Índice - Andalucía Acoge
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Índice
1 - Presentación ............................................................................................................................. 4
2 – Los derechos de las personas inmigrantes .............................................................................. 8 Sobre la igualdad ante la Ley de las personas extranjeras ....................................................... 8
I – Derecho a vivir en familia .................................................................................................. 10
“La reagrupación familiar” por Pascual Aguelo Navarro ..................................................... 14
Anexo 1 ................................................................................................................................ 17
II – Derechos políticos fundamentales ................................................................................... 18
Sobre el derecho al sufragio (Art.13.2) ................................................................................ 20
Campaña “Aquí vivo, aquí voto” .......................................................................................... 21
“El reconocimiento de los derechos políticos de las personas extranjeras en España: una perspectiva de 20 años” por Carlos Arce Jiménez ............................................................... 25
Derecho de asilo ................................................................................................................... 29
Anexo 2 ................................................................................................................................ 31
III – Derechos sociales ............................................................................................................ 32
Vivienda ................................................................................................................................ 32 Derecho a la protección de la salud ..................................................................................... 33
Anexo 3 ................................................................................................................................ 37
IV – Derecho a la educación ................................................................................................... 38
Derecho a la educación post obligatoria en los menores .................................................... 40
Becas y ayudas al estudio de carácter general .................................................................... 41
Vacío legal y reenvío normativo ........................................................................................... 42
Anexo 4 ................................................................................................................................ 43
V – Acceso al empleo .............................................................................................................. 45
Contigente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario ................................. 45
Campaña por la dignificación del Empleo Doméstico .......................................................... 46
Recurso de Comunitario: acceso al empleo de descendientes mayores de 21 años y ascendientes ........................................................................................................................ 49
Anexo 5 ................................................................................................................................ 50
VI – Garantías y acceso a la justicia ........................................................................................ 51
Acceso a la Justicia Gratuita ................................................................................................. 51
Las personas inmigrantes ven limitado su derecho a la asistencia jurídica gratuita ........... 52
Anexo 6 ................................................................................................................................ 54
3 – Entrada en España ................................................................................................................. 55
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Recursos contencioso-administrativos ................................................................................... 56
Propuestas para la elaboración del RELOEX ........................................................................... 61
Anexo 7 ................................................................................................................................... 63
4 – Derecho sancionador ............................................................................................................ 64
Primeras reivindicaciones ....................................................................................................... 64
Regulación de procedimientos administrativos ..................................................................... 65
Centros de Internamiento ...................................................................................................... 66
Ingreso en los CIE .................................................................................................................... 68
Directiva de Retorno o “de la vergüenza” .............................................................................. 69
Año 2009................................................................................................................................. 69
Anexo 8 ................................................................................................................................... 72
5 – Menores NO acompañados ................................................................................................... 73
Reivindicación positiva ........................................................................................................... 75
Propuetsas de carácter legislativo para garantizar los derechos de estos menores a partir del 2009 ....................................................................................................................................... 76
Anexo 9 ................................................................................................................................... 78
6 – Centros de Internamiento de Extranjeros ............................................................................. 79
Principales actuaciones de Andalucía Acoge en torno a los CIE ............................................ 80
Medidas de seguridad en los CIE ........................................................................................... 82
Ley de Extranjería y Reglamento ............................................................................................ 83
“Andalucía Acoge y la denuncia de los CIE” por Mauricio Valiente Ots ................................ 85
2011, propuestas al nuevo Reglamento ................................................................................. 89
Anexo 10 ................................................................................................................................ 91
7 – Curriculum Vitae .................................................................................................................... 92
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Presentación
La Federación Andalucía Acoge nace formalmente en el año 1991 para dar una
respuesta más eficaz y global al entonces incipiente fenómeno de la inmigración. Se
constituye como una entidad sin ánimo de lucro, apartidista y aconfesional, que
desarrolla su trabajo con las personas inmigrantes extranjeras de forma independiente y
autónoma ante cualquier injerencia política, religiosa o administrativa, optando por una relación
fluida con los poderes públicos, siempre que eso sirva para la defensa de los derechos de los
extranjeros. La entidad concibe su trabajo como algo interino, hasta que la Administración asuma
– y así se exige siempre – sus obligaciones en ese ámbito. Andalucía Acoge no es una empresa de
servicios sociales, sino un grupo de personas con conciencia solidaria y transformadora que, a
pesar de su independencia, no son neutrales.
Andalucía Acoge intenta llevar a la práctica, de manera organizada y consciente, un ideal de
solidaridad y de justicia universal. Detrás de este valor de la solidaridad está una concepción del
ser humano y de la sociedad que pone en primer lugar la dignidad de la persona. Esto supone
tener en cuenta el medio y la cultura de la que procedemos, pero sin olvidar la individualidad y
singularidad de cada persona.
Desde los comienzos, el trabajo en el ámbito jurídico se perfila como
necesario y se convierte en una de las principales demandas de la
población inmigrante de nuestro país. El Equipo Jurídico de Andalucía Acoge se crea en 1992 y
está presente en todas provincias de Andalucía. De carácter muy reivindicativo, profundiza en el
estudio de la legislación de extranjería, y en la defensa de los derechos de los extranjeros en
nuestra comunidad. Se ofrece una asistencia jurídica de calidad a estas personas y se está
presente en los foros jurídicos de debate a nivel estatal, aportando su experiencia y visión. Se va
pasando de una mera atención jurídica a una incidencia política, a medida que se toma conciencia
de la capacidad de presión.
A partir del trabajo realizado con el Reglamento en el año 1996, se mantiene una fuerte
participación a nivel político, siendo una de las señas de identidad de la Federación y de todas sus
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Equipo jurídico
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asociaciones.
En coherencia con el objetivo general de nuestra entidad, favorecer la integración/participación
de los inmigrantes en la sociedad de acogida y la promoción de la interculturalidad, y por
mandato de la VII Asamblea General de nuestra entidad, celebrada en Córdoba en Marzo de
1998, se constituyó un grupo de política alternativa formado, principalmente, por expertos
juristas y trabajadores y trabajadoras sociales de nuestras asociaciones.
Tras un año de reuniones y arduo trabajo, la VIII Asamblea de Andalucía Acoge aprobó el
documento que posteriormente se publicó bajo el titulo: “Propuestas para una política alternativa
sobre inmigración”. Este documento se convierte así en seña de identidad en materia jurídica e
inicia una “fórmula de trabajo” a la que habría que dar continuidad y que, estábamos seguros,
podría redundar muy positivamente en la integración e inserción real y efectiva de las personas
inmigrantes, entendida ésta como el reconocimiento del derecho a la diferencia, y no a la
diferencia de derechos.
Desde el año 1999, hemos asistido en materia de Extranjería a
numerosos, continuos y relevantes hechos, entre otros:
La publicación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, y sus posteriores
modificaciones por la LO 8/2000, de 22 de Diciembre, la LO 11/2003 de 29 de Septiembre,
la LO 14/2003 de 20 de Noviembre, la LO 2/2009 de 11 de diciembre y la LO 10/2011, de
27 de julio.
A la publicación de varios Reglamentos de Extranjería: Real Decreto 864/2001, de 20 de
Julio; Real Decreto 2393/2004 de 30 de Diciembre y Real Decreto 557/2011 de 20 de
abril.
Y la publicación del Real Decreto 178/2003 de 14 de Febrero, sobre entrada y
permanencia en España de nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea y de
otros Estados partes en el acuerdo sobre el espacio económico europeo, que fue
derogado por el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, modificado a su vez por el Real
Decreto 1161/2009, de 10 julio.
Desde entonces, el fenómeno migratorio se ha convertido además en un “asunto de Estado”, que
se encuentra en la agenda de todos los partidos políticos, con mayor o menor acierto.
Hechos relevantes
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Por todo lo expuesto, y con motivo del 20 aniversario de nuestra Federación que celebramos en
2011, presentamos esta trayectoria que recoge las principales actuaciones y propuestas realizadas
para la defensa de los derechos de las personas migrantes en respuesta a la publicación de
diferentes leyes, reglamentos u otras normas, tras el estudio y análisis por parte del Equipo
Jurídico de Andalucía Acoge.
En este recorrido se hace referencia a los “Informes de inconstitucionalidad” elaborados por la
entidad: Informe relativo al artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de Enero, de Asistencia Jurídica
Gratuita, así como sendos Informes relativos a la inconstitucionalidad de determinados aspectos
de la LO 8/2000, de 22 de Diciembre y de la LO 14/2003, de 20 de Noviembre. Se destacan
además los principales recursos presentados por Andalucía Acoge que supondrán una
impugnación de normativa como la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999, sobre normas de
funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros; determinados
aspectos del Real Decreto 864/2001, de 20 de Julio; el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de
Diciembre de 2001, por el que se determina el Contingente de trabajadores extranjeros de
régimen no comunitario para el año 2002 o el RD 178/2003, de 14 de Febrero; el RD 240/2007,
de 16 de febrero; y el RD 557/2011, de 20 de abril.
Por último, se reflejan las principales propuestas en un ejercicio de “Reivindicación Positiva”,
como las enunciadas frente al análisis de determinados textos normativos de ámbito autonómico
(C.A. de Andalucía), planteándose una redacción alternativa, como las presentadas al borrador de
Anteproyecto de Ley de Inclusión Social en Andalucía; para el Anteproyecto de Ley de Salud
Pública en Andalucía o al III Plan de Integración para Inmigrantes de Andalucía. Dentro del ámbito
geográfico nacional, también se incluyen propuestas que se hicieron llegar al Gobierno por parte
de nuestra entidad en el proceso de elaboración del Reglamento de Extranjería aprobado
finalmente por RD 2393/2004 de 30 de Diciembre; las Propuestas al Proyecto de Ley del año 2009
para la reforma de la Ley de Extranjería.; las Aportaciones al Proyecto de Ley de Reforma del
Código Penal, las Aportaciones al Proyecto de Ley de Asilo, las aportaciones al último Reglamento
de Extranjería RD 557/2011 o la propuesta de la Constitución de un Consejo Andaluz de ONG´s de
Acción Social.
Todas estas propuestas se han articulado en torno a ejes temáticos, que responden a
reivindicaciones históricas de la entidad: el derecho a vivir en familia, el derecho a la educación,
el acceso a la justicia gratuita, la regulación de los CIE o el acceso a becas y ayudas en igualdad
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de condiciones que la población autóctona, son aspectos que se han defendido desde los
comienzos y que se mantienen en la aspiración de conseguir un sociedad más justa e igualitaria.
Cambiar la legislación desde esta perspectiva es el objetivo último del trabajo del Equipo Jurídico,
más allá de la mera atención individualizada.
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Los derechos de las personas
inmigrantes
Sobre la igualdad ante la Ley de las personas extranjeras
El artículo 14 de la Constitución Española declara expresamente que “los españoles son iguales
ante la ley, sin que prevalezca discriminación alguna por razones de nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. De esta manera, el
constituyente español nacionaliza el principio de igualdad, suprimiendo así su carácter
metanacional. La desafortunada nacionalización contradice así el sentido originario del
constitucionalismo occidental que prescribe la irrestricta igualdad de “todos” los ciudadanos ante
la ley.
Abundando más sobre el mismo tema, el Tribunal Constitucional en Sentencia 107/1984, sostiene
que “cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace
refiriéndose con exclusividad a las personas españolas. Son éstos quienes, de conformidad con el
texto constitucional, son iguales ante la ley, y no existe prescripción ninguna que extienda tal
igualdad a las personas extranjeras”. En otras palabras, viene a decir que desde la escueta
perspectiva de la literalidad del artículo 14 no hay nada que debatir.
Sin embargo, es posible seguir la argumentación desde una perspectiva distinta a la gramatical.
1. En efecto, los argumentos para fundar un estatus de igualdad de las personas extranjeras
hay que buscarlos más en una interpretación sistemática de la Constitución que en las
posibles contradicciones de un artículo aislado. Nada impide que se pueda defender la
polémica igualdad de trato, conectando los contenidos del artículo 14 con los del artículo
13, “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el
presente Título ...”; y, a la vez este último, con los artículos 10. 2 (“Las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades se interpretarán de conformidad con la
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Declaración Universal de Derechos Humanos...”), y 96.1 (Los Tratados Internacionales
formarán parte del ordenamiento interno) de la Constitución. No debemos olvidar que los
tratados Internacionales válidamente celebrados y publicados en España, forman parte
del ordenamiento interno; y, entre ellos, se encuentra el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
2. Otro argumento nos lo proporcionan dos sentencias del Tribunal Constitucional (94/1993
y 116/1993) las cuales, aunque indirectamente, reafirman también una tendencia propicia
a la equiparación.
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Para Andalucía Acoge, el
derecho a vivir en familia debería
ser reconocido como derecho
fundamental
I. Derecho a vivir en familia
La familia constituye el núcleo fundamental de aprendizaje social y constituye el marco de
protección y de seguridad necesarios para cualquier persona, independientemente del modelo
que social y culturalmente se tenga de ella. Según esto, una política migratoria que apoye la
integración y participación de la persona inmigrante debería tener la reagrupación familiar entre
sus primeros objetivos. Debe además primar el derecho a vivir en familia sobre el derecho del
Estado a controlar la inmigración clandestina.
Frente a la inmigración en solitario que en los comienzos emprendían hombres mayoritariamente
desde los diferentes países de origen (mujeres en algunos casos), a medida que nos adentramos
en la década de los 90, se produce un fenómeno importante de asentamiento, reunificación y
creación de familias inmigrantes. El enfoque casi exclusivamente laboral de la inmigración pierde
sentido ante la nueva realidad que entraña proyectos migratorios de carácter familiar.
Andalucía Acoge, consciente de la importancia del derecho a vivir en familia y de su protección
social, denuncia desde mediados de los años 90 la amenaza que supone para el cumplimiento de
este derecho, una práctica administrativa impregnada de cansinos procedimientos que lo
constriñen, antes que facilitarlo.
Se detecta además en estos
primeros momentos, la tendencia
institucional a adoptar un concepto
etnocentrista de familia a la hora de
diseñar los procedimientos de
reagrupación familiar. De esta
manera no se tienen en cuenta el valor y la función social que la familia representa en otras
culturas, además de la falta de reconocimiento de otros modelos de familia, como las parejas de
hecho.
Propuestas de carácter legislativo para garantizar el derecho a vivir en familia
El artículo 39.1 de la Constitución Española asegura la protección social, económica y jurídica de la
familia. En el caso de las familias de miembros extranjeros y para garantizar este derecho a vivir
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en familia, es imprescindible reconocerlo en la práctica, simplificando los requisitos y
procedimientos exigidos y eliminando márgenes de discrecionalidad.
Para Andalucía Acoge, el derecho a vivir en familia debería ser reconocido como derecho
fundamental, en la línea que marca el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 8,
donde todo lo relativo a la reagrupación familiar se incluye en los derechos fundamentales, algo
que no sucede tal y como se recoge actualmente en la Constitución Española.
Las diferentes regulaciones de este derecho durante los últimos 25 años, presentan obstáculos
importantes a la reagrupación familiar. Obstáculos que han ido marcando el trabajo jurídico de la
entidad en esta materia.
Reagrupación en cadena
Por el Reglamento de la Ley 4/2000, aprobado por el RD 864/2001, se ponían trabas a la llamada
“reagrupación en cadena” reconocida en la Ley de Extranjería. La reagrupación en cadena
permitía a una persona llegada a España para reagruparse con sus padres poder reagrupar a su
vez a sus hijos o pareja. Ante la limitación de este derecho, Andalucía Acoge interpone en el año
2001 recurso de inconstitucionalidad contra el Reglamento, que además vulneraba otras
cuestiones, y consigue que el Tribunal Constitucional restituya éste y otros derechos sustraídos,
aunque los efectos son fugaces, porque se procede a cambiar la Ley.
Puntos de interés especial:
Reagrupación en cadena
Documentación de cónyuges de matrimonios mixtos
Reagrupación de ascendientes y parejas de hecho
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Documentación de cónyuges de matrimonios mixtos
El artículo 2 del Real Decreto 178/03 requería un año de convivencia para poder documentar a
los cónyuges extranjeros de matrimonios mixtos, contraviniendo de manera expresa la legislación
europea y española al respecto: el requisito es contrario a la Constitución Española, porque
presume que durante un año se trata de matrimonios de conveniencia, es contrario al Convenio
Europeo de Derechos Humanos, que protege el derecho a vivir en familia, y es contrario al
Derecho Comunitario, por no respetar la libre circulación de los ciudadanos de la Unión Europea y
sus familiares.
Andalucía Acoge presenta recurso contra el Real Decreto, siendo respaldado por el Tribunal
Supremo que anula el requisito propiciando de este modo que miles de personas puedan
documentarse en España, sin ese año de espera, y garantizando el derecho a vivir en familia.
Reagrupación de ascendientes y parejas de hecho
Andalucía Acoge y la APDH-A (Asociación Pro-Derechos Humanos de Andalucía), presentaron
recurso ante el Tribunal Supremo contra el Reglamento de Comunitarios, RD 240/2007 sobre
entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos comunitarios, por entender que el
texto vulneraba derechos y generaba discriminaciones importantes para las familias de estos
ciudadanos.
En respuesta a este recurso, el Tribunal Supremo viene a reconocer la ilegalidad de
algunos de los preceptos formulados por el reglamento, anulándolos y asumiendo las
garantías legales que reivindicaban las entidades recurrentes.
Según las entidades, el reglamento discriminaba a los españoles con respecto a los
ciudadanos de la Unión Europea pues mientras un ciudadano francés que resida en
España podía reagrupar a sus padres, un ciudadano español con padres extranjeros
tendría más dificultades para hacerlo. A partir de la entrada en vigor de esta sentencia del
Tribunal Supremo, los ascendientes podrán obtener permiso de residencia sin tener que
desplazarse al país de origen.
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Otro de los principales cambios que genera la sentencia del Tribunal Supremo -y que las
entidades recurrentes observaban- es el relativo a las parejas de hecho de los
comunitarios, que a partir de ahora podrán obtener la residencia pues se otorga validez
a los registros de parejas de hecho autonómicos, algo que anteriormente no se
reconocía. Por otro lado, se garantiza el mantenimiento de la residencia en caso de
separación legal, siendo antes automática la pérdida de la misma; así como el derecho a
mantener el régimen comunitario a las personas que enviuden.
Los argumentos presentados en el recurso apuntaban a una trasposición incorrecta y
más restrictiva de la Directiva Europea en muchos de los aspectos formulados que
creaba ciudadanos españoles de primera y segunda categoría, según hubieran nacido o
no en territorio español. Por esta sentencia, se reconoce además el derecho a trabajar de
los reagrupados mayores de 21 años.
En este sentido Andalucía Acoge y APDH-A, valoran
la sentencia del Tribunal Supremo como un hito en
el reconocimiento de los derechos de ciudadanía
de estas personas, lo que supone un paso más en la
construcción de una sociedad más justa e
igualitaria.
Principales reivindicaciones vigentes
Sobre el derecho a vivir en familia, Andalucía Acoge reivindica las siguientes cuestiones:
1. La posibilidad de que la persona extranjera pueda emigrar con su familia. A
excepción de los trabajadores o trabajadoras altamente cualificados, la legislación
no permite la emigración de una unidad familiar, siendo necesario el requisito de
un año mínimo de residencia para iniciar el proceso de reagrupación.
2. En el capítulo de acreditación de medios económicos, se propone que la
percepción del salario mínimo interprofesional sea suficiente para reagrupar a los
hijos menores y el cónyuge, independientemente de que estén unidos por vínculo
matrimonial o como parejas de hecho.
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LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR
Por Pascual Aguelo Navarro
Abogado,
Presidente de la Subcomisión de Extranjería del CGAE
Los Textos internacionales de Derechos humanos consagran el derecho a la intimidad y a la
vida familiar. Algunas Constituciones también lo hacen.
Así la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto internacional de Derechos
civiles y políticos, tras calificar a la familia como el elemento natural y fundamental de la
sociedad establecen su derecho a ser protegida por el Estado. La Convención europea de
derechos humanos y libertades fundamentales reconoce directamente el derecho de toda
persona al respeto de su vida privada y familiar.
Sin embargo, la reagrupación familiar, entendida como el cauce para hacer efectivo el
derecho a la vida en familia, o en el caso de las personas migrantes para poder recuperar su
derecho a vivir con su familia, pese a ser considerada como un elemento clave en las
políticas de inmigración no suele ser recogido en los tratados de Derechos Humanos, y
menos aún por las Constituciones nacionales.
En nuestro país, la STC 236/2007, de 7 de noviembre en relación con el derecho a la
reagrupación familiar de los residentes extranjeros se dice: “Nuestra Constitución no
reconoce un “derecho a la vida familiar” en los mismos términos en que la jurisprudencia del
TEDH ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la
reagrupación familiar (…)”.
En el plano europeo, el derecho a la reagrupación familiar se recoge normativamente en la
Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre de 2003. En España, la Ley Orgánica 4/2000
sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada
Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, (en adelante LOEX) en su artículo 16, reconoce el
derecho de los extranjeros residentes a la reagrupación familiar con las limitaciones o
condicionantes que ahí se introducen.
dificultando así la protección del derecho a la vida en familia en su vertiente de derecho a la
reunión familiar.
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Para poder ejercitar el derecho de reagrupación es necesario haber conseguido la renovación
de la autorización de residencia inicial, salvo para la reagrupación de ascendientes que se
requiere el permiso de residencia de larga duración y además el cumplimiento de una serie de
requisitos de índole socio económica que dificulta de forma importante, cuando no lo impide,
el derecho. De esta forma puede afirmarse que el derecho fundamental a la vida familiar de
los nacionales extranjeros se subordina al interés económico nacional, al criterio inexorable del
mercado.
De otra parte, la relación de familiares reagrupables responde a una visión exclusivamente
nuclear de la familia que a veces tiene poco que ver con el concepto familiar de los países de
origen. Las regulaciones normativas europeas resultan en muchas ocasiones extremadamente
rígidas dificultando así la protección del derecho a la vida en familia en su vertiente de derecho
a la reunión familiar.
