también

inicia con el procedimiento para revisar el cumplimiento en

materia de prevención de lavado.

B Viceversa inicia una revisión en cuanto a la LFPIORPI que

puede tener como resultado que no identifican el delito de

operaciones con recursos de procedencia ilícita, pero si

errores en su contabilidad en cuanto a no cumplir con los

381 Orozco-Felgueres, Carlos, Efectos fiscales en materia de prevención de lavado de dinero, 3ª ed., Ed. DOFISCAL - Thompson Reuters, México, 2015, p. 341.

307

requisitos de las facturas, no tener adecuadamente la

novedosa contabilidad electrónica y a pesar de que el

contribuyente salió bien librado de la revisión en materia de

lavado de dinero, inicia facultades de comprobación en

materia fiscal.

C Incluso peor podría llegan a realizar visitas domiciliarias

donde pretenda revisar el ejercicio fiscal 2014 y de paso al

mismo tiempo también pretenda revisar como fue cumplida

la ley contra el lavado, es decir que cada visita domiciliaria o

revisión de gabinete además de estar revisado en materia

del cumplimiento de las obligaciones fiscales también en

materia de prevención de lavado de dinero. Podemos decir

que aumentan la dificultad de quienes tienen que recibir ese

tipo de visitas.

II. Segunda el SAT va a tener acceso a toda la información que se genere

en materia de la lucha contra el lavado, en cuanto a toda la información

que brindan los reportes de entidades y en general de todos los sujetos

obligados, esa información no necesariamente conduce al delito del

artículo 400 bis del Código Penal Federal, pero ¿Qué nos garantiza que

esta información no vaya a ser utilizada para la recaudación fiscal? ¡No

podemos ser tan ingenuos para creer que no la va a utilizar!

308

III. Los ciudadanos nos encontramos que dos autoridades pueden

revisarnos en la misma materia la IUF y el SAT eso brinda cierta

inseguridad jurídica, el no saber ni siquiera que autoridad no va a

aplicar la ley.

Finalmente esto merece nuestra crítica si el SAT finalmente iba a aplicar la

ley contra el lavado, ¿Por qué no se plasmó eso en la iniciativa ley? En lugar

que permitir que esto fuera materia de discusión en el Congreso de la Unión, la

facultad viene en reglamentos que emite el poder ejecutivo. El hecho de que

SAT sea autoridad en materia de prevención del lavado no es obra del legislador

es por decisión unilateral del poder ejecutivo.

¿El reglamento de la ley contra el lavado y el Reglamento Interior del

Servicio de Administración Tributaria están excediendo a la ley al facultar al SAT

atribuciones que en la ley no le entregaron?

¿Serán en consecuencia inconstitucionales la parte de los reglamentos

citados que brindan facultades en materia de prevención del lavado al SAT?

Eso es materia de otra investigación; no obstante, criticamos que se le dé

facultades al SAT por medio de reglamentos y consideramos que lo más

adecuado es que se hubiera hecho valer esa idea en la iniciativa de la ley contra

el lavado que el congreso hubiera decidido quien era autoridad en materia de

prevención de lavado de dinero y con que limites.

309

3.2.2 La presentación de avisos por medio electrónico distintos al

portal de prevención de lavado de dinero.

El reglamento obliga a los Notarios a realizas la presentación de ciertos

avisos a través de a través del sistema electrónico por el que informen o

presenten las declaraciones y avisos a que se refieren las disposiciones fiscales

federales.

Haciendo más practico el entendimiento de esta información ofrecemos el

siguiente cuadro:

¿Qué información se informa?

La transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles, salvo

las garantías que se constituyan en favor de instituciones del sistema financiero

u organismos públicos de vivienda. Estas operaciones serán objeto de Aviso

ante la Secretaria cuando en los actos u operaciones el precio pactado, el valor

catastral o, en su caso, el valor comercial del inmueble, el que resulte más alto,

o en su caso el monto garantizado por suerte principal, sea igual o superior al

equivalente en moneda nacional a dieciséis mil veces el salario mínimo general

diario vigente para el Distrito Federal.

¿De qué manera se informa?

A través del sistema electrónico por el que informen o presenten las

declaraciones y avisos a que se refieren las disposiciones fiscales federales.

310

Es decir a través del sistema DECLARANOT382, al respecto podemos

profundizar que el sistema que funciona al momento de escribir estas líneas es

el llamado DECLARANOT versión 8.0, que tiene campos de llenado ya

especiales en materia de prevención de lavado de dinero.

¿Cuál es el fundamento en el orden jurídico nacional?

Artículo 17, fracción XII, Apartado A, inciso a) de la LFPIORPI, 17

RLFPIORPI y la regla 3.15.6 de la Resolución Miscelánea Fiscal para el 2016.

La reflexión que podemos hacer sobre esto es:

La información en materia de prevención de lavado de dinero esta en la

misma base de datos que los informes en materia fiscal, lo que nos parece

preocupante porque puede hacerse uso de la información con fines de

recaudación.

3.2.3. La identificación de los pagos realizados ante los Notarios

Públicos.

El artículo 32 de la LFPIORPI prohíbe utilizar el dinero en efectivo y los

metales para pagar por ciertos bienes y servicios, es importante mencionar tal

como hemos visto en paginas anteriores de esta tesis que no se trata solamente

de inmueble sino de ciertos bienes muebles y que dicha restricción es partir de

382 Declaración informativa de Notarios Públicos y demás fedatarios. DECLARANOT, disponible en: http://www.sat.gob.mx/informacion_fiscal/software/Paginas/declaranot_2009.aspx, consultado el 5 de marzo de 2016.

311

un numero determinado de salarios mínimos que va variando en cada caso. No

hace falta que profundicemos en esto porque ya lo hemos hecho previamente en

esta investigación e inclusive hemos señalado los valores actualizados de la

restricción hasta el dos mil dieciséis.

Lo que nos ocupa propiamente es el artículo 33 de la LFPIORPI que

propiamente establece una obligación a los Notarios Públicos que los obliga a

identificar la forma de pago. Reitero la ley establece la obligación pero no nos

establece como debe de cumplirse, es ahí donde entra el reglamento la ley en

cuestión.

El artículo 45 del RLFPIORPI establece de que manera deben identificarse

la forma de pago ese artículo señala que deben identificar:

1. Monto.

2. Fecha.

3. Forma de pago.

4. Moneda o divisas.

No lo establece de manera expresa pero creo que es lógico que el Notario

Público haga constar en su protocolo esos pormenores para cumplir plenamente

con su obligación y evitar problemas al respecto.

3.2.3.1¿Larestriccióndeefectivoviolentalaleymonetaria?

312

Hemos estudiado de que se trata la restricción de efectivo pero los artículos

arriba estudiados estarán en armonía con el resto del orden jurídico nacional,

existe una voz autorizada que dice: NO.

El autor García Gibson señala que es muy discutible que al establecer la

restricción de efectivo porque no se tuvo en cuenta la ley monetaria. Aunque

señala que se entiende la justificación de limitar el efectivo fue una omisión dejar

sin modificar el artículo 7 de la Ley Monetaria de los Estados Unidos

Mexicanos.383

A mayor ilustración de lo que señala el autor citamos textualmente el

dispositivo:

Artículo 7º.- Las obligaciones de pago de cualquier suma en moneda mexicana se

denominarán invariablemente en pesos y, en su caso, sus fracciones. Dichas obligaciones

se solventarán mediante la entrega, por su valor nominal, de billetes del Banco de

México o monedas metálicas de las señaladas en el artículo 2.

…

Es claro que en términos de dicho numeral el pago de cualquier suma se

puede pagar en billetes o en monedas metálicas claramente contraviene el

artículo 32 de la LFPIORPI.

A nuestro punto de vista es un conflicto aparente de leyes y tiene como

soluciones posibles:

383 García Gibson, Ramón, Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Comentada), Ed. INACIPE, México, 2013, p. 13.

313

El hacer valer la máxima del derecho “Ley posterior deroga la anterior” que

aplica a normas de la misma jerarquía en este caso ambas leyes federales. Lo

que haría que prevaleciera la más reciente ley contra el lavado.

También entender la formular de derogación no especifica del diverso 7

transitorio de la LFPIORPI que señala que se derogan los preceptos legales que

contravengan a la ley.

En cualquier caso un juez o un abogado llegarán a esas simples

conclusiones propias de la materia de introducción al derecho ¿Pero no

causaran confusión al resto de la sociedad? Incluso pueden profesionales como

contadores y administradores confiarse en el artículo mencionado de la ley

monetaria y desde luego incurrir en graves responsabilidades.

¿Qué se debe hacer?

Obviamente reformar la ley como sigue:

Artículo 7º.- Las obligaciones de pago en moneda mexicana se denominarán

invariablemente en pesos y, en su caso, sus fracciones. Dichas obligaciones se

solventarán mediante la entrega, por su valor nominal, de billetes del Banco de México o

monedas metálicas de las señaladas en el artículo 2. …

Lo anterior sin perjuicio que el valor máximo de billetes y monedas en las que se deban

pagar ciertas obligaciones están señaladas en la Ley Federal para la Prevención e

identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

3.2.3.2Reflexionessobrelarestriccióndeefectivo.

314

¿El no usar efectivo en las operaciones significa que no se lave dinero?

Esto lo considero muy improbable, en líneas anteriores reflexionamos en

caso de HSBC banco que se vio involucrado en un caso de lavar dinero, usar el

internet y buscar noticias sobre lavado de dinero en bancos nos llevará a una

triste conclusión: en las entidades del sistema financiero también se lava dinero.

Es cierto, las entidades del sistema financiero tienen regulaciones muy

concretas para prevenir e identificar el lavado de dinero, pero ante las noticias

de bancos infiltrados, lo menos que podemos hacer es dudar de la efectividad de

las mismas.

Por ese motivo no considero que la restricción de efectivo pueda evitar que

se lave dinero y en el mejor de los casos solo será un obstáculo que puede ser

vencido con una estructura financiera adecuada. Estas palabras no significan la

apología del delito, es más bien un llamado, si en serio se quiere combatir el

lavado de dinero todos debemos poner de nuestra parte y las instituciones

financieras con los constantes escándalos que protagonizan quedan a deber

mucho a la sociedad.

Son tantas la obligaciones que tiene los sujetos que realizan actividades

vulnerables que la carga administrativa parece bastante grave, solamente hace

falta ver el no muy breve resumen de las muchas obligaciones en materia de

prevención del lavado de dinero.384

384 Pérez Chávez, José, Fol Olguín, Raymundo, Guía legal, fiscal y administrativa de la ley antilavado de dinero, 2ª ed., Ed. Tax, México, 2015, 123.

315

3.3 El Notario Público y las reglas de carácter general en materia de

prevención e identificación de recursos de procedencia ilícita.

En esta parte de nuestra investigación vamos a estudiar la naturaleza

jurídica de las reglas en materia de prevención e identificación de recursos de

procedencia ilícita, después vamos a estudiar los artículos que se relacionan en

concreto con la actividad notarial.

El nombre del cuerpo normativo que vamos a estudiar es Reglas de

Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e

Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, pero en

adelante se le podrá denominar simplemente reglas para facilitar la lectura de

esta investigación.

3.3.1 La naturaleza jurídica de las reglas materia de prevención e

identificación de recursos de procedencia ilícita.

316

En este tema nos salta la siguiente duda, ¿Cómo es posible que exista un

reglamento y también reglas? ¿Qué son esas llamadas reglas y por qué existen,

son acaso una extensión de la facultad reglamentaria?

Entendiendo que los cuerpos normativos que rigen en nuestro país solo

pueden ser:

I. Tratados internacionales.

II. Leyes estatales o federales.

III. Reglamentos.

Vamos a decir cosas muy obvias pero es con la finalidad de no dejar lugar

a dudas de la naturaleza jurídica de las reglas:

Las reglas no son un cuerpo normativo formalizado por dos o más estados

nación. No son tratado internacional.

Las reglas no han cumplido el proceso de formación de leyes ni el que

establece la constitución federal ni ninguna de las entidades federativas.

Descartando las opciones anteriores las reglas solamente podrían ser o

reglamento o ser únicas (sui generis). Nosotros consideramos que su naturaleza

jurídica es de reglamento, un exceso de la facultad reglamentaria o bien una

extensión de la misma y para fundar nuestra afirmación ofrecemos las siguientes

líneas.

Las reglas existen por virtud del artículo 6 fracción VII de la LFPIORPI

donde se la faculta a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público su emisión.

Sobre esto podemos realizar las siguientes reflexiones:

317

La primera reflexión es que las reglas pueden ser una extensión de la

facultad reglamentaria, un exceso de la misma, porque si bien el artículo 89

fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite al

ejecutivo federal proveer en su exacta observancia en su exacta observancia las

leyes, eso no su puede interpretan como que sus secretarios puedan hacer uso

de esa facultad. Estas reglas son el ejemplo de cómo los secretarios están

emitiendo un cuerpo normativo.

Nos sumamos a las valientes y acertadas criticas de Miguel Acosta Romero

que consideramos más que aplicables a nuestro caso concreto. Él autor

sostiene:

Existe un fenómeno, no solo en nuestro país, sino generalizado, pues motivo de

grave preocupación teórica; hemos venido sosteniendo que los reglamentos

administrativos. conforme a la Constitución, solo pueden ser expedidos por el

Presidente de la República, en uso de la facultad consignada en el articulo 89,

fracción 1 de la Constitución; sin embargo, día a día los legisladores materiales

(los que redactan los proyectos de las leyes en las dependencias del Ejecutivo),

otorgan facultades que, en nuestra opinión, ya no solo son reglamentarias, sino

que, son francamente legislativas, a órganos jerárquicamente inferiores de la

Administración Pública.

Es así como han proliferado infinidad de reglamentos en todas las áreas. Son

numerosas las leyes expedidas por el Congreso de la Unión en las que se

contiene una delegación de facultades legislativas, o bien, una clara atribución de

318

facultad reglamentaria, para dictar lo que se da en llamar reglas generales que, en

mi opinión, no son otra cosa que reglamentos administrativos de leyes.

Esta situación es grave por cuanto que, si el Congreso delega facultades

legislativas en órganos de la Administración Pública, consideramos que está

actuando en contra del mandato y prohibición de los artículos 29 y 49 de la

Constitución, pues además las Secretarias de Estado no tienen facultad de

iniciativa de leyes ante el Congreso de la Unión.385

La segunda reflexión es que la existencia de esas reglas y cuerpos

normativos similares como la Resolución Miscelánea fiscal son consentidos por

el propio poder legislativo al permitir que las leyes se consignen facultades para

que otros órganos de la función pública expidan cuerpos normativos. El poder

legislativo no debería renunciar a su facultad de legislar y artículos como el 6

fracción VII de la LFPIORPI no deberían ser aprobados en el proceso legislativo

en el Congreso de la Unión.

3.3.2 La publicación de las reglas.

Las reglas fueron emitidas en agosto de dos mil trece pero han sufrido dos

modificaciones lo que las hace un una primera instancia un cuerpo normativo

385 Acosta Romero, Miguel, ¨Las leyes marco y su impacto en la seguridad jurídica, Revista de la Facultad de Derecho de México, bimestral, número 184 y 184, mayo-agosto de 1992, Ed. Unam, México, p. 14. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=facdermx&n=183 y en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/183/dtr/dtr1.pdf Consultado el 28 de febrero de 2016.

319

difícil de entender, tomando en cuenta el esfuerzo intelectual de estudiar y

confrontar la publicación original y sus modificaciones. Al efecto realizamos el

siguiente resumen de la publicación de las reglas:

1. Fueron emitidas mediante Acuerdo 02/2013 de Luis Videgaray Caso

Secretario de Hacienda y Crédito Público el veintitrés de agosto de

dos mil trece.386

2. Posteriormente fueron modificadas por el acuerdo 09/2014 del

veinticuatro de julio de dos mil catorce.387

3. Finalmente a la fecha de escribir estas líneas la última modificación

fue del treinta y uno de julio de dos mil trece, que es un aclaratorio al

acuerdo 09/2014.388

3.3.3 El expediente único de identificación formado por los Notarios.

386 Cfr. Acuerdo 02/2013 por el que se emiten las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, 23 de agosto 2013, Diario Oficial de la Federación, disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5311572&fecha=23/08/2013, Consultado el 19 de febrero de 2015. 387 Cfr. Acuerdo por el que se modifican las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita publicadas el 23 de agosto de 2013, 24 julio 2014, Diario Oficial de la Federación, disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5353818&fecha=24/07/2014, Consultado el 19 de febrero de 2015. 388 Resolución que modifica las disposiciones de carácter general aplicables a las instituciones de crédito, 31 de julio 2014, Diario Oficial de la Federación, Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5354706&fecha=31/07/2014 Consultado el 19 de febrero de 2015.

320

El artículo 17 fracción XII de la LFPIORPI señala la obligación de los

Notarios Públicos de identificar a los clientes. Pero en las reglas en los artículos

numerados del 11 al 23 es donde se establece como debe realizarse.

En realidad las reglas son bastante estrictas en cuanto a la manera de

identificar a quienes acuden con los Notarios Públicos, aunque estas son de

carácter generalizado para todos los que realizan actividades vulnerables

existen particularidades en el caso de los Notarios.

En el caso de todos los que realizan actividades vulnerables destacamos

que son los anexos a esas reglas los que determinan que documentos deben

formar parte del expediente único de identificación.

El caso de la formación de los expedientes únicos de identificación por

parte de los Notarios se caracteriza en:

I. Que el Notario no solo identifica a las partes también debe de

identificar a quienes solicite materialmente la formalización del acto,

esto se deduce la lectura del artículo 13 de las reglas. Al respecto

reflexionamos:

a. Puede tener como finalidad identificar al beneficiario

controlador.

b. Pero también puede quedar identificadas personas que poco

tienen que ver con el negocio como un gestor o bien el amigo

que paso a preguntar por el tramite. Sobre esto el hecho de

que el Notario no pueda explicar eso a quienes acuden a

321

solicitar sus servicios puede generar incomodidades éticas. El

secreto profesional ya solamente queda en los manuales y en

la historia, en la practica se forman expedientes únicos de

identificación.

II. Que en el mismo artículo 13 de las Reglas existe un beneficio para los

Notarios la no obligación de formar expedientes únicos de

identificación siempre y cuando los documentos los agreguen a sus

apéndices o archivos y que los mismos los conserven durante cinco

años. Esto desde luego solo sería aplicable a los Notarios en cuyas

leyes les permitan conservar la documentación por cinco años.

3.3.3.1Crítica.

Nuestra crítica va dirigida de manera muy concreta 11 último párrafo y 16

segundo párrafo de las reglas. No hace falta que trascribamos dichos numerales

se refieren simplemente a que el SAT tiene un acceso libre a los expedientes

únicos de identificación.

Y lo criticamos por que miramos con horror por la posibilidad de que se

utilicen con fines recaudatorios. Es muy lamentable que la información que se

genera por los Notarios con la finalidad de prevenir el lavado de dinero pueda

tener como destino un uso fiscal. Recordamos que justamente la promesa de

que la ley contra el lavado no tendría fines fiscales realizada por los legisladores

322

y que se mencionara tanto en el diarios de los debates, tal como estudiamos en

paginas pasadas, en la práctica parece no cumplirse.

3.4 Los criterios de la UIF y los Notarios Públicos.

La Unidad de Inteligencia Financiera ha establecido criterios donde

interpretando los cuerpos normativos estudiados en este Capítulo ha definido las

obligaciones de los Notarios Públicos en situaciones muy concretas.

Esos criterios no están establecidos en ningún cuerpo normativo tienen

como fuente:

Las entrevistas realizadas a los integrantes de la Unidad de Inteligencia

Financiera con el notariado mexicano. En especial una entrevista el Titular de la

Unidad de Inteligencia Financiera389 y un panel donde participaron integrantes

de la misma unidad.390

Una circular de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano391 donde se

dan a conocer una serie conclusiones de una mesa de trabajo que se dio con la

UIF. La circular 35-2014 de fecha 30 de enero de 2014.

389 Aspectos de las disposiciones contra el lavado de dinero. Conferencia del jefe de la Unidad de Inteligencia Financiera, en Pérez Almaraz, Javier (Presidente del Colegio Nacional del Notariado Mexicano), Revista Escribano, número 68, año XVII, octubre-diciembre 2014, México, pp. 29-45. 390 Panel Análisis de disposiciones anti lavado de dinero, en Galeano Inclán, Héctor Guillermo, (Presidente del Colegio Nacional del Notariado Mexicano), Revista Escribano, número 69, año XVIII, enero-marzo 2015, México, pp. 30-50. 391 En adelante también ANNM.

323

Un oficio que responde a una serie de dudas planteadas por la Asociación

Nacional del Notariado Mexicano. La circular donde la ANNM da a conocer el

contenido del oficio es la 98-2014 del 23 de mayo de 2014 y el oficio es el

110/A/218/2014 de los emitidos por la UIF.

Las circulares y el oficio no son información pública aunque buena parte de

la información contenida en los mismos aparece en una sección del Portal de

Prevención del Lavado de Dinero.392

De todos los criterios contenidos y que muchos se refieren de manera muy

técnica a como deben realizar sus obligaciones los Notarios Públicos

destacamos dos que adelante se profundizan. Pero que serán materia de

reflexión en el Capítulo siguiente.

3.4.1 Los Notarios no establecen relación de negocios.

Según el criterio de la UIF no se establecen relaciones de negocios los

clientes con los Notarios Públicos, se basa en el argumento de que ante los

Notarios el servicio solo se presta ocasionalmente.

Este criterio finalmente formó parte del orden jurídico nacional cuando se

reformaron las reglas mediante la publicación del Diario Oficial del fecha 24 de

julio de 2014.

392 Respuestas a preguntas frecuentes de quienes realizan actividades vulnerables, disponible en: https://sppld.sat.gob.mx/pld/interiores/preguntas_frecuentes.html Consultado el 6 de marzo de 2016.

324

El resultado de este criterio es que los Notarios no tienen que solicitar al

cliente o usuario la información sobre su actividad u ocupación. Quienes si

tienen esa obligación deben basarse en los avisos de inscripción y actualización

de actividades presentados para efectos del Registro Federal de Contribuyentes,

entre otros documentos, lo anterior con fundamento en el artículo 18 fracción II

de la ley contra el lavado de dinero.

3.4.2 La protocolización de las actas ante Notarios.

Otro criterio de la UIF es que las protocolizaciones de las asambleas el

Notario no tiene que revisar la restricción de efectivo cuando en estas se

encuentre la transmisión de acciones o partes sociales. El argumento de este

criterio es que los Notarios no están dando fe directamente motivo por el cual no

es actividad vulnerable.

Por ese motivo el Notario ni tendría que cuidar la restricción de efectivo ni

tampoco tendría que dar el aviso lo que apariencia genera un conflicto con el

artículo 17 fracción XII, 32 y 33 de la Ley contra el Lavado.

3.4.3 La constitución de personas morales.

325

En otro criterio de la UIF se señala que los Notarios tiene que verificar la

forma de pago en la constitución de una persona moral. Esto parecería ir en

contra de los numerales 32 y 33 de la LFPIORPI.

Los argumento que brinda la unidad para sostener el criterio es:

… que los socios o accionistas al pagar las acciones suscritas o la parte social que se

comprometen a aportar al capital social, están constituyendo la acción o la parte social

correspondiente, por lo que se considera que no realizan la transmisión de dominio o

constitución de derechos de cualquier naturaleza sobre los títulos representativos de

dichas partes sociales o acciones en término.

Es una lastima que no pueda citar de manera adecuada la fuente por que

la documentación es pública, pero es una cita textual del argumento.

3.5 La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la

prevención del lavado de dinero.

En este apartado de la investigación vamos a realizar algunas reflexiones

sobre la prevención del lavado de dinero y la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos.

Nos puede asaltar la duda ¿Por qué? Ubicar en el penúltimo apartado del

capítulo el estudio a la Constitución Federal cuando su jerarquía la ubicaría por

encima de los cuerpos normativos estudiados y consecuencia su lugar natural

parecería estar previamente a ellos. Nosotros lo decidimos así por una simple

326

razón porque como ya hemos estudiado la Ley contra el lavado, su reglamento y

las reglas, ahora podemos confrontarlos con la constitución.

3.5.1 La prevención y el artículo 14 constitucional.

Tal y como lo hemos visto en las paginas anterior es posible que un Notario

Público o cualquier otra persona que realice una actividad vulnerable realice

algún aviso en materia de prevención del lavado de dinero. De hecho es una

obligación bajo ciertas circunstancias ya estudiadas.

¿Qué pasa cuando se realiza algún aviso y se inicia una investigación ante

la posibilidad de que se este realizando lavado de dinero?

Desde luego es la finalidad de la ley, pero ¿Acaso la persona que es

materia del aviso no tiene derecho a saber de la investigación en su contra y

desde luego el derecho a actuar conforme a su derecho convenga?

En otras palabras nos preguntamos: ¿Esos avisos en materia de

prevención de lavado de dinero están violentando la garantía de audiencia del

artículo 14 constitucional? Veamos

3.5.1.1.Laconfidencialidaddelaviso.

