NAPOLEÓN RODRIGUEZ RUIZ

HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES JURIDICAS SALVADOREÑAS.

PRIMER TOMO

INTRODUCCIÓN

Esta obra ha sido escrita con propósitos didácticos. Fue concebida y forjada para servicio de una cátedra universitaria, cuya denominación coincide con el titulo de la obra. El autor piensa y así lo ha sostenido y lo sostendrá siempre, que para el estudiante de leyes es absolutamente necesario e indispensable conocer la evolución histórica de nuestra organización jurídica. Y tal cosa sólo puede lograrse a través del estudio de la génesis, formación y desarrollo de las distintas instituciones en que está distribuida aquella organización jurídica. 

Bien nos percatamos de que, este estudio constituye una empresa laboriosa y difícil. Mas si se toma cuenta que, para que revista la seriedad científica necesaria, precísase de fuentes completas de información, de archivos mas o menos abundantes en documentos, en fin, de uno como a modo de laboratorio en el cual puedan examinarse los datos históricos, recorriendo toda la materia prima posible y colocando bajo una crítica rigurosa, a hombres, hechos y espacios ambientales. Y esto es labor inaudita en un país como el nuestro que carece de organización histórica documental, no ya en lo jurídico, ni siquiera en cualquier otro de su vida. En efecto, no hay un Archivo General del Estado. No se ha conservado mayor cosa en materia de historiografía legislativa. Es una reliquia contar con algún Código antiguo para consulta. Por lo tanto, la búsqueda de datos “ha tenido que ser lenta y dispendiosa. Pero precisamente por ser tal, podemos asegurar que todo lo expuesto en la obra está rigurosamente avalado por documentos o textos de indiscutible valor histórico.

Ponemos pues, este modesto ensayo de historia del derecho salvadoreño, al servicio de todos los ciudadanos como un instrumento de trabajo para el conocimiento de la colección de nuestras instituciones jurídicas.

EL AUTOR. 

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LECCION PRIMERA

CONCEPTO DE INSTITUCION.----- DISTINTAS ACEPCIONES DE ESTA PALABRA

La palabra INSTITUCION, deriva del latín institutio onis: establecimiento o fundación de una cosa. Tiene distintas acepciones: así significa colección metódica de los principios o elementos de una ciencia, arte, etc., órganos constitucionales del poder soberano en la nación, y más comunmente en la monarquía.

En su significado puramente juridico, que es el que aquí nos interesa, y atendiendo a su estricto sentido etimológico (Lat. institutio, de instituo, formado del prefijo in y de atstuo, pasivo de sto: estar fijo, permanecer de pie) quiere decir fundamento o cimiento de algo, establecimiento primordial de una cosa, y por traslación, núcleo o centro fundamental de vida, de enseñanza o de doctrina.

En el funcionamiento del derecho objetivo son las instituciones “como grandes unidades formadas por un conjunto de normas que regulan relaciones jurídicas de la misma clase y que tiene unidad de objeto y de fin; unidades fundamentales en que se distribuye el sistema jurídico del Estado, por ejemplo: el matrimonio, la propiedad, la pena, la esclavitud, etc.” (Enciclopedia). 

En la literatura jurídica se entiende por instituciones un núcleo de enseñanza o de doctrina que es como el primer grado de ella y por eso se aplica tal nombre a los trabajos ú obras destinados a iniciar los estudios en la ciencia del derecho o en una rama de ella. Tal concepto surgió en Roma en los últimos días de la República y primeros días del Imperio, en cuya época se le dio el nombre de institutio al grado elemental de la enseñanza jurídica. Y deinstituciones a los libros escritos para darla. Oficialmente quedó consagrado este concepto con la publicación de las Instituciones de Justiniano. Estas han sído también llamadas Instituta, y forman una de las partes integrantes delcorpus juris romani , y son una obra destinada a iniciar a los estudiantes en la ciencia del derecho, pero tuvo fuerza legal por haber sido promulgada por el Emperador. Su origen fue el siguiente: había reformado el estudio de la ciencia del derecho, suprimido las escuelas libres y redactado el programa oficial. Surgió entonces la necesidad de una obra que orientase a los estudiantes en el estudio del derecho y los preparase para entrar a los estudios superiores (Estudio del Código y del Digesto). Para ello el Emperador nombró una comisión compuesta de Triboniano, maestro y ex –cuestor del palacio imperial. Teófilo y Doroteo, profesores de derecho. Dándole el encargo de que redactasen la obra y suprimiesen en ella todo lo anticuado y derogado.

Teófilo era un jurisconsulto griego y de gran nombradía. Dejó una excelente paráfrasis de las Instituciones que fue descubierta en el siglo XVI. Triboniano, en cambio, era romano. Nació en Side (Panfilia) en 475 de nuestra era. De familia oscura, oriunda de Macedonia. Estudió primero las letras griegas y romanas para consagrarse a la abogacía. Ejerció ésta con brillantez en el Tribunal del Prefecto del Pretorio en Constantinopla y llegó a ser el confidente favorito del Emperador Justiniano. Fue elevado a los puestos de cuestor, maestro de palacio y Cónsul. Después fue nombrado miembro de la comisión encargada de reunir las constituciones imperiales admitidas en el Primer Código de Justiniano y éste le confió más tarde la dirección de otros trabajos legislativos, como las Pandectas, las Instituciones y el Nuevo Código. Cuando en el año 531 de Roma estalló la revolución llamada de Nika, el pueblo irritado a causa de la rapacidad y venalidad de Triboniano pidió la caída de éste. Se alejó él entonces algunos meses de la Corte, pero después volvió más poderoso que antes, y por su iniciativa se publicaron las Novelas que modificacban el derecho privado y público. 

Completaron los tres jurisconsultos la obra que les fue encomendada, la cual fue promulgada por Justiniano el 21 de Noviembre del 533 para que empezara a regir al mismo tiempo que el Digesto el 30 de Diciembre siguiente.

De todas las acepciones relacionadas, ¿ cuál es la que a nuestra materia? Podemos sentar como definitiva la siguiente: conjunto de normas que regulan relaciones jurídicas de la misma clase y que tienen unidad de objeto y de fin, y en las cuales se distribuye el sistema jurídico de una nación, Ej., el matrimonio, la propiedad, la pena, la esclavitud, etc.

Desde este punto de vista el nombre de nuestra asignatura parece tauto lógico. Basta decir instituciones, para que vaya implícito el calificativo de jurídicas. No hay institución en la vida del Estado que no sea jurídicas. No hay institución en la vida del Estado que no sea jurídica: asociaciones de veneficencia, el Ejército, los Bancos, etc., todas ellas son instituciones jurídicas, todas están regidas por el derecho. Y es que el Estado moderno, el que surgió de las revoluciones inglesa y francesa, vive en función del derecho, es un Estado de Derecho. Por eso es que gobernantes y gobernados deben someterse al derecho para asegurar la marcha regular del Estado y permitir a éste cumplir ampliamente su destino. Mas, en la vida diaria de los pueblos lo que pasa es que los gobernados son los sometidos y los gobernantes hacen del capricho la ley de

su gobierno. Y de este forma las instituciones se corrompen, los gobernados se distancian de los gobernantes, la ley de la Colaboración falta y el equilibrio jurídico se rompe. Todo el esqueleto juxxxx de la nación cruje como armazón desajustada y surge entonces la tiranía es la negación del derecho. Es entonces cuando una de las instituciones Estado, el Ejército, debe entrar en juego para el cumplimiento de una de más nobles funciones: restablecer el orden jurídico, volver al imperio de la XXXX.

Se ve pues, clara la importancia que para la vida de los pueblos tieXXX el normal funcionamiento de las instituciones. Y lo esencial que es para el estudiante de leys, y aun para cualquier ciudadano conocer la estructura de nuestras instituciones y de su desenvolvimiento histórico.

Conviene no confundir la institución con el conjunto de normas que la regulan. Así, tomemos como ejemplo el Municipio. La institución no será aquí la Ley del Ramo Municipal, pongamos por caso, que regula en gran parte el funcionamiento de los municipios. No. La institución es la creación jurídica, con un sistema normativo especial, que realiza una determinada función dentro del ordenamiento jurídico del Estado. Una cosa son pues, las leyes dentro de las cuales se mueve aquella creación jurídica. Y otra la institución. Algunos ejemplos aclararán mejor nuestro pensamiento: la Policía es una institución; su sistema normativo lo constituyen las diferentes leyes que la regulan: Ley de Policía, reglamentos, etc. La constitución política de un Estado no es una institución, pero es el conjunto de reglas básicas sobre las cuales se fundamentan múltiples, o quizá todas, las instituciones. El Código Civil, tampoco es una institución, pero es el conjunto de principios dentro de los cuales se desenvuelven multitud de instituciones civiles : el matrimonio, el divorcio.

Si se nos permitiera representar gráficamente el conjunto de instituciones, diríamos que estas aparecen como grandes esferas tangentes entre sí, descansando en soportes fundamentales que son las normas. No podemos ver ni asir esas esferas que se diluyen en el espacio y en el tiempo. Pero podemos ver las normas, los sostenes, y por ellos, se nos hace patente la institución; y así la sentimos y comprendemos.

La institución no es pues, una realidad física, tangible. Es un concepto, una creación intelectual que se hace visible a través de los principios objetivos que la integran.

________LECCION SEGUNDA

DISTRIBUCION SISTEMATICA EN PERIODOS PARA EL ESTUDIO DE LA EVOLUCION DE LAS INSTITUCIONES

La historia de las instituciones jurídicas es un capítulo de la historiografía general del Estado. Estudiar la historia de las instituciones jurídicas salvadoreñas,. por consiguiente, vale tanto estudiar la historia del derecho salvadoreño. Tarea es ésta que asusta por su magnitud. Nosotros apenas si lograremos intentarla a todo lo largo de estas páginas.

Para facilitar el estudio dividiremos la evolución institucional en tres grandes períodos, así:

a) Período colonial o preindependiente, que llamaremos Derecho antiguo que extiende sus raíces hasta la época de antes del descubrimiento de América.

b) Período de transición o Derecho Intermediario; y 

c) Derecho Nuevo.

Adoptamos esta división, en primer lugar, por razones metodológicas. Y en segundo lugar, porque si se observa, con una visión de conjunto, el desenvolvimiento de las instituciones, se notarán perfectamente bien marcadas las tres etapas que hemos señalado. El Derecho nuevo, que, como veremos oportunamente, lo hacemos principiar en 1860, lo llamamos así no porque realmente sea nuevo, en el sentido exacto el vocablo, sino porque en ese año se cierra nuestro ciclo vacilante de adaptación y cesamos de vivir de prestado de la legislación española. Hemos dictado ya todos nuestros Códigos. Y de ahí para adelante, nuestro edificio jurídico estará perfectamente cimentado. Caminaremos con nuestros propios pies, y la labor subsiguiente será toda de perfeccionamiento, de acuerdo con las necesidades y condiciones ambientales.

Período Pre-Independiente

REGIMEN JURIDICO A QUE QUEDARON SUJETOS LOS TERRITORIOS INDIANOS

Distintos cuerpos de Leyes

La vida jurídica de los individuos, corre a la par de su vida física. Así ocurre también con los pueblos. América nació para el Mundo Occidental, vale decir para el mundo tenido entonces como civilizado, desde el momento del descubrimiento portentoso de Colón. El régimen jurídico a que quedaban sometidos los territorios descubiertos era, el régimen jurídico español. Pero dentro de este régimen jurídico cabe considerar dos puntos de vista: el netamente español, en el cual se comprende “el conjunto de las culturas jurídicas desarrolladas en España y sus dominios extrapeninsulares, desde los tiempos más remotos de la antigüedad hasta la promulgación. Del derecho español contemporáneo”. Y el hispanoamericano, que comprende la historia del Derecho Castellano --- es decir, el de Castilla, y no los otros derechos españoles peninsulares --- , por ser ese Derecho el que rigió en las Indias occidentales”, ya que por las circunstancias históricas en que tuvieron lugar los descubrimientos colombinos, Las Indias quedaron incorporadas, políticamente, a la Corona de Castill”. (1) Sabido es que a pesar del matrimonio de los reyes católicos Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, Castilla siguió manteniendo su personalidad política y jurídica, y por lo tanto, sus propias leyes e instituciones, así como, por su parte, Aragón, hacía lo mismo. Y sabido es también que fue Isabel y no Fernando, la que patrocinó los descubrimientos colombinos. Nada contribuyó a cambiar aquel estado de cosas. De ahí que podamos afirmar que el derecho castellano rigió en América desde el momento del descubrimiento y a lo largo del tiempo que duró el período colonial.

Los cuerpos de leyes que rigieron fueron, pues, los siguientes: 

Fuero Juzgo

Fuero. --- La palabra “Fuero” ha tenido, y tiene aún distintas acepciones. En la antigüedad y especialmente en la Edad Media. Este concepto antiguo es el que nos interesa. Se entendía por Fueros:

a) “Las Compilaciones y Códigos Generales de Leyes, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Fuero Viejo.

b) Los usos y costumbres que, consagrados por una observancia general y constante, llegaron a adquirir con el transcurso del tiempo la fuerza de ley no escrita; y en este sentido las cláusulas tan comunes en los documentos públicos “ir contra fuero”, “quebrantar el fuero”, “dar fueros”, expresando lo mismo que introducir y autorizar usos y costumbres o ir contra ellas o desacatarlas._______

(1) José Ma Ots. Capdequí, Manual de Historia del Derecho Español en las Indias y del Derecho propiamente indiano.

c) las cartas de privilegios o instrumentos de excusiones de gabelas, concesiones de gracias, mercedes, franquezas y libertades; así quebrantar el fuero o ir contra fuero, conceder o confirmar fueros, no es más que otorgar solemnemente y por escrito semejantes excusiones y gracias o pasar contra ellas.

ch) Las cartas pueblas o los contratos de población en que el dueño del terreno pactaba con los pobladores o colonos las condiciones bajo las cuales debían cultivarla, que generalmente se reducían al pago de cierta contribución o al reconocimiento del vasallaje.

d) Los instrumentos o escrituras de donación otorgadas por algún señor o propietario a particulares, iglesias, monasterios, cediéndoles tierras, posesiones y cotos.

e) Las declaraciones hechas por los Magistrados sobre los términos y cotos de los Consejos, sobre las penas y multas en que debían incurrir los que los quebrantasen, y sobre las cosas en que debían tener lugar las penas del Fuero Juzgo.

f) Las cartas expedidas por los reyes o por los señores en virtud del privilegio dimanado de la soberanía en que se contienen Ordenanzas, Constituciones y Leyes Civiles y Criminales dirigidas a establecer con solidez los comunes de Villas y ciudades, erigirlas en municipalidades y asegurar en ellas un gobierno templado y justo” (Escriche).

Por otra parte, la palabra “fuero” también significa el lugar del juicio, o sea el lugar o sitio en que se administra justicia; el juicio, la jurisdicción o potestad de juzgar; así se dice; esta causa pertenece al Fuero eclesiástico; al fuero secular, y mix-fori, si pertenece a ambas jurisdicciones; el tribunal Juez a cuya jurisdicción está sujeto el demandado; así se dice: fuero competente; y el distrito o territorio dentro del cual puede ejercer un Juez su jurisdicción, etc., etc.

Para la materia a que vamos a aplicar la palabra fuero, claro está, que le corresponde a ésta el concepto indicado en primer lugar, esto es Compilación o Código. Tenemos, pues, el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Fuero Viejo de Castilla.

Los godos de España ocupados en guerrear al principio no pensaron en formar un Código Legislativo, por lo cual se acomodaron a las leyes y costumbres romanas que encontraron en el país, pero sin hacer a un lado los usos y costumbres que habían traído de los pueblos germánicos, y sin que por eso dejaran de promulgar de viva voz algunas leyes de urgencia. Eurico fue el Rey que primero dio leyes escritas. Ha sido llamado el primer legislador de los godos, aunque realmente no fue, sino el primero que recopiló los usos y costumbres germánicos, así como las leyes que sus antecesores y él mismo habían promulgado de viva voz; tanto que por ello tomó el nombre de Evarico que deriva de la voz germana Evarix o Ervarich, que equivale a eminente, de “ewa” ley y “rix” o “rich”, eminente, poderoso. Las leyes de Eurico se llamaron leyes Teodoricianas, por cuyo nombre algunos creen que las dio su hermano y predecesor Teodorico; o Teodorico, Rey de Italia; pero en realidad, Eurico tomó también el nombre de Teodorico, como lo demuestra a decir de Escriche, Bavarón en sus “Notas a Sidinio”.

Las leyes Teodoricianas no fueron recibidas con agrado por los puesblos acostumbrados a las leyes romanas. Por este motivo su sucesor e hijo Alarico, encargó a los jurisconsultos más célebres de aquella época, bajo la dirección del Conde Goyar o Goyarico, la formación de un nuevo Código sacado de las leyes de los Códigos Gregoriano, Xermogeniano y Teodosiano, de las sentencias de Pablo, Instituciones de Cayo y Novelas de los Emperadores. La compilación formada por esa comisión fue aprobada por los obíspos y magnates, y sancionada por Alarico en el año 506, y fue conocida con los nombres de Código Alariciano, Compendio del Código Teodosiano, Ley

Romana, y más comunmente Brevario de Aniano, que era el nombre del refrendario o Canciller de Alarico, el cual suscribió la compilación. Después fue reformado por otro rey godo, Leovigildo, que fue el segundo compilador godo; el tercero fue Chindasvinto, quien hizo una fusión de las leyes romanas y godas formando un solo Código nacional obligatorio para todos, que publicó en el Concilio VII de Toledo sufrió nuevas reformas por otros reyes godos hasta que se le llegó a la adopción del que siguió rigiendo aún en tiempo de los moros, que fue publicado en el Concilio XVI de Toledo, en tiempos del rey godo Flavio Egiza. Algunos autores como el doctor Marina opinan que el proyecto de Egiza no se llevo a la práctica, pero el eminente jurista don Manuel de Lardizábal en el Discurso Preliminar de la edición del Fuero Juzgo hecha en 1815 por la Real Academia Española, afirma lo contrario, y que esa compilación fue la que quedo como definitiva. Comprendió ese Código las leyes establecidas desde mediados del siglo V, en tiempor de Enrico, hasta los primero años del siglo VIII, Tale leyes son de cuatro clases: a) Las que hacían los Príncipes por su propia autoridad, con la intervención de los próceres y principales de la Corte, que formaban un Consejo Privado llamado Oficio Palatino, para dar al rey las luces necesarias en los casos de gravedad; b) Las que hacían en los Concilios Nacionales por la nación representada por los prelados de la Iglesia, los magnates y legos y los altos funcionarios del reino; c) Las que se hallan sin fecha ni nombre del autor ni otra señal alguna por la cual pueda averiguarse la fecha en que se hicieron y el nombre del autor; se cree que esta leyes se tomaron de las antiguas colecciones, pasándolas a la posteridad sin nombre de autor, considerándolas suficientemente autorizadas por hallarse incorporadas en una colección aprobada por el Poder Público; ch) Las que fueron tomadas de la legislación romana y que tienen una nota que dice: “Antigua”, con el agregado en algunas de “noviter enmendada”.

Este Código visigodo se conoció con muchos nombres: Codex Legum, Liber Judicum; a principios del siglo XIII se empezó a designar con el nombre bárbaro de “Forum Judicum”. La versión Castellana fue hecha a virtud de disposición del Rey Fernando III, El Santo, de 4 de abril de 1241, quien habiendo conquistado de los moros la ciudad de Córdova, le dio por Fuero el Libro de Jueces, mandado que se tradujese a lengua vulgar y que se le tuviese por Fuero con el nombre de “Fuero de Córdoba”. Desde entonces se le conoce con el nombre bárbaro de Fuero Juzgo.

Consta de un exordio que contiene 18 leyes sobre la elección de los Príncipes, sus derechos y obligaciones, y 12 libros divididos en 54 títulos con 559 leyes. (Escriche)

El Fuero Juzgo fue considerado como un código universal, abarcando todas las materias de derecho, como una obra jurídica perfecta. He aquí como se expresa el maestro Joaquín Escriche en su diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia respecto al Fuero Juzgo:

“El Libro de los Jueces Fuero Juzgo no sólo tuvo autoridad legal durante el imperio de los godos, sino que siguió vigente aún después de la invasión de los sarracenos, así entre los españoles que quedaron sujetos al yugo mahometano, como entre los que lograron conservar su libertad en las montañas, especialmente en las Asturias y en los Pirineos. Los árabes, que, cualquiera que sea la causa de tan prodigioso fenómeno, pudieron hacer en sólo dos años, la conquista del país que había costado siglos a los romanos y godos, tuvieron la política sagaz de tratar con la mayor consideración a los vencidos, respetando sus propiedades, su religión, sus leyes y sus costumbres, y no promulgando de nuevo sino algunas leyes penales, como por ejemplo sobre la blasfemia contra su profeta Mahoma; de suerte que los cristianos continuaron bajo los musulmanes con la legislación del Fuero Juzgo. Por otra parte, los cristianos que se habían refugiado en las montañas de Asturias y que luego empezaron su gloriosa reacción contra los infieles bajo el estandarte de don Pelayo, reputaron siempre por leyes patrias las de los godos, las mantuvieron constantemente en observancia y las continuaron y extendieron en los pueblos que iban recobrando de los moros; de manera que, como dice el doctor Marina, el reinado de León y de Castilla desde su origen y nacimiento en las montañas de Asturias hasta el siglo XIII, fue propiamente un reino gótico, con las mismas leyes,las mismas costumbres, la misma constitución política, militar, civil y criminal. Es cierto que el paso que se adelantaba y afirmaba la reconquista se formaron y dieron a varios pueblos fueros municipales o códigos privilegiados y se fueron modificando poco a poco las

instituciones de los godos; pero el Fuero Juzgo era observado en los demás pueblos, y aún en los aforados quedó siempre en la clase de un Código de derecho común, a cuyas disposiciones había de acudirse para decidir los casos no previstos en los Fueros locales. El mismo fuero de León que estableció en el año 1020 Alfonso V con los grandes y prelados de su reino, y que se extendía a los leoneses, asturianos y gallegos, no fue más que un suplemento a la legislación del Fuero Juzgo, como lo fue igualmente el Código de los usáticos o usages publicado en el año de 1068 en Cataluña, donde, así como en el reino de Aragón regían las leyes visigodas en los siglos XII y XIII. Todavía en el reinado de don Juan II, que murió en el año de 1454, conservaban su uso y autoridad estas leyes en algunas partes del reino de León, aúnque hacía ya más de cien años que se habían publicado las de las Partidas. Los jurisconsultos de los siglos XIV y XV consideraron el Fuero Juzgo como príncipe entre los Fueros, como ley principal y general del reino, conociéndole y citándole, ya con el nombre general de Fuero, ya con el de Fuero Libre, o con el de Libre Juzgo o Juzgo,. Ya con el de Fuero de León y Fuero Toledano, y algunas veces con el de Fuero de Cordova, y aun llamando contrafuero o dasafuero a las leyes de las Partidas que no se concordaban con las godas”.

EL Fuero Juzgo fue pues obra sucesiva de los reyes godos, cuya dominación terminó con el triunfo de los árabes en Guadalete, sobreviviendo no obstante su legislación. Y fue dictado, según toda probabilidad, a fines del siglo VIII y principios del IX.

Fuero Viejo de Castilla“Fuero de las hazañas, albedríos y costumbres antiguas de España”, le llama el Padre Burriel en su informe sobre “Igualación de pesas y medidas”. Ha sido el mismo Burriel quién ha señalado que el Fuero Viejo de Castilla fue dictado en al año 1000 de la Era Cristiana por don Sancho, Conde soberano de Castilla, y que le dio el nombre de Fuero Viejo de Burgos, en honor a la ciudad de este nombre que era cabecera del Condado.

Pero el sabio Marina, a decir de Escriche, ha hecho ver en su “Ensayo histórico-crítico “ que el Conde don Sancho no dictó ningún Fuero. Y lo que ha conducido a muchos a creer que si fue él el autor, es el hecho de que, en efecto, el tan don Sancho se distinguió como Magistrado civil por su acertadas sentencias y equitativos juicios. Y éstos llegaron a revestir tanta importancia, que se autorizaron por el uso y se convirtieron más tarde en costumbres y fuero no escrito.

Sin embargo, parece que el cuerpo legislativo que después se ha conocido con el nombre de Fuero Viejo de Castilla, se le llamó Fuero Castellano, de Alonso VIII, y reformado sucesivamente por San Fernando y por el Rey don Pedro, quién le dio fuerza general.

Pero ¿de qué cuerpos de leyes se componía el Fuero Viejo? Dentro de las naturales reservas en hechos que datan desde tan largo tiempo, diremos que el origen del Fuero que estudiamos, y que jugó papel tan decisivo en la organización jurídica castellana, es el siguiente: muchos Consejos de Castilla se gobernaban por sus respectivas Cartas Municipales ordenadas por los reyes. En el año 1212, a pesar de que ya había sido publicado el famoso Fuero de las Cortes de Nájera que era de general obligación, el Rey Alonso VIII, confirmó aquellas cartas municipales. Pero deseando hacer una innovación legislativa, se impuso la tarea de reunir todos los Consejos Burgos bajo una forma única de Gobierno y resolvió formar un Fuero General. Para ello mandó “a los ricos hombres e hidalgos de Castilla que eligiesen, escribiesen y le presentasen los buenos fueros, costumbres y hazañas que tenían para verlas y enmendarlas”. Con esos datos suministrados en acatamiento de la orden anterior, se redactó una compilación de leyes, cuyas fuentes fueron: ordenamientos de las Cortes de Nájera, Fuero de Burgos, Fuero de Nájera y el de Logroño. En el reinado de Fernando III el Santo se retocó y fue traducido a lengua romance. Y por último con aumentos y modificaciones, fue publicado en 1356 por el Rey don Pedro, con el nombre de “Fuero Viejo de Castilla”. Llamándole así por contraposición al Fuero Real o de las Leyes.

Se puso así en observancia en los pueblos correspondientes al Estado de Castilla la Vieja. Tuvo

después varias interrupciones en su observancia. He aquí como el maestro Escriche resume el período de vigencia del Fuero Viejo:

“Siguió pues, en vigor desde el citado año de 1272, se confirmó en el de 1348 por don Alonso XI en las Cortes de Alcalá, dándosele preferencia sobre las leyes de las Siete Partidas se arregló y autorizó de nuevo, como hemos insinuado, en 1356 por el Rey don Pedro; se volvió a confirmar en la 11 de Toro que es la misma del Ordenamiento de Alcalá; y como esta ley ha pasado de recopilación en recopilación hasta venir a parar en la Nvísima, puede todavía decirse, como decían en 1771 los doctores Asso y Manuel, que el Fuero de los Fijos-dalgo, de las fasañas y albedríos, o sea el Fuero Viejo de Castilla se halla vijente en el día de hoy (1860, decimos nosotros). Sin embargo, como este Código estaba destinado más bien para veneficio de una clase que para todas las del Estado y suponía instituciones y costumbres que han desaparecido, no puede ya servir sino para alimentar la curiosidad de los eruditos y para indagar la causa de muchas disposiciones legales en la historia de nuestra legislación, sin que presente más que una u otra ley que todavía pueda tener alguna aplicación en las actuales circunstancias”. (1)

Tal, en resumen, la naturaleza y alcances del famosísimo cuerpo de leyes que tuvo tanto arraigo en la nobleza castellana, y que ni el propio don Alfonso El Sabio, con todo su prestigio pudo derogar y sustituir en su totalidad.

Fuero Real

A la llegada de don Alfonso X El Sabio al trono, se encontró con una verdadera anarquía legislativa. Multitud de fueros municipales estaban vigentes en todo el territorio Muchas veces se contradecían entre sí y una misma materia jurídica era reglamentada en distinta manera tal ves en circunscripciones fronterizas. En vista de ello, don Alfonso se impuso la primordial tarea de unificar en lo posible toda aquella legislación dispersa y antitética, y de acuerdo con los consejos de los juristas y hombres de ciencia que en todo tiempo estuvieron a su lado, dispuso la formación del Fuero Real o Fuero de las leyes. Tal empeño se puso en la obra, que estuvo terminada en el menor tiempo posible y fue publicada a fines de 1254 o principios del año siguiente. Según Escriche, el cuerpo de leyes fue conocido con los siguientes nombres: Libro de los Consejos de Castilla, Fuero del Libro, Fuero de la Corte, Fuero Castellano, Fuero de Castilla, Flores de las Leyes, o Flores solamente.

Se distinguió el Fuero Real por su concisión y claridad, por la eficiencia con que habían sido resumidas todas las disposiciones de los Fueros Municipales, y su excelente metodología.

(1) Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, pág. 732.

Atacaba- principalmente los privilegios de la nobleza, significando un golpe de muerte para los feudos que constituían verdaderos gobiernos en pequeño dentro de la organización política general. Claro está, que siendo ello así, la nobleza castellana no iba a conformarse, ni mucho menos, con un régimen que de tal manera venía a poner en menoscabo los derechos que, tradicionalmente habíanle correspondido.

Las protestas, pues, no se hicieron esperar. Y llegaron a tal grado que se produjo una rebelión armada que tuvo como escenario la Villa de Lerna.

Débil don Alfonso, y más que todo tal vez, sacrificando su autoridad en aras de la paz interna del reino, se decidió a oir a la nobleza. Y en consecuencia, celebró Cortes en Burgos. Ahí se vió obligado a acceder a las pretenciones de los rebeldes, y su resultado fue la derogación del Fuero Real efectuada el día de San Martín del año de 1272. Como corolario de esa derogatoria, restableció el Fuero Viejo de Castilla y los fueros Municipales. 

Así fracasó un intento de unificación de las leyes, que de llevarse a cabo habría adelantado en muchos siglos la cultura jurídica española.

Sin embargo, de la derogatoria que abarcó primero a Castilla y después a los otros reinos (León, Extremadura, Toledo y Andalucía), quedó vigente en algunos pueblos que expresamente habían pedido su vigencia y en ellos se le dio el carácter del Fuero Municipal.

Por último, cabe hacer notar, que muchas de las leyes del Fuero Real, se incluyeron con fuerza obligatoria en la Novísima Recopilación. 

Leyes del Estilo

Llamadas también “Declaración de las Leyes del Fuero”, son un comentario o declaración del Fuero Real en materia de procedimiento y penalidad. Se dice que no hay datos oficiales de su promulgación” pero algunos historiadores del derecho sostienen que tuvieron fuerza obligatoria, fundándose en que, el auto acordado del Consejo de Castilla el 16 de marzo de 1768, inserta el dictamen de los fiscales del mismo Consejo, en que se afirma que las Leyes del Estilo son leyes del reino, reconociendo así implícitamente la autoridad obligatoria de dichas leyes. Son doscientas cincuenta y dos leyes que figuran a continuación del Fuero Real, Libro Segundo.

Las Siete Partidas

Las Siete Partidas o Libro de las Leyes, dividido en siete partes, es el monumento legislativo más completo de la Edad Media. Según algunos es obra personal del Rey Alfonso X, apellidado el Sabio, por su vastícima ilustración y destreza en todos los dominios del saber humano. Alfonso recibe el reino de España, al morir su padre Fernando III, el Santo. La entrega del reino la hace don Fernando. Con estas sencillas palabras: “Fijo, rico fincas de tierras e de muchos buenos vasallos e de que rey en la cristiandad; sea pugna en facer bien e ser bueno, ca bien has con que”. Y Alfonso trató de seguir el consejo paterno, hasta la ingratitud humana pudo permitírselo. De que haya sudo él el autor de las Siete Partidas hay poca duda, cuando nos damos cuenta de las otras dos grandes obras que escribió y que constituyen el mayor esfuerzo historiográfico de la Edad Media; nos referimos a su “Crónica de España” y a su “Grande General historia universal”, de cuya paternidad no existe duda alguna; aunque en realidad --- como él mismo lo reconoce en sus escritos --- todo trabajo lo hacía con la valiosa ayuda de sus insignes colaboradores, entre los cuales estaban: maese Fernando Martínez arcediano y notario del Rey en Castilla; maese Jacobo Ruíz; Juan Alfonso, notario de León y arcediano de Santiago; todos ellos dedicados a los estudios legislativos. Puede decirse que para cada rama de la ciencia que cultivaba, tenía el grupo respectivo de especialistas. En astronomía, por ejemplo, tenía hasta colaboradores extranjeros. Y se dedicó tanto a ella que dio origen a una frase irónica que se atribuye a Mariana. Y es ésta: “de tanto mirar al cielo de le cayó la corona”.

Hay sin embargo alrededor de este rey sabio mucha leyenda, gran parte de la cual ha sido puesta de manifiesto por su mejor biógrafo el Marqués de Mondéjar (1). Esa misma leyenda pone en boca de Alfonso, frases que él nunca dijo. Por ej. Ésta, que es digna de un semidios: “Si Dios me hubiera consultado, habría hecho el mundo de otra manera” Frase que según Solalindo ha llegado hasta Lord Byron que en su Visión del Juicio se refiere a ella por boca de Satán.

Sea de ello lo que fuere, es indudable que el dulce cantor de las “Cántigas de Santa María”, fue el impulsador intelectual en la formación de las Partidas, juntamente con los colaboradores que la historia nos ha señalado: los discípulos del jurisconsulto Azon, García Hispaiense, Bernardo, Presbítero de Compostela, maese Jacobo Ruiz y Fernando martínez, ya citados, Requena y Valdelomar, etc. 

Cabe señalar como detalle interesante que las iniciales de los prólogos de cada Partida forman el nombre de Alfonso.

El Código es de una gran riqueza filológica y filosófica. Literariamente hablando e una obra del más impecable corte clásico. Se halla formada de los usos y costumbres antiguos españoles, de las leyes romanas, de decisiones canónicas, doctrinas de los santos padres y de sentencias de los sabios y filósofos antiguos.

Es el más importante de los Códigos españoles. Comenzando en las vísperas de San Juan Bautista del año de 1256, fue concluido siete años después o sea en 1263. Pero debido a la resistencia que encontró su aplicación porque los pueblos no querían desprenderse de sus fueros, se publicó hasta el año de 1348 por Alfonso XI, quien en las Cortes de Alcalá de Henares promulgó el Ordenamiento de Alcalá Así se llevó a cabo la gigantesca obra de unificación del derecho español que es el principal mérito de las Partidas desde el punto de vista jurídico y político._______

(1) Ver Antología de Alfonso El sabio por C. Solalinde, magniico libro editado por la Espesa Calpe, Argentina.

La primera Partida trata de las cosas pertenecientes a la fé católica y al conocimiento de Dios; la segunda, de los emperadores, reyes y señores de la tierra que deben mantenerla en justicia; la tercera, de la justicia y modo de desposorios y matrimonios; la quinta, de los contratos; la sexta, de los testamentos y herencias; y la septima, de las acusaciones, delitos y penas.

Las Partidas constituían el derecho común en las Américas, salvo las disposiciones de las Leyes de Indias. La edición más apreciada de ellas es la glosada por Gregorio López, que es la que en opinión de comentaristas chilenos y por la cita respectiva tuvo a la vista don Andrés Bello para la redacción del Código Civil chileno. Hay también una edición por el doctor Alfonso Díaz de Montalvo.

LEYES DE TORO

Después del Ordenamiento de Alcalá (1) hasta el advenimiento de los reyes católicos Fernando e Isabel, se publicaron muchísimas leyes .a la necesidad de recopilar esas nuevas leyes respondieron los reyes dichos comisionando a don Alfonso Díaz de Montalvo, miembro de la Academia y del Consejo Real, para que formara la recopilación. Estos trabajos los presentó en 1485 con el título de ordenanzas Reales de Castilla, que también fueron conocidas por el vulgo como “Ordenamiento de Montalvo”. Esta obra, sin embargo, no respondió a los fines que con ella se quisieron llenar. Por tal motivo, el Consejo y la audiencia real formaron por orden de los reyes católicos, aclarando las leyes oscuras y corriendo las deficientes, una nueva recopilación que surgió a la vida legislativa con el nombre de Leyes de Toro, llamadas así porque se publicaron en las Cortes de Toro celebradas en 1505 para jurar a la reina Juana la Loca. Esa recopilación se compone de 83 leyes. Rigió hasta fines del siglo XIX en que se incluyeron en la Nueva y Novísima recopilación.

No es las Leyes de Toro un cuerpo de leyes ordenado, metódico y completo. Sin embargo, tenía como objetivo primordial terminar con las contiendas que a cada rato surgían en los tribunales respecto a la inteligencia y vigencia de ciertas leyes del reino, fijar el orden de prelación en que tenían que ser aplicadas. Suprimieron la fuerza obligatoria que se había dado, en muchos casos a las opiniones de algunos jurisconsultos. Establecieron la institución de las mejoras y la de las vinculaciones y ampliaron el número de los hijos naturales (que antes sólo podía haberlos entre solteros) comprendiendo también a los adulterinos._________(1) Este es un Código que contiene treintidos Titulos divididos en leyes. Fue publicado en 1348. De él se hizo una edición en 1774. El Ordenamiento tiene la importancia de que en él se terminó el orden de aplicación de las leyes. En efecto, en el título 28 de la ley

primera se dice:”Cómo todos los pleytos se deben librar primeramente por las lex destes. Libro; es lo que por ellas non se pudiere librar, que es libre por los fueros; et lo que por los fueros non se pudiere librar que se libre por las Partidas”.

NOVISIMA RECOPILACIÓN

Las dichas Leyes de Toro no llenaron las necesidades de orden, claridad y fácil consulta que con ellas se pretendía satisfacer, porque como dejaron vigentes los códigos antiguos, presentaban dudas sobre cuáles eran las leyes vigentes y cuáles no. Por ello y en vista de las varias peticiones de la Corte, Felipe II publicó en 657 una nueva recopilación, que e decir de Díaz de Mendoza, no dio los resultados que de ella se esperaban.

Todavía hubo un esfuerzo más hecho por Carlos III, quien comisionó a don Manuel de Lardizábal para formar una recopilación que sirviera de apéndice a la otra. No satisfecho Carlos IV con ese trabajo encomendó en 1798 a don juan de la Reguera y Valdelomar para que lo enmendara. Lo presentó en 1802, y se mandó promulgar y publicar como ley del del reino por real Cédula el 15 de Julio de l805,con el nombre de Novísima Recopilación.

Bajo el reinado de Felipe II se había ordenado la formación de una Recopilación que contuviera todas las leyes aplicables que figuraban en el Fuero Juzgo, Siete Partidas, Leyes de Toro, etc. De ella se hicieron después muchas ediciones, incorporando las nuevas disposiciones promulgadas. La última de éllas publicada en el año de 1805 es la Novísima recopilación de que venimos hablando.

Revistió enorme importancia para América la publicación de este Cuerpo de leyes porque fue de común aplicación aún ya bien entrada la vida independiente.

Se compone la Novisíma recopilación de doce libros, divididos en títulos, y éstos en leyes.

El primer Libro trata de la Iglesia, sus bienes, rentas y patrimonio, prelados, patronato real.

El segundo, de la jurisdicción eclesiástica, ordinaria y mixta y de los tribunales.

El tercero, del Rey y su real casa y corte.

El cuarto, de la jurisdicción real ordinaria y de la manera de ejercerla en el Consejo de Castilla.

El quinto, de las Chancillerías del reino, sus ministros y oficiales.

El sexto, de los vasallos, sus fueros, estados, etc.

El séptimo, de los pueblos y su gobierno civil, económico y político.

El octavo, de las ciencias, artes y oficios.

El noveno, del comercio, moneda y minas.

El décimo, de los contratos y obligaciones, herencias y legados.

El undécimo, de los juicios civiles, ordinarios y ejecutivos.

Y el duodécimo, de los delitos y penas, y de los juicios criminales.

Pasando revista a la historia de la legislación española, el jurista nota inmediatamente este fenómeno particular: que a pesar de haber transcurrido muchos siglos desde la dictación de una recopilación o Código, y de haberse publicado después otras, gran número de sus disposiciones continuaron vigentes. De allí que, se puede decir que todos los cuerpos de leyes publicados tuvieron fuerza obligatoria en todo aquello que no estuvieran expresa o tácitamente derogados. Es por ello que, al inicio de la conquista, y a todo lo largo del período colonial hasta la independencia de las colonias americanas, fueron de observancia legítima todas aquellas leyes.

Tarea inmensa era pues, para el magistrado encargado de aplicar la ley, determinar por cuál código tenía que decidir el asunto sometido a su juzgamiento.

En lo que respecta a América, todas las disposiciones que hemos citado se aplicaron. Entre nosotros, por ej., aún bien avanzada la vida independiente tenían que observarse las leyes españolas En 1912, los tribunales salvadoreños tenían que recurrir a estas leyes para fallar en cuanto a los derechos de los hijos nacidos antes de la promulgación del Código Civil de El Salvador, de 1860.(1)

En conclusión, el régimen jurídico a que quedaron sujetos los nuevos territorios descubiertos, era el mismo que imperaba en el reino de Castilla constítuido por los fueros, ordenamientos y recopilaciones, de los cuales hemos dado en lo posible datos para un conocimiento adecuado de su contenido.

Naturalmente, que para un mundo que nacía con una portentosa vitalidad y en un medio biológico inexplorado e imprevisto, el sistema jurídico reseñado, no era, ni con mucho, suficiente y racional Surgió así, impositiva e ineludible la necesidad de la creación de un nuevo derecho cuyos alcances, trayectoria y estructura estudiaremos en la lección siguiente.

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(1) Rev. Jud. Tomo VII, pág. 401.

LECCION TERCERA

DERECHO INDIANO

El descubrimiento de América, que es el acontecimiento más trascendente y sorpresivo del siglo XV y que causó una revolución total en el campo científico, echando por tierra todas las teorías geográficas, astronómicas y filosóficas con raigambre de centurias, no podía menos de ejercer influencia decisiva en las ciencias sociológicas y jurídicas.

Aquel descubrimiento, hecho por arte y magia de la versátil casualidad, hizo cambiar los mapas del mundo.

Las angustias de aquel alumbramiento que se iniciaran un Viernes 3 de agosto de 1492 desde la barra de saltes a las ocho horas, y que no tendrían otros testigos que la maravilla azul del cielo y la desconcertante soledad del mar, tuvieron su paliativo en los primeros días del mes de octubre del año de gracia de 1492. Vieron muchas y muy positivas señales de la cercanía de tierra firme. Cambió el aire, el sol pareció más esplendente. Durante la noche, la luna plena y blanca trae a los azorados navegantes recuerdos de viejas endechas bajo los ventanales de Sevilla. Un tibio calor de nido se riega en el ambiente. Se arrebujan con fruición. Todo, en fin hace suponer que el milagro esta cerca. Porque aquello es un milagro. Ya lo dijo el Almirante alguna vez con

apasionado arrebato: “A mi no me ayuda libros ni mapas: sino que en mí se cumple llanamente lo que dijo el profeta Isaías”. Y profecía ha de ser ese de que, como dice Germán Arciniegas en su “Biografía del Caribe” aquella muchedumbre de campesinos, carpinteros, herreros, panaderos, pastores, que en su vida sólo han conocido la plaza del pueblo y los sermones del cura, los asnos que llevan las botijas de aceitunas y los toneles en que el vino reposa, el horno en que se cuece el pan, la iglesis donde se recibe el bautizo y el cementerio donde se duerme en paz”, hayan ido de una a otra banda del mar. El mismo Colón emplea un lenguaje casi bíblico cuando en su Diario de Navegación expresa en aquellos días vestidos con el verdor de la esperanza: El 26 de septiembre: “La mar era como un río, los aires, dulces y suavísimos”; el 29 de septiembre: “los aires eran muy dulces y sabrosos que diz que no faltaba sino oír al ruiseñor, y la mar llana como un río”, El 8 de octubre: “los aires muy dulces como en Abril en Sevilla, que es placer estar a ellos, tan olorosos son...”

Y el milagro se realizó. Más tarde, Colón dará cuenta de su descubrimiento a su reina, con una frase muy sencilla: “Magestad, acabo de llegar al Paraíso terrenal”. Lo escribe así --- dice Arciniegas--- (ob. cit.) como quien pone una tarjetita de saludo al pueblo vecino.

Así surgió un nuevo mundo, y con él nuevos aspectos conceptuales del derecho. Las circunstancias políticas, económicas y sociales de ese nuevo mundo, exigieron bien pronto un derecho autónomo, especial, absolutamente distinto del derecho clásico castellano. De esta manera nace el Derecho que en el lenguaje de los juristas de aquélla época se llamó con mucha propiedad: Derecho Indiano.

No es nuestro propósito, ni cabe en los alcances de nuestra materia, hacer aquí un estudio minucioso del Derecho Indiano. Daremos simples nociones generales, analizando sus características primordiales. Y nos referimos especialmente a aquella parte de su contenido que tenga relación con algunas instituciones.

Para comprender con exactitud la naturaleza y estructura de este Derecho, es indispensable tener muy en cuenta este hecho, cuya comprobación histórica es ahora incontrastable: “el descubrimiento, conquista y colonización de las indias, no fue propiamente en sus orígenes, una empresa de Estado, realizada por elementos militares regulares y costeada con los recursos del tesoro nacional. Los reyes no comprometían sino en pequeña parte de la real hacienda”.

El mismo Colón en su testamento afirma que los reyes no gastaron ni quisieron gastar en los descubrimientos “salvo un cuento de maravedis, e a mí me fue necesario de gastar el resto”.

Era pues, cosa corriente que los gastos de una expedición los sufragase un particular que se constituía en empresario de la misma, y que a la vez, podía o no ser caudillo militar de la expedición. El Estado sólo intervenía para dar su autorización para llevar a cabo la expedición, fiscalizar su ejecución y conceder a los jefes de ella privilegios y derechos, derivados de los descubrimientos. Los resultados de esta política debieron ser tremendamente nefastos, cuando vemos alzarse protestas por todas partes, procedentes de funcionarios probos y conscientes, que los hubo, y muchos. Oigamos por ej. Al Licenciado Alonso de Zuaso, Juez de Santo Domingo, en una carta: “sepa vuestra ilustre señoría que uno de los grandes daños ha sido querer su Alteza el Rey católico dar a algunos facultad que, so color de descubrir, fuesen con armadas a su propia costa a entrar por la tierra firme e las otras islas; porque como los tales armadores se gastaban para hacer las dichas armadas, llevaban terrible codicia para sacar sus expensas y gastos, y propósitos de doblallos si pudiesen; y con estas intenciones querían cargar de oro los navíos y de esclavos y de todo aquello que los indios tenían de que pudiesen hacer dineros y para venir a este fin no podían ser sino bárbaros y sin piedad... el tal descubrir, antes es soterrar las tierras y provincias debajo de la tierra y antes oscurecerlas y aclararlas, que descubrirlas”.

A pesar de todas las reconvenciones y protestas, no hubo cambio en el sistema. Antes al contrario,

lo confirman y ratifica, Felipe II, cuando declara en 1573, categóricamente: “aunque según el celo y deseo que tenemos de que todo lo que está por descubrir de las Indias se descubriese, para que se publicase el santo evangelio y los naturales viniesen al conocimiento de nuestra santa fé católica, tendríamos en poco todo lo que se pudiese gastar de nuestra real hacienda para tan santo afecto... mandamos que ningún descubrimiento, nueva navegación y población se haga a costa de nuestra hacienda”. Este mismo principio fue incorporado después a la Recopilación de las Leyes de Indias. (1)

Predominó pues, en todo tiempo, el carácter privado de la empresa.

¿ cuales fueron las consecuencias jurídicas del hecho que venimos analizando? En síntesis, las siguientes:

a) El derecho indiano, al principio, nace de una fuente jurídica contractual, es decir, del contrato celebrado ente la corona o las autoridades facultadas para ello y el jefe o empresario de la expedición. Este contrato se llamaba Capitulación. Analizaremos su estructura más adelante.

b) Un particularismo jurídico acentuado, o sea que, cada conquistador, adelantado, o descubridor, autorizado por la capitulación trataba de establecer un regimen jurídico particular para determinado territorio, imprimiéndole en muchos casos, un sello personalísimo.

c) es el nuevo derecho que surge, esencialmente privilegiario, pues el Conquistador o jefe de la expedición tenía que asegurase las prebendas concedidas, fincar su posición económica y perpetuarla en sus descendientes. Además, tendría siempre a reafirmar y conservar su señorío.