La aceptación de la pareja de hecho como familiar reagrupable resulta en este sentido un paso
positivo. Sin embargo, la limitación de la reagrupación de ascendiente a la edad mínima de 65
años puede provocar rupturas familiares indeseadas si tenemos en cuenta el papel de los
abuelos en el ciclo migratorio que exige en ocasiones un rol de cuidado de los hijos menores
que no pueden acompañar a los padres y deben permanecen en el país de origen bajo su
cuidado. En ese mismo sentido debe observarse la fijación de la edad máxima de los hijos en
18 años, teniendo en cuenta la creciente dependencia que conlleva la ampliación del ciclo de
vida familiar en el entorno paterno filial.
Muy criticable resulta también la respuesta negativa, cada vez más frecuente de algunos
consulados, a la petición de reagrupación de parte de los hijos menores, consecuencia de los
rigurosos requisitos económicos exigidos, y que precisamente se motivan con la alegación de
estimar que la petición pudiere conllevar el efecto contrario de desreagrupar a la familia,
conclusión a la que se llega sin sopesar con rigor el interés superior del menor a reunirse con
sus padres. En el ejercicio del derecho de reagrupación familiar se deberá tomar de forma
prioritaria el interés superior del menor. Las resoluciones que se adopten deberán siempre
tenerlo
tenem
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tenerlo en cuenta.
Por último, nos referiremos al supuesto de reagrupación impropia que se produce cuando los
padres son acompañados del menor sin haber esperado el plazo de residencia de un año. En
estos casos, es criticable el hecho de que el menor deba permanecer dos años irregularmente
en España para poder acceder a la residencia legal. En todo caso, esta situación de
indocumentación no impedirá disfrutar de los derechos de educación y atención sanitaria ni de
ningún otro derecho reconocido en el catálogo de la Convención Internacional de Derechos del
Menor y ello por exigencia del antes citado principio del interés superior del menor.
Para finalizar me referiré a la ya citada Directiva del Consejo de la Unión Europea de 22 de
septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar (DOCE L 251, 3-10-2003) que
afirma entre sus “Considerandos” que “la reagrupación familiar es necesaria para la vida en
familia. Contribuye a la creación de una estabilidad sociocultural que facilita la integración de
los nacionales de terceros países en el Estado miembro, lo que permite, por otra parte,
promover la cohesión económica y social, objetivo fundamental de la Comunidad, tal y como se
declara en el Tratado”.
Si esto es así, deberemos reclamar que el derecho a la reagrupación familiar, en cuanto
elemento esencial del derecho a la vida en familia, se regule consecuentemente como un
derecho fundamental de la persona migrante al que únicamente se deberán imponer límites o
restricciones que no afecten al núcleo del derecho reconocido. El interés del menor, la
protección de la vida familiar,. en definitiva el derecho a la reunión familiar, en coherencia
debe ser plenamente protegido y garantizado por los ordenamientos jurídicos español y
europeos.
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(ANEXO 1)
Documentos de referencia del derecho a vivir en familia.
1-Recurso Contencioso-Administrativo nº 1/000060/2003, contra el RD 178/2003, de 14 de
febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la
Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo,
concretamente.
2-Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 10 de Junio
del 2004. Declara la nulidad del inciso “y siempre que mantengan un vínculo de
convivencia estable y permanente con éstos” del párrafo primero del artículo 2 del Real
Decreto recurrido, así como el inciso “y se acredite la convivencia en España al menos
durante un año”, del apartado 4º del artículo 11.3.C de dicho Real Decreto, desestimando el
recurso en relación con el resto de las pretensiones.
3- Recurso contencioso – administrativo nº 1/000114/2007, interpuesto contra el RD
240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada y libre circulación y residencia en España de
nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, interpuesto ante la Sala 3ª Sección Cuarta
del Tribunal Supremo.
4– Recurso contecioso-administrativo nº 1/488/2001contra determinados aspectos del
Real Decreto 864/2001 por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de LO 4/200, de
11 de Enero, sobre “Derechos y libertades de los Extranjeros en España y su Integración
Social”.
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II. Derechos políticos fundamentales
La Constitución Española en su art. 13 prevé que los extranjeros gozarán de las libertades públicas
que garantiza su Título Primero en los términos que establezcan leyes y tratados, justificando
tratamientos diferenciados entre extranjeros y españoles sólo cuando se pretenda salvaguardar
situaciones de orden superior como podrían ser la soberanía o la seguridad nacional. De esta
manera, no pueden entenderse amparados por la Constitución tratamientos legislativos
diferenciados entre extranjeros y españoles fuera de esos supuestos y, en el que caso de
haberlos, toda restricción de los derechos, tanto civiles como políticos, de la persona extranjera
debe hacerse desde un escrupuloso respeto de los derechos humanos.
En este capítulo, las actuaciones de Andalucía Acoge durante estos 20 años han ido dirigidas a
diferentes frentes, primando la reivindicación de la modificación legislativa para conseguir
mayores cotas de participación en los asuntos públicos de las personas inmigrantes a través del
sufragio o del acceso a la función pública.
Por otro lado, se destaca la solicitud -que la entidad hizo en 1999- para la derogación de la
Instrucción de 9 de enero de 1995 de la Dirección general de los Registros y del Notariado para
regular los matrimonios mixtos, por ser discriminatorio respecto de los matrimonios ente
españoles al controlar las intenciones matrimoniales y suponer una constante intromisión en la
esfera de la intimidad de las personas.
Además, ante la vulneración de los derechos de reunión
(ART.21.CE), manifestación, sindicación (ART.28.2 CE), huelga
(ART.28.2CE) y asociación (ART. 22.CE) que introduce la LO 8/2000,
Andalucía Acoge realiza un Informe de Inconstitucionalidad, donde se pone de manifiesto que el
reconocimiento de los mismos de forma plena para todas las personas inmigrantes,
documentados o no, debe constituir uno de los objetivos de la actuación legislativa en materia de
derechos civiles, permitiendo así el acceso de estas personas a núcleos sociales básicos de
participación:
Libertad de Reunión y Manifestación.
Este precepto vulneraba el artículo 21.1 y 2 de la Constitución Española (CE) y el art. 11 del
Vulneración de derechos políticos
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Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, así como el art. 20 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 21 del Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos.
Derecho de Asociación.
Este precepto igualmente vulneraba el art. 22 de la CE, el art. 11 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos, así como el art. 20 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y el art. 22 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
Derecho de sindicación.
Vulneraba el art. 28.1 de la CE, en relación con el 11.1 del Convenio Europeo de Derechos
humanos. Son derechos consustanciales a las personas y significativamente de las personas
trabajadoras. Quienes estén en situación (administrativa) irregular serían despojados de ellos,
contraviniendo el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la
ONU y los Convenios 87 y 98 de la OIT, suscritos por España, y que garantizan la libertad sindical y
la protección del derecho de sindicación.
Se reconocía la titularidad de estos derechos pero somete su ejercicio a la circunstancia de haber
obtenido el permiso de estancia o residencia en España. Esta circunstancia lleva a distintos
organismos y administraciones a presentar recursos de inconstitucionalidad. El pleno del Tribunal
Constitucional reconoce, a petición de Andalucía Acoge, en una sentencia en diciembre de 2007,
el derecho a la huelga de los extranjeros que trabajan sin documentación en España. El fallo ha
estimado el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Consejo de Gobierno de la Junta de
Andalucía contra la Ley de Extranjería 8/2000. El TC viene a complementar con esta sentencia la
emitida el pasado 7 de noviembre en la que reconocía el derecho a reunión, asociación,
sindicación, manifestación, asistencia jurídica gratuita y educación para las personas
indocumentadas que viven en España. En aquel caso, el alto tribunal valoraba positivamente el
recurso presentado por el Parlamento de Navarra.
Para Andalucía Acoge el derecho de huelga es un derecho fundamental que no puede depender
de si el trabajador tiene o no la documentación. Pero además, para la organización la sentencia
del TC viene a reconocer la condición de trabajador de estas personas, con independencia de su
situación documental.
20
Sobre el derecho de sufragio (Art.13.2)
El artículo 13.2 de la Constitución Española reconoce sólo a los españoles el derecho de sufragio
activo y pasivo, salvo a lo que pueda establecerse atendiendo a criterios de reciprocidad en las
elecciones municipales. Desde Andalucía Acoge se plantea que la participación democrática, a
través del sufragio, de todos los extranjeros que gocen de la residencia legal y de carácter estable
es fundamental. Tal y como está formulado, se crean dos sociedades paralelas dentro del mismo
estado, estableciendo ciudadanos de primera y segunda categoría e impidiendo la integración real
y efectiva de las personas extranjeras en España.
En la primera redacción de la LOE 4/2000 se incluía la posibilidad de ejercer este derecho a los
extranjeros residentes “en los términos que establezcan las leyes y tratados” dando la posibilidad
a los extranjeros residentes y empadronados a “elegir de forma democrática entre ellos a sus
propios representantes, con la finalidad de tomar parte en los debates y decisiones municipales
que les conciernen, conforme se determina en la legislación de régimen local”. Sin embargo, en la
posterior modificación por la LO 8/2000 esta innovadora fórmula desaparecía, volviendo a los
criterios de reciprocidad para que los extranjeros fueran titulares del derecho de sufragio, criterio
que supone un “cuello de botella” que impide la evolución de este derecho. En esta ley, se
establece el criterio de reciprocidad sin necesidad de Tratado, simplemente atendiendo al
reconocimiento del sufragio que realice la ley extranjera.
De este modo, un ciudadano colombiano podría votar en España con los mismos requisitos que
Es evidente que, en determinados aspectos, el hecho de pertenecer a
otro país, en las relaciones jurídicas, debe llevar una regulación
específica que garantice al estado la estabilidad de su soberanía. Sin
embargo, no pueden entenderse amparados por la Constitución
tratamientos diferenciados entre españoles y extranjeros que
simplemente estén orientados a la segregación.
21
un ciudadano español podría hacerlo en Colombia, algo que hace necesario la modificación de
este apartado 1 del Artículo 6 de la LOE 8/2000. La modificación se hace efectiva con la LOE
2/2009 que establece dos requisitos para que los extranjeros residentes en España puedan votar
en las elecciones municipales: que sus respectivos países permitan el voto a los españoles en sus
elecciones y que sea bajo los términos de un Tratado (reciprocidad diplomática).
Campaña “Aquí vivo, aquí voto”
Andalucía Acoge propone una modificación del artículo 13.2 de la Constitución Española para que
las personas inmigrantes tengan acceso a sus derechos, y en concreto al derecho al voto, en lugar
de la activación de convenios de reciprocidad, porque:
-La exigencia de reciprocidad imposibilitaría suscribir tratados con aquellos países que no
reconozcan estos derechos a los españoles; bien porque no tienen regímenes democráticos que
cumplan los estándares internacionales mínimos (como pueden ser los casos de China, Cuba,
22
Marruecos, Guinea Ecuatorial, Mauritania…) o cumpliéndolos no reconozcan estos derechos a
extranjeros (Estados Unidos, México, Ucrania, Costa Rica, República Dominicana…)
Sólo se prevé la posibilidad de participación en las elecciones municipales. Los residentes
comunitarios también pueden participar en las europeas, pero tanto ellos como los
extracomunitarios tienen vetado el acceso a los comicios autonómicos y nacionales. Sin
embargo, países como Gran Bretaña, Irlanda, Chile o Nueva Zelanda ya facilitan la
participación de extranjeros en elecciones regionales o nacionales.
Supondría la creación de categorías y clases dentro de los propios colectivos de
inmigrantes, algunos con derechos y otros sin ellos.
Esta opción abriría la puerta a la discriminación con países que coyunturalmente o
políticamente no sean interesantes para España.
Por todo ello, en sucesivas campañas con otros agentes sociales, se ha pedido desde Andalucía
Acoge una acción legislativa encauzada hacia la consecución, para todas las personas extranjeras
con residencia legal de carácter estable, de mayores cotas de participación en los asuntos
públicos. A través del sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales, del acceso a
funciones y cargos públicos, del ejercicio de la acción popular o de la participación en el Tribunal
del Jurado.
En el año 2003, se inicia la campaña a
favor del voto de las personas
inmigrantes, denominada “Aquí vivo,
aquí voto”. En ese momento, existían
en nuestro país más de 1.300.000
extranjeros (en Andalucía, 169.727)
con permiso de residencia, que llevan
varios años viviendo entre nosotros,
trabajando y pagando sus impuestos,
en muchos casos con sus familias e
hijos escolarizados. De estas personas, 839.719 no son comunitarias (en Andalucía son 88.534), a
los que se les niega la ciudadanía y, por tanto, el acceso a los derechos en igualdad de condiciones
que los nacionales y la capacidad de participar en los asuntos públicos. Parece difícil justificar
democráticamente que estas personas queden excluidas del voto.
23
En este primer momento de la campaña, sus promotores -las organizaciones sociales Andalucía
Acoge, Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía, Federación de Migrantes de la Unión
Europea en Andalucía y Plataforma de Asociaciones de Inmigrantes en Andalucía- trabajarían
para obtener adhesiones de organizaciones sociales y eclesiales, sindicatos y partidos políticos,
con el fin de sensibilizar a un mayor número de personas en el reconocimiento de los derechos de
las personas inmigrantes.
En mayo del 2003, el Defensor del Pueblo Andaluz, José Chamizo, recogió de manos de cinco ONG
las 260 adhesiones de organizaciones y más de 4.000 firmas individuales que han apoyado hasta
el momento la Campaña por el Derecho al Voto de los Inmigrantes en las Elecciones Municipales.
Tras la entrega Chamizo apuntó que “no puede haber integración de los inmigrantes si no pueden
decidir su opción política”.
Un paso más, “Aquí vivo, Aquí voto. Por una Ciudadanía Plena”
En el mes de marzo de 2006, una segunda campaña
Aquí Vivo, Aquí Voto. Por una Ciudadanía Plena se
puso en marcha impulsada por Andalucía Acoge y
la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía.
Para gestionar la campaña se creó la Plataforma
Tod@s Iguales, Tod@s Ciudadan@s formada por
22 organizaciones de ámbito regional y estatal.
Los actos pretendían poner de relieve la
incoherencia democrática que supone excluir de
este derecho a un 5% de la población española y a
un 2,6% de la población andaluza que contribuye
como cualquier ciudadano a la economía y a la sociedad pero que no tiene la posibilidad de
decidir. “A iguales obligaciones, iguales derechos”, es el planteamiento de la plataforma,
representada en esta ocasión por asociaciones como Codenaf, Amal Andaluza, Sevilla Acoge y
Andalucía Acoge. Se presentaron 214 mociones en los ayuntamientos y diputaciones de
Andalucía, de los cuales se han resuelto 19, un total de 15 aprobadas por unanimidad y cuatro de
ellas rechazadas.
24
2010, últimos acuerdos de reciprocidad
Durante 2010 se firman un batería de acuerdos de reciprocidad por los que, además de los
ciudadanos de la Unión Europea, van a tener derecho al sufragio 330.798 personas procedentes
de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay y Perú -21.066 en
Andalucía-, según datos del INE. Aunque supone un avance, estos tratados adolecen de graves
carencias como el requisito de 5 años de residencia en España para poder votar en elecciones
municipales. Esto vaciaría en gran parte de contenido a los tratados para los nacionales de
Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, debido a que
con 2 años de residencia pueden solicitar la nacionalidad española. También supondría de nuevo
un agravio comparativo con los comunitarios (no se le exige residencia mínima) y reduciría
sensiblemente el numero de nacionales de estos países que efectivamente pudieran ejercer su
derecho el voto.
Tras la firma de estos Tratados, tan sólo podrá votar un 16% del total de personas inmigrantes
que pagan sus impuestos en España, cumplen con sus deberes, pero sin embargo, no tienen
reconocidos sus derechos.
Elecciones municipales 2011: “Más de dos millones de personas se
quedarán sin votar en el país, lo que representa alrededor un 6% del
total de la población. Esto supone un déficit democrático difícil de
justificar.
25
EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS
POLÍTICOS DE LAS PERSONAS EXTRANJERAS EN
ESPAÑA: UNA PERSPECTIVA DE 20 AÑOS
Por Carlos Arce Jiménez
Coordinador del Área de Inmigración de la APDHA
Profesor del Área de Derecho Constitucional de la Universidad de Córdoba
Andalucía Acoge celebra en el año 2011 su 20º aniversario, celebración que nos atrevemos a
sentir también un poco nuestra todos los que hemos compartido su lucha por el
reconocimiento pleno de los derechos fundamentales de las personas extranjeras en
Andalucía y en España; ya haya sido como antiguos miembros de la federación o como
militantes de los numerosos colectivos que han trabajado en red con ella a lo largo de estos
años. En mi caso se aúnan ambas condiciones, por lo que sirvan estas líneas de sincero
agradecimiento y felicitación para mis compañeros/as de Andalucía Acoge por 20 años de
militancia y compromiso.
I) Derechos políticos y extranjeros a principios de los años 90.
Desde 1990 hasta la actualidad el marco político-jurídico del reconocimiento de los derechos
fundamentales de las personas extranjeras en España ha sufrido una profunda
transformación. Por supuesto, los derechos políticos1 no han sido ajenos a estos cambios.
En la materia que nos ocupa, el punto de partida se sitúa en el art. 13 de la Constitución
española de 1978. En su redacción original este art. establecía que los extranjeros gozan en
España de los derechos fundamentales en los “términos que establezcan los tratados y la
ley”, pero reservando de forma expresa el derecho de sufragio a los españoles, salvo el
sufragio activo (votar) en las elecciones municipales, que podía ser extendido a extranjeros
residentes en España siempre que su países de origen hubieran suscrito un tratado
internacional con el Estado español que permitiera a los españoles hacer otro tanto en
dichos países (criterio de reciprocidad).
Partiendo de esta base, la primera “Ley de Extranjería” (LO 7/1985) estableció un marco muy
restrictivo respecto a la participación política de las personas extranjeras ya que, por
ejemplo, en derechos como el de asociación o reunión necesitaban, además de estar en
situación documental regular, de una autorización administrativa previa para su ejercicio2.
En cuanto al derecho de voto en elecciones municipales, hasta finales de los años 80
no se realizó ningún intento de suscribir tratados internacionales bajo el criterio de
reciprocidad con otros países para permitir a sus nacionales residentes en España participar
en los comicios locales. Fue en esta época cuando se inició un proceso de firma de tratados,
principalmente con países nórdicos y latinoamericanos3, aunque por distintas razones tan
sólo llegó a entrar en vigor el suscrito con Noruega, a través del cual los noruegos con un
periodo de residencia superior a los 3 años adquieren el derecho a votar en las elecciones
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En cuanto al derecho de voto en elecciones municipales, hasta finales de los años 80 no se
realizó ningún intento de suscribir tratados internacionales bajo el criterio de reciprocidad
con otros países para permitir a sus nacionales residentes en España participar en los
comicios locales. Fue en esta época cuando se inició un proceso de firma de tratados,
principalmente con países nórdicos y latinoamericanos3, aunque por distintas razones tan
sólo llegó a entrar en vigor el suscrito con Noruega, a través del cual los noruegos con un
periodo de residencia superior a los 3 años adquieren el derecho a votar en las elecciones
municipales españolas.
II) Año 1992; el primer punto de inflexión.
En este año tiene lugar la entrada en vigor del Tratado de Maastricht, por el cual se instaura
la “ciudadanía europea”, que otorga una serie de derechos a todos los nacionales de países
miembro de la UE, entre ellos el sufragio activo (votar) y el pasivo (ser votado) en elecciones
europeas y municipales en cualquier Estado de la UE en el que residan, aunque no sea el
suyo.
Lo anterior provocó la primera, y hasta ahora única, reforma de la Constitución española.
Como hemos señalado, la redacción original del art. 13.2 del texto constitucional tan sólo
contemplaba la posibilidad de extender a los residentes extranjeros en España el sufragio
activo (votar) en los comicios municipales, por lo que tuvo que ser modificado para incluir
también el pasivo (presentarse como candidato) y de esta manera permitir al Estado español
ratificar el Tratado de Maastricht4. Por lo tanto, desde ese momento todos los nacionales de
países de la UE que residan en España pueden participar en las elecciones europeas y
municipales.
III) 1992-2007. 15 años perdidos para el reconocimiento de los derechos políticos de las
personas extranjeras en España.
El hito que supuso la ciudadanía europea y la reforma constitucional no se tradujo en un
especial impulso político y jurídico en el reconocimiento de los derechos de participación
política de las personas extranjeras en España.
En lo concerniente al derecho de sufragio no se produjo ninguna otra reforma legislativa
relevante que ampliara el acceso al mismo de los extranjeros y tampoco se suscribieron
nuevos tratados internacionales bajo el criterio de reciprocidad. En el Congreso algunos
grupos parlamentarios plantearon proposiciones no de ley para avanzar en esta línea que no
acabaron concretándose. Los colectivos de la sociedad civil por su parte sí llevaron a cabo
una fuerte labor reivindicativa y de sensibilización, especialmente a través de las campañas
“Aquí vivo, aquí voto” (2003) y “Aquí vivo, aquí voto. Por una ciudadanía plena” (2007), en
las que Andalucía Acoge tuvo un destacado protagonismo.
En cuanto a los derechos políticos distintos del sufragio (asociación, reunión…), la versión
original de la “Ley de Extranjería” (LO 4/2000) que sustituyó a la de 1985 (LO 7/1985) supuso
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acabaron concretándose. Los colectivos de la sociedad civil por su parte sí llevaron a cabo
una fuerte labor reivindicativa y de sensibilización, especialmente a través de las campañas
“Aquí vivo, aquí voto” (2003) y “Aquí vivo, aquí voto. Por una ciudadanía plena” (2007), en
las que Andalucía Acoge tuvo un destacado protagonismo.
En cuanto a los derechos políticos distintos del sufragio (asociación, reunión…), la versión
original de la “Ley de Extranjería” (LO 4/2000) que sustituyó a la de 1985 (LO 7/1985) supuso
un interesante avance respecto a su titularidad y ejercicio por parte de las personas
extranjeras, aunque desgraciadamente dicho avance fue rápidamente frustrado por la
restrictiva reforma operada por la LO 8/2000.