327

Los avisos que se realicen tiene que mantenerse en confidencialidad no

pueden dar aviso a los clientes y usuarios ni a terceros esta obligación la

encontramos en el artículo 31 de la reglas que a saber dice:

Artículo 31.- En términos de lo referido en el artículo 38 de la Ley, quienes realicen

Actividades Vulnerables, sus miembros del consejo de administración u órgano

equivalente, según corresponda, administradores, representante, así ́como sus directivos,

funcionarios, empleados, apoderados y factores, deberán mantener absoluta

confidencialidad sobre la información, documentación, datos e imágenes relativas a los

actos u operaciones relacionados con las Actividades Vulnerables que realicen con sus

Clientes y Usuarios, así como de aquellos que sean objeto de Aviso, salvo cuando la

solicite la UIF, el SAT y demás autoridades expresamente facultadas para ello, o en los

casos previstos en el articulo 33 de las presentes Reglas.

Las personas sujetas a la obligación de confidencialidad antes referida tendrán prohibido

alertar o dar aviso a:

I. Sus Clientes o Usuarios respecto de cualquier referencia que sobre estos se haga en los

Avisos, o a algún tercero;

II. Sus Clientes, Usuarios o a algún tercero respecto de cualquiera de los requerimientos

de información, documentación, datos o imágenes previstos en la Ley y en el Reglamento,

y

III. Sus Clientes, Usuarios o a algún tercero sobre la existencia o presentación de ordenes

de aseguramiento que realicen las autoridades competentes antes de que sean

ejecutadas.

La información y explicación, por parte de quienes realicen las Actividades Vulnerables, a

sus Clientes o Usuarios respecto de las obligaciones que derivan de la Ley o de otras

disposiciones que de esta emanen, no implica trasgresión a su deber de confidencialidad.

328

Por virtud al numeral citado queda claro que no se le puede avisar al

cliente, usuario o algún tercero del aviso que se puede estar dando y menos aún

de los requerimientos de información o de ordenes de aseguramiento, es decir el

numeral antes citado bien parece tratar de tomar a las personas por sorpresa.

3.5.1.2.Laobligacióndelagarantíadeaudienciaencualquierley.

Fernando Silva García393, nos da un punto de vista invaluable, recogido a

su vez de algunas resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

1. Que el hecho de que una ley no señale la garantía de audiencia eso

no exime a las autoridades que tienen la obligación de darles debida

oportunidad para su defensa.

2. Que la constitución regula de manera diferente los actos privativos y

los actos de molestia.

3. La garantía de audiencia es solo respecto de actos privativos.

Entonces saber si corresponde o no la garantía de audiencia en este caso

en concreto debemos de determinar si es un acto privativo o es un acto de

molestia los avisos, el requerimiento de información o la orden de

aseguramiento.

393 Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo, Caballero Ochoa, José Luis, Steiner, Christian, Derechos humanos en la constitución. Comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, Ed. Suprema Corte de Justicia de la Nación-Unam-Fundación Konrad Adenauer, México, 2013, pp. 1499-1531.

329

3.5.1.3.Losactosdemolestiaquenosedanaconocer.

Los actos privativos son aquellos que de ejecutarse significan la

disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado.

Así lo entendería Raúl Pérez Johnston394. El solo envió de los avisos en materia

de prevención de lavado de dinero no significan la disminución, menoscabo o

supresión definitiva de un derecho del gobernado.

Bajo ese entendimiento en el envío de avisos en materia de prevención no

puede considerarse un acto privativo, aunque el aviso si puede significar alguna

investigación por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera.

Lo que puede ser muy criticable es que el gobernado no sabe de la

existencia del aviso y mucho menos de que exista o no alguna investigación al

respecto. En efecto no es acto privativo es solamente un acto de molestia pero

uno del que desconoce.

Cuando la autoridad en un acto de molestia, llámese autoridad fiscal o

administrativa, requiere alguna documentación al gobernado, es un acto de

molestia que puede incluso ser cuestionado si no cumple con los requisitos

constitucionales de ser por escrito y estar debidamente fundado y motivado.

394 Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo, Caballero Ochoa, José Luis, Steiner, Christian, op. cit., p. 1538.

330

Existe una enorme diferencia en un acto de molestia por escrito, fundado y

motivado que un acto de molestia sobre la información del gobernado como

pueden ser los avisos y el requerimiento de documentación, pero lo que es

grave es que esta información, que pertenece al gobernado, la entrega quien

esta realizando una actividad vulnerable y lo hace a la autoridad en materia de

prevención del lavado de dinero con la obligación expresa de no informar al

cliente-usuario o a algún tercero.

Cuando nos llega un acto de molestia de alguna autoridad fiscal, estamos

entendidos y sabedores de todo lo que esto puede significar y creo valido tomar

las previsiones debidas, no faltara quien busque la asesoría de un experto o deje

en perfecto orden su contabilidad previendo una visita domiciliaria, pero en este

caso parece que la idea es tomar a gobernado completamente por sorpresa. Eso

desde luego violenta la garantía de audiencia.

3.5.2 La protección de datos personales y la prevención contra el

lavado de dinero.

La protección de datos personales va de la mano con el derecho de

intimidad de las personas, dicho esto explayamos en la voz de Herrán Ortiz

algunas consideraciones sobre el derecho de intimidad:

La intimidad constituye un bien personal al que, en modo alguno, puede renunciar el

individuo sin resentirse en su dignidad humana. El ser humano es social por naturaleza,

331

pero, pese a ello, no deja de sentir la necesidad de realizar una vida interior, ajena a las

relaciones que mantiene con otros individuos, y que le permite identificarse como ser

humano. Así, la intimidad no se asienta sobre la sustracción de determinadas zonas de la

personalidad del individuo al conocimiento ajeno, sino sobre la necesidad de un ámbito de

desenvolvimiento interior como instrumento imprescindible para el pleno desarrollo de la

libertad individual.395

Los formación de los expedientes únicos de identificación, los avisos en

materia prevención de lavado de dinero, contienen datos personales, a

continuación vamos a hacer algunas reflexiones sobre la protección de datos

personales y la prevención de lavado de dinero. Para eso vamos a estudiar

como se protege la información por parte del Estado mexicano y como se

protege por parte de quienes realizan actividades vulnerables.

3.5.2.1Fundamentoconstitucionalparalaproteccióndedatospersonales.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la máxima ley en

el orden jurídico nacional establece algunos artículos en motivo a la protección

de datos personales a continuación vamos a hacer mención a algunos de ellos.

Tabla. 8 La constitución política y la protección de datos personales.

Artículo de la CPEUM Comentario

395 Herrán Ortiz, Ana Isabel, El derecho a la intimidad en la nueva Ley orgánica de protección de datos personales, Ed. Dykinson, España, 2003, sin pagina.

332

Artículo 6 apartado A De esta parte del artículo constitucional

existen tres fracciones que merecen ser

comentadas:

La fracción II que dispone que los datos

personales seran protegidos en los

terminos y condiciones que fijen las leyes.

La fracción III señala que todas las

personas tienen derecho al acceso a sus

datos y a la rectificación de los mismos.

La fracción VIII establece la obligación de

la federación de contar con un organismo

organismo autónomo, especializado,

imparcial, colegiado, con personalidad

jurídica y patrimonio propio.

Este sería el fundamento del Instituto

Nacional de Transparencia, Acceso a la

Información y Protección de Datos

Personales.

Artículo 16. Este artículo dispone una garantía

constituciona en materia de datos

personales a saber: Toda persona tiene

derecho a la protección de sus datos

personales, al acceso, rectificación y

cancelación de los mismos, así como a

333

manifestar su oposición.

La limitación a este derecho es por

razones de seguridad nacional,

disposiciones de orden público, seguridad

y salud públicas o para proteger los

derechos de terceros.

Artículo 20 apartado C. El artículo 20 constitucional se refiere al

proceso penal y el apartado C a los

derechos de la víctima o del ofendido.

Precisamente la victima u ofendido tiene

derecho a al resguardo de su identidad y

otros datos personales en los siguientes

casos: cuando sean menores de edad;

cuando se trate de delitos de violación,

trata de personas, secuestro o

delincuencia organizada. Aunque la

constitución permite al juzgador que esa

protección se brinde también cuando este

lo considere necesario.

Artículo 73. Este numeral brinda al Congreso de la

Unión la facultad para legislar en materia

de protección de datos personales al

respecto:

La fracción XXIX-O es el fundamento de

334

legislar en materia de protección de datos

personales en posesión de particulares.

La fracción XXIX-S tiene dos propositos el

que legisle tanto en materia de acceso a la

información gubernamental y como en

materia de protección de datos personales

en posesión de las autoridades, entidades,

órganos y organismos gubernamentales

de todos los niveles de gobierno.

Artículo 115. Este numeral permite que el Instituto

Nacional de Transparencia, Acceso a la

Información y Protección de Datos

Personales pueda presentar acción de

insconstitucionalidad contra de leyes de

carácter federal, estatal y del Distrito

Federal, así como de tratados

internacionales celebrados por el Ejecutivo

Federal y aprobados por el Senado de la

República, que vulneren el derecho al

acceso a la información pública.

Artículo 116. Ordena que las constituciones de los

Estados establezcan organismos

autonomos responsables de garantizar el

derecho de acceso a la información y de

335

protección de datos personales en

posesión de los sujetos obligados.

3.5.2.2 La protección de datos personales por quienes realizan actividades

vulnerables.

Quienes realizan actividades vulnerables son los encargados de recabar la

información de sus clientes, usuarios y en su caso del beneficiario-controlador,

están obligados a no divulgarla y cuidarla en términos de la Ley Federal de

Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares.

Esto lo entendemos de los artículo 4 fracción V de la Ley contra el lavado

que señala que en lo no previsto por la ley, en forma suplen entre otras la Ley

Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares.

3.5.2.3LaproteccióndedatospersonalesporelEstado.

La información que recibe la autoridad en materia de prevención de lavado

de dinero es confidencial y reservada en términos de la Ley Federal de

Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.

336

Esto lo entendemos de los artículo 4 fracción IV de la Ley contra el lavado

que señala que en lo no previsto por la ley, en forma suplen entre otras la Ley

Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares.

3.5.2.4Laluchacontraellavadodedinerotrasnacionalylaproteccióndedatos

personales.

El lavado de dinero como lo hemos estudiado en paginas anteriores no el

problema de un país o una región en concreto es un problema mundial y los

proceso de lavado de dinero puede traspasar fronteras. La lucha contra el

lavado de dinero necesariamente tiene que responder así, de manera global, por

ello es necesario que se comparta información entre las autoridades en materia

de prevención para generar inteligencia financiera, y en su caso, que exista

reciprocidad internacional en materia judicial, para que sea posible procesar a

los probables responsables de lavar dinero trasnacionalmente. Lo que nos

preocupa en este apartado es el buen o mal uso que se le puede dar a esa

información motivo de intercambio porque finalmente esa información es materia

de protección de datos en nuestro país.

El compartir la información con autoridades extranjeras esta previsto en el

numeral 49 de la Ley contra el lavado, es cierto en su parte final el artículo

señala que a quien se comparta la información debe garantizar la reserva y

confidencialidad de lo que se le proporciona. La preguntas saltan a la vista:

337

¿Y si no cumplen con la reserva y confidencialidad qué pasa?

¿De qué manera se le garantiza a la autoridad en materia de prevención

mexicana que va a existir esa reserva y confidencialidad?

Parece que solamente nos quedamos con la buena fe porque no existe

sanción ni autoridad que la aplique si alguna autoridad en materia de prevención

de lavado decide no cuidar la información de manera reservada y confidencial.

En los principios de intercambio de información financiera del grupo

Egmont existen los principios numerados del 28 al 33 396 precisamente

relacionados con el cuidado de la información que se tiene que tener tanto con la

generada por la propia Unidad de Inteligencia Financiera como la que reciben.

No existe sanción por incumplimiento ni hay modo de ejecutarla porque no es un

tratado internacional, la máxima sanción que puede recibir una Unidad de

Inteligencia es ser expulsada del grupo, que de cierto modo es contraproducente

porque se debilidad la respuesta global contra el lavado de dinero trasnacional.

El hecho de que INAI pueda presentar acción de inconstitucionalidad

tratando de combatir tratados internacionales en materia de protección de datos

personales no es suficiente para proteger los datos personales en materia de

prevención de lavado de dinero. Como lo hemos visto los principios de

396 Egmont Group of Financial Intelligence Units Principles for Information Exchange between Financial Intelligence Units 28 October 2013, disponible en: http://www.egmontgroup.org/library/download/291, consultado el 2 de abril de 2016.

338

intercambio de información del grupo Egmont no son tratado internacional y no

podrían ser impugnados por el INAI.

3.6 La actuación del Notario más allá de las leyes y la prevención

contra el lavado de dinero.

La prevención contra el lavado de dinero no solamente tiene que

fundamentarse en las normas que rigen el orden jurídico nacional, el

comportamiento del propio Notario, su ética, su profesionalismo y hasta su

sentido común son grandes herramientas no solo para prevenir el lavado de

dinero sino cualquier otro tipo de ilícito.

Es obvio advertir que todos los trabajos lícitos del hombre requieren una responsabilidad y

esta a su vez una conducta ética, como efecto, y conviene no olvidar esta premisa; pero

también es cierto que la importancia de determinados oficios reclama no sólo mayor

responsabilidad por la complejidad de la tarea, lo que impone al propio tiempo una mayor

conducta moral, porque se convierten en depositarios de la confianza que necesariamente

deben dispensarle los requirentes del trabajo, tarea o servicio.

Nada de esto autoriza a pensar que existe una moral del escribano, distinta de la del resto

de los individuos: los deberes generales alcanzan al Notario como al común de los

hombres; aunque él tiene por consecuencia de su actividad particular deberes que se

agregan a los de la moral general, además de que está lo obliga más severamente porque

339

- como universitario - se le suponen una cultura y una educación que le exigen un

concepto más riguroso de la propia responsabilidad.397

En un sentido parecido encontramos el pensamiento de Pérez del Castillo:

El notariado actual es herencia de una gran tradición histórica que, desde una perspectiva

social coloca a la profesión en un sitio privilegiado. Representa el esfuerzo de

generaciones que con honestidad y trabajo han dado honor y prestigio a tan noble tarea.

En otras palabras, quien en este momento ostenta el cargo de Notario, sin duda es

apreciado y goza de innumerables consideraciones debido a la irreprochable trayectoria

de aquellos que nos antecedieron.

No obstante debemos reconocer que hoy en día el comportamiento de algunos Notarios

no corresponde a esa tradición. En aras de un beneficio personal, en ocasiones se olvidan

del respeto que ella misma merece, y traicionan los principios que la acrisolan

usufructuando el esfuerzo y el empeño histórico de múltiples generaciones y

personalidades que la cimentaron.398

En efecto el Notario Público no puede olvidar por ningún motivo que en su

actuación tiene una responsabilidad ética tanto con sus clientes y usuarios como

con el Estado. El Estado a través de las varias leyes donde les impone

obligaciones le esta dando una enorme responsabilidad, el buscar la legalidad

del acto. Y con buscar la legalidad del acto no solamente nos referimos al ámbito

civil o al mercantil, también al fiscal y desde luego en materia de prevención de

lavado de dinero entre otros.

397 Arata, Roberto Mario, Ética Notarial, Ed. Abeledo-Perrot, Argentina, sin año de publicación, p. 11. 398 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Ética notarial, 5ª ed., Ed. Porrúa, México, 1996, p. 11-12.

340

Sería muy lamentable que algún Notarios público olvidando esa función

brindara asesoría con la finalidad de buscar el lado flaco de la ley o ilustrar el

camino para evadir en parte o totalmente las obligaciones en materia de

prevención de lavado de dinero.

3.7 Alguna reflexiones sobre la discrepancia fiscal y el lavado de

dinero.

La discrepancia fiscal es un procedimiento cuando se compruebe que el

monto de las erogaciones en un año de calendario sea superior a los ingresos

declarados por el contribuyente, o bien a los que le hubiere correspondido

declarar. Cabe mencionar que para tal efecto, también se considerarán

erogaciones efectuadas por cualquier persona física, las consistentes en gastos,

adquisiciones de bienes y depósitos en cuentas bancarias, en inversiones

financieras o tarjetas de crédito. Todo lo anterior con fundamento en el artículo

91 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Entendemos que la evasión fiscal es una fuente de dinero negro, pero tiene

una diferencia fundamental con cualquier otra fuente: Que su origen en lícito. No

podemos comparar a un simple evasor fiscal, con un narcotraficante, con quien

trafica con la vida, el cuerpo y hasta con los órganos de seres humanos, etc.

Ofrecemos la siguiente regla en materia de prevención de lavado de dinero:

341

• Cuando se compruebe que el origen de dinero es la evasión fiscal,

que se aplique el procedimiento señalado en el artículo 91 de la Ley

del Impuesto Sobre la Renta.

• Cuando el origen de dinero sea cualquier otro que se aplique lo

ordenado en el numeral 40 del Código Penal Federal, el decomiso.

El producto del delito no debe pagar impuestos, aceptarlo sería

absurdo, sería legitimarlo y permitir que los criminales puedan

quedarse con lo restante de los bienes menos los créditos fiscales.

El que el evasor fiscal pueda ser sujeto de delito señalado en los artículo

400 bis y 400 bis 1 ambos del Código Penal Federal, eso depende de si su

conducta o no pueda ubicarse en esos supuestos y que la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público tenga interés en presentar la denuncia en términos

penúltimo párrafo del primer artículo citado.

3.8 Alguna reflexiones sobre las partes relacionadas y el lavado de

dinero.

Las partes relacionadas en un tema bastante complejo, podemos

aproximarnos al tema citando la definición que marca la Ley del Impuesto Sobre

la Renta:

179: …

342

Se considera que dos o más personas son partes relacionadas, cuando una participa de

manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra, o cuando una

persona o grupo de personas participe directa o indirectamente en la administración,

control o capital de dichas personas. Tratándose de asociaciones en participación, se

consideran como partes relacionadas sus integrantes, así ́ como las personas que

conforme a este párrafo se consideren partes relacionadas de dicho integrante.

Se consideran partes relacionadas de un establecimiento permanente, la casa matriz u

otros establecimientos permanentes de la misma, así ́como las personas señaladas en el

párrafo anterior y sus establecimientos permanentes.

Salvo prueba en contrario, se presume que las operaciones entre residentes en México y

sociedades o entidades sujetas a regímenes fiscales preferentes, son entre partes

relacionadas en las que los precios y montos de las contraprestaciones no se pactan

conforme a los que hubieran utilizado partes independientes en operaciones comparables.

…

También podemos invocar el artículo 68 de la Ley Aduanera para abundar

en el tema que nos ocupa:

ARTICULO 68. Se considera que existe vinculación entre personas para los efectos de

esta Ley, en los siguientes casos:

I. Si una de ellas ocupa cargos de dirección o responsabilidad en una empresa de la otra.

II. Si están legalmente reconocidas como asociadas en negocios.

III. Si tienen una relación de patrón y trabajador.

IV. Si una persona tiene directa o indirectamente la propiedad, el control o la posesión del

5% o más de las acciones, partes sociales, aportaciones o títulos en circulación y con

derecho a voto en ambas.

V. Si una de ellas controla directa o indirectamente a la otra.

343

VI. Si ambas personas están controladas directa o indirectamente por una tercera

persona.

VII. Si juntas controlan directa o indirectamente a una tercera persona.

VIII. Si son de la misma familia.

Sobre las partes relacionadas podemos reflexionar:

1. Que las partes relacionadas pueden ser útiles para transferir la

riqueza, que puede tener orígenes ilícitos, de un país a otro,

incluidos los paraísos fiscales.

2. Que las partes relacionadas pueden servir para que los grupos

criminales inviertan o disfruten de sus ganancias, estableciendo una

serie de empresas relacionadas entre sí.

Poco podemos hacer para evitar lo anterior y nuestra mejor recomendación

sería que al momento de realizar alguna facultad la autoridad fiscal, como

alguna revisión de gabinete, haga siempre que conozca de esta situación en

particular y le sea posible posible, porque bien la parte relacionada puede estar

en el extranjero, que ejerza sus facultades sobre todas las partes relacionadas.

Esa visita tendría que ser muy minuciosa y a cualquier indicio de posible lavado

de dinero, dar aviso a la autoridad en esa materia para hacer la investigación

respectiva.

3.9 Vinculación de este Capítulo con la investigación.

344

El orden jurídico nacional impone una serie de obligaciones a los Notarios

Públicos por el solo hecho de realizar las actividades conocidas como

vulnerables. Las actividades vulnerables en apariencia están señaladas por el

los cuerpos normativos mexicanos, por ley contra el lavado de dinero es solo

una apariencia en realidad no lo es así. Por ello este Capítulo esta ubicado

después de la perspectiva internacional del lavado de dinero la definición de las

actividades vulnerables en realidad esta basado punto y coma en las

recomendaciones de la GAFI. En realidad toda la ley tiene esa característica.

Las recomendaciones de la GAFI no son un tratado internacional en forma

no cumple con las características de un tratado internacional; sin embargo, si

genera obligaciones al Estado mexicano como el adoptar dentro de su derecho

interno una forma muy concreta de percibir el lavado de dinero y prevenirlo.

Parece mentira pero este tipo de documentos internacionales en realidad genera

cierta incertidumbre jurídica al Estado mexicano, me valdré de un ejemplo para

ilustrarlo: ¿Qué tanta seguridad jurídica, por no hablar de justicia, puede existir

en un contrato de arrendamiento donde el arrendador puede cambiar de idea y

cambiar los términos del contrato?, parece un contrato leonino, ¿No es así?

Pues México al formar parte de la GAFI esta obligado a adoptar las

recomendaciones de la GAFI, mismas que pueden cambiar sin previo aviso y sin

previo consentimiento de los países involucrados. Un tratado internacional al

firmase en un instrumento firme que solamente puede modificarse con las

mismas formalidades de su creación es decir dando los Estados contratantes su

345

consentimiento, pero aquí no es el caso parece que nuestro compromiso es

leonino.

Por ello nuestro orden jurídico nacional esta en la posibilidad de cambiar y

a adaptarse a las nuevas recomendaciones de la GAFI cuando están sean

publicadas.

Ahora bien la ley y el reglamento imponen obligaciones a los Notarios

Públicos, tal y como hemos estudiado si nos damos cuenta las obligaciones

consisten en principalmente en:

23. Restringir el efectivo en las operaciones llevadas a cabo ante

ellos.

24. Avisar ciertos actos que se formalizan ante ellos.

25. Y formar expedientes únicos de identificación.

¿Esto será suficiente para prevenir el lavado de dinero? Nos reservamos

nuestra respuesta a las conclusiones de la tesis.

Lo cierto es que la cantidad de trabajo que tienen que hacer los Notarios

para cumplir con la prevención parece ser titánica, formar un expediente para

cada cliente y tenerlo actualizado cuando menos año con año, no va a ser una

tarea sencilla ni barata si tomamos en cuenta el trabajo que tiene que dedicarse.

Los avisos tampoco son una nimiedad por el contrario no presentarlos

correctamente puede significar grandes sanciones para los Notarios Públicos.

346

Este Capítulo sirve a la investigación al estudiar las obligaciones que

impone el orden jurídico nacional en materia de prevención de lavado de dinero

a los Notarios.

.

347

Capítulo4.

ElNotariopúblicomexicano...esungatekeeper.

SUMARIO: 4.1-Gatekeeper. 4.1.1-Tipologías relacionadas con los Notarios Públicos ofrecidas por la GAFI. 4.1.1.1-Tipologías. 4.1.1.2-Ejemplos de tipologías relacionadas con Notarios Públicos. 4.1.1.2.1-Lavado de Activos provenientes de ilícitos cometidos en el extranjero a través de operaciones comerciales e inmobiliarias, y por medio de sociedades pantalla. 4.1.1.2.1.1-¿De qué se trata la tipología? 4.1.1.2.1.2-¿De qué manera interviene el Notario Público en esta tipología? 4.1.1.2.1.3-¿Qué pasaría si esta tipología pasara en México? 4.1.1.2.1.4-La tipología antes de la ley contra el lavado de dinero. 4.1.1.2.1.5-La tipología después de la ley contra el lavado de dinero. 4.1.1.2.2-Inversión de las ganancias procedentes del crimen en bienes inmuebles. 4.1.1.2.2.1-¿De qué se trata la tipología? 4.1.1.2.2.2-¿De qué manera interviene el Notario en la tipología? 4.1.1.2.3-Ventas ABC. 4.1.1.2.3.1-¿De qué se trata la tipología. 4.1.1.2.3.2-¿De qué manera interviene el Notario? 4.1.1.2.4-Trasmitir valores entre miembros del crimen organizado. 4.1.1.2.4.1-¿De qué se trata la tipología? 4.1.1.2.4.2-¿De qué manera interviene el Notario? 4.1.1.2.5-Compras a través de sociedades. 4.1.1.2.5.1-¿De qué se trata la tipología? 4.1.1.2.5.2 ¿De qué manera intervino el Notario? 4.1.1.2.6 La creación de sociedades. 4.1.1.2.6.1-¿Qué son las sociedades pantalla? 4.1.1.2.7-Las tipologías de la GAFI en materia de sociedades. 4.1.1.2.7.1-¿De qué manera interviene el Notario? 4.1.2-El lavado de dinero a través de los Notarios Públicos latinos. 4.1.2.1-El Notario español y su lucha contra el lavado. El caso ballena Blanca. 4.1.2.1.1-Cuerpos normativos aplicables. 4.1.2.1.2.-Cuerpos normativos aplicables a los Notarios españoles en materia de prevención del lavado de dinero. 4.1.2.1.3.-Las obligaciones del Notario español en materia de prevención del lavado de dinero. 4.1.2.2.4-La comparación con el Notario mexicano. 4.1.2.2- El escribano argentino y su papel en la lucha contra el lavado de dinero. 4.1.2.2.1-Cuerpos normativos aplicables para el lavado de dinero. 4.1.2.2.2-Cuerpos normativos aplicables a los escribanos. 4.1.2.2.3-Las obligaciones de los escribanos en materia de prevención de lavado de dinero. 4.1.2.2.4-La comparación entre el Notario mexicano y el escribano argentino en materia de prevención de lavado de dinero. 4.2-Las operaciones a valor catastral. 4.3-Las operaciones de personas físicas y morales relacionadas con paraísos fiscales. 4.3.1-Los paraísos fiscales y el lavado de dinero. 4.3.1.1-¿Qué son los paraísos fiscales? 4.3.1.2-¿De qué manera perjudican los paraísos fiscales a la sociedad? 4.3.1.3.-¿Cuáles paraísos fiscales existen actualmente? 4.3.1.4-¿Los paraísos fiscales protegidos? 4.3.1.5-Los paraísos fiscales según el orden jurídico mexicano. 4.3.1.6-Los paraísos fiscales y la prevención de lavado de dinero en México.