He aquí como Ots. Capdequí, a quién seguimos muy de cerca en esta exposición se expresa a este respecto:

“El espíritu de la vieja Edad Media, ya superado o en trance de superación en la metrópoli por la política estatal de los Reyes católicos, surge en las Capitulaciones de descubrimiento y condiciona la vida jurídica, social económica de los nuevos territorios en la etapa inicial de la colonización, con fuertes resabios señoriales. Se concede a los jefes de las expediciones descubridoras el título de Adelantado con carácter vitalicio y en ocasiones por dos o más vidas ; se les faculta para repartir indios en encomienda; se les permite la erección de fortalezas y se les concede la tenencia vitalicia o hereditaria de las mismas; se les autoriza para la provisión de oficios públicos en las ciudades por ellos fundadas, etc.

Esos son los nervios motores que dan vida al nuevo derecho.

Siendo la capitulación, un factor importantísimo y fundamental en el surgimiento de tal derecho, le dedicaremos un aparte especial para estudiarla.

__________

(1) Ley 17, Tít. 1 Libro IV.

LAS CAPITULACIONES

Nos limitaremos aquí al significado técnico de la palabra capitulación en el sentido del momento histórico que estamos tratando de reseñar. Omitimos ocuparnos pues, de otros conceptos, aun jurídicos que la mentada palabra tiene.

Definimos entonces la capitulación así: un contrato especial celebrado entre la Corona o la autoridad facultada por aquella, y el jefe de expedición, Adelantado o descubridor, por medio del cual, la primera o sea la Corona, facultaba a la otra parte para realizar expediciones de descubrimiento o colonización, concediéndole ciertas mercedes y privilegios, y esta parte se obligaba a llevar a buen éxito la empresa so pena de tenerse por no concedidos los privilegios, derechos y mercedes.

Constaba la capitulación de tres partes: en la primera se incluía la licencia del Rey para conquistar o descubrir; en la segunda se fijaban las obligaciones del descubridor y las mercedes concedidas por la Corona; y en la tercera se hacía constar el carácter condicional de las mercedes reales, sujetas al éxito de la empresa y a la conducta del descubridor, con la consiguiente sanción si no se cumplía con lo pactado. Desde 1526 se incluyeron también en la Capitulación los preceptos dictados para el buen tratamiento de los indios. 

Como se ve, desde el punto de vista jurídico la Capitulación era un contrato. Pero un contrato de características especiales que rebasaba los límites del derecho privado y no podía enmarcarse dentro de las figuras jurídicas contractuales de aquella época.

Ni en el derecho castellano, ni en el indiano, ni en los tratadistas del derecho de aquellos tiempos se encuentran reglas o normas que regulen la Capitulación. La única forma de darse cuenta de su estructura es estudiando los propios textos que profusamente circularon, y se han conservado en los archivos.

Cada Capitulación era una especie de carta puebla o fuero municipal del territorio que se descubría. Ese territorio quedaba sometido a la jurisdicción del caudillo expedicionario... En la Capitulación de concedían facultades a los jefes para conceder tierras y solares repartir indios y para proveer oficios en las ciudades que fundaban. Así, en las primeras Capitulaciones que se firmaron respecto a América, que son las capitulaciones de Santa Fé de 17 de abril de 1492 entre los reyes católicos y Cristóbal Colón, se daba a este el título de Almirante transmisible a sus herederos y se le hacía Virrey y Gobernador de los territorios que descubriera. En otras, firmadas en l512 con J. Ponce de León “se le hace merced de la gobernación y justicia de ella por todos los días de vuestra vida”.

Se ve así cómo es perfectamente cierto lo que dicen Ots. Capdequí y Ricardo Levene (éste es uno de los más insignes especialistas del derecho Indiano), que el Derecho Indiano surgió de una fuente jurídica contractual, la Capitulación, otorgada entre la Corona y el Adelantado o jefe de la expedición. 

Las Capitulaciones no nacieron precisamente con la conquista de América.

Ya habían sido empleadas por los monarcas españoles en otras conquistas, como por ejemplo, la de las islas Canarias.

Además, no sólo se emplearon para descubrimientos, conquista o colonización. También se utilizaron para poblar mediante la fundación de ciudades, para la desecación de alguna laguna o pantano, a efecto de aprovecharse de los tesoros que pudieran encontrarse; para la explotación de algún volcán y el establecimiento de alguna pesquería de perlas, etc.

Debemos hacer notar también el hecho de que, debido a todos los derechos, privilegios y granjerías que otorgaba la capitulación, ésta se convirtió en un título negociable, pudiendo venderse y trasmitirse a los herederos del concesionario. Esto demuestra la enorme repercusión que la institución tuvo en el terreno del derecho privado. 

Para concluir, diremos, que la facultad de otorgar Capitulaciones la tenía la Corona o cualquier otra autoridad encargada especialmente para ello. En España esa facultad perteneció a la Casa de la Contratación de Sevilla, de la cual hablaremos luego. En los territorios indianos, podían hacerlo los Virreyes, las Audiencias, y aun los gobernadores. Pero sujetas éstas a la confirmación de la Corona.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO

Como derecho nuevo a aplicarse en un mundo cuya estructura era tan diferente, tan esencialmente distinta del europeo, el Derecho indiano revistió características muy especiales. Las principales son:

a) Un casuismo acentuado.

Como las situaciones jurídicas iban presentándose en forma imprevista y subitánea, hubo que dictar para cada una de ellas disposiciones legislativas que vinieran a regularlas. De ahí que en vez de promulgarse leyes de carácter general, se decretaron leyes particulares, válidas únicamente para condiciones similares, que casi nunca se presentaban. Las leyes eran pues, eminentemente casuísticas, contrariando así los principios más elementales del derecho.

b) Prolijidad reglamentista.

Como cada ley tenía sus vacíos y además necesitaba de un procedimiento para su aplicación, hubo que dictar reglamentos que vinieran a llenar aquellos vacíos y a normar los procedimientos, Sólo ello basta para imaginar el cúmulo de reglamentos, y la prolijidad de sus reglas.

c) Una notable inestabilidad.

La complejidad del medio social y político en que deberá aplicarse el derecho nuevo, hacía que a cada momento estuvieran variándose las leyes, reformándose para adaptarlas a los casos que, debiendo ser similares, nunca se presentaban en la misma forma;

d) Localismo pronunciado y falta de unidad.

En efecto, las leyes fueron dictándose para determinados territorios. Y esas leyes no eran las mismas en uno que en otro. Nueva España tenía leyes propias, el virreinato del Perú, las suyas, etc. Ocurría lo mismo exactamente que en España. Cada provincia o reinado ostentaba su propio fuero o carta puebla. No había en consecuencia, unidad en el derecho. Y esos fueron los factores que en todo tiempo se opusieron para llevar a cabo una sistemática codificación; y

e) Un profundo sentido ético y religioso que se revela en todo el contenido de las leyes.

ALCANCES DEL DERECHO INDIANO

En sus inicios el Derecho Indiano fue apareciendo muy tímidamente, Disposiciones esporádicas empezaron a dictarse. Su esfera de aplicabilidad era muy estrecha. Pero rápidamente fue alcanzado un grado tal de desarrollo, que pronto, en muchos aspectos desplazó al derecho español.

Se decretó en Madrid que todas las disposiciones legislativas que se dictaran para ser aplicadas en los territorios de las Indias, por altos Organismos del Gobierno de España, es decir, el Rey, la Casa de Contratación de Sevilla y el Real y Supremo Consejo de las Indias, así como las dictadas por autoridades coloniales, autorizadas para ello, tuvieran primacía en su vigencia y observancia “no pudiendo acudirse a las fuentes del derecho castellano más que a falta de precepto aplicable en las fuentes del derecho propiamente indiano”. En consecuencia, el derecho castellano fue; en las Indias, simplemente supletorio. Ese carácter subsidiario del derecho castellano , y por consiguiente, el de principal indiano, fue reconocido por la Ley. II, título I, Libro II de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias, que dice así, en lo pertinente: “Orenamos y mandamos que en todos los casos, negocios y pleitos en que no estuviere decidido, ni declarado lo que se debe proveer por las leyes de esta Recopilación, o por cédulas, provisiones u ordenanzas dadas y no revocadas para las Indias, y las que por nuestro orden se despacharen, se guarden las leyes de nuestro reino de Castilla conforme a la de Toro”.

En cuanto a les leyes españolas había que tener en cuenta para su aplicación en un caso dado aquí en las Indias, el Orden de preferencia a que hemos aludido establecido por la Ley de Toro, que a su vez la tomó del ordenamiento de Alcalá y fue incorporado después en la Novísima Recopilación, así:

1°--- Ordenamiento de Alcalá;

2°--- Fueros Municipales;

3°--- Fuero Real si se probaba su uso;

4°--- Siete Partidas.

>”Resulta, en consecuencia, dice Ots. Capdequí, que para precisar hoy con arreglo a qué fuentes legales deberá ser estudiado cualquier título o acto jurídico en litigio que dimane del período colonial, habrá que tener en cuenta la fecha de su celebración: si ésta es anterior a 1505, deberá tenerse a la vista el orden de prelación de fuentes establecido en el ordenamiento de Alcalá; si fuere posterior a 1505 y anterior a 1567, se acudirá en primer término, a les Leyes de Toro y luego a las restantes según el orden de prelación conocido; si fuere posterior a 1567 y anterior a 1805, se habrá que acudir ante todo a la Nueva Recopilación, en su defecto a las Leyes de Toro y en último término a las demás fuentes citadas guardando el orden de prelación reiteradamente señalado; si la fecha en cuestión fuera posterior a 1805, será la Novísima Recopilación la fuente a la que habrá que acudir antes que a ninguna otra.

Todo esto, siempre bajo el supuesto de que no se encontrase precepto aplicable en las fuentes peculiares del Derecho propiamente indiano”.

No quiere decir, que por ser supletorio, el derecho castellano dejó de tener importancia. Al contrario, siguió teniendo aplicación decisiva y frecuente en las Indias, principalmente en la esfera del derecho privado. En la esfera de este derecho (el privado), dice Ots. Capdequí.---- la aplicación de las preceptos jurídicos contenidos en los distintos cuerpos legales de Castilla, alcanzó en las Indias casi la misma amplitud que en España. Cuando los Gobernadores españoles se creyeron en el caso de legislar sobre la familia o sobre la sucesión mortis causa, sobre el derecho de propiedad o sobre el de obligaciones, las normas que al efecto dictaron, no hicieron otra cosa que regular nuevas situaciones de hecho sin alterar fundamentalmente, la doctrina jurídica tradicional del Derecho castellano.

CONTENIDO DEL DERECHO INDIANO

El derecho indiano estaba formado por todas las Reales Cédulas, Reales Ordenes, Provisiones, Pragmáticas y Ordenanzas dictadas por la Corona o los organismos facultados para ello, para ser aplicadas a los nuevos territorios descubiertos. 

Real Cédula

Es el despacho del Rey expedido por algún tribunal superior, en que se concede alguna merced o se toma alguna providencia. Su encabezamiento es “el Rey”; lleva la firma del mismo Rey; pone la refrenda menor el secretario del tribunal a que pertenece; es rubricada por algunos Ministros, y por lo regular se entrega a la parte en persona. Por ej.: Yo, el Rey fago saber.

Las reales cédulas se referían a un asunto determinado, no tenían carácter general, y fueron las disposiciones que más profundamente se dictaron para América.

Real Orden.

Emana de un ministerio por orden del Rey. Principiaron a conocerse en el Reinado de los Borbones en el siglo XVIII. Trata también de un asunto determinado.

Provisión

Es el despacho o mandamiento que en nombre del Rey expiden algunos tribunales, especialmente los Concejos, Chancillaría y Audiencias, para que se ejecute lo que por ellos se ordena y manda; y la acción de dar o conferir algún oficio, dignidad o empleo.

Pragmáticas 

Es una ley que ha sido proclamada solemnemente y que por lo común se refiere a asuntos generales. Son muy raras, aún en el derecho español.

Ordenanzas

Eran verdaderos códigos y desempeñaban el papel de fueros municipales. Generalmente se dictaban para el régimen de buen gobierno de una ciudad, villa o provincia. Por haber revestido una enorme importancia nos referiremos brevemente a algunas de estas Ordenanzas, como ejemplos:

Ordenanza de Toledo 

Sobre el trabajo de los indios en las minas, que constituyen el verdadero código de minería de aquella época.

Ordenanza de Minería

Conocida con el nombre de Ordenanza de Nueva España sancionada por el Rey Carlos III el 22 de Mayo de 1783 y que fue redactada por el Tribunal de Minería, creado en la ciudad de Méjico, para levantar la industria minera, en aquella época, en plena decadencia.

Ordenanza de Bilbao

Esta hacía veces de Código de Comercio y tuvo su origen a principios del Siglo XVIII, cuando los comerciantes de Bilbao reunidos en esa ciudad, en la Universidad, nombraron una comisión de seis personas para que redactasen una nueva ordenanza comercial, tomando como base las leyes españolas y las de otros pueblos de Europa. El proyecto formulado constaba de veintinueve capítulos y fue sancionado por Real Cédula de Felipe V el dos de diciembre de 1737. Y aunque las ordenanzas fueron dictadas sólo para Bilbao se extendieron después a casi todos los pueblos españoles, incluso América. Es de notar que casi todas las disposiciones básicas de aquella ordenanza se encuentran en nuestro Código de Comercio.

ORDENANZAS DE INTENDIENTES

Fueron dictadas en 1786 a solicitud del Virrey de México. Primero se aplicaron sólo a ese Virreinato, y después se extendieron a los del Perú y Buenos Aires y a las Presidencias de Chile y Guatemala. Tales ordenanzas se referían principalmente a la real hacienda, en la cual los Intendentes tenían un papel preponderante.

RECOPILACION DEL DERECHO INDIANO

Ya hemos dicho que una de las características de este derecho era la inestabilidad y el casuismo acentuado. Y que como consecuencia de ello vino a dictarse una cantidad enorme de leyes, unas nuevas, otras que variaban las anteriores. Esto ocurría de continuo. De aquí que la tarea de recopilar todas las disposiciones tenía que ser una labor gigantesca, que era muy difícil de emprender. Relataremos los intentos de recopilación total que se hicieron. Algunas de las colecciones hechas en esos intentos, tuvieron vigencia, según algunos autores. Entre éstos contamos a Sosa Dupuis, quién divide la codificación de la ley de Indias en tres períodos: 

a) Desde el descubrimiento hasta el Código de Encinas publicado en 1596. Esa recopilación de Encinas, dice el autor, estuvo en vigencia en América, pero durante muy poco tiempo.

b) Desde 1596 hasta la publicación de los “Sumarios de Aguiar y Acuña” en 1628. Lleva esta recopilación el nombre de “Sumarios”, porque pretende ser una síntesis de todas las leyes dictadas hasta entonces: y

c) Desde 1928 hasta la promulgación de la Recopilación de las Leyes de Indias en 1680; queda con esto demostrado---- sigue diciendo Sosa Dupuis --- que es un error creer que la recopilación de 1680 es el único cuerpo legal que se dictó para las Indias. Antes y después de ella hubo otras recopilaciones, y en el siglo XVIII, en el reinado de Carlos III, se dicta la ley del Nuevo Código, de la que no se ha encontrado más que el primer libro”. Dejamos a Dupuis, responzabilizado de su opinión, que no es generalmente compartida.

A continuación veremos en detalle el proceso de recopilación.

INTENTOS DE RECOPILACION DEL DERECHO INDIANO ANTERIORES A 1680

Se pueden distinguir dos tendencias; una, a hacer recopilaciones de carácter territorial, es decir, del derecho vigente sólo en la demarcación de algún Virreinato; otra, a hacer recopilación de carácter continental, es decir, de todo el derecho vigente en las Indias.

Como ejemplos de la primera tendencia podemos citar: “Repertorios de las cédulas, provisiones y ordenanzas reales”, iniciado por el Lic. Maldonado, Fiscal de la Audiencia de Nueva España en virtud de Real Cédula de 1556.

“El Cedulario de Puga”, intenta recopilar todas las cédulas y provisiones dictadas para la Nueva España de 1525 a 1562. Su autor fue el Fiscal de la Audiencia citada, Vasco de Puga, y fue impresa en Méjico en 1563.

La Recopilación del Oidor Alonso de Zorita, que durante veinte años prestó sus servicios en las Audiencias de Santo Domingo, Guatemala y Méjico, elaborada en 1574, recogiendo las reales cédulas y ordenes mandadas guardar al Virrey y Audiencia de Nueva España. No llegó a publicarse. Zorita fue autor de una historia de la Nueva España. Llena de generosa simpatía para los indios.

Don Francisco de Toledo, Virrey del Perú, gobernante de muchos merecimientos y grandes cualidades organizadoras, que fue apodado “el legislador municipal”, recibió encargo oficial de que procurase la recopilación de las Reales Cédulas y demás disposiciones vigentes en su virreinato No fue cumplido, sin embargo, el encargo.

INTENTOS DE RECOPILACION DE CARÁCTER CONTINENTAL

En primer lugar está el proyecto elaborado por Juan de Ovando que fue Presidente del Real y Supremo Consejo de las Indias y jurista y funcionario destacado de la Corte de Felipe II. Dice Ots. Capdequí en su libro ya citado, que fue el erudito español don Marcos Jiménez de la Espada quien descubrió la existencia de este proyectó; su entusiasmo fue tal que en 1821 publico un estudio titulado “El Código Ovandino”. La división de ese proyectó de Recopilación era: Libro I: Gobernación Espiritual de las Indias; Libro II: Gobierno Temporal; Libro III Cosas de Justicia; Libro IV: República de los Españoles; V: De los Indios; VI: Navegación y Contratación.

No tuvo el proyecto sanción oficial. Unicamente el título del Libro II, relativo al real Consejo de las Indias se puso en vigencia mediante Real Cédula del 24 de septiembre de 1571.

Después del proyectó de Ovando, don Diego de Encinas recibió encargo oficial de que copiase las Provisiones, Cédulas, Capítulos de Ordenanzas, Instrucciones y Cartas libradas y despachadas en diferentes tiempos hasta el año de 1596. Habiéndo cumplido su encargo, se publicaron en ese mismo año cuatro tomos “Provisiones, Cédulas, Capítulos de Ordenanzas” que se han conocido con el nombre de “Ordenanzas de Encinas”. En el Decreto de promulgación de las Leyes Indias, dictado por Carlos II, se dice respecto a las Ordenanzas de Encinas: “que por no tener la disposición y la distribución necesaria aún no han satisfecho el intento de recopilar en forma conveniente”. Sin embargo, el trabajo de Encinas ha sido de suma importancia para la historia del Derecho Indiano, por que en aquél se han insertado integramente muchas disposiciones las cuales en la Recopilación de 1680 sólo están en extracto. La dicha obra de Encinas fue continuada por otro funcionario del Consejo de Indias, Diego de Zorrilla ;pero la única noticia que hay respecto al trabajo de éste, se encuentra en un impreso del mismo Zorrilla titulado: “Discurso sobre el salario del Juez ausente”. Capdequí dice respecto a esos trabajos de Zorrilla que se cree fueron entregados a Rodrigo de Aguiar y Acuña, para que éste juntamente con otros licenciados revisara y completará lo hacho por Zorrilla de manera de formar un proyecto de Recopilación que mereciera la sanción oficial. tuvo que trabajar. sólo Aguiar, pues como él mismo dice ”por la inmensidad de la labor no hubo a quien le apeteciese “.De la obra de Aguir se publicaron en 1628 unos “Sumarios”. Pero este autor murió en 1629 sin haber terminado su labor. Fue su continuador don Antonio de León Pinelo, quién calificó a Aguiar de “digno Triboniano de la recopilación de Leyes”, diciendo

también que con su muerte perdía “el Consejo el decano de sus catones y las Indias el más antiguo oráculo de sus materias”.

RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE LAS INDIAS

Todos los proyectos de recopilación a que antes hemos hecho referencia, sirvieron sin duda de base para preparar la Recopilación de las leyes de los Reinos de las Indias, que ha pasado a la posteridad como un verdadero monumento jurídico.

Pero en aquellos proyectos, parece que el que más influyó fue el elaborado por Aguiar y Acuña ayudado por José León Pinelo. Varios historiadores del derecho indiano observan, sin embargo, que Juan de Solórzano , distinguido autor de la política Indiana, tuvo una participación directa y decisiva en la formulación del proyecto que habría de adoptarse como definitivo. Sin embargo el propio Pinelo ha sostenido que él concluyó el proyecto y lo presentó, “reducido a nueve libros que contienen más de diez mil leyes, sacadas de treinta mil cédulas y ordenanzas reales, y éstas de más de doscientas mil, que vió y leyó en quinientos libros originales”. Agrega Pinelo que Solórzano sólo intervino en labor de revisión y censura cuando el proyecto estaba ya terminado. Ots Capdequí y Ricardo Levene, sostienen sin embargo, que por investigaciones llevadas a efecto por don Rafael Altamira, altísima autoridad en la materia, se ha llegado a poner en duda la afirmación de Pinelo, y la afirmación de que Solórzano en 1646 había concluido un proyecto de recopilación. Esto aparece corroborado en la relación suscinta que de la elaboración de la propia recopilación se hace en el exordio de la edición que tenemos a la vista de 1756. En dicho exordio, en lo pertinente, se dice:

“El año de mil seiscientos y ocho, siendo Presidente del Consejo el Conde de Lemus, se formó una junta y señaló sala para que los Licenciados Hernando Villagomez, y don Rodrigo de Aguiar y Acuña, del mismo Consejo, prosiguiesen esta obra y determinasen sus dudas, los cuales, por el embarazo a las preciosas obligaciones de sus plazas, no pudieron proseguir¸ aunque el Licenciado don Fernando Carrillo, Presidente de él, puso muy particular cuidado en que se efectuase, y no lo consiguió, por las mismas causas; y como era de tanta necesidad e importancia, se cometió al Licenciado don Rodrigo Aguiar que la prosiguiese con asistencia del Licenciado don Antonio de León, Juez Letrado de la Casa de Contratación de las Indias. Y el año de mil seiscientos y veintiocho, entre tanto que se daba fin a obra tan dilatada, y para que se tuviese noticia de las resoluciones, y decisiones contenidas en ella, se ordenó, y dispuso el libro que hasta ahora ha corrido, con título de Sumarios de la recopilación General de Leyes. Por muerte de dicho don Rodrigo de Aguiar prosiguió el doctor don Juan de Solórzano Pereyra, del mismo Consejo, gobernándole el Conde de Castrillo, que también puso especial cuidado en que se acabase...”

Consta la recopilación de nueve libros, divididos en 218 títulos y 6377 leyes.

La primera edición se hizo una edición con notas sobre las nuevas disposiciones dictadas con posterioridad a 1680. Por último, Aguirre y Montalván publicaron en 1846 una recopilación compendiada de las leyes de indias, intercalando notas que no aparecían en la anterior edición.

Leyendo y estudiando las leyes de Indias no se puede negar que todas sus disposiciones estaban encaminadas a moralizar las costumbres de los indios, a incorporarlos a la civilización europea, transformando sus creencias religiosas. Contenían un alto grado de humanitarismo, y habrían dado los resultados que los reyes tuvieron en mira, si los encargados de aplicarlas las hubieran llevado realmente a la práctica. Pero como la mayoría de dirigentes españoles actuaban con la obsesión de enriquecerse, resultó que la explotación, el pillaje, y el encomendero tomaron el lugar de la ley y sembraron semillas de odio que dieron frutos amargos y engendraron la lucha que echó por tierra un imperio.

No queremos terminar esta ligera reseña del más importante cuerpo legislativo de la época colonial, sin transcribir los párrafos que, para poner de manifiesto las excelencias de las leyes contenidas en la Recopilación, y también sus defectos, escribe en su libro ya citado, don José María Ots Capdequí, párrafos que él, a su vez, toma y así lo dice, del libro del ilustre autor argentino Ricardo Levene: “Desde el punto de vista teórico y de los principios de la ética, admirable es la Recopilación de Indias en algunos de sus libros. El libro VI es gloria jurídica de España. Legisla para los indios como para los castellanos: con amor y humanidad, desde el comienzo del siglo XVI, cuando todavía no habían desaparecido del todo las supervivencias bárbaras y la división de la sociedad en clases, de la Europa feudal. Nada hay comparable a los sistemas de gobierno de indios que se ensayaron en América desde las simples reducciones o gobierno de los indios por ellos mismos, al servicio personal y encomiendas, como sistema de colonización de un basto continente despoblado. Trasciende siempre el espíritu de civilizarlos y adoctrinarlos en el cristianismo. Las expresiones más altas del ideal de justicia que alienta esta legislación se reflejan vivamente en la cédula de 14 de enero de 1514, que autorizó el matrimonio de españoles e indígenas y en su espíritu tutelar.

Los libros II, III, IV, y V, en gran parte destinados a organizar el gobierno indiano, con todos los reparos que puedan oponérsele --- y que sin duda no son pocos – representan no obstante, un tipo evolucionado de organización política, si se tiene presente el criterio absolutista que en materia de gobierno se profesaba entonces y el atrasado concepto que se tenía sobre el papel y destino de las colonias en la historia del mundo.

"En el cuadro de las instituciones políticas hispanoamericanas no hay ninguna que detente el ejercicio de todas las atribuciones y funciones, estando éstas ponderadamente distribuidas y delimitadas entre las diversas y numerosas autoridades creadas. Este hecho --- que no carece de importancia--- a inducido a afirmar a un historiador, caracterizado por su franca crítica a todo el régimen de dominación española, que estaba eslabonada “la autoridad de los cabildos con la de los intendentes, la de éstos con la Junta superior y la del virrey, adherido a su vez por medio de las audiencias y del Consejo de Indias con el ministerio general de los negocios de América, el cual vinculaba al trono toda idea de poder en las colonias del Nuevo Mundo. Seguirían serios peligros, sin duda, si esta fuente universal de autoridad traspasase íntegra a sus agentes la totalidad de su fuerza, constituyendo en regiones lejanas un centro de poder omnímodo como los adelantazgos, cuando los pueblos comerciaban y se robustecían. Y es cosa clara, en consecuencia, que entraba en los intereses vitales de la corona complicar la máquina para imposibilitarla de funcionar, siempre que no la moviera su impulso superior. De modo se quitaba al gobierno colonial su simplicidad y rapidez primitivas, pero el trono ganaba en garantías a su respecto, cuanto él perdía en nervio y unidad”.

“La parte del Libro I dedicaba al derecho público eclesiástico, organiza la Iglesia como institución dependiente del rey, afirmándose la autoridad suprema de este último. Se sabe que desde el siglo XIII (según lo prescribe la Partida I) y hasta pasado algún tiempo después, los reyes de Castilla y León habían renunciado a la antigua regalía de erigir obispado y nombrar y remover obispos.

Casi todo el libro VII es un tratado de moral, en que el soberano aconseja el bien e induce a sus súbditos a vivir honestamente; el título II está dedicado al juego y a los jugadores, y a fustigar los excesos de este vicio; el título III se ocupa de los casados y desposados en España e Indias que están ausentes de sus esposas, mandándolos unir; el IV ordena que no se consientan los vagabundos, los cuales debían aplicarse al trabajo; para los negros esclavos hay disposiciones humanitarias en el título V; se ordenan frecuentes visitas a las cárceles por el título VII.

Desde el punto de vista del contenido de la legislación indiana, que examinamos, son los objetables y se señalan por su atraso las partes del código que tratan sobre los libros que se imprimen y pasan a las Indias sin ser vistos y aprobados por el Consejo y que ninguna persona podía llevar a las Indias libros impresos que trataran sobre este continente; la relativa a los

extranjeros (título XXVI del libro IX), quienes no podían tratar en las Indias ni pasar a ellas, no admitiéndose acuerdo con extranjeros, pena de la vida y perdimiento de bienes, debiendo ser expulsados, con excepción de los que sirvieren oficios mecánicos; las disposiciones que ordenaban echaran de las Indias a los gitanos, sus mujeres, hijos y criados (ley V, título IV del Libro VII); y en general todo el régimen rentístico a que se refiere el libro VIII, y el sistema comercial adoptado, de que trata el libro IX. Formuladas estas observaciones, corresponde decir que la mayoría de sus errores lo eran de la época, y no exclusivamente de España.

"Teóricamente, hemos dicho, la recopilación de Indias es un código encomiable desde no pocos puntos de vista; pero la realidad viva, el choque de intereses sórdidos y desmedidas ambiciones, el espíritu individualista y rebelde, la incultura de la sociedad colonial, la diferencia y mezcla de razas diversas, contribuyeron a hacer pedazos muchas de esta disposiciones escritas y a subvertir el régimen legal establecido. Esta inobservancia de la ley fue libertadora para los pueblos coloniales, cuando se trataba de eludir el cumplimiento de las absurdas prescripciones relativas al comercio régimen rentístico, radicación de extranjeros y publicación y difusión de libros; pero fue funesta en cuanto vició la organización jurídica y corrompió la administración y gobierno de los indios.

"Expresamos, también, que la Recopilación de Indias de 1680 adolece de defectos técnicos. Las leyes no están redactadas con precisión, y más parece que aconsejan antes de que mandan. Carece asimismo, la Recopilación, de plan orgánico y de distribución del material legislativo. En un mismo libro figuran materias extrañas y heterogéneas. Aparte lo observado, no son pocos sus errores de carácter histórico; pudiéndose afirmar, por último, que es un código sancionado con atraso --- después de un largo proceso previo de elaboración --- pues durante el reinado del último soberano de la casa de Austria, la legislación, para las indias es casi nula”.

“Terminamos -- sigue diciendo Levene – haciendo nuestro este juicio de un acreditado historiador: “la Recopilación de Indias es un código que a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas y a pesar de graves desacuerdos con las ideas moderadas, por su amplio espíritu humanitario y de protección a favor de los súbditos americanos del rey, encierra un valor mucho más grande que todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden ... Las leyes de Indias de los monarcas españoles forman un monumento de protección y benevolencia que puede ser equiparado con ventaja a las leyes de cualquier país europeo relativas a la condición de las clases trabajadoras”.

PROYECTOS DE RECOPILACION POSTERIORES A 1680

Cuando se publicó la Recopilación de leyes de l680, se intercalaron en ella generalmente sólo las disposiciones anteriores a Carlos II. A partir de este Monarca, se dictaron multitud de leyes por los reyes de la Casa de Borbón. Fueron esas disposiciones tanto más numerosas cuanto que esos monarcas intentaron una total modificación en el régimen jurídico y de administración de los territorios indianos. Bien pronto se hizo sentir la necesidad impostergable de una nueva recopilación del derecho indiano. Se hicieron múltiples esfuerzos para llenar ese vació. Nombráronse comisiones al efecto; de los miembros de estas distintas comisiones merece destacarse por la obra asombrosa que llevó a cabo, el Licenciado don Manuel Josef de Ayala, Archivero de la Audiencia de Panamá, de donde era originario. Fue también consejero en el Real Consejo de Indias.

Ayala era un criollo. Y es un ejemplo inequívoco de la pujanza de esa raza nueva que surgió de la mezcla de rezas, que como en un laboratorio íecundo tuvo lugar en América. El tesón en el trabajo y la sabiduría de que dio amplias muestras Ayala, lo hacían acreedor como ninguno a formar parte de las comisiones de codificación.

El trabajo desarrollado por él, parece cosa fantástica. Fue un hombre que quizá no estuvo un momento inactivo. De otro modo, no habría llevado a feliz término tan gigantesca labor.

El propio Ayala nos ha dejado memoria de la inmensa tarea desarrollada en un “Indice del Diccionario de Gobierno y Legislación de Indias, y España”, norte de los acertados actos positivos de la experiencia. Comprende no sólo la nomenclatura de los Decretos, Consultas, Reglamentos, Reales Ordenes y Oficios, sino, en compendio o extracto los casos y resoluciones en cada materia a que se contrae la voz, la voz, como se demuestra aquí desde la página 42 y 44 en adelante. Por don Manuel Josef de Ayala, del Consejo de su Majestad en el Supremo de las Indias, imprenta de Sancha, año de MDCCXCII

"Estas obras --- sigue diciendo Ayala --- se reducen a 88 tomos en folio grueso, de Cédulas Reales, Decretos, Ordenes, Reglamentos, Oficios, Consultas y Pareceres; y de ellos a formado 55 de Diccionario racionado por materias y voces, combinando las del Gobierno Universal que expresa la Nomenclatura; y hasta el día comprehende más de cincuenta mil Decisiones...”

“Ha puesto cuarenta mil quinientas notas en las sesenta mil doscientos cincuenta y una leyes y cientos noventa y un Autos acordados, que contienen los cuatro tomos de la Recopilación de Indias, acerca del origen, o motivo de su establecimiento, ampliación, restricción, derogación, e inteligencia de dudas consultadas; ha corrido los anacronismos de sus citas marginales; explicado las voces con que están vertidas algunas leyes y no se hallan en los Diccionarios; y añadido la concordancia con las de Castilla, Partida, Fuero y ordenamiento; y con las Ordenanzas del Exército y Armada; de modo que este obra es la Historia de la Legislación Indiana”.

“Tiene también 52 tomos en folio con el título de Misceláneas, y uno de Indice General Comprensivos de Discursos, Descripciones, Derroteros, Proyectos etc., de todas materias, para el complemento de noticias; demostrando en el Prospecto el contenido individual de cada pieza, para que si se repitiere (con engaño) como nuevos, mirándose luego, no molesten, y quiten el tiempo a los Ministros”

“Finalmente: tienen treinta tomos sueltos de varias actas, y materias así Eclesiásticas, como Políticas, Económicas e Historiales... “ “El total de estas obras son doscientos veinte y cinco tomos manuscritos, hasta el presente año y de mil setecientos noventa y dos”.

Muchas de las obras enumeradas se encuentran en el Archivo Histórico Nacional de Madrid. Debido a todos esos esfuerzos se formó lo que se ha llamado “Nuevo Código legal de Indias”, pero del cual solamente se pusieron en vigencia las leyes del Libro I por Real Cédula de 25 de mayo de 1792.

LECCION CUARTA

DE ALGUNAS INSTITUCIONES JURIDICAS EN LA AMERICA COLONIAL ESPAÑOLA.

Condición Jurídica del Indio

Antes de entrar al estudio, que desde luego juzgamos necesario en el desarrollo de nuestra materia, de algunas de las instituciones en la América Colonial Española, creemos de rigor dar una ligera idea sobre la condición jurídica de los indios frente a la Corona de Castilla.

Desde los primeros tiempos de la colonización, amén de estudiarse el título que España tenía para llevar a cabo la conquista, lo cual fue objeto de acaloradas y sapientísimas polémicas entre filósofos, moralistas, canonístas, etc., se estudio también la condición jurídica de los indios.

Inmediatamente surgieron al respecto dos tendencias completamente opuestas. La de los juristas y hombres de Gobierno, por una parte, y la de los teólogos por otra. Los primeros pronunciándose por la servidumbre; y los segundos, entre los cuales sobresalía con estatura de gigante, Fray Bartolomé de Las Casas, propugnando porque se respetase a los indios su estado de libertad. Oprimidos entre estas dos tendencias, los monarcas españoles no encontraban por cuál decidirse. Esa vacilación se hizo patente con el primer envío de indios que el Almirante hizo a España. Al principio se ordenó al Obispo de Badajoz, por cédula de 12 de abril de 1495 que fueran vendidos como esclavos en Andalucía; y al día siguiente, se mandaba a afianzar el producto de esta venta “fasta consultar y estar seguros de si podrán o no vendellos”; más tarde, el 20 de junio de 1500 se resolvió que los indios que habían sido vendidos conforme a las disposiciones que acabamos de citar, fueran puestos en libertad y restituidos a sus países de origen.

Desde un punto de vista teórico, la doctrina de la libertad de los indios prevaleció, lo cual se vió claramente a través de las órdenes reiteradas de los reyes a ese respecto. Pero en el hecho esas órdenes no fueron cumplidas y es un hecho histórico perfectamente comprobado que en Nueva España funcionó la exportación de esclavos a Las Antillas de los indios de Pánuco, organizada por el Gobernador Nuño de Guzmán. La exportación se hacía a cambio de caballos, a razón de cien indios por un caballo, al principio, y sólo quince indios por un caballo, por último. Y persistió hasta que fue abolida por la Segunda Audiencia que se creó para ese territorio.

Por otra parte, en la propia legislación también se dejaba la puerta abierta para legalizar la esclavitud. Por ejemplo: en una Real provisión de 30 de octubre de 1503 se permitía que los indios caníbales fueran cautivados y hechos esclavos. En Real Cédula de 4 de febrero de 1504, se ordenaba que “sí los cristianos ficieran guerra e resgataren yndios, thengan, las quatro partes; e la quinta sea para su Alteza”. Al Gobernador Obando, en Real Cëdula de 30 de abril de 1508, se le que los indios hechos esclavos, que huyeran de sus señores, pudieran ser reivindicados por éstos. También el 15 de junio de 1510, con ocasión de una “Respuesta al Almirante e Oficina les de la española”, se ordenaba “que de aquí en adelante todos los que quy sieren y traer yndios de las Islas comarcales que para ello están señaladas lo pueden facer... e que todos lo yndios que truxeren no nos fayan a dar nin den por el tiempo de nuestra voluntad fuere, más de la quinta parte”. Y aún en las Leyes de Indias de l680 que proclamó de manera clara la libertad de los indios, se permitía que “los Caribes, que fueren a hazer la guerra a las Islas, se hagan esclavos”.

Ninguna ley regulaba la condición jurídica de los indios sometidos a esclavitud. Es de suponer, por consiguiente, que fuera la misma condición en que estaban los esclavos de la época. Por excepción, podemos citar dos Reales Cédulas que hacían referencia a los indios esclavos:

a) La del 17 de marzo de 1536 que ordenaba que aún cuando los indios fueran esclavos podían ser transportados a España; y

b) La del 13 de enero de 1532 que prohibía que se les marcara con hierro candente.

Pero hay que decirlo en honor a la España colonizadora, en tesis general los indios fueron considerados por las leyes como vasallos libres de la Corona de Castilla, Mas, por imperativo de carácter social y racial se les tuvo como personas rústicas o miserables, necesitados de tutela. Esta idea protección jurídica es la que alimenta a gran parte de la legislación dictada para las Indias.

Es por demás interesante el estudio de la evolución experimentada por la ideología científica y filosófica a través del primer siglo de la conquista, respecto a la concepción de la situación jurídica del indio americano. Para hacer un análisis exhaustivo de esa materia, habría que escribir muchos volúmenes. En consecuencia, nos contentamos aquí con una vista panorámica de tan importante asunto.

Dos ciclos podemos decir que se observaron en la tarea de justificar la conquista de América por España, y por consiguiente, el dominio sobre los aborígenes. Esos dos ciclos los resume Silvio A. Zavala así: el primero: “los títulos que se alegaron como justos se basaban, o en la exaltación indebida de jurisdicciones y valores locales de Occidente (autoridad temporal del Papa, jurisdicción universal del Emperador), o en deprimir la categoría del indio por ser bárbaro, pecador, infiel, vicioso; hallado alguno de estos títulos se concluía el deber de los indios de someterse pacíficamente, y que, si resistían, podían los europeos declararles guerra justa”.

Ots Capdequí, sostiene que los autores que aceptaron esas soluciones y que fueron Palacios Rubios, Gregorio López—comentador de las Partidas – y Solórzano, se inspiraron en la opinión de Ostiene, un canonista del siglo XIII, quién sostuvo que después de la venida de Cristo, todas las potestades espirituales y temporales quedaron vinculadas en él y por delegación de los Pontífices.

Esa fue la doctrina tradicional de la Iglesia para justificar la conquista. Pero no lo fue, al menos en tesis general, para sojuzgar a los indios y someterlos a la esclavitud. La historia está llena de ejemplos y sacrificios de los sacerdotes cristianos que lucharon siempre porque se reconociera al indio una condición jurídica paritaria con la de los españoles.

El segundo ciclo: se niega el poder temporal de los Papas sobre los infieles y la jurisdicción universal del Emperador. Y se sentó el principio de que la infidelidad de los aborígenes no era causa suficiente para justificar su sometimiento.

Y, termina Zavala, diciendo: “Quedó así planteado el tema americano en una forma nueva más depurada, moral y jurídicamente pero también más difícil de resolver”.

Y desde luego tiene razón Zavala. La solución del problema tendría que presentarse difícil, porque, plantearlo en la forma en que lo fue, era atacar por su base la médula misma de la conquista y los intereses seculares que constituían una verdadera gama de aspectos: ya políticos, ya religiosos y económicos pero teniendo siempre como común denominador la finalidad de llenar unas arcas estatales insaciables y generar una casta privilegiada dominadora y despótica.

Hombres de gran valía intelectual apoyaron la tesis últimamente expuesta, entre ellos, Inocencio IV, Papa y canonista, y Santo Tomás de Aquino. Sobresale también el Cardenal Cayetano, quien fue el que primeramente aplicó la teoría de Santo Tomás al problema indiano.

Sin embargo, a la cabeza de todos esos autores debe colocarse, como figura relevante, a Francisco de Vitoria, quien en todo tiempo sostuvo que los indios antes de la llegada de los españoles eran legítimos señores de sus cosas, pública y privadamente.

En síntesis decía Vitoria: ni el Emperador era señor de todo el orbe, ni el Papa tenía señorío civil o temporal sobre todo el universo. Que había que buscar, por lo tanto, otros títulos para justificar la conquista de las Indias. E indicaba que podían ser considerados como motivos justificados los siguientes: a) – la predicación y propagación de la religión cristiana, y la sociedad y comunicación natural; b), la tiranía de los señores de los indios; c), la alianza entre españoles e indios; y d), la barbarie de los indios ( aunque a esto no le daba una importancia decisiva) y su incapacidad para gobernarse por sí mismos. 

A través de todos esos motivos, excepto el último sobre el cual Vitoria estuvo siempre en duda, se nota la tendencia de considerar a los indios como personas y no como esclavos, y en cierto aspecto hasta como seres en un todo iguales en condición a los españoles. Lo confirmó al anunciar el principio básico de su doctrina diciendo:

“Es lícito a los españoles, viajar por las tierras de los bárbaros, negociar con ellos, gozar de las leyes y ventajas de todos los viajantes, y aun naturalizar a sus hijos nacidos allí”.

Siguieron la tesis de Vitoria, en cuanto a la justificación de la conquista por la fé cristiana, el Padre Las Casas, Fray Alonso de Castro, Fray Pedro de Aguado, Francisco Suárez y Gregorio López.

Pero en el bando contrario surgió un hombre de gran valía intelectual, que había debido toda su cultura en las fuentes dadivosas del renacimiento. Este hombre fue Juan Ginés de Sepúlveda. Fue tenido en su época como el más insigne historiador de España. Visitó Italia y ahí se dio a conocer como gran polemista, escribiendo artículos varios contra Lutero y Erasmo de Rotterdam. Así lo conoció Carlos V, y “quedó tan prendado de él” que lo nombró cronista.

Sepúlveda, fundándose en la doctrina aristocrática sostuvo el derecho de España a la conquista de América y a – por natura – reducir a sus habitantes a la esclavitud.

Se situaron así en el vasto escenario en que se representaba el gran drama de la conquista, frente a frente, dos espíritus igualmente superiores, pero divergentes en su esencialidad: Sepúlveda y las Casas. El uno con la aridez y la sequedad del científico; el otro, con la frescura y la mansedumbre del misionero cristiano. La controversia entre estos dos hombres fue dura y amarga. Pero la bandera de la justicia, de la humanidad y de la misericordia levantada por las Casas se impuso a la argumentación exacta, pero falta de fluido vital del amor por el hombre, de Sepúlveda, apellidado el Livio Español

Algunos otros autores abordaron la cuestión desde otros puntos de vista, y aconsejaban el sometimiento de los indios en ciertos casos. Así el P. José de Acosta ponía como ejemplo a los indios caribes, considerados como salvajes, a quienes debía sometérseles primero por la fuerza y después predicarles la fé; y en cambio a los mexicanos, debía dictárseles primero la fé, y luego sometérseles políticamente “para que perseverasen en las costumbres cristianas y civilizadas”. Bartolomé de Albornoz, Fray Toribio Motolimia y otros sostuvieron que Moctezuma era un usurpador del poder que ejercía sobre los indios: que además tiranizaba a los indios y permitía los sacrificios humanos. Y de ese manera, tan ilegítimos eran sus derechos como lo podían ser los de España.

Hubo también un autor, Fernández del Pulgar, que refiriéndose a la Conquista de Nueva España, enseñaba que el título primordial de España sobre México lo constituía la donación libre que Moctezuma hiciera ante escribano en favor del Emperador Carlos V, representado por Hernán Cortés; ¡peregrina ocurrencia la del señor del Pulgar! Sólo puede tomarse, o como una infantilidad, o como un cinismo desvergonzado.

Mención especial merecen en esa copiosísima discusión de la condición jurídica del indio, las Bulas Papeles, de las cuales tanto se ocuparon los juristas de toda Europa en aquella época de conquistas y latrocinios. Esas Bulas expedidas por Alejandro VI constituyeron la base fundamental sobre la cual fincaban muchos connotados autores la legitimidad de la conquista de América por España y la reducción de los indios al poderío y vasallaje españoles. 

El falso principio de infalibilidad del Papa y la influencia decisiva que en lo temporal ejercía, daba a esas Bulas una fuerza obligatoria incontrastable. Era pues, muy cómodo para un autor que se dedicara a especular sobre la materia, refugiarse en una Bula papal para sostener no sólo la legitimidad de la conquista, sino también, de la esclavitud de los indios.

Para la debida comprensión del valor de la famosa Bula, juzgamos oportuno hacer algunas consideraciones sobre su origen, y trazar algunos lineamientos de la situación política del Papado,

y de España.

El panorama que se presenta al historiador, en lo que respecta al Papado en el siglo XV es el siguiente: postración política, crisis moral casi absoluta y anarquismo social muy acentuado. Todo esto, naturalmente, exigía una mano fuerte, capaz de conseguir un resurgimiento a corto plazo. Ese fue el primer intento al advenir a la silla de San Pedro el Arzobispo de Valencia don Alfonso de Borja, con el nombre de Calixto III, mediante la poderosa influencia de Alfonso de Aragon, de quién el de Borja había sido consejero. se inicia así en el Papado la dinastía de los Borja, que ha sido tan censurada y vilipendiada por muchos autores, amigos y enemigos de la Iglesia, pero que dio sin embargo, hombres de gran valía intelectual: en lo político, a Alejandro Sexto. En la poesia, al Virrey Príncipe de Esquilache, y en la religión y en las armas, a San Francisco de Borja. 

Al trasladarse a Roma, Alfonso de Borja lleva consigo a su sobrino Rodrigo de Borja. En Bolonia lo dedicó a los estudios eclesiásticos, los cuales coronó brillantemente. Con su inusitada inteligencia y habilidad, bien pronto Rodrigo se convirtió en el director de la política del Vaticano, y a él debieron sus triunfos Calixto III, Pío II, Paulo II Sixto IV e Inocente VIII: Para formarse una idea de la influencia decisiva que ejercía, basta ver los títulos y cargos que llegó a ostentar: Cardenal Diácono en “Carcere Tulia” Prefecto de Roma, Gobernador de Spoleto, Legado Pontificio en la Marca de Ancona, Vice Canciller de la Iglesia, Cardenal Arzobispo de Valencia, Arzobispo de Cartagena y Oporto, etc. 

Nada de extraño tiene pues, que el 6 de Agosto de 1492 Rodrigo de Borja sea designado Papa, con el nombre de Alejandro VI. Comienza entonces una era de prosperidad y de repetidos éxitos para la política vaticana. Y de influencia decisiva de España --- de donde el nuevo Papa era originario --- en la política europea.

La primera medida a favor de España tomada por Alejandro es la concesión del título de Reyes Católicos a Fernando de Aragón e Isabel de Castilla. Estos habían puesto término a la dominación de los árabes en España, con la toma de Granada, ocurrida el 2 de enero de 1492, bajo el Pontificado de Inocencio VIII.

Con un título tan honorífico en aquella época, y con una España pacificada y hasta donde es posible unificada, al menos en ideología, los Reyes se sienten tentados a imitar las empresas de conquista de su pequeña vecina Portugal.

Ya por esos tiempos varios locos se habían empeñado en sostener que la tierra era redonda y que el mundo de los vivos no terminaba junto al mar, contra la opinión de todas las gentes que sostenían y juraban que la tierra era plana, como una tabla.