III) Desde el año 2007 hasta la actualidad: nuevas perspectivas para el reconocimiento de
la dimensión política de las personas extranjeras.
En esta etapa han tenido lugar dos circunstancias que conllevan un paso adelante en la
materia que nos ocupa:
La primera la representó la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, que declaró
inconstitucional, entre otras cosas, la exclusión de las personas en situación documental
irregular en España del ejercicio de los derechos de asociación, reunión/manifestación,
sindicación y huelga, por lo que a partir de esta sentencia puede afirmarse que estos
derechos son realmente universales en nuestro país5. Como consecuencia de este
pronunciamiento del TC, se modificó la “Ley de Extranjería” mediante la LO 2/2009 para
adaptarla a lo dispuesto en el mismo (también se aprovechó la reforma para introducir
severas restricciones de derechos en otros ámbitos).
La segunda consiste en el nuevo proceso de firma de tratados internacionales bajo el criterio
de reciprocidad con distintos países6 para permitir la participación de sus nacionales en las
elecciones locales españolas. Características comunes a todos estos tratados son que sólo
reconocen el sufragio activo (votar) y no el pasivo (ser candidato), exigen un periodo mínimo
de residencia de 5 años y llevar a cabo una serie de trámites administrativos para incorporar
los nuevos votantes al censo electoral.
IV) Valoración y retos para el futuro.
La evolución del reconocimiento de la dimensión política de las personas extranjeras en
España merece una valoración dispar. En lo que respecta a los derechos políticos distintos al
sufragio (asociación, reunión/manifestación...), podemos considerar que la equiparación
total entre españoles y extranjeros independientemente de su situación documental sitúa a
España en una posición de vanguardia.
Sin embargo, en el derecho de sufragio queda un amplio margen de mejora. El desastroso
proceso de puesta en práctica de los nuevos tratados bajo el criterio de reciprocidad para las
recientes elecciones municipales ha puesto de relieve que el sistema vigente necesita ser
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sufragio (asociación, reunión/manifestación...), podemos considerar que la equiparación
total entre españoles y extranjeros independientemente de su situación documental sitúa a
España en una posición de vanguardia.
Sin embargo, en el derecho de sufragio queda un amplio margen de mejora. El desastroso
proceso de puesta en práctica de los nuevos tratados bajo el criterio de reciprocidad para las
recientes elecciones municipales ha puesto de relieve que el sistema vigente necesita ser
superado porque es ineficaz (es imposible firmar tratados bilaterales con todos los países del
mundo y los requisitos advos. exigidos son pesadas lacras) y restrictivo (se circunscriben al
ámbito municipal, exigen un amplio periodo de residencia y, salvo para los ciudadanos de la
UE, excluyen el sufragio pasivo).
La vía para su superación sería la reforma del art. 13.2 de la Constitución española,
estableciendo como único requisito para el acceso al derecho de sufragio activo y pasivo la
residencia estable en España, sin necesidad de tratados; e igualmente es razonable el
reconocimiento de la participación en las elecciones autonómicas y nacionales. La viabilidad
de ambas opciones se sustenta en el hecho de que ya son una realidad en diversos países de
nuestro entorno político-jurídico más cercano (Europa y América Latina).
_______________________
1 Aunque se suelen identificar los derechos políticos con los de sufragio activo (votar) y pasivo (presentarse
como candidato a las elecciones) dentro de esta categoría deben incluirse otros no menos básicos para la
participación ciudadana en una sociedad democrática, como son los derechos de asociación, de
reunión/manifestación, sindicación o huelga, entre otros.
2 Requisito que fue declarado inconstitucional en 1987 por el Tribunal Constitucional (STC 115/1987, de 7 de
julio).
3 Con Argentina (1989), Venezuela (1992), Chile (1991), Uruguay (1994) y Colombia (1995), por una parte; y
Noruega (1991), Dinamarca (1989), Suecia (1990) y Holanda (1989), por otra.
4 El Tribunal Constitucional avaló la constitucionalidad de la reforma (DTC 1/1992), ya que considera que en las
elecciones municipales no se ejerce “soberanía”, algo que según el TC el art. 1.2 de la Constitución reserva al
“pueblo español” (si se ejercería en las elecciones autonómicas y estatales, que en un principio quedarían
vetadas a los residentes extranjeros).
5 El TC tomó esta determinación al considerar que los derechos citados están “especialmente vinculados a la
dignidad humana”.
6 En vigor los firmados con Bolivia, Chile, Cabo Verde, Colombia, Ecuador, Islandia, Nueva Zelanda, Paraguay y
Perú y pendientes de firma y/o autorización parlamentaria con Argentina, Burkina Faso, Corea del Sur, Trinidad
y Tobago, Uruguay y Venezuela
29
Derecho de asilo
La ley de asilo española de 1984, permitía acogerse a razones humanitarias para la concesión del
asilo. Tras la modificación operada en 1994 se equipara la figura del asilo a la del refugio,
degradando la protección a los pobres niveles que confería el desfasado Convenio de Ginebra
sobre el Estatuto de Refugiado de 1951 y configurando el asilo como un derecho del Estado y no
de la persona inmigrante, desnaturalizándose su concepción originaria. Andalucía Acoge apuesta
en este momento por la vuelta a la regulación anterior y derogar la ley entonces vigente de
9/1994.
En esos primeros momentos de lucha jurídica, la organización exigía la ratificación por España de
los Protocolos nº 4 y 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) por los que se
consagraban al máximo rango legal la libertad de circulación de todas las personas, el derecho de
toda persona a abandonar cualquier país o la prohibición de las expulsiones colectivas de
extranjeros. Esta ratificación no llegará hasta el año 2009.
En este mismo momento, justo 25 años después de la elaboración de la primera norma, tiene
lugar la reforma de la Ley de Asilo para adaptarla a diversas directivas europeas. Andalucía Acoge
trabaja junto a otras entidades en el Proyecto de reforma de la Ley de Asilo, realizando
aportaciones al contenido, que finalmente se aprobaría como Ley 12/2009, de 30 de octubre,
reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Entre estas aportaciones cabría
destacar:
Ante la referencia que se hace desde esta ley a “naciones de países no comunitarios o
apátridas”, se critica la soberbia que supone partir de la base de que nunca más volverán
a producirse en la Europa Comunitaria situaciones de ausencia de derechos
fundamentales.
No se comparte porqué los actos de violación de derechos humanos han de ser graves
para ser beneficiario de la protección de otro Estado. Cualquier violación de un derecho
fundamental, que no goce de la protección del Estado es grave por propia definición. Por
ello entendemos que con el artículo 3, el 6.1 y el 7 ya queda perfectamente circunscrito el
ámbito de protección del Asilo.
Se elimina la necesidad de persecución singularizada. Si la persecución es contra un
grupo, los integrantes de este grupo no pueden quedar fuera del derecho de asilo porque
30
no haya existido una persecución singularizada. De esta manera se adelanta y anticipa el
ámbito de protección. Basta que las personas sean perseguidas por determinadas
creencias, rasgos o características para que se merezca la protección del asilo. Exigir la
persecución singularizada es poner innecesariamente en riesgo la vida, la integridad o la
libertad del individuo. La existencia de prueba de la persecución para el grupo ha de ser
suficiente para el otorgamiento del derecho de asilo.
En ocasiones, las peticiones de asilo pueden formularse en lugares no habilitados
reglamentariamente para ello por tener el sujeto limitada su capacidad de movimientos,
cual es el caso de personas internadas en centros de internamiento o las recluidas en
barcos en los que navegan como polizones. Por ello, la imposibilidad de acercarse a
alguna de estas oficinas reglamentariamente previstas no puede ser obstáculo para que
se estudie de forma individualizada su petición de asilo. El propio artículo 16.4 está
previendo la presentación de asilo en los CIE.
El derecho a la asistencia letrada se predica de todos los solicitantes de asilo (art. 14.2 CE).
Por ello no sólo debe limitarse a los que lo hagan en los puestos fronterizos o centros de
internamiento. También debe garantizarse el respeto del derecho de asilo a los polizones.
El Defensor del Pueblo, en Enero del 2005, insiste también en una vieja reivindicación:
que se asegure la presencia de un letrado desde el momento en que se realiza la
primera entrevista al polizón. Actualmente esta entrevista la llevan a cabo funcionarios
de policía y sólo resulta obligatoria la presencia de un letrado cuando en el curso de la
misma un polizón manifiesta su deseo de entrar en España o solicitar asilo a nuestras
autoridades.
Finalmente, la Ley de Asilo se aprueba en el mes de junio de 2009, siendo criticados algunos de
sus principales aspectos por varias organizaciones como CEAR y AI, por la exclusión del derecho a
solicitar asilo de los ciudadanos europeos comunitarios o el aumento de las causas de exclusión
con "fórmulas jurídicamente imprecisas" y la ampliación de plazos de detención en la frontera.
Algunos puntos de reivindicación:
No debería negarse el derecho de los ciudadanos comunitarios europeos a
pedir asilo, como si fuera imposible que en Europa hubiera personas
perseguidas por diferentes cuestiones.
No a la ampliación de tiempo de detención en la frontera.
31
(ANEXO 2)
Documentos de referencia de los derechos políticos
- Sentencias del Tribunal Constitucional de 2007: STC 236/2007 de 7 de noviembre; y SSTC
259 a 265/2007 de 19 y 20 de diciembre.
- Informe de Inconstitucionalidad sobre el Artículo Primero, apartados 5, 6 y 9, de la LO
8/200, por los que se modifican, respectivamente, los artículos 7º.1 (Libertad de reunión),
8 (Libertad de asociación) y 11.1 (Libertad de Sindicación y Huelga), de la LO 4/2000, de 11
de Enero.
- Aportaciones al Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Asilo. 2009/10.
32
III. Derechos sociales
Para tratar de prevenir las causas que conducen a la exclusión social y lograr el pleno desarrollo
de toda la ciudadanía, el Estado debe generar recursos, acciones y prestaciones, es lo que se
entiende por “protección social”. Para una efectiva protección social son aspectos determinantes
la vivienda, la salud y los servicios sociales. Andalucía Acoge lucha desde sus comienzos por el
reconocimiento de estos derechos para las personas extranjeras en igualdad de condiciones que
la población autóctona.
Vivienda
En la primera década de trabajo de la Federación, hablamos de la década de los 90, se observa
desde los programas de vivienda de las diferentes asociaciones una realidad que se repite: el
colectivo de personas inmigrantes habita en los barrios ubicados en los extra-radios o en los
cascos antiguos con condiciones precarias de habitabilidad en el caso de las ciudades. En las zonas
rurales, se observan dificultades para encontrar vivienda por parte del colectivo, alojándose en
habitáculos carentes de servicios básicos. Y común a los dos ámbitos, se encuentra el hecho
frecuente del hacinamiento motivado por la escasez de viviendas a precio asequible o la negativa
a alquilar a personas inmigrantes.
En estos momentos, la entidad ve necesario la puesta en marcha de una serie de medidas por
parte de los Ayuntamientos como los programas de promoción de la vivienda, un mayor control
en las condiciones de habitabilidad, que en la baremación para el acceso a las viviendas sociales
se incluya al colectivo inmigrante, en igualdad de condiciones que los autóctonos, eliminando
restricciones como la antigüedad de residencia, la residencia legal…, así como fomentar la
reforma urbanística de aquellas zonas degradados donde se encuentra gran parte del colectivo
inmigrante.
Por otro lado, se reivindica la creación y mejora de Albergues para temporeros donde se lleven a
cabo programas de inserción laboral, formación…, y no sea únicamente un programa de
emergencia. Subvencionar a los empresarios de las zonas agrícolas para que acondicionen
dignamente las viviendas y cortijos que alquilan al colectivo de temporeros, incluyendo en el
convenio del sector una cláusula que recoja la obligación de ofrecer alojamiento, sin tener en
33
cuenta el tipo de contrato.
Avanzando hasta la última reforma de la Ley de Extranjería, para la que Andalucía Acoge formuló
sus propuestas, se sigue viendo una clara intención de dificultar el acceso a la vivienda a la
población inmigrante: se deja a las comunidades autónomas la posibilidad de establecer
restricciones de acceso a las ayudas para vivienda a aquellas personas que no tengan la residencia
de larga duración. Para la entidad, hacer diferencias por motivo de origen nacional o tiempo de
residencia no es adecuado. Se solicita un enfoque que tenga en cuenta las necesidades concretas
de las personas que solicitan ayudas.
Derecho a la protección de la salud
El derecho a la protección de la salud se reconoce en el artículo 43 de nuestra Constitución y,
aunque no se encuentra por tanto entre los Derechos Fundamentales, sí se enmarca dentro de los
“Principios rectores de la política social y económica”, protegidos por el artículo 53.3 de nuestra
Carta Magna. En cuanto a los ciudadanos extranjeros, la primera normativa básica sobre
extranjería, la LO /1985 no establecía nada al respecto. Encontramos una regulación de este
derecho en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad de 1986: “Son titulares del derecho a la
protección de la salud y a la atención sanitaria todos los españoles y ciudadanos extranjeros que
tengan establecida su residencia en el territorio nacional”.
No será hasta el RD 155/1996 cuando se regulaba que los extranjeros podrían acceder a la
asistencia sanitaria remitiendo a la legislación específica. Se reconoce la asistencia sanitaria a los
menores.
En la siguiente normativa, la LO 4/2000 se incluye este derecho, se elimina el requisito de
residencia legal y se exige la inscripción en el Padrón Municipal. Se introduce además una especial
protección para las mujeres extranjeras durante el embarazo, parto y postparto, prohibiendo su
expulsión del territorio nacional cuando exista riesgo para la salud de la madre. La posterior
reforma con la LO 8/2000 no establece modificaciones con respecto a lo anterior y, si los
extranjeros están empadronados, les reconoce el derecho a la asistencia sanitaria en igualdad de
condiciones que a los españoles.
En la LO 2/2009, se cambia la redacción “inscritos en el padrón del municipio en el que residan
34
habitualmente” por “inscritos en el Padrón del municipio en el que tengan su domicilio habitual”,
algo que no modifica ningún aspecto lo reconocido en la LO 4/2000.
En conclusión, el reconocimiento del derecho a la protección de la salud para las personas
inmigrantes, es efectivo bajo el único requisito de empadronamiento desde el año 2000 (desde
1996 para los menores de 18 años, sin tener en cuenta la situación administrativa) y, salvo casos
donde se dificulte el empadronamiento de estas personas en un municipio, podría decirse que
está garantizado de manera general. Por otro lado, la asistencia sanitaria de urgencia queda
garantizada para cualquier persona extranjera, cualquiera que sea su situación.
Ley de salud Pública en Andalucía
Respecto del Derecho a la Salud, circunscrito al ámbito autonómico de la Comunidad Andaluza y
en el contexto del Anteproyecto de Ley de Salud Pública en Andalucía, la interpretación lógica de
los artículos 12 y 9 del Estatuto de Autonomía de Andalucía reconoce el derecho a la salud y
bienestar de toda persona inmigrante que se encuentre en territorio de nuestra Comunidad
Autónoma, con independencia de su situación administrativa (regular/irregular) y de su
empadronamiento/no empadronamiento en cualquiera de nuestros municipios.
Las propuestas de Andalucía Acoge para la elaboración de este Anteproyecto incidieron en los
siguientes aspectos:
Necesidad de dotar de un carácter de “normalidad” al ejercicio de este derecho y a las
acciones de las Administraciones encaminadas a hacer efectivo su disfrute.
Así, decíamos que la población inmigrante no puede quedar enmarcada en el mismo
plano que determinados grupos de riesgo (tales como las personas que están en riesgo de
Consecuentemente, se formuló una propuesta concreta del siguiente tenor:
En lugar de hablar de ciudadanía o de ciudadanía andaluza, los destinatarios
de esta Ley debieran ser todas las personas en Andalucía, expresión utilizada
por el propio Estatuto de Autonomía de Andalucía en su artículo 9.
35
exclusión o que practican prácticas de riesgo).
La mediación (Mediadores Interculturales) y la traducción (Traductores) en el ámbito
sanitario como medio eficaz para la resolución de problemas.
Proponíamos al SAS que o bien se dote de profesionales de la mediación y la traducción
propios, o bien se celebren convenios de colaboración con entidades sociales
especializadas en la intervención y promoción de los distintos colectivos presentes en la
sociedad, a fin de garantizar un acceso de calidad a la salud para las personas extranjeras
por cuanto:
o dependiendo de su origen, nivel y condicionamientos culturales, etc., pueden
necesitar acompañamiento para el acceso al sistema sanitario andaluz, o bien
para conocerlo e informarse.
o existen problemas generados por el idioma. En muchas ocasiones los
profesionales de los centros de salud o de los hospitales se han puesto en
contacto con las asociaciones para que hagan de intérpretes con pacientes,
preocupados por la incapacidad y las limitaciones en la atención. A veces el
tratamiento, la terapia o la consulta pueden ser prolongados en el tiempo y la
disposición de mediadores externos no puede abarcarlos totalmente.
Campañas de Prevención ajustadas a los sectores de población a que se dirigen.
Vigilancia de la salud atenta a desigualdades derivadas del propio hecho migratorio,
tales como problemas de estrés por el duelo migratorio, desconocimiento del sistema
sanitario y sus prestaciones, irregularidad laboral que impide la protección de la salud en
el trabajo, la falta de control de las condiciones laborales del empleo doméstico,
enfermedades epidémicas procedentes de otros países, la falta de baremación de las
incapacidades como requisito previo para el acceso a prestaciones, etc.
Garantizar la adecuada configuración de los programas y aplicaciones informáticas, en
tanto instrumentos que permiten el ejercicio efectivo de derechos reconocidos en la
normativa a las personas inmigrantes.
Adecuado tratamiento de la información por el Sistema de Alertas y Crisis de Salud
Pública, sobre alertas, emergencias y situaciones de crisis. Para prevenir que se vincule
un tratamiento determinado de la información que pueda provocar alarma social a un
colectivo concreto.
En el ámbito de la salud laboral, desarrollar y ejecutar programas de vigilancia de la
salud dirigidos a los trabajadores temporeros, con atención a los lugares de alojamiento
36
y albergues.
Adopción de medidas para la adecuada comprensión de las medidas de prevención de
riesgos laborales, en aquellos ámbitos que cuenten con un porcentaje importante de
mano de obra extranjera.
Promoción de la prevención de riesgos laborales respecto de las personas empleadas
del hogar (y de los cuidadores no profesionales) y de la investigación de sus condiciones
de trabajo.
Promoción de la salud de las mujeres que ejerzan la prostitución, mediante acciones
informativas, preventivas y de seguimiento y control, a fin de prevenir y tratar con
carácter específico las enfermedades de cualquier tipo derivadas del ejercicio de dicha
actividad. Teniendo en cuenta el alto índice de mujeres extranjeras que realizan esta
actividad y la directa relación con la Trata de seres humanos.
Acceso a las prestaciones sociales, desde Andalucía Acoge se aboga por el acceso de las
personas inmigrantes a las prestaciones no contributivas de hijo a cargo, invalidez y
jubilación que se deniegan en este momento (definir fecha) a aquellas personas
procedentes de países que no tienen suscritos convenios internacionales, en los que no se
aplique el convenio de reciprocidad, así como que la renta mínima de inserción social los
contemple en las mismas condiciones que a los españoles y el acceso al Libro de Familia
Numerosa.
Asentamientos en la provincia de Huelva
37
(ANEXO 3)
Documentos de referencia de los derechos sociales
- Propuestas al borrador de Anteproyecto de Ley de Inclusión Social en Andalucía.
- Propuestas Plan Integración. 2010
- Propuestas a la Ley Orgánica 2/2009 (LOEX)
- Anteproyecto de Ley de Salud Pública en Andalucía
38
IV. Derecho a la educación
El acceso normalizado a la educación de la población inmigrante ha sido una de las principales
reivindicaciones de Andalucía Acoge desde sus comienzos. El derecho a recibir educación es
plenamente reconocido a las personas extranjeras. Se trata de un derecho básico de la persona
como parece entenderlo el art. 27 del texto constitucional en su número 2, al señalar que:
“La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a
los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.”
Se trata por tanto de un derecho que debe corresponder por igual a personas españolas y a
extranjeras y cuya regulación deber ser igual para ambos (STC 107/1984). Estaríamos hablando de
un derecho fundamental básico de la persona que no puede ser negada a la persona extranjera,
aun cuando no se encuentre regularmente en nuestro país.
Teniendo en cuenta que en la LO 7/1985 establecía tres requisitos para hacer efectivo este
derecho: residencia, reglamentación interna española y reciprocidad; se mantenía desde la
entidad la exigencia de eliminar el requisito de residencia para poder acceder a ese derecho. Con
la publicación del RD 155/1996, se avanza considerablemente en el reconocimiento de derechos
fundamentales y elimina el requisito de residencia, ampliando el derecho a la educación a todos
los menores, con independencia de su situación administrativa.
Ya en 1999, en la publicación Propuestas para una política alternativa sobre inmigración se
planteaban que la cuestión esencial no era sólo el acceso a la educación, sino las condiciones en
las que se realiza el mismo: el proyecto educativo que hay para estos niños y niñas que llegan de
otros países.
Andalucía Acoge apuesta por respetar los 3 criterios pedagógicos básicos recogidos por la Red
Eurydice de la Unión Europea: enseñanza intensiva de la lengua del país de acogida (ATAL u otros
mecanismos), enseñanza de la lengua materna de la cultura de origen y el conocimiento y respeto
de la escuela de las creencias y prácticas religiosas de los/as menores (iniciar planes
experimentales al menos en los centros donde haya mayor alumnado inmigrante). Favorecer
además la participación de las familias en las AMPA como lugar de convivencia y de apoyo a sus
hijos e hijas.
39
1. Garantizar el principio de libertad y de educación religiosa como señalan los acuerdos
suscritos por el Estado español con las diferentes confesiones religiosas.
2. Que se asuma la interculturalidad como opción pedagógica de nuestro Sistema Educativo,
frente a prácticas segregacionistas o de asimilación.
Para ello, que los centros dispongan de recursos y personal especializado para tareas de
mediación social intercultural, orientación y asesoramiento del profesorado.