348

En este apartado de la investigación estudiaremos que es un gatekeeper,

buscando entender si los Notarios Públicos mexicanos pueden ubicarse en esa

definición.

4.1 Gatekeeper.

Gatekeepers, del inglés cuidadores de llave a de la puerta. Es un término

usual que se utiliza en el tema de prevención de lavado de dinero para identificar

a las profesiones o actividades que suelen utilizarse para lavar dinero.

Abundado esas profesiones o actividades son las puestas para limpiar el

dinero.

¿El Notario será un gatekeeper?

Sí.

El hecho de que el Notario Público pueda ser utilizado para lavar dinero es

algo que prevén los instrumentos internacionales.

Al efecto podemos recordar la recomendación 22 de la GAFI.

22. DNFBPs: customer due diligence *

The customer due diligence and record-keeping requirements set out in Recommendations

10, 11, 12, 15, and 17, apply to designated non-financial businesses and professions

(DNFBPs) in the following situations: …

(d) Lawyers, notaries, other independent legal professionals and accountants – when they

prepare for or carry out transactions for their client concerning the following activities:

349

… Buying and selling of real estate; …399

Esta vez no haremos nuestra traducción usaremos la que ofrece GAFILAT

que a la letra dice:

22. APNFD: debida diligencia del cliente * Los requisitos de debida diligencia del cliente y

el mantenimiento de registros establecidos en las Recomendaciones 10, 11, 12, 15 y 17,

se aplican a las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas (APNFD) en las

siguientes situaciones: …

(d) Abogados, Notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores –

cuando se disponen a realizar transacciones o realizan transacciones para sus clientes

sobre las siguientes actividades: ν compra y venta de bienes inmuebles; …400

Es decir los Notarios Públicos están ubicados en el documento

internacional dentro de las llamadas Actividades y Profesiones No Financieras

Designadas que se les conoce por sus siglas APNFD o bien por DNFBPs por las

siglas en ingles.

En virtud a lo anterior es claro que los Notarios Públicos son consideramos

gatekeepers. ¿Por qué?

Por que en virtud a sus actuaciones es posible lavar dinero. Adelante en

este Capítulo señalaremos que actividades que realiza el Notario pueden y de

hecho se utilizan para lavar dinero.

Demostraremos lo anterior citando diversas tipologías donde se ven

involucrados los Notarios Públicos en el lavado de dinero.

399 The FATF recommendations, op. cit., pp. 19-20 400 Las cuarenta nuevas recomendaciones, GAFILAT, disponible en: http://www.gafilat.org/UserFiles/documentos/es/Las_Nuevas_40_Recomendaciones.pdf, Consultado el 11 de abril de 2015.

350

4.1.1 Tipologías relacionadas con los Notarios Públicos ofrecidas por

la GAFI.

En este apartado de la investigación estudiaremos en primer lugar que son

las tipologías. Entendiendo este concepto identificaremos las tipologías

relacionadas con los Notarios Públicos. Esto dará como resultado la

identificación de las actividades concretas donde el Notario Público puede ser

utilizado para lavar dinero.

4.1.1.1Tipologías.

¿Qué son las tipologías?

Tipología en el lenguaje común puede significar:

Tipología. (Del latín. Typus <gr. Tipos, carácter + logos, ciencia.)

1. Estudio y clasificación de tipos que se practica en diversas ciencias.

2. Disciplina que estudia los distintos tipos raciales en que se divide la

especie humana.

3. Ciencia que estudia los varis tipos de la morfología humana en relación

con sus funciones vegetativas y síquicas.

351

4. Tipología lingüística. Disciplina que compara las lenguas para

clasificarlas y establecer entre ellas relaciones según las afinidades

fonológicas, morfológicas o sintácticas.401

Encontramos en nuestro tema diversos autores que utilizan con cierta

frecuencia el término, pero no encontramos con facilidad alguna definición del

mismo en la literatura especializada, finalmente la encontramos en el autor

peruano Páucar Chappa quien señala lo siguiente:

Una tipología de lavado de activos consiste en la identificación, categorización y

descripción de las técnicas y métodos utilizados por las organizaciones criminales para dar

apariencia de legalidad al dinero, bienes, efectos o ganancias de procedencia ilícita y

trasladarlos de un lugar a otro, a efectos de su disfrute o recapitalización.

Cuando una serie de operaciones de lavado de activos muestran o evidencian

continuidad, así como están diseñados o construidos de manera similar, equivalente, o

análoga, o usan los mismo o similares métodos, ya pueden ser clasificados como una

<<tipología>>.

Su <<fenomenología>> responde a una serie de patrones difícilmente detectables

pero que íntegramente permiten algunas posibilidades de identificación, es decir, que a

partir de la observación de los rastros o huellas de las operaciones se puede alcanzar a

construir una noción de la tipología utilizada. Una tipología de lavado de activos a

diferencia del modus operandi delicti recoge el análisis no de una, sino de varias acciones

u operaciones muy complejas.402

401 Induráin Pons, Jordi (Director Editorial), óp. cit., p. 1714. 402 Páucar Chappa, Marcial Eloy, La investigación del delito de lavado de activos, Perú, Ara, 2013, pp. 84-85.

352

Siguiendo el pensamiento y haciendo una paráfrasis de las palabras del

autor Páucar Chappa403 este considera que las tipologías deben tener ciertas

características a saber:

I. Continuidad. Es decir que la tipología tiene que ser continua y

permanente.

II. Adaptabilidad. No es precisamente un esquema rígido sino flexible.

III. Cambiabilidad. Es decir se vuelven cada vez más sofisticadas y otras

caen en desuso..

IV. Imperceptibilidad. El objetivo de la tipología es ser invisible,

indetectable, imperceptible.

La claridad de las palabras del autor Páucar Chappa no nos dejan lugar a

dudas por lo que nos sumaremos a su manera de entender el concepto de

tipología de lavado de activos que puede entenderse también como de lavado

de dinero. En adelante simplemente le denominaremos tipología.

4.1.1.2EjemplosdetipologíasrelacionadasconNotariosPúblicos.

Hemos entendido el concepto de tipologías. Ahora bien para relacionarlas

con la función notarial tenemos que entender lo siguiente:

I. Evidentemente no todas las tipologías relacionadas con el lavado de

dinero pasan por Notarios Públicos. Existen tipologías basadas en

403 Ibidem, pp. 85-88.

353

casas de apuestas, empresas de exportación e importación, etc. De las

cuales por no estar relacionadas con nuestro tema no profundizaremos.

Es decir los criminales pueden optar por varias vías para pretender

lavar el dinero, algunos de ellos usan los inmuebles.

II. Tal como estudiamos en uno de los principales fines de las tipologías es

precisamente su carácter imperceptible, por lo que no necesariamente

el Notario ante quien estén lavando dinero sabe de esta trama.

III. Como se señaló otra característica es la adaptabilidad, no todas las

tipologías inician y terminan en el mismo lugar. Es decir algunas podrían

concluir con los inmuebles otras pueden los inmuebles ser solo un paso

intermedio para otro fin.

IV. Los ejemplos de tipologías que pueden relacionarse con los Notarios y

que continuación señalaremos en algunos casos serán rescatados de

los casos que ofrece la doctrina o publicaciones de otra naturaleza,

otras cuantas, serán probables tipologías de la imaginación de quien

escribe este documento. Por ningún motivo puede considerarse esto

como una apología al delito, simplemente, en virtud a esta investigación

hemos podido identificar los puntos fuertes y los débiles en la

prevención del lavado de dinero que aunado a nuestro conocimiento en

materia notarial da como resultado las probables formas en las cuales

se puede lavar dinero utilizando a los Notarios Públicos.

354

4.1.1.2.1. Lavado de Activos provenientes de ilícitos cometidos en el

extranjero a través de operaciones comerciales e inmobiliarias, y por medio de

sociedades pantalla.

Esta tipología tiene como fuente las que pública la Unidad de Información

Financiera de Argentina404 y en esta tienen relación los escribanos argentinos.

Ahora bien dicha tipología es aplicable también para el caso mexicano, lo

que sostenemos por las siguientes razones:

I. Tanto los Notarios Públicos mexicanos como los escribanos argentinos

se identifican por formar parte del notariado latino. Tal como vimos

además en el primer capítulo de esta tesis sus funciones, su modo de

acceder al ejercicio y muchas otras características son bastante

similares.

II. Tanto los Notarios Públicos mexicanos como los argentinos tienen

relación con la trasmisión de inmuebles, ante su fe se realizan las

operaciones. Por virtud a su actuación se cumplen los requisitos que

marcan tanto leyes civiles como fiscales. Tal como demostramos en el

primer capítulo de esta investigación.

404 Lavado de Activos provenientes de ilícitos cometidos en el extranjero a través de operaciones comerciales e inmobiliarias, y por medio de sociedades pantalla, Unidad de Información Financiera, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/images/Tipologias-caso1.pdf, Consultada el 12 de abril de 2015.

355

4.1.1.2.1.1. ¿De qué se trata la tipología?

Estudiando la tipología de la manera más comprensible posible se elaboró

la siguiente lista multinivel usando la información del documento publicado por la

Unidad de Información Financiera405:

I. El origen son delitos contra la Administración Pública de un Estado

extranjero.

II. Se pretendió lavar el dinero a través de las siguientes acciones:

a. Realización de operaciones de compra venta de inmuebles.

b. Canalización del dinero a través de paraísos fiscales.

c. Constitución de firmas pantallas.

d. Auto préstamos.

III. Fueron señales de alerta:

a. Fondos provenientes de paraísos fiscales.

b. Operaciones de venta y recompra de inmuebles en un plazo

menor a los 365 días.

c. Cesiones de bienes inmuebles en usufructo gratuito sin

justificación económica.

4.1.1.2.1.2 ¿De qué manera interviene el Notario Público en esta tipología?

405 Cfr. Ídem.

356

Los Notarios Públicos en esta tipología participan en:

I. La trasmisión de inmuebles.

II. La constitución de sociedades pantalla.

III. Posiblemente además en la formalización de los préstamos sin que sea

obligatorio que esto ocurra en virtud de que el Notario puede o no

intervenir en estos actos jurídicos.

4.1.1.2.1.3. ¿Qué pasaría si esta tipología pasara en México?

Sobre este caso en concreto preferiría responder la pregunta con un antes

y un después de la ley contra el lavado de dinero.

Esto es importante porque hay que reconocer que a pesar de sus

limitaciones y las bien ganadas críticas que le hemos hecho a la ley contra el

lavado de dinero antes de esta simplemente no hay prevención de lavado de

dinero en muchos sectores económicos, profesiones y oficios, del que nos

interesa para esta investigación la función notarial.

4.1.1.2.1.4 La tipología antes de la ley contra el lavado de dinero.

Antes de la ley contra el lavado de dinero el Notario mexicano ante una

operación así hubiera sin duda cumplido con las obligaciones que impone a ley:

Respecto a la transmisión de inmuebles:

357

I. Cumplir con las leyes en materia de inversión extranjera, porque

estamos entendiendo que el adquirente es un extranjero sea persona

moral o persona física. Lo que nos llevaría a cumplir con la Ley de

Inversión Extranjera y su reglamento.

II. Hubiera sido diligente en el cobro y pago de impuestos.

III. Habría avisado al SAT la operación respectiva a través del

DECLARANOT.

IV. Pero nada más. Y el aviso al SAT es solo para informar que se pagó el

impuesto sobre la renta sobre enajenación, pero ninguna alerta en

materia de lavado.

La verdad es que antes de la iniciativa del presidente Calderón de la ley

contra el lavado posiblemente muy pocos Notarios en México eran conscientes

que su actividades podría ser utilizada por quienes lavan dinero.

Algunos quizás veían tan lejana esa posibilidad imaginando que el lavado

de dinero era una crimen lejano, poco común y donde lo más seguro es que

intervenían entidades financieras de algún paraíso fiscal. Quienes pensaron así,

seriamente se equivocaron.

Respecto la constitución de sociedades:

I. Según el tipo de sociedad hubiera cumplido con el Código Civil de la

entidad federativa o del Distrito Federal según sea el caso, o bien, con

la Ley General de Sociedades Mercantiles.

358

II. Hubiera tenido cuidado con la Ley de Inversión Extranjera y su

reglamento, respecto a lo que ordenan.

III. Seguramente les habría orientado a que se pueden dedicar o no,

atendiendo a las actividades restringidas para la inversión extranjera en

términos del artículo 7 de la Ley de Inversión Extranjera.

Nada en relación a la prevención de lavado de dinero.

Concluimos antes de la ley contra el lavado, esta tipología pudo haberse

usado en México con muy pocas posibilidades de haberse detectado por las

autoridades en materia de prevención de lavado de dinero.

4.1.1.2.1.5 La tipología después de la ley contra el lavado de dinero.

Si esa tipología se hubiera pretendido usar después de la ley contra el

lavado de dinero el Notario Público además de cumplir con las funciones

explicadas en el apartado anterior realizaría la siguiente actuación:

Respecto a la transmisión de inmuebles:

I. Haría valer la restricción de efectivo. Qué más adelante en este capítulo

se profundizará.

II. Daría aviso de la operación si el valor lo amerita, como adelante

estudiaremos.

Respecto la constitución de sociedades.

I. Haría valer la restricción de efectivo.

359

II. Daría aviso de la operación si el valor lo amerita.

Si leemos entre líneas podemos entender que si la sociedad pantalla que

se pretende constituir o si el inmueble en cuestión no sobrepasan cierto valor no

serían materia de aviso. Por lo que el Notario si puede ser utilizado para lavar

dinero esto es quizás un limite en la lucha contra el lavado.

Empero, no significa que la ley contra el lavado no tenga utilidad, complica

a quienes lavan dinero y además los limita en el valor del dinero que pueden

lavar sin que sea avisada la autoridad en materia de prevención de lavado.

Además los Notarios que lo consideren pueden de todos modos dar aviso

sin llegar a esos límites si las operaciones las consideran sospechosas.

Quienes pretender lavar dinero pueden pretender lavar dinero en México

utilizando sociedades pantalla y comprando inmuebles pero no pueden actuar

con total impunidad corren riesgos.

4.1.1.2.2 Inversión de las ganancias procedentes del crimen en bienes

inmuebles.

Esta tipología es una de las muchas dadas a conocer por la GAFI y que

denomina Technique: investment of proceeds of crime in property, la publicación

de esta tipologías es por un documento denominado Money laundering and

terrorist financing vulnerabilities of legal professionals406, que se entiende en

406 Money laundering and terrorist financing vulnerabilities of legal professionals, FATF report, Francia, disponible en: http://www.fatf-

360

español como “vulnerabilidades de profesionales legales en materia del lavado

de dinero y financiamiento de terrorismo”. En dicho instrumento se estudian

casos tanto de derecho latino como del llamado common law solamente nos

enfocaremos en el primero.

4.1.1.2.2.1 ¿De qué se trata la tipología?

Siguiendo nuestro estilo explicamos mediante la siguiente lista multinivel.407

I. El origen puede ser cualquier delito en el caso explicado por la GAFI

fue contrabando.

I. Se pretendió lavar el dinero a través de las siguientes acciones:

a. Adquiriendo un bien inmueble.

b. La adquisición pretendía realizarse por medio de efectivo.

c. El interesado aseguro que tuvo problemas para abrir una

cuenta en el banco por ello opto por el efectivo.

II. Fueron señales de alerta:

a. El uso del efectivo.

b. La operación no tenía relación con su situación financiera.

gafi.org/media/fatf/documents/reports/ML%20and%20TF%20vulnerabilities%20legal%20professionals.pdf, Consultado el 12 de abril de 2015. 407 Cfr. Ibidem, pp. 44-45.

361

4.1.1.2.2.2 ¿De qué manera interviene el Notario en la tipología?

El Notario fue quien realizo la operación en cuestión y, en ejemplo que

brindo la GAFI, dio el aviso respectivo.408

4.1.1.2.3 Ventas ABC.

Esta tipología fue dada a conocer por la GAFI. No encontramos un ejemplo

en español por lo que posiblemente en nuestro idioma se refieran a este método

de manera distinta en el ingles se la conoce como: Technique: transferring value

– back to back or abc sales.409

4.1.1.2.3.1 ¿De qué se trata la tipología?

El origen del dinero puede ser cualquier actividad delictiva.

I. Se pretendió lavar dinero a través de las siguientes acciones:

a. Realizando transmisiones sucesivas del bien inmuebles,

pretendiendo hacer más difícil su origen.

b. En el ejemplo que brindo la GAFI quién compraba estaba en sus

veinte años y tenía un trabajo de bajo ingreso.

c. Quienes compraban tenían además las mismas características.

408 Ídem. 409 Ibidem, p. 46.

362

d. En cada venta la propiedad aumentaba el valor de la propiedad.

II. Fueron señales de alerta:

a. Que los inmuebles normalmente no cambian de mano con tanta

frecuencia.

b. Que las operaciones no tenían relación con los contratantes.

Explicando en el ejemplo de la GAFI eran demasiado jóvenes y

sus trabajos no podían generarles ingresos tan importantes como

para el valor de las operaciones.

c. En el ejemplo de la GAFI se utilizó documentación falsa, pero en

mi opinión, en esta clase de operaciones los criminales pueden o

no hacer uso de documentos apócrifos.

4.1.1.2.3.2 ¿De qué manera interviene el Notario?

El Notario participa en cada una de las trasmisiones de la propiedad.

En esta clase de casos es donde el sentido común puede ser la

herramienta más eficaz del Notario. Si nos damos cuenta en esta tipología no

interviene el dinero en efectivo, quienes participan no son extranjeros sino

personas físicas con un empleo fijo, estrictamente la operación no debería

prohibirse.

363

Es la edad y el empleo de quienes realizan las operaciones es lo que

levanta sospechas. Lo que debería hacer que los Notarios en casos similares

prepararán los avisos en materia de prevención de lavado de dinero.

También para quienes leemos entre líneas no deja una preocupación, una

lección atemorizante <los que lavan dinero pueden valerse de otras personas

quienes realmente son quienes corren el riesgo>.

Abundando, leyendo la tipología es muy probable que los jóvenes de veinte

años y con empleo de pocos ingresos, hayan sido reclutados para lavar dinero.

En el caso brindado por la GAFI serán ellos quienes pagaran las sanciones

propias del lavado de dinero, es difícil saber si los autores intelectuales y los

dueños de ese dinero sucio, finalmente serán castigados por sus crímenes, en

este y en casos similares.

4.1.1.2.4 Trasmitir valores entre miembros del crimen organizado.

Esta tipología también es ofrecida por la GAFI.410

En el idioma ingles esta tipología se llama: Technique: transferring value –

sales within an organized crime group sirviendo de traducción el título de esta

tema, procederemos a estudiar el caso que nos ocupa.

410 Ibidem, p. 47.

364

4.1.1.2.4.1 ¿De qué se trata la tipología?

Estudiaremos la tipología mediante la siguiente lista:

I. Se pretendió lavar dinero a través de las siguientes acciones:

II. Se realización una importante y sucesiva cantidad de transmisión de

diversos inmuebles entre los integrante de un grupo que posteriormente

resulto ser delictivo.

III. Cada venta aumentaba un poco el valor del bien.

IV. Pretendía ocultar y dificultar el origen de los recursos.

V. Fueron señales de alerta:

a. Operaciones que no correspondían el perfil del cliente.

b. Que no se justificaba porque aumentaba el valor de bien.

c. Que las operaciones se realizaban cada año.

4.1.1.2.4.2 ¿De qué manera interviene el Notario?

Esta clase de tipologías pueden ser todo un reto para la función notarial.

Esencialmente las operaciones están cumpliendo con todas las

disposiciones en materia civil y entiendo que en prevención de lavado.

Lo que propició la investigación no fue el incumplimiento de los requisitos

sino lo inusual de la operación.

365

Esto puede dejarnos la siguiente lección, no es suficiente que los Notarios

cumplan la ley en materia de prevención, deben tomar cursos para

sensibilizarlos de como pueden ser utilizados para lavar dinero.

En esos cursos pueden explicarles las tipologías notariales que hasta le

fecha se han identificado. Ese curso no podría ser definitivo en virtud de que el

trascurso del tiempo y con la sofisticación cada vez los procesos serán más

complejos.

4.1.1.2.5 Compras a través de sociedades.

Esta tipología también es de la GAFI.411

4.1.1.2.5.1 ¿De qué se trata la tipología?

I. Se pretendió lavar dinero a través de las siguientes acciones:

a. Se constituyó una persona moral con un capital de doce mil euros.

b. Se realizaron diversas compras a través de la sociedad.

c. En virtud de que las compras las realizaba una persona moral no era

conocido quien era el propietario.

II. Fueron señales de alerta:

411 Ibidem, p. 51.

366

a. Que la compra de inmuebles superaba el capital social y en general el

valor de las operaciones era demasiado cuantioso.

b. Algunas operaciones se realizaron en efectivo.

III. El Notario dio aviso de una operación sospechosa.

4.1.1.2.5.2 ¿De qué manera intervino el Notario?

En este caso que nos ocupa el Notario Público fue quien dio aviso a las

autoridades en materia de prevención del lavado de dinero.

Es difícil en muchas ocasiones identificar el perfil de un cliente y su

capacidad adquisitiva, pero lo es más cuando es una persona moral.

En efecto puede ser presentada la constitutiva, pero puede haber

asambleas de aumento de capital y un sinfín de actos que pueden oscurecer la

solvencia de dicha persona moral o el origen de sus recursos.

Como veremos más adelante en este capítulo se estudiara que existen

ahora requisitos que los Notarios deben cumplir al momento de constituir

sociedades. Ante de la existencia de la ley contra el lavado de dinero, bien

podrían crearse sociedades con capitales millonarios sin tener que demostrar el

origen del dinero o si efectivamente posee el mismo.

Por lo mismo en México podían constituirse sociedades millonarias y estas

podían realizar compras por cualquier parte donde difícilmente serían

cuestionadas del origen de sus recursos.

367

4.1.1.2.6 La creación de sociedades.

Para entender esta tipología es preciso entender primeramente un

concepto el de las sociedades pantalla.

4.1.1.2.6.1 ¿Qué son las sociedades pantalla?

En el inglés estas sociedades pantalla son llamadas Shell companies, a

continuación brindo la definición que al respecto brinda la GAFI:

A shell company is a business or corporate entity that does not have any business

activities or recognizable assets itself. Shell companies may be used of legitimate

purposes such as serving as a transaction vehicle (e.g., an acquiring company sets up a

shell company subsidiary that is then merged with a target company, thus making the

target company the subsidiary of the acquiring company) or protecting the corporate name

from being used by a third party because the incorporation of the shell company under that

name blocks any other company from being incorporated with the same name. But

criminals often seek to set up shell companies to help obscure beneficial ownerships.

Una empresa fantasma es una empresa o entidad corporativa que no tiene

actividades empresariales o activos reconocibles. Las compañías fantasma se pueden

usar para propósitos legítimos tales como servir como un vehículo de transacción (por

ejemplo, una sociedad absorbente establece una subsidiaria empresa fantasma que luego

se fusionó con una empresa, por lo tanto haciendo que la empresa objetivo de la filial de la

sociedad absorbente) o la protección de la razón social sea utilizada por un tercero debido

368

a la incorporación de la empresa fantasma bajo que los bloques del nombre de cualquier

otra empresa de que se incorpora con el mismo nombre. Pero los criminales a menudo

tratan de establecer empresas fantasmas para ayudar que no sea identificable el

verdadero dueño.