Uno de esos locos, soñador y visionario logró interesar a los reyes católicos en una igualmente loca, soñadora y visionaria empresa; descubrir un mundo en donde los techos de las casas son de oro, y hay perfumes de especiería por todas partes, donde mora y manda el gran Kahn, señor de grandes dominios. Isabel de Castilla, que lleva en la sangre toda el ansia expansiva de la llanura castellana, compromete sus bienes y arma tres maltrechas carabelas que llevan una misión muy sencilla: transportar un cargamento de sueños a todo lo largo y a todo lo ancho del mar océano.

Es entonces cuando aparece en el escenario español, como figura de fondo, don Rodrigo de Borja, a la sazón, como hemos dicho, Papa Alejandro Sexto. Fernando e Isabel son sus amigos desde mucho tiempo atrás. La amistad nació así: El Papa Sixto IV está ansioso de emprender una cruzada contra los turcos que se hacen cada vez más insolentes y audaces. Se han adueñado del Mediterráneo. No se puede ya viajar por este mar, desde que la Serenísima República de Venecia vino a menos, sin toparse con las galeras turcas, cuyos tripulantes, matan, degüellan, y se apoderan bonitamente de lo ajeno. El Papa Sixto, comprende que si esto sigue así, la pobreza, el

desaliento, y el infortunio cundirán por todas partes, con desmedro de los intereses de la Iglesia. Quiere pues, organizar una cruzada pero para esto necesita dineros, y muchos, y no teniéndolos, decide pedir ayuda a algunos monarcas de Europa. Envía sus Legados para gestionar esa ayuda. Cábele en suerte al Cardenal Rodrigo de Borja ser acreditado ante Juan II de Aragón, que ha sustituido a su hermano Alfonso en el trono. Don Juan está ahora en domeñar la rebeldía de la inquieta Barcelona, para lo cual le ha puesto sitio. Ahí conoce al Príncipe heredero Fernando. La ideología de éste agrada mucho al de Borja y traban una buena amistad.

Como Fernando había contraído matrimonio con su prima Isabel de Castilla, el Papa Paulo II, por el cercano parentesco, negó su autorización al matrimonio, el cual se celebró, debido a la habilidad del arzobispo de Toledo don Alfonso Carrillo de Acuña, quien --- se dice --- falsificó una dispensa de Paulo para el matrimonio. 

Convencido Borja de que este matrimonio era absolutamente necesario, logro autorización de Sixto IV para legitimarlo, como en efecto lo hizo, pero a cambio de una promesa de ayuda para la cruzada contra el turco que estaba proyectada. Para completar su obra, Rodrigo, deseoso de asegurar de algún modo la unidad española, marcha a Madrid a entrevistarse con el Rey Enrique de Castilla. lo convence de la necesidad de nombrar heredera del trono a su hermana Isabel de Castilla, haciendo a un lado --- a decir de los cronistas, de mala manera --- a la Beltraneja, a quien por derecho le tocaba la corona.

Nada de XXX tiene, por lo tanto, que cuando Isabel se decide por auspiciar la empresa que ha propuesto Colón con tanta vehemencia, comunique la nueva a su XXX Alejandro VI. Como español, el Papa ve aquello con interés y hasta XXX cariño. Y para demostrarlo, de una plumada, como quien le escribe al XXX, divide el mundo en dos grandes mitades por medio de una línea geográfica, que ha sido llamada por los historiadores “línea Alejandrina”, y con muy buena razón. Y así tenemos la famosa Bula de Alejandro VI.

A pesar de su longitud, no resistimos al deseo de transcribirla en su totalidad, dada la enorme importancia histórica que reviste. Hela aquí:

“Alejandro Obispo, Siervo de los siervos de Dios, a los ilustres carísimos en Cristo, XXX Rey Fernando, e muy amada en Cristo, Hija Isabel, Reina de Castilla, de León, de Aragón, Sicilia y de Granada: Salud y bendición apostólica.

Lo que XXX todas las obras agrada a la Divina Magestad é nuestro corazón desea, e que la fée Cathólica y Religión Cristiana, sean exaltadas, mayormente en nuestros tiempos, é que toda parte sea ampliada é dilatada é se procure la sanación de las almas, é las bárbaras naciones sean deprimidas y reducidas a es mesma Fée; por lo cual, como quiera que á esta Sacra Silla de San Pedro, XXX favor de la Divina Clemencia (aunque indignos) hayamos sido llamados, conociendo que Vos que sois Reyes é Príncipes Cathólicos verdaderos, cuales sabemos que siempre habéis sido, é vuestros preclaros hechos (de que ya casi todo el mundo tiene noticia) lo manifiestan, é que no solamente lo deseáis mas con todo conato, esfuerzo, fervor é diligencia, no perdonando á trabaos, gastos ni peligros, é derramando vuestra propia sangre, lo hacéis; é que XXX dedicado desde atrás a ello todo vuestro ánimo y todas vuestras fuerzas como lo testifica la recuperación del Reino de Granada, que ahora con tanta gloria del divino Nombre hicisteis; librándoles de la tiranía Sarracénica: XXX somos movidos (no sin causas) é debemos favorablemente, de nuestra voluntad concederos aquello mediante lo cual, cada día, con más feviente ánimo, é honra del mesmo Dios é ampliación del Imperio cristhiano, podáis proseguir este santo y loable propósito, de que Nuestro inmortal Dios XXX. Entendimos que desde atrás habíamos propuesto en vuestro ánimo XXX é descubrir algunas islas é tierras remotas é incógnitas, de otras XXX ahora no halladas, para reducir los moradores é naturales déllas al servicio de Nuestro Redemptor, é que profesen la Fée Cathólica: é que por XXX estado muy ocupados en la recuperación del dicho Reino de Granada, no XXX hasta ahora llevar a deseado fin este vuestro santo y loable propósito é que finalmente,

habiendo por voluntad de Dios cobrado el dicho Reino, XXX poner en ejecución vuestro deseo, proveísteis al dilecto hijo XXX Colón, hombre apto é muy conveniente á tan gran negocio é digno XXX ser tenido en mucho, con navíos é gente para semejantes cosas, bien aparcidos, no sin grandisimos trabajos, costas é peligros, para que por la mar XXX con diligencia las tales tierras --- firmes é islas remotas é incógnitas, adonde hasta ahora no se había navegado; los cuales después de mucho trabajo, con el favor divino, habiendo puesto toda la diligencia, navegando por el Mar Océano hallaron ciertas islas remotísimas é también tierras firmes que hasta ahora no habían sido por otros halladas, en las cuales habitan muchas gentes que viven en paz, é andan, según se afirma, desnudas é que no comen carne. E á lo que los dichos vuestros mensajeros pueden colegir, estas mesmas gentes que viven en las susodichas islas é tierras --- firmes, creen que hay un Dios Criador en los cielos, é que parecen asáz aptos para recibir la Fée Cathólica, é ser enseñados en buenas costumbres; é se tiene esperanza que si fuesen doctrinados, se introduciría con facilidad en las dichas tierras é islas el nombre del Salvador é Señor Nuestro Jesucristo. E que el dicho Cripstobal Colón hizo edificar en una de las prencípales de las dichas islas, una torre fuerte, é en guarda délla puso ciertos cristhianos de los que con él habían ido, é que en las dichas e tierras ya descobiertas se halla oro é cosas aromáticas, é otras muchas de gran precio diversas en género é calidad; por lo cual teniendo atención a todo lo susodicho con diligencia, prencipalmente a la exaltación é dilatación de la Fée Cathólica como conviene a Reyes vuestros antecesores, de clara memoria, propusisteis, con el favor de la Divina Clemencia, sujetar las susodichas islas é tierras firmes é los habitadores é tierras firmes é los habitadores é naturales de éllas é reducirlos á la Fée Cathólica.

Así que, Nos alabando mucho en el Señor este vuestro santo é loable propósito, é deseando que sea llevado a debida ejecución é que el mesmo nombre de Nuestro Señor Salvador se plante en aquellas partes, os amonestamos muy mucho en el Señor é por el sagrado Baptisimo que recibisteís, mediante el cual estais obligados a los mandamientos aposthólicos, é por las entrañas de misericordia de Nuestro Señor Jesucristo, atentamente os requerimos, que cuando intentáredes emprender é proseguir del todo semejante empresa, querais con ánimo pronto é zelo de verdadera fée, inducir la Religión Cristhiana é que en ningún tiempo os espanten los peligros é trabajos, teniendo esperanza é confianza firme, que el Omnipotente Dios favorecerá felicemente vuestras empresas; é para que siéndoos concedida la libertad de la Gracia Aposthólica, con más libertad é atrevimiento tomeis el cargo de tan importante negocio, motu propio, é no á instancia de petición vuestra, ni de otro que por vos no lo haya pedido, mas de nuestra mera liberalidad é de cierta ciencia é de plenitud de poderío aposthólico, todas las islas, é tierras --- firmes halladas é que se hallaren descobiertas é que se descobrieren hacia el Occidente é Mediodía, fabricando é componiendo una línea del Polo Artico, que es el Setentrion, al Podo Antártico, que es el Mediodía, ora se hayan hallado islas é tierras, firmes, ora se hayan de hallar hacia la India, o otra cualquier parte, la cual línea diste de cada una de las islas que vulgarmente dicen de los Azores é Cabo - Verde, cien leguas hacia el Occidente y Mediodía; así que todas sus islas é tierras - firmes, halladas é que se hallaren descobiertas é que se descubrieren, desde la dicha línea hacia el Occidente é Mediodía, que por otro Rey ó Príncipe cristiano fueren actualmente poseídas hasta el día del Nacimiento de Nuestro Señor Jesucristo proócsimo pasado, del cual comienza el año presente de mil é cuatrocientos é noventa é tres, cuando fueron por vuestros mensajeros é capitanes halladas algunas de las dichas islas por la autoridad del Omnipotente Dios, á Nos en San Pedro concedida, é del Vicariato de Jesucristo, que ejercemos en las tierras, con todos los Señoríos déllas, Ciudades, Fuerzas, Lugares, Villas, Derechos, Juresdicciones é todas sus pertenencias, por el tenor de las presentes las damos, concedemos é asignamos, perpetuamente a vos é á los Reyes de Castilla é de León, vuestros herederos é sucesores; é hacemos, constituimos é deputamos a vos é á los dichos vuestros herederos é sucesores Señores déllas, con libre, lleno é absoluto poder, autoridad é juresdicción con declaración que por esta nuestra donación é asignación no se entienda ni pueda entender, que se quite ni haya de quitar el derecho adquirido, a ningún Príncipe cristhiano que actualmente hubiere poseído las dichas islas é tierras firmes, hasta el susodicho día de Navidad de Nuestro Señor Jesucristo. E allende desto os mandamos, en virtud de Santa obediencia, que así como también lo prometeis, é no dudamos por vuestra grandísima devoción é magnanimidad Real, que lo dejareis de hacer, procuréis enviar a las dichas tierras firmes é islas, hombres buenos, temerosos de Dios, doctos, sabios é expertos para que instruyan

los susodichos naturales é moradores en la Fée Cathólica, é les enseñen buenas costumbres, poniendo en éllo toda la diligencia que convenga. E del todo inhibimos á cualesquier personas de cualquier dignidad aunque sea Real é Imperial, estado, grado, órden o condición so pena de excomunión latae sententiae, en la cual por el mismo caso incurran si lo contrario hiciere; que no presuman ir, por haber mercaderías o por otra cualquier causa, sin especial licencia vuestra, y de los dichos vuestros herederos é sucesores, a las islas é tierras firmes halladas é que se hallaren descobiertas é que se descobrieren hacia el Occidente é Mediodía, fabricando é componiendo una línea desde el Polo Artico al Polo Antártico, ora las tierras – firmes é islas sean halladas, é se hayan de hallar hacia la India ó hacia otra cualquier parte: la cual línea diste de cualquiera de las islas que vulgamente llaman de los Azores é Cabo – Verde, cien leguas hacia el Occidente e Mediodia como queda dicho; no obstante constituciones é ordenanzas aposthólicas, é otras cualesquiera que en contrario sean, confiando en el Señor, de quien proceden todos los bienes, imperios y Señorios, que encaminando vuestras obras, si proseguis este santo é loable propósito, conseguirán vuestros trabajos é empresas en breve tiempo, con felicidad é gloria de todo el pueblo cristhiano, prosperísima salida. E porque sería dificultuso llevar las presentes letras a cada lugar donde fuere necesario llevarse, queremos é con los mesmos motú é ciencia, mandamos, que a sus transumtos, firmados de mano de notario público, para ello requerido é corroborados con sello de alguna persona constituida en dignidad eclesiástica, ó de algún Cabildo Eclesiástico,se les de la mesma fée en juicio é fuera de él, é en otra cualquier parte que se daría a las presentes si fuesen exhibidas é mostradas. Así que, a ningún hombre sea Lícito quebrantar ó con atrevimiento temerario ir contra esta nuestra Carta de encomienda amonestación, requerimiento, donación, concesión, asignación, constitución, deputación, decreto, mandato, inhibición, voluntad. E si alguno presumiere intentarlo sepa que incurrirá en la indignación del Omnipotente Dios, é de los bienaventurados Apósteles Pedro é Pablo. Dada en Roma en San Pedro á cuatro de Mayo del año de la Encarnación del Señor, mil cuatrocientos é noventa é tres, en el año primero de Nuestro Pontificado”.

Tal es el contenido de la Bula por medio de la cual España trató de legitimar la posesión sobre el territorio de América.

Ha habido, como hemos dicho, suma discusión entre los tratadistas respecto a los alcances de la Bula. Algunos (Vitoria, Las Casas, Cayetano, etc.), sostienen que la concesión papal comprendía únicamente el cuidado de la predicación, conversión y protección general de los indios. Pero, otros igualmente autorizados, son de opinión “que el dominio y jurisdicción que se les quiso dar y dio en todo lo que entonces se había descubierto del nuevo Orbe y adelante se descubriese, fue general y absoluto” (Gregorio López Sepúlveda etc.). A nuestro juicio, las disquisiciones son inútiles. La Bula está clara y terminante. Se les concedió el dominio condicionado a los fines religiosos que se perseguían.

Mas, aún así, y aun suponiendo el derecho del Pontífice Romano para hacer semejante donación, tampoco se justifica en modo alguno la conquista o posesión de los territorios de América, porque, como dice Zavala, “los españoles en América no se limitaban a adueñarse de tierras deshabitadas, para lo cual les hubiera bastado, jurídicamente, el título de primer ocupación del Derecho Romano; hallaban ante sí un continente poblado: la relación no era de hombres a cosas, sino de hombres a hombres; las tierras estaban poseídas casí todas por naciones indias y no podían los europeos adueñarse de ellas sin cometer un despojo. Por estas razones se comprende --- sigue diciendo Zavala --- la importancia que para el problema jurídico del Mundo Nuevo tuvo el concepto del indio que los autores europeos aceptaron”.

En resumen, la mayoría de autores coinciden en pensar que la única justificación posible del sentimiento de los indios a la corona de Castilla, era la incorporación de éstos a la doctrina cristiana, es decir, la evangelización. Discrepaban, sin embargo, en la forma de llevar a cabo esa evangelización, pues sostenían unos que debían ser pura y simplemente, y otros que, si era necesario, que se emplearan medios coercitivos para la conversión. Frente ha esta tesis que podríamos llamar mixta, surgió otra que patrocinaba la licitud de la guerra para someter a los

aborígenes al dominio español. El paladín de tan inhumana teoría fue el insigne jurista español Palacios Rubios, quien redactó hasta la fórmula de requerimiento que los capitanes españoles debían hacer a los indios para que se sometieran. Reproducimos aquí ese requerimiento, porque contiene una síntesis de las razones que fundamentaban la teoría. Dice: “en nombre de don Hernando el Quinto de las Españas, muy poderoso y muy católico defensor de la Iglesia, siempre vencedor y nunca vencido, domador de las gentes bárbaras... notifico que Dios existe, que creó el mundo, que existe un Papa a quien el Señoe encargó que de todos los hombres del mundo fuese Señor e superior a quien todos obedeciesen y diole a todos el mundo por su reino, señorío y jurisdicción; que uno de los Papas hizo donación desta isla y tierra firme del mar Oceano a los Reyes de Castilla, según consta en un documento que los indios pueden ver si quisieren; que por eso sus Altezas son Reyes de las Indias, y que, como a tales reyes, deben los indios obedecer. Si así lo hiciereis, el rey os dará privilegios, de lo Contrarío, certificoos que con el ayuda de Dios vos haré la guerra y vos sujetaré al yugo y obediencia de la Iglesia y de sus Altezas, y tomaré vuestras personas y las de vuestras mujeres e hijos y los haré esclavos, y vos tomaré vuestros bienes y vos haré todos los males y daños que pudiere, como vasallos que no obedecen... y protesto que las muertes y daños que dello se recrecieren sean a vuestra culpa y no de su Alteza, ni mía, ni de estos caballeros que conmigo vinieron”.

Como se ve, tratábase de una admonición tremebunda, llena de vocablos ampulosos, incomprensibles para los indios. A este propósito Ots Capdequí cita al Br. Fernández de Enciso que participó en la conquista del Darién, y dice que Enciso cuenta cómo Pedrarias Dávila le encargó que leyera el famoso requerimiento a dos caciques de la provincia del Cenú; y cómo al oír la lectura. Los caciques le respondieron; que en lo que decía que no había sino un Dios que gobernaba el cielo y la tierra, les parecía muy bien y así debía de ser; pero que el Papa daba lo que no era suyo, y que el Rey que lo pedía y lo tomaba debía de ser algún loco pues pedía lo que era de otros; que fuese a tomarlo y le pondrían la cabeza de un palo, como tenían otras de sus enemigos.

Confirma lo dicho por Enciso otro de los que acompañaban a Pedrarias Dávila, don Gonzalo Fernández de Oviedo. Dice éste: “Mandó el Gobernador que yo llevase el requerimiento scriptis que se habia de hacer a los indios y me lo dio de su mano, como si yo entendiera a los indios para se lo leer, o tuviéramos allí allí quien se lo diese a entender queriéndolo ellos oír, pues mostrarles el papel en que estaba escrito poco hacía al caso. En presencia de todos yo le dije: “Señor, paréceme que estos indios no quieren escuchar la teología de este requerimiento, ni vos teneis quien se la dé a entender” .E dile el requerimiento, y él lo tomó con mucha risa de él e de todos loe que me oyeron...”

Ya se hecha de ver cómo los mismos españoles se burlaban de la famosa prevención, la cual revela con meridiana claridad cuál era el pensamiento de los conquistadores respecto al tratamiento de los indios en la guerra de conquista.

En conclusión, uno era el terreno de las leyes, y otro muy diferente el de los hechos. Y en este último, la doctrina de la fuerza predominó, culminando con la esclavitud casi generalizada, de los cual hay pruebas documentales, como tendremos oportunidad de verlo más adelante.

INSTITUCIONES DE CARÁCTER SOCIAL Y ECONOMICO

Repartimiento y Encomiendas

Pasaremos aquí revista a alguna de estas instituciones, pues hablar detalladamente y de todas, daría materia para muchas lecturas. En la evolución del trabajo de los indios en América, nos encontramos en primer lugar, con los repartimientos de indios. Han confundido muchos autores los

repartimientos con las encomiendas, sosteniendo que se trata de una sola institución. El estudio de su estructura y de su aparecimiento en el tiempo nos demuestra que son completamente diferentes. Baste para ello indicar, que los repartimientos existieron antes de aparecer las encomiendas. Y subsistieron aún después de implantadas éstas.

Lo único cierto es que el título originario de adquisición de las primeras encomiendas lo constituyeron los repartimientos.

Veamos pues, en qué consistían los repartimientos. La génesis del repartimiento está en la imposición de un tributo, que Colón estableció a los habitantes de la Española con acuerdo y aún por sugestión de los caciques de la isla. Este tributo se pagaría por cabeza y trimestralmente por los indios comprendidos entre los 14 y 70 años. Y podía consistir en oro, aroma, pieles, algodón. etc. Las protestas de los indios no se hicieron esperar contra esa tributación. Pero también la reacción del Almirante fue inmediata contra los indios. Mas para dicha o para mal de éstos, en interin estalló una rebelión de españoles en la isla, encabezada por un español llamado Francisco Roldán. Vinieron pláticas parlamentarias para poner término a la rebelión, y entre las condiciones que los sediciosos impusieron al Almirante estaba la de sustituir el tributo a que nos hemos referido, por la repartición entre los colonizadores para la prestación de servicios personales de los indios aptos para el trabajo. El descubridor no tuvo otra alternativa que aceptar los repartimientos. Y así, implantados por la violencia surgieron éstos en el escenario de la colonización oscurecidos por la crueldad y la injusticia.

Los Monarcas españoles no aceptaron sin embargo, los repartimientos y los consideraron contrarios al régimen de libertad de los indios. Isabel La Católica condenó el sistema y ordenó al gobernador Obando la liberación de los indios repartidos y que de acuerdo con los caciques señalase el tributo que “en las cosas de nuestros servicios pagando a cada uno el salario que justamente les – pusiere o debieren de haber según la calidad de la tierra”.

Pero los indios no respondieron a aquel esfuerzo laudable y generoso de su Reina. Mal aconsejados, o mal interpretadas los órdenes reales, los indios abandonaron las tierras de labranza y los poblados, y sistemáticamente rechazaron todo contacto con los españoles. Lo cual trajo perjuicios incalculables a la economía, disminuyendo en forma alarmante las rentas públicas. Sin quitar que en lo político, hizo que las amenazas de rebelión de los indígenas, siempre latentes se hicieran tangibles. Así, no encontrando otra forma por demás depuradas. Los principios reguladores fueron proclamados en carta acordada de 20 de diciembre de 1503. He aquí lo que Capdequí, cita hablando de esa carta: “representa ésta --- ha dicho un investigador moderno --- el abandono de los principios de las instrucciones de 1501 y la aceptación de la realidad que iba llegando al conocimiento de los reyes a través de los informes y observaciones de sus funcionarios coloniales y otras personas, en consecuencia, la autorización pudorosamente velada para la nueva implantación del sistema de repartimiento, único que se ofreció como posible para articular al indio en la vida económica de la colonia”.

En Real Cédula del 14 de agosto de 1509, se resolvió una petición dirigida por los españoles residentes en la Española para que se les repartiera indios de por vida. En esa Real Cédula se dejó claramente determinado el carácter temporal del repartimiento y que éste no significaba la esclavitud: “deben señalarse --- decía ---por plazos renovables de uno a tres años no como esclavos sino como naborias”; (naborias significa “indio libre” dedicado al servicio doméstico).

En el mismo año, en carta dirigida por el rey Fernando a Diego Colón, faculta a éste para nuevo repartimiento.

En esa carta – poder se ha visto el origen de otra institución que sigue en orden cronológico e histórico al repartimiento: LA ENCOMIENDA. Pasaremos después a estudiarla; no sin dejar sentado que la diferencia fundamental entre el repartimiento y la encomienda, estriba en esto: el

repartimiento hasta cierto punto, sólo daba derechos al conquistador, y no le imponía casi ninguna obligación. En cambio, en la encomienda podemos observar derechos y obligaciones desde el punto de vista: económico, fiscal y político; oportunamente nos referimos a ellos.

Los Repartimientos en Centro América

En cuanto a la existencia de los repartimientos en Centro América, muchos documentos la demuestran de manera indubitable. Se dictaron Ordenes y Provisiones Reales para la capitanía General de Guatemala que se referían al establecimiento de los repartimientos en estos territorios.

Por orden y en nombre del Rey Felipe, la Audiencia de México formada por los doctores Reynoso, Orozco y Villanueva, expide una provisión el 28 de junio de 1565. La dirige al Gobernador de Santiago de Guatemala. Y en ella se hace relación de que a esa Audiencia se presentó el individuo Juan de Salazar, en nombre del Cabildo de la ciudad de Santiago, exponiendo que en dicha ciudad y sus comprensiones había muchos labradores que cultivaban el trigo con el cual se proveía la ciudad. Pero como les hacían falta brazos para la conservación y recolección de las cosechas, éstas se perdían en su mayor parte, con el consiguiente perjuicio para los intereses generales de la ciudad, resultando hambre y escasez. Proponía o pedía entonces que se giraran instrucciones a los Gobernadores de la Provincia de Guatemala a efecto de que establecieran repartimientos de indios de los pueblos más cercanos, para que trabajasen, pudiendo pagarse a cada trabajador, cuatro reales de plata cada semana. Estudiando el asunto, la Audiencia ordena proveer de conformidad, CON LA CONDICION de que se use de la menos vejación posible y que se pague el trabajo conforme a lo que en el país se acostumbra.

“Es de advertir --- dice Silvio Zavala, a quien seguimos en esta breve reseña de los repartimientos en Centro Améria ---(1), que la provisión no trae al dorso constancia de haber sido pregonada, a diferencia de los que ocurre con otras muchas conservadas en el Archivo Guatemalteco. Pero en caso de haber sido obedecida, podría considerarse como el instrumento legal que autorizó la introducción en Guatemala de los repartimientos de servicio para labores agrícolas, existentes en México desde mediados del XVI.

De que fue obedecida, y pronto, la provisión mencionada, no cabe ninguna duda, puesto que los hechos se encargaron de demostrarlo, como se desprende de los párrafos que transcribimos a continuación, que son palabras dichas por el Gobernador y Capitán General Licenciado Pedro Mallen de Rueda: “... por cuanto los corregidores que han sido de valle de esta ciudad han tenido de uso y costumbre repartir los indios que se dan para el servicio ordinario de ella u para las labranzas, trapiches y estancias de los vecinos y para las obras públicas, y han tenido jurisdicción en los pueblos de los naturales de donde viene el dicho servicio, por tanto, para que en esto se guarde la costumbre y se haga con la rectitud y diligencia que conviene, mandaba y mando que se dé su comisión en forma a don Pedro Rueda, corregidor del valle de esta ciudad, para que por todo el tiempo que ejerciere el dicho cargo, demás de la jurisdicción que por la presente provisión real del dicho su oficio se le da, la tenga asimismo en todos los pueblos de esta comarca y milpas de este valle de donde vienen y es uso y costumbre de traer los indios para los dichos servicios, y para que haga el dicho repartimiento según y como y en la forma y manera que los demás corregidores que han sido del dicho valle lo han hecho y podido y debido hacer, y que por a razón dello haya y lleve todos los derechos y aprovechamientos que los dichos corregidores sus antecesores han llevado, podido y debido llevar y por ello les pertenece, la cual dicha jurisdicción tenga en lo tocante indios del dicho repartimiento y a las cosas a él anexas y concernientes”.

Examinando los datos históricos se viene en conocimiento de que los repartimientos que existieron fueron: los de servicio ordinario de las ciudades, los de edificación, los de labranzas, trapiches y estancias, los de obras públicas y los de minas.

A partir de 1600 se hicieron por las autoridades respectivas una serie de esfuerzos encaminados a

suprimir de una vez por todas los repartimientos. Pero las órdenes que se daban no se cumplían, y además, eran contradictorias, pues ya autorizaban o reglamentaban los repartimientos, ya los prohibían. Así, un auto del gobierno de 22 de marzo de l635 dice que pueden repartirse indios para la labor de tierras, pero con tal que no se les arranque de sus propias labores y se les pague su salario en plata diariamente. En cambio, otro acuerdo de 2 de abril de l636 dispuso que las justicias no obligaran a los indios ni indias al servicio personal, como estaba mandado por cédulas de su Majestad. Y que a las indias no se las obligara por ningún caso a servir ni salir de sus casas con título de molenderas ni otra ocupación.

-(1) Silvio Zavala: Contribución a la historia de las instituciones coloniales en Guatemala.

Todas esas contradicciones revelan cómo las buenas intenciones que las autoridades podian abrigar, se veían defraudadas por la cruda realidad del ambiente y por la imposibilidad absoluta de controlar directamente tan vastos y tan varios.territorios.

El Virrey de México. Marqués de Cerralbo, con fecha 31 de diciembre de l632 --- probablemente como una ofrenda de año nuevo --- había resuelto “que desde el primer día del año que entra de 1633 en adelante todos los jueces repartidores de repartimientos que no fueren para minas,. Cesen en el uso de estos oficios, dejando a los indios en su libertad para que sirvan a quien mejor partido y tratamiento les hiciere, o se ocupen en lo que fuere más conveniente, y las justicias los amparen en esto sin consentir que en ello se les haga violencia ni compulsión...” 

Pero todo quedaba en el papel. Luego llovían órdenes tratando de paliar las penurias del repartimiento, lo cual hacía ver que se les tenía aún como legales. Si no nos equivocamos, casi a todo lo largo del siglo XVII los repartimientos fueron una constitución legal en Centro América.

Nada menos, que, en lo que se refiere a nuestro país, se dictó un acordado de 30 de enero de 1782, que disponía “que el Alcalde Mayor y demás jueces ordinarios de la provincia de San Salvador tuviesen entendido que los mandamientos para repartimientos de indios tocaban privativamente al superior gobierno adonde deberían incurrir los que los hubiesen menester para el trabajo de sus haciendas, a que con conocimiento de causa y en lo que permitiese la cuarta parte, hechas las rebajas correspondientes de los exentos, con arreglo a las leyes, se les darían los que conviniesen, con las calidades de pagarles su jornal justo en mano propia, y los días de ida y vuelta a razón de ocho horas, se remudasen cada ocho días, y se les diese el tratamiento suave, racional y cristiano que merecían estos miserables, los demás útiles del reino. Y que igualmente tuviesen entendido que sus facultades sólo se limitaban a hacer que los indios, mulatos y de todas castas, sin reserva de los españoles plebeyos y vagos, trabajasen, cumpliesen los contratos y que se les diese su jornal, en consecuencia de las reales provisiones de esta Audiencia, sin excederse en más por ningún pretexto”. 

De inmediato se nota una ligera diferencia entre los repartimientos que existieron al principio del coloniaje y los que dejamos esbozados en estas líneas. Aquellos eran na esclavitud descarada. A estos se les disfrazaba con la repugnante careta del trabajo forzoso, sin afectar, aparentemente, la persona física del Indio. Pero unos y otros tienen el vicio fundamental de ser un atentado inaudito contra la libertad personal. Y eso sólo, es suficiente para colocarlos fuera de la protección del derecho, aún en aquellas épocas de barbarismo y crueldad.

Esa forma de trabajo forzado existía aún en el siglo XVIII, un tanto disminuido en su rigorismo. Y disimulado bajo una política que decía ser de protección a los indios, encaminada a sacarlos de la indolencia e inculcarles hábitos de trabajo.

Es de notar, por último que --- como tendremos oportunidad de verlo más adelante en estas mismas lecciones ---, el trabajo forzado existió en El Salvador, aun después de proclamada la

independencia, para cierta clase de ocupaciones. Había leyes que obligaban a trabajar y que establecían sanciones infamantes como la de azotes para aquellos que se negaban a cumplirlos contratos de trabajo.

Las Encomiendas

La famosa carta – poder del rey Fernando que hemos citado en párrafos anteriores contenía los principios generadores de la nueva INSTITUCION. Decía que los repartimientos debían hacerse “para que tales personas (favorecidas con el repartimiento) a quien así se encomendase, se sirviesen de ellos en cierta forma y manera”. Se mienta ahí ya la palabra encomendar, que sirvíó para designar el nombre de la INSTITUCION. Los repartimientos en encomienda debían hacerse así: “a los oficiales y alcaides de provisión real dádles 100 indios, el caballero que llevara a su mujer, 80: al escudero con mujer, 60; al labrador casado, 30. Tales personas a quienes así diéredes los dichos indios, los tengan y se sirvan de ellos, los instruyan e informen en las cosas de la fé, no les pueden ser quitados ni embargados sino por delitos que merezcan perder los bienes, en tal caso confiscados para la nuestra Cámara; paguen cada años a la Cámara, por cada cabeza de indio, un peso de oro”.

Se notan ahí los tres puntos de vista a que antes aludimos: el económico en lo que se refiere al trabajo de los indios; el fiscal, al pago del tributo; y el político y espiritual en la instrucción de las cosas de la fé católica.

Las encomiendas y repartimientos tuvieron sus encarnizados adversarios en el elemento del clero, entre los cuales descuellan el Padre de Las Casas, y Fray Antonio de Montesinos. Sus campañas fueron apoyadas por el Cardenal Cisneros, regente de la Monarquía castellana. Como resultado de esas campañas se dictaron las leyes de Burgos el 27 de diciembre de 1512 que marcan una fase importante en el proceso evolutivo de la encomienda. He aquí un resumen de lo que disponían esas leyes: por cada 50 indios que tuvieran en encomienda, los encomendadores debían construir 4 bohíos, o ranchos de paja, de 30 pies de largo y 15 de ancho y proporcionar 5000 montones; 3000 de yuca y 200 de ajos, 250 de axi y media hanega de maíz, una docena de gallinas y un gallo. Construir una casa de paja para que sirviera de iglesia en la cual los indios estaban obligados a rezar al anochecer y por la mañana. El encomendador debía dedicar al trabajo a los indios durante cinco meses, después de los cuales tenían 40 días de descanso En este tiempo los indios tenían que recolectar la cosecha en sus respectivos pueblos. Y los oficiales del rey, a su vez, fundían el oro y cobraban el quinto real. A los 40 días volvían al trabajo los indios. El jornal de los trabajadores estaba calculado en un peso oro cada año para que tuviesen con qué comprar vestidos. En cuanto a alimentación de los mismos se prescribía : “todas las personas que tuvieren indios son obligadas a dar a los que tuvieren en las estancias pan, ajes e axi, abasto e a lo menos los domingos e pascuas e fiestas les den sus ollas de carne... e a los indios que anduvieren les den pan e axi, todo lo que hubieren menester e les den una libra de carne cada día que no fuere de carne, les den pescado o sardinas o otras cosas con que sena bien mantenidos”.

Las mujeres preñadas de más de cuatro meses no iban a las minas ni a labranzas y se quedaban a servir en las estancias de los españoles, haciendo pan, cocinando, o desyerbando. 

También a los caciques antiguos señores de los indios se les concedían algunos indios para sus servicios; así tenían 40 indios bajo su jurisdicción les correspondían dos indios, 3 sí tenían 70, 4 si tenían 100, 6 cuando tenían 150 en ningún caso podía excederse de 6 indios.

En el año de 1513 se ampliaron las instrucciones y se disponía: las mujeres indias casadas no debían ir a las minas sino por su voluntad, pero se les podía compeler para los trabajos de las haciendas de los españoles, a menos que estuvieren en estado de preñez; niños y niñas menos de 14 años no debían trabajar, salvo en oficios propios de su edad; las indias solteras trabajarían con sus padres. La duración del servicio en la mina sería de 9 meses y los 3 restantes podrían

emplearlos los indios en sus haciendas o en las de los españoles a jornal.

Cisneros siguió desarrollando una política fuerte a favor de los indios; y proyectó la total supresión de los repartimientos y encomiendas para lo cual dio instrucciones a la comisión de frailes jerónimos encargados de la administración de la Española, pero los jerónimos nada positivo pudieron hacer, vencidos por las realidades económicas y sociales de la isla. Simplemente quitaron las encomiendas hechas a personas ausentes, confirmaron las que poseían los radicados en aquellos territorios y encomendaron que los repartimientos se hicieran a perpetuidad y “que para los trabajos de las minas se importasen negros esclavos ya que ha placido a nuestro Señor de dar una pestilencia de viruelas en los indios que no cesa. E certificamos a VIM, si la dicha pestilencia dura dos meses más, el año presente no se secará oro ninguno de dicha isla Española, e si algunos indios pocos quedasen han de ser para guardar los ganados e sostener las haciendas, e IVA perderá en esta isla más de 35000 castellanos, e se acabará de despoblar la tierra”. 

En vista del fracaso de los frailes fueron removidos y sustituidos por el Lic. Figueroa, bajo cuyo control se hizo un nuevo repartimiento de indios en encomiendas por Pedro Ibáñez de Ibarra y Guillermo de Pasamonte. He aquí cómo Ots. Capdequí (ob. cit.) relata estos nuevos repartimientos: 

“En el repartimiento se observó el procedimiento siguiente: Los repartidores después de presentar sus despachos en la ciudad de Santo Domingo pregonaron la renovación de las mercedes anteriores de indios, y ordenaron que todos los españoles manifestaran todos los que tenían; visitadores especiales recorrieron la isla a fin de efectuar el recuento de los indios y conocer su edad, sexo, etc. Los cabildos de los pueblos españoles proporcionaban la lista de los vecinos y moradores españoles. Con estos datos, el 15 de noviembre de 1514 en la ciudad de Concepción, se procedió al reparto con intervención de los procuradores de las villas, quienes presentaron sus poderes y pidieron las encomiendas, alegando el servicio del rey y la utilidad de la isla. Albuquerque y pasamonte manifestaron estar dispuestos a poner en obra el repartimiento, conforme a sus instrucciones, repartiendo a cada vecino lo que mereciera. Los procuradores debían asistir al reparto, decir los nombres de los españoles que maltrataban los indios y opinar sobre la cantidad que les correspondía de acuerdo con sus personas y manera en que iban a servir al rey. Se concedieron 1430 indios al rey; a don Juan de Fonseca, que dirigía los negocios de Indias en España 244; a Lope de Conchillos, secretario influyente, 274; a Hernando de la Vega, 745; a doña María de Toledo 428; a Diego Colón, el hermano del Primer Almirante, 250; a Fernando Colón, hijo bastardo de don Cristóbal, 266; a Miguel de Pasamonte, tesorero, 251; al chambelán Juan Cabrero, 424; a Alamansa, secretario del rey, 238; a Lucas Vásquez de Allón, 440, al repartidor Rodrigo de Albuquerque, 270 En total comprendió el repartimiento a 32000 indios. Los de servicio, es decir los que no eran niños ni viejos, fueron 22544”.

Pero Figueroa fracasó igualmente y nada logró --- en lo que a la supresión de las encomiendas se refiere. Apenas si trató de fundar nuevos pueblos de indígenas sometiéndolos a un régimen de libertad condicionada, con los indios encomendados al monarca y los que habían sido ilegalmente adjudicados al Almirante y a otros funcionarios españoles.

Y él mismo confesó su fracaso y aconsejó que se disimularan las encomiendas por necesarias, pues de los contrario, los vecinos no podrían vivir y la isla se despoblaría. Además los mismos indios se encargaron de justificar las encomiendas, porque en el régimen de libertas se convertían en perezosos, desidiosos, y apenas trabajaban para vivir.

Como hemos visto, las encomiendas tuvieron su origen insular, este periodo conocido con el nombre de “momento antillano” de la institución. Pero, como tenía que ser, rápidamente se extendió al territorio continental. Así en Perú y Nueva España, a pesar de las instrucciones en contrario giradas por los reyes a Cortés por ejemplo, las encomiendas y repartimientos alcanzaron su más alto grado de desarrollo.

Pero los abusos que a diario se cometían, crudecieron la reacción ya existente en contra de ellas. Y como consecuencia se promulgaron ordenanzas para el buen tratamiento de los naturales. En ellas se disponía: “que los encomendadores no emplearan a los indios en el transporte ni para que fueran a bastimentos a las minas: que no tuvieran a las mujeres de los indios encomendados haciendo pan para los esclavos que trabajaban en las minas ni en otros servicios, sin darles salarios, que no usaran a sus indios para ayudarles a los esclavos que trabajaban en las minas y en construir casa para éstos; los indios en encomienda sólo estaban obligados a trabajar y fabricar la casa particular del encomendadero, no las que éste construyera para vender; que entre todo esto y en las otras cosas tocantes a los indios se da orden de que ninguna persona tome ni pida a los dichos indios que tuviere encomendados oro alguno de más de aquello que de su voluntad sin premio alguno les quisiera dar”.

Después se dieron instrucciones a la Segunda Audiencia de Nueva España, en las cuales se ordenó la anulación de las encomiendas hechas por la 1ª Audiencia, la prohibición de nuevos repartimientos en encomiendas y el establecimiento de pueblos indios bajo la autoridad de Corregidores que debían, en nombre del rey, ejercer las funciones tutelares anteriormente confiadas a los encomenderos.

Y vemos así perfilarse los contornos de otra institución que se conoce en la historia jurídica con el nombre de corregimientos de Indios.

La ejecución de aquellas instrucciones se confió al Presidente de la Audiencia, Fuenleal. Este llevó a cabo una información que dio por resultado el mantenimiento a perpetuidad de las encomiendas; admitió dentro de éstas el trabajo personal, coexistiendo con el pago de tributos: y que se siguiera prestando a los Caciques, siempre que de antiguo vinieran prestándose ya por los indios encomendados; ya por los puestos de corregimiento.

A la vez, el Consejo de Indias recordaba al Monarca “que los indios eran libres, que no debían encomendar y que se respetaran los derechos que correspondían a los Caciques sobre sus indios vasallos”.

Después de la gestión de Fuenleal, viene el implantamiento del régimen virreinal que se caraterizó por las instrucciones giradas al Primer Virrey de México, Antonio de Mendoza. Esas instrucciones significan un retroceso en el tratamiento humanitario de los indios y se perfiló el establecimiento de señoríos al estilo feudal. Mas, ello no tuvo éxito y pronto se volvió a la política tradicional en pro de los indios. La real Provisión de 1536, sancionó nuevamente el sistema de encomiendas junto con los corregimientos; y se ordenó que aquellas fueran disfrutadas por dos vidas.

Pero, año culminante en la evolución de las encomiendas es el de 1542, en el cual, a virtud de la incansable labor desarrollada por el Padre de Las Casas en pro de los indios, se promulgaron las llamadas Leyes Nuevas de 1542, que revocaron todo lo anteriormente legislado sobre las encomiendas. En efecto, en ellas se decía: “que de aquí en adelante ningún Viso Rey, Gobernador, Audiencia, descubridor, ní otra persona alguna, no pueda encomendar indios por nueva provisión ni por vocación ni herencia, sino que muriendo la persona que tuviere los dichos indios, sean puestos en nuestra Real Corona y las Audiencias tengan cargo de informar luego particularmente de la persona que murió y de la calidad della y sus méritos y servicios y de cómo trató los dichos indios que tenía a si dexó muxer, hijos o que otro herederos y nos envíen la relación y la calidad de los indios y de la tierra, para que nos mandemos proveer lo que sea nuestro servicio, y hacer la merced que nos pareciere a la muxer e hijos del difunto, y si entre tanto pareciere a la Audiencia que ay necesidad de proveer a la tal muxer e hijos algún sustentamiento, lo pueden hacer de los tributos que pagaren los dichos yndios, dándoles alguna moderada cantidad estando los indios en nuestra corona como dicho es”.

En resumen las leyes ordenaban la supresión de los trabajos personales en las encomiendas, después la desaparición de éstas, quedando los indios obligados a pagar únicamente un tributo al Rey.

Dados los intereses creados, de honda raigambre, que había originado la encomienda, era muy natural suponer que las leyes de 1542 provocaran una violenta reacción entre los encomenderos. Las personas designadas para llevar a cabo el cumplimiento de esas leyes se vieron en grave aprieto y tuvieron que afrontar sublevaciones armadas de los encomenderos. Esas personas fueron: Tello de Sandoval, miembro del Consejo de Indias, para Nueva España con el cargo de Visitador y Blasco Nuñez Vela, para el Perú, como Primer Virrey de esa región. Este, inflexible con los encomenderos provocó una rebelión, que le costó la vida. Todas esas violencias dieron por resultado la suspensión de la aplicación de las leyes. Y por gestiones del Cabildo de la ciudad de México que mando sus procuradores a España a manifestar las quejas de los encomenderos al Rey, se derogaron las dichas leyes.

Sólo dejaron en vigencia las que prohibían la esclavitud y las que prohibían los servicios personales de los indios; éstos quedaron únicamente obligados a pagar un tributo a los encomenderos, moderamente calculado por las respectivas autoridades. Después se dieron otras leyes que decretaron la libertad de las mujeres indias esclavas y de los varones menores de catorce años. Con todas sas leyes --- a decir del profesor norteamericano Haring ---, el segundo Virrey de México Luis de Velasco, consiguió la manumisión inmediata de más de cien mil indios.

A través de los ligeros datos que hemos dado respecto a la evolución de las encomiendas, se desprende que éstas eran una merced real hecha con el objeto de recompensar a los conquistadores distinguidos o a sus descendientes con los beneficios que ellas producían; y con la finalidad de incorporar a los indios a la civilización cristiana, poniéndolos bajo el amparo del encomendadero. Parece que, tal como lo afirma Juan de Solórzano, el famoso autor de “La Política Indiana”, existía gran semejanza entre las encomiendas que venimos estudiando y los feudos y mayorazgos del derecho medioeval español. Ots.Cadequí hace derivar de ello conclusiones importantisímas en lo que se refiere a la sucesión en las encomiendas. No vamos a referirnos a esas conclusiones, por ser ello demasiado extenso y no juzgar lo adecuado para las nociones generales que sobre la materia damos aquí.

Las facultades de dominio que el encomendero ejercía sobre los indios dados en encomienda, sí es interesante conocerlas.

Característica fundamental de la encomienda era la ser inalienable. No podía el encomendero disponer a ningún título de los indios que le habían sido repartidos. Así lo dan a entender las Reales Cédulas de 1527 y 10 de junio de 1540. Y finalmente, en la propia recopilación de las Leyes de Indias de 1680 se declaraba: “que no pueden encomendar indios por donación, venta, renunciación, permuta ni otro título prohibitivo”.

No podían los encomenderos alquilar los indios, ni prestarlos, ni darlos en prenda “so pena de perdimiento de los dichos indios y mitad de sus bienes” .La encomienda era indivisible . Y a ningún encomendero podía quitársele los indios sin “oydos y vencidos por derecho” y sólo por delito que “tenga pedimiento de bienes”.

Había, sin embargo, dentro de la prohibición de préstamos o arrendamientos de indios, ciertas modalidades. En opinión de Juan de Solórzano, cuando no se trataba de empeñar los indios en persona, o el derecho de la encomienda, sino de los tributos, frutos o réditos que de ella proceden, era indiscutible “que los encomenderos los podrán obligar, y así se práctica cada día, y se les embargaban por lo que deben por mandato de las justicias”. 

Se echaban en esta forma por tierra todas las intenciones que siempre habían privado en los monarcas de no tratar a los indios como cosas, o sea como esclavos. Aún cuando la tesis de la embargabilidad se paliaba con limitaciones especiales. Así --- según el mismo Solórzano --- la facultad de embargar se “había de entender de modo, que aunque valga tal prenda o hipoteca convencional o judicial sobre los frutos y réditos de la encomienda, no ha de durar más de los que el gozo que puede tener en ella durare el que así lo empeña, o por cuya causa embargan, porque, en acabándose, también quedaran ellos libres, sin que pase tal carga al que por providencia de la ley sucediere o entrare de nuevo en la Encomienda”.

A pesar del principio de la inalienabilidad, la mujer encomendera podría aportar la encomienda al matrimonio; “y el padre cuya hija hubiera de sucederle en la encomienda podía hacerle dejación de la misma a título de dote o aumento de dote”.

Se podían también ganar por prescripción distinguiéndose dos casos, según Solórzano : A) cuando se alegaba la prescripción contra el Rey “que es el señor directo de todas las encomiendas”; B) “ cuando se alegaba por un particular contra otro”.

El primer caso “no procederá ni tendrá lugar sin que hayan pasado treinta años, y aun ciento, según la opinión de algunos”.

En el segundo caso “bastará que intervenga tiempo largo, conviene a saber diez años entre presentes y veinte entre ausentes, procediendo título y buena fe”

En cuanto a obligaciones de los encomenderos podemos agregar a las ya dichas, las siguientes: En Ordenanzas dadas por Cortés en 1524 se disponía que los que tuvieran encomiendas se obligaban a tener casa poblada dentro de año y medio, y a residir en aquel territorio por lo menos durante ocho años, so pena de perder los indios, junto con “todo lo abído e granxeado en estas partes en cualquier manera que lo ayan abído e granxeado”.

En una Real Cédula de 16 de febrero de 1533 se les obligaba a invertir en edificios “e otras cosas que permanezcan en esa tierra la dezena parte de lo que con los dichos yndios o en otra cualquier manera ovieren de provecho”.

La ley 9, título 9, Litro 6 de la Recop. De 1680 establecía “que los encomenderos en tierras nuevas hagan casa de piedra, donde el Gobernador señalare”.