3. Sería necesaria una formación inicial y permanente del profesorado teniendo un espacio
propio dentro de los Planes de Formación de los futuros profesores la pedagogía
intercultural.
Las administraciones locales, deben asumir Programas de Garantía Social, así como iniciativas
tendentes a potenciar Escuelas Taller para el alumnado que no hayan superado la Educación
Secundaria Obligatoria y conseguir así su inserción en el mercado de trabajo.
Concretando en las diferentes etapas, para la Formación infantil no obligatoria, se plantean en
este momento propuestas como: previsiones y provisiones necesarias para que los padres y
madres inmigrantes que trabajan y tienen hijos e hijas entre 0 y 3 años puedan disponer de plaza
pública en guarderías, o facilitar el acceso al sistema educativo a todos los niños y niñas, teniendo
en cuenta la importancia del conocimiento de la lengua y que es más fácil cuanto antes se realice.
En cuanto a la formación primaria y secundaria, se solicita desde la organización que la educación
secundaria para los menores inmigrantes de 16 a 18 años se considere obligatoria y que las
delegaciones de Educación pongan en marcha mecanismos necesarios para garantizar que se
cumplan en todos los centros las normativas en materia de matriculación. Además de facilitar el
acceso en igualdad de condiciones y evitar la creación de “colegios guetos”. Independientemente
de la situación administrativa de este alumnado y de sus familias, debe expedirse el documento
académico correspondiente que certifique los estudios cursados.
Sería necesario además que se abran vías de relación con los sistemas educativos de los países de
origen (marroquí de manera especial) para contar con la cooperación imprescindible para la
emisión de informes académicos y otras informaciones de utilidad para la inserción escolar de
este alumnado.
40
En la formación de adultos, Andalucía Acoge propone y apuesta por la oferta de cursos de
iniciación al aprendizaje de la lengua y la cultura de manera generalizada en aquellos núcleos de
mayor concentración de personas inmigrantes.
Derecho a la educación post obligatoria en los menores
Posterior al documento Propuestas para una política alternativa sobre inmigración, donde se
sientan las bases de las reivindicaciones para la consecución real de este derecho, puede
destacarse el argumento que se hace desde la entidad en el Informe de Inconstitucionalidad a la
LO 8/2000. El artículo 9.1 y 3 de esta Ley, restringe el derecho a la educación de los menores a la
educación básica y a la secundaria obligatoria, así como a la infantil en el párrafo 2º, pero excluye,
al no citarla, a la superior, como es el bachillerato (16 a 18 años), para la que se exigirá, según el
apartado 3º la residencia legal.
Esta exclusión para los menores en
situación de irregularidad
administrativa es contraria al
derecho a la educación del art. 27
de la CE, que aplicado a los
menores entre 16-18 años, es
interpretable conforme a la
Convención sobre los Derechos del
Niño, donde en su artículo 28
reconoce para todos, sin distinción
alguna, la accesibilidad a la enseñanza superior, sólo sobre la base de la capacidad, no sobre
Es de suma importancia matricular al alumno o alumna en el curso
correspondiente a su edad y no confundir la dificultad de manejo de la lengua
con su nivel de competencias, además de garantizar el acceso al sistema de
becas y otras ayudas en igualdad de condiciones que el resto del alumnado.
41
ninguna otra circunstancia. El art. 1 entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años.
Las personas extranjera menores de edad que se hallen en territorio español serán tratadas
conforme a lo previsto en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989,
ratificada por España en 1990, y tendrán derecho a la educación conforme a lo dispuesto en la Ley
Orgánica 1/1990 de 3 de Octubre, sobre Ordenación General del Sistema Educativo, así como
también lo establece la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor en
su art. 10. Opinión compartida también por el Consejo General del Poder Judicial en su Informe al
anteproyecto de reforma de la Ley 4/2000: “se trata de un derecho que afecta de manera directa
e inmediata a la dignidad de la persona, máxime si se tiene en cuenta la previsión de la
Convención sobre Derechos del Niño… cuyo artículo 2 contempla los derechos del niño
independientemente del status regular o no de sus padres”.
Esta limitación del derecho a la educación dificulta el correcto desarrollo de la personalidad
humana en el respeto a los principio democráticos de convivencia y a los derechos y libertades
fundamentales (art. 27.2 CE). Destacar también que sobre la no discriminación en materia de este
derecho, se puede invocar el Convenio de la UNESCO relativo a la lucha contra la discriminación
en la esfera de la enseñanza, de 14 de diciembre 1960.
Becas y ayudas al estudio de carácter general
Mediante una resolución de la Secretaría de Estado de Educación y Formación, de 6 de mayo de
2008, se excluía de la convocatoria de becas a todos los alumnos extracomunitarios que cursasen
estudios universitarios, no solo aquellos en situación irregular, sino también los que están con
permiso de estudios.
Andalucía Acoge considera que esta traba no es legal y que la Secretaría de Estado desoía así la
sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre, que dictaminó que “los extranjeros –
residentes o no- tendrán derecho a la educación de naturaleza no obligatoria en las mismas
condiciones que los españoles, y en concreto, al sistema público de becas y ayudas”. Por ello,
decide interponer, junto a la Red Acoge, Recurso contencioso-administrativo contra la
Resolución de 2 de junio de 2008, por la que se convocan becas y ayudas para el curso académico
2008/2009.
42
La Audiencia Nacional falla en octubre de 2010 a
favor del recurso presentado, por el que se
permitirá el acceso a becas para las personas
extranjeras con independencia de su situación
documental. Según apunta claramente la
sentencia, el derecho a la educación referido en
la Constitución "incluye el acceso no sólo a la
enseñanza básica, sino también a la enseñanza no
obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no
sean titulares de una autorización para residir". También se recurrió la Resolución de la Secretaría
de Estado de Educación y Formación, de 6 de mayo de 2008, que convocaba becas para cursar
estudios universitarios. La Audiencia Nacional falló en contra y se recurrió dicha sentencia ante el
Tribunal Supremo, pendiente aún de resolución.
Vacío legal y reenvío normativo
En la reforma de la LO 2/2009, se sigue reconociendo el derecho de los menores extranjeros hasta
los 18 años de edad y permite, en la nueva redacción del artículo 9, conservar ese derecho hasta
la finalización del mismo, en caso de alcanzar la mayoría de edad en el transcurso del curso
escolar. Para los mayores de 18 años que no tengan la residencia legal, la ley de extranjería remite
a la legislación educativa y a su vez a la normativa de extranjería.
Esta circunstancia se convierte así en la principal reivindicación de Andalucía Acoge, al generarse
un vacío legal para los mayores de 18 años que se encuentren en España en situación irregular, a
pesar del Dictamen nº 786/2009 -emitido por el Consejo de Estado- aconsejando que se eliminara
el término “residentes” como requisito para acceder a la educación una vez cumplidos los 18
años, algo que niega la universalidad de un derecho fundamental ampliamente reconocido. Por
otro lado, se elimina en esta reforma la referencia a la educación infantil no obligatoria, por lo
que ha merecido interposición de recurso de inconstitucionalidad por el Parlamento de Navarra,
aún pendiente de resolución.
43
(ANEXO 4)
Documentos de referencia del derecho a la educación
- Informe de inconstitucionalidad sobre Art. Primero apartado 7, por el que se modifica el
art. 9.1 y 3 de la LO 4/2000, sobre el derecho a recibir educación.
- Aportaciones al Proyecto de Orden por la que se regula el procedimiento de admisión en
las Escuelas Infantiles y en Centros Educativos de convenio que imparten el Primer Ciclo de
Educación Infantil (Resolución de 30 de noviembre de 2009, de la Secretaría General Técnica,
por la que se somete a información pública dicho proyecto).
- Recurso contencioso–administrativo presentado contra la Resolución de 2 de junio de
2008, por la que se convocan becas y ayudas al estudio de carácter general, para el curso
académico 2008-2009, para alumnado que curse estudios postobligatorios no universitarios
(publicada en el BOE de 19.06.2008). Julio de 2008
- Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 19 de octubre de 2010, ha notificado la
Sentencia al recurso presentado por Red Acoge a la Resolución de becas de 2 de junio de
2008, por la que se convocan becas y ayudas al estudio de carácter general, para el curso
académico 2008-2009, para alumnado que curse estudios postobligatorios no universitario.
- Aportaciones al borrador del Anteproyecto de Ley de Inclusión Social en Andalucía. (Parte
de Educación)
44
- Aportaciones al Proyecto de Ley (nº 121/000032), de Reforma de la Ley de Extranjería, LO
4/2000 de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social.
- Recurso contencioso-administrativo nº1/000060/2003, contra el RD 178/2003, de 14 de
febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la
Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 10 de junio del
2004.
- Recurso contencioso-administrativo nº 1/000114/2007, contra el RD 240/2007, de 16 de
febrero, sobre entrada y libre circulación y residencia en España de nacionales de Estados
miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo, interpuesto ante la Sala 3ª Sección Cuarta del Tribunal Supremo.
- Sentencia nº 1329/2008 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de los
contencioso-administrativo de Málaga, de fecha 11 de abril de 2008. Reconoce la necesidad
de procedimiento administrativo sancionador para imponer prohibición de entrada en la
resolución de Devolución de personas extranjeras.
- Recurso contencioso-administrativo presentado contra la Resolución de 2 de junio de 2008,
por la que se convocan becas y ayudas al estudio de carácter general, para el curso
académico 2008/2009, para alumnado que curse estudios posobligatorios no universitarios
/publicada en el BOE de 19.06.2008). Julio 2008.
- Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2010 que resuelve el recurso
presentado por Red Acoge a la Resolución de becas de 2 de junio de 2008, por la que se
convocan becas y ayudas al estudio de carácter general, para el curso académico 2008-2009,
para alumnado que curse estudios posobligatorios no universitarios.
45
V. Acceso al empleo
Desde los comienzos, Andalucía Acoge reivindica en cuanto a las políticas de empleo la
regularización documental de todas las personas inmigrantes que se encuentren en España, así
como la agilidad y flexibilidad de los procesos de documentación. Es importante además
introducir criterios cualitativos y significativos como el arraigo social en los procesos de exención
de visado.
Contingente de trabajadores
extranjeros de régimen no comunitario
Se ve necesario dar una respuesta legislativa adecuada a la realidad del temporerismo agrario,
dando cabida a permisos para trabajadores y trabajadoras fijos/as discontinuos/as de forma que
se asegure al trabajador extranjero sus derechos laborales: sería la figura de un permiso de
trabajo fijo discontinuo que garantice el regreso todos los años durante la época de temporada y
pasara a ser un permiso de residencia estable a partir de la tercera campaña consecutiva.
De esta manera, se llevaría a cabo una verdadera política de ordenación de las migraciones en
origen, aprovechando los contingentes, eliminando el proceso ralentizador y acomodándolos a la
realidad. Como reivindicación general, podríamos señalar la articulación de políticas sociales y
laborales que dignifiquen las condiciones de trabajo de sectores ocupados típicamente por
personas inmigrantes (construcción, agrario, servicio doméstico…)
En este sentido, cabe destacar el Recurso que Andalucía Acoge presentó contra el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 21 de Diciembre de 2001, por el que se determina el Contingente de
trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002.
Por este acuerdo, el Régimen General quedaba limitado a los supuestos de excepciones de
permisos de trabajo (art. 68); cuando no se tenga en cuenta la situación nacional de empleo (art.
71) y las autorizaciones para trabajar (art. 79). Eso supone directamente que al ser el contingente
anual, se estaría privando, definitivamente a los extranjeros acudir al régimen general con ofertas
nominativas de empleo. En contradicción con la Ley y el Reglamento en vigor en ese momento, a
46
los residentes no lucrativos se les impide el acceso al trabajo, porque el Contingente era para los
que no se hallen ni sean residentes en España.
Esta no es, ni mucho menos, la voluntad de la LO 8/2000, que prevé un régimen ordinario para los
permisos de trabajo, art. 38 y un régimen de contingentes, art. 39 de la Ley.
En segundo lugar, las ofertas de contingentes no son nominativas sino genéricas, por lo que las
ofertas nominativas que cuenten con el informe del INEM deberían ser tramitadas conforme al
art. 70 del reglamento, ya que de lo contrario este precepto y el propio art. 38 de la LO habría
sido derogado por el acuerdo del Consejo de Ministros, que carece del rango de jerarquía
normativa suficiente para ello.
El Tribunal Supremo falla en el 2004 a favor del recurso presentado por ambas organizaciones dos
años antes y considera “ilegal” el cierre del régimen general como vía para la regularización de los
inmigrantes indocumentados. Este fallo judicial se suma a otros dos en tan sólo un año, lo que
confirma que la política migratoria emprendida por el Gobierno del Partido Popular no sólo es
irreal sino también “ilegal”. El Tribunal Supremo concluye, de esta manera, que tanto el
contingente como el régimen general son dos vías de documentación perfectamente compatibles.
Esta sentencia, de 35 folios, tiene consecuencias inmediatas para los miles de inmigrantes que
solicitaron su permiso de trabajo y residencia en 2002, por lo que todos los que no cuenten con
resolución firme podrán reclamar la aplicación de esta sentencia.
Campaña por la dignificación del Empleo Doméstico
El envejecimiento de la población, la incorporación de la mujer al mercado de "trabajo formal", el
incremento de personas con dependencias permanentes o transitorias y la insuficiencia de
servicios públicos de cuidados, entre otros factores, está provocando una necesidad creciente de
personas dedicadas al empleo doméstico.
El sector laboral recoge unas condiciones laborales precarias y se encuentra infravalorado. Las
normativas que lo regulan llevan décadas sin revisarse y contienen graves discriminaciones
injustificadas: sin derecho a desempleo, sin formalización de contrato exceso de horas de trabajo,
indemnizaciones menores, reducción de pagas extraordinarias, sin permiso por lactancia,
47
retribución limitada al Salario Mínimo Interprofesional... entre otros.
Teniendo en cuenta que este sector laboral es el único en el que
trabajan más personas extranjeras que españolas, Andalucía
Acoge inicia en el año 2006 una campaña para la dignificación del
empleo doméstico donde realiza una serie de propuestas y
demandas legislativas para mejorar las condiciones laborales de
esta actividad.
Se plantea que la normativa especial que regula este sector está
realizada hace más de 20 años y el Régimen especial de la
Seguridad Social, hace más de 40, por tanto, son regulaciones
obsoletas. Por otro lado, la normativa especial se centra más en lo
“especial“ de la relación que en lo “laboral”, teniendo esto consecuencias negativas como la NO
cotización por desempleo o la NO existencia de convenio colectivo.
El subsector del empleo doméstico se convierte así en uno de los más desprotegidos por lo que se
demanda una reforma urgente en la normativa laboral y su cumplimiento, así como en la
valoración y reconocimiento de la ocupación. Además, se insiste en propuestas de mejora y
conversión del R.E. de seguridad social al Régimen General, Prevención de riesgos laborales, la
relevancia de la negociación colectiva o propuestas relativas a la normativa de extranjería
(Visados BAE).
La Campaña propone el siguiente decálogo de propuestas:
1. Que el empleo doméstico sea un sector laboral más, y se dé una equiparación en
derechos laborales real. Nuevas propuestas jurídicas:
a. Nueva propuesta Relación laboral especial (donde se eliminen las
discriminaciones, y se prime la relación laboral)
b. Conversión progresiva al régimen general de la seguridad social
(Progresivo pero no dilatado en el tiempo y planificado)
5. Empresas públicas de colocación no lucrativas
6. Información y Sensibilización. Derechos y deberes
7. Formación homologada especializada
8. Reconocimiento categorías profesionales
48
2. Cambio de denominación:
Servicio doméstico: proviene del servilismo.
Trabajo doméstico: no conlleva retribución.
Intermediación + seguimiento
3. Que el ESTADO asuma su responsabilidad en lo referente a los cuidados
4. Empresas públicas de colocación no lucrativas
5. Información y Sensibilización. Derechos y deberes
6. Formación homologada especializada
7. Reconocimiento categorías profesionales
8. Observatorio estatal
9. Subvenciones/Ayudas contratación (Información)
10. Relación lógica y eficaz con: Ley de autonomía personal (Dependencia), Ley
conciliación, Ley de igualdad y sistema público de SS.SS. Sistema de cuidados.
49
Recurso de Comunitarios: acceso al empleo de
descendientes mayores de 21 años y ascendientes
Andalucía Acoge y la APDH-A (Asociación Pro-Derechos Humanos de Andalucía), presentaron
recurso ante el Tribunal Supremo contra el Reglamento de Comunitarios, RD 240/2007 sobre
entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos comunitarios, por entender que el
texto vulneraba derechos y generaba discriminaciones importantes para las familias de estos
ciudadanos. En respuesta a este recurso, el Tribunal Supremo viene a reconocer la ilegalidad de
algunos de los preceptos formulados por el reglamento, anulándolos y asumiendo las garantías
legales que reivindicaban las entidades recurrentes.
En relación al acceso al empleo, la Sentencia ofrece la posibilidad de trabajar de los ascendientes
y los hijos mayores de 21 años. El Reglamento prohibía el acceso al trabajo por cuenta ajena y
propia cuando se trataba de los ascendientes a cargo y descendientes mayores de 21 años. Esto
era manifiestamente contrario a la Directiva comunitaria 2004/38/CE, que reconoce en su artículo
23 el derecho al trabajo por cuenta propia y ajena para todos los “miembros de la familia”
definidos en la Directiva. El RD 240/2007 establecía la pérdida de condición de familiar de la UE y
les remitía al Régimen General de Extranjería. Tras la Sentencia, estos familiares podrán trabajar
sin realizar ningún trámite e inscribirse en los Servicios Públicos de Empleo.
50
(ANEXO 5)
Documentos de referencia del acceso al empleo
- Recurso contra la resolución del contingente de 1995. Provoca modificación de la
normativa en el sentido mantenido por Andalucía Acoge y otras ONG.
- Recurso contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de Diciembre de 2001, por el que
se determina el Contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el
año 2002.
- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 6 de Abril del
2004. Procede a considerar “ilegal” el cierre del régimen general como vía para la
regularización de las personas inmigrantes indocumentadas, concluyendo, de esta manera,
que tanto el contingente como el régimen general son dos vías de documentación
perfectamente compatibles.
- Propuestas de cara a la elaboración del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.
Contingente – Régimen General.
- Aportaciones al borrador del Anteproyecto de Ley de Inclusión Social en Andalucía
- Documento de Propuestas para la reforma del Reglamento de Extranjería (RD 2393/2004),
basadas en la práctica administrativa en la materia. Julio 2010.
- Aportaciones al borrador del Reglamento de Extranjería. Febrero 2011.
- Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.
51
VI. Garantías y acceso a la justicia
Desde Andalucía Acoge se plantean desde el principio dos cuestiones esenciales para la
convivencia democrática: el respeto a las garantías jurídicas mínimas y el acceso a la justicia
gratuita. Para dotar a las personas inmigrantes de seguridad jurídica, se hace necesario la reforma
de las causas de expulsión, haciendo que éstas sean claras, inequívocas y limitadas a los motivos
realmente graves. Y en todo caso, siempre garantizar la presunción de inocencia en caso de estar
incursos en procedimientos penales. Se estima oportuno además que el juez resuelva sobre la
suspensión de la expulsión con anterioridad a su ejecución, teniendo en cuenta el perjuicio de
difícil reparación que ésta causa en la persona.
Acceso a la Justicia Gratuita
La lucha de la organización por conseguir que se respete este derecho a las personas inmigrantes
en situación irregular, constituye uno de los principales esfuerzos en los comienzos. La Ley de
asistencia jurídica gratuita aprobada en 1996, excluye del beneficio de justicia gratuita al
extranjero extra comunitario que no resida legalmente en España, algo que atenta frontalmente
contra el artículo 24 de la Constitución donde se garantiza el derecho a todas las personas a
obtener tutela judicial efectiva sin diferencia en razón de la situación administrativa.
Se diseña por este motivo la primera Campaña desde la creación del Equipo Jurídico de Andalucía
Acoge con el lema “No a la privación del derecho fundamental a la justicia gratuita para los
extranjeros sin residencia legal”. La Plataforma ‘Justicia Gratuita’, integrada por Andalucía Acoge,
Derechos Humanos, Médicos del Mundo, Entrepueblos y Comunidades Cristiana Populares, inició
una campaña contra dicha ley por considerarla inconstitucional, iniciativa a la que se adhirieron
numerosas organizaciones. Dentro de esa iniciativa, Andalucía Acoge se reunió con el entonces
Defensor del Pueblo Español, Fernando Álvarez de Miranda, que presentó a instancias de las
organizaciones un Recurso de Inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la Ley de asistencia
jurídica gratuita.
No será hasta el año 2003 cuando se hace pública la Sentencia del Tribunal Constitucional
52
95/2003, de 22 de mayo, favorable al anterior recurso y que supone indirectamente la
inconstitucionalidad de la Ley de Extranjería en vigor en ese momento. El artículo 22 de dicha Ley
exige la residencia legal a los inmigrantes para que tengan acceso a la justicia gratuita, hecho que
resulta modificado ahora, dado que los inmigrantes sólo tendrán que acreditar su residencia, legal
o no, para acceder a la justicia gratuita. La sentencia afectará a los aproximadamente 500.000
inmigrantes indocumentados que entonces vivían en España.
Las personas inmigrantes ven limitado su derecho a la
asistencia jurídica gratuita
Andalucía Acoge presenta un nuevo Recurso contencioso-administrativo contra la Orden
dictada por la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía con fecha
de 9 de Marzo del 2009, por la que se aprueban los módulos y bases de compensación económica
de los servicios de asistencia jurídica gratuita en el turno de oficio. Por esta orden, desaparece la
retribución correspondiente a procedimientos de expulsión y devolución.
Este recurso es presentado al considerar la entidad que la nueva Orden para la compensación
económica de la asistencia jurídica gratuita merma este derecho reconocido constitucionalmente
a las personas inmigrantes en situación irregular. Tanto la Ley de Extranjería como la Ley de
Asistencia Jurídica Gratuita reconocen este derecho en los procedimientos administrativos de
denegación de entrada, devolución, expulsión y solicitudes de asilo; en esta nueva Orden de 9 de
marzo (BOJA de 6 de abril de 2009) se vulnera directamente el derecho de defensa de los
extranjeros al eliminarse la retribución de la mayoría de los procedimientos en vía administrativa,
quedando la interposición de las alegaciones a la voluntad de cada abogado.