El peruano Páucar Chappa412 por su parte en lugar de usar el término

sociedad fantasma usa el de empresa fachada. Asegura que las sociedades

tienen características que dificultan su detección normalmente siendo la primera

que generalmente son empresas legalmente constituidas y la segunda que

muestran participación en actividades licitas y muy dinámicas. Finalmente

asevera que hay tres variantes para el uso de estas empresas: la primera

mezclar dinero licito con ilícito, la segunda servir de testaferro de vida transitoria,

la tercera constituir sucursales en el extranjero a efectos de no ser vulnerables

posibles detecciones.

Por su parte el autor Aránguez Sánchez destaca las ventajas de utilizar las

sociedades pantalla para complicar las investigaciones en materia de prevención

del lavado de dinero:

Las entidades constituidas por el blanqueador han sido denominadas “sociedades

pantalla”, porque su función real reside en ofrecer cobertura a las operaciones ilícitas.

Normalmente se utiliza e mecanismo “cajas vacías”, que consiste en la constitución o

adquisición de sociedades para incluir luego en ellas otras empresas estratificando así la

organización y dificultando la investigación. Si además se distribuye esta estructura en

412 Páucar Chappa, Marcial Eloy, óp. cit., p. 104.

369

distintos países, la averiguación de los verdaderos titulares y el origen del patrimonio

resulta extraordinariamente complicada.413

Recurriendo a las palabras de Cuisset se puede entender a las sociedades

pantalla como: “toda entidad jurídica, usada por los agentes para esconder una

situación que no podría prosperar con toda claridad”.414

Incluso Cuisset 415 asevera que existen distintos tipos de sociedades

pantalla, resumiendo sus palabras:

I. La sociedad aparente: Ejercen una actividad comercial, industrial o de

prestación de servicios. Se caracterizan por:

a. Estar legalmente constituidas.

b. Participan en actividades comerciales licitas.

c. Mezclan los fondos lícitos con los ilícitos.

II. La sociedad fantasma: Existen solo de nombre. Se caracteriza por:

a. No tener documento de registro.

b. Nunca haber estado establecida.

III. Sociedad de domicilio. Se caracteriza por:

a. Estar constituida.

b. No realizar actividades comerciales en el país donde esta

ubicada la sede social.

c. Se usan para enredar pistas y en consecuencia esconder el

origen del dinero.

413 Aránguez Sánchez, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 47. 414 Cuisset, André, op. cit., p. 55. 415 Ibidem pp. 56-60.

370

IV. La sociedad “ya lista” o “sociedad en estante”. Se caracteriza por:

a. Se constituyen según la legislación local, a través de un

intermediario.

b. Pretender dar la apariencia de una sociedad legitima y con buen

historial.

c. La idea es que si se llega a investigar de la sociedad que

aparezca que ya tiene varios años constituida.

d. Normalmente no tiene bienes que embargar.

e. Pasados años de su constitución, normalmente esta se vende a

quienes blanquean dinero para que sea utilizada.

f. El autor afirma que en lugares como en la Isla de Man, la venta

sociedades en estante es una actividad importante hasta por

catálogo se ofrecen.

Resumiendo la definición de la GAFI es clara pero no señala los distintos

tipos de sociedades que pueden existir ni su uso, los autores Páucar Chappa y

Aránguez Sánchez señalan más bien los usos de las empresas fantasmas pero

su explicación del concepto no es exhaustiva. Ahora bien, por su extraordinaria

manera de explicar el tema nos sumamos a las ideas de Cuisset, entendiendo el

concepto en sus palabras para efectos de esta investigación.

4.1.1.2.7 Las tipologías de la GAFI en materia de sociedades.

371

Sobre las tipologías que hace la GAFI416 en este tipo de sociedades son

muy simples:

I. Technique: creation of trusts to obscure ownership and retain control.

Que traducido significa: Creación de fideicomisos para ocultar la

propiedad y mantener el control.

II. Technique: creation of shell companies to place or layer. Técnica: Que

traducido significa: creación de empresas ficticias para hacer o capa.

III. Technique: use of bearer shares to obscure ownership. Que traducido

significa: Técnica: el uso de acciones al portador para ocultar titularidad.

4.1.1.2.7.1 ¿De qué manera interviene el Notario?

Las leyes civiles, mercantiles y agrarias han confiado en los Notarios

Públicos para la constitución de sociedades, no necesariamente es el único que

interviene. Los corredores públicos pueden constituir personas morales

mercantiles conforme al artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública.

Algunas por excepción pueden ser constituidas por un presidente municipal

como es el caso de las Sociedades Cooperativas o las Sociedades de

Solidaridad Social según el artículo 12 de la Ley General de Sociedades

Cooperativas o el 5 de la Ley de Sociedades de Solidaridad Social

respectivamente.

416 Money laundering and terrorist financing vulnerabilities of legal professionals, op. cit., pp. 54-58.

372

Esto último nos llevaría a preguntarnos:

¿Los presidentes municipales conocerán las obligaciones que establece la

ley en materia de prevención del lavado?

¿Por qué si pueden constituir personas morales no están señalados dentro

del artículo 17 de la ley contra el lavado por ejercer una actividad vulnerable el

lavado?

Dejando de lado esas preguntas los Notarios aunque no son los únicos que

constituyen sociedades si:

I. Son los únicos que constituyen en materia civil como Sociedades y

Asociaciones Civiles.

II. Pueden constituir todos los tipos sociales mercantiles aunque no de

manera exclusiva.

III. Pueden constituir sociedades en materia agraria.

Por lo que los Notarios tienen en sus manos casi todo el derecho

societario. Implica una enorme responsabilidad el conocer como pueden ser

utilizadas las sociedades para lavar dinero. Siendo también evidentemente

necesario capacitar a los Notarios en como detectarlo.

Las obligaciones que establecen a los Notarios en este tipo de actividad y

que adelante estudiaremos, son un gran paso para evitar el mal uso de esta

función notarial. Pero no son suficientes.

Se requiere un Notario sabedor de que el constituir sociedades puede ser

utilizado para lavar dinero y además conocedor de como detectarlo. Sin ánimos

373

de pintar un panorama sombrío es que no solamente en la constitución sino

también en la formalización y protocolización de asambleas puede ser utilizado

el Notario para el blanqueo de activos.

4.1.2 El lavado de dinero a través de los Notarios Públicos latinos.

En este apartado de la investigación se estudiaran cuáles son las

obligaciones de otros Notarios del sistema latino en materia de prevención de

lavado de dinero.

Este ejercicio académico es por demás útil para comparar al Notario

Público mexicano con sus pares de otros países. Identificar en que estamos

mejor o igual que otras latitudes en materia de prevención de lavado.

También conocer cuáles son las debilidades de los Notarios mexicanos

comparados con otros Notarios será el resultado de este apartado de la

investigación.

Lo que diferenciaría este apartado de la investigación con el anterior es que

las tipologías ofrecidas por la GAFI son generales, no se refieren a nadie en

concreto, quizás se haga a propósito para salvaguardar el nombre de los

Notarios y países involucrados.

4.1.2.1.ElNotarioespañolysuluchacontraellavado.ElcasoballenaBlanca.

374

Los Notarios púbicos se han visto involucrados en el lavado de dinero o

blanqueo de capitales como se le conoce en el Reino de España.

A lo largo de las próximas líneas se estudiara de la manera más breve

posible que obligaciones tiene el Notario Español en materia de prevención de

lavado de dinero.

No es casualidad de que ley contra el lavado de dinero en México ponga

tanto hincapié a las operaciones ante Notarios y que en las recomendaciones de

la GAFI existan recomendaciones aplicables a la función notarial como en

páginas anteriores de esta investigación se ha señalado.

No es una posibilidad, los Notarios están siendo utilizados para lavar dinero

y en España se dio un caso bastante mediático y preocupante donde estuvieron

involucrados.

No tenemos el expediente ni manera alguna de acceder a la información

que forma parte del caso conocido como Ballena Blanca, por lo que para

abundar en el tema usaremos los siguientes documentos:

I. El comunicado del Colegio Notarial de Andalucía y del Consejo General

del Notariado, sobre el tema.417

II. De un artículo académico sobre el tratamiento del blanqueo de capitales

por la prensa escrita, que precisamente toma como ejemplo el tema en

cuestión.418

417 Comunicado del Colegio Notarial de Andalucía y del Consejo General del Notariado, disponible en: http://www.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?uuid=50527ffb-b098-45ca-8f7a-4cc292b86d60&groupId=10218, Consultado el 4 de abril de 2015.

375

III. La información que da sobre el tema el Consejo General del Notariado

de España.419

IV. Y dos notas periodísticas sobre el tema que nos interesa.420 421

¿De qué manera de lavó dinero?

Se constituyeron diversas sociedades. Supuestamente el dinero que les dio

origen tenía como antecedente actividades delictivas en Costa del Sol España.

En la constitución estaba participando una sociedad de Delaware de los

Estados Unidos.

¿Cómo participaron los Notarios?

Los Notarios en ejercicio de su fe pública constituyeron las sociedades. Los

Notarios involucrados María Amelia Bergillos, notaria de Marbella, lleva treinta

años en el ejercicio de la función. Álvaro Rodríguez Espinosa, Notario de

Granada, ejerce desde hace veintisiete años.

418 Cfr. García Magna, Deborah y Cerezo Domínguez, Ana Isabel, Tratamiento del blanqueo de capitales por la prensa escrita. análisis descriptivo y valorativo, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología (Sección Málaga), España, 2011, disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/13/recpc13-06.pdf, Consultado el 4 de abril de 2015. 419 Sin autor, La Audiencia Provincial de Málaga absuelve a los Notarios procesados en el caso 'Ballena Blanca', disponible en: http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/el-notariado-informa/detalle?p_p_id=NOT013_WAR_notariadoNoticiasPlugin&p_p_lifecycle=0&p_p_col_id=column-3&p_p_col_count=2&p_r_p_564233524_NOTARIO_INFORMA_DETALLE_ID=1012463, Consultado el 4 de abril de 2015. 420 Narváez, Diego, El principal acusado del 'caso Ballena Blanca', condenado a seis años de cárcel, 31 de marzo de 2011, El país, disponible en: http://elpais.com/elpais/2011/03/31/actualidad/1301559421_850215.html, Consultado el 4 de abril de 2015. 421 Sánchez Orellana, Jesús, El Supremo reduce las penas por el ‘caso Ballena Blanca’ de blanqueo de dinero, 14 de enero de 2013, El país, disponible en: http://ccaa.elpais.com/ccaa/2013/01/14/andalucia/1358171994_273281.html, Consultado el 4 de abril de 2015.

376

¿Por qué señalaba el fiscal que los Notarios tenían responsabilidad en el

asunto?

Porque no realizaron un aviso ante la autoridad correspondiente en

España.

¿Qué alegaban los Notarios?

Cuando menos en las declaraciones que realizaron en los medios

esgrimen:

Álvaro Rodríguez Espinosa:

Ha asegurado que, atendiendo a la legislación, los Notarios son considerados como

"colaboradores", por lo que "no eran sujetos obligados" a informar de las sociedades que

se estaban constituyendo en el Estado de Delaware, "salvo que se utilice dinero en

efectivo", algo que, ha insistido, "nunca" se utilizó…

"era un hecho certero o flagrante que se estaba blanqueando dinero" si se debía

informar, en concreto, cuando se trataba de casos en los que "los capitales procedieran

del narcotráfico, terrorismo o de bandas organizadas. ...

"Delaware forma parte de Estados Unidos que tiene convenios con España en

materia de doble imposición, colaboración de información, administrativa y suministro de

deber de información", ha indicado, precisando que constituir una sociedad española en la

que participe una de ese Estado "sería prácticamente igual" que constituir una sociedad

limitada española en la que participe una sociedad francesa. …422

María Amelia Bergillos por su parte declaró:

422 Cfr. Europa Press, Un Notario acusado dice que no era obligatorio informar de las sociedades de Delaware, 26 de octubre de 2010, El mundo, disponible en: http://www.elmundo.es/elmundo/2010/10/26/andalucia_malaga/1288111761.html, Consultado el 5 de abril de 2015.

377

… ha asegurado que "no es un supuesto de comunicación" cuando un despacho de

abogados se dedica a constituir sociedades para luego venderlas, incluso en paraísos

fiscales, y ha añadido que "constituye su trabajo habitual". Asimismo, ha indicado que "la

normativa no pedía informar del titular" en relación con una de las sociedades que ella

autorizó constituir en Delaware, a diferencia de la ley de 2010. Además, cuestionada por el

desconocimiento de la persona que está realizando la inversión y la deducción de una

posible operación de blanqueo, ha manifestado que "es un campo completamente ajeno a

los Notarios, no tenemos conocimientos de investigación, ni tenemos medios, ni tenemos

nada". …

Además, ha aseverado que "hablar del Estado de Delaware es como hablar de

Úbeda", añadiendo que "parece contradictorio" que EEUU, que lidera la lucha contra el

blanqueo de capitales, tenga a Delaware que sea considerado un paraíso fiscal. …423

26. Resumiendo los principales alegatos de los Notarios

encontramos:

I. Que no se utilizó efectivo.

II. Que las sociedades de Delaware no generaban sospecha, porque

venían de los Estados Unidos que no es considerado un paraíso fiscal.

III. Que no había elementos para dar aviso a las autoridades.

IV. Que constituir sociedades de ese modo es una práctica habitual.

Finalmente deseo mencionar que por virtud a la información consultada los

Notarios si fueron procesados, el juicio duro muchos años y finalmente no se les

sanciono penalmente. Pero en realidad las autoridades españolas en materia de

423 Ídem.

378

prevención de lavado de dinero en realidad si les estaban buscando esa

responsabilidad.

4.1.2.1.1. Cuerpos normativos aplicables.

Antes de iniciar el tema que nos ocupa señalaremos lo siguiente sobre este

apartado de la investigación:

I. No es un estudio exhaustivo porque no es necesario para nuestra

investigación, el fin es únicamente identificar las obligaciones en

materia de prevención de los Notarios españoles y compararlas con

México, no hacer un estudio de la prevención de lavado de dinero en

España.

II. La lista de cuerpos normativos aplicables se consiguió de la dirección

electrónica de SEPBLAC424 que son las siglas del Servicio Ejecutivo de

la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones

Monetarias, que como veremos más adelante en la autoridad Española

en materia de prevención de lavado de dinero.

III. Aunque en dicho sitio de internet se puede consultar la legislación que

nos interesa en algunas ocasiones acudiremos directamente a la página

de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado de España, por las

mismas razones que la ocupamos cuando se estudió brevemente al

424 SEPBLAC, página electrónica disponible en: http://www.sepblac.es/, lista de legislación aplicable disponible en: http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/norma-blanqueo.htm, Consultado e 5 de abril de 2015.

379

Notario español en el capítulo uno de esta investigación, a saber,

porque dicha información electrónica tiene validez oficial.

El reino de España cuenta con la siguiente legislación en materia de

prevención de lavado de dinero:

I. Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo por el que se aprueba el

Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del

blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.425

II. Resolución de 10 de agosto de 2012, de la Secretaría General del

Tesoro y Política Financiera, por la que se publica el Acuerdo de 17

de julio de 2012, de la Comisión de Prevención del Blanqueo de

Capitales e Infracciones Monetarias, por el que se determinan las

jurisdicciones que establecen requisitos equivalentes a los de la

legislación española de prevención del blanqueo de capitales y de la

financiación del terrorismo.426

III. Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y

de la financiación del terrorismo.427

425 Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, legislación consolidada, disponible en: http://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2014-4742, Consultado el 5 de abril de 2015. 426 Acuerdo de 17 de julio de 2012, de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, disponible en: http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/pdf/resolucion_10agosto_2012.pdf, Consultado e 5 de abril de 2015. 427 Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, texto consolidado, disponible en: http://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-6737, Consultado e 5 de abril de 2015.

380

IV. Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de

determinadas obligaciones de los Notarios en el ámbito de la

prevención del blanqueo de capitales.428

V. Orden EHA/2444/2007, de 31 de julio, por la que se desarrolla el

Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre

determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales,

aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, en relación con

el informe externo sobre los procedimientos y órganos de control

interno y comunicación establecidos para prevenir el blanqueo de

capitales.429

VI. Directiva 2006/70/CE, de la Comisión de 1 de agosto de 2006, por la

que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva

2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la

definición de “personas del medio político” y los criterios técnicos

aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida

con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por

razones de actividad financiera ocasional o muy limitada.430

428 Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los Notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, disponible en: http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/pdf/eha114_2008.pdf, Consultado e 5 de abril de 2015. 429 Orden EHA/2444/2007, de 31 de julio, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, disponible en: http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/pdf/eha2444_2007.pdf, Consultado e 5 de abril de 2015. 430 Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en

381

VII. Orden EHA/2619/2006, de 28 de julio, por la que se desarrollan

determinadas obligaciones de prevención del blanqueo de capitales

de los sujetos obligados que realicen actividad de cambio de

moneda o gestión de transferencias con el exterior.431

VIII. Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de

octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema

financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del

terrorismo.432

IX. Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano

Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en

el Consejo General del Notariado.433

X. Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifican el

Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre

determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales,

aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y otras

lo relativo a la definición de personas del medio político y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada, disponible en: http://boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2006-81515, Consultado e 5 de abril de 2015. 431 Orden EHA/2619/2006, de 28 de julio, http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/pdf/eha2619_2006.pdf, Consultado e 5 de abril de 2015. 432 Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, disponible en: http://boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2005-82334, Consultado e 5 de abril de 2015. 433 Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, disponible en: http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/pdf/eha2963_2005.pdf, Consultado e 5 de abril de 2015.

382

normas de regulación del sistema bancario, financiero y

asegurador.434

XI. Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos

de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.435

XII. Orden ECO/2652/2002, de 24 de octubre, por la que se desarrollan las

obligaciones de comunicación de operaciones en relación con

determinados países al Servicio Ejecutivo de la Comisión de

Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.436

XIII. Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el

Reglamento de la Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de

prevención del blanqueo de capitales (BOE 06/07/95).437

27. Sobre este documento hacemos mención que por algún

motivo en la página de SEPBLAC se sigue mencionado, pero

el documento esta derogado por virtud del Real Decreto

304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el

434 Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifican el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y otras normas de regulación del sistema bancario, financiero y asegurador, disponible en: http://boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2005-1153, Consultado e 5 de abril de 2015. 435 Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, disponible en: http://boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2003-13471, Consultado e 5 de abril de 2015. 436 Orden ECO/2652/2002, de 24 de octubre, disponible en: http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/prevbcap/pdf/orden_eco2652-00.pdf, Consultado e 5 de abril de 2015. 437 Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, disponible en: http://boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1995-16327, Consultado e 5 de abril de 2015.

383

Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención

del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Mismo cuerpo normativo que se citó al principio de esta lista.

XIV. Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de

prevención del blanqueo de capitales.

Al igual que la cuerpo normativo anterior, este se encuentra derogado pero

por algún motivo se le sigue mencionado en la página de SEPBLAC, esta vez

quien deroga es la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de

capitales y de la financiación del terrorismo según precisamente su Disposición

derogatoria, que lo podemos comparar con un artículo de transitorios que señala

de manera expresa que cuerpos normativos quedan sin vigencia. La ley 10/2010

ya se ha mencionado en esta lista y nos hemos referido a donde puede ser

consultable.

4.1.2.1.2. Cuerpos normativos aplicables a los Notarios españoles en

materia de prevención del lavado de dinero.

La gran mayoría de las leyes antes mencionadas y enlistadas implican

obligaciones de para las entidades financieras, consideramos que de todos los

cuerpos normativos antes invocados seis son los más relevantes para la función

notarial:

384

28. Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de

capitales y de la financiación del terrorismo.

Usaremos en este caso el texto consolidado que ofrece el Boletín Oficial

del Estado, que contiene la última reforma del diez de diciembre de dos

mil trece. Conforme a la dirección electrónica ofrecida en la lista anterior.

En adelante y solo para este tema nos referiremos a ella como ley.

29. Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo por el que se aprueba

el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de

prevención del blanqueo de capitales y la financiación del

terrorismo.

Usaremos nuevamente en este caso el texto consolidado que ofrece el

Boletín Oficial del Estado, que contiene la última reforma del seis de

diciembre de dos mil catorce. Conforme a la dirección electrónica ofrecida

en la lista anterior. En adelante y solo para este tema nos referiremos a

este cuerpo legal como reglamento.

30. Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del

cumplimiento de determinadas obligaciones de los Notarios

en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. Al

que en adelante nos referiremos solo en este tema como

orden.

385

31. La Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora

del Órgano Centralizado de Prevención en materia de

blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado.

Al que a pensar de encontrar en la página de SEPBLAC preferiremos el

texto consolidado del Boletín Oficial del Estado438, por contener su última

actualización de fecha seis de mayo de dos mil catorce.

32. La Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la

declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito

de la prevención del blanqueo de capitales.439

Por algún motivo este cuerpo normativo no aparece enlistado en los están

en la página de SEPBLAC, no obstante en virtud de que dicho documento

es citado en los otros cuerpos normativos identificamos su existencia e

importancia.

33. El Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se

determinan los países o territorios a que se refieren los

artículos 2.º, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27

de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley

31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del

Estado para 1991.

438 Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado, disponible en: http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2005-15844, Consultado e 5 de abril de 2015. 439 Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, disponible en: http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2006-8467, Consultado e 5 de abril de 2015.

386

En este instrumento se señalan cuáles son los paraísos fiscales desde el

punto de vista Español, cuando ante los Notarios españoles acude alguna

persona moral de las señaladas en ese decreto tiene obligaciones

especiales.

Este instrumento no está enlistado en los están en la página de

SEPBLAC. No obstante es referido dentro del cuerpo de los demás

ordenamientos.

Usaremos el texto consolidado del Boletín Oficial del Estado440 , por

contener su última actualización de fecha primero de febrero de dos mil

tres.

4.1.2.1.3. Las obligaciones del Notario español en materia de prevención

del lavado de dinero.

Fieles a nuestro estilo trataremos de abarcar la mayor cantidad de

información posible de la manera más breve a través de una serie de preguntas.

¿Por qué los Notarios son sujetos obligados?

Por virtud del artículo 2 inciso N de la ley.

¿A que están obligados los Notarios Públicos como los demás sujetos

obligados en términos de la ley y del reglamento?

440 Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios a que se refieren los artículos 2.º, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, disponible en: http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1991-18119, Consultado e 5 de abril de 2015.

387

Al igual que los demás sujetos obligados tienen la obligación de:

I. Realizar una debida diligencia, según lo ordenado en el capítulo II de la

ley, en sus actuaciones esto es:

a. Identificar a personas físicas o jurídicas pretendan establecer

relaciones de negocio o intervenir en operaciones. Artículo 3

de la ley.

Ahora bien esta identificación formal inicia a partir de 1,000 euros según el

artículo 4 del reglamento.

b. Obtener información sobre el propósito e índole prevista de la

relación de negocios. Esto según el artículo 5 de la ley, el

cuándo deben de comprobar lo señalado en esa información

esta previsto en el artículo 10 del reglamento.

c. Medidas simplificadas de la debida diligencia están previstas

en el artículo 9 y 10 de la ley. Cuando aplican estas señalado

en el diverso 15 del reglamento, que refiere a entidades de

derecho público españolas y a diversas entidades financieras

de España y la Unión Europea.

d. Medidas reforzadas están ordenadas en el artículo 11 de la

ley y son aplicable en los casos del artículo 19 del

reglamento.

i. Este último señala que corresponden esas medidas

cuando entre otras causas:

388

ii. Relaciones de negocio y operaciones con clientes de

países, territorios o jurisdicciones de riesgo, o que

supongan transferencia de fondos de o hacia tales

países, territorios o jurisdicciones, incluyendo en todo

caso, aquellos países para los que el Grupo de Acción

Financiera (GAFI) exija la aplicación de medidas de

diligencia reforzada.

iii. Transmisión de acciones o participaciones de

sociedades pre constituidas. A estos efectos, se

entenderá por sociedades pre constituidas aquellas

constituidas sin actividad económica real para su

posterior transmisión a terceros.

iv. Clientes no residentes en España.

v. Sociedades cuya estructura accionarial y de control no

sea transparente o resulte inusual o excesivamente

compleja.

vi. Sociedades de mera tenencia de activos.

Sobre esto destacamos en virtud de la actuación del Notario tanto puede

llegar a aplicar medidas simplificadas como puede llegar a aplicar las reforzadas

según quienes intervengan en la operación y las características del negocio.

II. Los Notarios deben también cumplir con obligaciones en materia de

información sobre esto destacan:

389

a. Examinar con especial atención cualquier hecho u operación,

con independencia de su cuantía que por su naturaleza

pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la

financiación del terrorismo, reseñando por escrito los

resultados del examen. Según el artículo 17 de la ley.

b. Sobre este examen escrito si resulta alguna sospecha incluso

una mera tentativa se debe comunicar por escrito a la

Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo

de Capitales e Infracciones Monetarias. Según el diverso 18

de la ley.

c. Esto incluso puede ser motivo de alertas según los numerales

23 y 24 del reglamento.

¿Quién es la autoridad en el Reino de España en materia de prevención de

lavado de dinero?

La autoridad en España es la Comisión de Prevención del Blanqueo de

Capitales e Infracciones Monetarias, dependiente de la Secretaría de Estado de

Economía.