Por último la misma Recopilación disponía que “ningún encomendero tenga casa en su Pueblo, ni esté en el más de una noche; que los encomenderos no tengan estancias en los términos de sus encomiendas ni se sirvan de los indios, que los encomenderos no tengan obrages en sus encomiendas ni cerca de ellas; que los encomenderos no críen ganado de cerca en sus Pueblos”.

En resumen, a pesar de toda la teoría desarrollada en las leyes, las encomiendas no fueron otra cosa que un régimen de trabajo forzado para los nativos, y --- para ser más exactos --- un régimen de esclavitud, que desde luego obscureció toda la gloria de las epopéyicas hazañas de la conquista. (Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo es un ciclo verdaderamente interesante en la evolución del trabajo mismo, condiciones de vida, salario, etc.)

La abolición general de las encomiendas se decretó el 23 de noviembre de 1718, completandose con las leyes dictadas el 12 de junio de 1720 y el 31 de agosto de 1721.

Se citan, no obstante, casos de supervivencia de la encomienda en la segunda mitad del siglo XVIII

en determinados territorios de América.

Sin embargo, el historiador Silvio Zavala (citado por Capdequí, ob. citada) afirma: “puede afirmarse de modo general que el régimen español extinguió la institución de las encomiendas porque en los escritos del movimiento de independencia de las colonias en los primeros años del siglo XIX se encuentran pocas o ningunas alusiones a encomiendas, y en cambio muchas (como en los escritos de Abad y Queipo en Nueva España) relativas al tributo personal que los indios pagaban a la Corona, en el cual se habían refundido las antiguas rentas encomendadas. El movimiento filosófico del siglo de las luces combatió el tributo de los indios, por estimarlo un vestigio de instituciones de vasallaje, poco compatible con la dignidad individual”.

Confirma lo dicho acerca del tributo el hecho de que por lo que respecta a la Capitanía General de Guatemala, el tributo fue suprimido en 1812, cuando el gobierno español, con una crisis política en el interior, sin precedentes en la historia, tenía que afrontar a los inquietos súbditos de aquende el mar océano, que hablaban de independencia, y actuaban en forma de obtenerla, la supresión del tributo era una dádiva para callarlos.

Aunque es un poco extenso, vale la pena reproducir aquí la Proclama que el Yntendente de San Salvador publicó haciendo saber la decisión del Capitán General señor Bustamante, de comunicar a los pueblos la supresión del tributo.Dice así la proclama:

“José Alejandro Aycinema Aldecoa Carrillo y Galvez, dr. En Derecho, de la Real Pontificia Universidad de San Carlos, Registrador del muy N. y L. Ayuntamiento de Guatemala, coronel del Batallón de Infantería de Milicias, Director de la Real Sociedad Económica, Alguacil mayor del Santo Oficio,Juez privativo de Tierras, Subdelegado de Correos, Gobernador Intendente y Comandante de Armas en comisión de esta Providencia, etc. Por el Excelentísimo señor Presidente se me dice, con fecha tres del corriente, lo que sigue: “He sido fiel a mi palabra, estampada en mi manifiesto del 13 de abril de atender y proteger a la preciosa clase de los indios, con el esmero y predilección que merecen. Al mes de posesionado del mando proví se les concedió y circulé la rebaja del tributo que anhelaba muchos pueblos. Deseoso de que todos participasen de esta gracia, ninguno que haya ocurrido a mi, ha vuelto sin despacho favorable. Lo mismo ha sucedido en sus particulares asuntos, hago justicia o providencio se les administre con brevedad y rectitud. Así lo seguirán experimentando de mí. Por natural inclinación por obligación de mis empleos y por reconocimiento a su lealtad y vasallaje. Ahora, por las embarcaciones que en estos días han llegado a Sonsonate, he recibido Gacetas del Gobierno de Lima, y en la de diez y siete de septiembre último, se inserta un Decreto de las Cortes Soberanas, declarando que la excepción del tributo de los indios sea general en toda América. No se me ha comunicado de Oficio, como correspondía por el Supremo Gobierno de la Nación, sea por extravío de los pliegos, pues en el mar se han perdido algunos correos de este año, o por otra causa. Pero en vista de un documento público como es la expresada Gaceta, de los que consta en el diario de las Cortes, y de lo practicado en Méjico, que también es notorio mi amor a la justicia y a los indios, no ha podido mi ánimo reprimirse más tiempo. Tan vasallos del Rey Nuestro Señor don Fernando VII son los naturales de este reino, como los del Perú y Nueva España; iguales son todos en derechos; igualmente acreedores a la soberana piedad; las mismas leyes los gobiernan y favorecen, y es punto inconcuso que, una ley, cédula o disposición general de la soberanía, publicada con solemnidad en una Providencia, debe regir en todas, donde concurran iguales razones y circunstancias. Movido a tan fuertes consideraciones, con acuerdo de la Junta Superior de Real Hacienda, he determinado que, desde el año presente de mil ochocientos doce, todos los fieles y leales indios de este reino de Guatemala, quedan libres de tributo, sin que con este título puedan los Gobernadores y Alcaldes y demás Justicias exigirles la menor cantidad. Declaro que a los indios honrados y fieles que en muestra de amor a nuestro deseado y cautivo Rey, quieran contribuir para su rescate y para los gastos de la santa guerra nacional se les reciba lo que dieren como donativo voluntario sin usar de apremio, ni causarles la menor extorsión, con la misma libertad que los españoles y ladinos, a quienes excitaré oportunamente para que sigan acreditando

por los medios más suaves, su lealtad y patriotismo; y de lo que así contribuyeren, se llevará la más exacta cuenta y razón por los jueces, con intervención de los Curas, para que todo se publique en la Gaceta, y se eleve a noticia de su Magestad. Por lo respectivo a las cantidades atrasadas de tributos que deben muchos pueblos, usando de la mayor beneficencia, les concedo que los vayan pagando a plazos proporcionados, en lo cual los jueces obrarán con prudencia y suavidad, de acuerdo con los curas, de cuyo celo e ilustración espero que explicarán a los deudores la justicia y necesidad de estos pagos, en consideración a ser los útiles de su clase y a las actuales urgencias del erario público. Pero si son dignos de tan extraordinarias gracias y mercedes los indios leales, subordinados y sumidos, las desmerecen todos aquellos que hayan cometido o cometiesen ofensas y delitos contra el Rey y contra la legítima autoridad de sus Ministros y Jueces, faltándoles al debido respeto y obediencia. Por tanto, en todos los pueblos en que haya habido o en adelante hubiesen conmociones o motines, quedarán suspensas las expresadas gracias, hasta que con los debidos informes, se califique quienes son acreedores a ellas, y quienes deben quedar con la marca de desleales, ingratos o traidores, lo que no acaecerá en lo sucesivo. Todo lo cual se publicará por bando, se fijará en los cabildos de los indios y se comunicará de ruego y en cargo a los Padres Curas para su debido y puntual cumplimiento. Dado en el Real Palacio de Guatemala a tres de enero de mil ochocientos doce. José de Bustamante. Y en cuya vista para que llegue a noticia de todos aquellos a quienes corresponda e interese, libro el presente en San Salvador, a siete de enero de mil ochocientos doce. José Alejandro Aycinema.Por mandato de su señoría Mariano Fagoada”. (1)

(1) Recuerdos Salvadoreños, por J. Aut. Cevallos. Pág. 24, T. II.

También se dio cumplimiento a la orden de las Cortes que eximía a los indios de dar a los curas servicios sin remuneración, en concepto de mozos zacapines, o acarreadores de zacate para las bestias de sus caballerizas. Y se prohibió la costumbre que obligaba a los indios a ir a sus expensas a Guatemala a traer los santos óleos para la administración de este Santo Sacramento. 

La Institución de las Encomiendas en Centro América

Los datos históricos que existen respecto a las Encomiendas en la América Central aparecen generalmente en los procesos que sobre reclamos de derechos, eran incoados a cada momento por la falta de una estructuración jurídica adecuada.

Veamos, por ej., un proceso abierto por el propio Fiscal de la Audiencia presidida por el Licenciado Cerrato, contra el encomendero Andrés de Rodas, por exigir este exceso de tributos a los indios encomendados. Se inicia la causa el 23 de enero de 1554 contra el dicho Rodas que tenía en encomienda el pueblo de Ocuma. Se tomaron declaraciones a muchos testigos, al cacique y a los principales del pueblo, y resultó que el pueblo daba cada año como tributo “cuarenta tostones de a cuatro reales y veinticuatro gallinas de Castilla y todos los viernes de cuaresma unos treinta pescados y todos los viernes del año doce huevos, y solían sembrar una hanega de maíz y de ella cogían sesenta hanegas, las cuales le traían al encomendero a esta ciudad (Guatemala) los indios del pueblo a cuestas, y solamente un año les pagó la traída, que dio a cada indio sesenta cacaos... “ Se falló el juicio el 27 de abril de 1554 por la Audiencia formada de los Licenciados Cerrato, Ramírez y Tomás López, condenando a Rodas a la pérdida del pueblo de indios de Ocuma, quedando éstos vacos y en condiciones de encomendarse a otra persona.

En cuanto a la duración de la encomienda también encontramos algunos documentos que revelan el abuso que se hacía de ella, convirtiéndola en perpetua e ilimitadamente transmisible por causa de muerte. En efecto, el ya nombrado Pedro Mallen de Rueda, presidente de la Audiencia, dio una orden en Santiago de Guatemala a 12 de septiembre de 1590, en la cual afirma: “haber sido informado que en las provincias de Nicaragua y San Salvador han muerto algunos encomenderos de primera encomienda sin tener sucesores, y las mujeres, quedan con los indios, las cuales por segunda vez se casan, y muriendo, se quedan con las encomiendas los maridos de segundas

nupcias; y y asimismo sucede que habiéndo muerto algunos encomenderos que gozaban las encomiendas en segunda vida, las mujeres e hijos entran a poseerles, no pudiendo hacerlo por ser contra lo ordenado por cédulas de su Majestad. El Presidente ordena que se den mandamientos a las justicias mayores para que cuando muera algún encomendero averigüen el estado de la encomienda y hagan relación a su señoría, y en el interín no se dé posesión hasta que su señoría provea. Los encomenderos que carezcan de título lo pedirán a su señoría dentro de dos meses, conforme a cédula real”. Esta orden se extendió a Honduras, Chiapa y Costa Rica. (1)

Para mayor ilustración sobre la materia, creemos oportuno transcribir una acta de toma de posesión de una encomienda. Hela aquí: “Ante el Presidente don Antonio Pereza de Ayala y Roxas, Conde de la Gomera, hizo relación don Pedro Nuñez Barahona y Loaysa, vecino de la ciudad de Guatemala, que era hijo legítimo y el mayor por no haber otro seglar, de Sancho Barahona y doña Isabel de Loaysa, ya difuntos, encomenderos de la mitad del pueblo de Santiago Atitlán y sus estancias, y como tal había sucedido en dicha encomienda y transferidos en él por ministerio de la ley la posesión civil de la misma, sin ser necesario otro ningún acto de aprehensión, conforme a derecho y a la ley de la sucesión y una real cédula que presentó en que el Rey concedió tercera vida en dicha sucesión al dicho su padre. A mayor abundamiento pidió que por nuevo acto se le diera posesión. Mandósele dar y, para el efecto, el 8 de abril de 1623, se congregaron el gobernador, Alcaldes y Regidores de Atitlán como cabecera a la que estaban sujetos ,los demás pueblos, estancias y milpas, de donde también concurrieron indios . El escribano comisionado para ello tomó de la mano al gobernador, alcaldes, regidores, escribano y otros indios: y uno a uno los fue recibiendo por un brazo el dicho don Pedro Nuñez Barahona y Loaysa, y dellos en voz y en nombre de los dichos sus pueblos, cabildos y comunidades y demás indios y sus tribus que ahora son adelante fueren... di la posesión real al dicho el cual la tomó y aprehendió quieta y pacíficamente sin contradicción alguna y en ella lo ampara y estoy presto de lo defender, y el dicho gobernador, alcaldes y demás indios dixeron que estaba así muy bien y quedaban alegres sus corazones y que el dicho encomendero los ayudase y defendiese”.

Tales son a grandes rasgos, los datos históricos sobre una de las instituciones de más honda raigambre en la vida colonial, y a cuyo amparo se amasaron fortunas que consumieron sudor y sangre de indios. De una de las instituciones, que ha sido mal entendida a veces, pero siempre rechazada y escarnecida por cruel e inhumana.

La novelista y la poesía coloniales han puesto de relieve en forma magistral los dramas amargos que se representaban en el revuelto escenario de la realidad americana.

Cerramos este Capítulo con los magníficos versos de un poeta grande y muy nuestro, de cosecha abundosa y exquisita en la literatura nacional actual: Hugo Lindo:

(1) Zavala ob. cit.

E N C O M E N D E R O.

¡Dios te pida la cuenta, encomendero!¡Dios te la pida!

¡Cuántos de estos varones han caído,vidriada la pupila,mapa de cicatrices las espaldas, ceniza de rencor la fantasía,hechos oro de muerte en los arconeshondos de tu codicia!

¡Dios te pida la cuenta, encomendero!¡Dios te la pida!

Cada pedrusco que sus manos traen Del fondo de la mina,Se ensangrentó con las abiertas venasDe la ceiba caída,Y fue brasa de llanto heroicamenteDisimulada y contenida,En tanto que la fusta subrayabaRúbricas de dolor en la piel tibia.

¡No! ¡Que nada te salva!¡Mira tus manos! ¡Mira!cómo no es oro el oro que sostienen,sino lágrima viva;advierte cómo rasga la torturalas luces con que brilla;siente como el cristal de sus fulgoreses un ascua que gritay maldice tu nombre, encomendero,y tu estampa acuchilla!

¡Dios te pida la cuenta!¡Dios te la pida! (1)

Corregimientos y Reducciones

Ya hemos visto que los repartimientos y las encomiendas, fueron instituciones básicas en la vida económica y social de los indios, en las cuales el trabajo se hizo efectivo con la prestación obligada de los servicios personales, “de naturaleza y extensión difícilmente controlables por las autoridades de la Colonia”.

(1) Del poema inédito “Dos Afluentes de Sangre”, Canto a Hispano América.

En las postrimerías de la vida de las encomiendas y de los esfuerzos de la Corona Española para mejorar la condición de los indios surge la institución de los Corregimientos, con su factor complementario y coetáneo; las reducciones.

Los corregimientos se ejercen sobre aquellos indios, que en el afán de suprimir las encomiendas, iban saliendo de éstas para ser incorporados a la Corona. 

Podemos decir que los corregimientos tuvieron su origen en las instrucciones comunicadas a la Segunda Audiencia de Nueva España y su ejecución por el Presidente Fuenleal, a todo lo cual ya nos hemos referido. Ya en esas instrucciones se habló de pueblos de indios incorporados a la Corona y puestos bajo la autoridad de Corregidores, que ejercian en nombre del Rey, funciones tutelares confiadas a los otros indios dados en encomienda a los españoles encomenderos.

Reducción se llamaba al territorio ocupado por los indígenas puestos bajo corregimiento y que formaban verdaderos pueblos. Nos iremos pues refiriendo indistintamente a una o a otra, ya que, como dijimos, son suplementarias y coetáneas. 

Formaban pues, los corregimientos verdaderas entidades políticas y administrativas, en las cuales había tendencia a darle intervención en el engranaje administrativo a los indios. Esto vino a ser, desde luego, inusitado, por que era el reconocimiento de un régimen de igualdad en que el indio devenía capaz como el español peninsular.

A este propósito se dice que en un capítulo de la Carta que Su Majestad la Emperatriz, escribía a la Audiencia de Nueva España en 12 de julio de 1530se autorizaba para “nombrar a los indios hábiles en los cargos de regidores y alguaciles, para lo cual les enviaban varios títulos en blanco”.

En la Recopilación de 1680, se estatuye la misma doctrina: “Ordenamos – dice – que en cada pueblo y reducción haya un Alcalde indio de la misma reducción; y si pasare de ochenta casas, dos alcaldes y dos regidores, también de indios; y aunque el pueblo sea muy grande, no haya más que dos Alcaldes y cuatro Regidores, y si fuere menos de ochenta indios, y llegare a cuarenta, no más de un Alcalde y un Regidor, los cuales han de elegir por un año nuevo, otros, como se practica en pueblos españoles e indios en presencia de los curas”.

Las atribuciones de los Alcaldes indios, eran: “Tendrán jurisdicción los indios Alcaldes solamente para requerir, prender y traer delincuentes a la cárcel del pueblo de españoles de aquel distrito; pero podrán castigar con un día de prisión y seis u ocho azotes al indio que faltare a la missa el día de Fiesta o se embriagare o hiciere otra falta semejante, y si fuere embriaguez de muchos días se ha de castigar con más rigor, y dexando a los caciques lo que fuere repartimiento de las mitas de sus indios, estará el Gobierno de los pueblos a cargo de los dichos Alcaldes y Regidores en cuanto a lo universal”,

En esta forma se desenvolvió la institución de los corregimientos que en muchos puntos le disputó la hegemonía a las encomiendas.

La Mita

La mita no es una institución española. Carrey dice que es de origen asiático, y ya regía en el Perú antes de la conquista. Los incas que tenían una organización peculiar de la propiedad, emplearon la mita para la intensificación de la industria agrícola. Una cantidad determinada de indios tenían que trabajar para El Sol, o sea el Emperador, así como para los señores principales del imperio. Pero ese trabajo era casi una organización patriarcal, se pagaba un salario justo y se trataba a los indios con cariño y consideración.

Los conquistadores españoles, pues, tomaron la institución, modificándola y desnaturalizándola.

Desaparecidos los repartimientos, se cambió este sistema por un régimen de libertad condicionada. La obligación de trabajar seguía imponiéndose en términos generales a todos los indios aptos para el trabajo; pero ya con una cierta libertad e independencia que se traducía en un verdadero contrato de arrendamiento de servicios. A ese efecto se ordenaba a los Virreyes y Audiencias que obligaran a los indios a presentarse a las plazas públicas con el objeto de alquilarse para trabajar al servicio de particulares o de religiosos.

Así tuvo su origen la mita, Se trataba de armonizar el principio jurídico la libertad de los indios, con las necesidades del trabajo en la agricultura. Para ello se adoptó el sistema de la mita, “en virtud de

la cual los indios de las distintas comarcas que vivían libremente dentro siempre de un régimen de tutela, y sin más obligaciones pecuniarias que el pago del tributo, estaban además obligados a trabajar un número determinado de días al año – 15 – en la mita de servicios domésticos, 304 días en la mita pastoral, 10 meses en mita minera – al servicio de los colonizadores españoles que los necesitaban, percibiendo por ello los salarios correspondientes”.

Se excluían de la mita los indios que trabajaban en el cultivo de las tierras que les habían sido repartidas. Los que tenían un oficio específico: albañiles, carpinteros, sastres, herreros, zapateros, etc.

Consistía la mita en turnos que se imponían anualmente a la tercera parte de los indios que componían una encomienda, pero que vivían fuera del territorio de sus encomenderos en reducciones propias. Esos turnos se hacían por sorteos, a los cuales tenía obligación de asistir el Cacique.

Con el objeto de no descuidar sus propios trabajos el tercio de mita servía de la siguiente manera: “salía de su asiento a mediados de noviembre, época en que estaban terminadas sus siembras, hasta el 15 de marzo siguiente. Volvían a su reducción por un mes, calculando el tiempo que podía efectuar sus cosechas, y a fines de abril debía regresar nuevamente a servir de mita hasta principios de octubre; llegado el tercio a la reducción, salía el tercio siguiente, y así, en forma sucesiva”. 

El jornal estaba fijado según las zonas, y de él, se deducía el tributo, al cual quedaban siempre sujetos. Además del tributo se les hacía servir quince días más de los señalados “a fin de reembolsar al encomendero los gastos que le demandaban la asistencia espiritual de los indios y su socorro en caso de enfermedad o accidente”.

El indio que trabajaba en la mita se llamaba mitayo. Al mismo tiempo que se reglamentó la mita, se hizo igual cosa con los llamados indios de estancia que vivían en las estancias de los encomenderos, llamados más tarde inquilinos. Los indios de estancia debían servir de mita 160 días al año, pero siempre de manera que pudieran dedicarse a sus trabajos propios.

Como una compensación a la obligación que tenía el indio de vivir todo el año en la estancia del encomendero, éste tenía la obligación de darles a sus inquilinos tierras para que pudieran cultivar “un almud de maíz, dos de cebada, dos de trigo y otras legumbres”, y también de proporcionales en calidad de préstamo bueyes y arados para preparar las tierras.

El jornal estaba fijado “a real cada día y no más”, pues había de tomarse en cuenta los beneficios de tierras útiles y los cargos de doctrina, culto, justicia y protección que el encomendero proporcional al indio. Estaban siempre sometidos al tributo, fijado en sesenta y ocho reales que se le deducían de su trabajo.

En cuanto a los indios de la ciudad, mitayos, su salario variaba según el sexo y la edad. Así, los mayores de 18 años tenían un salario de veintidós pesos anuales, descontando el tributo, indios mayores de esa edad, dieciséis pesos; los menos de esa edad, pero mayores de edad cualquiera que fuere su sexo, 12 pesos; y los menores de 12 años, un vestido al año.

Tales salarios no regían en “las ocupaciones extraordinarias, como son hacer adobes, ser peones de obras, trabajar en amasijos o granjerías que merecen más precio”.

Se prohibieron algunas clases de trabajos que se consideraron penosos para los indios. Así, todo el título 14 del Libro VI de la Recopilación de 1680 está dedicado a la regulación de los trabajos para la explotación de la coca y del añil. Había trabajos que no se les podía pedir ni voluntaria ni

obligatoriamente: el de sacar y de postear la nieve de Cauta y Guamatango, el trabajo de los ingenios de azúcar y en las pesquerías de perlas. Para esto se ocupaban esclavos negros.

Las medidas protectoras fueron más intensas en los trabajos de las minas. Se atribuye al Virrey don Francisco de Toledo la estructuración del Derecho de Minería Indiano, en el cual siempre se atendió a la protección del indio. Esas medidas protectoras las establece de manera clara el titulo XV Libro VI de la recopilación de 1680. Se ordena que los indios no se lleven de unos lugares a otros de temple distinto que pueda perjudicar la salud, que se les paguen buenos jornales y que el trabajo no sea excesivo; que el propietario de las mismas sostenga a sus expensas en beneficio de los indios justicia y doctrina para su instrucción y amparo y hospitales donde sean curados y asistidos; que las minas no se labren por los sitios peligrosos; y que en su desagüe no se utilicen los indios aun cuando se alegue que se hace con su libre consentimiento; que en las comarcas mineras importantes se funden pueblos de indios mitayos al servicio de las minas, dándoles a estos indios tierras para que las cultiven en beneficios propio, y debiendo preocuparse los patrones mineros de que estos pueblos estuvieran bién abastecidos, vendiéndose a los indios las cosas necesarias para su sustentación a precios moderados. Un funcionario especial llamado Veedor de estos pueblos de indios mitayos, debía cuidar por el estricto cumplimiento de todo lo mandado.

Hay en esas disposiciones principios de protección y previsión social, realmente avanzados, y cuya conquista ha significado una lucha para el obrero moderno.

Dejamos así concluida esta ligera visión de las instituciones del Derecho Indiano que puedan tener interés para el desarrollo de nuestra materia.

Organización Jurídica de Indias

Bajo este rubro comprendemos el estudio de las bases jurídicas de la organización indiana, es decir, de los derechos fundamentales que la legislación de Indias reconocía a los individuos.Esos derechos eran los siguientes:

Derecho de pasar a Indias

Fue este derecho reglamentado minuciosamente desde el principio de la colonización. Para tener derecho a pasar a Indias se necesitaba, en primer lugar, limpieza de sangre. Las otras condiciones eran por razones de religión, estado civil, y reino de procedencia. Como la preocupación constante de los monarcas españoles era cristianizar a los indios, evitaron hasta donde fue posible la inmigración de personas sospechosas, como moros, judíos, herejes, reconciliados y nietos de quemados; en cambio, estimulaban la inmigración a Indias de religiosos de las órdenes y de personas creyentes.

Para evitar la entrada de indeseables, se exigía una licencia especial que era expedida por la Casa de contratación, la cual llevaba un registro de las personas que podían pasar a Indias. No se permitía asimismo, la entrada a los hombres casados sin sus esposas, ni a éstas sin aquellos, ni alas mujeres solas.

Por razones de nacionalidad se restringía la entrada a los originarios de Aragón y de Navarra, por ej., porque como el descubrimiento se realizó bajo los auspicios de la Corona de Castilla, sólo los castellanos tenían el privilegio de pasar a Indias. Los otros eran considerados como extranjeros.

A la muerte de Isabel esa situación se modifica, sin embargo, cuando el rey Fernando, queriendo favorecer a sus compatriotas, los aragoneses, les otorgó derechos para pasar a Indias. Cuando en 1596 se llevó a cabo la unidad española, todos los habitantes de la Península tuvieron derecho de pasar a Indias.

Derechos de Residencia

En Reales Cédulas de l561 y 1562 se dispuso que los extranjeros que residían en España o en Indias durante 10 años, con casas y bienes de asiento y que estuviesen casados con mujer o india, eran considerados como naturales de España o Indias. También los extranjeros radicados en las Indias sin la licencia correspondiente, por 10 años siempre que fueran casados y tuvieran sus mujeres en ellas, eran considerados como originarios aunque no tuvieran el plazo dicho; pero si no eran mercaderes y tenían vecindad y hacienda si eran considerados como originarios aunque no fuesen casados. 

La condición de natural o de naturalizado concedía al extranjero derecho para ocupar cargos públicos, adquirir propiedades o encomiendas, contratar, y de manera especial, gozaban del derecho de no expulsión.

En 1602 se decretó la expulsión de los extranjeros. Surgió entonces lo que se conoce con el nombre de extranjeros compuestos: eran los que tenían arraigo y residencia y no fueron expulsados, pero no podían residir e puertos marítimos, sino tierra adentro, y no podían contratar más que en el lugar en que residían.

Derecho de Vecindad

En los primeros tiempos de la colonización sólo eran vecinos los que tenían indios en encomienda; pero más tarde se comprendió entre los vecinos a las personas radicadas en la ciudad, con cinco años como mínimo de residencia en ella y que tenían “Casa Poblada”. En 1573 se estableció que para ser vecino se necesitaba además de lo dicho, ser casado. Los derechos que daba la vecindad eran: ocupar cargos públicos, ser invitado al Cabildo Abierto y a formar parte de este Cuerpo. Las obligaciones eran: no salir de la ciudad sin la autorización del cabildo, a menos que se dejara un personero para que lo presentase. Esto se exigía por razones de las funciones que el vecino desempeñaba en la ciudad y en previsión de las agresiones de los indios.

El Cabildo tenía la facultad de prohibir la entrada de vecinos de otras ciudades o provincias, en razón de interés público.

El autor Sosa Dupuis, a quien seguimos en la exposición de la organización jurídica de Indias, cita en su obra “Introducción Al Derecho”) (1) el caso siguiente: habiéndose sabido en Buenos Aires que tres abogados bajaban del alto Perú hacia Buenos Aires, se reunió el cabildo para tratar el asunto, y resolvió que en una ciudad de tan poca importancia como buenos Aires, no podían vivir tres abogados, por lo que se nombró una comisión que fue a encontrarse con ellos y les comunicó la decisión, por cuyo motivo se regresaron al lugar de su procedencia.

Derechos de Petición y de Publicación de Ideas

En 1509 las Leyes permitían escribir al rey, lo cual es similar al derecho de petición actual.

Ese derecho se ejercía con tanta frecuencia que hubo de reglamentarse de manera que no podía ejercerse, sino con autorización previa del Virrey, Capitán General, Gobernador, o Audiencia.

(1) 2ª Edición página 21

Los cuerpos colegiados ejercían también el derecho.La publicación de ideas decía relación con dos factores primordiales de cultura; el idioma y la

religión. El principal factor de cultura de la época fue el clero.

Con una prontitud admirable se fundaron universidades. La de Méjico se erigió en 1535 y se le concedieron todos los privilegios de que gozaban la de Salamanca. Después fundaron los Estudios Superiores de Lima.

En el Virreinato de Nueva España había a mediados del siglo XVI. 7 imprentas.

En cuanto a la introducción de libros, se prohibían los de narraciones fantásticas, y aquellos cuyo contenido era contrario a la moral y a las buenas costumbres.

Se dice que cuando en 1810 Mariano Moreno funda la Biblioteca de Buenos Aires, toman como base la que poseía un obispo español, en la que aparecía un número considerable de obras escritas en el “Index Católico”, que eran un registro en que se enumeraban todos los libros excomulgados por la Iglesia.

Derecho de Matrimonio

En materia de matrimonio, estaban en vigor los “acuerdos del Concilio de Trento” que reglaba, desde luego, el matrimonio religioso. Había libertad de matrimonio, pero el padre tenía que dar su consentimiento en los casos determinados por las leyes.

Las leyes dictadas para las Indias introdujeron algunas modificaciones a la legislación peninsular en materia de matrimonio. Esto se debió principalmente a los elementos humanos que participaron en la colonización. Fue --- la española --- , como dice Dupuis (1) una colonización de hombres. La ley perseguía a los solteros, pues los amancebamientos eran alarmantes. Al no más iniciada la conquista, vivían en la Española, 300 castellanos amancebados con indias.

La sanción que se estableció, estimuló el matrimonio, y, por tanto la fusión de las dos razas, en la cual fusión España estaba directamente interesada. Esa sanción al principio fue la de anular las encomiendas y concesiones de tierras a los españoles que no contrajeran matrimonio. Para ello, se estableció como regla general que los españoles podían contraer matrimonio con indias. Lo cual no sucedió con los negros.

Para contraer matrimonio antes de los 25 años se requería el consentimiento del padre y el Consejo familiar.

La familia estaba formada por los ascendientes, descendientes y colaterales y de los indios y esclavos que se tenían en el trabajo.

Como dice Sarmiento en sus “Recuerdos de Provincia”, “para comprender la organización de la familia colonial, hay que representarse la casona o solar de 30 de frente por 40 de fondo y en su interior la tradicional higuera a cuya sombra la madre tejía, y el taller donde todos trabajaban, lo mismo que la pequeña huerta”.

(1) ob. cit.

En cuanto a los esclavos, si bien formaban parte de la familia se vendían. Un negro en Buenos Aires, por ejemplo, costaba 300 pesos. Dupuis apunta que los negros se vendían aún en tiempo de Rosas, y para corroborar su afirmación, cita como ejemplo un aviso que reza: “Se vende una negrita sana laboriosa, de 17 años, a 250 pesos”.

Derechos de Inviolabilidad del Domicilioy de Correspondencia

Estaban perfectamente reglamentados estos derechos. Leyes especiales garantizaban la inviolabilidad de la correspondencia y castigaban severamente a los capitanes y armadores de buques que se negaban a transportarla, pues al principio no había correo, organizado. Más tarde se organizaron correos marítimos mensuales.

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE INDIAS

Audiencias

Las reales audiencias de Indias están calcadas en las reales audiencias y cancillerías de España. Es en éstas, por lo tanto, donde hay que buscar las fuentes de aquellas. En tiempos de los Reyes Católicos estuvo dividido el territorio judicial de Castilla en dos circunscripciones: la del Norte, y la del Sur, regida por la Granada. Ambas estaban separadas por el río Tajo.

Las Indias adquirieron, sin embargo, relieves especiales que las diferenciaron de las de España.

Eran el organismo más importante de la justicia colonial. 

La 1ª audiencia fue creada en Santo Domingo en el año de 1511. Tuvo la trascendencia de ser el 1er . acto de presencia inequívoca que la jurisdicción del Gobierno español hizo en la Colonia. Lo cual influyó de manera decisiva en las luchas jurisdiccionales que se desataron después entre el Gobierno español representado por las Audiencias, y el hijo del Almirante don Diego Colón, quien después de muchas maniobras y gestiones había conseguido ser nombrado Gobernador y Juez de las Indias. Estos cargos pretendía él tenerlos por derecho de sucesión de su padre don Cristóbal.

En 1527 se creó la Audiencia de Méjico,

en 1542, la de Lima,

en 1661 la de Buenos Aires.

Según la división del Dr. Enrique Ruiz Guiñazú, que es la generalmente adoptada, trae en su obra “La magistratura indiana”, las audiencias eran de estas clases: 

VIRREYNALES.--- Eran presididas por el Virrey, ejem. La 2ª de Buenos Aires y la de Lima.

PRETORIALES.--- Estaban presididas por un Gobernador o capitán general, ejem. La 1ª de Buenos Aires.

SUBORDINADAS. --- Presididas por un togado; ejem., la de Charcas.

Tenían las audiencias funciones judiciales y gubernativas. En lo judicial conocían en 1ª Instancia de los llamados “casos de Corte”, y, principalmente, eran tribunales de apelación, conociendo de la sentencias dictadas por las justicias inferiores.

En el procedimiento judicial de las Audiencias podemos distinguir tres grados: vista, revista y suplicación. Contra los fallos que ellas dictaban se apelaba en casos determinados al Supremo Consejo de las Indias.

El procedimiento era escrito y secreto. Y se distinguía por su excesiva lentitud.

Las funciones gubernativas eran ejercidas por sus Presidentes. Estos nombraban por ejem. A los jueces que conocían de los pleitos que se trataban en ellas. Velaban por en mantenimiento del orden y buena gobernación de las ciudades de sus distritos.

Llevaban cuidado y control de la Real Hacienda, de los repartimientos de indios, y tenían obligación de llevar un libro en el cual debían anotar a todos los que tenían encomienda y a los indios encomendados.

Para completar el cuadro de las funciones gubernativas, transcribimos los lsiguientes párrafos del profesor Harring, citado por Capdequí : (1)

“La Audiencia, actuando como Consejo de Estado, deliberaba con el Presidente en ciertos días de la semana sobre asuntos de la administración política. 

Estas sesiones administrativas se llamaban “Acuerdos” y las resoluciones adoptadas, “Autos acordados”. Cuando se trataba de los asuntos de la hacienda pública se unían a los Oídores, los Oficiales Reales. Con el desarrollo del Acuerdo, la audiencia colonial llegó a adquirir poderes legislativos y administrativos, los cuales le dieron en su distrito particular, poderes en cierto modo análogos a los del Consejo de Castilla en España”.

Funcionarios de extraordinaria importancia eran los Virreyes. El 1er. Virrey en las Indias lo fue el gran descubridor Cristóbal Colón. Ese título le fue concedido --- para las tierras que descubriera --- en las capitulaciones de Santa Fe, otorgadas el 17 de abril de 1492.

Precedió de esta manera --- dice Capdequí --- en el papel la institución virreinal, al hecho mismo del descubrimiento de América. Sin embargo, ese título no fue todo lo efectivo que podía esperarse para Colón. Fue más que todo, honorífico. En ninguna otra capitulación vuelve a mencionarse el título tal, entre los conferidos a los jefes de las expediciones colonizadoras.

Ello demuestra que la institución de los Virreinatos tuvo un origen esencialmente funcional.

Y nace cuando la corona española se empieza a dar cuenta de la realidad de la conquista y de la situación geográfica de América. 

Abandonando su actitud espectante, acomete la empresa de regular las funciones gubernativas en los territorios descubiertos. Así fue como Carlos I -- Emperador – crea los primeros dos virreinatos en Nueva España y Perú.

Los virreyes vinieron a ser auténticos representantes de la monarquía y así tenía que ver, ya que la gestión de los negocios públicos no podían hacerla los reyes directamente, pues las grandes distancias, la falta de comunicaciones, impedían aún el conocimiento de los difíciles y urgentes problemas que a cada instante surgían por doquier. Sus atribuciones eran extraordinarias . Muchas veces tenían facultades hasta para suspender el cumplimiento de las Reales Cédulas, mediante la conocida fórmula: “se acata, pero no se cumple”, por haber sido conseguidas “con siniestra relación”.

(1) ob. cit. pág. 359

Cuando moría un virrey en el desempeño de su cargo, tenía derecho para consignar en el llamado ”pliego de mortaja” la persona que le sucedería ad interin, hasta la llegada del Virrey designado por el monarca.

Repartían tierras y solares y autorizaban la venta en pública subasta de las tierras de “realengo” (que pertenecen al rey, y especialmente al patrimonio real).

Dictaban instrucciones a los gobernadores y otros funcionarios como Corregidores y Alcaldes Mayores. Los Adelantados escapaban a esa jurisdicción.

Presidían las audiencias, y velaban por la Real Hacienda, nombraban jueces especiales, conocían de las competencias de las audiencias, señalaban sus límites jurisdiccionales, conocían de las causas de indios y de las militares, etc., etc.

El régimen virreinal, y hasta los cabildos y municipios sufrieron modificaciones profundas con la introducción de la burocracia colonial de los Intendentes. Estos fueron creados por la Ordenanza de Intendentes dictada por Carlos III en 1782. A la Intendencia del Río de la Plata, se le asignaron funciones gubernativas en los Ramos de Hacienda, Justicia, Policía y Guerra. Después se fueron generalizando los nombramientos de Intendentes como error político del Gobierno español, porque se desplazó a los criollos de los puestos de Gobernadores, Alcaldes Mayores y Corregidores, para colocar a funcionarios peninsulares. (1).

A la época de la independencia la institución de los Intendentes habíase generalizado. Recordemos que en El Salvador gobernaba un Intendente, al advenir aquel magno acontecimiento. 

Las intendencias concentraban en sus funciones las llamadas cuatro causas o cuatro ramos: policía, nombre dado a la administración general; hacienda, guerra y justicia.

Por lo que toca a las audiencias en Centro América, debemos de mencionar desde luego, la Audiencia de los Confines, llamada así porque debía funcionar en un punto fronterizo de Honduras, Guatemala y Nicaragua. Se estableció el 13 de octubre de 1542, teniendo como funciones el ejercicio del Gobierno, la administración y la justicia. Estuvo situada en Gracias, de 1543 a 1549; en Santiago de Guatemala, de 1549 a 1565; en Panamá, de l565 a 1567; y desde este último año, en forma definitiva, en Guatemala, con el nombre que ya no cambió, de Audiencia de Guatemala.

Antes de la existencia de los Virreinatos, las Audiencias eran tribunales supremos, juntamente con los Gobernadores y Capitanes Generales, siendo además cuerpos consultivos de éstos.

(1) Haring. Ob. cit.

Carlos Pereyra, en su preciosa “Breve Historia de América” transcribe una a manera de crónica, de cómo vió funcionar una audiencia un espectador de México de 1554. Esta descripción --- dice Pereyra --- es de un Diálogo Latino, traducido por don Joaquín García Icazbalceta, y reducido aquí a simple narración con ligeras variante para ligar el texto, sin los comentarios de los interlocutores. --- Oígamos la pintoresca descripción: “Estamos ya en la plaza. No hay otra que la iguale en grandeza y majestad. No creo que en ambos mundos pueda encontrarse igual. Extensa y a nivel, alegre, adornada de altos y soberbios edificios. Sin unos soportales que la deslustren, cabría en élla todo un ejército. 

De un lado está la fachada del Real Palacio, con sus altos corredores adornados de esbeltas columnas, cuya proporción majestuosa es un encanto para quien admira el primor de los arquitrabes y los arcos labrados. Las balaustradas son de piedra.

Estas salas abiertas, o solanas, o galerías, también son miradores. Llamémoslas como se quiera. Están llenas de gentes que llegan presurosas o lentas, que se detienen, que vociferan o guardan silencio. ¿Serán locos? No; son litigantes, agentes de negocios procuradores y otros muchos solicitantes de justicia, que no conformes con los fallos de los Alcaldes, acuden a la Real Audiencia, Tribunal superior de esta tierra. 

Encaminémonos hacia la sala del acuerdo, donde se hacen los alegatos. El aposento, que está a un lado, con muchos bancos, mesas y escribientes afanosos, es la oficina del correo Mayor, sujeto de conocida actividad.

Un Pasadizo sin puertas que cae al patio, nos lleva a las habitaciones del virrey.

Ya estamos en el tribunal. Descubrámonos. Entremos callados y respetuosos, como todos. Si algo tenemos que decir a nuestro acompañante, lo haremos en voz baja.

El salón es despejado y tiene una suntuosidad imponente. En el estrado, cubierto de ricas alfombras y bajo un dosel de damasco galoneado, están los sitiales. El del virrey es de terciopelo y tiene a los pies un cojín de los mismo. A los lados están los cuatro oidores. Más abajo se sientan el fiscal, el alguacil mayor, el abogado de los pobres y el defensor de los indios. Hay sitios para la nobleza y para los concejales.

Descendiendo por unas gradas, se encuentran los escribanos. Uno extiende los acuerdos. Un relator hace los autos. Los procuradores también ocupan sus puestos.

La sala esta dividida por un enverjado de madera, para que la gente baja y vulgar no vaya a mezclarse con los hombres de pro.

Sólo habla el Ministro semanero. Lo hace con palabras muy pausadas y lacónicamente, porque el silencio realza la autoridad. Los otros miembros toman la palabra únicamente en casos extremos, cuando la dificultad del asunto les obliga a pedir explicaciones para formar juicio más seguro.

Un abogado de edad provecta se levanta para defender su cliente. Lleva descubierta la cabeza, habla con grande acatamiento. Otro también de cabello cano, pide la venia y expresa su disentimiento mesuradamente.

Termina la disputa. El portero impone silencio Salgamos”.

Y Pereyra agrega el siguiente comentario: “En este diálogo literario, imitación de los de Luis Vives, el Artificio deja un copioso sedimento de verdad. El autor, que conoce a maravilla lo que describe, nos lleva de la Audiencia del tribunal en que hacen justicia los alcaldes, nos muestra también el tribunal eclesiástico, la casa de la moneda, la ruidosa calle de los Artesanos, donde vemos a uno y otro lado, carpinteros, herreros, cerrajeros, zapateros, tejedores, barberos, panaderos, pintores, cinceladores, sastres, borcequineros, armeros, veleros, ballesteros, espaderos, torneros, bizcocheros, pulperos...”

ORGANOS DE GOBIERNO RADICADOS EN LA METROPOLI

La Casa de Contratación de Sevilla

Hemos dado ya una ojeada a los tribunales y organismos que ejercían las distintas funciones estatales en la América Indiana. Tócanos ahora dar una idea, aunque somera, de grandes organismos residentes en la península Ibérica y que ejercían el control remoto de las autoridades indianas.

Ya hemos tenido oportunidad de referirnos a esta institución que desempeñó un gran papel en la historia de la conquista. Este organismo fue el rector del comercio peninsular con las Indias, y a la vez ejercía funciones políticas, principalmente en el orden fiscal, y tuvo a su cargo una parte de la administración de justicia. También se le atribuyó una influencia decisiva en el estudio de la Geografía colonial y de las ciencias náuticas. Fue creada por Real Cédula de 20 de enero de 1503 y al principio estaba compuesta de un tesorero, un factor y un escribano contador, con funciones administrativas y comerciales. Pero ya antes de su creación había intervenido en la organización de las expediciones de descubrimiento, el Arcediano Fonseca y el Contador Juan de Soria. Y por instrucciones de 29 de mayo de 1543 se había creado en Cádiz, una Aduana especial con los mismos fines de organización.

En 1511 se le concedió a la casa jurisdicción civil y criminal en los casos de comercio y navegación en las Indias. Cuando se creó el Consejo Real de las Indias, la casa de Contratación perdió mucha importancia. Luego, muchos validos de los reyes se apoderaron de los cargos de la casa; así el Conde Duque de Olivares se adjudicó en juro de heredad, el Alguacilazgo Mayor y la Escribanía Mayor de la Casa. Así vino decayendo hasta que desapareció en 1790.

Consejo Real y Supremo de las indias

Al notabilísimo investigador alemán Dr. Ernesto Schaffer, autor de la obra “El Consejo Real y Supremo de las Indias, su historia, organización y labor administrativa hasta la terminación de la casa de Austria” se deben los datos más importantes y concretos que sobre esta institución se tienen.

Por cédulas de 14 de septiembre de 1519 se creó dentro del Consejo de Indias. Y no fue sino hasta el 1º de agosto de 1524 que se organizó en forma independiente la institución bajo la Presidencia del Cardenal Loaisa.

Se componía de 4 ó 5 Consejeros, dos Secretarios, un Procurador Fiscal, un Relator, un Oficial de Cuentas y un portero.

En 1536 se agregó al personal del Consejo un Abogado y Procurador de Pobres, y en 1539 un agente cerca de la Santa Sede para los asuntos de las Indias.

Los obstáculos que oponía el Rey Felipe II con su siempre tardía manera de resolver los asuntos, las acusaciones del Padre de las Casas, minaron enormemente el Consejo. A la campaña de Las Casas obedeció la primera visita del Consejo en 1542, visita de control que dio por resultado el descubrimiento de prevaricatos cometidos por el Consejero Beltrán en algunos negocios que tenían pendientes Almagro, Pizarro y Hernán Cortez. 

Fue disminuyendo su autoridad, hasta que con la creación en 1717 de la Secretaría del Despacho de Indias, el Consejo vino a ser un órgano meramente consultivo.

Para una mejor ilustración sobre la importancia del Consejo de Indias y su manera de actuar,

transcribimos a continuación lo que el Dr. Ernesto Schaffer, autor ya citado, dice a esos respectos: “No es aquí el lugar de describir su diplomacia dirigida a la conservación de la autoridad de España y del catolicismo, y tan funesta para el país por sus consecuencias. Pero hablaremos con pocas palabras de su gran labor administrativa, especialmente también en los negocios que le consultaba el Consejo de las Indias: Es una correspondencia muy especial entre el Rey y el Consejo de Indias, la que nos enseña con gran claridad los documentos. No se podía llamar correspondencia personal, pues aúnque al principio hubo cierto trato entre el Rey y los Consejeros, las “Consultas de boca” que tenía que hacer de turno uno de éstos, llegaron a ser más y más raras. Aún en las materias más insignificantes que solían tratarse en ellas, Don Felipe no gustaba decidirse en el momento, porque era pensador lento y su manera tardía e indecisa muchas veces hacía casi desesperar al Consejo de Indias. En parte esta decisión de don Felipe que varias veces le hizo perder el momento oportuno, seguramente es consecuencia patológica de su ascendencia, pues era oriundo de un matrimonio de primos, pero en parte era también un medio diplomático para no tener que denegar rotundamente las resoluciones que se sugerían y que él consideraba erróneas. Alcanzó, por ejemplo de esta manera, aplazar por más de siete años la orden deseada muy equivocadamente y siempre reiterada por el Consejo para que volviese del Perú el benemérito Virrey don Francisco de Toledo, porque conocía muy bien las razones egoístas del Consejo de las Indias, pero no quería afrentarle por un ¡no! Llano y franco. Pues aunque muy consciente de su poder de autócrata, por su parte tenía mucho cuidado que no hubiese mengua en la dignidad y categoría de sus consejeros principales y con ello en la autoridad del Estado”.

Otro obstáculo más para la rápida resolución del Rey en los negocios era, como se comprenderá, la comprenderá, la permanente y siempre aumentada falta de dinero, de la cual ya se hablará más en particular. Aún para las necesidades más urgentes, como apresto de flotas, frecuentemente faltaba lo más indispensable. Se necesitaban entonces largas pláticas con el Consejo de Hacienda, la Casa de la Contratación, la Universidad de Mercaderes o financieros particulares, para lograr los fondos necesarios, y antes de terminar estas conversaciones, podían haber ya sucedido los percances más graves”

“Añadiéndose a esto las extraordinarias distancias de regiones importantísimas de la colonias, como el Perú y Chile la increíble lentitud de tramitación en los negocios de las Indias se comprenderá fácilmente. Y siendo tantos y tan numerosos estos negocios y que además el Rey deseaba examinarlos todos él mismo, corriendo los años se amontonaban en las oficinas de sus Secretarios los papeles no despachados. No se puede ya calcular su cantidad con alguna seguridad, porque las minutas han desaparecido en su mayor parte y entre los papeles del Consejo de Indias generalmente se han conservado sólo las Consultas contestadas, y aún éstas no todas ni mucho menos.