Andalucía Acoge rechaza esta nueva Orden al considerar que con ella se priva de
facto de este derecho reconocido en la Constitución a las personas inmigrantes en
situación irregular, vaciándolo de contenido y privándolo de su efectividad, y
defiende así mismo el derecho del extranjero a la asistencia jurídica gratuita sin
ningún tipo de limitación ni recorte.
53
De este modo se prevén tan sólo los recursos en los denominados por la administración “puntos
de entrada masiva”, dejando en claro desamparo a personas extranjeras que necesiten atención
jurídica en cualquier otro punto de la geografía andaluza, y en toda la tramitación de los
procedimientos. Finalmente, tras la interposición del mencionado recurso, la Junta de Andalucía
modificó la normativa en el sentido defendido por Andalucía Acoge, mediante una nueva Orden
de 16 de abril de 2010. Por lo que se retiró el recurso.
54
(ANEXO 6)
Documentos de referencia Garantías y acceso a la justicia
- Informe de Inconstitucionalidad sobre determinados aspectos de la Ley 1/1996, de 10
de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
- Informe de inconstitucionalidad del Art. Primero apartado 16, por el que se modifica la
redacción del art. 20 de la LO 4/2000, pasando a ser el art. 22.2. sobre el derecho a la
justicia gratuita.
- Recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la Ley de asistencia jurídica
gratuita.
- Sentencia del Tribunal Constitucional 95/2003, de 22 de mayo, favorable al anterior
recurso y que supone indirectamente la inconstitucionalidad de la Ley de Extranjería.
- PROPUESTA MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA
(DECRETO 216/99, DE 26 DE OCTUBRE):
- Recurso contencioso-administrativo contra la Orden dictada por la Consejería de Justicia
y Administración Pública de la Junta de Andalucía con fecha de 9 de Marzo del 2009, por
la que se aprueban los módulos y bases de compensación económica de los servicios de
asistencia jurídica gratuita en el turno de oficio, publicada en el BOJA nº 66 de 6 de Abril
del 2009. Junio de 2009
- Desestimiento de dicho recurso al modificarse los apartados recurridos por la Orden de
16 de abril de 2010 de la Consejería de Gobernación y Justicia (BOJA nº 98 de 21.05.2010).
- Aportaciones a la ley 2/2009. (LOEX) (Reforma Ley, Proyecto Ley, consolidados,
Propuestas definitivas)
- Aportaciones al RD 557/2011.
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Entrada en España
El trabajo jurídico de Andalucía Acoge durante sus primeros años de existencia, en referencia a la
entrada en España, se centró en determinados aspectos de los Contingentes de acogida, tales
como el listado de personas trasladadas en cada uno de ellos, la información y asesoramiento
proporcionado, o el traslado a España. Sobre el desarrollo de cada uno de estos Contingentes la
Federación remite un informe al Ministerio de Asuntos Sociales.
Una vez aprobada la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de
Extranjeros en España y su Integración Social, se criticó dicha ley desde algunos sectores por su
supuesto “efecto llamada” (nuevo término acuñado entonces por las “avalanchas” de inmigrantes
que supuestamente llegarían al abrigo de la “permisividad fronteriza” de la nueva legislación) y
además porque permitiría regularizaciones casi permanentes al sólo exigir dos años de estancia
en nuestro país para la obtención de documentación.
Posteriormente, el Partido Popular gana las elecciones en marzo del mismo año con mayoría
absoluta y emprende la reforma de dicha ley. Después de un intenso debate político y con los
votos de este partido y de CiU, se aprueba la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que
reforma la anteriormente citada. Dicha reforma supone una importante restricción de los
derechos y libertades de los inmigrantes, rozando en ocasiones la inconstitucionalidad, y dejando
desamparados a los inmigrantes indocumentados, que no existen para la nueva ley.
La posición de Andalucía Acoge fue radicalmente crítica con este proceso de reforma. Durante su
tramitación se presentaron a los grupos parlamentarios enmiendas a esta reforma,
conjuntamente con la Red Acoge.
Desde ambas entidades se entendió que algunos aspectos de la reforma finalmente aprobada
eran inconstitucionales.
3
56
Andalucía Acoge propone que el visado de residencia y trabajo deje claro el derecho a “residir”, ya
que eso hará posible que las personas puedan inscribirse a los Servicios de Empleo.
Asimismo, se insiste en considerar “desproporcionada y abusiva” la obligación de salir del
territorio si en el plazo de 3 meses no se ha producido el alta en seguridad social. Ambas
organizaciones entienden que al trabajador extranjero se le debe dar la oportunidad de buscar
una nueva oferta de trabajo, ya que en no pocas ocasiones no se habrá producido el alta por
causas que no le son imputables.
Además, proponen incluir un visado nuevo: el visado de asilo, para las solicitudes de protección
internacional en embajadas y consulados.
En el año 2003, el Estrecho volvió a convertirse en una tumba para decenas de personas. El
problema de las pateras en el Estrecho de Gibraltar y en Canarias no es más que un efecto, y no
una causa, de un fenómeno de proporciones mundiales y que necesita soluciones a corto, medio y
largo plazo. Andalucía Acoge reflexiona en las Memorias de este año sobre las soluciones del
problema y dice que se debe avanzar en la flexibilización de los visados, es decir, replantear el
concepto de las fronteras. Las fronteras se están planteando, según la organización, como algo
inaccesible para entrar y también para salir. Muchos inmigrantes estarían dispuestos a pasar
temporadas en sus países de origen, pero no se atreven por miedo a perder su documentación en
regla, que con tanto esfuerzo han podido obtener.
Asimismo, plantea que no hay soluciones mágicas, pero es imprescindible la necesaria
cooperación entre países desarrollados y países no desarrollados. Mientras la diferencia entre
ambos mundos se siga manteniendo o incluso aumentando, las migraciones continuarán
creciendo, más aún en el continente africano, con un potencial demográfico espectacular en esos
momentos y en los actuales.
Recursos contencioso-administrativos
Del trabajo jurídico realizado en estos años por Andalucía Acoge, cabe destacar el recurso
contencioso administrativo 1/488/2001 contra el RD 864/2001, por el que se aprueba el
Reglamento de Desarrollo de la LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros.
Expresamente en su artículo 57, sobre la documentación necesaria para entrar en España, la
organización denuncia que se vulnera el art. 34 de la Ley de Extranjería en cuanto a la justificación
57
documental del viaje y la acreditación de una necesidad excepcional del mismo cuya concesión es,
además, discrecional.
Posteriormente, la Federación presenta otro recurso contencioso administrativo contra el Real
Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de
Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo. En este Real Decreto se regulan las formalidades administrativas para el
ejercicio de los derechos de entrada y permanencia en España por parte de dichos.
El apartado referido distingue dos tipos de supuestos de entrada en España:
Familiares (nacionales de terceros Estados) de ciudadanos comunitarios que, en el ejercicio de los
derechos de libre circulación y residencia, trasladan su residencia a territorio español. El derecho
a entrar y residir está supeditado a que el ciudadano comunitario ejerza su derecho a residir en
nuestro país.
Familiares (nacionales de terceros Estados) de ciudadanos españoles. Derecho que viene dado en
función del vínculo de ser cónyuge no separado de derecho, o descendiente menor de 21 años o
mayor de 21 años si acredita vivir a sus expensas o ascendiente acreditando que se depende
económicamente del ciudadano español.
En este recurso se pide la impugnación del artículo 2 de este Real Decreto, en el que se establece
el requisito de “siempre que mantengan un vínculo de convivencia estable y permanente”. El
inciso contraviene la siguiente normativa: Constitución Española, Tratado de la Unión Europea,
Tratado Constitutivo de la CEE y Directiva del Consejo de 28 de junio de 1990 relativa al Derecho
de Residencia. En definitiva, la organización denuncia que el citado inciso contraviene dos
derechos fundamentales:
Derecho a la libre elección de residencia en España. Como parte del territorio comunitario
europeo, libertad de circulación y, en consecuencia, permanencia en España, plasmado en el
conjunto normativo de la CEE y en nuestro derecho interno (RD 1099/1986, RD 766/1992) con su
reformas del año 95 y 96 sobre entrada y permanencia en España.
Derecho a la igualdad ante la Ley: desigualdad en el trato jurídico. Este Real Decreto establece
una desigualdad en el trato jurídico entre familiares de extranjeros residentes legales nacionales
de terceros Estados y ciudadanos comunitarios nacionales de terceros Estados. A los primeros, a
58
la hora de entrar en España para conseguir la reagrupación familiar no se les exigen el requisito de
la convivencia. Mientras que los segundos tienen que acreditar que mantienen un vínculo de
convivencia estable y permanente con sus familiares.
Es decir, con este inciso “se hace de peor derecho a esos “otros familiares” del nacional español
respecto a los mismos familiares del resto de ciudadanos comunitarios o del Espacio Económico
Europeo (“Discriminación inversa”). Ya que a los primeros se les aplicaría el Régimen General
previsto para los nacionales extracomunitarios en la normativa de extranjería y a los segundos se
les facilitará la obtención del visado o, en su caso, de una autorización de residencia por
circunstancias excepcionales. Se estudiarán, además, detenidamente las circunstancias personales
de sus solicitudes y se justificará toda denegación de las mismas”. Solicitan que se sustituya los
términos “otros familiares” por el “ciudadano de Estado miembro”.
El contenido esencial de la libre circulación comprende la prohibición para el Estado de acogida de
exigir requisitos, establecer impedimentos u ofrecer obstáculos que vayan más allá de lo
necesario para garantizar el orden y la seguridad pública, así como la identidad y nacionalidad de
quien cruce la frontera. Una Directiva del Consejo de 28 de junio de 1990 en su desarrollo
establece que el nacional comunitario que está en España o que quiere entrar lo que está
haciendo es ejercer un derecho comunitario.
Sigue en esta línea de restricciones el Real Decreto 240/2007. La Federación Andalucía Acoge,
junto con la Asociación Pro Derechos Humanos de Andalucía (APDH-A), presenta ante el Tribunal
Supremo un recurso contra el denominado Reglamento de Comunitarios sobre entrada y libre
circulación y residencia en España de nacionales de Estado miembros de la Unión Europea que
regula el régimen de los ciudadanos comunitarios y sus familias.
Ambas entidades consideran que el texto discrimina a los españoles con respecto a los
ciudadanos de la UE. Por este reglamento, se excluye a los españoles que tengan padres
extranjeros de la posibilidad de acceder a la reagrupación familiar, a diferencia de los padres de
extranjeros comunitarios que residen en España, que sí tienen derecho. Por ejemplo, un francés
que resida en España puede traer a sus padres al país, mientras que un español tendría mayores
dificultades o no podría hacerlo. Por tanto, el reglamento vulnera el principio de igualdad.
Tras la entrada en vigor del RD 240/2007, es necesario cuestionarse si la nueva normativa se
limita simplemente a regular formalidades administrativas para el ejercicio de un derecho o si por
59
el contrario, limita el ejercicio del derecho a la libre circulación y residencia del ciudadano español
de manera derivada.
En relación a los familiares extranjeros de los ciudadanos españoles, el derecho fundamental que
podría estar en juego, es el derecho a entrar en España del que, de manera derivada, son titulares
en razón al vínculo familiar que les une con el ciudadano español. Hasta la entrada en vigor del
Real Decreto citado y recurrido por Andalucía Acoge, los cónyuges de los españoles solamente
tenían que acreditar la vigencia de su vínculo matrimonial para poder ejercer su derecho a residir
en España, careciendo de apoyo legal alguno la solicitud de cualquier otro requisito.
En resumen, el Real Decreto de 2007 establece dos categorías de ciudadanos españoles al exigir
que el español tenga que residir en España para que sus familiares puedan vivir en nuestro país.
Especialmente sangrante en el caso de los ascendientes a los que directamente se les impide
residir en nuestro país, a menos que se acrediten razones que justifiquen y sean valoradas por la
administración.
El Estado español no hizo reserva alguna al adherirse a la Unión Europea respecto a quiénes
debían ser considerados ciudadanos españoles a efectos del Derecho Comunitario; sin embargo,
la libertad de residencia es otro de los derechos consagrados constitucionalmente. Por esta razón,
ante la ausencia de norma con rango de ley, Andalucía Acoge propone que este punto sea
anulado en su integridad porque se vulnera el Derecho interno. Si no se acepta la impugnación de
este punto, insisten en que se tenga en cuenta los conceptos de “separación legal”.
En cuanto a los ascendientes de ciudadano español o de su cónyuge, se les aplicaría lo previsto
para la reagrupación de los ascendientes de nacionales extracomunitarios en la normativa de
Extranjería. Por lo tanto, empeora aún más la situación porque será necesaria para su entrada en
España la obtención de un visado siendo causa de inadmisión o denegación de la solicitud que el
ascendiente se encontrase de forma irregular. La autorización además depende de “razones que
justifiquen la necesidad de autorizar su residencia”, término muy indeterminado.
El principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución exige que a iguales supuestos de
hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas. En el caso de permitir la entrada a
ascendientes, las situaciones son homogéneas o equiparables a las de la reagrupación familiar por
lo que la organización entiende que debe aplicarse el mismo régimen, con la exigencia de los
60
mismos requisitos. Tampoco hay causas objetivas desde el punto de vista constitucional que
puedan considerarse válidas.
Aún así la aplicación del Real Decreto en este punto produce resultados gravosos o desmedidos.
Por ejemplo:
1. Al ascendiente español se le podrá conceder una autorización administrativa, mientras
que al ascendiente del comunitario se le documenta con una tarjeta el ejercicio de un
derecho (derecho comunitario derivado).
2. La estancia en España del ascendiente del español va a estar limitada a la vigencia de la
autorización concedida, por un año a renovar acreditando que siguen cumpliendo las
mismas condiciones de su concesión. El ascendiente de comunitario se le documentará el
derecho a residir en España por un plazo de cinco años o por el tiempo que vaya a residir
en España el ciudadano comunitario.
3. El cómputo de plazos para la adquisición de la residencia permanente es más restrictivo
para el ascendiente del español, que no podrá permanecer más de seis meses en un año
fuera de territorio español mientras que para el otro supuesto se contempla la ampliación
de plazo en varios supuestos.
4. El ascendiente del español tiene además que cumplir con un requisito adicional: acreditar
las razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España; al
ascendiente del ciudadano comunitario tan solo se le exige la acreditación de estar a
cargo.
En referencia a esta desigualdad planteada, se pronuncia una Sentencia del Tribunal Supremo
(junio 2004) que resuelve igualar la situación de derechos de entrada en España de los familiares
de los ciudadanos españoles, nacionales de otros estados, con los de los familiares de los
nacionales de otros estados.
Además la libertad de circulación y residencia dentro del territorio de la Unión Europea incluye
dos derechos diferenciados: el derecho a circular dentro del territorio de la Unión y el derecho a
elegir el lugar de residencia.
Por lo tanto, no deja de resultar llamativo que el ciudadano que no desea traslada su residencia a
otro territorio de la Unión, vea limitado su derecho a vivir en familia con sus ascendientes
extranjeros al tener que demostrar que existen razones que justifiquen la necesidad de la
61
residencia en España, mientras que si traslada su residencia a otro país de la Unión, tan solo habrá
que acreditar la dependencia económica.
Propuestas para la elaboración del RELOEX
Andalucía Acoge plantea, conjuntamente con Red Acoge, una serie de propuestas para la
elaboración del Reglamento de desarrollo de la LOEX, en el año de 2010. Con respecto a los
requisitos necesarios para entrar legalmente en España, se hace referencia a la carta de invitación
de los particulares. La organización incide en que para realizar esta invitación el invitante no
tendrá que acreditar otros requisitos que los ya contemplados en la normativa. Y ello porque se
tenía constancia en la práctica de que las autoridades, en algunas provincias españolas, exigían la
presentación de documentos tales como el título de propiedad o contrato de arrendamiento, un
certificado municipal que recoja el número de personas que habitan en la vivienda, o un
certificado de la presidencia de la comunidad de vecinos especificando el número de personas
que conviven en la misma. En este sentido, el Defensor del Pueblo había realizado una
Recomendación para “modificar el impreso normalizado que la administración General del Estado
ha facilitado para la solicitud de la carta de invitación, suprimiendo el certificado o justificante del
presidente de la comunidad a la que pertenece la vivienda destinada al alojamiento”; incidiendo
por tanto en lo inapropiado de facultar al presidente de una comunidad de vecinos.
Otro problema en la tramitación de las cartas de invitación lo constituye las diferencias a la hora
de acreditar la vinculación con familiares o amistades, siendo en ocasiones necesario la
presentación de documentos traducidos y legalizados que acrediten el parentesco así como
pruebas tales como correspondencia y fotografías.
En cuanto a la prohibición de entrada en territorio español del inmigrante sobre el que haya
recaído una resolución de expulsión, la organización pide que se incluya, entre las salvedades a
esta norma, los casos de suspensión jurisdiccional de la orden de expulsión y, consecuentemente,
de la prohibición de entrada.
La ley recoge distintas circunstancias a la hora de solicitar la entrada en territorio español. Una de
las situaciones es la que se puede dar cuando extranjeros adultos, nacionales de terceros países,
se presenten en un puesto fronterizo acompañados de menores españoles de los que sean
62
progenitores. La organización propone hacer todas las actuaciones posibles tendentes a localizar
al otro progenitor o ascendientes, tutor, representante o familiar del menor que resida en
territorio nacional. De forma que se le haga entrega a esta persona del menor una vez acreditado
el vínculo. Se recogería así, por un lado, la Recomendación del Defensor del Pueblo a la Dirección
General de la Policía y de la Guardia Civil, contenida en su Informe 2009; y por otro, se respetaría
el derecho de los ciudadanos españoles a entrar en España y a la jurisprudencia del TJCE que
reconoce a los ciudadanos de la UE menores de edad el derecho a ser acompañados por los
progenitores a cuyo cargo se encuentren.
Respecto de los certificados de antecedentes penales, como uno de los documentos que debe
aportar el extranjero al entrar en España si es mayor de edad, que deben ser expedidos por las
autoridades del país o países en los que haya residido durante los cinco últimos años, la
organización pide que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento
español o bien, de existir, que éstas puedan estar canceladas conforme al Código Penal. Esta
proposición se realiza para evitar que las condenas en países extranjeros, o bien nunca se
cancelen, o bien sus plazos sean extremadamente largos y contrarios al fundamento de
reinserción del Derecho Penal en un país democrático. Al tener en cuenta estos supuestos, se
evitará los ordenamientos donde no existe esta figura o, como se ha especificado, tienen plazos
excesivamente largos.
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(ANEXO 7)
Documentos de referencia: Entrada en España
- Informe de Inconstitucionalidad sobre determinados aspectos de la Ley 1/1996, de 10
de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
- Informe de inconstitucionalidad del Art. Primero apartado 16, por el que se modifica la
redacción del art. 20 de la LO 4/2000, pasando a ser el art. 22.2. sobre el derecho a la
justicia gratuita.
- Recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la Ley de asistencia jurídica
gratuita.
- Sentencia del Tribunal Constitucional 95/2003, de 22 de mayo, favorable al anterior
recurso y que supone indirectamente la inconstitucionalidad de la Ley de Extranjería.
- PROPUESTA MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA
(DECRETO 216/99, DE 26 DE OCTUBRE):
- Recurso contencioso-administrativo contra la Orden dictada por la Consejería de Justicia
y Administración Pública de la Junta de Andalucía con fecha de 9 de Marzo del 2009, por
la que se aprueban los módulos y bases de compensación económica de los servicios de
asistencia jurídica gratuita en el turno de oficio, publicada en el BOJA nº 66 de 6 de Abril
del 2009. Junio de 2009
- Desestimiento de dicho recurso al modificarse los apartados recurridos por la Orden de
16 de abril de 2010 de la Consejería de Gobernación y Justicia (BOJA nº 98 de 21.05.2010).
- Aportaciones a la ley 2/2009. (LOEX) (Reforma Ley, Proyecto Ley, consolidados,
Propuestas definitivas)
- Aportaciones al RD 557/2011.
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Derecho sancionador
La Federación Andalucía Acoge denuncia, desde sus primeros años de existencia,
que no se debe convertir la Ley de Extranjería en una ley sancionadora especial en
la que se incluyan todas las infracciones que tengan que ver con el elemento
extranjero. E insiste en que toda sanción administrativa o penal tiene que estar fundada en la
previa realización de conductas prescritas por el Ordenamiento jurídico, en ningún caso en
presunciones basadas en una “tipología de autor”.
Primeras reivindicaciones
Algunas de las primeras reivindicaciones en materia de derecho sancionador por parte de
Andalucía Acoge están recogidas en los Informes de Inconstitucionalidad elaborados con motivo
de las modificaciones de la Ley de Extranjería. Así, el Informe de Inconstitucionalidad sobre
determinados artículos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la que se modifica la
LO 4/2000.
Se planteó la posible infracción del principio constitucional “non bis in ídem” (prohibición de
duplicidad de sanciones. La normativa recoge que no se puede condenar a una persona dos veces
por lo mismo, y esta situación se puede dar cuando la circunstancia de la causa de la sanción
administrativa es la misma que la sanción penal. La regulación legal analizada incluía dos
sanciones, penal (privación de libertad) y administrativa (la orden de expulsión impuesta).
Además se aplica la misma sanción, la expulsión, cuando el extranjero ha incumplido una norma
administrativa (por ejemplo, no disponer de documentación) que cuando se ha cumplido una
condena por una conducta que constituye delito. En este último caso, la persona extranjera ha
cumplido íntegramente el tiempo impuesto de privación de libertad y, además, se le impone otra
sanción: la expulsión.