Se regula en los artículos 44 a 49 de la ley y por los 62 a 69 del

reglamento.

Se integra por:

I. Pleno de la Comisión.

II. El comité permanente de la comisión.

390

III. Comité de Inteligencia Financiera.

IV. Secretaría de la Comisión.

V. Servicio Ejecutivo de la Comisión.

VI. Unidades policiales adscritas al Servicio Ejecutivo de la Comisión.

VII. Unidad de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

Destacamos que en términos del artículo 67 del reglamento es el Servicio

Ejecutivo de la Comisión quien recibe avisos.

¿De qué se trata la Orden EHA/2963/2005?

Es el cuerpo normativo por el cual los Notarios españoles quedan

obligados a incorporarse al Órgano Centralizado de Prevención.

Precisamente dicha orden también crea el Órgano Centralizado de

Prevención, que sirve para que los Notarios realicen sus avisos y alertas en

materia de prevención de lavado de dinero.

Es el propio Órgano Centralizado de Prevención quien gestionando y

conservando la información brinda auxilio a las autoridades.

El fundamento de lo anteriormente afirmado son los artículos 1, 2, 3 y 4 del

instrumento antes mencionado.

¿A que están obligados lo Notarios Públicos como los demás sujetos

obligados en términos de la orden?

Los Notarios además de cumplir con las obligaciones que ordenan la ley y

el reglamento deben cumplir además con obligaciones especiales a que se

refiere la Orden EHA/114/200, destacamos las principales:

391

I. La orden es aplicable cuando participen, autorizando o interviniendo en

cualquier otra forma, actos o negocios jurídicos dentro de los

siguientes ámbitos:

a. Constitución, transmisión o extinción de toda clase de

derechos reales sobre bienes inmuebles o entidades

comerciales;

b. Creación de sociedades, asociaciones, fundaciones,

entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas;

c. Compraventa de acciones, participaciones o de cualesquiera

otros valores negociables e instrumentos financieros;

d. Actos o negocios jurídicos relativos al funcionamiento o a la

gestión de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades

comerciales u otros tipos de estructuras análogas.

Lo anterior según el numeral 1 de la orden.

II. Tienen la obligación de identificar a las personas físicas y morales que

intervengan, no una identificación cualquiera sino una identificación

rigurosa que la propia orden indica. Lo anterior según los diversos 2

y 3 de la orden.

Sobre este punto destacamos que existe el Real Decreto 1080/1991 que

señala los paraísos fiscales, cuando el Notario intervenga en actos donde

intervenga sociedad formada lugares considerados paraísos fiscales lo debe

señalar como un factor de riesgo.

392

III. Conservar documentos:

a. Por el plazo de 6 años los de Identificación, pero no contados

desde el acto, sino desde la que el otorgante participó en un

acto o negocio jurídico en la notaría.

b. Por el plazo de seis años los documentos utilizados para la

comprobación de la veracidad de la información sobre la

profesión o actividad empresarial del otorgante.

Lo anterior según el 4 de la orden

IV. Identificar y en su caso comunicar el pago:

a. Lo Notarios deben solicitar a los intervinientes la declaración

de movimientos de medios de pago materializada en el

modelo de declaración S-1, cuando el importe sea igual o

superior a 100.000 euros. Este valor y las declaración que se

tiene que hace por el mismo tanto en operaciones celebradas

en España o cuando se pretenda salir o entrar al Reino con

esa cantidad de dinero tiene que declararse y justificarse en

términos de la diversa Orden EHA/1439/2006, arriba

mencionada.

b. Cuando el valor de la operación sea igual o superior a

100.000 euros y los intervinientes no presenten la declaración

de movimientos de medios de pago es decir el modelo de

declaración S-1, el Notario tiene que dar aviso.

393

Esto según el artículo 5 de la orden.

V. Obliga al Notario a tener procedimientos de control interno y

comunicación con características mínimas. Es decir los orilla al uso

de la informática para gestionar la información y cumplir con sus

obligaciones en materia de prevención.

VI. Deber de confidencialidad. Es decir el Notario no puede revelar ni al

otorgante ni a terceros que se han transmitido informaciones.

No creo que haga falta señalar que los Notarios pueden ser sujetos a

sanciones por no cumplir debidamente sus obligaciones en puede tener

sanciones.

Interesantemente la ley establece tres tipos de faltas:

I. Leves. 53 de la ley

II. Graves 52 de la ley.

III. Muy graves 51 de la ley.

No haremos mención a las conductas que integran cada tipo de faltas, solo

destacaremos que los Notarios pueden perder su cargo e incluso ser

inhabilitados en caso de cometer conductas de las consideradas graves según el

artículo 56 apartado 2 de la ley.

Lo anterior es solamente en el ámbito administrativo la propia ley nos

advierte que pueden sumarse las sanciones de carácter penal.

394

4.1.2.2.4. La comparación con el Notario mexicano.

Inevitablemente debemos comparar al Notario mexicano con el español en

sus obligaciones y actuaciones en materia de prevención del lavado de dinero.

¿Qué similitudes encontramos con el Notario mexicano?

I. Que básicamente son las mismas obligaciones:

II. Identificar.

III. Conservar documentación.

IV. Avisar.

¿Qué diferencias encontramos?

I. Que no existe una restricción al uso de efectivo como en México, sino

solo una declaración que el Notario debe solicitar y conservar.

II. Que los avisos no los presentan de manera particular, sino que lo

hacen a través de una oficina que concentra la información esto puede

significar según mi opinión en:

a. Que la información la tiene sistematizada, posiblemente en

documentos informáticos.

b. Que en realidad la información no se va a conservar por seis

años, en realidad se conserva indefinidamente no en la oficina

del Notario pero si en la oficina que concentra información.

III. Que los poderes no se le considera operación vulnerable, no hay

referencia a ellos en la ley, el reglamento o en la orden.

395

IV. Que los Notarios españoles deben organizar su oficina en términos de

la orden para cumplir con sus obligaciones en materia de prevención,

en México cada Notario decide la manera de organizarse.

V. Los Notarios españoles deben guardar ciertas obligaciones cuando

actúan personas morales que están ubicadas en paraísos fiscales. En

México no existe una previsión especial al respecto. Considero que en

México esto es una verdadera omisión.

4.1.2.2.Elescribanoargentinoysupapelenlaluchacontraellavadodedinero.

A diferencia del tema anterior, al realizar alguna búsqueda sobre algún

suceso en el cual estuvieran involucrados escribanos con el lavado de dinero, no

se encontró algún ejemplo documentado a diferencia del caso español.

Encontramos solamente alguna notas periodísticas sobre un escribano

argentino que tuvo relación con una sociedad que a la postre compró diversas

propiedades en Uruguay valuadas en varios millones. 441 442

En el caso de ballena blanca había declaraciones por parte del colegio de

Notarios e incluso un artículo académico, en este caso no contamos con apenas

441 Delgado, Nicolás, Una SA y un escribano que la Justicia deberá indagar, El observador, disponible en: noticia, Consultado el 7 de abril de 2015. 442 Melendrez, Pablo, Fiscal argentino pide información sobre avances en caso de lavado K, El país, disponible en: http://www.elpais.com.uy/informacion/fiscal-argentino-pide-informacion-avances.html, Consultado el 7 de abril de 2015.

396

nada de información. Esto no nos permite explicar el caso con un grado de

conocimiento aceptable para esta investigación.

No obstante, los escribanos argentinos como cualquier otro Notario del

sistema latino está expuesto a ser utilizado para lavar dinero.

4.1.2.2.1. Cuerpos normativos aplicables para el lavado de dinero.

Hacemos mención que estas líneas sobre la prevención de lavado en

Argentina distan mucho de agotar el tema o estudiarlo con profundidad.

Es una simple aproximación para que válidamente podamos adentrarnos

un poco más al tema que nos interesa el papel del escribano argentino en la

lucha contra el lavado de dinero.

Encontramos que en Argentina los cuerpos normativos que rigen la

prevención e identificación de operaciones de lavado de dinero son

principalmente los siguientes:

I. Ley 25.246.443

II. Ley 26.733.444

III. Ley 26.734.445

IV. Ley 26.683.446

443 Ley 25.246. Modificación. Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo. Unidad de Información Financiera. Deber de informar. Sujetos obligados. Régimen Penal Administrativo, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/leyes/391-ley-25246-1úblico Fiscal, Consultado el 7 de abril de 2015. 444 Ley 26.733, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/leyes/390-ley-26733, Consultado el 7 de abril de 2015. 445 Ley 26.734, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/leyes/377-ley-26734, Consultado el 7 de abril de 2015.

397

V. Ley 26.268.447

VI. Ley 26.119.448

VII. Ley 26.087.449

VIII. Ley 25.815.450

Estas leyes de que se tratan, a continuación preparamos una tabla para

entenderlo.

Tabla. 9 Leyes en materia de prevención de lavado en Argentina.

Ley Principalmente de

que trata

Comentarios

Ley 25.246 Es la ley más

importante en materia de

prevención de lavado de

dinero. Se destaca por:

Crear la Unidad de

Información Financiera.

Su técnica legislativa

es fácil de entender pero es

distinta a la mexicana entre

otras cosas porque sus

artículos 1 y 2 de la

mencionada ley. Reforman

446 Ley 26.683, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/leyes/19-26683, Consultado el 7 de abril de 2015. 447 Ley 26.268, Modificación. Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo. modificación de la ley nº 25.246 de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/leyes/18-ley-26268, Consultado el 7 de abril de 2015. 448 Ley 26.119, Unidad de información financiera, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/leyes/17-ley-26119, Consultado el 7 de abril de 2015. 449 Ley 26.087, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/leyes/16-ley-26087, Consultado el 7 de abril de 2015. 450 Ley 25.815, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/leyes/15-ley-25815, Consultado el 7 de abril de 2015.

398

Establece quienes

son los sujetos obligados

en materia de prevención

de lavado.

Establece las

obligaciones de los

mismos.

desde ahí el Código Penal

argentino, esto en México

sería impensable.

Ley 26.733 Modifica el Código

Penal de la Nación

Argentina en cuanto a los

tipos penales relacionados

al lavado de dinero.

Ley 26.734 Modifica el Código

Penal de la Nación

Argentina en cuanto a los

tipos penales relacionados

al lavado de dinero.

Ley 26.683 Modifica el Código

Penal de la Nación

Argentina en cuanto a los

tipos penales relacionados

al lavado de dinero.

También modifica el

artículo 6 de la ley 25.246,

399

en cuanto a las funciones

de la Unidad de

Información Financiera.

Ley 26.268 Este cuerpo

normativo modifica el

Código Penal y la ley

25.246 nuevamente las

funciones de la Unidad de

Información Financiera.

Las moficiaciones

son bastante importantes y

relevantes. Son en materia

de terrorismo. Las

modificaciones en materia

penal son para sancionar

precisamente la asociación

con fines terroristas y el

financiamiento al

terrorismo.

La Unidad de

Información Financiera

también agrega a sus

funciones el combate al

terrorismo.

Ley 26.119 Modifica la

integración de la Unidad de

Información Financiera.

Ley 26.087 Establece algunas

modificaciones a la ley

25.246.

400

Lo más relevante es

la obligación de que la

Unidad de Información

Financiera debe comunicar

al Ministerio Público al

terminar al análisis de una

operación sospechosa si

tiene elementos para seguir

considerando sospechosa

la operación.

Ley 25.815 Establece y regula la

figura del decomiso, que

puede resultar aplicable al

caso que nos ocupa.

Además de estas leyes existen decretos y resoluciones de la propia Unidad

de Inteligencia Financiera que evitaremos señalar porque son demasiado

numerosos y de ellos apenas unos cuantos que adelante referiremos si son

aplicables para los escribanos.

4.1.2.2.2. Cuerpos normativos aplicables a los escribanos.

Los escribanos argentinos están obligados en materia de prevención de

lavado de dinero principalmente por los siguientes cuerpos normativos:

401

I. Ley 25.246.

II. Resolución 21/2011 de la Unidad de Información Financiera.451

III. Resolución 56/2015 de la Unidad de Información Financiera. Que

modifica algunos artículos de la resolución 21/2011.452

Es importante mencionar que diversas actividades, oficios y profesiones

tienen resoluciones concretas de la Unidad de Información Financiera.

4.1.2.2.3. Las obligaciones de los escribanos en materia de prevención de

lavado de dinero.

Tal como lo hicimos en el tema anterior vamos a través de respuestas a las

preguntas más básicas identificando el papel de los escribanos argentinos en la

lucha contra el lavado de dinero.

¿Por qué los escribanos son sujetos obligados en materia de prevención de

lavado?

Por virtud del artículo 20 apartado 12 de la Ley 25.246.

¿A que están obligados los escribanos como sujetos obligados en términos

de la ley 25.246?

451 Resolución 21/2011 de la Unidad de Información Financiera, disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/175000-179999/178265/texact.htm, Consultada el 9 de abril de 2015. 452 Resolución 56/2015 de la Unidad de Información Financiera, disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/240000-244999/244570/norma.htm, Consultada el 9 de abril de 2015.

402

I. Recabar información y documentación: Recabar de sus clientes,

requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente

su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en

cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las

que tienen por objeto.

II. Informar a la Unidad de Información Financiera:

a. Informar cualquier hecho u operación sospechosa

independientemente del monto de la misma.

b. Dar conocimiento a la Unidad de Información Financiera de una

operación atípica que pueda ser motivo de lavado de activos o

financiamiento al terrorismo.

III. Disponibilidad de la información y documentación: Poner a disposición

de la Unidad de Información Financiera la información de sus

clientes.

El fundamento de estas afirmaciones se encuentra en los artículos 20 bis y

21 de la ley 25.246.

¿Qué obligaciones tienen los escribanos de manera específica?

Los escribanos a diferencia de otros sujetos obligados en materia de

prevención tienen obligaciones concretas muy relacionadas con su propia

actividad destacamos las siguientes:

I. En materia de la información y documentación.

403

Los escribanos deben solicitar documentación e información para identificar

a los comparecientes de los instrumentos otorgados antes su fe. Ahora bien, por

virtud de sus obligaciones en materia de prevención esta identificación es mucho

más compleja debe cumplirse en términos de la Resolución 21/2011.

Esta obligación se puede cumplir de manera ordinaria o bien señalan

ciertos casos donde la identificación debe ser más rigurosa.

a. La información y documentación que deben de recabar en

términos generales.

i. Para personas físicas la siguiente:

1. Nombre y apellido completo;

2. Fecha y lugar de nacimiento;

3. Nacionalidad;

4. Sexo;

5. Estado civil;

6. Número y tipo de documento de identidad que

deberá exhibir en original. Se aceptarán como

documentos válidos para acreditar la identidad,

el Documento Nacional de Identidad, Libreta

Cívica, Libreta de Enrolamiento o Pasaporte;

7. C.U.I.L. (código único de identificación laboral),

C.U.I.T. (código único de identificación tributaria)

o C.D.I. (código de identificación);

404

8. Domicilio real (calle, número, localidad,

provincia y código postal);

9. Número de teléfono y dirección de correo

electrónico;

10. Profesión, oficio, industria, comercio, que

constituya su actividad principal, indicando

expresamente si reviste la calidad de Persona

Expuesta Políticamente;

ii. Para personas morales, o jurídicas como señala el

cuerpo normativo argentino, la que se enlista:

1. Razón social;

2. Fecha y número de inscripción registral;

3. C.U.I.T. (código único de identificación tributaria)

o C.D.I. (código de identificación);

4. Fecha del contrato o escritura de constitución;

5. Copia certificada del estatuto social actualizado,

sin perjuicio de la exhibición del original;

6. Domicilio legal (calle, número, localidad,

provincia y código postal);

7. Número de teléfono de la sede social, dirección

de correo electrónico y actividad principal

realizada;

405

8. Actas certificadas del órgano decisorio

designando autoridades, representantes legales,

apoderados y/o autorizados con uso de firma

social;

9. Datos identificatorios (así los denomina la ley

argentina) de las autoridades, del representante

legal, apoderados o autorizados con uso de

firma, que actúen en nombre y representación

de la persona jurídica, conforme los puntos a) a

j) del artículo 7 ley 25.246.;

10. Copia del último balance auditado por contador

público y legalizado por el Consejo Profesional

de Ciencias Económicas que corresponda;

Las afirmaciones antes señaladas encuentran fundamento en los

artículos 7 y 8 de la Resolución 21/2011.

II. El procedimiento reforzado de identificación.

La resolución 21/2011 en varios artículos como son el 7, 8 y 13 señala

casos concretos donde debe de reforzarse la identificación de los

comparecientes, dichos casos son los siguientes:

i. Cuando las transacciones superasen la suma de dos

millones doscientos mil pesos ($ 2.200.000).

406

En este caso se debe de pedir documentación que respalde la licitud de los

fondos. El término de documentación que respalde debe entenderse entre otros

por los siguientes documentos:

1. Copia autenticada de escritura por la cual se

justifiquen los fondos con los que se realiza la

compra;

2. Certificación extendida por Contador Público

matriculado, debidamente intervenida por el

Consejo Profesional, que indique el origen de

los fondos, y señale en forma precisa la

documentación que ha tenido a la vista para

efectuar la misma;

3. Documentación bancaria de donde surja la

existencia de los fondos; Documentación que

acredite la venta de bienes muebles, inmuebles,

valores o semovientes, por importes suficientes;

4. Cualquier otra documentación que respalde de

acuerdo al origen declarado, la tenencia de

fondos suficientes para realizar la operación.

El supuesto esta ordenado por el artículo 7 y 8 de la

resolución 21/2011 y la documentación que respalde se

establece en los artículo 1 y 2 de la Resolución 56/2015.

407

ii. Empresas pantalla/vehículo.

iii. Propietario/Beneficiario.

iv. Fideicomisos.

v. Personas expuestas políticamente. Al respecto otras

resoluciones de la Unidad de Información Financiera

son aplicables estas señalan cuales son las personas

expuestas políticamente son las 11/2011 453 y la

52/2012.454

vi. Operaciones y relaciones comerciales realizadas con

personas de o en países que no aplican o aplican

insuficientemente las recomendaciones del Grupo de

Acción Financiera Internacional. Se refiere al

documento llamado High-risk and non-cooperative

jurisdictions que significa jurisdicciones de alto riesgo y

no cooperantes que fue estudiado en el capítulo

segundo de esta investigación a donde nos remitimos.

vii. Personas incluidas en el listado de terroristas.

453 Resolución 11/2011 de la Unidad de Información Financiera, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/resoluciones/137-resolucion-1111, Consultada el 10 de abril de 2015. 454 Resolución 52/2012 de la Unidad de Información Financiera, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/resoluciones/490-resolucion-5212, Consultada el 10 de abril de 2015.

408

Esta parte es un poco complicada porque tiene relación con la diversa

resolución 29/2013 de la Unidad de Información Financiera455, que establece

sendas obligaciones en materia de prevención al financiamiento al terrorismo.

Dicha resolución nos remite a otra resolución pero esta vez del propio

Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas la muy conocida resolución 1267

(1999)456 y a las sucesivas resoluciones de dicho consejo457, la última resolución

al momento de escribir estas líneas es de febrero de dos mil quince.

viii. Al operar con otros Sujetos Obligados.

Increíblemente hay una obligación especial cuando se trate con otros

sujetos obligados que es:

1. Solicitar una declaración jurada sobre el

cumplimiento de las disposiciones vigentes en

materia de prevención del Lavado de Activos y

la Financiación del Terrorismo.

2. Solicitar constancia de inscripción ante Unidad

de Información Financiera.

455 Resolución 29/2013 de la Unidad de Información Financiera, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/resolucion/423-resolucion-2913, Consultada el 10 de abril de 2015. 456 Resolución 1267 (1999) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=S/RES/1267(1999), Consultada el 10 de abril de 2015. 457 Resoluciones del consejo de seguridad en virtud de las resoluciones 1267 (1999) y 1989 (2011) relativas a Al-Qaida, individuos y entidades asociadas, disponibles en: http://www.un.org/spanish/sc/committees/1267/resolutions.shtml, Consultada el 10 de abril de 2015.

409

De no cumplir el sujeto obligado con el que estamos contratando se debe

realizar una identificación reforzada tiene relación con este caso la resolución

03/2014.458

III. Si leemos el artículo 21 bis de la Ley 25.246 incorporado por el

artículo 17 de la Ley 26.683 se entiende que la obligación para

conservar la documentación es por cinco años.

Empero, los escribano tienen una obligación mayor a la generalidad de los

sujetos obligados, sobre esto la resolución 21/2011 en su diverso 16 señala la

obligación de diez años para la conservación.

IV. De las operaciones en efectivo.

Identificamos que las operaciones en efectivo las permite la resolución

21/2011 de la Unidad de Información Financiera, pero que en realidad pueden

tener consecuencias al respecto abundamos:

a. Si la operación se realiza en efectivo en el acto o previamente

al acto en cuestión se debe de dejar constancia en el

instrumento notarial.

b. Por otra parte una operación en efectivo por un monto

superior a doscientos mil pesos se le considera sospechosa

lavado.

Es decir no está prohibida pero debe reportarse como sospechosa.

458 Resolución N° 3/2014 de la Unidad de Información Financiera, disponible en: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/175000-179999/178265/texact.htm, Consultada el 10 de abril de 2015.

410

Son aplicables los artículos 12 y 19 inciso 8 de la resolución antes

mencionada.

V. Los reportes.

Los escribanos deben realizar diversos reportes que a continuación se

enlistan:

a. Reporte Sistemáticos. Con fundamento en el artículo 18 de la

resolución 11/2011

b. Reporte de operaciones sospechosas de Lavado de Activos.

Con fundamento en los artículos 19 y 20 de la resolución

11/2011.

c. Reporte de Operaciones Sospechosas de Financiación del

Terrorismo. Este último reporte debe realizarse dentro de las

cuarenta y ocho horas a partir de la operación realizada o

tentada.

Lo anterior encuentra sustento en los numerales que van del 18 al 21 de la

resolución 21/2011.

En materia de reportes de operaciones sospechosas de terrorismo el aviso

es dentro de las 48 horas.

Es aplicable en este caso la diversa Resolución 1/2012.459

¿Quién en la autoridad en Argentina en materia de prevención de lavado

de dinero?

459 Resolución 1/2012 de la Unidad de Información Financiera, disponible en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/190000-194999/192559/norma.htm, Consultada el 10 de abril de 2015.

411

La Unidad de Información Financiera.

Esta unidad además ha emitidos las diversas resoluciones a que nos

hemos referido en líneas anteriores.

Destacamos además que sus funciones no se limitan a la prevención de

lavado de dinero, también está encargada de monitorear las operaciones que

puedan ser relacionadas con el financiamiento al terrorismo.

La creación de la Unidad de Información Financiera esta ordenada en el

artículo 5 de la Ley 25.246. Los numerales que van del 6 al 19 del mencionado

cuerpo normativo establecen como debe integrarse dicha institución, sus

facultades y competencia. Buena parte de las leyes que han sido citadas al

iniciar el tema han modificado los artículos relacionados con la Unidad de

Información Financiera.

Por otra parte la propia Unidad de Información Financiera también es

regida por el cuerpo normativo intitulado Reglamentación de la Ley 25.246.

Unidad de Información Financiera.460

¿Qué error encontramos en la actuación de los escribanos argentinos en

materia de prevención del lavado?

Más que un error propio de los escribanos es un desatino que proviene de

la interpretación de la propia Unidad de Información Financiera.

460 Reglamentación de la Ley 25.246. Unidad de Información Financiera, disponible en: http://www.infojus.gob.ar/290-nacional-reglamentacion-ley-25246-unidad-informacion-financiera-dn20070000290-2007-03-27/123456789-0abc-092-0000-7002soterced#CT000, Consultado el 10 de abril de 2015.

412

Nos referimos a que los escribanos no deben de reportar operaciones

cuando estos solamente ratifican las firmas porque no fueron los autores del

documento en cuestión.

Al efecto trascribimos el criterio de la Unidad de Información Financiera:

¿Qué actos extra-protocolares están alcanzados por la Resolución UIF N° 21/11?

Se encuentran alcanzados aquellos actos extra-protocolares que guarden relación

con los enumerados en las Recomendaciones del GAFI N° 12 y 16 desde Febrero de

2012: Recomendaciones N° 18 y 22, con excepción de la certificaciones de firma en la

cuales el Notario no tiene la autoría del documento.461

Consideramos esto un desatino porque:

I. En los actos que solamente se ratifican ante escribano pueden venir

operaciones que pueden considerarse sospechosas y que bien por el

hecho de que el Notario no fue el autor no debe reportarlas.

II. Que hablando en los términos más graves, lo único que se requeriría

para lavar impunemente dinero o cuando menos no ser reportado por

ello, es preparar los documentos útiles para la operación en cuestión y

acudir al escribano “Solo a ratificar firmas”. Con la confianza de que no

seremos reportados.

Como dimos a notar en el capítulo anterior de esta investigación Argentina

estuvo en la lista de la GAFI refiriéndose como un país que tenía serios

problemas en materia de lavado de dinero, hoy ya no aparece en esta lista. Pero

461 Dudas del sector notarial (sic. notarial), documento de la Unidad de Información Financiera, disponible en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/resoluciones/364-dudas-del-sector-notarial, Consultado el 10 de abril de 2015.