Las consideraciones y honores que otorgaba generalmente Don Felipe a su Consejo de las Indias, eran correspondidos por éste, no obstante los disgustos que tendría por los perpetuos atrasos de los negocios, no solamente con respeto y fidelidad --- lo uno y lo otro era consubtancial en el castellano de aquellos tiempos --- sino también con gran franqueza. Ya en 1552, siendo Don Felipe aún Príncipe - Gobernador, encontramos con ocasión de un embargo proyectado de bienes particulares de las Indias en contra de las promesas expresas de Carlos V --- la declaración bien clara del Consejo, que “éste no se puede hacer sin gran ofensa de Dios”, y más tarde el Consejo de Indias se opone repetidas veces y con gran energía a medidas de hacienda erróneas o dudosas, como son la prórroga de venta de oficios (por traspaso del padre al hijo y hasta el nieto), las ventas de las mercedes de tierras, las tentativas del Secretario Juan de Ibarra, al parecer muy torpemente hechas, para alcanzar un empréstito de los mercaderes sevillanos sobre sus ingresos indianos, tentativas que el Consejo no llegó a saber sino por la inquietud provocada por los procedimientos de Ibarra, etc.”

“Asimismo se defiende el Consejo de Indias con dignidad y franqueza contra las reconvenciones injustificadas del Rey. En 1593 el Virrey del Perú, Don García de Mendoza, se había quejado al Rey de que no recibía del Consejo de Indias contestaciones a sus cartas. Don Felipe traspasa la

queja al Consejo diciéndole que esto es un descuido grave, a lo cual el Consejo responde que ha repasado toda la correspondencia y que todo está contestado pero que el Virrey aún no podía haber recibido la contestación a sus relaciones de 1592, porque éstas no han llegado antes de septiembre del presente año, por lo cual resultaba que no hubo descuido de su parte, respondiendo a esto el Rey que queda advertido “y será muy bien que para lo presente y porvenir, en recibiéndose los hechos, se vean luego”. Con relación a un rumor de que el Consejo ha contravenido las órdenes del Rey, tocantes a la condenación de los rebeldes mejicanos de 1568, escribe” ... sospechar tan sin ocasión ... no lo merece el amor y celo con que de nosotros es V. Mt. Servido”, y con mayor franqueza aún añade el Consejero – Presidente Dr. Vásquez de Arce: “por la consulta que el Consejo envía, habrá entendido V. Mt. Cuán sin causa se le ha dado pesadumbre y que, aunque la intención de quien dio el aviso, sería buena, pero que cuando es sin mucho peso y consideración, tiene los inconvenientes que otras veces a V. Mt. He representado. Oír es fuerza a los jueces, errar en la administración de la justicia sería culpa, y pues ésta no ha habido en el servicio de V. Mt. Los tiempos que en este Consejo ha presidido, suplico humildemente a V. Mt., confié que menos la habrá ahora...” indicación bastante clara de la confianza exagerada de Don Felipe. 

“Pero en general, el Consejo de las Indias no podía quejarse de tratamientos molestos por parte de Don Felipe, aunque no habrá sido tan fácil la colaboración con él como lo era con el Emperador, monos burocrático y más nobles de pensamientos”. 

“Solamente un modificación fundamental y decretada por Don Felipe poco después de haber llegado al trono, hay en el gobierno de las Indias de la que el Consejo se resentía todavía medio siglo después. El traspaso al Consejo de Hacienda de la administración de la hacienda Real indiana, modificación por la cual el Consejo de las Indias perdió gran parte de su autonomía”.

El Regio Patronato Indiano

El P. Leturia hizo un estudio completo sobre esta institución en un ensayo titulado: El Origen Histórico del Patronato de Indias (publicado en 1927).

Consiste esencialmente ese Patronato en el derecho que tenían los monarcas de que la elección de los obispos y prebendados se hiciera con la intervención o connivencia de la Corona.

Tuvo su origen, según Leturia, en la Iglesia de Granada, en la cual los reyes españoles reclamaron ese derecho después de la reconquista de aquel de aquel territorio. Ese reclamo, después de muchas peripecias que no viene al caso relatar, fue oído para aquella Iglesia, haciéndose después extensivo a las Indias. Tal se desprende de la Bula de Alejandro VI, según la cual se da a los reyes españoles la obligación de fundar y dotar la Iglesia de las Indias, con el derecho de percibir a perpetuidad los diezmos o impuestos que aquellos territorios estaban obligados a pagar.

En Bula de Julio II de 28 de Julio de 1508, se reconoce a los mismos reyes el derecho de presentación, haciéndose extensivo a todas las iglesias de las Indias. En 1753 en el Concordato firmado entre Benedicto XIV y Fernando VI se sancionó la misma doctrina, inclusive la de los diezmos.

Juan de Solórzano en su política Indiana sostiene que el derecho de patronato correspondía a los reyes españoles por prescripción.

Las Bulas, en consecuencia, no vinieron sino a reconocer un hecho consumado por la tradición.

Queda así cerrado el capítulo relativo al período antiguo, en el que hemos visto surgir un derecho sui generis, pero no por ello de escaso interés; al contrario, lleno de sugestividad, a tal grado de

constituir un venero inagotable para el jurista que gusta de bucear la génesis de las instituciones jurídicas.

Y como un testimonio irrecusable de las intenciones que todo el tiempo animaron el espíritu de los reyes españoles respecto al buen tratamiento de los indios, transcribimos a continuación una cláusula del testamento de Isabel la Católica; cláusula con la cual queremos cerrar el largo capítulo referente al derecho indiano. He aquí la cláusula: “Cuando nos fueron concedidas por la Santa Sede Apostólica las Islas y Tierra Firme del Mar Océano, descubiertas y por descubrir, nuestra principal intención fue al tiempo que lo suplicamos al Papa Alejandro VI, de buena memoria, que nos hizo dicha concesión, de procurar inducir y traer los pueblos de éllas y los convertir a nuestra Santa Fé Católica, y enviar a las dichas Islas y Tierra Firme, prelados y religiosos, clérigos y otras personas devotas y temerosas de Dios, para instruir los vecinos y moradores de éllas y la Fé Católica, y los doctrinar, y enseñar buenas costumbres, según más largamente en las letras de la dicha concesión se contiene. Suplico al Rey, mi Señor, muy afectuosamente, y encargo y mando a la princesa (Doña Juana) mi hija, y al príncipe Don Felipe el Hermoso) su marido, que así lo hagan y cumplan, y que éste sea su principal fin, y que en ello pongan mucha diligencia, y no consientan ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las dichas Indias y Tierra Firme, ganadas y por ganar, reciban agravio alguno en sus personas y bienes; mas manden que sean bien y justamente tratados, y si algún agravio han recibido, lo remedien y provean de manera que no se exceda cosa alguna lo que por las letras apostólicas de la dicha concesión no es inungido y mandado. Y Nos --- dicen los reyes sucesores ---, mandamos a los virreyes, presidentes, audiencias, gobernadores y justicias reales, y encargamos a los arzobispos, obispos y prelados eclesiásticos, que tengan esta cláusula muy presente, y guarden lo dispuesto por las leyes, que en orden a conversión de los naturales y a su cristiana y católica doctrina, enseñanza y buen tratamiento están dadas”.

LECCION QUINTA

PERIODO DE TRANSICIÓN O DERECHO INTERMEDIARIO

El período de transición o derecho intermediario se inicia inmediatamente de entrar El Salvador a la vida independiente. Su primera manifestación está en las actas de Independencia de Guatemala y El Salvador, con las cuales se abre el régimen jurídico institucional de la nueva entidad política. He aquí una síntesis de su evolución:

El estado convulsivo que precedió a la independencia, culminando con la revolución, había tenido un largo proceso genético cuyas raíces venían madurando desde muchos años atrás. A veces fueron hechos aislados los que pusieron de manifiesto el ambiente psicológico que iba formándose paulatinamente. Entre esos hechos merece citarse la famosa rebelión llamada “de los Contreras” que ocurrió apenas entrado el período colonial El hecho aconteció así: cuando murió Pedrarias Dávila, la provincia de Nicaragua era gobernada por su yerno Rodrigo de Contreras, segoviano, perteneciente a la nobleza, y hombre poseedor de una gran fortuna.

Debido a ciertos abusos cometidos por Contreras, la Audiencia de los Confines lo privó del cargo de Gobernador, y a su mujer y a sus hijos, de los esclavos que aquél les había cedido Despachados por esa medida, los hijos de Contreras, Pedro y Hernando, concibieron el proyecto de insurreccionarse contra el gobierno español.

El historiador Jáuregui, citando este hecho dice: “El miércoles 22 de febrero de 1549, convidó a sus amigos Hernando de Contreras, a efecto de que escucharan a un cantor y a otros músicos que en su casa había reunido. Repentinamente y en medio del bullicio les dijo: “Compañeros, ya no es dable soportar tanta ignominia. Vivimos pobres en la tierra por nuestros padres ganada. Me pongo a la cabeza de los bravos con el propósito de destruir la tiranía. ¡Moriremos si necesario fuere, para llegar a ser libres! ¡Viva el Príncipe Contreras! Gritaron unos ¡Viva el nieto de Pedrarias Dávila!, vociferaron otros. Y no faltaron algunos que, silenciosos, permanecieron pensativos. Fué a

mediados del siglo XVI, cuando en Granada, de Nicaragua, se pronunció, en son de revuelta, la palabra ¡libertad! Aunque el derecho de insurrección aún no se había proclamado, ya se ponía en práctica”. (1) 

Llevando a la práctica la revuelta, Hernando se proclamó Príncipe de Cuzco, que era la ciudad sagrada de los Incas, reunió una tropa un tanto poderosa, y con élla marchó a León, la cual tomó y después extendió su dominio por toda la comarca. De ahí marcho sobre Panamá apoderándose de la región. pero al dirigirse a Nombre de Dios, los panameños lo derrotaron.

Nada se supo después del paradero de los hermanos Contreras. Y ese primer intento de rebelión contra el gobierno español, quedó perdido en la sombría nebulosidad de la historia colonial. 

Don José Milla tacha la conducta de Contreras, diciendo: “Ambicioso y vulgar Hernando de Contreras, no mostró una sola de las cualidades que brillaban en algunos de los jefes que conquistaron estas tierras para los reyes de Castilla”. (2)

Factores de distancia índole influyeron poderosamente en la intensificación del movimiento separatista: la independencia de las trece colonias inglesas en América, las ideas de la revolución francesa difundidas por todos los ámbitos de América, ya franca, ya clandestinamente, la ineptitud de Carlos IV, y por último, la negación constante de los derechos políticos más elementales a los criollos --- que con todo y ser hijos de españoles, amaban más a su tierra americana que a España --- y la angustiosa situación económica en que se encontraban casi todos los pueblos en las vísperas de la independencia. 

Nadie como don José Mariano Méndez párroco primero del Sagrario de la Catedral de Guatemala y diputado por Sonsonate en las Cortes Españolas, ha descrito con tanta crudeza aquella situación económica, en una memoria presentada a las Cortes a principio de 1821. He aquí como se expresa: “A pesar de algunas leyes benéficas, la experiencia constante de los tres siglos corridos ha demostrado que, lejos de advertirse progresos, todo ha caminado a una completa destrucción de los pueblos; se ven muchos asolados, que contaban de catorce a veinte mil indios, con sólo treinta y cuarenta familias; no se ha cuidado de instruirlos y civilizarlos para que salgan de la ignorancia, opresión y miseria en que se hallan sumergidos, sin política, industria, artes y comercio, sujetos a corto jornal, que en algunas partes se les paga por recios trabajos, y las más veces sin ninguna retribución, por llamarlos de oficio los gobernantes, haciéndoles entender que una inveterada corruptela era una legítima y laudable costumbre de servicio personal gratuito que prestan a curas y alcaldes mayores, cofradías, destinos de justicia, y correos, con las extorsiones de raciones, tributos y fondos de comunidad, de que jamás han visto la utilidad de este establecimiento (lo mismo que del montepío de cosecheros en la provincia de San Salvador), y, sobre todo, sin escuelas públicas los más de los pueblos, sin caminos, sin puertos para la fácil extracción de los frutos y con sólo un medio de comercio de pocas que sacan cuantiosas utilidades, por los excesivos precios a que venden al contado aumentándolo en las habilitaciones para los repartimientos de las alcaldías mayores, cosechas de añil, algodones, bálsamos, cacaos, pimienta, azúcares y ganado vacuno, que toman por lo regular en la mitas del precio de feria: cansar el ir especificando el sin número de abusos que se cometen con perjuicio de los pueblos, y no el bien y utilidad común de aquéllos indígenas, queda todo dicho”.

(1) Antonio Batres Jáuregui, Memorias de Antaño, pág. 38.(2) José Milla, Historia de la América Central, T. II., pág. 85. 

Ha confirmado lo dicho por el Diputado Méndez, Batres Jáuregui, cuando escribe: “En los comienzos del siglo XIX se encontraba el reino de Guatemala en una pobreza suma y sufriendo acerba crisis económica. Los terremotos y las medidas gubernativas habían reducido la vida a una penitencia atroz, que no con la esperanza que tenían nuestros antepasados de ganar el cielo por ese medio, podían soportar”.

Los levantamientos revolucionarios se sucedieron como una consecuencia de la lógica de los acontecimientos. La intendencia de San Salvador toma la iniciativa al producirse el movimiento sedicioso de 5 de Noviembre de l811. Era entonces Capitán General, el Teniente General de la Real Armada D. José Bustamante y Guerra, que había sucedido al General D. Antonio González Mollinedo, el cual, al dejar el cargo manifestó que entregaba las provincias “tranquilas y subordinadas, sin participio en las novedades de los países vecinos” (1) Los rebeldes depusieron al Intendente el mismo año de 1811; el 13 de diciembre, hay otra intentona revolucionaria en León, Nicaragua. Tuvo algunos pequeños triunfos, pero el resultado final fue adverso. 

En 1813 tiene lugar en Guatemala la conspiración de Belén, así llamada por el nombre del Convento en que se fraguó. Las juntas para llevar a cabo este movimiento se efectuaban en la celda del Superior del convento, Fray Juan Nepomuceno de la Concepción. Citamos a continuación los nombres de los que allí se reunían, para que se vea que el ansia libertadora existía en todas las clases sociales. Ellos son: el Alferez D. José Francisco Barrundia, el teniente de dragones D. Joaquín Yúdice, de la nobleza, Fray Manuel San José, D. Manuel Julián Ibarra, D. Francisco Montiel, D. Manuel Cadenas, D. Cayetano y D. Mariano Bedoya, el indio Presbítero Dr. D. Tomás Ruiz, Fray Victor Castrillo, el padre mercenario Fray Benito Migueleña, D. Andrés Dardón, D. Manuel Diaz, Dr. Juan José Alvarado, Dr. Felipe Castro, D. José Ruiz, el Oficial de Correos don José María Montúfar, el indio Manuel Tot, y el abogado D. José Venancio López.

El 24 de enero de l814 hay otro intento en San Salvador, dirigido por D. Manuel José Arce y D. Juan Manuel Rodríguez. Este movimiento igual que los anteriores fracasó, cayendo todos sus dirigentes en prisión. 

La tumultuosa situación de las colonias americanas se vió atizada por los acontecimientos políticos que tuvieron lugar en España de 1808 a 1813. A principios de 1808 reinaba en España Carlos IV famoso por la debilidad de su carácter y su falta absoluta de responsabilidad en sus actos de gobernante. El 19 de marzo del mismo año, sustituye a Carlos, Fernando VII, quién fue llevado al trono como resultado de un movimiento revolucionario que estalló en Aranjuez. No se ganó mucho con la sustitución Fernando era un mal rey, y un mal hombre. Sus biógrafos lo pintan como un individuo sin sentimiento alguno de clemencia, de instintos crueles y sanguinarios, de carácter voluble, falaz y engañoso. 

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(1) Historia de las relaciones interestatales de Centro América, por Laudelino Moreno.

En cuanto a su miopía política, nos deja buena prueba la actuación mediocre que tuvo en los acontecimientos que se sucedieron en España, con motivo de la invasión napoleonica ocurrida en ese mismo año. Concurre inocentemente a Bayona donde Napoleón lo llama para una entrevista. Ahí es apresado por Napoleón y obligado a abdicar a favor de su padre, que ya lo había hecho a favor de Napoleón. De esta manera bien simple, como una bobaliconada, pierde la corona. El pueblo español no se sometió sin embargo, al nuevo régimen impuesto por Napoleón, que había proclamado rey a su hermano José. Este no controla la situación. El pueblo organiza la resistencia, que llegó a ser, de tan heroica, legendaria. Juntas provinciales, de regencia, de defensa, ejercen el gobierno a nombre de la nación española y de Fernando VII. La Junta Suprema Central, en vista de la situación caótica en que políticamente se encontraba España, convoca el 18 de junio de 1810 a las Cortes a sesiones generales. Se reunen primero en San Fernando y después se trasladan a Cádiz. Y el 18 de marzo de 1812 es promulgada la famosa constitución, que en la historia jurídica se ha conocido con el nombre de “Constitución de Cádiz de 1812”. Por la provincia de San Salvador firmó la Constitución el representante José Ignacio Avila, diputado a Cortes por San Salvador. 

Por su parte, Napoleón convocó también al Congreso o Junta de Bayona, quién decretó la Constitución llamada de Bayona que jamás fue acatada por el pueblo español. En tal congreso o Junta estuvieron presentes diputados de algunas provincias americanas.

El Art. 87 de esa Constitución decía: “Los reinos y provincias españolas en América, gozarán de los mismos derechos de la metropoli”. Pero ni ese artículo, ni la oferta de Napoleón de que conferiría la independencia absoluta a las colonias españolas en América, doblegaron el espíritu español, y la lucha contra el invasor continuó con todo empeño y coraje. 

Fracasa Napoleón. Es liberado Fernando VII, quien reasume el trono de España. Su primer acto después de regresar de Francia es anular la constitución de Cádiz y todos los decretos de las Cortes. Esa anulación se hizo por Real Decreto de 4 de mayo de 1814. 

La derogación de la Constitución de Cádiz, acaba con las últimas esperanzas de libertad de las colonias centroamericanas, y pone de manifiesto que solamente por la fuerza de las armas podrá conquistarse la independencia.

Así permanecen las cosas hasta que se produce el levantamiento de Rafael del Riego, el 1º de enero de 1820 en Cabezas de San Juan, como resultado del cual, se pone nuevamente en vigencia la Constitución de Cádiz de 1812.

La readopción de la Constitución de Cádiz fue recibida con inusitado júbilo en Centro América, porque esa Constitución hacía nacer las esperanzas de realización de los ideales de emancipación. Las libertades que ella garantizaba, principalmente la libertad de prensa, permitía a los patriotas continuar intensamente su propaganda política.

En esa propaganda de prensa, se reformaron inmediatamente, entre las clases intelectuales de Guatemala, dos grupos: encabezado por el Dr. Pedro Molina, y otro dirigido por D. José Cecilio del Valle, literato de muchos méritos. El primer grupo fundó un periodico que se llamó “El Editor Constitucional”, que apareció por primera vez, el 24 de julio de 1820, editado en la imprenta de don Ignacio Beteta. Valle, para responder fundó otro periódico que se llamó “El Amigo de la Patria” e hizo su aparición en 16 de octubre de 1821. 

Aunque ambos grupos eran adictos a la independencia, el que dirigía Molina era radical e impetuoso: el de Valle era moderado y caviloso. Eso determinó que ambos periódicos tuvieran su respectivo público, así --- dice Laudelino Moreno, ob, cit. --- los dos primeros partidos políticos que se formaron en Centroamérica.

Los molinistas llamaron al partido de Valle, del gas o de baco, dando a entender que sus miembros eran borrachos. A su turno, el partido del Dr. Molina fue llamado de Caco o sea que se consideraba integrado por ladrones.

El partido vallista o gasista, estaba compuesto de españoles peninsulares y obreros: el molinista, de criollos, adictos en forma absoluta a la independencia. 

Estos partidos jugaron papel primordial en los acontecimientos que, precipitándose, vinieron a ocurrir en 1820 y 1821.

Era Capitán General de Guatemala Gabino Gainza, quien recibió la Capitanía de manos del General Carlos Urrutia y Montoya el 9 de marzo de 1821,por enfermedad del último.

En mayo del citado año de 1821, llegan a Guatemala las noticias sobre la proclamación de independencia de México hecha por el Coronel Agustín de Iturbide el 24 de febrero del mismo año. La anexión de Chiapas a México, conocida en Guatemala el 14 de septiembre de aquel año, es la que causa mayor sensación, ya que el territorio de Chiapas, formaba parte de la Capitanía General de Guatemala.

Los hechos, y el estado de efervescencia, cada vez más agudo, a que iban entrando las provincias, determinaron a varios líderes patriotas a elevar a Gainza una exposición, en la cual pedían que él mismo proclamara la independencia, siguiendo el ejemplo de Iturbide en México. El primer impulso del funcionario español fue mandar a instruir sumario contra los que habían suscrito la petición, pero claramente se vió que lo hizo por puro ritual, porque no tomó absolutamente ninguna medida inmediata contra los firmantes. La Diputación provincial presionó él y convocó a reunión de autoridades, “funcionarios públicos, eclesiásticos y otros elementos significados, a fin de que auxilien con sus luces para resolver asuntos del mayor interés que pueden ocurrir a la felicidad y tranquilidad públicas”.

Se celebró la reunión el 15 de septiembre en el Palacio de los Capitanes Generales, bajo la presidencia de Gainza. Se trató primero de la anexión de Chiapas al Plan de Iguala, llamado también de las tres garantías, dictado para el Estado independiente de México por Iturbide. Inmediatamente después, pasó a discutirse el punto central, que era el de la independencia de las Provincias de Centro América. El partido gasista, por medio de su jefe José Cecilio del Valle, proponía que se esperasen a ver los resultados del ensayo mexicano, para tomar una resolución definitiva, o que se consultará inmediatamente a las provincias. Otros ciudadanos, sin embargo, opinaron que esa consulta era dilatoria, y que la independencia debía proclamarse enseguida; entre éllos estaban don Miguel Larreynaga, Dr. José María Castilla, don Francisco Viches. Sánchez, Dr. José Matías Delgado, etc.

Después de acaloradas discusiones, se acordó en la reunión, proclamar la independencia inmediata de Centro América del Gobierno español, convocar a un Congreso que decidiera sobre la independencia general y absoluta, dejar en sus puestos a las autoridades españolas, inclusive a Gainza, instruir una Junta Provisional Consultiva para aconsejar en los asuntos económicos y de gobierno al Jefe Político Gainza y conservar la religión católica, como religión del Estado.

Proclamada la independencia, se comunicó al pueblo que esperaba ansioso la decisión, y Gainza y los otros miembros de la reunión prestaron juramento de independencia, y fidelidad al gobierno americano por establecerse. El mismo día 15 de septiembre don José Cecilio del Valle redactó el acta de independencia.

Todos los historiadores están de acuerdo en sostener que el acta original se ha perdido, pero se conservó una copia en el Archivo General de Indias.

Dada la importancia histórica que para el régimen jurídico de los nuevos Estados independientes tiene esa acta, la reproducimos a continuación, tomándola del libro ya citado de Laudelino Moreno, quién afirma, haberla tomado del texto que figura en el Archivo de Indias:

“Palacio Nacional de Guatemala, 15 de septiembre de 1821. Siendo públicos e indudables los deseos de independencia del Gobierno Español que por escrito y de palabra ha manifestado al Pueblo de esta Capital, recibidos por el último correo diversos oficios de los Ayuntamientos Constitucionales de Ciudad Real, Comitán y Tuxtla, en que comunican haber jurado y proclamado dicha independencia, y excitar a que se haga lo mismo en esta Ciudad. Siendo positivo que han circulado iguales oficios a otros Ayuntamientos, determinado de acuerdo con la Excelentísima Diputación Provincial que para tratar de asuntos tan graves se reunieron en uno de los salones de

este Palacio la misma Diputación Provincial, el Ilustrísimo Sr. Arzobispo, los Sres. Individuos que diputaron la excelentísima Audiencia Territorial, el venerable Sr. Deán y Cavildo Eclesiástico, el Excelentísimo Ayuntamiento, el M. Y. Claustro, el Consulado y M. I. Colegio de Abogados, los Prelados Regulares, Jefes y funcionarios públicos; Congregados todos en el mismo Salón; leídos los oficios expresados; discutido y meditado detenidamente el asunto y oído el clamor a viva la independencia que repetía de continuo el pueblo que se veía reunido en las Calles, Plaza, Patio, Corredores y antesala de este Palacio, se acordó por esta Diputación e individuos del excelentísimo Ayuntamiento.

1º Que siendo la independencia del Gobierno Español la voluntad general del Pueblo de Guatemala y sin perjuicio de lo que se determine sobre élla en el congreso que debe formarse, el Sr. Jefe Político la mande publicar para prevenir las consecuencias que serían temibles en el caso de que la proclamase de hecho el mismo pueblo.

2º Que desde luego se circulen oficios a las Provincias por correos extraordinarios para que sin demora alguna se sirvan proceder a elegir Diputados o representantes suios y éstos concurrirán a esta Capital a formar el Congreso que deba decidir el punto de independencia general y fixar en caso de acordarla la forma de Gobierno y ley fundamental que deba regir.

3º Que para facilitar el nombramiento de Diputados, se sirvan hacerlo las mismas juntas Electorales de Provincias que hicieron o debieran hacer las elecciones de los últimos Diputados a Cortes.

4º Que el número de estos Diputados sea en proporción de una por cada quince mil individuos, sin excluir de la Ciudadanía a los originarios de Africa.

5º Que las mismas Juntas electorales de Provincia, teniendo presente los últimos censos, se sirvan determinar, según esta base, el número de Diputados que deban elegir.

6º Que en atención a la gravedad y urgencia del asunto se sirvan hacer las elecciones de modo que el día 1º de marzo del año próximo de 1822 estén reunidos en esta Capital todos los Diputados.

7º Que entretanto no haciéndose novedad en las autoridades establecidas, sigan éstas exerciendo sus atribuciones respectivas, con arreglo a la Constitución, Decretos y leyes, hasta que el Congreso indicado determine lo que sea más justo y benéfico. 

8º Que el Sr. Jefe Político, Brigadier D. Gabino Gaínza, continúe con el Gobierno Superior político y Militar, y para que éste tenga el carácter que parece propio de las circunstancias, se forme una Junta provisional consultiva compuesta de los Sres. D. Miguel de Larreinaga, Ministro de esta Audiencia, D. José del Valle, Auditor de Guerra, Marqués de Aycinena, Dr. D. José Valdés, tesorero en esta Santa Iglesia, Dr. Don Angel Ma Candina y Licdo. D. Antonio Robles, Alcalde 3º Constitucional, el 1º por la Provincia de León, el 2º por la de Comayagua, el 3º por Quezaltenango, el 4º por Sololá y Quezaltenango, el 5º por Sonsonate y el 6º por Ciudad Real de Chiapas.

9º Que esta Junta Provisional consulte al Sr. Jefe político en todos los asuntos económicos y gubernativos dignos de su atención.

10º Que la Religión Católica que hemos profesado en los Siglos anteriores y profesaremos en los sucesivos se conserve pura é inalterable manteniendo vivo el espíritu de religiosidad que ha mantenido siempre y distinguido a Guatemala, respetando a los Ministros Eclesiásticos, seculares y regulares y protegiéndoles en sus personas y propiedades.

11º Que se pase oficio a los dignos Prelados de las Comunidades Religiosas para que, cooperando a la paz y sosiego que es la primera necesidad de los Pueblos cuando pasan de un Gobierno a otro, dispongan de sus individuos exorten a la fraternidad y concordia, a los que estando unidos en el sentimiento general de la Independencia, deben estarlo también en todos los demás, sofocando pasiones individuales que dividen los ánimos y producen funestas consecuencias.

12º Que el Excelentísimo Ayuntamiento, a quien corresponde la conservación del orden y tranquilidad, tome las medidas más activas para mantenerla imperturbable en toda esta Capital y Pueblos inmediatos.

13º que el Sr. Jefe Político publique un manifiesto haciendo notorios a la faz de todos, los sentimientos generales del Pueblo, la opinión de las autoridades y Corporaciones, las medidas de este Gobierno, las causas y circunstancias que lo dieron a prestar en manos del Sr. Alcalde 1º a pedimento del Pueblo el juramento de independencia y fidelidad al Gobierno Americano que se establezca.

14º Que igual juramento presten la Junta Provincial, el Excelentísimo Ayuntamiento, el Ilmo. Sr. Arzobispo, los Tribunales, Jefes Políticos y Militares, los Prelados Regulares, las Comunidades Religiosas, Jefes y empleados en las rentas, autoridades, Corporaciones y tropas de las respectivas guarniciones.

15º Que el Sr. Jefe político, de acuerdo con el Excelentísimo Ayuntamiento, disponga la solemnidad y señale el día en que el pueblo deba hacer la proclamación y juramento de Independencia.

16º Que el Exemo. Ayuntamiento acuerde la acuñación de una medalla que perpetúe en los siglos la memoria QVYNCE de septiembre de l821, en que proclamó su feliz Independencia.

17º Que imprimiéndose esta acta y el manifiesto expresado se circule a las Excmas. Diputaciones Provinciales, Ayuntamientos Constitucionales y demás autoridades Eclesiásticas, regulares Seculares y Militares para que, siendo acordes en los mismos sentimientos que ha manifestado este Pueblo, se sirvan obrar con arreglo a todo lo expuesto.

18º Que se cante el día que designe el Sr. Jefe Político una Misa Solemne de gracias con asistencia de la Junta provincial a todas las Autoridades, Corporaciones, y Jefes, haciéndose salvas de artillería, y tres días de iluminación.Palacio Nacional de Guatemala, Septiembre 15 de l821 --- Gabino Gainza.--- Mariano de Beltranena --- José Mariano Calderón --- José Matías Delgado --- Manuel Antonio Molina ---Mariano de Larrave --- Isidoro del Valle y Castriciones --- Mariano de Aycinena --- Pedro de Arroyabe --- Lorenzo de Romera, Secretario --- Domingo Diéguez, Secretario.

Comunicada el acta precedente a los señores D. Miguel de Larreynaga, D. José del Valle, Marqués de Aycinena, D. José Valdés, Licdo D. Antonio Robles y Dr. D. Angel María Candina, y habiendo concurrido a prestar el juramento acordado lo hicieron afectuosamente en uno de los Sres. Individuos de la Exma. Diputación Provincial, del Alcalde 1º Sres. Regidores, Diputados y Sres. Síndicos --- Gabino Gainza --- D. Miguel de Larreynaga --- José del Valle --- José Mariano Calderón --- Manuel Antonio Molina --- Matías Delgado --- Mariano de Beltranena --- Marqués de Aycinena --- Antonio Robles --- Antonio de Rivera --- José Valdés --- Angel Ma Candina --- Mariano de Larrave --- Isidro del Valle y Castriciones --- Mariano de Aycinena --- Pedro de Arroyabe --- Domíngo Diéguez, Secretario. Y lo comunico a V. para los efectos correspondientes. Palacio Nacional de Guatemala, Septiembre 16 de 1821 --- Gabino Gainza--- Es copia --- Mahy”.

El acta de independencia, transcrita, se envió a todas las Provincias juntamente con la convocatoria a elecciones de representantes que constituirían la Asamblea Constituyente, que por la misma acta se ordenaba reunir.

A las ocho de la noche, más o menos, del día veintiuno de septiembre, hizo su entrada a San Salvador, por la avenida y calle de Mejicanos, el correo ordinario de Guatemala, que traía la buena nueva a los san salvadoreños de la proclamación de la independencia. La noticia, esperada con grande ansiedad, fue recibida con entusiastas demostraciones de júbilo por todo el pueblo.

El Intendente convocó inmediatamente al Ayuntamiento, y reunido éste esa misma noche del 21 de septiembre, se redactó y firmó el acta, que es conocida como “Acta de Independencia de San Salvador”, y que dada su indiscutible importancia histórica, transcribimos íntegramente a continuación: 

“En el nombre de Dios Todopoderoso, Trino y Uno, con cuya divina invocación todo tiene buen principio, buenos medios y dichoso fin. En la ciudad de San Salvador, del Mundo, a las nueve y media de la noche de hoy veintiuno de septiembre del año de mil ochocientos veintiuno, primero de nuestra independencia y libertad. Impuesto ya al señor Intendente Jefe Político accidental, Dr. D. Pedro Barriere de la acta sancionada en Guatemala en quince del corriente y circular a estas Provincias, con acuerdo y a instancias de todas las autoridades que se reunieron para declarar, como efectivamente declararon, en aquel memorable día de la independencia del Gobierno Español en los términos que se leen en dicha acta y en el manifiesto que, con la propia fecha, circuló el señor Jefe Político Superior D. Gabino Gainza , en que se anuncian los fundamentos y razones impulsivas que del modo más imperioso exigían tan alta resolución: de acuerdo el citado señor Intendente, y el señor Alcalde 1º Don Casino García Valdeavellano, dispusieron que a aquella hora concurrieran a este Ayuntamiento todos sus individuos y se convocaran también a los Jefes Militares, al señor Cura Rector y Vicario, a los Prelados Regulares, a los vecinos principales de todas clases, y que excitara a todo el vecindario, como se hizo por repiques de campanas, música y fuegos artificiales . Verificada la reunión, con numerosísimo pueblo, se le hizo entender la causa del regocijo, que también manifestó el suyo en medio de unos transportes inexplicables en vivas, aclamaciones, e infinidad de demostraciones que explicaban del modo más enérgico, los deseos que generalmente tenían todos de este señalado y venturoso acontecimiento que fija la felicidad futura. En este estado dispuso, como primer paso, conducirse todos a la Santa Iglesia Parroquial a dar al Dios de las Misericordias las debidas gracias por tamaño beneficio. En el templo se dio principio, leyéndose por el Coadjutor Br. D. Crisanto Salazar, literalmente la acta expresada, como monumento sagrado de nuestra libertad; y concluido este acto todo el concurso, postrado en tierra, dio adoración a Dios Sacramentado: se cantó con la mayor solemnidad el TEDEUM, y volviéndose el Ayuntamiento a las casas consistoriales entre vítores y aclamaciones del numeroso pueblo que le seguía, a puerta abierta se repitió la lectura de la acta citada. En seguida, puesto en pié el señor Jefe Político que preside el acto, exigió del señor Alcalde 1º (así lo pidió el pueblo) que le recibiera el juramento debido para poder funcionar; y en efecto, lo hizo solemne por Dios Nuestro Señor, la Santa Cruz y los Santos Evangelios de guardar y hacer guardar la independencia, ser fiel a la monarquía americana, y observar el Gobierno que se establezca, y las leyes que se sancionen. Concluido este acto en la en la forma de estilo, se acordó que para mañana a las diez prestasen juramento los individuos de este Ayuntamiento, corporaciones, empleados y oficinistas, y que en seguida se publiquen por bando con toda la pompa y solemnidad posibles, la referida acta y manifiesto circular por el señor Jefe Político Superior, y allanándose previamente con el señor Coronel y Comandante de armas, el correspondiente auxilio; que se anuncie al público en dicho bando, que para el día veintinueve del corriente, se verificará con toda la solemnidad que permita el corto tiempo, intermedio la publicación y proclamación correspondientes: y el día treinta se celebrará también solemnemente la misa de gracia, y recibirá el juramento del pueblo; de todo lo cual quedó entendido para tomar sus disposiciones, el Señor Cura y Vicario Br. Don José Ignacio Zaldaña, que ha todo ha estado presente. Se permitió al pueblo en desahogo del entusiasmo y júbilo, que no ha podido reprimir, al ver conseguidos sus deseos, que continúe con sus regocijos

con honradez y moderación correspondientes a la preciosa y deseada ocurrencia; y se dieron todas las providencias de precaución para conservar el buen orden. También quedó acordado, que sirviendo este cuaderno por principio, se forme un nuevo libro para extender las actas del Ayuntamiento Nacional en papel común, mientras se sanciona, si fuere de las materias judiciales, se ha de usar de papel sellado, por contener el actual signo de dependencia de la dominación española. Con lo que se concluyó esta acta, que firmarón su presidente é individuos de este Ayuntamiento. Pedro Barriere.--- Casimiro García Valdeavellano.--- José Ignacio Zaldaña. --- Jose Rosi. --- Millán Bustos. --- Gerónimo Ajuria. --- Francisco del Duque. --- Santiago Rosi. --- trinidad Estupinián. --- Juan Bautista Otondo. --- Francisco Ignacio de Urrutia. --- Narciso Ortega. --- Por mandato del Muy Noble Ayuntamiento, Pedro Miguel López, Secretario.

“Es así, como, al menos en principio, queda consumada la independencia de Centroamérica, de España. Y por lo tanto, la Provincia de San Salvador, que era, como ninguna otra, la más adicta y devota a la emancipación política, queda libre de toda dominación. 

Desgraciadamente, esa emancipación política no pudo ser completa porque permanecimos articulados a España por medio de su legislación. La vida de las instituciones de la entidad que surgía libre y autónoma al concierto internacional, quedaba sujeta a la regulación de leyes extranjeras, tanto en lo fundamental, como en los principios de legislación secundaria.

El derecho constitucional salvadoreño principia a vivir de prestado, teniendo como raíz inmediata la Constitución de Cádiz de l812 que se declaró vigente.

La Legislación secundaria, era toda legislación española.

No nos toca a nosotros hacer labor de críticos de las decisiones a ese respecto tomadas por los próceres. No vamos a ser nosotros, sentados cómodamente frente a nuestra máquina de escribir, en un mundo tan lejano de aquél, los llamados a censurar la forma en que fue proclamada la independencia; proclamación que se nos hace fue una transacción entre los líderes de la independencia, que no querían derramamiento de sangre, y las autoridades españolas que, quedando siempre en el poder, veían satisfecha su ambición y su egoísmo. Pero lo cierto es que las cosas ocurrieron así, y sin duda alguna, tal tenían que ocurrir de acuerdo con la fatalidad de las circunstancias del momento.

Así hacemos nuestra entrada a la vida internacional. Va a principiar la tarea inmensa de darle estructura a las instituciones, de acuerdo con las ideas democráticas que alentaban los espíritus de nuestros primeros conductores, cuya fé en la libertad, iba bien pronto a ser puesta a prueba con los acontecimientos que ocurrieron en el imperio mexicano.

Anexión a México

El error de haber dejado en sus puestos a las autoridades españolas, produjo rápidamente las consecuencias que eran de esperarse. La psicología de gentes como Gaínza no podía cambiarse de la noche a la mañana. Eran monarquistas por esencia y aprovecharían la más mínima oportunidad para conservar el gobierno monárquico, aún con sacrificio de la libertad que tantas amarguras y dolores había costado a los pueblos centroamericanos.

Desde el momento mismo de proclamarse la independencia, Gaínza ardía en deseos de que, con él como jefe, Centroamérica se uniera a Méjico, en quien veía, con Iturbide, un baluarte de la monarquía en América.

He aquí cómo juzgaba un extranjero, Ensenat (1) Gaínza: “español de nacimiento y realista decidido, se había visto empujado, a su pesar en el sendero de la revolución. Hubiera querido

verse de la dependencia de Iturbide, cuyos proyectos eran entonces, hasta cierto punto, conciliadores respecto de España, puesto que reclamaba que un príncipe de la familia de Fernando VII fuera a ocupar el trono de Méjico; pero la voluntad del pueblo guatemalteco llevó demasiado lejos a su Capitán General”.

Los coquetos de Gaínza con Iturbide, se ven confirmados por la carta que aquél dirigió a éste, el 18 de septiembre de 1821, en la cual se dice lo siguiente: “El día 15 del corriente será época memorable en los anales de Guatemala. Acorde con la voluntad general mandé que se proclamase con toda la posible solemnidad la independencia deseada del Gobierno español; y en medio de las tareas consiguientes al tránsito de un gobierno a otro. V. E. Ha sido uno de los principales objetos de mi atención y la de Guatemala. A nombre de ella y como adicto a la causa de la América, tengo el honor de ofrecer a V. E. Mis sentimientos y los de este pueblo, dándole las más expresivas gracias por haber sido en esta época el primer libertador de la Nueva España, y la afectuosa enhorabuena por el triunfo de sus armas”.

La actitud de las autoridades guatemaltecas se hacía cada vez más sospechosa al pueblo. El Dr. Molina, a este respecto, se expresa muy amargamente, así: “La Junta Provisional Consultiva creada en Guatemala al proclamarse la independencia, tenía a sus principios sus sesiones en público y concurría a ellas el pueblo a hacer sus peticiones por medio de don José Barrundía, D. Francisco Córdova o del Dr. Molina, pero muy pronto cansó esta práctica a los individuos de la consultiva, que poco a poco fueron haciendo más frecuentes sus sesiones secretas. Muchos de ellos, y muchos también que no eran diputados, se asustaban al ver al pueblo reunido. Las sesiones de la Junta se hacían cada vez más reservadas y misteriosas, y era que en la mayoría de sus miembros iba prevaleciendo la opinión de hacer del Reyno de Guatemala un apéndice del mexicano. Diversas causas influían en los partidarios de la unión a México, para abrazar un partido tan descabellado. Se sembraba en los barrios, entre la gente pobre, que México vendría a derramar entre ésos sus riquezas. Varios demagogos del partido que se llamará gasista se encomendaron de acreditar ésta y semejantes imposturas. Los populares anti-independientes se habían unido naturalmente con los próceres, porque el Plan de Iguala ofrece una monarquía, a que los ignorantes son demasiado propensos, y los que gozan de distinciones, mucho más. El clero se adhirió también porque en el citado plan veía la conservación de sus preeminencias in statu quo; y los españoles peninsulares se figuraban ya tener un rey de su nación en México, protegiéndolos de preferencia a todos los criollos”.

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(1) Citado por Laudeline Moreno, ob. cit.

La Junta Consultiva iba pues, por la pendiente rápida de la anexión. El 28 de noviembre, Gainza le da cuenta a dicha Junta de haber recibido un oficio de Iturbide en el cual éste manifestaba que “Guatemala no debía quedar independiente de México, sino formar con aquel Virreynato un gran imperio bajo el Plan de Iguala y Tratado de Córdova; que Guatemala se hallaba todavía impotente para gobernarse por sí misma, y que podía ser, por lo mismo, objeto de ambición extranjera”. A la vez agregaba que algunas tropas mexicanas marchaban ya sobre la frontera para proteger a Guatemala contra cualquier movimiento de anexión.

La Junta, desde luego, se consideró, por de pronto, incompetente para resolver el asunto, y se manifestó a favor de la tesis de que debía ser el Congreso, ya convocado, el único que podía decidir una cuestión de tanta gravedad. Pero que dada la urgencia del caso, era oportuno pulsar directamente la voluntad popular, mandando que se oyera al pueblo en cabildos abiertos. Fue acordado así, en definitiva, y principió entonces la farsa de un plebiscito, que estuvo muy lejos de reflejar la realidad. Se puso en juego una verdadera imposición, a tal grado, que se dice que los propios individuos del Ayuntamiento de Guatemala, andaba de casa en casa recogiendo los votos de los jefes de familia.

Los partidos que ya hemos visto perfilarse desde antes de la independencia, se llamaron ahora imperialistas y republicanos. He aquí una semblanza de cada uno de esos partidos, hecha por el Licenciado José A. Beteta, citado por Laudelino Moreno: “Durante este tiempo los dos partidos políticos de Centroamérica toman los nombres de imperialista y republicano. “El imperialista --- escribe el licenciado José A. Beteta --- componíase de los hombres que habían jurado la independencia como un afecto lógico, fatal, ineludible de los sucesos acaecidos en nuestra vecina del norte, y que arraigados a la tradición, con un apego extraordinario a los usos y costumbres coloniales y con afán egoísta de no perder la preponderancia y supremacía de que habían gozado por su linaje, por sus riquezas y por sus privilegios, sobre la clase media y baja de la sociedad, anhelaban formar parte de alguna nación que fuese regida por los principios é instituciones monárquicas a que estaban acostumbrados. Ser súbdito de don Agustín les parecía más agradable y provechoso para sus intereses que ser ciudadano de una república en la cual, bajo el sistema representativo y democrático, tendrían que compartir el ejercicio del poder y los demás para éllos inapreciables de la magistratura y los cargos concejales y de todos los empleos con los hijos del pueblo, que no tenían sangre azul en las venas ni ostentaban títulos de nobleza, y a quienes por lo mismo juzgaban indignos de tomar parte en el gobierno. El partido republicano estaba compuesto de las personas de las personas que habían trabajado y luchado de buena fe por la Independencia, de los próceres y de los patriotas que la querían absoluta y que ansiaban establecer la constitución liberal de la Gran República de Norteamérica, y difundir los principios redentores proclamados por la Revolución francesa. A este partido pertenecían los hombres más ilustrados, los artesanos de reconocida honradez, los obreros y los industriales. Al otro daban apoyo los individuos más fanáticos é ignorantes de las clases bajas del pueblo. Y la masa indígena embrutecida hasta el colmo con más de trescientos años de opresión y bien en el servilismo”.

Se impuso, por fin el partido imperialista. Y se decidió fatalmente la anexión.

A continuación transcribimos la declaración hecha por la Junta Consultiva, a propósito del plebiscito y de la anexión: “Habiéndose traído a la vista las contestaciones de los ayuntamientos de las provincias, dadas a virtud del oficio circular de 30 de noviembre último, en que se les previno que en consejo abierto explorasen la voluntad de los pueblos sobre la unión al imperio mexicano, que el Serenísimo señor don Agustín de Iturbide, Presidente de la Regencia, proponía en su oficio de 19 de octubre, que se acompaño impreso; y trayéndose igualmente las contestaciones, que sobre el mismo punto han dado los tribunales y comunidades eclesiásticas y seculares, jefes políticos, militares y de hacienda, y personas particulares, a quienes se tuvo por conveniente consultar, se procedió a examinar y regular la voluntad general, en la manera siguiente:

Los Ayuntamientos que han convenido llanamente en la unión, según se contiene en el oficio del Gobierno de México, son ciento cuatro.

Los que han convenido en élla con algunas condiciones, que les ha parecido poner, son once.

Los que han comprometido su voluntad en lo que parezca a la junta provisional, atendido el conjunto de circunstancias, son treinta y dos.

Los que se remiten a lo que diga el Congreso, que estaba convocado desde el 15 de septiembre y debía reunirse el 1º de febrero próximo, son veintiuno.

Los que manifestaron no conformarse con la unión, son dos.

Los restantes no han dado contestación, y si la han dado, no se ha recibido.

Y traído a la vista el estado impreso de la población del Reino, hecho por un cálculo aproximado,

sobre los censos existentes para la elección de diputados, que se circuló en noviembre próximo anterior, se halló: que la voluntad manifestada llanamente por la unión, excedía de la mayoría absoluta de la población reunida a este Gobierno. Y, computándose la de la Independencia de Nicaragua, que desde su declaratoria de su independencia del Gobierno español, se unió al de México, separándose absolutamente de éste; la de la de Comayagua, que se halla en el mismo caso; la de la Ciudad Real de Chiapas, que se unió al Imperio aún antes que se declarase la independencia en esta ciudad; la de Quezaltenango, Sololá y algunos otros pueblos, que en estos últimos días se han adherido por sí mismos a la unión; se encontró que la voluntad general subía a una suma casi total. Y teniendo presente la Junta que su deber, en este caso no es otro que trasladar al Gobierno de México lo que los pueblos quieren, acordó verificarlo así, como ya se le indicó en oficio de 3 del corriente.

Entre las varias consideraciones que ha hecho la Junta, en esta importante y grave materia, en que los pueblos se hallan amenazados en su reposo, y especialmente en la unión con sus hermanos de las otras provincias con quienes han vivido siempre ligados por la vecindad, el comercio y otros vínculos estrechos, fue un de las primera, que por medio de la unión a México querían salvar la integridad de lo que antes se ha llamado Reino de Guatemala y establecer entre sí la unión que ha reinado por lo pasado; no apareciendo otro para remediar la división que se experimenta.

Como algunos pueblos han fijado al juicio de la Junta lo que más les convenga resolver en la presente materia y circunstancias, por no tenerlas todas a la vista; la junta juzga, que manifestada, como está de un modo tan claro, la voluntad de la universalidad, es necesario que los dichos pueblos se adhieran a élla para salvar su integridad y reposo.

Como las contestaciones dadas por los ayuntamientos, lo son con vista del oficio del Serenísimo señor Iturbide que se les circuló, y en él se propone como base la observancia del Plan de Iguala y de Córdova, con otras condiciones, benéficas al bien y prosperidad de estas provincias, las cuales si llegasen a término de poder por sí constituirse en estado independiente, podrán libremente constituirlo; se ha de entender que la adhesión al Imperio de México es bajo estas condiciones y bases.