El año 2001 supuso la modificación del marco legislativo de la inmigración en nuestro país, por la
entrada en vigor (el 23 de enero) de la mencionada reforma de la Ley de Extranjería operada por
LO 8/2000, así como del Reglamento que la desarrolla, RD 864/2001 (el 1 de Agosto). Este año se
intensifica la actividad jurídica de Andalucía Acoge. En colaboración con la Red Acoge interpone
un recurso contencioso administrativo contra el Reglamento de Extranjería ante el Tribunal
4
65
Supremo, por vulnerarse en varios artículos el principio de jerarquía normativa, según el cual los
derechos fundamentales de las personas deben estar regulados por Leyes Orgánicas y no en un
Reglamento.
En agosto de este año, Andalucía Acoge gana un importante pulso judicial. Un juez de Algeciras
admitió en un Auto que era ilegal detener en centros de internamiento a inmigrantes llegados en
pateras. Si las autoridades no pueden devolverlos en el plazo de 72 horas que marca la ley, deben
ser puestos en libertad. Como consecuencia de esta decisión fueron puestos en libertad 31
subsaharianos que llevaban 14 días retenidos en el Centro de Internamiento de Málaga.
Unos meses después, en octubre, la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía dio la razón a la organización respecto a la entrada de inmigrantes en patera,
estableciendo que los inmigrantes llegados de esta manera a España deben ser devueltos y no
expulsados; por tanto, nunca pueden ser retenidos en un Centro de Internamiento.
Regulación de procedimientos administrativos
Se realizan dos modificaciones más a la LO 4/2000, mediante las Leyes Orgánicas 11/2003 y
14/2003. Esta última incluye dos puntos que afectan al derecho sancionador:
1.- La inadmisión a trámite de solicitudes por una serie de razones, entre las que se encuentra la
constancia de un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que se
pueda proponer la expulsión, sin que sea necesario por tanto que se haya dictado y notificado
resolución alguna.
2.- Se introduce la posibilidad de que el acuerdo de iniciación de un procedimiento administrativo
sancionador de expulsión pueda convertirse, directamente, en propuesta de resolución no sólo
cuando el interesado o su representante no presenten alegaciones sobre el contenido de la
propuesta, sino también cuando éstas no sean admitidas por improcedentes o innecesarias. La
organización consideró este punto especialmente restrictivo por la posible vulneración del deber
de notificar las resoluciones que rechazan las pruebas propuestas por los administrados; lo que,
tratándose de procedimientos que pueden suponer la expulsión del territorio español, puede
66
conllevar indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, contraviniendo el
artículo 24.1 CE.
Del mismo modo, se puso en evidencia la vulneración del derecho de defensa y a conocer la
acusación (art. 24.2 CE), ya que de la redacción de la ley se podía interpretar que no se notifica al
interesado la propuesta de resolución, sino directamente a la autoridad competente para
resolver. Tampoco se puede aceptar la imposición de una sanción administrativa por razones de
orden público, sin que se oiga a la persona y sin posibilidad de defensa.
La figura jurídica de la Devolución ha sido otra de las medidas objeto de estudio por de la
organización. La reforma de la Ley por LO 14/2003 endurece la regulación de esta medida,
encubriéndose una verdadera sanción. En el nuevo articulado, el legislador no sólo aborda la
salida obligatoria del extranjero, sino que introduce la prohibición de entrada, que tiene un claro
efecto punitivo y constituye una verdadera sanción. De esta forma, la persona extranjera no
podrá entrar en España por tres años.
La organización propone, en este punto, que no debe recibir el mismo tratamiento jurídico la
devolución del extranjero que pretende entrar en el país (tentativa de entrada) que la del
extranjero una vez ha entrado en el territorio (situación o estancia irregular). Este principio de
distinción en los procedimientos aparece también en un documento de propuestas presentado
ante el Foro Andaluz por la Inmigración, organismo que lo elevó a la Junta de Andalucía.
Centros de Internamiento
El internamiento de inmigrantes en los CIE, configurado como una medida cautelar que se puede
adoptar durante el procedimiento de expulsión, devolución o denegación de entrada, es ya de por
sí una sanción por suponer privación de libertad y por poder conllevar el incumplimiento de otros
derechos.
Se presentó recurso contencioso – administrativo contra la Orden Ministerial de 22 de Febrero de
1999, sobre las normas de funcionamiento y Régimen Interior de los Centros de Internamiento de
Extranjeros, incidiendo en denunciar la inexistencia de un reglamento especial que los regule, lo
que provoca una indefensión en todo el proceso de ingreso y estancia. Este recurso incluía un
67
análisis de cuál era la situación de los CIE. Ya entonces se criticaba cómo era posible que una
persona que está incursa en un procedimiento administrativo pueda ser tratada como un
delincuente y estar bajo el control y gestión, no sólo vigilancia, de las fuerzas de seguridad.
Además, se insistió en denunciar la ilegalidad de todas las normas de régimen interno contenidas
en la Orden Ministerial que afectan al inmigrante cuando ingresa en uno de estos centros. Por
ejemplo, en lo que respecta a la apertura de un expediente personal en el momento del ingreso,
intervenciones, aislamientos, comunicaciones restringidas, decomiso, uso de la fuerza física,
obligatoriedad de presentar las quejas al director, o control ejercido por policías.
Por tanto, la Federación determina en este trabajo jurídico que “la regulación es más parca y con
menor garantía que la establecida por el régimen penitenciario”. Además, como se ha
especificado antes, vulnera en varios artículos el principio de jerarquía normativa.
La reivindicación obtiene sus frutos en marzo de 2003, cuando la Sala Tercera del Tribunal
Supremo dio la razón a Andalucía Acoge y a la Red Acoge en el recurso al Reglamento que
desarrollaba la Ley de Extranjería del año 2000. La mencionada sentencia pone de manifiesto las
actuaciones ilegales en los centros de internamiento desde 1999 hasta 2003. Esta sentencia obliga
a cambiar los siguientes aspectos: las restricciones en las visitas de familiares y abogados; el
control de la correspondencia; el decomiso de las pertenencias personales; y la posibilidad de
sancionar a los internos.
Aunque esta sentencia supuso un avance, la organización siguió considerando que la regulación
de los CIE era insuficiente, carencia que se mantiene hasta hoy en día.
La regulación legal en materia de internamiento de extranjeros, introducida por LO 14/2003 en
respuesta a la exigencia de reserva de ley que supone la sentencia del T. Supremo, seguía siendo
escasa y demasiado general, lo que podría plantear numerosos problemas de interpretación o
situaciones de vacío legal en la práctica. En este sentido, la Federación expone que siguen sin
concretarse determinados aspectos como las funciones del Director o los órganos competentes
que se encarguen de los servicios dentro del centro o el funcionamiento del mismo. Además, Pero
esta ley estableció también la posibilidad de retirada del pasaporte por el órgano instructor del
expediente sancionador. Si bien es cierto que hay que reconocer
el avance en varios apartados reivindicados, como el derecho del extranjero a ser informado, el
derecho a que su situación se le comunique a un abogado o a la persona que se designe en
68
España, el derecho a que las comunicaciones con sus familiares u otras personas sean reservadas
y, si no es así, dependa de una decisión judicial.
Ingreso en los CIE
Otro de los puntos reivindicados desde un principio por la Federación es el momento de entrar en
los centros. La Orden Ministerial de 1999 no establecía un protocolo de ingreso. La decisión de
privar de libertad a un inmigrante sólo debe tomarse en aquellos supuestos estrictamente
necesarios y una vez rechazadas por inadecuadas otras medidas cautelares alternativas
(presentaciones periódicas, retenciones de la documentación, etc.). Como ya apuntaba la
sentencia del Tribunal Constitucional nº 115/87, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad
presentado por el Defensor del Pueblo contra determinados artículos de la Ley Orgánica 7/85, se
trataría de aplicar el principio de excepcionalidad.
Andalucía Acoge propone como causa de esta privación de libertad sea, una vez incoado el
expediente, que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o
la seguridad nacional. Obviando otros supuestos que estaban incluidos en la LO 4/2000, como el
riesgo de incomparecencia o que el extranjero evitara o dificultase la expulsión o su ejecución, sin
perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
Sea cual sea la situación, la organización insiste en que esta decisión siempre la tome un Juez de
lo Contencioso Administrativo y no un juez de lo Penal. Y es que la persona extranjera solo
comete una infracción administrativa, por lo que la asunción de esta propuesta descriminalizaría
esta conducta.
La Ley Orgánica de 2003 es igualmente deficitaria en el protocolo de ingreso, porque tampoco
hace alusión a las garantías jurídicas del ingreso, sólo a que la decisión deba ser adoptada por un
juez.
El Reglamento de desarrollo avanza un poco y, además de hacer referencia al órgano competente
en la decisión de internamiento, también incluye los supuestos para acordar el ingreso, el tiempo
máximo de reclusión y a quién debe comunicarse.
69
La situación de los CIE españoles quedó reflejada en un Informe realizado en 2008 por la Comisión
de Libertades Civiles, Justicia e Interior, que señalaba la carencia de personal para asistir a los
inmigrantes y una presencia casi exclusiva de funcionarios de seguridad.
Directiva de Retorno o “de la vergüenza”
En el año 2008 fue aprobada por el Parlamento y Consejo Europeo, la Directiva 2008/115/CE,
relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de
nacionales de terceros países en situación irregular, comúnmente denominada “Directiva de la
vergüenza”. Esta Directiva es una de las normas dictadas dentro de la estrategia común de asilo y
migración de la UE y tendrá una repercusión negativa sobre la Ley de de Extranjería en vigor en
ese momento (en el caso de España el periodo de internamiento era de 40 días y lo ampliaron a
60).
La Directiva introduce normas comunes y estándares mínimos para la retención temporal, con
periodos máximos de internamiento, así como la obligación para los Estados miembros de
prohibir el regreso a la UE. La nueva norma endurece las reglas para el “retorno” y hace
prevalecer la opción por el internamiento y la expulsión de las personas extranjeras en situación
irregular; su seguridad y protección se deja en segundo plano. También incluye la posibilidad de
que el internamiento se pueda hacer en centros penitenciarios y no sólo en Centros de
Internamiento o similares.
El Equipo Jurídico de Andalucía Acoge elaboró un Informe analizando cada artículo y resaltando
que llamaba poderosamente la atención que la “Europa búnker” pretenda establecer un Sistema
Común de Ejecución de Retornos y Expulsiones antes de haber alcanzado un Sistema Común
Efectivo de Residencia Legal de Nacionales de Terceros Países en todo el territorio de la UE.
Año 2009
El año 2009 se caracterizó por la intensa y extensa labor jurídica realizada por la Federación
Andalucía Acoge. Esta labor se centra en la realización de dos documentos de propuestas a la
70
reforma planteada ese año de la Ley de Extranjería (por LO 2/2009, de 11 de diciembre). El
primero, Aportaciones al Anteproyecto de la LO de 4/2000 propone alternativas críticas en
materia de Derecho de Extranjería; y el segundo (elaborado conjuntamente con Cáritas, Red
Acoge y CEAR) fue presentado a los Grupos Parlamentarios como Propuesta de Enmiendas al
Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Extranjería.
En el primero de los documentos citados, las propuestas relacionadas con el derecho sancionador,
insisten en aspectos reivindicados años atrás que siguen sin ser concretados en la ley en vigor.
Andalucía Acoge denuncia en este documento el retroceso que supone esta ley al aumentar de 40
a 60 días el periodo máximo de internamiento en los CIE; en los supuestos de Devolución, se
insiste en que se debe iniciar siempre la tramitación de un expediente administrativo sancionador
con plazos y trámite de audiencia; la necesidad de que haya comunicación inmediata al letrado
para que actúe antes de que se consumen las expulsiones; o la revocación de la prohibición de
entrada en caso de que el extranjero abandonara voluntariamente el territorio nacional.
La regulación de los CIE es también objeto de propuestas, aunque centradas más en contemplar la
posibilidad de que los servicios de asistencia social y sanitaria se presenten por parte de las
organizaciones no gubernamentales nacionales o internacionales de protección de personas
inmigrantes. Hasta la actualidad llega una reclamación perenne en la Federación y es que estos
centros se cierren y, si esto no es posible, reclamar su regulación por norma con rango de Ley.
Para terminar, citar la participación de la Federación en el Informe 2009/2010 de Migreurop (red
formada por organizaciones no gubernamentales de 42 países de ámbito europeo), en el que se
dedica un capítulo al control de las fronteras tras la aprobación de la nueva Ley de Extranjería que
establece más medidas, en parte sancionadoras, para construir la Europa Fortaleza.
La atención al colectivo extranjero que cumple condena en Centros Penitenciarios ha sido
también otro de los objetivos del Equipo Jurídico de Andalucía Acoge. Desde un primero
momento, año 1987, Sevilla Acoge intenta paliar las deficiencias existentes en el régimen
penitenciario con los extranjeros, poniendo en marcha un programa de prisiones que
posteriormente van asumiendo también las asociaciones de Málaga, Huelva, Jerez, Jaén y
Granada. El objetivo es atender la problemática específica de los reclusos/as extranjeros/as que
se encuentran recluidos en prisiones, así como favorecer su integración.
Desde el punto de vista jurídico, con este programa se actúa en tres frentes:
71
1.- Se realiza un seguimiento continuado de su proceso penal durante el período de
internamiento.
2.- Se asesora y forma a los presos/as extranjeros/as en cuestiones legales generales y específicas
de extranjería.
3.- Se reivindica a la Administración una política acorde con los derechos humanos y con los
Pactos internacionales firmados por el Estado español.
Todas las actividades del programa se llevan a cabo a través de visitas realizadas a los recintos
penitenciarios y no están exentos de dificultades. Por ejemplo, se echa en falta mayor
colaboración de las instituciones y de los funcionarios de prisiones; hay dificultades para obtener
nuevos permisos de entrada en los recintos penitenciarios; y se pierde mucho tiempo en el acceso
a dichos recintos.
En este año, el Ministerio de Justicia emite una Circular en la que recomienda la no obtención de
beneficios por parte de este colectivo, hechos denunciado por la organización. A su vez se limitan
por ley las solicitudes referidas a la regularización de su situación, ya que a todas las personas con
antecedentes penales se les deniega el permiso de residencia independientemente de su
situación familiar.
72
(ANEXO 8)
Documentos de referencia: Derecho sancionador
-Informe sobre la inconstitucionalidad de determinados artículos de la Ley
Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre, por la que se modifica la LO 4/2000, de 11
de Enero, sobre “Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su
integración social”.
- Recurso contencioso-administrativo nº 1/488/2001, contra determinados
aspectos del Real Decreto 864/2001 por el que se aprueba el Reglamento de
desarrollo de la LO 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España y su Integración Social.
- Recurso contencioso-administrativos nº 04/495/99, contra la Orden Ministerial
de 22 de Febrero de 1999 sobre normas de funcionamiento y Régimen Interior de
los Centros de Internamiento de Extranjeros, y más concretamente contra sus
artículos 5.1, 11.1, 12.1 y 3, 13.1 de los capítulos II y III y los capítulos IV al VII
íntegros”.
- Sentencia del Tribunal Supremo (sala contencioso-administrativo), de 20 de
Marzo del 2003.
- Aportaciones de la Red Acoge al Proyecto de la Ley Orgánica de 4/2000
(modificadas por las leyes orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003), artículo 53 y 58).
- Propuestas de enmiendas al proyecto de Reforma de la Ley Orgánica de
Extranjería (septiembre, 2009). Apartado 54 (artículos 55.1 y 55.2), apartado 55
(artículos 57.2, 57.4, 57.6), 57.7, apartado 56 (artículo 58.7), apartado 57 (artículo
59.4) , apartado 59 (artículos 62.1, 62.2 y 62.3), apartado 62 (artículo 63.6)
73
Menores NO Acompañados
España ha ratificado, por Instrumento de 30 de noviembre de 1990, la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que compromete a los Estados
firmantes en el cumplimiento efectivo de tales derechos. Pero también, a nivel
internacional existen otras normas que preservan los derechos de los menores, como la Carta
Europea de Derechos del Niño y la Declaración de Buenas Prácticas de Menores No Acompañados
en Europa; en esta última se especifica que se deberá tener en cuenta en la mayor medida posible
el interés superior y el bienestar del menor a largo plazo.
La Constitución Española establece en su artículo 39, como uno de los principios rectores de la
política social y económica, la protección de la familia y a la infancia, obligando a los poderes
públicos a asegurar la protección integral de los hijos y afirmando que “los niños gozarán de la
protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. Igual previsión
se recoge en el artículo 20.4, al establecer los límites al ejercicio de las libertades.
Por su parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 20 de enero, de Protección Jurídica del Menor, declara
expresamente en sus artículos 2 y 3 “la supremacía del interés del menor y deber de
salvaguardarlo y garantizarlo.
En lo que se refiere a Andalucía, el Estatuto de Autonomía otorga a nuestra Comunidad
Autónoma competencia exclusiva en materia de servicios sociales e “instituciones públicas de
protección y tutela de menores respetando la legislación civil, penal y penitenciaria”. En este
sentido, el artículo 2 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos al menor recoge que las
Administraciones Públicas de Andalucía velarán para que los menores gocen en el ámbito de la
Comunidad Autónoma de todos los derechos y libertades que tienen reconocidos por la
Constitución, la Convención de los Derechos del Niño y demás acuerdos internacionales
ratificados por España, así como por el resto del ordenamiento jurídico, “sin discriminación alguna
por razón de nacimiento, nacionalidad, etnia, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua,
cultura, opinión o cualquier otra condición o circunstancias personal, familiar o social”.
5
74
Partimos de esta presentación legislativa porque, desde su creación en 1993, las reivindicaciones
de la Federación Andalucía Acoge en relación a los Menores No Acompañados se centran en
garantizar los derechos del niño por encima de su condición de extranjero.
En este sentido, realizamos un seguimiento para que los menores no acompañados presentes en
Andalucía y Melilla tengan reconocidos los siguientes derechos:
1. El “interés superior del menor” debe primar sobre cualquier otro a la hora de tomar
decisiones sobre su persona.
2. Su derecho a “ser oído” antes de adoptar cualquier medida.
3. Su derecho a recibir una protección y atención inmediata por parte de la administración.
4. Su derecho a conservar su cultura y sus tradiciones.
5. Su derecho a disponer de asistencia jurídica cuando se vayan a adoptar medidas en contra
de su voluntad.
6. En definitiva su derecho a ser tratado como menor antes que como inmigrante.
La labor del Equipo Jurídico desde un primer momento tiene unas líneas claras de actuación que
se mantienen en la actualidad, aunque en cada reforma operada en la normativa se concretan
más en base a las deficiencias que, a juicio de la organización, sigue padeciendo la ley.
Fue precisamente en el año 1993, cuando se localiza al primer menor (tenía 16 años) que llegó
solo y fue atendido en la sede de la asociación Algeciras Acoge.
Nos asomábamos por tanto a una nueva realidad migratoria, más compleja si cabe, por la
incorporación progresiva de niños y niñas a la emigración, hasta entonces un fenómeno de
adultos (más hombres que mujeres).
La aparición de menores no acompañados es, por tanto, el siguiente paso. Cada vez hay más
presencia de menores inmigrantes que atraviesan el Estrecho y llegan a nuestras ciudades sin
familia, sin documentación y sin medios económicos. Estos menores en desamparo son
fundamentalmente marroquíes con edad entre 5 y 18 años. Su situación se ve agravada por su
indefensión ante la falta de protección familiar cuando llegan a España, circunstancia ante la que
las administraciones públicas deben ser especialmente sensibles
75
En 1998 la asociación Pro Inmigrantes de Córdoba (APIC) abre el primer Centro de Acogida para
estos Menores Inmigrantes. Este año también entramos a formar parte de la Coordinadora de
Entidades en Defensa del Menor (CEDEM).
La experiencia en el trabajo con estos menores conlleva el conocimiento de las numerosas trabas
administrativas y sociales con las que se encuentran durante su estancia en España. En el mayor
número de casos, llegan a la mayoría de edad, 18 años, y se quedan en situación irregular. Como
hemos expuesto, desde los primeros años de lucha jurídica, nuestra organización exigía el
cumplimiento de los derechos del menor no acompañado partiendo de su condición de menor de
edad antes que de extranjero indocumentado.
Reivindicación positiva
Hasta el año 2000 la forma jurídica adoptada ha sido la firma de Convenios con las Delegaciones
Provinciales de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía en Córdoba y Sevilla para la apertura de
dos pisos de acogida. Los objetivos principales eran tres:
1. La normalización administrativa tanto en el país de origen como en el de acogida
(pasaporte, permiso de residencia y permiso de trabajo).
2. El respeto a los valores culturales.
3. Y facilitar un espacio socio-educativo para el acceso de los menores al sistema educativo,
sanitario, laboral…
Entre los primeros trabajos jurídicos realizados por la Andalucía Acoge en referencia al
tratamiento de los menores no acompañados está la ya citada reivindicación positiva.
Durante el año 2001 la organización participó de forma activa en la redacción de la Orden de 16
de Abril de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, por la que se regula la
cooperación de este organismo con las entidades colaboradoras en el acogimiento residencial de
menores y en la regulación del sistema andaluz en la tipología de centros y convenios de
colaboración.
Cabe destacar también las propuestas para la modificación de algunas normas andaluzas que se
presentaron a finales de 2003 al Foro Andaluz por la Inmigración. La organización realiza entonces
76
varias propuestas de modificación de la Orden de 28 de julio de 2000, sobre autorización y
registro de centros de servicios sociales entre las que destacan las siguientes:
1. La inclusión de la figura del mediador o mediadora intercultural en aquellos centros
(Centros Residenciales de Protección de Menores y Centros de Servicios Sociales
Comunitarios) donde la población inmigrante supere el 50% de la capacidad total. El
objetivo es facilitar las labores de traducción lingüística y de los códigos y valores tanto de
la cultura de la persona inmigrante con la cultura de la sociedad receptora.
2. Que la tutela de menores asumida por la Junta de Andalucía debe conllevar la solicitud de
la concesión de los permisos de residencia y, a la edad de 16 años, la autorización laboral
para la realización de cursos de formación.
Propuestas de carácter legislativo para garantizar los
derechos de estos menores a partir del 2009
El año 2007 comienza y termina con noticias sobre la realidad de menores no acompañados al
aumentar notablemente el número de llegadas con respecto a años anteriores.