413

con omisiones o errores de esa naturaleza abre las puertas más amplias al

lavado de dinero a través de los escribanos.

4.1.2.2.4. La comparación entre el Notario mexicano y el escribano

argentino en materia de prevención de lavado de dinero.

Lavado de activos… Así se conoce el lavado de dinero en Argentina.

Operaciones con recursos de procedencia ilícita… Así nombra el orden

jurídico mexicano al lavado de dinero.

Los Notarios Públicos mexicanos y los escribanos argentinos tienen

obligaciones en materia de prevención del lavado de dinero, mismas que

siguiendo nuestro estilo compararemos del siguiente modo:

¿Qué similitudes tienen las obligaciones de los Notarios Públicos

mexicanos y los escribanos argentinos en materia de prevención del lavado de

dinero?

I. Ambos deben cumplir con identificar a sus clientes de manera bastante

rigurosa.

Al efecto mientras el Notario mexicano forma expedientes únicos de

identificación el escribano argentino integra legajos de documentos en términos

del artículo 6 de la resolución 11/2011.

II. Ambos fedatarios deben realizar avisos.

414

III. Las tecnologías de la información son utilizadas en materia de

prevención de dinero en ambos casos.

Los Notarios Públicos mexicanos, recordando lo estudiado paginas atrás,

usan un portal de internet y el programa para declarar impuestos federales

llamado DECLARANOT para enviar avisos en materia de prevención de lavado.

El escribano argentino utiliza un programa llamado RSM Masivo también

conocido como Sistema de Reporte de Operaciones Masivo “SROM” 462, que

está disponible en la página de internet de la Unidad de Información Financiera y

que con un clave y usuario permite al sujeto obligado a presentar los avisos

correspondientes.

¿Qué diferencias tienen las obligaciones de los Notarios Públicos

mexicanos y los escribanos argentinos en materia de prevención del lavado de

dinero?

I. Los escribanos tienen la obligación de una identificación reforzada en

ciertos casos, esto lo consideramos sumamente atinado. En México

no existe. Lo más parecido en lo contrario una identificación

simplificada para casos muy concretos.

II. Los escribanos no tienen la restricción del uso de efectivo en materia

de inmuebles lo Notario mexicanos sí. Es cierto si la operación es en

efectivo a partir de dos millones de pesos argentinos lo escribano

deben considerarla operación sospechosa pero la operación puede

462 RSM Masivo, descargable en: http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/sro-masivo/183-sro-masivo.

415

realizarse, caso contrario de México donde existe un tajante limite

respecto a la compra de inmuebles en efectivo.

III. Los avisos realizados por los escribanos argentinos son de diversos

tipos y son más comunes que los emitidos por Notarios mexicanos.

Abundando, los escribanos realizan avisos sistemáticos, de operaciones

sospechosas de lavado y de operaciones sospechosas de financiamiento al

terrorismo. En México solo existen avisos en materia de lavado.

Esto deja notar que en Argentina existe una tendencia más marcada en

relacionar el lavado de dinero con el terrorismo. Sobre esta tendencia

explicamos en el capítulo segundo de esta tesis a donde nos remitimos.

IV. Consideramos sumamente atinada las obligaciones especiales donde

intervienen personas provenientes de los paraísos fiscales

Esto es materia pendiente en México.

Es además muy certero que la propia Unidad de Información Financiera

señale que países y jurisdicciones se les considera paraísos fiscales.

V. Las obligaciones especiales que tiene el Notario realizar operaciones

con personas que sean sujetos obligados en materia de prevención

es algo que en México no existe.

Recordando esas obligaciones son: primera solicitar una declaración jurada

sobre el cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de prevención

del Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo y segunda solicitar

constancia de inscripción ante Unidad de Información Financiera.

416

De no cumplir el sujeto obligado en materia de prevención de lavado. Se

debe realizar una identificación reforzada.

VI. Las operaciones que solo ratifican firmas ante escribano no

son materia de aviso solamente lo son donde el propio

fedatario fue autor del documento en cuestión. En México no

existe esa distinción.

Nos causa extrañeza esa disposición que haría no solo posible sino masivo

el lavado de dinero ante Notario Público. Considero que este criterio es un error

que cuanto antes debe corregirse.

4.2 Las operaciones a valor catastral.

El valor catastral se puede entender como el valor que brinda a un

inmueble la tesorería municipal, del Distrito Federal o la autoridad hacendaria de

un Estado.

El avalúo catastral de los inmuebles de varios Estados cada día se acerca

más y más al valor comercial, pero no todos corren esa misma suerte.463

El que los valores catastrales sean tan distintos a los valores comerciales

permiten que muchos inmuebles que valuados comercialmente sean materia de

463 Mejores prácticas registrales y catastrales en México, OECD Publishing, 2012, p. 178, disponible en: http://www.oecd.org/centrodemexico/publicaciones/OCDE%20(2012)%20Mejores%20pr%C3%A1cticas%20registrales%20y%20catastrales%20en%20M%C3%A9xico.pdf, Consultado el 1 de abril de 2015.

417

avisos, sean trasmitidos a valores catastrales que en varias ocasiones no

ocasionaran aviso alguno.

Además desconociendo los parámetros que llevan la UIF o al SAT a

investigar con profundidad un asunto sobre otro, probablemente sea la cuantía

del negocio, si esto fuera cierto, entonces la operación a valor catastral que

apenas sea materia de aviso poco importará frente a otra operación de aparente

mayor valor económico que fue valuada a valor comercial. ¿Qué tal si ambas

propiedades valen más o menos lo mismo comercialmente?

Los Notarios Públicos aún cuando traten con sus mejores esfuerzos el

cumplir con la autoridad en materia de prevención de lavado no pueden

diferenciar el valor de las propiedades, su formación no es esa. ¿Cómo saber

cuándo el valor de un negocio que es realizado a valor catastral de hacerse a

valor comercial debiera avisarse?

No tiene manera.

Y mucho menos de impedir que los contratantes pacten libremente el valor

de sus operaciones esto es en todo caso la libertad contractual de la que habla

Ramón Sánchez Medal.464

4.3 Las operaciones de personas físicas y morales relacionadas con

paraísos fiscales.

464 Sánchez Medal, Ramón, De los contratos civiles, 15ª ed., Ed. Porrúa, México, 1997.

418

En México el gran ausente en los cuerpos normativos que previenen e

identifican las operaciones con recursos de procedencia ilícita es que no existe

ninguna disposición que tome alguna medida especial sobre los llamados

paraísos fiscales.

Fue por los paraísos fiscales que los Notarios involucrados en el caso

ballena blanca enfrentaron sendos procesos penales. Es un riegos muy real que

a través de los paraísos fiscales se lave dinero a través de los Notarios Públicos

por lo anterior dedicaremos algunas líneas para profundizar al respecto.

4.3.1 Los paraísos fiscales y el lavado de dinero.

Como hemos dado a notar a lo largo de esta investigación la evasión fiscal

y el lavado de dinero van de la mano, son inseparables.

El utilizar paraísos fiscales para lavar dinero es algo bastante esperado,

hasta lógico.

Los paraísos fiscales se han ayudado del fenómeno de desregularización

que existe en el mundo. 465

Incluso algunos autores466 no solamente señalan la importancia de utilizar

los paraísos fiscales para lavar dinero con animo académico nos indican los

ventajas que utilizar uno u otro paraíso fiscal e incluso los métodos para ingresar

465 Bautista, Norma, Castro Milanes, Heiromy, Rodríguez Huerta, Oliva, Aspectos dogmáticos, criminológicos y procesales del lavado de activos, Ed. Proyecto de justicia y gobernabilidad – Escuela nacional de la judicatura, República Dominicana, 2005, p. 13. 466 Ibidem pp. 237-240.

419

el dinero a los mencionados paraísos esto resulta sin duda bastante interesante

pero para efectos de nuestra investigación solamente necesitamos argumentar

que los paraísos fiscales sirven para lavar dinero. No considero necesario

explicar los pormenores como se hace para evitar el mal uso de dicha

información.

4.3.1.1.¿Quésonlosparaísosfiscales?

Haciendo un poco de historia Figueroa Velázquez se expresa en los

siguientes términos de los paraísos fiscales:

Si el lavado de dinero tiene una larga historia, también lo tienen los paraísos fiscales o

refugios financieros que acostumbran ser una pieza necesaria para esas prácticas. Entre

los primero usuarios de esos refugios figuran los piratas que apresaban las naves

comerciales europeas en el Atlántico a comienzos del siglo XVII. Había puertos que

abiertamente ofrecían su hospitalidad a los piratas por disfrutar del dinero que gastaban. Y

a la hora de retirarse de sus actividades, los piratas buscaban a menudo refugio en el

extranjero.467

Sobre la historia de los paraísos fiscales también llamados refugios

financieros también encontramos las siguientes palabras en una publicación de

las Naciones Unidas:

… Ciertas ciudades soberanas del mediterráneo competía entre sí, al igual que hoy en día

ofrecen refugios financieros, por ofrecer residencia a los piratas (y a su dinero). Al mismo

tiempo, los piratas en ocasiones utilizaban su botín para comprar perdones que les

467 Figueroa Velázquez, Rogelio M. óp. cit., p. 67.

420

permitieran retornas s su país de origen. De hecho, el año 1612 puede haber sido la fecha

de la primera amnistía moderna otorgada a capitales de origen delictivo: Inglaterra ofreció

en esa fecha a los piratas que abandonaran su profesión un perdón incondicional y el

derecho a conservar el producto de sus fechorías, anticipándose en más de tres siglos y

medio a los tratos similares que han solicitado de algunos Estados modernos ciertos

barones de la droga.468

Sánchez Brot señala que los paraísos fiscales:

… se caracterizan por una baja o nula tributación, por respetar el secreto bancario y

comercial, por ausencia de control de cambios y por la existencia de convenios fiscales.

Son muchas las fórmulas que se pueden emplear para reducir la carga tributaria a través

de los paraísos fiscales.469

Valiéndonos de Juan Hernández Vigueras470 de sus ideas y palabras, este

autor expresa lo siguiente: Que el nombre más adecuado es el de paraísos

fiscales extraterritoriales, pero es más común usar el término de paraíso fiscal,

centro financiero internacional u offshore todas estas palabras expresan la

misma idea.

El mismo autor señala que un país o jurisdicción pueda ser considerado un

paraíso fiscal debemos encontrar una combinación de las siguientes

características que textualmente citamos:

Carencia de impuestos sobre el beneficio empresaria, sobre las donaciones y las

herencias.

468 Sin autor, Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero, Austria, Oficina de las Naciones Unidas y de Fiscalización de Drogas y de Prevención del Delito, 1998, p. 4. 469 Sánchez Brot, Luis E., óp. cit., p. 85. 470 Hernández Vigueras, Juan, Los paraísos fiscales. Como los centros offshore socavan las democracias, Ed. Akal, s.a., p. 45

421

Secreto bancario, la existencia de cuentas anónimas y numeradas y la no-obligación para

el banco de conocer al cliente.

Fuertes deficiencias o carencias en la supervisión y control bancario y sobras las

transacciones financieras, como la disponibilidad de títulos valores al portador no

registrados o la no – obligatoriedad para los bancos de informar a las autoridades sobre

las transacciones dudosas.

La carencia de informaciones y de estadísticas completas sobre las operaciones

financieras.

Cierto volumen de operaciones financieras de no residentes, en moneda no local,

desproporcionado con relación a la economía local.

La simplicidad de la formalización y registro de sociedades mercantiles y la falta de control

sobre las sociedades filiales de grupos empresariales trasnacionales;

La ausencia de penalización o tolerancia en la práctica del blanqueo del dinero y otras

deficiencias normativas. 471

En varias obras relacionadas con el tema de lavado de dinero encontramos

alguna referencia a los paraísos fiscales. No obstante, la claridad de la

exposición del tema de Hernández Vigueras nos obliga a sumarnos a sus ideas,

por lo que el termino de paraísos fiscales que se ocupa a lo largo de esta

investigación se debe entender en base al concepto y características del autor

antes mencionado.

4.3.1.2.¿Dequémaneraperjudicanlosparaísosfiscalesalasociedad?

471 Ibidem pp. 45-46.

422

Nuevamente Hernández Vigueras pero en otra obra encontramos que

existen cuando menos siete tesis en contra de los paraísos fiscales mismas que

reproducimos:

1. Reducen los ingresos fiscales y las prestaciones sociales.

2. Ofrecen impunidad para la delincuencia de corbata.

3. Hacen vulnerables a las democracias.

4. Incentivan la especulación y la inestabilidad financieras.

5. Amparan la irresponsabilidad en la gestión marítima.

6. Contribuyen al empobrecimiento del Sur.

7. Facilitan la financiación de grupos terroristas.472

Como nos podemos dar cuenta los paraísos fiscales son un tema

complicado que esta relacionado a muchos temas desde la perdida de

recaudación, el debilitamiento de la democracia y en consecuencia de Estado y

gobiernos y hasta financiamiento al terrorismo.

Si lo vemos de cierta perspectiva el lavado de dinero en esos paraísos

fiscales es uno de los muchos problemas que los propios paraísos ocasionan.

Es en cierta manera preocupante el ver que en un libro español uno de los

ejemplos citados para ejemplificar el lavado de dinero a través de paraísos

fiscales fue el de Raúl Salinas de Gortari que junto al caso SME de Italia y el de

472 Hernández Vigueras, Juan, El trasfondo de los paraísos fiscales, Ed. Attac, España, 2006, p. 47.

423

la petrolera francesa Elf-Aquitaine son casos importantes donde se pretendió

ocultar el origen del dinero.473

No creo que haga falta mencionar que el dinero que se encuentra invertido

en un paraíso fiscal especialmente los que son férreos defensores del secreto

bancario474 hacen muy difícil para las autoridades en materia de prevención del

lavado el conocer el origen del dinero a veces ni el dueño del mismo puede

conocerse con claridad. Esto es especialmente cierto si se realiza una eficaz

combinación para lavar dinero:

I. Usar un paraíso fiscal.

II. Con una o varias sociedades pantalla.

Sobre las sociedades pantalla, este concepto es definido y estudiado en el

capítulo siguiente de esta investigación a donde nos remitimos.

4.3.1.3.¿Cuálesparaísosfiscalesexistenactualmente?

Debemos de tomar en cuenta que gobiernos de los países y jurisdicciones

que son señaladas por lavar dinero pretender por un lado llamar la atención de

los inversionistas pero por el otro lado desean bajar el perfil a nivel internacional

para no tener sanciones o restricciones de los organismos internacionales.

Es por eso que si bien de manera constante se escuchan noticias de

lavado de dinero donde diversos países y bancos están involucrados

473 Ibidem p. 72. 474 Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero, óp. cit., p. 29

424

encontramos pocos o ningún país calificado de lavar dinero en las listas de los

organismos internacionales donde deberían de estar.

Es decir recordando las listas de la GAFI que son:

I. Improving Global AML/CFT Compliance.

II. High-risk and non-cooperative jurisdictions.

Encontramos países que no están cumpliendo a cabalidad, según la propia

GAFI, con sus obligaciones en materia de prevención pero no son señalados

expresamente por ser paraísos fiscales. Además son apenas un puñado de

países menos de treinta, muchos de ellos en condiciones de pobreza y sin

centros financieros de importancia. ¿Podemos identificarlos como paraísos

fiscales? Es muy difícil sostenerlo.

Una lista que había sido durante muchos años referencia al respecto de la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos conocida por sus

siglas en inglés como OECD y por las siglas en español y en francés como

OCDE la List of Unco-operative Tax Havens.475

El día de hoy la List of Unco-operative Tax Havens476 al momento de

realizar esta investigación para sorpresa de quien escribe estas líneas y

posiblemente del lector no está compuesta por ningún país. Es decir según la

OCDE no hay paraísos fiscales.

475 Se puede traducir como: la lista de los no cooperantes, los paraísos fiscales. 476 List of Unco-operative Tax Havens, disponible en http://www.oecd.org/countries/monaco/listofunco-operativetaxhavens.htm, Consultada el 4 de abril de 2015.

425

Nos damos cuenta que para la OCDE el ser o no paraíso fiscal tiene que

ver con políticas de transparencia e intercambio de información en materia de

impuestos. Esto es fácilmente deducido de dos documentos:

I. El primero denominado Countering offshore tax evasion, que se puede

entender como la lucha contra la evasión tributaria offshore.477

II. El segundo de carácter más político la Declaración de Resultados del

Foro Global sobre la Transparencia y el Intercambio de Información con

Fines Fiscales.478

III. El tercero denominado Tax transparency, es decir la trasparencia en

impuestos.479

Como cercano documento encontramos el que señala una serie de países

que están mejorando su transparencia y mejorando su información, no los

señala propiamente como paraísos fiscales esa lista esta vacía. Al respecto

destacamos los siguientes países y jurisdicciones del documento denominado

Jurisdictions Committed to Improving Transparency and Establishing Effective

Exchange of Information in Tax Matters480, que se traduce en español como

477 Countering offshore tax evasion, OECD, disponible en: http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/42469606.pdf, también en: http://www.oecd.org/ctp/harmful/42469606.pdf Consultada el 4 de abril de 2015. 478 Resultados del foro global sobre la transparencia y el intercambio de información con fines fiscales Berlín, Alemania 28 y 29 de octubre de 2014, OECD, disponible en: http://www.oecd.org/tax/transparency/berlin-statement-of-outcomes-es.pdf, Consultada el 4 de abril de 2015. 479 Tax transparency, OCDE, disponible en: http://www.oecd.org/tax/transparency/GFannualreport2014.pdf, Consultado el 4 de abril de 2015. 480 Jurisdictions Committed to Improving Transparency and Establishing Effective Exchange of Information in Tax Matters, disponible en: http://www.oecd.org/countries/monaco/jurisdictionscommittedtoimprovingtransparencyandestablishingeffectiveexchangeofinformationintaxmatters.htm, Consultado el 4 de abril de 2015.

426

“Jurisdicciones que se han comprometido a mejorar la transparencia y el

establecimiento de un intercambio efectivo de información en materia tributaria”:

I. Andorra.

II. Anguilla.

III. Antigua y Barbuda. Dominica.

IV. Antillas Holandesas.

V. Aruba.

VI. Bahamas Granada

VII. Belice.

VIII. Bermuda.

IX. Chipre Marshall

X. Gibraltar.

XI. Islas de Malta.

XII. Isla de Man.

XIII. Islas Caimán.

XIV. Islas Cook.

XV. Islas Turcas y Caicos.

XVI. Islas Vírgenes.

XVII. Jersey.

XVIII. Liberia.

XIX. Liechtenstein.

XX. Malta San Marino.

427

XXI. Mauricio.

XXII. Monaco.

XXIII. Montserrat.

XXIV. Nauru.

XXV. Niue.

XXVI. Panamá.

XXVII. San Marino.

XXVIII. Santa Lucía.

XXIX. Seychelles.

XXX. Vanuatu

XXXI. Virgin Islands Británicas.

La OCDE niega la existencia de paraísos fiscales, sin embargo; ofrece una

lista de países que no tienen a la fecha un eficaz intercambio de información

tributaria, aunque según el documento ya han hecho un serio compromiso al

respecto.

Es un límite y en un vacío que la GAFI y la OCDE no brinden una lista

sobre todo la primera institución de paraísos fiscales.

Opinamos para que exista una lucha contra el lavado de dinero librando el

obstáculo de los paraísos fiscales proponemos tres pasos:

I. Una lista de paraísos fiscales seria, fundamentado la razón por la cual

deben estar ahí las jurisdicciones y territorios o no es el primer paso

para evitar el lavado de dinero proveniente de estos países.

428

II. El segundo paso es que deben establecerse que cuando se contrate o

se realicen operaciones o donde estén involucradas personas físicas o

morales que tengan relación con algún paraíso fiscal, los sujetos

obligados en materia de prevención deben cumplir con contramedidas.

III. El tercer paso es definir esas contramedidas. Entre ellas, la más lógica

además, el dar inmediato aviso en materia de prevención de lavado de

dinero. Aunque también podría exigirse no celebrar la operación.

34.

4.3.1.4.¿Losparaísosfiscalesprotegidos?

Una dura crítica encontramos en la voz de Aguilar Basurto481 que señala y

de la cual nosotros no citamos sus palabras textuales solamente hacemos una

paráfrasis:

I. Que México no debería exagerar no buscar ponerse a la vanguardia en

materia de prevención de lavado de dinero, solamente deberíamos

tomar medidas con precaución especialmente porque nuestro país

dista mucho de ser un paraíso fiscal.

II. Que si existen verdaderos paraísos fiscales que están en apariencia

protegidos dentro de los Estados Unidos como Delaware, Nevada

Islas de Caribe y países enteros que son muy tolerantes como Islas

481 Aguilar Basurto, Luis Arturo, óp. cit., p. 330.

429

de la Mancha, Gibraltar, Suiza, Liechtenstein, Luxemburgo, Israel o

Líbano.

III. En Suiza, señala el autor, no se toma en cuenta el principio de conoce

a tu cliente y además no hay mucha colaboración con autoridades

de otros países.

Es muy difícil saber hasta que punto un país o jurisdicción coopera o no en

materia de prevención del lavado de dinero.

Empero México si tiene que ser cuidadoso evidentemente la lucha contra el

lavado de dinero afecta a la sociedad y de cierta manera impone limites a la

economía, ¿Quién podría negar que la restricción de efectivo que esta ordenada

en ciertos bienes y servicios no implica también la restricción de dichos los

bienes y servicios? Por poner el ejemplo más simple.

El autor hace una advertencia muy simple la lucha contra el lavado de

dinero significa un corresponsabilidad con todos lo países. No podemos

comprometernos de más si el resto de la comunidad internacional no hace lo

mismo, quizás sea el momento para que nuestro país y otros que han cumplido

en materia de prevención de lavado de dinero hagan sendos reclamos a sus

pares que toleran prácticas como paraísos fiscales, incluso si quienes deben

merecer la crítica sean los Estados Unidos o los más desarrollados países

europeos.

430

4.3.1.5.Losparaísosfiscalessegúnelordenjurídicomexicano.

Encontramos que la GAFI ni la OCDE señalan actualmente paraísos

fiscales. Lo que nos lleva a realizarnos la siguiente pregunta:

¿Ya no existen paraísos fiscales o donde podemos encontrarlos?

Los paraísos fiscales existen y la manera de encontrarlos es en las propias

leyes fiscales mexicanas.

Aunque no se les diga de esa manera encontramos en el artículo noveno

transitorio de dos mil catorce en su fracción XLII de la Ley de Impuesto Sobre la

Renta, una serie de territorios que otro artículo el 176 del cuerpo normativo

antes citado los denomina como “regímenes fiscales preferentes”.

Cuando se obtienen ingresos relacionados directa o indirectamente con

esos regímenes fiscales preferentes debemos presentar una declaración

informativa, esta obligación está contenida en los artículos antes mencionados.

Evitando citar la información que es ser fácil de conseguir no trascribiremos

el artículo transitorio que enlista los regímenes fiscales preferentes en su lugar

solamente destacaremos:

I. Que la lista guarda mucha similitud respecto a la que anteriormente se

citó de la OCDE.

II. Que el presentar la declaración informativa y el obligar a pagar

impuestos de los ingresos obtenidos en esos regímenes fiscales

431

preferentes, es la manera en la que el Estado mexicano limita y toma

contramedidas respecto a los paraísos fiscales.

III. Abundando en lo anterior los ingresos provenientes o relacionados con

los territorios considerados regímenes fiscales preferentes deben pagar

impuestos sobre esos ingresos en términos del título VI de la Ley de

Impuesto Sobre la Renta.

4.3.1.6.LosparaísosfiscalesylaprevencióndelavadodedineroenMéxico.

México en efecto por virtud a lo señalado en líneas anteriores toma

contramedidas en materia de recaudación en cuanto a los paraísos fiscales.

Empero, es materia pendiente alguna contramedida, cuidado especial o

alerta tratándose de lavado de dinero cuando en la operación interviene alguna

persona física o moral proveniente, relacionada o domiciliada en algún paraíso

fiscal.

Esto sin lugar a dudas es un vacío y un límite a la lucha contra el lavado de

dinero en México.

4.4 Las nuevas tecnologías y el lavado de dinero.

Los Notarios Públicos no solamente deben estar preparados para prevenir

e identificar el lavado de dinero de manera tradicional, el día de hoy siendo

432

quizás la frontera de las tendencias y de la investigación encontramos que el

lavado de dinero también puede realizarse mediante los procedimientos

tecnológicos más novedosos 482 a continuación ofrecemos algunas líneas al

respecto.

Para lavar dinero hasta este punto de la investigación entendíamos que se

necesitaban dinero, metales y en general valores que hicieran posible el proceso

de lavado.