Las puestas por algunos ayuntamientos, respecto a que parte están virtualmente contenidas en las generales, y parte difieren etre sí para que puedan sujetarse a una expresión positiva; se comunicarán al Gobierno de México para el efecto que convengan, y los ayuntamientos mismos, en su caso, podrán darlas como instrucción a sus diputados respectivos, sacándose testimonio por la Secretaría.

Respecto de aquellos ayuntamientos, que han contestado remitiéndose al Congreso que debía formarse, y no es posible ya verificarlo, porque la mayoría ha expresado su voluntad en sentido contrario, se les comunicará el resultado de está, en copia de esta acta.

Para conocimiento y noticia de todas las provincias, pueblos y ciudadanos, se formará un estado general de las contestaciones que se han recibido, distribuyéndolas por clases, conforme se hizo al tiempo de reconocerse en esta Junta, el cual se publicará posteriormente.

Se dará parte a la Soberana Junta Legislativa provisional, a la Regencia del Imperio y al Serenísimo señor Iturbide con esta acta. Que se imprimirá, y circulará a todos los ayuntamientos, autoridades, tribunales, corporaciones y jefes, para su inteligencia y gobierno. --- Gabino Gaínza --- El Marqués de Aycinena --- Miguel de Larreynaga --- José del Valle --- Mariano de Beltranena --- Manuel Antonio Molina --- Antonio Rivera --- José Mariano Calderón --- José Antonio Alvarado --- Angel María Candina --- Eusebio Castillo --- José Domingo Diéguez, (Secretario) --- Mariano Gálvez, (Secretario) . (1)

Nuestro país, en ningún momento aceptó la anexión y la combatió con todas sus fuerzas. No vamos a relatar aquí todas las peripecias de la lucha sostenida por El Salvador, casi solo, contra Guatemala y México, defendiendo la independencia. Si creemos preciso transcribir, los documentos en que consta oficialmente el rechazo rotundo de la anexión de parte de las autoridades salvadoreñas. Principiamos por la contestación que la Junta Provisional de San Salvador, dirigió a Gaínza, con ocasión del plebiscito a que ya hemos hecho referencia:

“Acta de San Salvador en Cabildo Abierto. Sala Capitular de San Salvador, Dbre. diez y ocho de mil ochocientos veintiuno --- Hallándose reunidos en cabildo ordinario los Sres. Que lo componen presididos por el S. Intendente Gefe Político, Doctor don José Matías Delgado, con el objeto de tratar según la providencia del Excelentísimo señor Capitán General don Gabino Gaínza, los puntos que abraza el oficio de diez y nueve de octubre último dirigido a S.E. por el Excelentísimo señor, primer jefe del Imperio mejicano, a cuyo acto concurrió el vecindario con el fin de manifestar su opinión y voluntad acerca de la agregación al imperio en conformidad de la citada providencia y de las ordenes citatorias comunicadas al propio fin; habiéndose leído en alta é inteligible voz y otro oficio para imponer a los concurrentes de su contenido, sobre instruir a todos de la importancia del asunto que se trataba, y de la absoluta libertad en que cada uno se hallaba para opinar en él, y manifestar sin embarazo sus sentimientos; tomando la palabra uno de los ciudadanos expresó: como tiene el vecindario de esta ciudad, depositada su entera confianza en la excelentísima Diputación Provincial y en el Noble Ayuntamiento, descansaba en la rectitud é ilustración de uno y otro respetable cuerpo, no dudando que ambas, con conocimiento de los verdaderos intereses del pueblo, adoptarán el partido que más convenga en la materia; con cuya respuesta se conformaron unánimes todos los presentes, repitiéndose por algunos las mismas expresiones”. En su vista el señor Presidente, dando las gracias al pueblo por esta nueva prueba de confianza, así como por la moderación con que acostumbra conducirse, aseguró que sabría con la Excelentísima Diputación corresponder a aquella y reiterando lo mismo al Señor Alcalde 1º, se despidió el vecindario, haciendo lo propio S. S. El Ayuntamiento en seguidas entrando en discusión sobre este interesante asunto, reflexionando detenidamente acerca de cada uno de los puntos que comprende el oficio del referido excelentísimo señor, primer Jefe del Imperio Mejicano, y calculando con madures las ventajas o perjuicios que pudieran resultar de la agregación o absoluta independencia de los pueblos del Imperio: consultando al mismo tiempo la mayor conveniencia de ellos si este decisión se reserva, como esta jurado conforme al pacto de 15 de septiembre último, al Congreso Nacional que debe instalarse, el cual, reuniendo conocimientos y luces que son necesarias, y que no están al alcance de los pueblos, es el único que puede resolver con acierto en la materia: teniendo también a la vista el oficio del expresado Excelentisimo señor Gaínza, dirigido a la Excelentisima Diputación Provisional de Comayagua y el que igualmente dirigió al Gobierno de León, en los cuales toca S. E. Este punto de un modo concluyente; no viendo tampoco este Ayuntamiento en el oficio dirigido por el Excelentísimo señor Iturbide, ninguna expresión que desmienta los sentimientos liberales que forman el carácter de este héroe y antes bien, por el contrario, asegura a los pueblos que jamás intentará someterlos por la fuerza a su opinión y voluntad: acordó representar al Excelentísimo señor Capitán General que no reconoce en S. E. Ni en ninguna autoridad de cuantas existen constituidas, la que necesita para derogar el Art. 2º de el Acta mencionada de 15 de septiembre, no omitiendo manifestar a S. E. Todas las razones que puedan obrar a favor de la representación, y que ésta, como de la presente acta, se circulen a los Ayuntamientos de esta provincia, Granada, Tegucigalpa y Cartago, las copias correspondientes con el objeto de que, reflexionando sobre la importancia del contenido de una y otra, obren, si les pareciere, de acuerdo con este Ayuntamiento. Con lo cual se concluyó esta Acta que firmaron dichos señores de que certifico. --- Ramón Meléndez, Secretario”. (1)

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(1) José Antonio Cevallos: Recuerdos Salvadoreños, T. II, pág. 345.

Después sigue el acta de la sesión del Ayuntamiento de San Salvador, en la cual se acordó el rechazo de la anexión, dice así: “En la ciudad de San Salvador, a once de enero de mil ochocientos

veintidós. --- Reunidos en la Consistorial los señores que componen este Ayuntamiento, presidido por el señor Intendente, Jefe Político, doctor don José Matías Delgado, con asistencia de los individuos de la Excelentísima Diputación Provincial y el pueblo, se leyó el oficio que con fecha 7 del corriente dirigió é este N. Ayuntamiento, el Excelentísimo Señor Presidente de Guatemala, don Gabino Gaínza, en que comunica que en acta de 5 del mismo mes, acordó el Gobierno Provincial, con vista de la mayoría de la voluntad de los Ayuntamientos, la Unión al imperio Méxicano, observando que el referido Gobierno, en el acuerdo indicado, se excedió de las facultades que le habían conferido los pueblos que lo constituyen, entregándolos al imperio contra el pacto celebrado en el acta de 15 de septiembre último en que se reservó esta decisión al Congreso, teniendo presente que dicha acta se juró solemnemente, y que, por lo mismo, ya los pueblos no están en plenitud de sus facultades para poder por sí mismos decidirse ahora por el imperio, viendo que ha desatendido el mismo Gobierno Provincial, éstas otras razones que expusieron algunos Ayuntamientos de la Provincia, en contestación de 30 del último de noviembre, dirigido por el Excelentísimo señor don Gabino Gaínza , con las que les mostraba hasta la evidencia, que el medio adoptado para indagar la voluntad de los pueblos, era inadecuado, que los Ayuntamientos no están constituidos en razón de vecindario, sino en la del número de pueblos; de suerte que hay Ayuntamiento que representa un pueblo que contiene un número de vecinos mayor que el que representan veinte o más Ayuntamientos; en vista de todo, el pueblo dijo, y el noble cuerpo acordó lo siguiente: Protestar de nulidad del acuerdo de la Excelentísima Junta Provisional, tanto por el exceso de facultades de que se ha hecho mención, cuanto porque los pueblos no han obrado con libertad en sus decisiones: lo primero, porque se les ha intimidado con el riesgo de una división numerosa que ha querido suponerse (con notorio agravio de los sentimientos liberales del Excmo. Señor Iturbide), que marcha con el objeto de hostilizar estos pueblos: lo segundo, porque aprovechando la ignorancia de casi todos, no han sido ellos, sino los que los seducen, los que han hecho la decisión, de lo cual tiene pruebas nada equívocas este N. Ayuntamiento que en uno de sus juzgados constitucionales, ha seguido un expediente sobre el modo con que se ha obrado en varios pueblos del partido. Que habiéndo cesado el Gobierno Provincial de Guatemala, en consecuencia de su unión a México, el de San Salvador, le es respecto de la provincia (conviniendo en esto los demás pueblos de ella y los otros que quieran agregarse) provisional gubernativo, a cuyo efecto la misma Excelentísima Junta Provisional quede constituida en ese carácter, siendo Presidente de élla el señor Intendente de la antigua capital de Guatemala. Que no se haga alteración ninguna sobre gobierno, rigiendo por ahora la constitución española y demás leyes, conforme a lo jurado en el Acta citada de 15 de septiembre, reservando al Congreso el punto de unión al imperio mexicano, pues San Salvador, hasta ahora no ha tratado sobre la materia, y en caso de que el Congreso decida la unión que considere ventajosa, no será una obra del temor, ni a virtud de un acuerdo ilegal, sino por los trámites decorosos y justos, según se juró en el Acta de 15 de septiembre. Que inmediatamente se proceda a la elección de diputados que deban a los jefes de ambas Américas, según esta acordado. Que queden desde este día abolidos los tributos, como opuesta esta contribución a la libertad é igualdad de que deben gozar los ciudadanos de una nación culta, y aunque la resolución de este punto no corresponde al noble Ayuntamiento, este lo representará al Gobierno provisional, quien desde luego lo acordará de la misma suerte que otras solicitudes que no están bajo las atribuciones de esta corporación. Que desde luego el Gobierno provisional ponga en planta todas las solicitudes que hizo el pueblo, y que aparecen del Acta de 6 del último noviembre. Que se conceda indulto moderado, según las autoridades acuerden; pero que a los presos por insultos al pueblo y otras ocurrencias políticas, se les ponga inmediatamente en libertad, escribiéndose para que vengan a los que por iguales motivos se han fugado, y extrañado de esta ciudad, asegurándoles que nada tienen que temer de ella porque el pueblo sepultará en el olvido todos sus resentimientos, por las ocurrencias de los años pasados. Que se oficie a todos los Ministros de Rentas para que a la mayor brevedad presenten un estado del actual de sus fondos, y no cobrar libramiento que no sea dado por nuestro Gobierno provisional; que se oficie igualmente a todos los empleados que se hallen ausentes en cualquiera puntos para que vengan a ocupar sus destinos, con advertencia de que si no lo verifican, se entenderá que los renuncian.

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(1) José Antonio Cevallos: Recuerdos Salvadoreños, T. II, pág. 343.

Que se comunique por correos extraordinarios esta Acta a todos los pueblos de ésta y otras provincias para que, si lo tuvieren a bien, se sirvan abrazar ésta resolución, como conforme a los principios de derecho público y al carácter religioso y sostenido que ha distinguido siempre a los mismos pueblos, con lo cual se concluyó esta Acta que firmaron dichos señores, de que certifico, --- Delgado, Jáuregui, Lara, Delgado, Morales, Villaseñor, Pérez Estupinián, López, Camacho, Carranza, Arana, Cisneros, Joaquín Chávez, Secretario”. (1)

Las noticias de la resistencia y negativa de El Salvador a aceptar la anexión, cayeron en Guatemala, en los círculos monárquicos, como una bomba. .Gaínza, sin pensarlo siquiera, decide hacer lka guerra a El Salvador, y la hace. Tiene lugar la primera batalla por la libertad, después de proclamada la independencia, en el Llano del Espino, Departamento de Ahuachapán, en donde el Comandante en jefe de las fuerzas salvadoreñas Coronel Manuel José Arce, derrota, el doce de marzo de 1823 al Sargento Mayor Abos Padilla, quien obedeciendo órdenes de Gaínza, controlaba la parte de territorio que comprendía la Alcaldía Mayor de Sonsonate, que estaba subordinada a Guatemala.

Por otra parte, Gaínza nombró jefe superior de las fuerzas guatemaltecas destinadas a combatir a los salvadoreños al distinguido Coronel Manuel Arzú. Este luchó contra la libertad, no obstante que el 15 de septiembre de 1821, el pueblo, por aclamación lo había nombrado Coronel efectivo. El Salvador hizo lo indecible por evitar la guerra entre los dos pueblos hermanos. Pero todos los esfuerzos se estrellaron en la estulticia y servilismo de Gaínza. Y Arzú continuó su avance, lento pero seguro. Y avanzó tanto, que por una traición y por un descuido de los nuestros llaga hasta San Salvador y entra en la ciudad. Pero el contento le dura poco. El arrojo de Arce y sus soldados, las estratagemas que la leyenda tal vez, ha bordado, y la historia recogido (como aquella de que el Padre Delgado mandó repicar las campanas de la Catedral, anunciando victoria, lo cual desmoralizó a los guatemaltecos, que no se hallaban muy tranquilos, pues estar en la ciudad, era como estar en la guarida del león)hicieron posible que el caballero Arzú desocupara la ciudad en completo desbande.

Visto el fracaso de Arzú, entra en escena Iturbide, enviando ¡para proteger a las provincias!, al Brigadier Vicente Filísola, quien estaba destacado en Chiapas. Del ministro de la Guerra del Imperio mexicano, Filísola recibe la orden siguiente: “S. M. No reconocen ningún poder en esa Providencia para reunir un Congreso que debe instalarse el 10 de noviembre. Marchará Ud. Sin demora con sus tropas sobre San Salvador, y le intimará su unión a México incondicionalmente y con absoluta sumisión al Imperio”.

Los patriotas salvadoreños vuelven a los esfuerzos de paz, para evitar el derramamiento de sangre. Filísola era un militar honrado y comprensivo, y como tal, impresionaron las cartas del Dr. José Matías Delgado, en que demostraba lo injusto y atentatorio de la agresión mejicana. Como resultado de esas gestiones se convino en entablar pláticas para ver si podía llegarse a un arreglo amigable de la situación. A este efecto fueron comisionados por la Junta de San Salvador, los ciudadanos Juan Francisco Sosa y Antonio José Cañas, quienes se entrevistaron en Guatemala con los representantes de Filísola, Coroneles Luis González Ojeda y Felipe Godallos. En la conferencia llegaron al siguiente acuerdo: que la demarcación territorial de la Provincia de El Salvador debía ventilarse directamente con el Congreso y Gobierno mexicanos, lo mismo que todo lo que mereciese ser reclamado por élla; que a ese fin, El Salvador nombraría comisionados para gestionar en la Corte; que no habría hostilidades mientras se determinaba lo conveniente sobre el particular; que los partidos de San Miguel, Santa Ana, Gotera, San Alejo, Usulután y pueblo de Coatepeque y Chalchuapa (éstos eran partidarios del imperio) quedaban bajo el gobierno de Guatemala, y los partidos restantes y poblaciones obedecerían al de la Provincia; que esta devolvería todas las armas que Arce había tomado en Sonsonate; que el convenio sería ratificado

por El Salvador dentro de veinte días, y por el gobierno Imperial, dentro de dos meses; que en caso de no ratificarse el tratado, las hostilidades comenzarían veinte días después de la intimación de guerra. La Junta de Gobierno de San Salvador, ratificó el acuerdo con modificaciones. No satisfacieron esas modificaciones a Iturbide. Y como consecuencia, Filísola hizo la primera intimación de guerra el 26 de octubre en los términos siguientes:

(1) Cevallos: Recuerdos Salvadoreños, T. II, pág. 353.

PRIMERO. Que el Emperador don Agustín Iturbide no reconocía autoridad ninguna en el Congreso de la Provincia que debía reunirse en noviembre inmediato.

SEGUNDO. Que no había tenido a bien ratificar el tratado de 10 de septiembre.

TERCERO. Que esta provincia debía unirse al imperio, sin condiciones que contrariasen el sistema de gobierno establecido en Méjico.

CUARTO. Que la provincia o su gobierno debían poner sus armas a disposición de Filísola, y que si no se convenía en esos puntos, tenía órdenes terminantes de invadir y hacer la guerra a la Provincia, pero que las hostilidades quedarían rotas hasta pasados veinte días. 

El congreso que debía reunirse en San Salvador, el 10 de noviembre, se reunió, a decir de los historiadores, a pesar de las amenazas de Iturbide y su secuaz Filísola. Y en aquellos apurados momentos, Marure afirma que el congreso accedió a la anexión, con las siguientes condiciones: que se estableciese en Méjico el sistema representativo; que no se discutiese la Constitución Nacional hasta que no llegasen los Diputados de San Salvador; que esta Provincia no dependería en ningún concepto de Guatemala, y que sus autoridades se entenderían directamente con el general; que no se le despojaría de su armamento, que allí se erigiría una silla episcopal; y que no se haría novedad alguna en cuanto a las personas que ejercían los destinos públicos.

Así y todo, Filísola procedió a cumplir las órdenes recibidas. Y las cumplió. Todos sabemos cómo llegó a ocupar la ciudad de San Salvador, cómo capitulamos y fuimos vencidos por el mayor número. Comenzaron los días negros de la derrota. La luz de la libertad parecía definitivamente apagada. Pero la historia había dispuesto las cosas de otro modo.

Iturbide se había proclamado Emperador de Méjico desde en el mes de mayo de 1822. Mas, apenas coronado Emperador, se malquistó con el Congreso y su impopularidad principió a ser notoria. Fue así como los generales republicanos Guerrero y Nicolás Bravo, desconocieron al gobierno, y vino consecuencialmente su caída definitiva. Esto ocurría mientras Filísola, victorioso, ejercía el Poder en Centro América, especialmente sobre El Salvador.

Iturbide abdicó la corona el 19 de mayo de 1823. “Los partidarios del imperio --- afirma el doctor Molina ya citado --- callaron: los chapetones porque Iturbide les había dado un quid pro quo poniéndose en lugar de un infante de España; los frailes, porque la variación no tocaba a sus capillas; los llamados nobles, porque veían eclipsada ya su estrella polar; y; en fin, el bajo pueblo, porque no había recibido más que ultrajes, los sablazos y la muerte de manos de los Mejicanos”.

Algunos ciudadanos, Fernando Antonio Dávila, Diputado liberal en las Segundas Cortes de España D. José Barrundía y el Dr. Pedro Molina habían presentado a Filísola una exposición en la que exponían los motivos por los cuales el reino de Guatemala debía separarse definitivamente de Méjico. A esa exposición Filísola no le hizo caso, pero no persiguió a sus autores.

Sin embargo, como hombre inteligente y conocedor del medio político centroamericano, tomó, por sí y ante sí, la decisión de convocar, por Decreto de 29 de marzo de l823, a los pueblos de las cinco provincias para la elección de representantes que se constituirían en Congreso Nacional Constituyente. Apoyó la decisión, según afirmación suya, en lo dispuesto por Acta de Independencia de 15 de septiembre de 1821.

Por la indudable importancia histórica del famoso Decreto de Convocatoria, lo reproducimos a continuación íntegramente. Dice así: El Capitán General, Jefe Supremo Político de Guatemala, Comandante General de la División Protectora.

“Desde que recibí las primeras excitaciones, que para adherirse a sus planes, me hicieron los señores Generales D. José Antonio Echeverría y D. Nicolás Bravo, las hice públicas a las Provincias de mi mando, ofreciéndoles que el momento de hallarse la nación en la orfandad y en la anarquía, yo mismo convocaría a los pueblos de mi cargo, para que proveyesen a su seguridad y su administración”.

“Si no ha llegado el caso de la disolución del Gobierno, un ejército poderoso, a cuyos votos adhirieron muchas provincias del Imperio, le han negado la obediencia, intimándole que evacué la capital, sobre cuyo punto se dirige el mismo ejército creándosele simultáneamente en dichas en dichas Provincias, diversos Gobiernos Provisorios, e interceptándose la comunicación con el que hemos reconocido”. 

“Para este caso había yo examinado detenidamente el acta de 5 de enero de 1822, que es el pacto de unión de estas Provincias con las de Méjico: busqué inútilmente la aceptación o repulsa de las condiciones contenidas en élla; y no habiéndo decreto expreso del Cuerpo Legislativo, ni de otro poder, hallé que los actos posteriores no podían suplirlo; que aún cuando fuesen bastantes son imprescriptibles los derechos que tienen los pueblos para examinar, y rectificar sus pactos; y más que todo, para proveer a su seguridad en las grandes crisis de los Estados. Consideré que si el ejército y las provincias de Méjico se han juzgado con derecho para declarar el establecimiento de su representación, las de Guatemala no están menos autorizadas para reunirse en un Congreso, y examinar por sí mismas, si subsiste o nó el pacto de 5 de enero de 1822, para que sus representantes observen el curso de la revolución de Nueva España, y obren, según los intereses de sus comitentes, les dén seguridad, unan sus voluntades, y les eviten tomar parte de una guerra civil. Consideré que estas provincias, jamás tuvieron en el Congreso Méjicano, la representación que les corresponde: que sería nula la que tendrían al restablecer el extinguido Congreso a que son llamados por el decreto de 4 del corriente, pues que no solo se niegan a concurrir los Diputados que aquí existen, sino que faltan fondos y se carece de arbitrios para sufragar el viático y dietas: circunstancias que dejaban a estos pueblos, sin ser representados en un Congreso General, que va a ocuparse en los objetos más grandes que pueden ofrecerse a una nación”.

“En este estado recibí por extraordinario en la tarde de ayer, con oficios circulares de los Ministerios de Estado y Guerra, la noticia de haberse reinstalado el Congreso de Méjico en los términos que expresa la Gaceta del Gobierno del 8, y por el mismo extraordinario, recibí también oficio de la Excelentísima Diputación de Puebla, con inclusión del acta de la Junta celebrada el día 9 en aquella ciudad, por los Generales, Diputados del extinguido Congreso, que allí existían, su Ayuntamiento y otras autoridades, en que se acordó no reconocer al Congreso reunido en Méjico, ni obedecer sus decretos, por no ser nacional; negar la obediencia al Emperador, intimarle que evacúe la capital, y que el ejército libertador marchase inmediatamente a ocuparla, sin permitir la comunicación del Gobierno de Méjico con las demás provincias. Estas ocurrencias no me dejaron vacilar sobre la necesidad y urgencia de que se reunan los Representantes de estas provincias, para ocuparse en los objetos de su presente y su futura suerte”. 

“Llamó mi atención en tales ciscunstancias, el punto grave de que un agente del Gobierno Supremo de Méjico, no era la autoridad que debía convocar al Congreso: que ninguna otra de las

existencias, ni todas éllas reunidas, lo eran para convocarlo, pero hallé, que desde el 15 de septiembre de 1821, estaba convocado este congreso por el acta de su fecha: que sí ésta la formaron funcionarios no autorizados, ella fue aceptada por los pueblos y las provincias, que en virtud de élla misma, y uniendo sus votos a los del pueblo de esta capital, se emanciparon del gobierno español. Habido todo en consideración: deseando evitar pronunciamientos simultáneos y divergentes, que nos arrojen en una guerra intestina: cierto de que si estas provincias se unieron al Imperio, lo verificaron en otras circunstancias buscando un sistema seguro contra las divisiones, la anarquía y el desorden de que fueron amenazados; deseoso de que se conserven en paz, en orden y armonía; deseoso, en fin, de darles una prueba de que la división protectora que vino a mis órdenes, muy distante de oprimir a los pueblos, sabe sostener aquél carácter y pertenece al ejército que dio a todo el continente la independencia y la libertad, sin que se entienda hacer una innovación que no me corresponde: después de haber explorado la voluntad de mis Jefes, Oficiales y tropa, he acordado y decreto:

“1º que con arreglo a la Acta de 15 de septiembre de 1821, se reúnan a la mayor brevedad en esta Capital todos los diputados de las provincias, que hasta el 5 de enero de 1822, se mantuvieron unidas y adictas, o reconocieron al Gobierno que se instaló el expresado día quince”.

“2º Que las elecciones se verifiquen con arreglo a la Constitución Española, y la tabla formada por el gobierno Provisional de Guatemala, en que se fijó un diputado por cada quince mil almas, verificándose nuevas elecciones en los pueblos, desde las parroquias hasta la de provincia”.

“3º Estas elecciones comenzarán a tener efecto, el primer día festivo, después de recibido este decreto en cada pueblo”.

“4º Luego que se hallen reunidas en esta capital, las dos terceras partes de los diputados, se instalará en élla el Congreso que reunido resolverá, si conviene variar o no el punto de su residencia”.

“5º El primer objeto de esta Asamblea será además del que expresa el artículo 2 de dicha acta de septiembre, para que desde entonces fue convocada, examinar el pacto de 5 de enero de 1822, las actuales circunstancias de la nación, y el partido que en ella conviene tomar a estas provincias”.

“6º Que por este Gobierno, se invite a las Provincias de León de Nicaragua, Costa Rica, Comayagua, Chiapas y Quezaltenango, para que en el caso de ser acordes con los sentimientos de estas, por ser comunes é idénticos sus intereses, envíen sus representantes; y en caso de adherirse, no se resolverá asunto grave que interese a todas, sin la concurrencia de sus diputados”.

“7º Interin se reúnen las dos terceras partes de estos, no se hará innovación alguna en esta Gobierno ni en los subalternos de las provincias, que continuarán rigiéndose por la Constitución Española bajo el actual sistema, y por las leyes y decretos existentes, sin hacerse otra novedad que la que sea urgente y precisa en el ramo de hacienda para proveer a las necesidades perentorias y urgentes, y especialmente, para que continúe rigiendo el arancel de aduanas, decretado por la Junta Provisional de Guatemala, en 13 de febrero de 1822, y no el Imperio, sobre que se dará nuevo decreto, con el carácter de provisorio”.

“8º Los pueblos de la Provincia de Guatemala hasta la reunión del Congreso, deben considerarse en paz y neutralidad con todos los pueblos del mismo: en su virtud, no deben ser obstruidas sus relaciones de comercio con el puerto de la Habana, ni demás puertos del Gobierno Español, si éste no diere mérito a alterar esta buena inteligencia y armonía en obsequio de nuestra seguridad”. 

“9º Con mayor razón conservaremos siempre el carácter de hermanos de todas las naciones libres

de ambas Américas, y muy especialmente de las provincias de Méjico, y de las de Nicaragua, Costa Rica, Comayagua y Chiapas, aún en el caso de que se rehusen a concurrir a nuestro Congreso”.

“10º Las decisiones de éste, serán sostenidas por el actual Gobierno de esta capital, y provincias, y por las tropas de su mando, hasta la reunión de aquella Asamblea, garantiza éste la seguridad y propiedades de todos sus habitantes: ofrece conservar el orden, sostener el mismo Congreso y no hacer innovación alguna en el Gobierno. Reunido el Congreso le pide el ejército la garantía de los empleos, así civiles como militares y eclesiásticos, para el caso en que se verifique la separación de estas provincias del Gobierno de Méjico”.

“11º Para este caso (que no podrá realizarse sin el pronunciamiento de Congreso) la autoridad a quién corresponda por el mismo, nombrará el Jefe o Jefes que deban subrogarme en los empleos que ejerzo, si así lo estiman conveniente”.

“12º Como la división que vino a mi cargo, no tuvo otro destino, ni lo verificó con otro objeto, que con el de evitar la guerra intestina que ya se había encendido en estas provincias, protegiéndolas también contra una invasión extraña, permanecerá unida y sin desmembrarse su fuerza total, hasta la reunión del Congreso; y si este decretare la separación, estarán en libertad, tanto las tropas de Méjico, como las de Chiapas, de quedarse o regresar a sus provincias. En este último caso serán socorridos sus individuos con las pagas y haberes de dos meses facilitándoles todos los auxilios necesarios para su regreso”.

“13º Las tropas de dicha división que tuvieren voluntad de quedarse al servicio de estas provincias, serán garantizadas en sus ascensos, premios y servicios; y hasta no haberse decretado dicha garantía, permanecerán sin disolverse”.

“14º Las mismas garantías se deben a las tropas del país y la misma es de justicia declarar a los que han obtenido empleos del Gobierno de Méjico, bajo el sistema de misión”.

“15º Si el Congreso que debe instalarse, decidiere la separación de este Estado, del Méjico, tendrá la consideración de que en este caso, y en el que de algunos cuerpos de mi división resuelvan quedarse voluntariamente, debe ser de legítimo reintegro el valor del armamento que han traído”.

“16º La Excelentísima Audiencia Territorial, consultará, los medios de proveer provisionalmente a los últimos recursos que comete la ley, al Supremo Tribunal de Justicia”.

“17º La Excelentísima Diputación Provincial nombrará una comisión de su seno, o fuera de él, para preparar los trabajos en que debe ocuparse el Congreso, y separará los asuntos que sólo corresponden a su conocimiento, o que estaban pendientes de resolución del Congreso y Gobierno Supremo de Méjico”.

“18º Hasta la instalación de aquél, no se proveerán otros empleos en calidad de interinos, que los absolutamente necesarios, especialmente aquellos en que hay manejo y recaudación de caudales, y necesidad de exigir fianza al empleado”.

“19º En los asuntos graves del Gobierno, y en los de hacienda, procederá siempre con consulta de la Excelentísima Diputación Provincial”.

“20º Como la convocatoria del Congreso, no es una separación del Gobierno de Méjico, no se exigirá juramento, ni a los pueblos, ni a las autoridades, ni se variará el pabellón, banderas, armas, ni demás insignias nacionales, hasta la resolución del mismo Congreso, a quien sólo corresponde

este punto”. 

“21º Los Jefes Políticos y los Ayuntamientos, son responsables respectivamente de que tengan inmediatamente efecto, en las provincias y pueblos, las elecciones para los diputados del Congreso: lo son de que en dichos pueblos no se altere el orden, ni se anticipen a los pronunciamientos del Congreso; y por último, de la seguridad de las vidas y propiedades de los vecinos”.

“22º Mediante de que es una de las atribuciones del Congreso el designar las dietas y viáticos que corresponden a los Diputados, cuidarán los Ayuntamientos, Jefes Políticos y Subdelegados de hacienda, de proveer a éstos de cualquiera fondos, en falta de los propios, y con calidad de reintegro, por los que designare el mismo Congreso.

“23º De esta medida se dará cuenta a S. M. el Emperador, a los Generales del Ejército Libertador, y a las Excelentísimas Diputaciones Provinciales de Chiapas, Oajaca y Puebla, en respuesta a las diversas excitaciones que se han recibido; publicándose por bando es esta capital y en todos los pueblos de las Provincias de mi cargo, a fin de que llegue a noticia de todos”.

DADO en el Palacio del Gobierno de Guatemala, a 29 de marzo de 1823.3º de nuestra independencia. ---- Vicente Filísola. (1)

El Congreso así convocado, se formó con 41 representantes y se instaló en la ciudad de Guatemala el 24 de junio de 1823. Su primera resolución fue ratificar la independencia y, por tanto, decretar la separación de estas Provincias, de España y de Méjico. Esa declaratoria se hizo el 1º de julio del mismo año. A la vez, se nombró una comisión del seno de la Asamblea para que emitiera dictamen sobre el punto de la anexión a Méjico. La comisión, en su dictamen, que es un hermoso elogio de la libertad se expresó de la manera siguiente:

“Señor: La Comisión encargada por el congreso para informar acerca del punto de independencia general y absoluta contenida en el acta del glorioso 15 de septiembre de 1821 en que esta capital se pronunció por su libertad separándose de la dominación española, limitaría a muy pocas líneas su dictamen si posteriormente no hubiese ocurrido la agregación de estas provincias al imperio mexicano, que habiendo hecho vacilar a los incautos dividió la opinión a punto de sembrar desgraciadamente la guerra civil en nuestro territorio. 

(1) Cevallos --- Recuerdos Salvadoreños, T. II, Pág. 115

Poner de manifiesto las razones que hubo para esta aberración y compararlas con las que sirven de fundamento para erigir en nación independiente de cualquiera otra nación nuestras provincias, es un deber del Congreso que, del mismo, y de la odiosa arbitrariedad, y la razón sola, y los principios inconclusos de la política, manifestados de tal manera que pueden estar al alcance de todo el que posea el sentido común, serán los fundamentos incontrastables de todas las decisiones.

Guatemala independiente de Méjico bajo el Gobierno español, Reino antes, Provincia después, de la Gran Monarquía constitucional de España, mantuvo sin intervención de Méjico sus relaciones directamente con la Metrópoli: y los gobernadores de Guatemala jamás estuvieron sujetos a los virreyes y demás autoridades de aquel país. Aún más se puede asegurar a saber: que en todo el tiempo de la independencia y esclavitud americana, tuvo Guatemala más relaciones de aproximación con la Metrópoli que con las demás provincias continentales y aún limítrofes suyas. De esta manera si Guatemala había participado en la época de la independencia del espíritu de libertad de México: si los progresos de las armas victoriosas de esta parte del Nuevo Mundo hacían adelantar la opinión y disponían nuestra Provincia a sacudir su envejecido yugo, no obstante

vivíamos incomunicados con nuestros hermanos de México, y jamás pudimos auxiliarnos recíprocamente. Así es que el 15 de septiembre de 1821 el pueblo guatemalteco, unido a sus autoridades, proclamó su independencia, sin ningún genero de protección por parte de los defensores de Anahuac. Como la Providencia de Chiapas precedió a la capital en este paso, declarándose unida a México, hubo opiniones en nuestra Asamblea de imitar a Chiapas, más el pueblo exclamó altamente: “No queremos unión a México, independencia absoluta queremos”.

Se erigió, pues, en el acta memorable de aquella fecha en que convidando la capital a las provincias de la independencia convocaba a sus representantes para la formación de un Congreso en que se debía tratar de la independencia general y absoluta de las que quisieren unirse y formar un pacto. No podía Guatemala ni debía hacer otra cosa. Su acta es un modelo de libertad y de justicia. No nos unió a México, por que juzgó el pueblo que no convenía dar un paso tan grave inconsideradamente y en contraposición de su libertad, cuando aún no había una autoridad nacional en México con quien contratar. Por lo demás, no queriendo contrariar la opinión de aquellos que habituados al yugo de la servidumbre juzgaban que por nosotros mismos no podríamos formar una Nación y sostener nuestra independencia, dejó el acta al Congreso la decisión de un punto, porque el Congreso sólo instruído de la voluntad de los pueblos, podía decidirlo.

Guatemala era libre e independiente de México antes de su independencia del Gobierno Español. No podía, pues, depender de aquella Provincia, en el acto de separarse del dominio peninsular. Así es que resistiendo la unión a México, usó de su derecho y quiso estar en posesión de él, hasta que por un maduro examen no se viniese en conocimiento de que por sí podía o no, ser libre y soberano.

Un pueblo tan liberal y justo como el guatemalteco, que jamás pensó en conminar las Providencias, ni aún para que se hiciesen libres de la España y que celebrasen con él nuevo pacto. ¿Cómo era posible que al arrojar de sí el yugo español quisieren someterse a otro que a nadie le era dado a conocer en aquella época? Por consiguiente quiso ser libre.

Tal fue su estado desde el 15 de septiembre de 21 hasta el 5 de enero del siguiente año. Por término de diez y seis meses, corridos desde el acta de agregación a México hasta el decreto del actual Jefe político Superior don Vicente Filísola, que en 29 de marzo del presente año propuso de nuevo a las Provincias el restablecimiento del acta de 15 de septiembre, se suspendió la marcha de nuestra libertad, no habiéndonos dejado de sí otras ventajas la unión a México, que el desengaño de los que pudieron creer que en algún caso podría ser útil la esclavitud a un pueblo. 

¿Pero cuáles fueron las causas que compelieron a los gobernantes a formar esta unión? Los que informamos, señor, no anunciaremos, señor, no anunciaremos otras, que las que son constantes en el oficio de 30 noviembre de 21 del General Gaíza, dirigiendo a los Ayuntamientos, el de don Agustín de Iturbide fechado a 19 de octubre, y las que constan del Manifiesto del mismo Jefe, de 5 de marzo de 22; porque hasta probar que estas causas eran más aparentes que reales para deducir qué grado de validación podrá tener nuestra unión a México.

Las causas contenidas en el oficio, son: 1ª la desaprobación de nuestra acta de 15 de septiembre y la amenaza de invasión de nuestro territorio, contenidas en el oficio de 19 de octubre del año de 1821, prototipo de la arbitrariedad de Iturbide: 2ª la unión a México proyectada por los Gobiernos de algunas Provincias, y sostenida por los ambiciosos o alucinados.

Las maniobras ocultas de éstos no tuvieron más apoyo para arrastrar a los pueblos unidos a Guatemala a la nueva servidumbre, que las causas dichas. El resultado fue la unión a México, y el modo con que ésta se hizo, la cosa más inaudita y absurda que pudo haberse imaginado en política.

La comisión va a probarlo; pero antes hará un débil bosquejo del estado de la opinión desde el 15 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 21 y hará ver cómo pudo triunfar la unión al imperio. Todo es menester se patentice a los ojos del Congreso.

El partido anti-independiente triunfó en esta capital el año de 20 y el año de 21 hasta el memorable 15 de septiembre en que se halló repentinamente alterado por el entusiasmo de los amigos de la libertad, que apoyados en los progresos de la independencia mexicana, y el ejemplo de la Provincia de Chiapas, se decidieron a soltar el yugo o perecer en la demanda; pero dichosamente no se experimentó ninguna oposición, y el liberalismo usó de su triunfo respecto a sus enemigos con la mayor generosidad.

Se erigió una Junta Provisional consultiva, compuesta de los diputados provinciales y otros representantes que en ella se dieron a las Provincias que no tenían diputados, y se encomendó el mando al Brigadier don Gabino Gaínza, sub-inspector entonces, y Capitán General accidental por enfermedad del Excelentísimo don Carlos de Urrutia que era el propietario. La majestad, sensatez y prudencia con que nuestro Gobierno procedió en los primeros días de su instalación, son constantes en sus actas y éstas harían un eterno honor a la Junta provisional a no ser ahora ellas mismas el argumento más poderoso de su imbecilidad o del posterior trastorno de ideas en la misma junta.

Como nada se varió en aquella época por moderación, nada perdieron del poder que ejercían los enemigos de la independencia; y el plan de Iguala que les ofrecía un Monarca español en México, fomentando sus esperanzas, les abrió un partido en que debían volver a triunfar del liberalismo. Y desde luego se colocaron bajo la bandera trigarante la mayor parte de los españoles, europeos, empleados civiles y militares, eclesiásticos y la parte ignorante del pueblo, que se vende al dinero, y los prestigios con que se les procura deslumbrar.

La Junta Provisional consultiva que tenía en ciertos días sus sesiones abiertas, en breve ya no gustó de la concurrencia del pueblo y de sus peticiones, que en lo general desechaba, desde luego las graduaba de imprudentes, y el espíritu público que comenzaba a desarrollarse, espantó a muchos que pasando de repente de un estado de servidumbre al de libertad, ni aún habían imaginado que fuesen necesarios para ser libres los poderosos resortes de ésta. Las tertulias patrióticas en que se procuraba ilustrar al pueblo, inducían terror al servilismo, y algunos discursos pronunciados en ellas acerca de la libertad y la igualdad de los hombres, hicieron soltar la máscara, a muchos que se vendían por liberales, y colocarse bajo las banderas del imperio. No había querido proteger la libertad y unión de las provincias, que en su mayoría estaban por el acta de 15 de septiembre, dejando tranquilos a los autores de la desunión en sus mandos; y así es que después se dieron como unidas al Imperio en al acta de 5 de enero del año pasado. Una fuerza protectora de los pueblos, los hubiera unido a todos en octubre y noviembre de 21 si se hubiese querido. Pero Gaínza era español europeo y, por consiguiente, partidario de la unión a México bajo el plan de Iguala, que fue como una trinchera a que se acogieron los enemigos de la independencia. Gaínza era poco militar, y lo poco que había militado, lo hizo contra los independientes de la otra América, siempre batido por ellos, cuyos actos prueban a un mismo tiempo el servilismo y cobardía de este jefe. La historia de las revoluciones de América escrita en francés los ha consignado. ¿Cómo había de haber protegido la libertad contra su opinión?

Se mandó a los Llanos y a Tegucigalpa, primero una división al mando del Coronel don Simón Gutiérrez, y otra al del Sargento Mayor don Rafael Montúfar, sólo con el objeto de oponer una fuerza a los intentos del Brigadier Tinoco que mandaba en Comayagua, e intentaba coger los tabacos de los Llanos y la plata de Tegucigalpa, no para atacarlo a él mismo y arrojar de allí a los autores de la separación de aquella capital de Provincia. En aquel tiempo Gaínza y la Junta Provisional intentaban un imposible en León y Comayagua, cual era convocar a gentes que no querían convencerse, porque el sistema de unión estaba en pro de sus intereses personales. Así

fue que a nombre de las Provincias prevalecieron las intrigantes de sus respectivas capitales en este punto.

En tales circunstancias cualquiera incidente favorable a las miras del servilismo, debía inclinar la balanza en su favor. El terreno estaba preparado y los falsos creyentes declaraban contra los republicanos caracterizándoles de hereges y fracmasones. Presentóse, pues, el incidente de que hablamos con la llegada a esta Capitán del Imperio mexicano y enviado del Generalísimo Iturbide. El tal Oñate trajo pliegos, y uno de ellos creemos fue el oficio mencionado de 19 de octubre del año de 21 que se reimprimió y circuló para la unión con el de 30 de noviembre del General Gaínza ¡eterno oprobio para Guatemala! A Oñate se le reconoció y trató con la mayor consideración y los Alcaldes de aquel año dispusieron celebrar con una música tan fausto suceso el 29 de noviembre. Muchos personajes contribuyeron a ella; un bajo populacho presidido por los Alcaldes y escoltado por su piquete de las milicias, salió con la música a insultar a los liberales y lo hizo como es una costumbre. Lo cierto es que se quejaron éstos a la Junta Provisional presidida por Gaínza, y que no se hizo ningún aprecio de su queja; antes bien en aquella noche se autorizó al Alcalde 1º para salir a rondar, cosa que nunca, o pocas veces hacia, con más de sesenta paisanos de su facción y un piquete del fijo a sus órdenes. La noche estaba hermosa, y un grupo de diez y seis patriotas desarmados, salió de la tertulia patriótica a vitoriar por las calles a Guatemala libre. El Alcalde los encontró con su ronda, y sin más delito les mandó hacer fuego y quedaron muertos de resulta los ciudadanos don Mariano Bedoya y don Remigio Maída. 

El siguiente día se presentó un grupo de serviles en la plaza, pidiendo, por un escrito apoyado por el Síndico 2º la expatriación de los ciudadanos que sostenían la opinión de la libertad de su patria: el mismo día se suplicó un bando prohibiendo las tertulias patrióticas, y cualquiera otras juntas, las músicas, los cohetes, el sonido de las campanas, y se dictó cuanto pareció contribuir al terror de los patriotas.

Algunos, a pretexto de devoción formaron una cofradía para celebrar solemnemente a la Virgen de Guadalupe, de que antes jamás se habían acordado, con el designio de alucinar a la multitud ignorante de esta capital. A consecuencia se vieron señales en el cielo; nueva aparición de Guatemala en las nubes. He aquí el triunfo completo del servilismo, que usó de todos los medios que están a su alcance para la unión a México. Pero es menester entrar en materia. 

¿Quién había autorizado al déspota Iturbide para desaprobar el acta de 15 de septiembre y presentarse con un aspecto hostil a Guatemala? ¿quién? su despotismo sólo, y la imbecilidad de nuestro Gobierno. Si Gaínza, si la junta provisional, si el Estado militar hubiese tenido alguna energía y valor, jamás el opresor de México se hubiera atrevido a fijar los límites del Imperio hasta el itsmo de Panamá, jamás las tropas hubieran pasado de los Cuchumatanes, pero no tenemos soldados, o los que habían ya estaban ganados. Los patriotas no tenían armas, y se hallaban oprimidos.

Si los países limítrofes hubiesen dejado de estar reunidos bajo un gobierno, porque son limítrofes, ¿por qué Iturbide no fijó los límites de su Imperio en el Polo Artico? ¿por qué no comenzó fallando contra la Constitución angloamericana, una vez que el Plan de Iguala era el más adecuado según decía, para hacer felices a los pueblos? Como mil soldados imaginarios a las órdenes del Conde de la Cadena: he aquí el derecho en que apoyó sus pretenciones contra Guatemala; pero aquí tenía sus agentes.

Recibido el oficio de 19 de octubre, Gaínza lo presenta a la Junta consultiva, y un terror pánico verdadero o aparente, produjo el acuerdo que consta en el oficio del expresado jefe de 30 de noviembre. Temió la Junta o no quiso que se tratará de la defensa. Entonces por una contradicción manifiesta de sus principios, acordó consultar a los ayuntamientos para que en sesión pública dijesen si se unía o no a México. Primera causa de nulidad a la unión: el terror. Ningún acto a que se compele la fuerza es libre. Ningún acto que no sea libre puede ser obligatorio, porque así lo

dicta la razón a favor de la libertad.

Engañados los pueblos por las sugestiones de los partidarios del Imperio, que les prometían montes de oro y otras felicidades, que sólo en su imaginación podían existir, con tal que se agregasen a México, querían más bien provocar esta felicidad, que no la guerra que la amenazaba; y estos fueron aquellos que formaron la mayoría del acta de unión, aquellos, que, sin proponer condiciones, no advirtieron que formaron un pacto de vergonzosa esclavitud, renunciando su propia existencia política en su libertad. Segunda causa de nulidad de la unión: el engaño. 

La convocatoria de los ayuntamientos a decir de un acto de tamaña importancia, caso que hubiere un hombre sólo medianamente versado en los principios del derecho político que la juzgase conforme, ni fue general a todos los ayuntamientos, ni estos fueron uniformes en su opinión, ni se esperaron las contestaciones de muchos que se habían retardado: en suma, no pudo guardarse cual era el voto de su mayoría. Tercera y cuarta causa de nulidad: la providencia en sí misma, y el modo de ejecutarla sin esperar las contestaciones de muchos ayuntamientos.

La acta de unión hecha a 5 de enero del año pasado, suministra a la comisión estos datos, muchos más la discusión de la Junta que precedió, en que el señor don José del Valle opuso a la unión sin condiciones, razones y principios de derechos incontrastables; repetidos y mejor explanados en la exposición que ha hecho imprimir en México sobre este asunto; y que la Comisión juzga se traiga a la vista y se conserve agregada a este informe, en el archivo del Congreso. Nula y de ningún valor la medida de consultar a los ayuntamientos, es también viciosa por los defectos que padeció; y absurda la determinación de la Junta provisional, que, juzgó válida la asociación de un pueblo, hallándose discordantes sus miembros, y sin formalizar por medio de tratados y condiciones el pacto.

El otro pretexto, o causa para la unión a México, fue la disidencia de las provincias de Comayagua, Nicaragua y Chiapas con Quezaltenango. La de las primeras más aparente que real porque sus partidos más considerables estaban con nosotros, se debió a la indolencia de nuestro Gobierno que no cuidó de proteger la libertad de los pueblos, ni ahogar el germen de la división. Pero ya que se hizo eso, Guatemala, con los pueblos que pertenecían unidos, debió llevar adelante la ejecución de la acta de 15 de septiembre, porque tampoco Iturbide dijo jamás que emplearía la fuerza contra las provincias que quisiesen conservar su libertad, sino en el caso de que fueran invadidas por éstas, las que se quisieran unir expontáneamente al Imperio. El oficio de 19 de octubre dirigido al ayuntamiento de Chiapas en que también se anuncia la división del Conde de la Cadena, así lo indica nuestro Gobierno que había dejado extraviarse sin oposición a las capitales de Comayagua y León y después Quezaltenango, estaban muy lejos de forzarlas a la unión con nosotros y por consiguiente no debió temer tanto la fuerza de Iturbide; y el pretexto de la obligación de aquellos pueblos, no fue realmente más que un pretexto, para agregarnos en totalidad a México.