El Gobierno andaluz da a conocer su intención de iniciar las reagrupaciones de menores sin las
garantías jurídicas que la ley establece. Para evitar que la Junta de Andalucía sortee la ley, se pone
en marcha una campaña que pretende recabar apoyos de otras organizaciones y velar por el
respeto a los derechos de los menores y evitar que se realicen “expulsiones camufladas”.
A partir del 2009, las reformas legislativas en las que intervenimos con propuestas son el
Proyecto de Reforma de la LO 4/2000 de ese mismo año y el posterior Reglamento de Extranjería
aprobado en 2011, actualmente en vigor.
Andalucía Acoge centra una parte de sus aportaciones (elaboradas conjuntamente con la Red
Acoge) en la normalización administrativa de la situación del menor no acompañado. Sobre todo,
en la determinación de su edad en el caso de dudas, en la concesión de la autorización de
residencia y trabajo y en la defensa jurídica, se estipule o no su repatriación. En cualquiera de
estos puntos, se insiste de nuevo en ajustarse a las leyes internacionales y nacionales de menores.
77
La Federación sigue trabajando en la misma línea sobre el mantenimiento o la concesión de
autorizaciones de residencia para los jóvenes ex -tutelados. En la primera de las reformas citadas
amplía sus propuestas apuntando que, en ningún caso, el hecho de alcanzar la mayoría de edad
puede suponer por sí misma la pérdida o extinción de la autorización. Dado que no existe un
régimen distinto del general para la renovación de autorizaciones de residencia, cumplida la
mayoría de edad, se deberá estar a lo que se establezca para las renovaciones. Así se lo habíamos
expuesto ya al Defensor del Pueblo en un Informe para la interposición del Recurso de
Inconstitucionalidad contra la LO 8/2000.
En la última reforma de la ley, la organización solicita que la autorización de residencia lleve
aparejada la autorización de trabajo, con el objetivo de que los menores no se vean en situaciones
de precariedad, marginalidad y desamparo ante el endurecimiento de los requisitos para renovar
dicha autorización. Sin embargo, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril establece que dicha
autorización dependerá de un contrato de trabajo.
Las propuestas de Acoge al Proyecto de reforma de la Ley de Extranjería en el año 2009 fueron
más exhaustivas aún en lo que se refiere a la detección de un extranjero indocumentado cuya
minoría de edad no puede ser establecida con seguridad. Al tener que intervenir el Ministerio
Fiscal cuando se detecte un presunto menor, se propone que la determinación de edad se realice
mediante Decreto motivado de Fiscalía, tras el reconocimiento personal del menor y siempre
teniendo en cuenta las manifestaciones de éste y cualquier documento que pudiera aportar datos
complementarios.
Por su parte, en las propuestas realizadas por Andalucía Acoge (y la Red Acoge) durante la
elaboración de un nuevo Reglamento de Extranjería, aprobado finalmente por RD 557/2011,
ambas entidades insisten en la necesidad de dar validez a los pasaportes de los extranjeros cuya
minoría de edad sea probable y que, en el caso en que haya alguna dudas sobre la validez de
dicho documento, se impugne judicialmente antes de hacerle las pruebas de la mayoría de edad.
También considera que esta situación se ponga en conocimiento del Ministerio Fiscal en el plazo
de 15 días. En el caso en que sea necesaria la determinación de la prueba de edad, es necesario
concretar en la ley cuál será dicha prueba intentando que haya el menor margen de error posible.
78
(ANEXO 9)
Documentos de referencia: Menores NO acompañados
- Aportaciones de la Red Acoge al Proyecto de Ley de Reforma de la LO 4/2000
sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social
modificada por las leyes orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003. Artículo 35
“Menores no acompañados”.
- Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y atención al menor de la Junta de
Andalucía.
- Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, del Reglamento de la Ley Orgánica
4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.
- Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y atención al menor de la Junta de
Andalucía.
- Informe de Inconstitucionalidad de determinados artículos de la Ley Orgánica
8/2000 de 22 de diciembre, por la que se podifica la LO 4/2000, de 11 de Enero,
sobre “Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social”.
79
Centros de Internamiento de
Extranjeros
Andalucía Acoge reivindica en última instancia el cierre de estos establecimientos
al considerar que no es aceptable que una persona permanezca retenida por haber cometido
una infracción administrativa, como sería el no contar con la documentación requerida en regla.
Y mientras existan, se exige de estos centros una serie de condiciones y el respeto escrupuloso de
los derechos de las personas internadas en ellos.
Desde los primeros años de trabajo, la Federación solicita que el régimen jurídico de estos centros
se regule por Ley Orgánica, pues las personas internadas se encuentran privadas de un derecho
fundamental como es la libertad. De esta manera, no es adecuado que se regule mediante otro
tipo de normativa.
Antecedentes de los CIE
Los antecedentes de los Centros de Internamiento de Extranjeros los encontramos en la Ley de
Vagos y Maleantes de 1933, donde en el caso de que se quebrantara una orden de expulsión, se
podía internar a los extranjeros en establecimientos de custodia. Más recientemente, la Ley
16/1970 instauraba unos centros especiales para el internamiento preventivo. Aunque la LO 7/85
de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España acaba con la naturaleza penitenciaria de
estos centros. Tres años después de la aprobación de la Ley de Extranjería, existían en España
cuatro establecimientos cuyas deplorables condiciones son denunciadas reiteradamente por la
Fiscalía General del Estado y el Defensor del Pueblo. Pero lo más relevante es la ausencia de un
Reglamento de régimen interior para los CIE, algo que colocaba a los extranjeros en situación de
vulnerabilidad.
En la LO 4/2000 se hace referencia al régimen de estos centros y se explicita la prohibición de que
su carácter fuera penitenciario. Tras la contrarreforma de la ley operada en la segunda legislatura
gobernada por el Partido Popular, se aprueba el reglamento por RD 864/2001 que dedicaba del
artículo 129 al 132 al régimen de los centros de internamiento.
6
80
Principales actuaciones de Andalucía Acoge
en torno a los CIE
Una de las principales actuaciones referidas a Centros de Internamiento fue el recurso contra
Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999, sobre normas de funcionamiento y régimen interior
de los centros de internamiento de extranjeros, que fue interpuesto de forma conjunta por la
Federación Andalucía Acoge, Aspa, Asti y Mujeres Progresistas “La Mitad del Cielo”. Volvemos a
reiterar que una O.M. del Ministerio del Interior no es el lugar adecuado en todos los sentidos
para regular materias que afectan al poder judicial. Se vulnera así la esencia de nuestro Estado de
Derecho cual es la separación de poderes: ejecutivo y judicial, el artículo 53 de la Constitución
Española (CE):
llama por tanto, poderosamente la atención que los centros de internamientos, donde la
persona ingresada no es un delincuente, sino un mero infractor administrativo e incurso
en un procedimiento administrativo sancionador, pueda estar bajo el control y gestión,
que no sólo vigilancia, de las fuerzas de seguridad.
posibilidades de intervención de las comunicaciones telefónicas y del registro de la
correspondencia, previa resolución judicial
es absolutamente rechazable el hecho de que pueda limitarse aún más la libertad
ambulatoria, aislándolo de los demás internos, sin que una ley orgánica establezca las
situaciones en que ese aislamiento es posible y los derechos, garantías y condiciones de
ese aislamiento, y sin establecerse sistemas de recurso alguno, quedando, por lo tanto, el
extranjero en la más absoluta indefensión. El aislamiento es una sanción como
consecuencia de una infracción, consistente en la alteración del orden en determinadas
circunstancias, lo que exigiría, al amparo del art. 9.3 y 105 c) de la CE, el establecimiento
de un procedimiento con audiencia del interesado, y un catálogo de infracciones y
sanciones. La situación de indefensión del extranjero va más allá de lo que la propia
legislación penitenciaria permitiría para el preso sometido a dicha sanción.
en estos artículos recurridos se va más allá de una simple organización administrativa,
otorgando a las fuerzas de seguridad la potestad en todos los ámbitos relacionados con el
extranjero interno, más allá de lo que serían funciones de vigilancia, cual si de un estado
policial se tratase, encontrándonos ante un control policial férreo y que va más allá de lo
razonable, incompatible con la naturaleza de un centro no penitenciario. Todo esto
81
desemboca en la práctica en una gestión policial de dichos centros.
Comentar que en determinados aspectos la
LO 14/2003 es más parca o restrictiva que la
OM recurrida así mientras el art. 30.1 de la
O.M. establece la libre comunicación del
interno con su abogado y puede
desprenderse la posibilidad de comunicación
diaria con el cónyuge e hijos durante las
horas de visita, el art. 62 bis de la LO
14/2003, en relación con los derechos de los
internos, en su letra f) al referirse al derecho a la asistencia letrada, establece que sólo en caso de
urgencia podrá comunicar con su abogado fuera del horario establecido, no existiendo además
referencia sobre la posibilidad de comunicación diaria con el cónyuge e hijos cuando estos no se
encuentren internados.
Por último, decir en relación con lo establecido en la Orden Ministerial que puede desprenderse
de la misma que en los Centros de internamiento no son posibles las comunicaciones sin vigilancia
visual o íntimas, al exigirse siempre ésta, lo que supone una infracción al derecho a mantener
relaciones sexuales o íntimas, como exponente del derecho a la libertad. No debemos olvidar que
a los presos, se les garantiza una comunicación íntima al mes. La LO 14/2003 y el RD 2393/2004,
de 30 de Diciembre también guardan silencio al respecto.
Este recurso obtuvo su respuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-
Administrativo) de 11 de Mayo del 2005, sentencia de gran relevancia práctica, que afecta a
aspectos tan importantes: como la restricción de las visitas de familiares y abogados, los controles
de la correspondencia y el decomiso de las pertenencias personales de las personas en ellos
internadas. Y además, pone de manifiesto la actuación ilegal de los centros de internamiento
desde 1999 hasta 2003, durante los cuales se hizo uso de la fuerza, aislamiento, restricción de los
derechos de visita y de petición de protección de las personas inmigrantes que se encontraban en
su interior y que no cometieron ningún delito.
Por parte de las Organizaciones no Gubernamentales se entiende sigue siendo del todo
fundamental el que se dé verdadero cumplimiento a la “reserva de ley”, que entendemos debe
regir la regulación de estos Centros, siendo del todo insuficiente la regulación que se hace de los
82
mismos a través de la LO 14/2003, de 20 de Noviembre.
Medidas de seguridad en los
Centros de Internamiento de Extranjeros
Con relación a la regulación establecida en la nueva Ley Orgánica 14/2003 en materia de
internamiento de los extranjeros, se trata de una regulación escasa y demasiado general que
puede plantear numerosos problemas de interpretación o situaciones de vacío legal en la
práctica. Todo esto generaría una gran inseguridad jurídica en torno al internamiento de
extranjeros como consecuencia de un expediente de expulsión, medida esta que afecta a la
libertad y la seguridad de las personas, este derecho fundamental se encuentra consagrado en el
art. 17 de la C.E, primordial y máximo exponente como valor superior del ordenamiento jurídico.
Así, concretamente, el nuevo art. 62 quinquies, relativo a las medidas de seguridad, en su
apartado 2º establece que se podrán utilizar medios de contención física personal o separación
preventiva del agresor en habitación individual. Se trata de sanciones que afectan a derechos
fundamentales más allá de la restricción del derecho a la libertad ambulatoria que conlleva la
medida de internamiento, por lo que se hace necesario su minuciosa regulación a través de una
ley orgánica, tal y como se contiene en la Ley Orgánica General Penitenciaria en sus arts. 41 y 42 1
y 2., dando así debido cumplimiento al mandato constitucional contenido en el art. 25.1 CE.
Efectivamente, el precitado art. 62 quinquies establece determinados supuestos en los que
podría hacerse uso de medidas de seguridad, concretamente medios de contención física y
separación preventiva, pero no establece qué gravedad deben tener las actuaciones de los
extranjeros internados para la aplicación de tales medidas.
83
Ley de Extranjería y Reglamento
Ya en el 2009, con la reforma de la LOEx, se vuelve a dar una vuelta de tuerca con respecto a
estos centros, endureciéndose las condiciones y el periodo de internamiento:
Se amplían los supuestos en los que procede el internamiento, añadiendo la causa del art. 57.2,
forzando un poco más la razón de ser de una medida cuya aplicación debe estar presidida por el
Principio de Excepcionalidad aplicado por el Tribunal Constitucional en su STC 115/87.
Consideramos que no se debe llevar a cabo esta ampliación.
En el párrafo segundo introducimos los principios
de excepcionalidad y favor libertatis que recogía la
STC 115/87 del Tribunal Constitucional. También,
cuando se hace referencia a la ausencia de
documentación, debe referirse a la documentación
identificativa, no a la de residencia en España, de la
que en la mayoría de los casos el expedientado
carecerá.
Con independencia de la Directiva de Retorno, el TC
en la Sentencia 115/87 fijó el plazo de 40 días sobre
la base del Convenio Europeo de Extradición, que
establece ese plazo. No parece razonable que una
persona que presuntamente ha cometido un hecho
delictivo y está pendiente de extradición no pueda
estar privada de libertad más de 40 días mientras se
resuelve la misma y una persona extranjera, que sólo está pendiente de expulsión por una
infracción administrativa, pueda estarlo durante más tiempo.
Una vez más proponemos que, puesto que la decisión para privar de libertad a un inmigrante sólo
debe tomarse en aquellos supuestos estrictamente necesarios y una vez rechazadas por
inadecuadas otras medidas cautelares alternativas (presentaciones periódicas, retenciones de la
documentación, etc.), debería ser un Juez de lo Contencioso Administrativo y no un juez penal
(que es el encargado habitual de investigar delitos y decidir sobre la libertad provisional de los
delincuentes) quien tuviese encomendada dicha tarea.
84
La finalidad es descriminalizar la conducta de la persona extranjera, que sólo es un infractor
administrativo, y colocar al juez de lo contencioso que puede analizar prima facie la apariencia de
buen derecho para adoptar esa medida.
Respecto a la regulación de estos centros, debemos decir que mientras que los centros
penitenciarios disponen de su propia regulación legal (Ley General Penitenciaria y el Reglamento
correspondiente), los CIE se han caracterizado por un total vacío normativo hasta el año 1999. En
dicho año aparece la Orden Ministerial sobre normas de funcionamiento y régimen interior de los
centros de internamiento de extranjeros. Aunque esta normativa llegó tarde y era una simple
orden ministerial, no adecuada ante una restricción y limitación de derechos fundamentales,
creemos que es el momento de superar este vacío legal.
En el mes de marzo de 2008 la Comisión de Libertades Civiles, Justicia e Interior del Parlamento
Europeo hizo público un informe en el que se realizaba una valoración de los Centros de
Internamiento situados en los países de la Unión Europea. Una vez visitados los centros situados
en el territorio español, algunas de las conclusiones de dicha comisión fueron que el régimen era
excesivamente estricto similar a una detención de tipo penitenciario, con condiciones muy
degradadas, carencia de personal para asistir a los inmigrantes y una “presencia casi exclusiva” de
funcionarios de seguridad. Se conculca con ello la sentencia del Tribunal Constitucional 115/1987,
en la que se aceptaba la constitucionalidad de los CIE con una serie de garantías, entre ellas su no
carácter penitenciario, que están siendo sistemáticamente ignoradas.
La STC 115/85 ya estableció que las personas privadas de libertad por infracción a la ley de
extranjería nunca podrán tener condiciones inferiores a las privadas de libertad por la comisión de
un hecho delictivo. En idéntico sentido, la STS de 20 de Marzo del 2003, Sala 3ª. Más aún, el TS en
sentencia de 20 de Enero del 2005 (Sala 2ª), declaró la aplicación subsidiaria de la normativa
Penitenciaria a los Centros de Internamiento de Extranjeros. Sin embargo, pese al carácter no
penitenciario de los CIE, se ha llegado a una situación en donde, se ha terminado por consolidar
un régimen infinitamente más duro, opaco y carente de garantías que el previsto para los centros
penitenciarios cerrados.
85
ANDALUCÍA ACOGE Y LA DENUNCIA DE LOS
CENTROS DE INTERNAMIENTO
Por Mauricio Valiente Ots
Abogado
1. Una institución injusta con una regulación muy deficiente
En España, los Centros de Internamiento de Extranjeros (en adelante, CIES) se establecen a partir de la
entrada en vigor de la primera Ley de Extranjería (LO 7/1985), una norma muy restrictiva aprobada por el
primer gobierno del PSOE cuando la inmigración todavía no era una materia de primer orden en la agenda
pública. Aún así, la contestación social fue muy amplia, argumentando como objeción básica que esta
detención, aunque calificada como internamiento, se derivaba de la simple comisión de una infracción
administrativa (en la mayoría de los casos por carecer de la documentación para residir en España). Aunque
el ingreso en los centros solamente se podía realizar en virtud de una resolución judicial, en la práctica el
control ha sido muy escaso, lo que ha dado pie a su utilización arbitraria y abusiva, realidad que ha
continuado con la actual ley (LO 4/2000) y sus sucesivas modificaciones.
En estos momentos existen en España nueve CIES en las ciudades de Valencia, Barcelona, Málaga, Madrid,
Algeciras, Santa Cruz de Tenerife, Las Palmas de Gran Canaria, Puerto del Rosario (Fuerteventura) y Murcia,
este último recientemente reabierto. A ellos hay que añadir otros espacios que no tienen esa categoría legal
pero que, de una u otra forma, han sido utilizados con la misma finalidad, como la terminal del aeropuerto
de Lanzarote, comisarías de policía e instalaciones militares (en especial en Canarias durante la que se
conoció en 2007 como la crisis de los cayucos); a lo anterior hay que sumar la situación particular de Ceuta y
Melilla donde, mediante el control de documentación en los puertos, se impide la salida a la península,
incluso a quienes están documentados como solicitantes de protección internacional, práctica que está
convirtiendo estas ciudades autónomas en los CIES de hecho más grandes de Europa.
La práctica del internamiento o detención administrativa ha generado una infinidad de irregularidades y
violaciones a los derechos humanos más básicos de los migrantes, que Andalucía Acoge ha denunciado
reiteradamente junto a multitud de organizaciones sociales, organismos internacionales y el Defensor del
Pueblo. Los tres atentados más graves y reiterados son los siguientes:
-Carácter carcelario de los CIES, aunque sin las garantías previstas para estas instituciones, a pesar de que
desde la primera Ley de Extranjería se indicara el “carácter no penitenciario de estos centros”. Como se
señalaba en las conclusiones del informe que la Comisión Española de Ayuda al Refugiado elaboró en 2009:
se trata de centros pensados con una lógica de comisaría (es decir, centros donde las personas
permanecen un máximo de 72 horas) pero que, dado que la estancia media es en realidad de 13 a 15
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-Carácter carcelario de los CIES, aunque sin las garantías previstas para estas instituciones, a pesar de que
desde la primera Ley de Extranjería se indicara el “carácter no penitenciario de estos centros”. Como se
señalaba en las conclusiones del informe que la Comisión Española de Ayuda al Refugiado elaboró en 2009:
se trata de centros pensados con una lógica de comisaría (es decir, centros donde las personas permanecen
un máximo de 72 horas) pero que, dado que la estancia media es en realidad de 13 a 15 días, con máxima de
hasta 40) * deben funcionar con una dinámica de cárcel. La consecuencia de ello es que la norma que
establece que no se trata de centros penitenciarios sino de “retención” actúa en contra de los retenidos,
puesto que las condiciones son en casi todos los sentidos peores que los del régimen penitenciario normal
(espacio físico, reglas y horarios, actividades, patio, acceso a comunicaciones, etc.)
- Deficiencias estructurales y de equipamiento de los centros, al igual que de personal especializado para que
los atienda. Por los testimonios de los migrantes internos y las escasas visitas autorizadas, se ha podido
comprobar que el estado de conservación de los centros tiene serias deficiencias en muchos de los casos,
tratándose de antiguas instalaciones muy deterioradas que, por ejemplo, impiden un acceso directo a los
retretes, lo que genera una continua humillación de quienes son privados de libertad en esas condiciones.
Por otra parte, los centros son gestionados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía sin formación
específica y que consideran este destino, en el mejor de los casos, como un amargo trago en su carrera
profesional.
- Malos tratos y abusos a las personas internas, en especial en la aplicación de medidas disciplinarias o en los
traslados a los aeropuertos en el momento de llevarse a cabo los procesos de expulsión, todo ello sin
mecanismos efectivos de control y un examen imparcial de las denuncias, lo que genera un clima de
impunidad alarmante. La falta de transparencia en los CIES impide una evaluación exacta de esta realidad,
pero la realidad incuestionable es que las denuncias se han reiterado sin que se esclarecieran los hechos;
queda por comprobar, tras la última modificación de la Ley de Extranjería, si los Juzgados de Instrucción que
cumplirán funciones de vigilancia supondrán un avance en la vida cotidiana de las personas internadas.
2. Hitos en la lucha contra los CIES
La cruda realidad que acabamos de describir ha sido denunciada desde el primer momento desde todos los
puntos de vista y, en especial, el jurídico, donde los abogados de Andalucía Acoge han destacado desde el
momento de su constitución hoy hace veinte años. Veamos los principales hitos de esta labor:
a) Aún antes de la constitución de la federación, no podemos dejar de mencionar la sentencia del Tribunal
Constitucional 115/1987, que, a pesar de aceptar la constitucionalidad de los CIES, estableció una serie de
garantías y condiciones que, como hemos visto, están siendo sistemáticamente ignoradas, y que han
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a) Aún antes de la constitución de la federación, no podemos dejar de mencionar la sentencia del Tribunal
Constitucional 115/1987, que, a pesar de aceptar la constitucionalidad de los CIES, estableció una serie de
garantías y condiciones que, como hemos visto, están siendo sistemáticamente ignoradas, y que han
constituido un útil arsenal para los posteriores recursos y denuncias.
b) Los CIES se han caracterizado por un total vacío normativo hasta el año 1999. En dicho año aparece la
Orden Ministerial sobre normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de
extranjeros, previéndose la entrada de las organizaciones sociales en sus artículos 6 y 13.2. Pero esta
normativa llegó tarde y mal: “tarde” porque catorce años sin la más mínima norma reguladora del
funcionamiento de estos centros dio lugar a que se produjeran más de una arbitrariedad; “mal” porque la
categoría de la norma (una simple Orden Ministerial) no era la adecuada, toda vez que nos encontramos ante
una restricción y limitación de derechos fundamentales. Aún así ni siquiera se cumplió con su contenido, por
lo que durante estos años estuvieron caracterizados por un intenso trabajo de denuncia nacional e
internacional ante la realidad de los campos de detención ilegales, en especial, en las costas de Andalucía y
las islas Canarias.
c) Un hito decisivo de la labor de denuncia lo constituyó la campaña contra la Directiva de Retorno, o de la
vergüenza como la bautizamos las organizaciones sociales ante el retroceso que suponía en una Unión
Europea cada vez más encerrada en sí misma y represiva. Su transposición en España, operada por la LO
2/2009, ha agravado más si cabe la aberración que supone la propia existencia de los lugares de encierro
para personas extranjeras, con la ampliación del plazo de internamiento de 40 a 60 días.