Empero el futuro nos ha alcanzado, al grado que ahora es posible lavar

dinero con bienes virtuales, es decir que no existen corpóreamente. Es más

algunos afirman que virtualmente puede tanto lavarse dinero como financiar el

terrorismo.483

Esto ha generado preocupación y una nueva línea de investigación. Danton

Bryans nos expresa su preocupación en estas líneas:

Technology forges ahead at a rapid pace, whether we like it or not. Criminals recognize

this inevitability and use technological improvements to advance their craft,' committing

crimes from half a world away in real time. Meticulous criminals also use technological

advancements to distance themselves from their illegal activities and profits through use of

virtual banking and electronic money transfer systems, which allow criminals to buy, sell,

and exchange goods without any physical interaction. Though such services use digital

logs that serve to identify a sender and a receiver's digital identities, criminals possess the

482 Souto, Miguel Abel, Money laundering, new technologies, FATF and Spanish penal reform, Journal of Money Laundering Control - Núm. 16-3, Julio 2013 483 Irwin, Angela, Money laundering and terrorism financing in virtual environments: a feasibility study, Journal of Money Laundering Control - Num. 17-1, University of South Australia, Adelaide, Australia, 2014.

433

means to obfuscate their digital identity by simply spoofing their Internet Protocol address

or by using another individual's account, essentially making their activities untraceable.

New virtual currencies, such as Bitcoin, add yet another layer of anonymity by allowing

users to transfer value without the collection of any personally identifiable information.

Regulations often fail to affect such virtual currencies due to lack of foresight by the

regulation writers, creating a legal gray area. Thus, criminals can continue to capitalize on

technological innovation to bolster their illegal activities. Money laundering is one particular

criminal craft that stands to benefit from technological advancement.484

Tecnología sigue adelante a un ritmo rápido, nos guste o no. Los delincuentes reconocen

este hecho inevitable y utilizar las mejoras tecnológicas para avanzar en su oficio, "la

comisión de delitos de medio mundo de distancia en tiempo real. Criminales meticulosos

también utilizan los avances tecnológicos para distanciarse de sus actividades ilegales y

los beneficios a través del uso de sistemas de transferencia electrónica de dinero, que

permiten a los criminales de compra, venta y banca virtual, e intercambiar bienes sin

ninguna interacción física. Aunque tales servicios utilizan registros digitales que sirven

para identificar el remitente y la identidad digital de un receptor, los delincuentes poseen

los medios para ocultar su identidad digital simplemente oculta su dirección de protocolo

de Internet o mediante el uso de la cuenta de otro individuo, esencialmente, hace que sus

actividades no rastreable.

Nuevas monedas virtuales, como Bitcoin, añaden otra capa de anonimato, al permitir a los

usuarios transferir valor sin el cobro de cualquier información de identificación personal.

Reglamento a menudo no afectar dichas monedas virtuales debido a la falta de previsión

por los escritores de regulación, la creación de una zona gris legal. De este modo, los

delincuentes pueden seguir capitalizando en la innovación tecnológica para reforzar sus

484 Bryans, Danton, Bitcoin and Money Laundering: Mining for an Effective Solution, Estados Unidos, Indiana Law Journal, 2014, Vol. 89 Issue 1, p441-472, Disponible en: www.bibliotecas.buap.mx previa clave de acceso a búsquedas de artículos, [Consultado el 7 de marzo de 2015].

434

actividades ilegales. El lavado de dinero es una nave penal particular, que se beneficia de

los avances tecnológicos.

Dicho de otra manera las llamadas monedas virtuales como la bitcoin se

caracterizan por:

I. No ser emitidas por el banco central de ningún país y jurisdicción.

II. Por no tener control.

Porque normalmente son de carácter virtual es decir no tienen alguna

representación impresa ni física.

Por sus características pueden ser fácilmente utilizadas para transferir

grandes sumas de una país a otro solo teniendo conexión a internet, es decir no

existen barreras.

Si siendo una trasmisión de dinero emitido por un banco central es difícil

revisar todas las trasferencias el que se utilice a través de una moneda virtual es

imposible.

Revisando la página de internet de Bitcoin encontramos además las

siguientes características:

I. Que utiliza tecnología peer to peer 485 , esto significa que no hay

intermediarios.

II. Que las operaciones se realizan en minutos en de y a cualquier parte

del mundo.

III. Cualquiera puede formar parte la comunidad solamente hay que

descargar un programa en su aparato electrónico como celular, tableta,

485 Se traduce al español como: persona a persona.

435

computadora, etc. y de ahí se obtiene un bitcoin wallet, que se traduce

como una cartera de bitcoin.

IV. Protege la privacidad de las personas que realicen operaciones.486

La manera en la cual se venden, compran bitcoins y se cambian estas por

moneda de diversos países es a través de “bitcoin exchanges” que son una

especie de terceros autorizados para tal efecto. Para ser un portal autorizado se

tiene que conseguir una certificación con la propia empresa de bitcoin.487

Sobre el tema que nos ocupa el autor realiza las siguientes afirmaciones.

I. Qué este problema se le puede conocer como cyber laundering, el autor

Stokes refiere que el concepto significa: the use of the ‘Internet and

stored value cards to turn illegally obtained money into clean,

untraceable funds que se puede traducir como: el uso del Internet y

tarjetas de valor almacenado para encender el dinero obtenido

ilegalmente en fondos limpios, imposibles de rastrear. Cabe mencionar

que no se adjudica el concepto sino que hace referencia a un texto de

Welling y Rickman.488

II. El autor a lo largo de las páginas de su artículo refiere que no

solamente existen los bitcoins existen otras monedas virtuales como el

486 Frequently Asked Questions, Disponible en: https://bitcoin.org/en/faq#what-is-bitcoin, [Consultado el 8 de marzo de 2015]. 487 Yellin, Tal, Aratari, Dominic y Pagliery, Jose, What is Bitcoin?, Disponible en: http://money.cnn.com/infographic/technology/what-is-bitcoin/, [Consultado el 8 de marzo de 2015]. 488 Cfr. Stokes, Robert, Virtual money laundering: the case of Bitcoin and the Linden dollar, Information & Communications Technology Law; Oct 2012, Vol. 21 Issue 3, p221-236, p. 223, Disponible en: www.bibliotecas.buap.mx previa clave de acceso a búsquedas de artículos, [Consultado el 7 de marzo de 2015].

436

linden dólar y otros menos conocidos que son usados en juegos de

video, casinos on line, etc. Inclusive existe una especie de

representación de metales preciosos como el e-gold.489

Es interesante que las últimas líneas de este capítulo hagamos memoria al

significado de dinero que fue lo primero que inicio este capítulo de la

investigación. El dinero lo valoramos y lo aceptamos a cambio de bienes y

servicios porque sabemos que el resto de la sociedad lo hará, es finalmente una

invención humana, un convencionalismo social.

De ahí el uso del bitcoin y demás monedas virtuales, su uso y efectividad

para lavar dinero dependen de: Que tan dispuesta esta la sociedad para usar y

aceptar la monedas virtuales como medio de pago. Al uso de las tecnologías

para lavar dinero también se le conoce en el ámbito académico como e-money

laundering.490

El día de hoy con un uso tan limitado de las monedas virtuales poca o

ninguna utilizad pueden tener para quienes lavan dinero, en un futuro esto

puede cambiar si en algún momento se llegan a popularizar. Y sería una

amenaza muy seria para los Estados porque:

I. Puede servir para lavar dinero.

II. Puede ser utilizada para evadir impuestos. Verbigracia que a un

abogado le paguen sus servicios con una moneda virtual, quien los

acepta porque sabe con esa moneda virtual él puede realizar pagos

489 Idem. 490 Daniali, Ghorban, E-money Laundering Prevention, New Marketing Research Journal, Special Issue, pp. 29-38, University of Isfahan, Iran, 2014.

437

también. De esas operaciones el día de hoy las autoridades fiscales no

tiene modo alguno de vencer el anonimato, aunque serían pocos

quienes aceptarían este tipo de moneda por el pago de sus bienes y

servicios.

Es difícil que se popularicen de la noche a la mañana porque tienen que

vencer el hecho de que ningún banco central está respaldando el valor de la

moneda. Si los países más importantes del orbe han tenido serias crisis

financieras que han afectado su moneda, como la crisis financiera de los

Estados Unidos del 2008.

¿Qué nos podemos esperar de una empresa que no tiene ni

representación física y que en cualquier momento puede cerrar hasta su página

de internet?

4.5 Se cierra la ventana pero se deja abierta la puerta. Las SAS.

Las sociedad de acciones simplificadas son toda una novedad en el orden

jurídico nacional. Su creación es por virtud al decreto por el que se reforman y

adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles

que fue publicado en el diario oficial de la federación hace apenas unos cuantos

días el 14 de marzo de 2016491. Todavía no esta en operación, pero cuando lo

491 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles públicado el 14 de marzo de 2016, disponible en:

438

este se podrán constituir sociedad con desde un solo socio conocidas como

unimembres, y es optativa la intervención de algún fedatario en términos del

artículo 263 fracción VI de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Claro todo esto limitado a sociedades que generen hasta cinco millones de

pesos al año según el artículo 260 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Una cifra nada despreciable.

Nuestra preocupación es muy simple ¿Qué hay de las disposiciones en

materia de prevención de lavado de dinero? Es cierto ante los Notarios Públicos

existen vacíos y limites que impiden al Notario prevenir el lavado de dinero de

manera eficiente, pero cuando menos existen y cuando menos existe un

fedatario que vela por prevenir el mencionado lavado aunque no sea siempre

eficiente.

Ahora todo esto es cosa del pasado, con esta nueva forma social quienes

lavan dinero pueden:

1. Evitar confrontar al Notario y al corredor, evitando el riesgo del aviso

que ellos pueden o deben mandar según el caso.

2. El uso del internet, de la informática, para constituir sociedades evita

hasta la fatiga de acudir a las oficinas y permite constituir

sociedades desde la comodidad de su casa o despacho. También

los socios no tiene que presentarse ante nadie para constituir la

sociedad porque todo es con la maravillosa firma electrónica, nadie

http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5429707&fecha=14/03/2016, consultado el 30 de marzo de 2016.

439

revisa si su perfil coincide con las operaciones que están realizando.

Esto del perfil es un elemento importante en materia de prevención

del lavado de dinero, nos remitimos a las tipologías de la GAFI que

gracias a que el perfil de las personas no coincidía con las

operaciones que estaban realizando se realizaron sendos avisos

que en los ejemplos de la GAFI previnieron el lavado de dinero.

No vemos ninguna disposición de prevención de lavado de dinero en este

tipo de sociedades ni forma de aplicarla. ¿Quién lo va a realizar si todo es por

medio del internet?

Ante ello nos vemos consternados porque aunque se aplicaran las mejores

medidas y nuestras propuestas, y seguramente varias otras surgidas de las

academia y por el propio gremio notarial, fueran recogidas para fortalecer la

prevención y lucha contra el lavado de dinero ante los Notarios Públicos las

mismas no tendrían mayor relevancia. Para lavar dinero la estrategia sería muy

simple, no acudir a la notaria, no acudir a la correduría y hacerlo todo por

internet. ¿Qué sentido tiene constituir a las notarias en bastiones de la legalidad

si con cualquier ordenador podemos constituir sendas sociedades que pueden

usarse para lavar dinero.

Por todo lo anterior afirmamos se esta mal cerrando la ventana y además

se deja la puerta abierta.

440

4.6 Vinculación de este Capítulo con la investigación.

Este Capítulo fue útil a la investigación por dejar en claro la manera en la

cual pueden ser los Notarios Públicos utilizados para lavar dinero. Esto que es

tan preocupante como real debe estudiarse seriamente con el propósito de

establecer medios para evitarlo.

Las tipologías inevitable testimonio de lo útil que pueden ser los Notarios

Públicos para ocultar el origen ilícito de los recursos, son también un reto, para

establecer mecanismo en el orden jurídico nacional que eviten el lavado ante los

mencionados fedatarios.

Justamente confrontar las tipologías con el orden jurídico nacional

mexicano nos da a conocer que tan eficientes son los mecanismo establecidos

en los cuerpos normativos mexicanos para prevenir el lavado de dinero ante los

Notarios Públicos. Es un ejercicio que nos invita también a reflexionar y a

mejorarlos.

Empero, el que en un momento dado que el que se establezcan

mecanismos para prevenir las tipologías estudiadas, no significa que ante los

Notarios Públicos ya no sea posible lavar dinero. Tal como lo estudiamos al

principio del capitulo uno de los puntos medulares de las tipologías es la

adaptación. El trabajo de la inteligencia financiera es doble, no solamente recibir

avisos y realizar las investigaciones necesarias sino también estar al tanto de

441

cómo la criminalidad actualiza también su modo de actuar, es decir la

adaptación de las tipologías o y la creación de nuevas tipologías inclusive.

De ahí es un nuevo punto de inicio adaptar los medios de prevención de

lavado para evitar que esa nueva generación de tipologías sea usada para lavar

dinero, ese es el proceso y lucha interminable entre quienes lavan dinero y

quienes los pretenden prevenir e identificar.

442

Conclusiones

Primera conclusión: Que la lucha contra el lavado de dinero a nivel

internacional tiene su fundamento en:

I. La convención de Viena.

II. La convención de Palermo.

III. Las cuarenta recomendaciones de la GAFI.

IV. Ley patriota.

V. Basilea III.

VI. Los principios de intercambio de información entre unidades de

inteligencia financiera del grupo Egmont

Aunque los ultimos cuatro no sean tratados internacionales.

De esos explicamos en pocas palabras:

I. Que los dos primero tratados internacionales de la ONU que generan

obligaciones a los Estados parte.

II. La tercera son una serie de recomendaciones obligatorias para quienes

formen parte del grupo de países y jurisdicciones conocido como GAFI,

del cual México forma parte.

III. La tercera es una ley de los Estados Unidos de América, que al

expedirla le dio características extraterritoriales así que se aplica en

muchas partes del mundo donde personas físicas o morales realizan

443

alguna operación en la que intervenga una entidad financiera de los

Estados Unidos.

IV. La cuarta son una serie de reglas emitidas para los bancos que no

tienen el carácter de obligatorias, que no obligan a los países y que su

principal propósito es brindar estabilidad al Sistema Financiero. No

obstante, en virtud de que el lavado de dinero es tan grave que puede

crear una crisis financiera, en esas reglas establecen estrategias para

prevenir el lavado de dinero. Principalmente van enfocadas a la

recomendación de identificar al cliente y cerciorarse de donde provienen

los recursos materia de sus operaciones financieras.

V. El ultimo cuerpo normativo es más bien un acuerdo entre varias

instituciones que se catalogan como Unidades de Inteligencia

Financiera. Su proposito es que entre ellas se intercambie información

para prevenir e identificar las operaciones con recursos de procedencia

ilicita.

Segunda conclusión: Que la prevención contra el lavado de dinero sobre

todo a nivel internacional va de la mano con la lucha contra el financiamiento a

terrorismo. Si bien pueden entenderse como asuntos completamente distintos la

tendencia mundial es combatirlos con los mismos cuerpos legales y con las

mismas instituciones.

Esto puede dar lugar a excesos incluso a una violación a la sobernia

nacional, solamente hace falta recordar que al ser parte de la GAFI México

adquiere la completa obligación de seguir la recomendación. Pues bien, estas

444

recomendaciones obligan a congelar bienes para las personas que decida el

Consejo de Seguridad de la ONU, tal y como estudiamos en su momento. Esa

dispocición deja en el polvo el concepto de soberania y la garantía de audiencia

del artículo 14 constitucional. Y esto no solamente es teoría es una obligación

adquirida y que se esta acatando a través de la Unidad de Inteligencia

Financiera.

Tercera conclusión: Que la lucha contra el lavado de dinero en el Estado

mexicano no es nueva, tienen sus orígenes desde, el hoy derogado, artículo 115

bis del Código Fiscal de la Federación el delito.

Su detección tiene muchos años de existir en leyes que podemos entender

que regulan el Sistema Financiero Mexicano.

Lo novedoso en esta lucha es la Ley Federal para la Prevención e

Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, su

reglamento y las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal

para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de

Procedencia Ilícita y el hecho de que muchas actividades económicas se

señalaron como vulnerables a ser utilizadas para lavar dinero entre ellas el

objeto de nuestro estudio el notariado mexicano.

Cuarta conclusión: La hipotesis se demuestra lo afirmamos

categoricamente, recordandola es:

Ante los Notarios Públicos mexicanos sigue siendo posible lavar dinero y

que las normas en materia de prevención representan un obstáculo menor para

quien pretenda lavar dinero valiéndose de dichos fedatarios.

445

Y consideramos que se demuestra porque:

Las operaciones a valor catastral permite que la transmisión de inmuebles

no refleje el valor real de la operación y esto en muchos casos puede significar

enviar o no el aviso en materia de prevención del lavado de dinero.

Porque se pueden constituir sociedades sin cumplir con la restricción de

efectivo. Sin tener que dar el aviso a la autoridades en materia de prevención.

Esto si bien esta ordenado en la ley los Notarios pueden escudarse en los

criterios de la UIF donde señalan que no esta obligado a realizarlo. Los

argumentos de UIF se han mencionado en el apartado correspondiente y fueron

en su momento criticados. Es importante mencionar no debe cumplir la

restricción de efectivo el Notario pero posiblemente según el valor de la sociedad

si el aviso en materia de prevención de lavado.

El aumento o disminución de acciones de las personas morales corre una

suerte parecida al apartado anterior. En términos de la ley y dependiendo del

valor sería materia de aviso, pero nuevamente en un criterio de la UIF las cosas

cambian radicalmente, condiciona a que el Notario participe en el acto, por

ejemplo cuando realiza la fe de hecho de la asamblea, pero cuando protocoliza

no se considera una actividad vulnerable. En consecuencia ni tiene que restringir

el efectivo y menos llevar a cabo avisos en materia de prevención.

No creo que haga falta repasar el como pueden utilizarse las sociedades y

los inmuebles para lavar dinero, lo dejamos bien establecido citando y glosando

las tipologías de la GAFI en ese sentido, a ese apartado de la investigación nos

remitimos. Por ello afirmamos que la ley contra el lavado, el reglamento y las

446

reglas para prevenir el lavado de dinero son un obstáculo menor para quienes

pretendan lavar dinero ante los Notarios Públicos lo anteriormente anunciado en

un enorme boquete en el sistema para prevenir el lavado para quien sepa

aprovecharlo.

Quinta conclusión: Es materia pendiente en nuestro orden jurídico

nacional en materia de prevención de lavado de dinero, un tratamiento diferente

a personas físicas y morales relacionadas con paraísos fiscales. En otros países

como Argentina existe una obligación de identificación reforzada cuando se trata

con personas físicas y morales relacionadas con paraísos fiscales.

Sexta conclusión: Es un pendiente y un enorme reto para el futuro no solo

para la institución del notariado sino para todos quienes realizan actividades

vulnerables el e-money laundering, el primer paso para prevenir e identificar ese

nuevo tipo de lavado de dinero es actualizando el orden jurídico nacional para

establecer medidas para en el caso de uso de monedas y bienes virtuales.

Séptima conclusión: No existe nada que impida que la información

generada para prevenir el lavado de dinero, es decir, la inteligencia financiera,

sea utilizada con fines fiscales. Esto lo hemos criticado en muchas ocasiones

porque lo más honesto hubiera sido establecer esa posibilidad en la Ley contra

el lavado y en lugar de ello encontramos que no se menciono esa posibilidad en

el proceso legislativo y hasta fue abiertamente negada en un programa de

televisión cuando cuestionaron a dos senadores al respecto, tal como

estudiamos en su momento.

447

Reiteramos la crítica de que el SAT sea autoridad en materia de prevención

de lavado de dinero principalmente porque ese carácter de autoridad no se lo

brindo la ley, sino simplemente el reglamento y las reglas. El proceso legislativo

consagrado en la constitución que da como resultado las leyes federales debería

ser el único que establezca quien en autoridad en materia de que. Considero

que se deja a los contribuyentes en un estado de indefensión.

Se nos rompe la voz al reiterar efectivamente el SAT puede ser nombrado

autoridad en esta materia hasta ventajas puede haber, pero no entendemos

¿Por qué no se estableció en la iniciativa de la ley y se dejó que esto fuera

discutido en el congreso? Acaso no es un exceso del reglamento el nombrar una

autoridad que no fue señalada en la ley.

Criticamos de paso la propia expedición de las reglas, reiteramos que son

un exceso de la facultad reglamentaria porque no son emitidas ni siquiera por el

titular del poder ejecutivo, en obvio de repeticiones nos remitimos a los

argumentos que fueron oportunamente mencionados en el cuerpo de esta

investigación.

Octava conclusión: Al darnos cuenta que es muy posible lavar dinero ante

los Notarios Públicos y que el orden jurídico nacional no es suficiente para

evitarlo solamente impone algunos obstáculos. Debemos plantearnos una

posibilidad:

Que los Notarios Públicos avisen todas las operaciones.

Este desde luego debe someterse a la opinión de los propios Notarios y la

Unidad de Inteligencia Financiera para saber que tanto puede ser viable y útil.

448

Adelantando el que se avisen todas las operaciones generaría un mar de

información que posiblemente la Unidad de Inteligencia no sea capaz de analizar

y estudiar. Aunque desde luego puedo equivocarme y los sistemas informáticos

que tienen puedan ayudarles de manera razonable con la tarea. Reitero esto

debe ponerse a discusión.

449

Propuestas

Primera propuesta: Proponemos que se le informe al Congreso de la

Unión la actuación de la Unidad de Inteligencia Financiera. Este informe alguna

vez se previo como parte de la ley, como estudiamos en su momento, no

solamente proponemos la existencia de ese informe sino consideramos que

debe regularse en que términos debe rendirse consideramos básico que cuando

menos contenga la siguiente información:

a. El número de avisos recibidos por parte de quienes realizan

actividades vulnerables.

b. Cuantos de esos avisos contenían alerta.

c. De toda la información recibida que conclusiones de inteligencia

financiera brinda la unidad.

d. Cuantos avisos se han conformado en denuncias y el estado de los

proceso penales.

e. Los avances que existen respecto al año anterior en materia de

prevención, identificación y combate al lavado de dinero. Porque

consideramos que el informe debe realizarse año con año.

f. El informe o parte de este y las observaciones que haga el congreso

deben de ser públicas. Eso sucede con otros países en situaciones

parecidas a la nuestra como Argentina. La transparencia y al acceso

450

a la información de la sociedad deben ir de la mano con la

prevención del lavado de dinero.

Segunda propuesta: Establecer la identificación reforzada de personas

físicas y morales relacionadas con paraísos fiscales. Para no depender de

organismo internacionales en el señalamiento de cuales son paraísos fiscales o

no, es preferible que lo haga el propio Estado Mexicano, podemos valernos de la

lista que ofrece la Ley de Impuesto Sobre la Renta de territorios de baja

tributación también llamados de régimen fiscal preferente señalados en el

noveno transitorio fracción XLII.

Tercera propuesta. Establecer en una iniciativa de reforma a la ley contra

el lavado el que la información que se genera por virtud a la prevención de

lavado de dinero, es decir, la información de inteligencia financiera no puede ser

utilizada con fines fiscales. También es posible proponer lo contrario, que la

información financiera pueda ser utilizada con fines fiscales.

¿Parece incongruente?

No lo es. La finalidad es muy simple: poner en la agenda nacional la

discusión de que si esa información de inteligencia financiera puede ser utilizada

o no con fines fiscales.

Mejor aún sería abrir foros, pedir la opinión a académicos, a las

universidades o hacer una consulta popular.

451

Lo que deseo y creo que entendiendo el problema lo desearían muchos

mexicanos es: no estar en la incertidumbre y dejar bien en claro si el SAT puede

o no hacer uso de esa información. Y si el resultado es sí que la conozca, que la

sociedad lo conozca para que pueda tomar sus decisiones de negocios

sabedora de lo que puede pasar. Y si el resultado es no, blindar la información,

establecer muy en claro que el SAT no puede hacer uso de la misma e inclusive

quitarle la calidad de autoridad en materia de prevención y estableciendo en el

orden jurídico nacional que la inteligencia financiera solo es con la finalidad de

prevenir e identificar el lavado de dinero, pero no puede usarse con fines fiscales

ni puede entregarse esa información a autoridades fiscales mexicanas ni

extranjeras.

Cuarta Propuesta: Que la transmisión de inmuebles se realice no con

avalúos catastrales sino con avalúos con efectos fiscales. Mismos que pueden

ser practicados por peritos valuadores enlistados en el artículo 3 del Reglamento

del Código Fiscal de la Federación.

452

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503

4. Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas 1988 con inclusión del Acta Final

y de las Resoluciones Aprobadas por la Conferencia de las Naciones

Unidas para la Aprobación de un Convención Contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, disponible en línea en:

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2. A/RES/39/142 Consultable en línea en:

http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/39/142&Lang=S

Consultado el 4 de enero de 2015.

3. A/RES/39/143 Consultable en línea en:

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Consultado el 4 de enero de 2015

505

4. A/RES/42/111, Consultable en línea:

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Consultado el 4 de enero de 2015.

5. A/RES/42/112 Consultable en línea:

http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/42/112&Lang=S

Consultado el 4 de enero de 2015.

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http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/42/113&Lang=S

Consultado el 4 de enero de 2015.

7. A/RES/49/159 Consultable en:

http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/49/159 Consultada

el 5 de enero de 2015.

8. A/RES/51/120 Consultable en:

http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/51/120 Consultada

el 5 de enero de 2015.

9. A/RES/52/85 Consultable en:

http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/52/85 Consultada

el 5 de enero de 2015.