No es fácil persuadirse que la Junta provisional consultiva, que había desplegado los más bellos principios de la política en los oficios de 22 de octubre y 8 de noviembre de 21 para persuadir a la unión a los gobiernos de las capitales de provincia, Comayagua y León, hubiere tan pronto olvidado aquellos principios inconcusos, que quisiera imitar el ejemplo de los que habían desconocido. En efecto, basta leer en aquellos oficios para convencerse de que la unión a México según se hizo, fue nula aun en concepto de los miembros de la Junta provisional, que acordó la consulta a los ayuntamientos y la unión misma. Las actas y oficios de la Junta de Gobierno de San Salvador, convencen esta verdad hasta la evidencia. Pero Guatemala ha recobrado su libertad, y ya no debemos hablar tanto de la nulidad de la agregación a México, cuanto de si sea, o no necesaria esa agregación.

¿Millón y medio de habitantes situados en una extensión de terreno de 250 leguas cuadradas, es número competente para formar una nación? La comisión juzga que para tanta tierra es muy corto el número de hombres que la habían; pero hasta ahora jamás ha visto en ninguna estadística fijar

este número de suerte que se halla calculado, porque tampoco es posible sujetarlo a cálculo el que bastaría para formar un Gobierno independiente. Todos los hombres han nacido libres, y un puñado de éllos en sociedad intima entre sí, “y sin sujección alguna a otra sociedad, pudiera llamarse en concepto de los que informan una nación: tendría un régimen de gobierno: subsistiría de lo que la tierra le diere: se multiplicaría: inventaría medios de satisfacer sus necesidades; y llegaría a ser grande y opulenta, con tal que un enemigo poderoso no viniese a exterminarla, o a sujetarla, a la esclavitud. Esta idea tomada de la misma naturaleza, representa el origen de todas las naciones, pequeñas en sus principios, y grandes con el tiempo si no han sido exterminadas por otras. Debería pues calcularse el número de individuos que pueden formar un pueblo independiente, no en razón precisamente de sus fuerzas, o recursos para subsistir aislados, sino en razón de los riesgos que le rodean por parte de otros pueblos, contra los cuales tendría que defenderse. Supóngase que no existe ningún riesgo, y entonces nada influye el número de habitantes, o la extensión del terreno en que viven, para que puedan ser libres, y formar de suyo una nación.

Pero si se suponen estos riesgos, es menester indagar de donde pueden venirles; si no podrá evitarlos, o resistir una invasión por sí, de otros pueblos podrán auxiliarle con más prontitud y eficacia; y por último, a costa de quien le vendrán estos auxilios, porque si una nación limítrofe no pudiere defenderlo con una escuadra cuando los riesgos le amenazan por el mar, y los auxilios que le pudiere dar por tierra fuesen escasos, muy tardíos y costosos tanto que no pudiera sufragarlos el pueblo auxiliado ¿de qué le serviría confinar con otro más poderoso?.

Guatemala confina con Colombia y México: no teme la invasión de estas naciones: pudiera temer la de otras en sus costas. México: no tiene marina, los puntos invadibles están a 200, a 400 y a 700 leguas de aquél país, median caminos fragosos y largos despoblados. ¿Cómo pues, podía auxiliarlos si fuesen invadidas de los extranjeros por el norte o por el sur nuestras costas?

Se dirá, que agregándonos a México, esta potencia mantendría una fuerza permanente de nuestro territorio para defendernos ¿pero quién costearía esta fuerza, México o Guatemala? Sin duda que Guatemala; y un ejército permanente, es más ruinoso en un país, que cualquiera invasión de él. 

Los soldados de línea consumen mucho y no producen nada; de ordinario no tienen un oficio en que entrenarse cuando están de facción, y la ociosidad los hace viciosos: casi todos son célibes, y todos quieren tener mujeres; la prostitución se aumenta, y la reproducción de tanto individuo de uno y otro sexo se hace nula. La tropa de línea es, además, invención de los tiranos para oprimir a los pueblos, y ella sabe cumplir con su deber ¿qué mayor desgracia? Perder la libertad de hecho, porque pudiera suceder que alguno intentará quitárnosla, esto sería lo mismo que enajenar nuestras propiedades de miedo a los ladrones. Si México, pues, no puede darnos auxilios suficientes, prontos y sin gravamen contra nuestros enemigos ¿a qué conduce en nuestro beneficio que nos agreguemos a él? Cuando México hubiese de auxiliarnos por temor de sus propios riesgos, nada haría por nosotros aunque de éllos no hubiese de resultar utilidad; de la misma suerte que si nosotros ayudamos a aquella nación por defender la nuestra.

México no tiene necesidad de nosotros para nada ¿querría recibirnos en asociación sólo por hacernos bien? En tal caso le resultaría un gravamen a esta nación, y las naciones en sus contratos no buscan gravámenes sino aumento de bienes y su propia utilidad. Una nación poderosa cuando quiere dominio sobre otra, no va a emplear, sus fuerzas y su poder en engrandecerla; lejos de eso en esquilmarla, porque así saca utilidad, y su porque quitándoles esta utilidad a los sometidos, los hace débiles e incapaces de sustraerse a su dominación. Una larga y dolorosa experiencia nos hizo conocer esta verdad bajo el yugo español, y nueva experiencia menos larga, pero más dolorosa nos la dado a conocer bajo el dominio de México. ¿Qué bienes hemos sacado de nuestra agregación? ninguno: pero los males que hemos sufrido son graves y multiplicados.

Apenas se dio en 15 de septiembre el clamor de libertad, cuando se suscitó aquí en provincias una facción ominosa en su contra que nos sometió a México.

El pretexto más plausible en la apariencia que nuestro Gobierno hallaba para unirnos. fue el de conservar la unión de las provincias con la capital y de sus partidos que estaban unidos a esta. Primer efecto de la unión a México: la desunión de nuestra provincias entre sí, y aun de sus partidos. San Salvador no quiso obedecer a la unión con México, porque su Gobierno era ilustrado y patriótico: el pueblo valiente y liberal.

El traidor Gaínza que no había querido proteger con las armas a los pueblos de las provincias desunidas contra sus opresores, desplegó toda energía, y enarboló el negro estandarte del servilismo contra la libertad, y San Salvador. Sus huestes fueron rechazadas ignominiosamente. Los salvadoreños no se aprovecharon de la victoria. Gaínza llamó las tropas expedicionarias de México, instigado por algunos visionarios de esta capital, que creyeron ver perdidos sus caudales si los patriotas guerreros intentaban vengarse de sus agravios: nuevas empresas contra San Salvador, empresas que cubrirán de eterno oprobio a sus autores. Segundo efecto pernicioso de la unión a México: la guerra civil.

El régimen descabellado que Iturbide adoptó en México para su perdición, produjo una orden suya dividiendo el hermoso Reino de Guatemala en tres comandancias de armas, con el objeto de tratarnos militarmente, haciendo desaparecer así de la faz del universo político una nación que podía ser émula de la suya en premio de su sometimiento. Prohibía otra orden imperial, proveer aquí ningún empleo sin consultar a México. La España no había hecho otro tanto, ¿Qué diremos de sus tribunales militares, de sus reglamentos opresivos del comercio, de sus imposiciones del consumo y los efectos al viento, de su papel moneda y demás proyectos absurdos? ¿qué diremos? Que el yugo más horroroso pesaba ya sobre nuestros cuellos. Tercer efecto de nuestra unión a México: la esclavitud.

Mas, si la comisión quisiera enumerar los daños que de ella nos han provenido, no acabaría, basta decir, que el lazo social se había roto entre las partes que componen el todo de nuestra nación, que los progresos de nuestra representación se habían paralizado; que ya no podíamos formar pactos, ni dar un paso hacia la felicidad; que la hacienda nacional se ha agotado en guerra, de que no podrán resultar sino males; y que prosigue agotándose en mantener soldados de cuyas armas no necesitamos.

No obstante, se nos pudiera objetar que el Gobierno Mexicano va a mandar en un todo y que los males que hemos sufrido eran consiguientes al trastorno que sufrió la nación cuando se exaltó Iturbide al trono; pero de cualquier manera que México se constituya, un país demasiado distante del centro del poder, padece siempre muchos gravámenes, aún para tener una representación en él. Además de que las naciones libres, no lo son siempre fuera de una cierta área. Roma oprimió a las provincias que voluntaria o involuntariamente se le habían agregado. Los españoles se dieron una Constitución liberal, cuyo benéfico apenas llegamos a experimentar los americanos.

Tenemos la satisfacción de que libre la Nación mexicana en sus primeros pronunciamientos consideró el territorio de la nuestra como independiente: opinando los liberales de ella como los de aquí en pro constantemente de la sana libertad. Existen muchos documentos en que ésta apoyada esta aserción.

Siempre es mejor disponer uno libremente de sí mismo, que estar sujeto a la voluntad ajena. Así se opina a favor de todos los hombres en particular, ¿por qué no a favor de las masas que con el nombre de naciones forman los mismos hombres? Sobre todo señor, ¿quién nos llama a la agregación? Nadie. ¿Quién amenaza impedir nuestra libertad? Ninguno. ¿Quién pide nuestra situación libre y aislada, que tengamos un gobierno o que la sociedad se disuelva?

¿Pero, podemos subsistir solos y subvenir a todas nuestras necesidades?

La naturaleza nos brinda con infinitas producciones de que hasta ahora no hemos usado libremente.

¿Podemos constituirnos? Intentémoslo. Así señor, la Comisión opina se declare:

1. Que fue nula de hecho y de derecho nuestra agregación a México

2. Que las provincias unidas del Centro de América, son nación libre é independiente, denominándose desde ahora este Supremo Congreso ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS UNIDAS QUE REPRESENTA.

3. Que jamás estos estados se unirán a otros, sino por federación o alianza. 

Guatemala, junio 29 de 1823.

José Matías Delgado. --- Francisco Flores.--- Felipe Vega.--- José Simeón Cañas.--- Pedro Molina. (1)

Como consecuencia del dictamen transcrito, el Congreso aprobó el célebre Decreto 1º de Julio de 1823, fecha esta última que ha sido considerada por algunos como la verdadera de la independencia de Centro América. El texto del decreto es el siguiente: “Los representantes de las provincias Unidas del Centro América, congregados a virtud de la convocatoria, dada en esta ciudad, a 15 de septiembre de 1821 y renovada en 29 de marzo del corriente año, con el importante objeto de pronunciarse sobre la independencia y libertad de los pueblos, nuestros comitentes: sobre su recíproca unión: sobre su gobierno; y sobre los demás puntos contenidos en la memorable acta del citado día 15 de septiembre, que adoptó entonces la mayoría de los pueblos de este vasto territorio, y a que se han adherido posteriormente todos los demás, que hoy se hallan representados en esta Asamblea general.

(1) Cevallos, Recuerdos Salvadoreños, T. II, pág. 378.

Después de examinar, con todo el detenimiento y madurez que exije la delicadeza y entidad de los objetos con que somos congregados, así la acta expresada de septiembre 21 y la de 5 de enero de 1822, como también el decreto del Gobierno Provisorio de esta provincia, de 29 de Marzo último, y todos los documentos concernientes al objeto mismo de nuestra reunión.

Después de traer a la vista todos los datos necesarios para conocer el estado de la población, riqueza, recursos, situación local, extensión y demás circunstancias de los pueblos que ocupan el territorio antes llamado reino de Guatemala.

Habiendo discutido la materia: oído el informe de las diversas comisiones que han trabajado para acumular y presentar a esta asamblea todas las luces posibles acerca de los puntos indicados; teniendo presente cuanto puede requerirse para el establecimiento de un nuevo Estado; y tomando en consideración:

PRIMERO.--- Que la independencia del Gobierno Español ha sido y es necesaria en las circunstancias de aquella Nación y las de toda la América: que era y es justa en sí misma y esencialmente conforme a los derechos sagrados de la naturaleza: que la demandaban

imperiosamente las luces del siglo, las necesidades del Nuevo Mundo y todos los más caros intereses de los pueblos que lo habitan.

Que la naturaleza misma resiste la independencia de esta parte del globo, separada por un océano inmenso de la que fue su metrópoli, y con la cual le es imposible mantener la inmediata y frecuente comunicación, indispensable entre pueblos que forman un solo Estado.

Que la experiencia de más de trescientos años manifestó a la América que su felicidad era del todo incompatible con la nulidad a que la reducía la triste condición de colonia de una pequeña parte de la Europa.

Que la arbitrariedad, con que fue gobernada por la Nación Española, y la conducta que ésta observó constantemente, desde la conquista, escitaron en los pueblos el más ardiente deseo de recobrar sus derechos usurpados.

Que, a impulsos de tan justos sentimientos, todas las Provincias de América sacudieron el yugo que las oprimió por espacio de tres siglos. Que las que pueblan el antiguo reino de Guatemala proclamaron gloriosamente su independencia en los últimos meses del año de 1821; y que la resolución de conservarla es el voto general y uniforme de todos sus habitantes.

SEGUNDO.--- Considerando, por otra parte: que la incorporación de estas Provincias al extinguido Imperio Mejicano, verificada solo de hecho en fines de 1821 y principios de 1822, fue una expresión violenta, arrancada por medios viciosos é ilegales.

Que no fue acordada ni pronunciada por órganos ni por medios legítimos: que por estos principios la Representación Nacional del Estado Mejicano jamás la aceptó expresamente, ni pudo con derecho aceptarla; y que las provincias, que acerca de esta unión dictó y espidió D. Agustín de Iturbide, fueron nulas. 

Que la expresada agregación ha sido y es contraria a los intereses y a los derechos sagrados de los pueblos, nuestros comitentes: que es opuesta a su voluntad; y que un concurso de circunstancias tan poderosas é irresistibles exijen que las provincias del antiguo Reino de Guatemala se constituyan por sí mismas y con separación del Estado Mejicano.

Nosotros, por tanto, los Representantes de dichas Provincias, en su nombre, con su autoridad y conformes en todo con sus votos, declaramos solemnemente:

1º Que las espresadas Provincias, representadas en esta Asamblea, son libres é independientes de la antigua España, de Méjico y de cualquiera otra potencia, así del antiguo, como del Nuevo Testamento; y que no son ni deben ser el patrimonio de persona ni de familia alguna.

2º Que, en consecuencia, son y forman Nación Soberana, con derecho y aptitud de ejercer y celebrar cuantos actos, contratos y funciones ejercen y celebran los otros pueblos libres de la tierra.

3º Que las provincias sobredichas, representadas en esta Asamblea (y las demás que expontáneamente se agreguen de las que componían el antiguo Reino de Guatemala) se llamarán, por ahora, y sin perjuicio de los que se resuelva en la Constitución que ha de firmarse, “PROVINCIAS UNIDAS DEL CENTRO DE AMERICA”.

Y mandamos que esta declaratoria y la acta de nuestra instalación se publiquen con la debida solemnidad en este pueblo de Guatemala: que se impriman y circulen: que se comuniquen a las

provincias de León, Granada, Costa Rica y Chiapas; y en la forma y modo, que se acordará oportunamente, se comuniquen también a los Gobiernos de España, de Méjico y de todos los demás Estados independientes de ambas Américas.

Dado en Guatemala, a primero de julio de mil ochocientos veintitrés.--- JOSE MATIAS DELGADO, Diputado por San Salvador, Presidente. --- FERNANDO ANTONIO DAVILA, Diputado por Sacatepequez, Vice - Presidente. --- PEDRO MOLINA, Diputado por Guatemala. --- JOSE DOMINGO ESTRADA, Diputado por Chimaltenango. --- JOSE FRANCISCO CORDOVA, Diputado por Santa Ana. --- ANTONIO JOSE CAÑAS, Diputado por Cojutepeque. --- JOSE ANTONIO JIMENES, Diputado por San Salvador. --- MARIANO BELTRANENA, Diputado suplente por San Miguel. --- J. DOMINGO DIEGUEZ, Diputado suplente de Sacatepequez. --- JUAN MIGUEL BELTRANENA, Diputado por Coban. --- ISIDRO MENENDEZ, Diputado por Sonsonate. --- MARCELINO MENENDEZ, Diputado por Santa Ana. --- JOSE MARIA HERRARTE, Diputado suplente por Totonicapán. --- SIMEON CAÑAS, Diputado por Chimaltenango. --- JOSE FRANCISCO BARRUNDIA, Diputado por Guatemala. --- FELIPE MARQUEZ, Diputado suplente por Chimaltenango. --- FELIPE VEGA, Diputado por Sonsonate. --- PEDRO CAMPO ARPA, Diputado por Sonsonate. --- CIRILO FLORES, Diputado por Quezaltenango. --- JUAN VICENTE VILLACORTA, Diputado por San Vicente. --- CIRIACO VILLACORTA, Diputado por San Vicente. --- JOSE MARIA CASTILLA, Diputado por Coban. --- LUIS BARRUNDIA, Diputado por Chimaltenango. --- JOSE ANTONIO AZMITIA, Diputado suplente por Guatemala. --- JULIAN CASTRO, Diputado por Sacatepequez. --- JOSE ANTONIO ALCAYAGA, Diputado por Sacatepequez. --- SERAPIO SANCHEZ, Diputado por Totonicapán. --- LEONCIO DOMINGUEZ, Diputado por San Miguel. --- JOSE ANTONIO PEÑA, Diputado por Quezaltenango, --- FRANCISCO AGUIRRE, Diputado por Olancho. --- JOSE BETETA, DIPUTADO POR Salamá. --- JOSE MARIA PONCE Diputado por Escuintla. --- FRANCISCO BENAVENTE, Diputado suplente por Quezaltenango. --- MIGEUL ORDOÑEZ, Diputado por San Agustín. --- PEDRO JOSE CUELLAR, Diputado suplente por San Salvador. --- FRANCISCO JAVIER VALENZUELA, Diputado por Jalapa. --- JOSE ANTONIO LARRAVE, Diputado suplente por Esquipulas. --- LAZARO HERRARTE, Dipuytado suplente por Suchitepequez. --- JUAN FRANCISCO DE SOSA, Diputado suplente por San Salvador, Secretario. --- MARIANO CORDOVA, Diputado por Güegüetanango, Secretario. --- SIMON VASCONCELOS, Diputado suplente por San Vicente, Secretario”.

Complemento del derecho transcrito, fue el dictado por la misma Asamblea el 21 de agosto de 1823, anulando la anexión a México, y fijando los efectos jurídicos de la misma; el decreto está contenido en la Ley 3 Título 1 de la recopilación de leyes del Padre Menéndez, Dice así: “Ley 3 --- Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente del 21 de agosto de 1823 anulando los actos del imperio mejicano. La Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias unidas de Centro América, a consecuencia del decreto de primero de julio de este año, en que se declara nula la agregación de estas provincias al imperio mejicano, ha tenido a bien decretar y decreta:

Art. 1º --- Los decretos y órdenes que el gobierno de Méjico comunico a estas provincias, en el tiempo de su agregación, quedan desde ahora sin valor ni fuerza alguna.

Art. 2º --- No podrán abrirse los juicios fenecidos con arreglo a disposiciones de Méjico, en la misma época de incorporación de estas provincias a aquel imperio; entendiéndose subsanados por virtud de esta ley cualesquiera defectos de las causas, aun el de ilegitimidad de los Tribunales y juzgados, y revalidados los procedimientos de unos y otros, siempre que no hayan sido opuestos a la independencia de este Estado ni a la constitución y leyes de España, adoptadas provisionalmente.

Art. 3º --- Se declaran subsistentes las calificaciones de indultos hechos por los jueces y tribunales respectivos, en virtud del que concedió la Junta Gubernativa de Méjico, en decreto de 23 de octubre de 1821.

Art. 4º --- A los reos que en el tiempo prefinido en el mismo decreto se hayan presentado implorándolo, podrá aplicarse la gracia con arreglo a él.

Art. 5º --- Los reos que sin presentarse voluntariamente hayan sido presos por el ministerio de las autoridades, después de la publicación de aquella gracia, no podrán gozar de otra que de la concedida por esta Asamblea el 18 de julio último.

Art. 6º --- Si alguno de los tribunales existentes juzga conveniente que se adopte en estas provincias unidas cualquiera de los decretos de Méjico, que por lo dispuesto en el artículo primero deben quedar sin efecto, lo hará presente por medio del Supremo Poder Ejecutivo a la Asamblea Nacional, para que lo examine y resuelva.

Art. 7º --- Cualquier ciudadano que tenga interés en el cumplimiento de alguno de los mismos decretos, podrá solicitar su revalidación ante el Supremo Poder Ejecutivo, que la concederá si la estimare juzta y propia de sus atribuciones, o consultará a la Asamblea Nacional, si correspondiere al Poder Legislativo”.

Anexión de la Provincia de San Salvadora los Estados Unidos de América

Bastante se ha discutido la certeza de este acontecimiento histórico. Muchos lo niegan y sostienen que la dicha anexión a los Estados Unidos del Norte no pasó de ser una simple idea, una amenaza o un arma para oponerla como dique a las innobles aspiraciones de México respecto al territorio centroamericano.

En cambio, autores hay que traen a cuento datos y documentos que demuestran que nuestros próceres, en la desesperada situación en que colocara a la Provincia de San Salvador la invasión conjunta del territorio de Méjico y Guatemala, y presintiendo que la resistencia habría de ser imposible, no tuvieron más remedio que aconsejar la anexión a la gran nación del Norte, anexión que fue acordada por el organismo correspondiente.

Sin tomar nosotros partido en cuestión tan espinosa, nos limitaremos a examinar los hechos. Y estos demuestran, sin lugar a dudas, que la anexión a los Estados Unidos del Norte, fue negociada, y aún se comunicó al pueblo la noticia de la anexión, por medio de un manifiesto. 

Que se hicieron gestiones para llevarla a cabo lo demuestran los siguientes datos que tomamos de la obra que sobre documentos de la diplomacia mexicana publicó en 1910 don Federico Gamboa. En 1823 era representante diplomático de México en los Estados Unidos de Norte América, el Coronel José Anastasio Torrens. En nota de 21 de junio del año citado da cuenta a su gobierno de que “ha tenido noticias de unos Comisionados de El Salvador, con ánimo de unir a la provincia a los Estados Unidos”. Más adelante se refiere a datos más concretos. Dice: “el 8 del corriente: llegaron a Boston ,Comisionados de la provincia de San Salvador, de Guatemala, el Teniente Coronel don Rafael Castillo, Coronel don Manuel José Arce, don Juan Manuel Rodríguez y el Teniente don Cayetano Bedoya; habiendo muerto en el mar don Manuel Zelago. Su objeto es unir esa Provincia a este país, y en su nombre luchar contra la unión al Imperio. Por mi parte trataré de persuadirlos que no lleven a cabo tales gestiones cuando pasen por Washington, y si no lo consigo, no protestaré, pero les mandaré datos referente a ello”.

Con fecha 21 de agosto, Torrens informa nuevamente: “Hablé con los comisionados Coronel don Manuel José Arce y don Juan Manuel Rodríguez, he estado camblando conversación con éllos y afirman que en vista de los sucesos ocurridos en el imperio están indecisos y han mandado a los otros a investigar a esa capital para poder dar su decisión.

El 7 del corriente salió don Manuel José Arce para Nueva York, por haber recibido datos respecto a la anexión que quiere llevar a cabo Filísola de Guatemala a México. He observado que éllos parecen haber encontrado apoyo en este Estado, pero a este punto han estado muy reservados. Supe que un tal Seegar se embarcó, lo mismo que un cirujano que me parece van para Guatemala”.

A fuer de veraces narradores hemos, de hacer ver que esa nota de 21 de agosto, de la cual son los párrafos transcritos, es citada con texto diferente, aunque coincidiendo en el fondo, por los distintos autores que hemos tenido oportunidad de consultar.

El 18 de diciembre del mismo año del 23, Torres comunicaba a su gobierno que los comisionados salvadoreños no habían encontrado al presidente ni el Secretario de Estado en Washington, pero habían dejado nota escrita, en la que manifestaban que representaban a El Salvador “no habiendo lugar a las negociaciones que intentaban con este gobierno por haber variado las circunstancias de su Provincia, ya diputados en el Congreso de Guatemala”. 

En unas Memorias del Secretario de Estado de los Estados Unidos, en aquella época, Henry Clay, se hace alusión a la misión salvadoreña. Dice así: “La República de Centro América es de más reciente formación que aquellas cuya independencia fue reconocida por el gobierno de los estados Unidos en Marzo de 1822. Sin embargo, hay circunstancias en su origen y en conducta subsiguiente, que le den un derecho al interés y consideración de los Estados Unidos, quizá superior aún al que han sentido para cualquiera de las otras Repúblicas del Sur... La Provincia de San Salvador, uno de los Estados constituyentes de la República de Centro América. Por un solemne decreto de su Congreso, libremente elegido por el pueblo, propuso el día 5 de noviembre de 1822 su anexión a nuestra propia Unión, como uno de los Estados Unidos”.

Cerramos este examen de documentos y de hechos con los siguientes párrafos de la obra Recuerdos Salvadoreños por el doctor José Antonio Cevallos, Abogado de los Tribunales de la República, en los que se incluye el manifiesto que el Congreso dirigió al pueblo con motivo del decreto de anexión a los Estados Unidos:

“Las prevenciones del Emperador contra la autonomía de la Provincia, eran tan explícitas é ineludibles, que Filísola no podía menos que continuar las operaciones de la campaña, sin pararse en lo que debía hacerse respecto a las últimas disposiciones del Congreso. Así es que éste, convenido de que ningún medio bastaría para conducir a otro terreno la presente situación, decretó solemnemente la anexión de la Provincia a los Estados Unidos de América, cuya resolución fue desatendida por el General Mejicano, protestando que no hacia la guerra a aquella nación, sino a los salvadoreños. Para la presentación del acta del Congreso a aquel gobierno, anexando la Provincia, fue comisionado el enérgico patriota y Representante a dicho Congreso don Juan Manuel Rodríguez. Este, aunque debiera salir inmediatamente para el Norte, no lo verificó, con la esperanza del éxito ya muy próximo de la guerra é invasión de los mejicanos. Aquella anexión se resolvió en meses posteriores en sentido contrario por el Gobierno americano, ante quién se expusieron razones de internacionalidad y de conveniencia de continuidad territorial, entre la Provincia y los Estados Unidos, por el Imperio Mejicano. Así aparecen los documentos relativos a aquel importante y trascendental negociado. Dado el paso de incorporación, sin haber podido encontrar otro medio de salvar los derechos políticos y dignidad de la Provincia, el Congreso expidió a los pueblos comitentes, el manifiesto que a continuación transcribimos.

“Pueblos de la provincia del Salvador

Desde que vuestros representantes se declararon el diez del mes anterior, reunidos legítimamente en Congreso General de esta Provincia, se ocuparon en meditar las circunstancias en que se halla, para resolver sobre el lugar o rango, que en el orden político había de tener entre los otros pueblos de la América.

“Libre esta Provincia é independiente de la Nación Española, y no ligada a otra potencia por convención o pacto, único principio justo de las asociaciones de los hombres, se hallaba en libertad de disponer de si misma y de dictar por sí sola las leyes que habían de regirla”. 

“Pero vuestros representantes, viendo que aún no tiene la provincia todos los elementos necesarios para constituirse por sí sola, declararon que debía entrar a formar parte de otra nación”.

Fácil fue reconocer, desde luego, que aquella a que se incorporase la Provincia de San Salvador había de tener una forma de Gobierno que asegurase los derechos del pueblo y leyes que promoviesen su felicidad. De lo contrario, excusada habría sido é inutil su independencia de la Nación Española, y aún por dañosa debiera tenerse, porque lo es toda resolución política que no tienda al mejoramiento del Gobierno y provecho de los gobernados”. 

“La República de los Estados Unidos de América se halla en aquella feliz situación, y vuestros representantes no habrían vacilado en decretar la unión federativa de la Provincia a estos Estados, si no hubiesen tenido también que considerar las circunstancias en que se halla con respecto a la Nación Mejicana”.

“Vosotros sabéis cuáles han sido las pretenciones de su actual Gobierno sobre esta Provincia, siendo las miras de su política extender su dominación desde Nuevo Méjico hasta el Istmo de Panamá; se han propuesto reducir a San Salvador, por cualesquiera medios, a que concurra a realizar sus planes”.

“En 26 de octubre anterior, dijo en su nombre a este Gobierno el Brigadier don Vicente Filísola, que la “Provincia de San Salvador debía unirse al Imperio Mejicano, bajo la base de una entera sumisión al plan general de su Gobierno, sin condiciones que la contrariasen, y que todas suertes debería rendir y entregar las armas que actualmente tiene. De lo contrario, añade este jefe militar, que procedería a ocupar por la fuerza la Providencia, pues tenía para ello, órdenes tan terminantes, como perentorias”.

“Esta resolución tan decidida de hacer la guerra a esta Provincia, si no se incorporaba a la Nación Mejicana, interesó la consideración de nuestros Representantes, que viendo en la guerra a uno de los mayores males que puede sufrir un pueblo, se propusieron evitárosla”.

“Esto, por una parte, y la calidad de esta Provincia, sus relaciones íntimas de amistad é intereses con las otras confirmantes, que son incorporadas al Imperio de Méjico, decidieron a vuestros Representantes a decretar la incorporación de San Salvador a esa Nación. Pero al mismo tiempo fijaron para élla condiciones de bases, que asegurasen en lo futuro vuestra felicidad y declararon, que si no eran admitidas o si por parte del Gobierno de Méjico se os hostilizaba, en el acto sería insubsistente, y como no hecho, el decreto de incorporación”.

“Excusadas habrían sido tales bases, y cualquiera condición si el sistema de Gobierno de Méjico fuese el generalmente adoptado por la mayor parte de la América. Todos vuestros conatos, y los de vuestros Representantes, hubieran sido dirigidos, a estrechar la amistad y lazos de eterna unión entre vosotros y las provincias mejicanas. Pero, aun cuando no ha aparecido la Constitución de Méjico, cuando las bases fijadas para ella prometen instituciones no dirigidas en un todo a la felicidad común y a la protección y seguridad de los pueblos, vuestros representantes no podían decretar sin condiciones, vuestra incorporación, porque sería exponeros, a que hubiéseis de renunciar vuestra utilidad y conveniencia, por el beneficio, o privado interés de alguna persona, alguna familia, o alguna clase”.

Se comunicó el Decreto de vuestro Congreso al Brigadier Filísola, quien después de otras

comunicaciones en vista de que no se disponían y entregaban las armas de la Provincia, que antes de hacerlo, era resuelta a unirse a los Estados Unidos de América, expuso, que estaba decidido a ocuparla por la fuerza, y que el Gobierno de que depende, jamás reconocería una incorporación condicionada”.

“Esta resolución, que nos hace retroceder trescientos años a la época del descubrimiento de las Américas, en que los españoles se presentaron a estos fértiles países, sin más derechos que su ambición y codicia para someterlo todo a su dominación, esta resolución de contestar tan escandalosa, en un siglo de luces, en este Continente, donde sólo se oye resonar la voz de libertad, Gobierno opresor, obligó a vuestros representantes a buscar en otra potencia, el apoyo de los derechos de la Provincia, y para esto decretaron su unión federativa, con la república de Estados Unidos de América”.,

“Esta República garantizará los derechos de que se os pretende despojar. ¡Pueblos de El Salvador!: ella se halla en el más alto grado de esplendor, de poder y de gloria: en ella encontrareis recuerdos sublimes, lecciones heróicas y virtudes sociales dignas de vuestra imitación, y ella hará temblar a cualquiera que atente contra vuestra libertad”.

“Su constitución sabia, que asegura a cada Estado una forma republicana de Gobierno, y da al Congreso general de los Estados de la Unión poder para imponer contribuciones y derechos iguales en todos los Estados: para provocar a la defensa común y bién general de éllos: para regular el comercio con las naciones extranjeras: para promover el progreso de las ciencias y artes útiles: para declarar la guerra: para levantar y sostener ejércitos: proveer y mantener 

LECCION SEXTA

PRIMERA CONSTITUCION DEL ESTADO DE EL SALVADOR

El 5 de mayo de 1824, la Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias Unidas decretó que, por ahora, tendrían Congreso Constituyente Guatemala, San Salvador, Nicaragua y Costa Rica, haciéndose notar que San Salvador tenía ya reunido el suyo.

Y así era, en efecto. Nuestro país desde el principio se distinguió siempre, por su inquietud democrática, por un afán definido de vivir plenamente los principios revolucionarios que habían inspirado las luchas por la independencia. Formada su población en su mayor parte, por criollos, en quienes las ideas monárquicas no tenían cabida, no es de extrañar que El Salvador, fuera el primer país centroamericano que reuniera un Congreso Constituyente, y aún más, se dictará su propia Constitución, antes de dictarse la Constitución Federal.

La experiencia que recién habían tenido nuestros próceres con la anexión a México, los había convencido de la necesidad en primer lugar, de actuar solos y a la mayor brevedad posible, y en segundo, de poner en marcha urgentemente, todas las instituciones democráticas.

Fue así como, adelantándose a los otros países reunió un Congreso y por orden del mismo de 5 de marzo de l824, se señaló el 14 de dicho mes para que tomará posesión: Se hizo, en efecto así, y he aquí el acta que se levantó con esa oportunidad:

“LEY 7.-Acta de instalación del Primer Congreso de San Salvador. --- Sesión del 14 de marzo del año de 1824. --- Presidencia del C. Calderón. Después de haber regresado el Congreso de la Iglesia parroquial, el ciudadano Vice – Presidente, por no hallarse presente el ciudadano Presidente, hizo al pueblo un discurso propio de las circunstancias, en que, manifestando haberse

cumplido sus votos y haber llagado al término de sus esperanzas, teniendo ya constituida su Legislatura no restaba otra cosa sino que el Congreso mismo se ocupase, como lo aseguraba, en dar el lleno a sus altas obligaciones. Enseguida, hallándose presente el Ciudadano Presidente, el Jefe Político Superior felicitó al Congreso a su nombre y el de la diputación provincial, con un enérgico discurso, a que el Ciudadano Presidente contestó con igual enerjía. Lo propio verificaron el C. Ministro Plenipotenciario cerca de los gobiernos de Sur América Dr. Pedro Molina, el Ciudadano representante por esta Provincia en la Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala Dr. José Matías Delgado; y enseguida el Síndico Procurador de la Municipalidad, a nombre de esta corporación, el C. Comandante Jeneral a nombre suyo y de la oficialidad que le acompaña, el Padre Prior de Santo Domingo, Fr. Francisco Dubón, por su Orden y las de la Merced y San Francisco, cuyos prelados se hallaron presentes, el C. Miguel Delgado, Director del Montepío de cosecheros de añil, a todos los cuales el C. Presidente manifestó haber oído el Congreso con agrado. Se levanta la sesión” (1).

El 12 de junio del mismo año de 1824, el Congreso decretaba la primera Constitución del Estado.

Inmediatamente notamos que tres años después de proclamada la independencia, y tres meses después de instalado el Congreso, se promulgaba la Constitución.

Para dictar una Constitución es indudablemente poquísimo tiempo el de tres meses. La tarea es dura y difícil por más que se haya tenido a la vista modelos como la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, y la declaración francesa de los Derechos del Hombre y del ciudadano. Mas, esa premura es perfectamente explicable. Quería caminarse a zancadas en la vida independiente. Había que empezar cuanto antes a vivirla. No fuera a ser que terminará pronto. El yugo español había tronchado los cuellos de los hombres durante tres siglos, y aún se sentía la sombra gigantesca del Rey en los suelos de Cuscatlán. Y es que la colonia no había muerto, ni mucho menos. Se extendía por la América Hispana conservando aún fuertes reductos de los cuales era difícil desalojarla. Alguien señala como período de extensión de la Colonia Ibérica desde la fundación por Colón del primer Centro Europeo en Natividad en 1492 hasta que los españoles fueron arrojados de las Antillas en 1898. Cuando El Salvador promulgaba su primera Constitución, el Mariscal Sucre vencía en Ayacucho, el 9 de diciembre de 1824 al último Virrey español. En esa fecha librándose aquella lejana batalla, se consumó nuestra independencia. Aunque a decir verdad, todavía los españoles continuaron en las Chiloe, por ejemplo hasta 1826.

Corriendo el año de 1826 tuvo lugar aquí mismo en Centro América, un hecho que demuestra la existencia de la influencia española. Un español llamado José Zamora preparó sigilosamente un conjuración; el 29 de enero de ese año Zamora atacó el Cuartel de Alajuela, y si no hubiera sido por el valor y decisión observados por las tropas leales que eran menores en número, el país se hubiera conmovido hondamente por la revolución. Zamora era un español desterrado de Colombia por anti-independiente; cuando fue capturado confesó: “haber sido el autor principal de la facción, añadiendo no haber hecho en ello sino un deber como vasallo del Rey de España, de cuyo ejército era teniente coronel, y que tenía especial misión de revolucionar en las Américas, misión que había sido confiada a treinta y dos hombres más“. Zamora, naturalmente, fue fusilado, y así quedó solo en su iniciación aquel drama de sangre.______________

(1) Pág. 21 Recop. del Padre Menéndez.

Otra de las causas que explican la premura en promulgar la Constitución creemos nosotros que era la poca experiencia democrática que en nuestros próceres y en el pueblo existía. Y este es un defecto común a toda la América española. En los Estados Unidos del Norte, las Colonias se regían por sus propias constituciones o cartas otorgadas por el Gobierno inglés, y por ello participaban en las elecciones de autoridades locales y de algunos cuerpos legislativos. Mientras en la América Hispana las colonias eran gobernadas directamente y para provecho exclusivo de la

metrópoli.

Esa poca experiencia democrática ha sido --- en ello estamos de acuerdo con don Miguel Angel Gallardo que externa esta opinión en su libro “Constituciones de El Salvador”, meritorio trabajo editado recientemente en la República, tanto más meritorio cuanto que el señor Gallardo afirma basado en datos estadísticos, mientras los Estados Unidos de América han tenido desde 1789 únicamente treinta y tres gobernantes, El Salvador desde 1821 alcanza la cifra de 193. 

Y es también la causa --- continua diciendo el señor Gallardo --- por qué los Estados Unidos se dieron en 1787 una Constitución tan apropiada a sus necesidades y tan elástica que con 21 enmiendas llega a nuestros días con posibilidades de continuar en vigor. Mientras que en el Sur y en el Centro muchos países han cambiado de constitución como se cambia de vestido.

Los Estados Unidos esperaron 11 años después de proclamar su independencia --- dice el señor Gallardo, a quién seguimos en esta corta exposición respecto a nuestra primera Constitución --- y seis después de la última batalla que libraron por ella, para poner a sus más conspicuos legisladores a trabajar en la magna empresa de dotarlos de una constitución.

En Centro y Sur América se encuentran los países que más constituciones han tenido. --- Así por ejemplo Venezuela de 1811 a 1936 ha tenido 17 constituciones; sigue el Ecuador con doce entre 1830 y 1906, Bolivia con once, de 1826 a 1938, Colombia con 10 de 1821 a 1939, y El Salvador también con diez de 1821 a 1944.--- A estas tendríamos que agregar en El Salvador la que se ha dado en llamar Constitución de 1945, que aunque promulgada sin respaldo popular es la que está rigiendo la vida jurídica de la Nación. (1) Es una mezcla de disposiciones dadas por la Asamblea Constituyente, y las existentes en la egregia Constitución de 1886, que esa Constituyente puso en vigencia --- con modificaciones ---, derogando el Decreto de los Tres Poderes del Estado, que el Pueblo, en gloriosa gesta cívica sin paralelo en la historia americana dictó a la nación en 1944. El Decreto, no fue sino un resultado de la lucha gigante que el pueblo libró, con todo el fervor de su corazón y con todo el valor y arrojo de los seres epopéyicos, para tronchar una tiranía que todos juzgaban inconmovible: la del General Maximiliano Hernández Martínez.¡Gloria sea dada a ese pueblo viril! ¡Y un sitial de honor en el panteón de los héroes de la humanidad, a todos aquellos que cayeron luchando por la causa del pueblo que es la causa de la libertad!.____________

(1) Cuando fueron escritas estas páginas, el régimen constitucional de El Salvador estaba contenido en la Constitución de 1886 con reformas de 1945. Mas de entonces acá, ocurrieron acontecimientos políticos, de enorme trascendencia para el país, entre ellos, el movimiento revolucionario que el 14 de diciembre derrocó el régimen de gobierno presidido por el Presidente General Salvador Castaneda Castro, pasando entonces el poder público a manos de un Consejo de Gobierno Revolucionario. Uno de los primeros pasos de este Consejo fue la derogación de la Constitución de 1886 y sus encomiendas de 1945 que había sido dictada este último año; tal derogatoria se hizo por Decreto del Consejo de Gobierno de 20 de diciembre de 1948, declarándose que El Salvador entraba en un período pre-constitucional.A la vez, el mismo Consejo de Gobierno, para señalar la pauta a que se sujetarían los tribunales, las oficinas administrativas y las autoridades, adoptó como régimen constitucional transitorio, disposiciones de las Constituciones Políticas de l886 y 1945 Tal cosa se hizo por Decreto del mismo Consejo de Gobierno, quien había asumido todas las funciones del Estado, de 20 de diciembre del mismo año citado. Este Decreto constituyó una verdadera Constitución especial transitoria. Y fue constituido por una Constitución Política de 7 de diciembre de 1950, que entró en vigencia, por mandato de élla misma el catorce de los mismo mes y año.

Los datos estadísticos muestran pues, que los países más adelantados son los que menos han cambiado sus Constituciones, y los más atrasados, los que más.

Cuando El Salvador se dio su primera Constitución era Jefe del Estado el Prócer Juan Manuel Rodríguez a quien cupo el honor de sancionarla y publicarla.

Fue decretada la Constitución por los representantes de los pueblos comprendidos en la Intendencia de San Salvador y Alcaldía Mayor de Sonsonate reunidos en Congreso Constituyente, teniendo en consideración las bases constitucionales decretadas por la Asamblea Nacional

Constituyente de la federación. El nombre del estado se fijó en “Estado de El Salvador” y se declaró libre e independiente de España y México y de cualquiera otra potencia o Gobierno extranjero y que no será jamás el patrimonio de ninguna familia ni persona. El territorio del Estado se componía de lo que antes comprendía la Intendencia de San Salvador y la Alcaldía Mayor de Sonsonate y contaba de cuatro Departamentos, que eran San Salvador, Sonsonate San Vicente y San Miguel.- 

Declaraba la libertad como un principio constitucional: todos los salvadoreños son libres. El Gobierno del Estado --- decía el Art. 10 --- es popular, representativo. El Supremo poder está dividido por su administración en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

El Art. 13 afirmaba claramente la soberanía del pueblo El pueblo no puede --- decía ese artículo --- ni por sí ni por autoridad alguna ser despojado de su soberanía; tienen los salvadoreños el derechos de petición y la libertad de imprenta para proponer medidas útiles, y censurar la conducta de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y el de velar sobre el cumplimiento de las leyes.

El Poder Legislativo lo ejercía el Congreso que no podía constar de menos de nueve diputados, ni más de veintiuno. Podrían ser nombrados diputados los ciudadanos de otro Estado que reunieran las condiciones y cualidades de la ley

En el artículo 29 de la Constitución encontramos, entre las atribuciones del Congreso, una que interesa en forma directa a nuestra asignatura: la segunda, que decía “formar el Código Civil y el Criminal”. Este era un gran paso para la formación de las instituciones en ramos importantísimos de la vida del Estado, el civil y el criminal, que abarcan una gran parte de las instituciones jurídicas nuestras.

Sin embargo, de los dos Códigos enunciados sólo el penal estaría destinado a surgir pronto, mientras que el civil tendría que esperar treinta y cuatro años más para salir de la vida jurídica del país.

En el mismo artículo, atribución 13ª encontramos otro mandato de trascendencia suma para el futuro desarrollo de las instituciones. Dice así: “erigir los establecimientos, corporaciones, tribunales inferiores y demás que considere conveniente al mayor orden de justicia, economía, instrucción pública y otros ramos de administración”. En esta atribución del Poder Legislativo está el germen de una extensa fracción de la vida jurídica e institucional del país. Es una facultad amplísima que permitía a un Poder Legislativo con suficiente visión del futuro político de la República, crear todas aquellas instituciones que aseguran la felicidad de la patria salvadoreña.

En la organización que la Constitución daba a los poderes del Estado, nos encontramos con un Consejo Representativo compuesto de un representante por cada Departamento elegido por sus respectivos pueblos. Como ya dijimos, los Departamentos eran cuatro; por tanto, ese Consejo representativo estaba compuesto de cuatro miembros. Por las atribuciones que en la Constitución se asignaron a ese Consejo Representativo, se viene en conocimiento que se trataba de una especie de Cámara de Senadores.

Sus principales atribuciones eran: sancionar las leyes del Congreso, debiendo fundamentar su dictamen en caso de rehusar la sanción; prestar su anuencia para la derogación de la ley, oyendo al Jefe del Estado; cuando el Congreso no estaba en sesiones caso de haber duda en la publicación de la ley, resolvía lo conveniente a virtud de consulta del Jefe del Estado, y su resolución debía ser ejecutada; aconsejar al Jefe del Estado, en los casos en que le consulte; dar dictamen en los negocios diplomáticos que ocurren entre el Gobierno Federal y del Estado, o con otro de los demás Estados, sin cuyo requisito no podría el Congreso aprobarlos; poner en terna al

Jefe del Estado, El Intendente, Tesorero y Ministro General de Hacienda pública del Estado, los Jefes primeros de Departamentos, y el Obispo; convocar al Congreso en los casos extraordinarios y dar cuenta a la Legislatura de las infracciones que haya notado o de que está informado.

Parece pues, según lo transcrito, que este Consejo Representativo compuesto de cuatro miembros, era una entidad crucial en la vida política del nuevo Estado, superior al Congreso y aún al Jefe del Estado. Se adivina fácilmente la trascendencia de la elección de esos cuatro personajes que prácticamente gobernaban el país. Raro será --- opinamos nosotros --- encontrar una organización similar con tan pocos miembros, en otros Estados.

Ese Consejo Representativo fue creado también por la Constitución Federal de 1824, Art. 179 que decía: “Habrá un Consejo Representativo compuesto de representantes elegidos popularmente en razón de uno por cada sección territorial del Estado, según la división que haga su Asamblea”.

El hecho de aparecer pues, ese Consejo en nuestra primera Constitución no es más que el cumplimiento del mandato del legislador federal de 1824, contenido en las bases de la Constitución Federal.

Poder Ejecutivo y Jefe del Estado

Reside en un Jefe nombrado por el pueblo del Estado como determina la ley dice el Art. 35 de la Constitución; de la misma manera se elegía al suplente del Jefe del Estado. El período presidencial era de cuatro años, y podía ser reelecto una sola vez El suplente presidía sin voto el Concejo Representativo; pero en caso de empate, decidía su voto. Había un solo Ministro que se llamaba Ministro General para el despacho de los negocios.

Poder Judicial

El Poder Judicial era independiente de los otros dos, y a él sólo pertenecía la aplicación de las leyes en las causas civiles y criminales. Estaba ejercido por la Corte Superior de Justicia compuesta de cinco jueces a lo más y tres a lo menos elegidos popularmente. No era necesario que todos los jueces fueran letrados. Se renovaban los dos últimos jueces cada dos años y los otros tres a los seis, sin embargo de que unos mismos podían ser siempre reelectos. La Corte era el Tribunal de última instancia y conocía en los recursos de nulidad.

La constitución establecía en el Art. 53 el derecho del pueblo de pedir la remoción de los jueces magistrados notados de cohecho, soborno o prevaricación. Ese derecho estaba basado en los principios de una auténtica democracia. La acción popular para remover a los funcionarios inescrupulosos debe ser siempre garantizada en todo Estado que se precie de democrático. 

Se estableció que una ley especial reglaría los tribunales y jueces de los Departamentos, partidos y pueblos, así como sus facultades y subalternos. En los pueblos, así como sus facultades y subalternos. En los pueblos de los Departamentos la justicia se administraba por los Alcaldes Municipales; éstos eran los jueces únicos de las demandas verbales en asuntos civiles y por injurias. Cada Alcalde oía la demanda verbal acompañado de dos hombres buenos uno por cada parte, y oyendo el dictamen de ellos resolvía lo que creía de justicia.

En el Articulo 61 se estatuía un principio de enorme trascendencia para el derecho procesal: ningún pleito podía entablarse sin que precediera juicio conciliatorio. Como el Art. No hacía distinción se entiende que en la disposición quedaban comprendidos tanto los juicios civiles como los criminales, éstos cuando se trataba de delitos que sólo podían perseguirse por acusación de la parte agraviada. Decimos esto, no obstante que el Art. En cuestión está colocado en el Cap. VIII que tenía el epígrafe: “De la administración de la justicia civil en los Departamentos”, porque en ese

mismo Capítulo estaba el Artículo 59 que mandaba que los Alcaldes eran los jueces únicos en las demandas verbales en asuntos civiles y por injurias; por donde se ve que alcanzaba también la materia criminal en los que se refiere a los delitos privados.