Andalucía Acoge, junto a otras organizaciones sociales, desarrolló durante el proceso de tramitación
parlamentaria una constante labor de incidencia política con los grupos parlamentarios, intentando cuanto
menos paliar el impacto de la Directiva y defendiendo que las escasas garantías se reflejaran con claridad
para que las luchas sucesivas tuvieran instrumentos de control más eficaces.
d) El desarrollo reglamentario de esta última reforma nos permite cerrar este rápido recorrido histórico. Pese
a estar recogido en la Orden Ministerial de 1999, a las organizaciones sociales se les ha negado por regla
general el acceso a estos centros. La reforma introducida por la LO 2/2009 ha recogido parcialmente la
propuesta de la red Migreurop en España en esta materia, al señalar en el artículo 62 bis 3) que “las
organizaciones constituidas legalmente en España para la defensa de los inmigrantes y los organismos
internacionales pertinentes podrán visitar los centros de internamiento”. Aunque se remite al reglamento
posterior el desarrollo de las condiciones de las mismas, esta previsión normativa debería obligar en breve a
cambiar esta situación. Aunque las organizaciones sociales que suscribimos este documento seguimos
creyendo que lo más adecuado para regular una materia que afecta de forma tan directa los derechos
fundamentales sería una ley orgánica específica, habrá que estar a la espera de si el anunciado
desarrollo reglamentario se concreta de forma fragmentaria sólo en esos aspectos o, por el
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internacionales pertinentes podrán visitar los centros de internamiento”. Aunque se remite al reglamento
posterior el desarrollo de las condiciones de las mismas, esta previsión normativa debería obligar en breve a
cambiar esta situación. Aunque las organizaciones sociales que suscribimos este documento seguimos
creyendo que lo más adecuado para regular una materia que afecta de forma tan directa los derechos
fundamentales sería una ley orgánica específica, habrá que estar a la espera de si el anunciado desarrollo
reglamentario se concreta de forma fragmentaria sólo en esos aspectos o, por el contrario, se aprueba una
norma general que regule globalmente el funcionamiento y régimen interior de los CIES, que sustituya la
vigente orden ministerial. Hasta ahora el retraso en el cumplimiento de este mandato legal, la falta de
transparencia y de dialogo del el actual Gobierno no hacen presagiar nada bueno.
3. Un largo camino por delante
La generalización de las políticas de detención de los migrantes se ha convertido en una de las
preocupaciones principales de las organizaciones sociales y en el objeto de trabajo específico de la red
Migreurop desde su fundación. No nos enfrentamos ante un fenómeno aislado o excepcional, sino a una
política y a las consecuencias de un conjunto de prioridades que anteponen la seguridad a las libertades, el
control de las fronteras a la protección internacional y el respeto a los derechos humanos. Una visión
internacional de este fenómeno con lo que está ocurriendo en México, Centroamérica, Australia o Israel, nos
permite comprobar como se refuerza el papel que están jugando las políticas de extranjería para la
devaluación, de hecho, de las garantías básicas del Estado de derecho, en un proceso de subcontratación con
una capacidad destructiva de las libertades sin precedentes.
La gravedad de la situación denunciada y su reiteración nos obligan como organizaciones sociales a continuar
con las campañas emprendidas contra los CIES y sus consecuencias. En España, dependerá de la voluntad
política y de las medidas concretas que se adopten en la normativa de desarrollo para que las escasas
garantías no se conviertan en letra muerta y, en especial, el derecho de entrada de los colectivos sociales en
los CIES para que se respeten de los derechos fundamentales de la personas privadas de libertad en estos
centros.
Andalucía Acoge junto a la mayoría de las organizaciones sociales ha condenado esta tendencia y solicitado
que se ponga término a la utilización de la detención administrativa en el control migratorio. Mientras no se
consiga el cierre de los centros, que es el objetivo compartido por todos, seguiremos reclamando la mayor
transparencia en la gestión de los que existen, centrando todos nuestros esfuerzos en defender los derechos
de los migrantes denunciando cada abuso y utilizando los recursos jurídicos que tengamos a nuestro alcance
para acabar con la impunidad.
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2011, propuestas al nuevo Reglamento
Los Centros de Internamiento se caracterizan en España por la falta de transparencia en
su gestión, de ahí que una de las demandas realizadas por las organizaciones sociales para
evitar esto sea que se contemple expresamente en el Reglamento la posibilidad de que
los servicios de asistencia social y de asistencia sanitaria se presten por parte de
organizaciones privadas no gubernamentales, nacionales o internacionales, de protección
de personas inmigrantes.
Para realizar esta propuesta, Andalucía Acoge alude a dos cuestiones: por una parte, ya la
Exposición de Motivos del RD 167/2010 afirmaba que “Los extranjeros sometidos a
internamiento tienen en cualquier caso una serie de derechos entre los que cabe citar los
de recibir asistencia social y humanitaria, tanto por los propios servicios del centro como
por parte de organizaciones públicas o privadas, gubernamentales o no gubernamentales,
nacionales o internacionales de protección de emigrantes”.
Por otra, nos basamos en los precedentes en los que la asistencia se ha prestado y sigue
prestando por organizaciones no gubernamentales, entre los que cabe citar el desarrollo
de programas de asistencia integral desarrollado por Cruz Roja Española en el CIE de
Madrid durante el ejercicio 2010, autorizado por RD 167/2010, de 19 de febrero o las
actuaciones llevadas a cabo por Cardijn en las instalaciones de la Isla de Las Palomas
(Tarifa).
Pedimos una interlocución oficial que permita al movimiento asociativo y al resto de
entidades implicadas, una participación real en el debate en torno al futuro Reglamento.
La sociedad civil no puede ser excluida del proceso de elaboración del Reglamento que
regulará el funcionamiento de estos espacios donde miles de personas permanecen
detenidas por no tener su situación administrativa regularizada. Son nuestras vecinas y
vecinos, parte importante de una sociedad en la que no cesaremos en nuestro empeño
de que sean respetados los Derechos de las personas, independientemente del lugar
donde hayamos nacido.
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Insistimos en que el único derecho limitado por el ordenamiento jurídico a dichas
personas es el de la libertad ambulatoria. Por ello, el Reglamento ha de garantizar el
cumplimiento de todos los demás derechos: a la integridad física y psicológica, a la salud,
a la asistencia jurídica y social, a la comunicación sin trabas y respetando el derecho a la
intimidad, al conocimiento y ejercicio de sus derechos, a unas instalaciones en
condiciones. Y en tanto los tiempos conduzcan a un cierre de estos centros, se ha de
acabar con el oscurantismo sobre su funcionamiento, garantizando el respeto a los
derechos fundamentales de los internos e internas, el acceso de las entidades sociales y
proporcionando información pública y estadísticas precisas sobre las personas que pasan
por los CIES, su situación jurídica, la duración del encierro y la resolución final del mismo,
su expulsión o puesta en libertad.
Actualmente, existen en España 9 Centros de
Internamiento: Algeciras, Isla de las Palomas,
Málaga, Madrid, Valencia, Barranco Seco
(Gran Canaria), El Matorral (Fuerteventura),
Barcelona, Hoya Fría (Tenerife).
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(ANEXO 10)
Documentos de referencia: CIE
- Recurso contra Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999, sobre
normas de funcionamiento y régimen interior de los centros de
internamiento de extranjeros.
- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-
Administrativo), de 11 de Mayo del 2005, que estima parcialmente el
recurso anterior.
- Informe de I. Artículo Primero, punto Treinta y dos, de la LO 14/2003,
de 20 de Noviembre, respecto a la introducción de un nuevo artículo
62 quinquies, apartado segundo, en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de
Enero (modificada por la LO 8/2000, de 22 de Diciembre y 11/2003, de
29 de Septiembre). Medidas de seguridad en los Centros de
Internamiento de Extranjeros.
- Informe de I. Artículo Primero apartado 53, por el que se modifica la
redacción del artículo59 de la LO 4/2000, pasando a ser el artículo 60.
Sobre internamiento en los retornos.
- Propuestas Ley 2/2009 (LOEX) (Reforma Ley, Proyecto Ley,
consolidados, Propuestas definitivas)
- Aportaciones al RD 557/2011.
- Recurso contencioso-administrativo nº 1/488/2001, contra el RD
864/2001, contra determinados aspectos del RD 864/2001 por el que
se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LO 4/2000, de 11 de
Enero, sobre “Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social”.
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Curriculum Vitae
INFORMES DE INCONSTITUCIONALIDAD
1.1.- Informe de Inconstitucionalidad sobre determinados aspectos de la Ley 1/1996, de
10 de Enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
1.2.- Informe sobre la inconstitucionalidad de determinados artículos de la Ley Orgánica
8/2000, de 22 de Diciembre, por la que se modifica la LO 4/2000, de 11 de Enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
1.3.- Informe sobre la posible inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley
Orgánica 14/2003, de 20 de Noviembre.
IMPUGNACIÓN DE NORMATIVA
2.1.- Recurso contencioso-administrativo nº 04/495/99, contra la Orden Ministerial de 22
de Febrero de 1999 sobre normas de funcionamiento y Régimen Interior de los Centros
de Internamiento de Extranjeros y, más concretamente, contra sus artículos 5.1, 8, 11.1,
12.1 y 3, 13.1 de los capítulos II y III y los capítulos IV al VII íntegros”.
2.1.2.- Revisión del Recurso contencioso-administrativo presentado contra la Orden
Ministerial de 22 de Febrero de 1999, debido a la entrada en vigor de la Ley Orgánica
14/2003 de 20 de Noviembre (de modificación de la LO 4/2000, de 11 de Enero) y el RD
2393/2004, de 30 de Diciembre.
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2.1.3.- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 11 de
Mayo del 2005. Resuelve dicho recurso.
2.2.- Recurso contencioso-administrativo nº 1/488/2001, contra determinados aspectos
del Real Decreto 864/2001 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO
4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social.
2.2.1.- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 20 de
Marzo del 2003.
2.3.- Recurso contencioso- administrativo nº 1/32/2002, contra el apartado noveno, en
sus puntos 1, 2 y 3, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de Diciembre de 2001
(BOE de 12 de Enero de 2002), por el que se determina el Contingente de trabajadores
extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002.
2.3.1.- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 6 de
Abril del 2004.
2.4.- Recurso contencioso-administrativo nº 1/000060/2003, contra el RD 178/2003, de
14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados
miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo .
2.4.1.- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 10 de
Junio del 2004.
2.5.- Recurso contencioso–administrativo nº 1/000114/2007, contra el RD 240/2007, de
16 de febrero, sobre entrada y libre circulación y residencia en España de nacionales de
Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, interpuesto ante la Sala 3ª Sección Cuarta del Tribunal
Supremo .
2.5.1.– Sentencia del Tribunal Supremo ( Sala Tercera) de 1 de junio de 2010.
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2.6.- Sentencia nº 1329/2008 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo
contencioso-administrativo de Málaga, de fecha 11 de abril de 2008. Reconoce la
necesidad de procedimiento administrativo sancionador para imponer prohibición de
entrada en la resolución de Devolución de personas extranjeras.
2.7.- Recurso contencioso–administrativo presentado contra la Resolución de 2 de junio
de 2008, por la que se convocan becas y ayudas al estudio de carácter general, para el
curso académico 2008-2009, para alumnado que curse estudios postobligatorios no
universitarios (publicada en el BOE de 19.06.2008). Julio de 2008.
2.7.1.- Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de septiembre de 2010, que
resuelve el recurso presentado por Red Acoge a la Resolución de becas de 2 de junio de
2008, por la que se convocan becas y ayudas al estudio de carácter general, para el curso
académico 2008-2009, para alumnado que curse estudios postobligatorios no
universitarios.
2.9.– Recurso contencioso administrativo presentado contra la Resolución de 2 de junio
de 2008, por lo que se convocan becas de character general y de movilidad para el curso
academico 2008-2009 (BOE de 24.06.2008). Julio 2008.
2.9.1.– Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28.04.2010, que desestima el
recurso interpuesto. Recurrida en Casación ante el Tribunal Supremo (pendiente de
sentencia).
2.8.- Recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 24 de junio de 2009,
conjunta de las Consejerías de Educación y de Empleo, por las que se establecen las bases
reguladoras de la BECA 6000, dirigida a facilitar la permanencia en el sistema educativo
del alumnado de bachillerato o de ciclos formativos de grado medio de formación
profesional inicial y se efectúa su convocatoria para el curso escolar 2009-2010 (publicada
en el BOJA de 29.06.2009, nº 124). Se dicta sentencia contraria a Andalucía Acoge
fundamentada en motivos de forma. No obstante, la convocatoria de Becas 6000 para el
curso 2011-12, realizada por ORDEN de 5 de julio de 2011 conjunta de las Consejerías de
Educación y Empleo, corrige las deficiencias que eran objeto de recurso.
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2.9.- Recurso contencioso-administrativo contra la Orden dictada por la Consejería de
Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía con fecha de 9 de Marzo del
2009, por la que se aprueban los módulos y bases de compensación económica de los
servicios de asistencia jurídica gratuita en el turno de oficio, publicada en el BOJA nº 66 de
6 de Abril del 2009. Junio de 2009.
2.9.1.- Desestimiento de dicho recurso al modificarse los apartados recurridos por la
Orden de 16 de abril de 2010 de la Consejería de Gobernación y Justicia (BOJA nº 98 de
21.05.2010).
2.10.- Queja al Defensor Pueblo Andaluz respecto de la Orden de 9 de diciembre de 2009
(BOJA nº 5 de 11 de enero), de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa, por la que
se establecen las Bases Reguladoras para la concesión de incentivos destinados a la
adquisición de dispositivos y servicios TIC entre el colectivo de personas con discapacidad
y personas mayores, posibilitándoles el acceso a la Sociedad de la Información y el
Conocimiento en igualdad de condiciones, y se efectúa su convocatoria para el año 2009
[entiéndase para el 2010]. Enero 2010.
2.10.1.- Recomendación del Defensor del Pueblo Andaluz de fecha 28 de mayo de 2010,
dirigida a la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia, para que no se excluya a
personas extranjeras.
REIVINDICACIÓN POSITIVA
NORMATIVA DE ÁMBITO AUTONÓMICO (C.A. DE ANDALUCÍA)
3.1.- Propuesta de modificación de la Ley 2/1988, de 4 de abril, de Servicios Sociales de
Andalucía.
3.2.- Propuesta de modificación del DECRETO 2/1999, de 12 de enero, por el que se
regula el Programa de Solidaridad de los Andaluces para la Erradicación de la Marginación
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y la Desigualdad en Andalucía.
3.3.- Propuesta de modificación de la Orden de 6 de mayo de 2002, por la que se regula el
procedimiento de admisión en Centros de Atención Socioeducativa (Guarderías
Infantiles).
3.4.- Propuesta de modificación de la Orden de 28 de julio de 2000, sobre autorización y
registro de centros de servicios sociales:
3.5.- Propuesta de modificación del Decreto 137/2002, de 30 de abril, de apoyo a las
familias andaluzas.
3.6.- Propuestas de modificación de la Orden de 16 de febrero de 1999, sobre
escolarización y matriculación del alumnado en los centros docentes públicos y privados
concertados.
3.7.- Propuestas de modificación de la Ley 9/99 de solidaridad en la Educación de 18 de
Noviembre del 1999.
3.8.- Decreto 204/1997 de 3 de septiembre, por el que se establecen los Programas de
Formación Profesional Ocupacional.
3.9.- Orden de 12 de diciembre de 2000 (modificada por Orden de 17 de febrero de
2.003), de convocatoria y desarrollo de los programas de formación profesional
ocupacional.
3.10.- Orden de 29 de marzo de 2001 (modificada por la Orden de 12 de marzo de 2002 y
la Orden de 1 de septiembre de 2003), por la que se regula el Programa Andaluz para el
Fomento de la Economía Social.
3.11.- Orden de 16 de noviembre de 2001, por la que se convoca y desarrolla el Programa
de Experiencias Mixtas de Formación y Empleo.
3.12.- Orden de 24 de junio de 2002, por la que se desarrollan los incentivos al empleo
estable regulados por Decreto 141/2002 de 7 de mayo.
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3.13.- Orden de 4 de julio de 2002 (modificada por Orden de 19 de noviembre de 2.002),
de programas de apoyo al empleo en proyectos de interés social.
3.14.- Orden de 4 de octubre de 2002 por la que se desarrollan los incentivos al fomento
de empleo en Centros Especiales de Empleo.
3.15.- Decreto 85/03 de 1 de abril, por el que se establecen los Programas para la
Inserción Laboral.
3.16.- Propuesta de modificación del Reglamento de Justicia Gratuita (Decreto 216/99, de
26 de octubre).
3.17.- Propuesta de modificación de la Orden de 22 de marzo de 1999, por la que se
regula el Programa de Carnet Joven Euro<26 en Andalucía.
3.18.- Aportaciones al borrador del Anteproyecto de Ley de Inclusión Social en Andalucía.
3.19.- Aportaciones al Anteproyecto de Ley de Salud Pública en Andalucía.
3.20.- Aportaciones al III Plan Integral para la Inmigración en Andalucía (2010-2013).
3.21.- Aportaciones al Proyecto de Orden por la que se regula el procedimiento de
admisión en las Escuelas Infantiles y en Centros Educativos de convenio que imparten el
Primer Ciclo de Educación Infantil (Resolución de 30 de noviembre de 2009, de la
Secretaría General Técnica, por la que se somete a información pública dicho proyecto).
NORMATIVA DE ÁMBITO NACIONAL
3.1.- Propuestas de cara a la elaboración del Real Decreto 2393/2004, de 30 de
Diciembre.
3.2.- Aportaciones al Proyecto de Ley (nº 121/000032), de Reforma de la Ley de
Extranjería, LO 4/2000 de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social.
3.3.- Aportaciones al Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Asilo.
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3.4.- Aportaciones al Proyecto de Ley Orgánica (Proyecto 121/000052) por el que se
modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
3.5.- Documento de Propuestas para la reforma del Reglamento de Extranjería (RD
2393/2004), basadas en la práctica administrativa en la materia. Julio 2010.
3.6. Aportaciones al borrador del Reglamento de Extranjería. Febrero 2011, aprobado
finalmente como RD 557/2011.
QUEJAS
4.1. - Presuntos abusos sexuales a internas en el Centro de Internamiento de
Extranjeros de Capuchinos (Málaga) por parte de agentes de la policía.
El 22 de julio de 2006 la Comisaría Provincial de Málaga emite un comunicado de prensa
ante el descubrimiento de hechos de considerable gravedad: “En las inspecciones de
seguridad que se realizan con carácter programado y habitual en el Centro de
Internamiento de Extranjeros de Málaga, se han detectado actividades irregulares en el
tratamiento de los internos que pudieran ser constitutivas de delito, que se llevarían a
cabo en uno de los turnos concretos de trabajo, consistentes básicamente en la
celebración de alguna fiesta nocturna en la que participaban internas y que podrían haber
llegado a mantener relaciones sexuales con los funcionarios.”
Como consecuencia de ello, siete policías (cinco adscritos al CIE y los otros dos
pertenecientes a Seguridad Ciudadana que reforzaban el turno de noche son relevados de
sus funciones y puestos a disposición judicial, entre ellos el jefe de seguridad del centro.
Andalucía Acoge se persona como acusación popular en el sumario.
4.2.- Incendio producido en los calabozos de la Comisaría Provincial de Málaga.
Los hechos tuvieron lugar el 27 de diciembre de 2002 en la Comisaría Provincial de
Málaga, cuando ingresó en los calabozos un grupo de inmigrantes procedentes de una
patera.
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Durante la tarde de aquel día, el integrante de la mafia prendió fuego a uno de los
colchones en los que dormían las 37 personas que ocupaban una de las celdas de las
instalaciones policiales.
La ausencia de medidas de prevención de incendios, junto con la insuficiencia de
personal, provocaron que cuando abrieron la celda, siete personas ya habían fallecido y
otras siete se encontraban heridas, algunas de ellas de gran gravedad presentando
quemaduras en el 60% de sus cuerpos.
Entre otras acciones llevadas a cabo por parte de nuestra entidad, destacar que en
representación de los familiares de cinco de los fallecidos, se presentó por parte del
equipo Jurídico de la Federación Andalucía Acoge una reclamación patrimonial por mal
funcionamiento de la administración, sobre la que se resuelve en sentido favorable
finalmente transcurrido más de un año.
4.3.- Sedación y expulsión de 103 inmigrantes africanos en aviones militares
En el mes de junio de 1996, aproximadamente 135 inmigrantes africanos se encuentran
hacinados en condiciones infrahumanas en el viejo Hospital de la Cruz Roja de Melilla, a la
espera de la documentación que les permita acceder a la Península -espera que en
algunos casos alcanza los dos años. Con estos antecedentes, Andalucía Acoge se persona
como acusación particular y el día 20 de junio de 1996 se pone en marcha la que se
denominó “Operación Melilla” con el objetivo de expulsar a estos inmigrantes. se
conocen pocos días después: la sedación con “Haloperidol” de los inmigrantes, así como
que tanto el Defensor del Pueblo como el Juez de Melilla, frente a lo alegado por el
Gobierno, niegan haber estado al tanto de este procedimiento “irregular”.
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