10. A/RES/54/126 Consultable en:

http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/54/126 Consultada

el 5 de enero de 2015.

506

11. A/RES/54/129 Consultable en:

http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/54/129 Consultada

el 5 de enero de 2015.

6.6 Secretaria de seguridad pública

1. La estrategia nacional para la prevención y el combate al lavado de dinero y

el financiamiento del terrorismo, p. 4, disponible en:

http://www.ssp.gob.mx/portalWebApp/ShowBinary?nodeId=/BEA%20Repos

itory/814619//archivo, Consultado el 22 de marzo de 2015.

6.7 Transparencia Internacional.

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507

6.8 OECD

1. Countering offshore tax evasion, OECD, disponible en:

http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/42469606.pdf,

Consultada el 4 de abril de 2015.

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Effective Exchange of Information in Tax Matters, disponible en:

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Consultada el 4 de abril de 2015.

4. Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero, Austria,

Oficina de las Naciones Unidas y de Fiscalización de Drogas y de

Prevención del Delito, 1998, p. 4.

5. Resultados del foro global sobre la transparencia y el intercambio de

información con fines fiscales Berlín, Alemania 28 y 29 de octubre de 2014,

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508

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M%C3%A9xico.pdf, Consultado el 1 de abril de 2015.

7. Tax transparency, OCDE, disponible en:

http://www.oecd.org/tax/transparency/GFannualreport2014.pdf, Consultado

el 4 de abril de 2015.

6.9 Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de

Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC). España.

SEPBLAC, página electrónica disponible en: http://www.sepblac.es/,

lista de legislación aplicable disponible en:

http://www.sepblac.es/espanol/legislacion/norma-blanqueo.htm, Consultado

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6.10 Unidad de Información Financiera de Argentina.

1. Dudas del sector notorial (sic. notarial), documento de la Unidad

de Información Financiera, disponible en:

http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/resoluciones/364-dudas-

del-sector-notarial, Consultado el 10 de abril de 2015.

509

2. Estadísticas Básicas 2013, disponible en:

http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/publicaciones, Consultado

el 16 de enero de 2015.

3. Lavado de Activos provenientes de ilícitos cometidos en el

extranjero a través de operaciones comerciales e inmobiliarias,

y por medio de sociedades pantalla, Unidad de Información

Financiera, disponible en:

http://www.uif.gov.ar/uif/images/Tipologias-caso1.pdf,

Consultada el 12 de abril de 2015.

4. RSM Masivo, descargable en:

http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/es/sro-masivo/183-sro-

masivo

6.11 Otros.

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https://www.icij.org/about#_ga=1.146663287.2146503299.1460

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2. Curriculum vitae Raúl Zaffaroni, disponible en línea en:

http://www.csjn.gov.ar/data/cv_zaffaroni.pdf, Consultado el 22

de enero de 2015.

510

3. Estrategia nacional para la prevención y el combate al lavado

de dinero y terrorismo, Gobierno Federal, México, disponible

en: http://portal.segob.gob.mx/archivosPortal/pdf/Estrategia-

NPCLDFT.pdf Consultado el 22 de enero de 2015.

4. Portal Transparencia del Gobierno Federal, Disponible en:

http://portaltransparencia.gob.mx/ y en:

http://portaltransparencia.gob.mx/pot/informacionRelevante/sho

wBusqueda.do?method=begin&_idDependencia=6&_idDepend

encia=6, Consultado el 21 de febrero de 2015.

5. Declaración informativa de Notarios Públicos y demás

fedatarios. DECLARANOT, disponible en:

http://www.sat.gob.mx/informacion_fiscal/software/Paginas/decl

aranot_2009.aspx, consultado el 5 de marzo de 2016.

6. 'Los Papeles de Panamá' Más de 500 grandes bancos de todo

el mundo, implicados en la creación de casi 15.600 sociedades

pantalla, disponible en:

http://www.rtve.es/noticias/20160405/mas-500-grandes-bancos-

todo-mundo-implicados-creacion-casi-15200-sociedades-

pantalla/1330961.shtml, consultado el 8 de abril de 2016.

7. Manual de apoyo para la tipificación del delito de lavado,

Comisión interamericana para el control del abuso de drogas,

disponible en:

511

http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/Manual%20tipifica

cion.dot consultado el 4 de enero de 2016.

8. Stairway to tax heaven, disponible en:

https://panamapapers.icij.org/stairway_tax_heaven_game/,

consultado el 8 de abril de 2016.

9. Panama papers, disponible en: https://panamapapers.icij.org,

consultado el 8 de abril de 2016.

10. Pequeños contribuyentes, como pagan sus impuestos, como

cumplen con sus obligaciones, disponible en:

ftp://ftp2.sat.gob.mx/asistencia_ftp/publicaciones/folletos08/repe

cos.pdf, consultada el 4 de abril de 2016.

7. Material multimedia

1. Promulgación de la Ley contra el lavado de dinero (evento completo),

Gobierno de la República, trasmitido en vivo el 16 de octubre de 2012,

Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=_x6Rh47OVLA#t=483,

Consultado el 15 de febrero de 2015.

2. Cfr. Visión Universitaria, "Ley contra el Lavado de Dinero", Canal del

Congreso, 16 enero 2013. Consulta 5 de diciembre de 2014. Disponible en:

https://www.youtube.com/watch?v=RYq1SLvs4wE&list=PL9TZ-

512

0szl9_dghPGO2mIw8OoWKGRYUccr&index=2. Consultado el 15 de

febrero de 2015.

3. Memoria de la mesa redonda: lavado de dinero, disponible en:

http://www3.diputados.gob.mx/camara/content/download/251420/738709/fil

e/CEDIP_memoria_lavado_dinero.pdf Consultado el 20 de marzo de 2016.

513

AnexoA.Índicedetablasyfigura.

Tabla. 1 Los capítulos de las recomendaciones GAFI. 133

Tabla. 2 Actividades vulnerables y comentarios de las mismas. 253

Tabla. 3 Las actividades vulnerables y las obligación de identificar a clientes y

usuarios. 264

Tabla. 4 Las actividades vulnerables y los avisos en materia de prevención de

lavado de dinero. 269

Tabla. 5 La restricción de efectivo y metales. 278

Tabla. 6 Actos que dan origen a multas. 285

Tabla. 7 Actos que dan origen a cancelación de la autorización para ejercer la

actividad vulnerable. 292

Tabla. 8 Leyes en materia de prevención de lavado en Argentina. 397

Figura. 1 Organigrama Egmont Group. 206

514

AnexoB.Abreviaturas.

Español.

ANNM: Asociación Nacional del Notariado Mexicano.

CCPCJ: Comisión de la Prevención del Delito y Justicia Penal de las

Naciones Unidas.

Convención de Palermo: Convención de las Naciones Unidas Contra la

Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos.

Convención de Viena de 1988: Convención de las Naciones Unidas de

1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

CFF: Código Fiscal de la Federación.

GAFI: Grupo de Acción Financiera Internacional.

INAI. Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y

Protección de Datos Personales.

LISR: Ley del Impuesto Sobre la Renta.

RFC: Registro Federal de Contribuyentes.

Ley contra el lavado de dinero: Ley Federal para la Prevención e

Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

LFPIORPI: Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones

con Recursos de Procedencia Ilícita.

ONU: Organización de las Naciones Unidas.

515

ONUDD: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.

PGR: Procuraduría General de la Republica.

Reglamento ley contra el lavado: Reglamento de la Ley Federal para la

Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

ROS: Reporte de Operación Sospechosa.

RLFPIORPI: Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e

Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

SAT: Servicio de Administración Tributaria.

SHCP: Secretaria de Hacienda y Crédito Público.

UINL: Unión Internacional del Notariado Latino.

UIF: Unidad de Inteligencia Financiera.

Ingles.

AML: (Anti Money Laundering) Contra el lavado de dinero.

APG: (Asia/Pacific Group on Money Laundering) Grupo contra el lavado de

dinero de Asia y del Pacífico.

CCPCJ: (Commission on Crime Prevention and Criminal Justice) Comisión

de la Prevención del Delito y Justicia Penal.

CDD: (Customer Due Diligence) Debida diligencia con el cliente.

CFATF: (Caribbean Financial Action Task Force) Fuerza de acción del

Caribe contra el lavado de dinero.

516

CTF: (Counter-Terrorist Financing) Que significa oposición a la financiación

del terrrismo.

DNFBPs: (Designated Non-Financial Businesses and Professions)

Actividades y profesiones no financieras designadas.

EAG: (Eurasian Group) Grupo euroasiático.

ESAAMLG: (Eastern and Southern Africa Anti-Money Laundering Group)

Grupo del este y del sur de África contra el lavado de dinero.

FAFT: (Financial Action Task Force) Grupo de Acción Financiera

Internacional.

FUI: (Financial Intelligence Unit) En español se puede entender como

Unidad de Inteligencia Financiera

GAFILAT: (Financial Action Task Force of Latin America) Grupo de acción

de latino América.

GIABA: (Inter Governmental Action Group against Money Laundering in

West Africa) Grupo inter gubernamental contra el lavado de dinero del oeste de

África.

HOFUI: (Heads of Financial Intelligence Unit) cabeza o los dirigentes de las

Unidades de Inteligencia Financiera

MENAFATF: (Middle East and North Africa Financial Action Task Force)

Fuerza de acción de medio este y norte de África.

MONEYVAL: (Council of Europe Committee of Experts on the Evaluation of

Anti-Money Laundering Measures and the Financing of Terrorism) Comité de

517

expertos en la evaluación de medidas contra el lavado de dinero y

financiamiento del terrorismo del Consejo de Europa.

ML: (Money Laundering) Lavado de dinero.

KYC: (Know Your Costumer) Conoce a tu cliente. Es el nombre de una de

las politicas para prevenir el lavado de dinero, el que significan estas politicas y

como aplicarlas puede variar entre paises y sectores economicos.

UNODC: (United Nations Office on Drugs and Crime) Oficina de las

Naciones Unidas contra la Droga y el Delito.

518

AnexoC.Estudioprácticodecómopuedelavarsedinero

antelosNotariosPúblicosmexicanos.

El presente anexo forma parte de una investigación de fines académicos

por ningún motivo se pretende apologizar el delito. En todo caso sirve para

identificar las formas por las cuales es posible lavar dinero ante los Notarios

Públicos y este documento puede servir para modificar el orden jurídico nacional

para establecer mecanismos para prevenir e identificar este modo de lavar

dinero.

Este anexo recoge la información de la investigación que se presenta de

manera distinta para dejar en claro los pasos con los cuales es posible lavar

dinero ante los Notarios Públicos.

Las ventas ABC.

Esta estrategia de lavar dinero se trata de adquirir un inmueble a un valor

bajo a valor catastral por ejemplo y venderlo a valor real.

Ejemplo.

1. Raúl Pérez compra una propiedad en valor de 100,000 pesos

consignado ese valor en la escritura.

2. Raúl Pérez vende a Juan López, esa misma propiedad a valor

comercial, digamos 300,000.

519

Resultado:

Como resultado Raúl Pérez puede ingresar a una cuenta bancaria la

cantidad de 300,000 pesos los cuales pueden aparentar que tienen un origen

licito. Lo anterior con la copia certificada del instrumento en el cual vendió y con

el comprobante fiscal que emitió el Notario con el complemento para

operaciones traslativas de dominio de bienes inmuebles celebradas ante Notario

público. Conocido como CFDI. Esta obligación inició con la regla I.2.7.1.25 de la

Resolución Miscelánea Fiscal para 2014.

Variantes:

1. El dinero sucio puede usarse para aparentemente pagar la

operación en efectivo. El tanto el vendedor como el comprador del

ejemplo Raúl Pérez y Juan López están involucrados en la

estrategia de lavar dinero. El dinero a lavar puede ser de alguno de

los dos o de un tercero de quien siguen instrucciones.

2. Pueden adquirirse propiedades de mucho mayor valor y lavar con

ello mucho más dinero. Valiéndose en la segunda operación a valor

real de un banco que brinde una hipoteca. El dinero sucio se usa

para pagar al banco los pagos de la deuda hipotecaria. Y el dinero

que el mismo banco paga al vendedor se entendería como dinero

lavado que propio banco deposita a la cuenta del vendedor.

3. Se puede repetir la operación de cambiar de manos una misma

propiedad aumentando de valor la misma y cada venta sirve para

520

lavar más dinero. A esta estrategia se le llama venta ABC. O en

ingles: Back to back sales, o bien, ABC sales.

Como se documenta:

1. La transmisión de inmuebles se realiza por regla general en escritura

pública, el fundamento de lo anterior puede encontrarse en los

Código Civiles de cada Estado.

2. El monto de la operación es declarado por las partes. Siendo

obligatorio en cumplimiento a las disposiciones fiscales la exhibición

de un avalúo puede ser a valor catastral.

3. Solamente en el caso que el valor de operación lo amerite es

materia de restricción de efectivo en términos del artículo 32 de la

Ley contra el lavado en relación con el artículo 45 del reglamento de

la mencionada ley.

4. El testimonio de escritura juntamente con el comprobante fiscal

pueden servir para aparentar el origen licito de los recursos en el

caso de las personas que utilicen esta método para lavar dinero.

Los inmuebles como medio para invertir las ganancias del crimen.

Un ejemplo más siempre que el anterior es que el dinero sucio se use para

adquirir un inmueble, en este ejemplo se usan los siguientes pasos:

521

Raúl López testaferro de un narcotraficante. Adquiere una propiedad a

valor catastral cuando su valor real es mucho mayor.

El valor catastral evita que la propiedad sea materia de aviso.

Resultado:

La propiedad en cuestión fue adquirida con dinero sucio y se esta

disfrutando de la misma o bien sirve como inversión. En caso necesario puede

venderse a valor comercial, siendo el resultado de la venta una ganancia en

apariencia licita.

Variantes:

La compra puede ser a través de una crédito hipotecario. Esto para

propiedades de un valor más importante, para evitar demostrar de donde el

comprador tiene la solvencia de adquirir la propiedad en cuestión. El pago

mensual de la hipoteca es donde se utiliza el dinero sucio.

Los criminales pueden comprar restaurantes, hoteles y gimnasios que

usados por muchas personas que en muchos casos no piden comprobantes

fiscales, de los llamados público en general, pueden anotarse en la contabilidad

ingresos mayores a los reales. ¿Para qué? Para que el dinero sucio se haga

pasar por dinero limpio, en apariencia resultado de una simple actividad

comercial.

Como se documenta:

1. La transmisión de inmuebles se realiza por regla general en escritura

pública, el fundamento de lo anterior puede encontrarse en los

Código Civiles de cada Estado.

522

2. El monto de la operación es declarado por las partes. Siendo

obligatorio en cumplimiento a las disposiciones fiscales la exhibición

de un avalúo puede ser a valor catastral.

3. Solamente en el caso que el valor de operación lo amerite es

materia de restricción de efectivo en términos del artículo 32 de la

Ley contra el lavado en relación con el artículo 45 del reglamento de

la mencionada ley.

4. El testimonio de escritura juntamente con el comprobante fiscal

pueden servir para aparentar el origen licito de los recursos en el

caso de las personas que utilicen esta método para lavar dinero.

Sociedades constituidas para lavar dinero. Sociedad fantasma. Shell

company.

Constituir sociedades con el fin de aparentar estar en un negocio licito y

con las aparentes ganancias de ese negocio licito es dinero aparentemente

legitimo es en realidad el dinero sucio.

Ejemplo:

1. Se constituye una sociedad por Pedro López y Raúl Pérez.

2. La sociedad puede tener como objeto social lo más diverso. Aunque

hay ciertas actividades más fáciles para utilizar para lavar dinero que

otras. Ejemplo:

523

a. La construcción puede ayudarnos a aparentar ganancias pero

demostrar la existencia de la obra, con los permisos

municipales y en ocasiones estatales correspondientes puede

ocasionar en caso de que se pueda ser auditada por alguna

autoridad por ejemplo el Servicio de Administración Tributaria

o Seguro Social que puedan darse cuenta que la sociedad no

realiza obras o que las obras que realiza son mucho pocas

para las ganancias que esta declarando.

b. Las sociedades de trasportes de pasajeros, tiene la

desventaja en México, y posiblemente en otros países, que

tienen que contar con permisos en su caso de la Secretaría

de Comunicaciones y Transportes a veces Federal y otros

casos local según el tipo de servicio que pretendan brindar.

Pero pasado este tramite administrativo el lavado de dinero

es muy simple, declarar que se tuvieron cien pasajeros

aunque hayan sido diez. Es muy difícil por no decir imposible

demostrar para alguna autoridad que se declararon más

ingresos que los reales. Por este medio el dinero sucio

adquiere una apariencia legitima el pago del peaje de los

pasajeros.

c. Pueden constituir una Sociedad Financiera de Objeto Múltiple

Entidad No Regulada, con ello pueden realizar operaciones

como factoraje financiero, comprando créditos. Constituir la

524

sociedad sin tener que demostrar el origen de los recursos y

el que aumente su capital sin tener que demostrar el origen

puede permitir que dinero sucio sirva para llevar a cabo sus

operaciones.

En caso de dedicarse al factoraje financiero, pueden comprar

créditos para después cobrarlos, con una plantilla de

abogados y contadores con experiencia en cobranza no

solamente se puede lavar dinero, puede generarse hasta una

ganancia adicional.

Este tipo de sociedad no esta regulada por la Comisión

Nacional Bancaría y de Valores, salvo en el tema de

prevención del lavado; habría que hacer un estudio para ver

si la prevención del lavado solo es respecto a los clientes-

usuarios o la sociedad en si. Y desde luego valorar que tan

eficientes son los mecanismos de prevención, esto sería

motivo de un nuevo estudio que sería interesante realizar.

Variantes.

1. La sociedad puede no realizar ninguna actividad económica real y

solo aparentar ingresos. A este tipo de sociedad se le conoce como

Shell company.

2. La sociedad puede realizar alguna actividad legitima y mezclar sus

ganancias con el dinero sucio. Según la actividad que realice puede

525

ser muy difícil diferencia lo legitimo del dinero sucio, tal y como

señalamos en el ejemplo anterior.

3. Aumentar el capital sin demostrar la solvencia o el origen de los

fondos, puede hacer más complicado en un momento dado para la

autoridad en materia de prevención, determinar si la sociedad opera

con dinero legitimo o sucio. Máxime cuando la contabilidad solo se

conserva cinco años tanto para efectos fiscales como por mandato

del Código de Comercio. Entonces constituir una sociedad y

mantener un bajo perfil, realizando muy pocas o ninguna operación,

por cinco años, parece un método muy efectivo para lavar dinero. A

mayor capital más dinero puede lavarse, porque puede señalar que

el dinero es por virtud al capital social y no tiene que demostrarse su

origen licito si ya han pasado más de cinco años.

4. Disminuir el capital permite que los socios reciban un dinero

perteneciente a la sociedad. Ellos pueden aparentar que el dinero

que tienen es de origen licito su aportación a la sociedad. Pero en

realidad tanto la sociedad pudo constituirse con dinero sucio, o bien,

el capital nunca existir, y esa disminución es realmente el único

momento donde existe el dinero, dinero sucio que se le brinda la

apariencia de legitimo.

5. Las sociedad fantasma o Shell company, también puede servir para

que el crimen pague por sus cuentas, servicios y bienes que los

criminales disfrutan. Dinero sucio que a través de una sociedad se

526

usa como medio de pago, el hecho de que lo pague una sociedad

brinda apariencia legitima. Las distancias pueden ser útiles, que tal

si una sociedad con domicilio en Baja California paga por bienes y

servicios en Yucatán, quienes reciben el pago no tienen idea si la

sociedad solo existe de nombre y no realiza ninguna actividad

económica real, ni tienen modo de saberlo.

Resultado:

Para terminar solamente abundo a través de las sociedad los criminales

tanto pueden lavar dinero como disfrutar los bienes y servicios que se pueden

adquirir con el. La adquisición de joyas, automóviles y casas puede realizarse

por sociedades que pueden aparentar negocios legítimos y posiblemente solo

realicen pocas actividades comerciales o ninguna. Es muy difícil, o bien

imposible, para quien venda esos bienes o servicios suponer el origen ilícito de

los recursos.

Aumentar o disminuir el capital puede servir para dar apariencia legitima el

dinero sucio. En el primer caso, el aumento, sirve para aparentar dinero legitimo

a la sociedad; en el segundo caso, la disminución, sirve para aparentar dinero

legitimó al socio a quien se le ha devuelto parte o todo de su supuesta

aportación a la sociedad.

Como se documenta:

La existencia de la sociedad con la escritura constitutiva. Por virtud al

criterio de la Unidad de Inteligencia Financiera estudiado el Notario no tiene que

identificar la forma de pago. Si pudiera ser materia de aviso si la sociedad se

527

constituye con un valor que lo amerite, en los valores explicados previamente en

la investigación.

El aumento o disminución de acciones puede realizarse mediante la

protocolización del acta de asamblea respectiva o la fe de hecho que el Notario

realice de la asamblea misma. Cuando el Notario únicamente protocoliza no

tiene que revisar la restricción de efectivo ni es materia de aviso, en términos de

la criterio de la UIF estudiado en la investigación. La protocolización de actas es

entonces un medio ideal para lavar dinero.

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Ejemplos de lavado de dinero.

Solamente para dejar en claro que existen otras formas de lavar dinero

algunas de ellas bastante simples para lavar dinero:

• Los espectáculos. Declarar que se vendieron tres mil boletos cuando

el público no llegó ni a mil, sirve para dar apariencia de legitima el

dinero sucio. Esta estrategia sirve con todo tipo de espectáculos:

Deportes, cantantes, teatro, etc.

• El Régimen de Pequeños Contribuyentes, permite tributar de un

modo más simple que los demás contribuyentes, por lo anterior,

además de usarse para fines legítimos, esa figura pudo haber sido

utilizada para encubrir el lavado de dinero, simulando una actividad

licita y hasta pagando impuestos por ella.492

159. Este régimen no existe actualmente, pero el Régimen de

Incorporación Fiscal, puede servir en términos muy similares

al anterior.

Todas las posibilidades anteriores, no lleva a hacer un ejercicio de

reflexión, que tan capacitada esta la autoridades fiscales y en materia de

prevención del lavado para identificar las operaciones mencionadas. ¿Tienen los

mecanismos para identificar los negocios que efectivamente están realizando

operaciones y los que solo pretenden? Lo dudamos, especialmente si los

492 Pequeños contribuyentes, como pagan sus impuestos, como cumplen con sus obligaciones, disponible en: ftp://ftp2.sat.gob.mx/asistencia_ftp/publicaciones/folletos08/repecos.pdf, consultada el 4 de abril de 2016.

529

negocios que solo existen de nombre y de contabilidad, son especialmente

cuidadosos en sus obligaciones fiscales y reducen con ello las posibilidades del

algún tipo de revisión.

Si en el panorama anterior agregamos que ese negocio no solo exista de

nombre y contabilidad, sino que si realice actividades comerciales y dentro de

sus movimientos de dinero pretenda ocultar el dinero negro. Vemos todavía más

difícil que pueda identificarse.

En el primer caso quizás una visita domiciliaria pueda revelar el lavado de

dinero, en el segundo caso aún la visita pudiera no encontrar ese lavado de

dinero.

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AnexoD.Fechasimportantesrelacionadasconla

investigación.

1. Publicación de la LFPIORPI: 17 de octubre 2012.

2. Entrada en vigor de la LFPIORPI: 17 de julio 2013.

3. Publicación del reglamento de la LFPIORPI: 16 de agosto 2013.

4. Publicación de las reglas de carácter general: 23 de agosto 2013.

5. Publicación de resolución por la que se expide el formato oficial para

el alta y registro de quienes realicen actividades vulnerables: 30

agosto 2013.

6. Publicación de la resolución por el que se expiden los avisos

oficiales de los avisos e informes que deben presentar quienes

realicen actividades vulnerables: 30 de agosto 2013.

7. Entrada en vigor del reglamento y de las reglas: 1 de septiembre

2013.

8. Obligación de estar inscritos en el registro federal de contribuyentes

y contar con certificado vigente de la firma electrónica avanzada por

parte de quienes realizan actividades vulnerables: 1 de octubre

2013.

9. Obligación de presentar avisos: 31 de octubre de 2013.

10. Modificación Reglas acuerdo 09/2014: 24 de julio 2014.

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11. Modificación a la resolución por la que se expide el formato oficial

para el alta y registro de quienes realicen actividades vulnerables: 24

de julio de 2014.

12. Resolución que modifica la diversa resolución por el que se expiden

los avisos oficiales de los avisos e informes que deben presentar

quienes realicen actividades vulnerables: 24 de julio 2014.

13. Publicación aclaración acuerdo 09/2014: 31 de julio 2014.

14. Resolución que modifica la diversa resolución por el que se expiden

los avisos oficiales de los avisos e informes que deben presentar

quienes realicen actividades vulnerables: 29 de septiembre 2015.

15. Actualización del DeclaraNot a la versión 8.0: 5 de febrero de 2016.

Este ultimo punto es interesante porque no existía forma de enviar el aviso

por parte de los notarios públicos en la actividad vulnerable de transmisión o

constitución de derechos reales sobre inmuebles.