La conciliación fue establecida en España en la Constitución de 1822 con la misma amplitud con que lo fue en nuestra carta fundamental en 1824. No vamos a discutir las ventajas o desventajas de su adopción obligatoria. Si, apuntamos que en la Constitución salvadoreña de 1841 ya no figuraba como obligatoria.

Actualmente es optativo para las partes, en materia civil, acudir a la conciliación. Pero si se acude a ella, la sentencia que dicte el Juez es obligatoria para ellas y lleva aparejada ejecución siempre que hubiere conformidad entre ellas, ya sea transigiendo, comprometiéndose en árbitros o arbitradores, o aviniéndose a la resolución del Juez de Paz.

En materia criminal la conciliación es obligatoria para acusar por los delitos de calumnia; injuria, adulterio y estupro. Salvo que la calumnia o la injuria fueren cometidas por medio de la prensa. Articulo 364 Código de Instrucción Criminal. 

Para terminar con esta ojeada general a la primera Constitución de la República vamos a referirnos a dos artículos importantes del capítulo final, el Art. 80 y el 82. El primero dice: “Hasta pasados dos años podrá el Congreso, reformar o alterar uno u otro artículo de la Constitución de Estado, pero nunca podrá alterarse los dos artículos primeros y el cuarto del Capítulo 1º y el Art. 12º Cap. 3º .Los dos artículos primeros aluden a la independencia del Estado de cualquier potencia extranjera y a que el Estado será uno de los Estados Federados de la República del Centro de América; el 4º del Capítulo 1º determina lo que comprende el territorio del Estado; y el ART. 12º del Capítulo . 3º el que señala que el Poder Legislativo corresponde al Congreso, el Ejecutivo el Jefe del Estado y el Judicial a la Corte Superior de Justicia.

En el Art. 82 a que antes aludimos dice: “A los ocho años, cuando la práctica y más conocimientos hayan descubierto los inconvenientes o ventajas de la presente Constitución podrá convocarse un Congreso Constituyente para que, examinada su totalidad pueda reformarla”.

Sabido es que de la estabilidad de las Constituciones depende la estabilidad de las instituciones. Un país que con frecuencia está cambiando su Constitución tiene que ser un país políticamente inestable, con las repercusiones consiguientes en toda la vida institucional del mismo. Una Constitución debe ser un documento destinado a vivir muchos años. De ahí el cuidadoso esmero y sabiduría que deben emplearse en su formación. Los hombres más conspicuos de un Estado son llamados a realizar esa tarea.

Lo ideal sería tener una Constitución adecuada en un todo a las necesidades nacionales y suficientemente elástica para que en ella pudieran caber todas las instituciones, todos los derechos que la evolución de aquellas necesidades va marcando en la vida de los pueblos. Ejemplo de esa clase de Constitución es la de los Estados Unidos de Norte América, a la cual nos referimos antes. Desgraciadamente en la mayor parte de países hispano-americanos, incluso desde luego en el nuestro, las reformas constitucionales han obedecido, no al deseo de llenar necesidades sentidas por el conglomerado social, sino al capricho de los gobernantes, y muchas veces --- doloroso decirlo --- a la ambición de perpetuarse en el Poder, tal como recientemente y por dos veces, ocurrió en nuestro país con un solo gobernante. Dueñas, Zaldívar y Hernández Martínez son los hombres que han tenido en sus manos la mayor parte de la vida política del país. El primero, logrado por medio de Constituyentes impuestas al pueblo mantenerse por doce años en el Poder; el segundo por medio de reformas constitucionales y por medio de Constituyentes de la misma clase y categoría, se sostuvo por nueve años en el mando y sirvió de antecedente a la reelección del otro, de Martínez, porque el texto del Art. De la Constitución de 1880, el 131, es casi igual al Art. 91 de la Constitución martinista de 1939, y éste de igual contenido antijurídico al también 91 de

la de 1944, El de la del 80 decía: “por esta sola vez, la Asamblea Nacional Constituyente elegirá y posesionará directamente al Presidente de la República para el primer periodo constitucional, a los Magistrados y a los Designados”: el de la de 1939, decía: “...Excepcionalmente, y por exigirlo así los intereses nacionales. El ciudadano que habrá de ejercer la Presidencia de la República del 1º de marzo del corriente año, hasta el 1º de enero de 1945, según esta Constitución será electo por los Diputados a la Asamblea Nacional Constituyente, sin que por esta única vez tengan aplicación las incapacidades a que se refiere el Artículo 94”. La de 1944 disponía: “por convenir a los intereses públicos que se mantenga el ritmo y orientación que se les ha marcado a los asuntos del Estado desde hace algún tiempo; y para satisfacer las necesidades del actual conflicto bélico e internacional lo mismo que para la mejor resolución de los problemas de orden político, económico y social que surgirán en la post-guerra, solución que debe asegurar la tranquilidad y paz sociales, el ciudadano que deberá ejercer la presidencia de la República será designado por los Diputados”. Etc...

Naturalmente aquellas Asambleas no designaron a otros ciudadanos, no encontraron ciudadanos más integérrimos, que los señores Zaldivar y Martínez para designarlos como presidentes. Martínez habría seguido dictando artículos de esa naturaleza hasta que muriera, si el pueblo cansado de tanto desmán e indignado por el cínico pisoteo a nuestra carta fundamental, no se lo impide con la revolución armada primero y con la formidable huelga de brazos caídos que inmortalizó al civismo salvadoreño, después.

Todo lo anterior nos lo ha inspirado la lectura de los dos artículos 80 y 82 de nuestra primera Constitución, que hemos transcrito, de los cuales se desprenden dos cosas: a) que la Constitución podía ser reformada hasta pasados dos años de su promulgación, sólo en artículos aislados, por el Congreso; b) sólo después de transcurridos ocho años de esa promulgación podía convocarse a una constituyente, para que examinada en su totalidad, pudiera reformarla. Notamos en seguida que la reforma parcial, es decir, de artículos aislados, podía hacerse por un Congreso ordinario puesto que al Artículo 80 hablaba del Congreso simplemente, sin decir Constituyente, como lo hace casi inmediatamente después del artículo 82. Ello, desde luego, coloca a nuestra primera Constitución en la clase de Constituciones flexibles, es decir, entre aquella cuya reforma es expedita y no está sujeta a la traba de un Congreso Constituyente; por lo menos así lo es en parte. 

Terminamos así esta ojeada general a la primera Constitución de El Salvador. Y transcribimos a continuación la parte final de aquel documento, que dice así: “Dada en San Salvador, a doce de junio de 1824. Manuel Romero, Diputado por Sonsonate; Presidente, Sixto Pineda, Diputado por San Miguel, Vice-Presidente; Hemenegildo Gutiérrez, Diputado por Gotera; Mariano Fagoada, diputado por Sonsonate; Miguel José Castro, Diputado por Zacatecoluca; Joaquín de San Martín, Diputado por Texutla y Chalatenango; Pablo María Sagastume, Diputado por Sonsonate; Benito González Martínez, Diputado por Chalatenango; Bonifacio Paniagua, Diputado por Santa Ana; Vicente Chávez, Diputado por Cojutepeque; Ramón Meléndez, Diputado por San Salvador; José Manuel Guillén, Diputado por Metapán; Anastasio Flores, Diputado por San Vicente; Mateo Ibarra, Diputado por San Salvador; Carlos Antonio Meany, Diputado Suplente por San Miguel; José Mariano Calderón, Diputado por San Salvador, Secretario. León Quinteros, Diputado por San Vicente, Secretario. --- El jefe del Estado hará imprimir, publicar, reconocer y jurar solemnemente en todo el Estado, la presente Constitución. San Salvador, junio 12 de 1824, Manuel Romero, Presidente, José Damián Villacorta, Diputado Secretario. León Quinteros, Diputado Secretario.--- El ciudadano Secretario del Estado, Por Tanto manda a todos sus habitantes de cualquier clase de condición que sean, que hayan y guarden la Constitución inserta, como ley fundamental del Estado: y mando asimismo a todos los tribunales, justicias, jefes y demás autoridades civiles, militares y eclesiásticas, de cualquier clase, que guarden y hagan guardar, cumplir y ejecutar la misma Constitución en todas sus partes. Lo tendrá entendido el Secretario del despacho y dispondrá lo necesario a su cumplimiento, haciéndola imprimir, jurar, publicar y circular. San Salvador, 12 de junio de 1824. Juan Manuel Rodríguez. Al ciudadano Alexandro Escalante. Y lo comunico a Ud. Para su inteligencia y efectos consiguientes, acompañándole competente número de ejemplares. San Salvador, 12 de junio de 1824”.

Damos a continuación los datos de las Constituciones que han tenido El Salvador, indicando la fecha de instalación de la Constituyente que las dictó y el número de artículos de que se componía cada una. Hacemos constar, que estos datos los tomamos del importante trabajo de don Miguel Angel Gallardo, que ya hemos mencionado. También incluimos el nombre del Jefe del Estado o Presidente de la República que regía los destinos del país a la fecha en que se promulgara cada Constitución;

InstalaciónCongreso

Fecha Promulgación

No días en discusión

No de Arts. PRESIDENTE

Marzo 14 Junio 12 de 1824

91 82 Prócer Juan Manuel Rodríguez.

Enero 4 de Feb.18 de 1841

49 95 Dr. Juan Lindo.

Febrero 15 Marzo 19 de 1864

34 104 Dr. Francisco Dueñas.

Julio 31 Oct.16 de 1871

78 130 Mariscal Santiago González

Septiembre

25 Nov. 9 de 1872

46 138 Mariscal Santiago González.

Enero 1 Feb.19 de 1880

50 132 Dr. Rafael Zaldívar.

Octubre 15 Dic.4 de 1883

51 134 Dr. Rafael Zaldívar.

Septiembre

15 Nov.23 de 1885

70 149 Gral. Francisco Menéndez.

Junio 22 Agosto 13 de 1886

53 152 Gral. Francisco Menéndez.

Noviembre 17 Enero 20 de 1939

65 198 Gral. Maximiliano H. Martínez.

Enero 20 Feb.24 de 1944

36 193 Gral. Maximiliano H. Martinez. (1)

(1) Véase llamada en página 193 respecto a la Constitución actualmente en vigencia.

Es conveniente que aclaremos que hemos colocado entre las Constituciones salvadoreñas la del año de l885, solamente a guisa de curiosidad histórica, porque esa constitución no tuvo vigencia legal, debido a que, aunque aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, no fue sancionada por el Poder Ejecutivo presidido por el Presidente provisional General Francisco Menéndez. Antes al contrario, la Constituyente fue declarada disuelta, por el Presidente.

Queremos referirnos, siquiera someramente, a la manera cómo ocurrió la disolución de aquel Congreso Constituyente, hecho que, como de todos es sabido, se ha considerado por muchos, como un acto bochornoso y arbitrario del Presidente Menéndez.

Triunfante la revolución, encabezada por el dicho General Menéndez, derrocó del poder al Dr. Rafael Zaldívar que llevaba ya largos nueve años de ejercerlo, y para legalizar la situación política de la República, el Presidente provisorio convocó a una Asamblea Nacional Constituyente, con el principal objeto de dotar al país de una nueva carta fundamental que viniera a sustituir la de 1883 dictada por el gobierno de Zaldívar. Practicada la elección resultaron favorecidos con los cargos de diputados, muchos elementos connotados de la intelectualidad de aquella época. Por ej. Los doctores Hermógenes Alvarado, Manuel Delgado, Teodosio Carranza, José Rosa Pacas, Manuel E. Araujo, etc.

Todo iba muy bien en la Asamblea, que se instaló el 15 de septiembre de 1885. Pero a juzgar por las publicaciones de la época, la protesta de algunos ciudadanos, y las declaraciones oficiales procedentes del Poder Ejecutivo, pronto se apoderó de la opinión decisoria en el cuerpo Legislativo, un grupo de diputados, que fueron calificados como disociadores y traidores a los principios sustentados por la revolución. Era notorio el divorcio entre el Ejecutivo y la Asamblea. Y eran muy frecuentes los ataques y protestas que dirigían al Poder Legislativo gran número de individuos pertenecientes a todas las clases sociales.

Culminó la discordia con la incorporación de algunos artículos en la Constitución que el Ejecutivo juzgó inconvenientes y contrarios al espíritu de la “gloriosa revolución de mayo”, como se decía en el lenguaje oficial de la época. Entre esos artículos estaba el que establecía el derecho de insurrección, el que estatuía la libre portación de armas, y otros. Ello dio origen a que con instrucciones del Presidente de la República, el ministro de Gobernación don Cruz Ulloa, enviara a la Asamblea una nota pidiendo reconsideración de los artículos. Por su importancia histórica, transcribimos a continuación el contenido de la famosa nota, cuya lectura causó una gran conmoción en la Legislatura.

“PODER EJECUTIVO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Palacio Nacional: San Salvador, noviembre 19 de 1885. Señores Secretarios de la Asamblea Nacional Constituyente: He recibido instrucciones del ciudadano Presidente provisional de la República para dirigirme al alto Cuerpo de que ustedes son dignos órganos, excitando al patriotismo de los Honorables Diputados a efecto de reconsiderar varios artículos de la Carta Constitutiva que se elavora, y que han aparecido como aprobados, según las actas dadas a la publicidad, en que se consignan los trabajos de ese augusto Cuerpo; permitiéndome con tal motivo reseñar á la ligera algunas observaciones que someto á la reconocida ilustración de los Representantes del Pueblo Salvadoreño.

El derecho de insurrección es un derecho natural, que ejercen los pueblos cuando así lo creen necesario para la salvación de sus más caros intereses. Es una materia de suyo ilegislable, no necesitando la existencia y ejercicio.de ese derecho de la confirmación de una ley escrita.

Ejemplos palpitantes de esa verdad nos ofrece la historia del Salvador, cuyo pueblo, si bien es sufrido por sus hábitos de trabajo, orden, y moralidad, para precipitarse en revueltas, no ha necesitado, llegado el caso, que ninguna Carta Constitutiva le otorgara el derecho de insurreccionarse para derrocar á más de un Gobierno que ha conculcado las garantías sociales y políticas.

Los pueblos conocen siempre mejor sus intereses, y ellos en masa son los mejores jueces para resolver la oportunidad de hacer uso de la insurrección. Reglamentar ese derecho sería restringirlo, y dejar la ley expuesta a nuevas violaciones.

El artículo sobre la libre portación de armas ha causado en la opinión pública una profunda inquietud. Esa facultad vendrá a ser la destrucción del orden público. ¿Cómo podrá un Gobierno conservar la tranquilidad? Aunque disponga de bastante fuerza, de númerosa policía, tendrá siempre que andar á balazos con los malhechores que se pasearán por las calles y plazas provistos de puñales y demás armas de destrucción y los ciudadanos pacíficos en constante alarma para garantizar sus vidas y propiedades. Semejante disposición es a todas luces atentatoria a la seguridad social é individual.

Hay otros artículos que se recientes de un espíritu de localismo en contradicción con el carácter y antecedentes del pueblo Salvadoreño. Pues que se reconoce la necesidad de reunir en día más o menos lejano la disgregada familia Centro-Américana, que se imite la conducta de las Repúblicas vecinas y hermanas, donde los salvadoreños tienen acceso á los principales puestos de la Administración Pública. Que los Centro-Américanos no sean extranjeros en Centro-América. 

Sensible sería que la gloriosa Revolución de Mayo viniera á bastardearse, dejando en la Carta Constitutiva, que será su corona, una mancha tal de egoísmo. Exíjase enhorabuena á los demás centro-americanos condiciones de arreglo, de propiedad y de otros requisitos más, que sirvan de más amplia garantía al buen desempeño de los altos cargos públicos, pero que no se rompa con las gloriosas tradiciones del Pueblo Salvadoreño, ni se deje de corresponder al espíritu de asimilación que ostentan en sus cartas fundamentales las demás secciones de Centro-América. 

Muy marcada ha sido la tendencia de poner trabas a la expedita acción del Poder Ejecutivo, al establecerse que las órdenes y providencias en su carácter de Comandante General del Ejército, sean autorizadas y comunicadas por el respectivo Ministro de Estado, sin cuyo requisito no serán obedecidas.

Semejante disposición afecta en una parte fundamental la organización del servicio militar, y quita a las providencias de ese ramo la rapidez que deben revestir. 

Es igualmente una chocante irregularidad la de disponer que los Ministros o Sub-Secretarios, en su caso, no quedan eximidos de responsabilidad aunque hayan salvado su voto.

Si un proceder de tal naturaleza de que casi no ofrece ejemplo la historia de nuestros gabinetes, no alcanza a poner á salvo la integridad de un Secretario de Estado, equivale a quítarle ese noble estimulo y colocarlo en la necesidad de suscribir una disposición gubernativa que su juicio es indebida, ya que en todo caso tiene que quedar responsable.

Hay otras dos disposiciones más que sería muy difuso puntualizar en el presente despacho; pero que el ardiente debate porque han pasado demuestra sus graves inconvenientes en la práctica y que por los mismo necesitan de rectificación.

El ciudadano Presidente, justo apreciador de la elevación de miras y ascendrado patriotismo de los escogidos del pueblo, hace por mi medio un formal llamamiento á la nobleza de sus sentimientos, a fin de que en su alta sabiduría se dignen reconsiderar las disposiciones apuntadas, y las otras que no se ocultan a su penetración, declinando en caso contrario la responsabilidad de los males y desgracias que puedan sobrevenir al país.

Soy de los señores Secretarios atento servidor. --- C. Ulloa”.

Aunque en las actas de las sesiones, que hemos tenido a la vista no aparece ninguna relación al respecto, parece que la discusión del asunto enconó tanto los ánimos y fueron tan dispares los pareceres, que se produjo una tajante escisión en el Congreso, a grado tal de que una buena parte de los diputados abandonó sus asientos manifestando que no volverían más. Esto ocurría en la memorable sesión del 26 de noviembre de 1885, ya cuando la Constitución estaba aprobada en su totalidad. Ante tal situación --- y aquí viene lo trascendental de aquella etapa histórica --- el Presidente Menéndez dicta un decreto considerando como disuelta la Asamblea y ordenando la continuación de la dictadura de que su Gobierno se hallaba investido. He aquí el texto de ese decreto:

“PODER EJECUTIVO. Ministerio General; FRANCISCO MENENDEZ. General de División y Presidente Provisional de la República, CONSIDERANDO. 1º Que desde las primeras sesiones del Congreso Constituyente se marcó un espíritu de división entre los miembros que lo componen, alejándose cada día del patriotismo en que han debido inspirarse para dejar instituciones que afiancen la verdadera libertad, la paz y el órden público a que legítimamente aspiran los salvadoreños.

2º Que a pesar de ser notorios los planes de dejar una Constitución inadecuada, y no sólo palpable sino agresiva la resistencia de las reformas indicadas por Poder Ejecutivo, éste ha llevado hasta el extremo su prudencia y espíritu de tolerancia, absteniéndose de recurrir a medidas violenta, reclamadas por el sentimiento público, ya por el deseo de ahorrar a la República un escándalo y los males de una situación anormal, ya por la esperanza que abrigaba de que el círculo de oposición cejara en el funesto designio de provocar dificultades y trastornos.

3º Que la moderación de esta conducta, interpretada acaso como debilidad del Gobierno, lejos de disuadir de sus propósitos a los que la hostilizan, y trabajan por desnaturalizar el glorioso programa de la Revolución, parece más bien haberles dado aliento y mayor audacia para llevar adelante sus maquinaciones prevaliéndose y abusando de la libertad sin límites, y las garantías que ese mismo Gobierno ha brindado ampliamente.

4º Que de este modo, los disidentes del régimen actual, y de una buena Carta Constituyente, han producido en el Estado una situación anómala insostenible, el malestar consiguiente a una desconfianza general, y la intranquilidad en las poblaciones, resultando inevitable la espectativa incesante de una revuelta política.

5º Que últimamente el espíritu de discordia ha venido a manifestarse en hechos en la acalorada sesión del día de hoy, en que un grupo considerable de miembros de la Asamblea, no queriendo ser el juguete ni el escarnio de los opositores, abandonó violentamente sus asientos, con protesta de no volver más a ocuparlos quedando por el mismo hecho disuelto el Congreso.

6º Que el primer y principal deber del Gobierno es mantener ileso el principio de autoridad y el orden público; y no ser compatible con el cumplimiento de este deber el abandono de los grandes intereses sociales y políticos que le están encomendados, hasta el punto de ver con criminal indiferencia, y comprometiendo hasta su propia dignidad, el desorden producido en el seno del mismo Congreso, con amago de la paz pública y de las libres y republicanas prácticas del pueblo salvadoreño, de que es guardián y defensor.

DECRETO:

Artículo único. --- Declárase que habiéndose disuelto el Congreso Constituyente, sin llenar su alta

misión en más de dos meses de estar organizado, continua el ejercicio de la Dictadura de que el Gobierno Provisional se halla investido por la voluntad de los pueblos, hasta tanto que calmadas las pasiones y entrada la República en reposo, se disponga de lo conveniente.

Dado en San Salvador, en el Palacio Nacional, a 26 de Noviembre de 1885. --- FRANCISCO MENENDEZ. --- El Ministro de Gobernación, Cruz Ulloa. --- El Ministro de Relaciones Exteriores, Instrucción Pública, Justicia y Cultos, RAFAEL MEZA.--- El Ministro de la Guerra, ESTANISLAO PEREZ.--- El Sub-Secretario encargado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, J. GALDAMEZ.--- El Sub-Secretario, encargado del Ministerio de Beneficencia y Fomento. --- HIGINIO VALDIVIESO”.

Después de estos acontecimientos, el tres de diciembre, el presidente Provisorio da explicaciones al pueblo sobre lo ocurrido, en un interesante manifiesto, que reproducimos a continuación, tomándolo del Diccionario Histórico Enciclopédico de EL SALVADOR, de don Miguel Angel García:

“Manifiesto que el Presidente provisional de la República, General don Francisco Menéndez, dirige a los pueblos del Salvador, con motivo de la disolución de la Asamblea Constituyente:

COMPATRIOTAS.

Colocado a la cabeza del movimiento político que derrocó la administración del doctor Zaldivar, y sintiéndose aún, por decirlo así, las últimas vibraciones de esta violenta, sacudida, mis primeros pasos, en el orden político, el ingresar a esta capital, con ejército libertador, se dirigieron a decretar en toda su amplitud la libertad de la prensa periódica, paladín de las demás garantías del ciudadano; y fiel al dogma de la soberanía del pueblo, convocarlo en seguida, como con satisfacción lo hice, a elecciones de Representantes a una Asamblea Constituyente que viniese con sabias y benéficas instituciones a fotografiar la regeneración de la patria, antes ultrajada, y en condición parecida a la de las tribus del Africa Central con un gobierno desatentado, sin más regla de conducta que su capricho y la intemperancia de las pasiones.

Despertadas las ambiciones personales, que se agitan siempre al inaugurarse un nuevo orden de cosas nacido de la revolución, ambiciones más o menos exigentes, según la índole de los individuos, la prensa, convertida en eco de los partidos, lejos de inspirarse en el patriotismo, ocupándose, como debiera, de los asuntos de interés general y de ayudar al Gobierno Provisorio en la grave y vital cuestión de remediar las premiosas necesidades de un tesoro exhausto, se desató con encono y furor inesperados, llegando el tono levantado de la palabra, y el lenguaje agresivo de la prensa, hasta la persona misma del Jefe del Poder Ejecutivo y de leales y dignos miembros del Gabinete, cuyo contingente de patriotismo he reclamado en las presentes circunstancias.

La Asamblea Nacional se instaló en el memorable día 15 de Septiembre, cuyo gloriosa fecha se creía tuviera noble resonancia en el pecho de los Legisladores de 1885, pero contra esa halagueña esperanza, el espíritu de partido y la ambición tomaron su asiento en el santuario de las leyes; y casi desde las primeras sesiones aparecieron la discordia entre los miembros del Congreso, y la hostilidad contra el Ejecutivo Nacional desplegada por el grupo que a fuerza de intrigas logró adquirir preponderancia, haciendo pasar en el proyecto de la Nueva Carta disposiciones inadecuadas unas, y antiliberales otras, absurdas algunas, formando todas un conjunto mezquino, incoherente y monstruoso, cuya aplicación habría sido de graves consecuencias en la práctica, y por lo mismo imposible. Ante esa labor antipatriótica, no me era lícito, como Jefe de la República, cruzarme de brazos y consentir que nuestra patria fuese más tarde víctima de la anarquía, y exhibidos sus hijos en abierta contradicción con los sentimientos de confraternidad bastante explícitos en las demás Repúblicas hermanas. Responsable ente la opinión pública y la historia del desarrollo de la Revolución en sus principales detalles, y del mantenimiento del orden, creí como

un sagrado é indeclinable deber hacer un formal llamamiento al ilustrado patriotismo de la Representación Nacional sobre la conveniencia de aquellas disposiciones, a efecto de ser reconsideradas, fundándome para esto no sólo en el espíritu de la grave y elevada misión general del Poder Ejecutivo, encargado de velar por los intereses sociales y políticos en todo pueblo culto, sino también en ejercicio de atribuciones especiales consignadas en nuestras leyes escritas, como el mismo Decreto de Convocatoria y Reglamento interior emitido por el mismo Congreso, en cuyas legales prescripciones, lejos de negarse, se otorga expresamente al Poder Ejecutivo el derecho de iniciativa.

Con violación de tales principios y hasta de los comunes de la moderación y del decoro, el grupo de la Asamblea de que he hablado, que está bien definido por su audacia é intransigencia, se pronunció abierta y hostilmente contra el contenido de la comunicación que con fecha 19 de Noviembre ante próximo dirigió a la Asamblea, siguiendo mis instrucciones, el doctor don Cruz Ulloa en su calidad de Ministro de Gobernación. Ese despacho que el público conoce, redactado en los términos más comedidos y respetuosos disidentes, hasta calificarlo no sólo de atentatorio a la omnipotencia y sabiduría del Congreso, sino de descortés, siendo su resultado final, después de acalorada lucha con el grupo que apoyaba la iniciativa, desecharla en absoluto. 

A consecuencia de esto, y hecha al siguiente día moción sobre algunos puntos de la reforma propuesta por el Ejecutivo, por diputados del Gremio que la combatió, se procedió nueva lucha que terminó por la disolución de la Asamblea, abandonando sus asientos los diputados que se sentían deprimidos y hasta burlados, al volverse a proponer hoy lo que se había desechado ayer, faltándose así al Reglamento interior del mismo Cuerpo, y a las corrientes prácticas parlamentarias.

En tales circunstancias, el Gobierno que venía contemplando los trabajos antisociales y antipatrióticos de la mayoría relativa del Congreso, creyó llegado el momento de poner término a tanto escándalo, y graves ofensas al buen sentido del pueblo salvadoreño, expidiendo en el mismo día del desconcierto del Poder Legislativo, el Decreto de 26 de Noviembre, declarando continuar el ejercicio de la Dictadura, por haberse desorganizado aquel soberano Cuerpo ejercicio de la Dictadura, por haberse desorganizado aquel soberano Cuerpo sin llenar su alta misión, ni haber correspondido a las nobles aspiraciones de los pueblos de la República, constándole a ésta esa estéril reunión, cerca de 30 mil pesos.

De casi todo el Estado llegaban al Gobierno numerosas y enérgicas manifestaciones de autoridades y ciudadanos respetables, pidiéndole con toda claridad que su disolución estaba reclamada por las exigencias de la República toda, que por vez primera, durante nuestra vida política, ofrecerá una época de lamentable recordación.

Declaro a la faz de mis compatriotas, qué estaba muy lejos de dar un golpe de Estado, y de añadir un escándalo más a los muchos que presentaba la Asamblea, reservándome tan solo uso de los medios pacíficos que aconsejaba la sana política, si el aborto de Constitución hubiera recibido vida con la autorización de los miembros todos del Congreso. La necesidad de la reforma se hallaba de antemano sancionada por el voto inequívoco de los pueblos y el Gobierno tenía que atenderla.

Abundando por antecedentes de familia y propias convicciones en sentimientos de libertad y patriotismo, declaro también, que no es sino con hondo pesar que he contemplado, en la ocasión de tratarse de reconstruir al país sobre bién definidos principios, quebrantados los elementos del lazo de unión de la familia salvadoreña por la ofuscación de unos, la obsecación de otros y la impaciencia de todos en orden a ambiciones personales.

La política espectante que me tracé en el desarrollo de los acontecimientos de la revolución, fue interpretada como debilidad de ineptitud por el exagerado espíritu de partido, pernicioso defecto de nuestra raza, que no puede conciliar la alianza del orden con la libertad, y fundar instituciones

libres al lado de Gobiernos sólidos, honrados y estables. – El injusto y ciego espíritu de partido, que malea los más nobles caracteres, no comprende la energía sin violencia, la firmeza sin la inflexibilidad, la constancia en las opiniones sin la intransigencia, ni la lealtad a una causa sin la intolerancia para con los adversarios; resultando de aquí que manteniéndose los ánimos en estado de violenta tensión, se hace imposible la paz, y con ella toda esperanza de prosperidad y de ventura para la República.

Me lisonjea, sin embargo, el buen sentido de los pueblos para confiar, que después de los días de borrasca porque pasan el recobro y el establecimiento definitivo de la paz y de la libertad, vendrán días serenos en que inspirados todos en los consejos de la prudencia é intereses positivos del país, trabajamos de consuno por el engrandecimiento, la honra y dignidad de nuestra patria.

Mientras tanto, en el período de transición en que seguimos, y establecimiento de su plenitud de la ley del estado de sitio en que nos ha colocado la misma Asamblea, declaro que ningún interés legítimo sufrirá el más leve agravio; la acción del Gobierno no irá más allá de las necesidades sociales; los ciudadanos pacíficos deben conformarse en la seguridad que la Dictadura no estará al servicio de ninguna pasión, de ninguna debilidad ni de ningún delito. Incontestable ante todo lo que sea sedicioso, criminal o indebido, mantendré mi respeto para el derecho inocente y procederé hasta restaurar la calma y entrar al régimen constitucional, con toda la energía y abnegación que demanden las circunstancias. Para ello cuento con el apoyo invencible de la opinión, y con la resolución firme de aceptar todo sacrificio que se encuentre en la vía de reorganizar la República con instituciones, que a la vez de honrarnos, afiancen los principios tutelares de los pueblos laboriosos y cultos.

Para este resultado, que apetezco lo más breve posible, con todas las ansias de mi corazón, llamo a todos los salvadoreños a su deber, al lado de la autoridad, y los llamo en nombre de la patria.

Francisco Menéndez.San Salvador, Diciembre 3 de 1885”.

En tal forma, la Constitución, en la cual colaboraron los valores intelectuales de más nombradía de la época, quedó solo en el papel. Tal vez le faltaba madurez a la revolución, y por eso, para salvarla hubo que recurrirse a una solución tan extrema y peligrosa como fue la disolución de la Asamblea Constituyente.

Después, ya más firmes los espíritus, más depurados los principios, y con el apoyo decidido del pueblo se preparó el escenario para el surgimiento de la venerable Constitución de l886, que aunque atrasada en muchos aspectos que no es del caso analizar aquí, estructuró el Estado dentro de nuevos moldes, acelerando la marcha ascendente de muchas instituciones.

Primera Constitución Federal

Las bases fundamentales de la Constitución Federal, se encuentran en el Decreto de la Asamblea Constituyente de las Provincias Unidas del Centro de América, de 1º de Julio de 1823 que ya hemos transcrito en otro lugar de estas lecciones. Decreto que fue ratificado después, ya reincorporados los representantes de Honduras, Nicaragua y Costa Rica, el primero de octubre del mismo año. Se complementaron, además, las bases dichas, con el Decreto de 2 de Julio del mismo año, por medio del cual la Asamblea se declaró legalmente instalada.

De conformidad con aquellas bases, el Congreso Nacional Constituyente instalado en Guatemala, decreta el 22 de Noviembre de 1824 la Constitución de la República Federal de Centro América.

Mucho se ha censurado esta Constitución por la estructuración que dio al Estado Centroamericano Se ha dicho que fue una copia de los principios en que descansa la Federación de los Estados Unidos de Norte América. Y que esta federación era completamente inadecuada para el medio político, Social y económico de Centro América. Se le atribuye, en consecuencia, la causa del fracaso de la federación y de muchísimos males sufridos pacientemente por los pueblos centroamericanos. Una opinión valiosa a este respecto, puede considerarse la del General Manuel José Arce, Primer Presidente de Centro América, externada en su libro “Breves Indicaciones sobre la reorganización de Centro América”, libro digno de un patricio, que respira bondad, tolerancia, sabiduría, desinterés y probada experiencia en los asuntos políticos. De ese libro son los párrafos que transcribimos a continuación: “La Constitución de 1824 tuvo sus padres: la concibieron y dieron a luz en medio de contradicciones y superando la opinión de un número mayor de legisladores y la tendencia recta de las cosas: el pueblo ninguna parte tuvo en su adopción, porque si no la comprende todavía, imposible era que la hubiera comprendido entonces. Si un número corto de hombres pudo hacerla pasar sobre otro mayor, provino de que los muchos temieron a los pocos, y es natural que estos la quieran, no sólo por haber tenido el trabajo de copiar de la constitución de los Estados Unidos, haciéndola menos consiguiente con algunas alteraciones que le intercalaron, estraídas de otras lecturas, sino mayormente porque vencieron a sus contrarios y lograron hacer el papel de sujetos de ideas nuevas, superiores a sus compatriotas y que sabían empinarse a la altura de Jeffersson y de Mirabeau. El temor del mayor número se fundó en ciertos intereses personales bien conocidos, que se mezclaron en la cuestión, y estaban sostenidos por el provincialismo, de que trataré después. Así fue que la victoria quedó por los federalistas, mas no por el federalismo, como pretende un escritor que ha hecho a la patria el relevante servicio de discurrir un medio seguro para reorganizar la República, y público sin firmar por pura modestia..."

De esta manera, aceptada por unos y repudiada por otros, en su estructura, nació la Federación de las Provincias Centroamericanas. No es propio de la índole de nuestro trabajo, terciar en la contienda, ni hacer estudio crítico al respecto. Y solo permítasenos hacer notar que las palabras que antes hemos transcrito del General Manuel José Arce, revelan que la primera constitución federal nació falta de viabilidad, porque fue un simple transplante de una legislación extranjera que no se compadecía con la idiosincracia de los pueblos Centroamericanos. Vino a crear una vida artificial, que tarde o temprano cuando el fuego inicial que le dio impulso se apagará, tenía que extinguirse irremediablemente.

Claro es que esta opinión no es compartida unánimemente. Y mas bien, supera la tesis de que las causas de la disolución de la Federación son más profundas. Tienen su raíz en la misma estructura colonial que no tuvo en mira la unidad, sino la diversidad de las nacionalidades. Como dice Carlos Pereira en su libro ya citado, Breve Historia de América: “El sistema colonial de la Península estaba hábilmente calculado, no para destruir, sino para no hacer germinar nunca, las ideas nacionalistas en las Colonias”.

No había unidad administrativa, ni política, ni económica, y ni aún geográfica entre las distintas comprensiones territoriales pobladas en que España dividió a Centro América. Esto ha hecho decir a un connotado estadista y escritor costarricense, don Cleto González Viquez en su trabajo titulado “Carrillo y Costa Rica ante la Federación”, lo siguiente:

“Ningún lazo vigoroso unía estas provincias. Cada una tenía su Gobernador, nombrado directamente por la Corona; y aunque todas se hallaban bajo la demasiada laxa dependencia de una Capitanía General para lo administrativo y de una Audiencia para lo judicial, en realidad vivían aisladas unas de otras. El reino era una agrupación de unidades, que no se sumaban, y jamás existió un pueblo que respondiese a la denominación de centroamericano”. 

Declarada la independencia, esa falta de armonía y unidad, y la hegemonía que en todo momento trató de ejercer y ejerció en cierto sentido Guatemala, sobre las otras provincias, dieron lugar al

nacimiento de una idea localista, que en el fondo era separadista, que muchos autores, entre ellos Arce, han llamado en bastardía provincialismo. La cual vemos campear desde los primeros días de la vida independiente, y acentuarse en forma definida en las sesiones iniciales de la Asamblea Federal Constituyente. Y se observa ya, y lo puede notar el ojo menos avizor, que el provincialismo coincidía, en sus principios fundamentales con el liberalismo, y lo que se ha llamado con mucha propiedad “guatemalismo”, se identificaba con el conservatismo. He ahí los dos partidos antagónicos que iban a meterse muy hondo en la vida política de los pueblos: el liberal y el conservador.

Oigamos a Marure, en su libro ya citado, cómo nos define aquellas ideologías: “Lo mismo que sucedió en 15 de septiembre de 821 con los gasistas y cacos, se verificó el 24 de Junio de 823 con los imperialistas y republicanos: todos se confundieron, todos formaron una sola masa, pero no para olvidar sus antiguos resentimientos, sino para reproducirse en nuevos y más fuertes partidos. El de los liberales, distinguido después con los nombres de Fiebre y Anarquistas, a causa del acaloramiento con que emitían sus opiniones y promovían toda especie de reformas se compuso en su mayor parte, de los que habían sido opuestos a la unión con México y de algunos pocos de los que opinaron en sentido contrario: el de los moderados, que fue más generalmente conocido con las denominaciones de Servil o Aristócrata, se componía de las familias nobles y de casi todos los que se habían manifestado adictos al sistema imperial, es decir, la mayor parte de los españoles europeos, empleados civiles y militares, eclesiásticos y clase más ignorante del pueblo. Engrosaron este bando algunos republicanos capitalistas que temían la preponderancia de las provincias y deseaban conservar a la metrópoli su antiguo influjo y prestigios”.

Las dos tendencias que acabamos de delinear, surgieron con toda virulencia en el Congreso. Ambas sostenían sus respectivos puntos de vista, en lo que se refiere a la forma federal. Los conservadores, por el centralista o unitario. Triunfó la tesis del liberalismo, que era la que más se acomodaba a la realidad política, económica y administrativa de Centro América, según algunos autores. Entre ellos, el ya citado don Cleto González Viquez, que dice: “Centro América tenía que ser federal o no ser... Una república unitaria, aun hoy, sería irrealizable. Hay que recordar lo extenso del territorio y lo malo de las comunicaciones, lo escaso de la población y lo heterogéneo de los pobladores, lo raro del íntimo trato, lo diverso de las costumbres, lo vario de los caracteres, lo nulo del intercambio, en una palabra, la falta de vínculos verdaderos y estables. Por otra parte, éstas habían permanecido hasta entonces en una especie de federalismo aparente”., 

Gestada por el choque de esas opuestas tendencias aparece la constitución política de la Federación. La Constituyente publicó las “Bases” de la dicha Constitución el 17 de Diciembre de 1823. Esas “Bases” fueron elaboradas por la Comisión integrada por los Ciudadanos Pedro Molina, Juan Francisco Barrundia, Mariano Gálvez y José Matías Delgado; y, dicho sea de paso, constituyen un verdadero anteproyecto de la Constitución.

Por fin el 22 de Noviembre de 1824, la Asamblea Constituyente decreta la Constitución de la República Federal de Centro América. 

Hacemos a continuación una breve reseña de los puntos culminados de esa Constitución.

En primer lugar estableció que el Gobierno de la República es popular representativo, federal. Esta forma de gobierno está dentro de la clasificación democrática o de la democracia. Por donde se ve que todas las instituciones tenían necesariamente que ser calcadas en la forma democrática de Gobierno.

El nombre de la Federación se fijó en “ República Federal de Centro América”. Comprendía a los cinco países del Istmo. Sabido es que después de muchos años de disuelta la Federación se fundó lo que la Constitución Política Federal de 1898 llamó “Estados Unidos de Centro América” formada por El Salvador, Honduras y Nicaragua, y que fue llamada también “República Mayor”, Más tarde,

en 1821 aquel nombre es cambiado por el de “República Federal de Centro América”, figurando Guatemala en vez de Nicaragua.

El territorio de la República Federal esta señalado en el Art. 5 de la Constitución Federal de 1824. “El territorio --- dice --- de la República es el mismo que antes comprendía el Antiguo Reyno de Guatemala, a excepción, por ahora de la Provincia de Chiapas”. Según al Art. 6 la Federación se componía de cinco Estados: Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala. La provincia de Chiapas se tendría como Estado de la Federación cuando libremente se uniera. Cada uno de los Estados que componían la Federación era libre e independiente en su Gobierno y Administración interior y les correspondía todo el poder que por la Constitución no estuviera conferido a las autoridades federales.

La religión adoptada fue la católica y romana, con exclusión del ejercicio público de cualquiera otra.

Todo hombre es libre en la República --- decía el Art. 13 ---. No puede ser esclavo el que se acoja a sus leyes, ni ciudadano el que trafique con esclavos. Con este principio el Legislador federal puso punto final a la odiosa institución de la esclavitud que había sido introducida por España. En otra parte de estas lecciones nos ocuparemos de este tema por demás interesante.

Respecto a elecciones de las Supremas autoridades Federales, la Constitución Mandaba que las Asambleas de los Estados dividieran su población con la posible exactitud y comodidad de Juntas Populares, en Distritos y en Departamentos; las primeras compuestas de ciudadanos en el ejercicio de sus derechos, las de Distrito de los electores nombrados por las Juntas popularmente, y las de Departamento, de los electores nombrados por las Juntas de Distrito.

Toda Junta debía organizarse por un Directorio compuesto de un Presidente, dos secretarios y dos escrutadores elegidos por ella misma.

Juntas Populares

La base mínima de una Junta popular era de doscientos cincuenta habitantes; la mayor, de dos mil quinientos. Se formaban registros de los ciudadanos que resultaban de la base de cada Junta, y únicamente los inscritos en ellas, tenían voto activo y pasivo. La Junta se reunía y nombraba un elector primario por cada doscientos cincuenta habitantes; la que tuvieran un residuo de ciento veinte y seis nombraba un elector más.

Juntas de Distrito

Los electores primarios nombrados por las Juntas populares se reunían en las cabeceras de Distrito designadas por las Asambleas de los Estados; asistiendo por lo menos las dos terceras partes de esos electores primarios, se formaba la Junta de Distrito por cada diez electores primarios de los que le correspondían.

Juntas Departamentales

Cada Departamento constaba fijamente de doce electores de Distrito por cada representante que tenía que nombrar. Es decir, si por ejemplo: un Departamento tenía que nombrar tres representantes al Congreso, debía tener treinta y seis electores de Distrito Reunidas las dos terceras partes por lo menos de los electores de Distrito, se formaba la Junta Departamental y se elegía por mayoría absoluta los representantes que les correspondían para el Congreso.

Las Juntas de Departamento formaban de cada acto de elección, listas de los electores con

expresión de sus votos. Las listas relativas a la elección del Presidente y Vice-Presidente de la República e individuos de la Suprema Corte de Justicia, debían firmarse por los electores, y remitirse cerradas y selladas al Congreso. Reunidas que eran las Juntas Departamentales de cada Estado, su Asamblea hacía un escrutinio de éstas, y en la misma forma dicha la remitía con las listas al Congreso Federal, reservándose las que contenían la elección de Senadores.

Reunidos los pliegos que contenían las listas de todas las Juntas de Departamento, y su escrutinio formado por las Asambleas, el Congreso Federal los habría regulaba la votación por el número de electores de Distrito, y no por el de las Juntas de Departamento. Resultando mayoría absoluta de sufragios la elección estaba hecha. Si no la había y algunos ciudadanos reunían cuarenta o más votos, el Congreso por mayoría absoluta elegía entre ellos. Si no ocurría así, nombraba entre los que tuvieran cualquier número.

Poder Legislativo

Residía en un Congreso compuesto de representantes popularmente electos en razón de uno por cada treinta mil habitantes. El Congreso se renovaba por mitad cada año, pudiendo ser reelectos los representantes una vez sin intervalo alguno. La primera legislatura tenía que designar por sorteo los representantes que debían ser renovados en el año siguiente. De allí en adelante la renovación se haría sacando a los de nombramiento más antiguo.

Del Senado

El Senado se componía de dos miembros por cada Estado, electos popularmente; se renovaba anualmente por tercios, pudiendo sus miembros que nombraba cada Estado podía ser un eclesiástico. El Vice-Presidente de la república presidía el Senado y decidía en caso de empate en la votación.

Las atribuciones del Senado eran importantisímas; aconsejaba al Ejecutivo en ciertos asuntos; proponía ternas al mismo poder para el nombramiento de los diplomáticos, del Comandante de Armas de la Federación, los Comandantes de los puertos y fronteras, de los Ministros de la Tesorería General y de los Jefes de las Rentas Generales, de todos los oficiales del Ejército, de Coronel inclusive arriba, etc.

Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo, decía el Art. 106 de la Constitución Federal, “Se ejercerá por un Presidente nombrado por el Pueblo de todos los Estados de la Federación”; de igual manera era nombrado el Vice-Presidente.

El Congreso designaba a propuesta del Poder Ejecutivo el número de los Secretarios del Despacho. Para ser Secretario de Estado se necesitaba ser “americano de origen”, de manera que podía ser Ministro cualquier nativo de América que reuniera los demás requisitos de ley, disposición ésta de una real y poderosa fe americanista.

Poder Judicial

Había una Corte Suprema de Justicia formada de cinco a siete individuos, electos por el pueblo; se renovaban por dos tercios cada dos años y podían siempre ser reelectos. Para ser Magistrado se exigía: ser americano de origen, con siete años de residencia no interrumpida o inmediata a la elección, ser ciudadano en el ejercicio de sus derechos, del estado seglar y mayor de treinta años.

Tenía la Corte especialmente intervención en los casos en que era parte toda la República, uno o más Estados, con alguno o algunos otros, o con extranjeros o habitantes de la República; en los cuales casos la Corte, hacía que nombraran árbitros para la primera Instancia; conocía élla en segunda y la sentencia que daba era llevada en revisión al Senado en los casos especificados por la Ley.

Era atribución de la Corte proponer ternas al Poder Ejecutivo para el nombramiento de los jueces que debían componer los tribunales inferiores. Estos tribunales inferiores, según el Art. 69 No 25, conocían en asuntos propios de la Federación.

Título importante en la Constitución Federal era el X, dedicado a las garantías de la libertad individual, y en el cual en forma amplia se establecían todos los principios que forman el conjunto de derechos del individuo frente al poder público: derecho a la libertad física y de pensar; el derecho al respeto de la autoridad para el individuo, etc., etc.

También en el Título XI, se encontraban dos Arts., que por ser un compendio todos los derechos del individuo, los transcribimos íntegros:

Art. 175. --- No podrán el Congreso, las Asambleas, ni las demás autoridades: 

1º ) Coartar en ningún caso ni por pretexto alguno la libertad de pensamiento, la de la palabra, la de la escritura y la de la Imprenta.

2º ) Suspender el derecho de peticiones, por palabra o por escrito. 

3º ) Prohibir a los ciudadanos o habitantes de la República libres de responsabilidad, la emigración a país extranjero.

4º ) Tomar la propiedad de ninguna persona, ni turbarle en el libre uso de sus bienes, sino a favor del público cuando lo exige una grave urgencia legalmente comprobada; y garantizándose previamente la justa indemnización.

5º ) Establecer vinculaciones; dar títulos de pobreza, ni pensiones, condecoraciones o distintivos que sean hereditarios; ni consentir sean admitidos por ciudadanos de Centro América los que otras naciones pudieran concederles.

6º ) permitir el uso del tormento o los apremios; imponer confiscación de bienes, azotes y penas crueles.

7º ) conceder por tiempo ilimitado privilegios excluidos a compañías de comercio, o corporaciones industriales.

8º ) Dar leyes de prescripción, retroactivas, ni que hagan trascendental la Infamia.

Art. 176. --- No podrán sino en el caso de tumulto, rebelión o ataque con fuerza armada a las autoridades constituidas:

1º ) Desarmar a ninguna población, ni despojar a persona alguna de cualquier clase de armas que tengan en su casa o de la que lleve lícitamente.

2º ) Impedir las reuniones populares que tengan por objeto un placer honesto, o discutir sobre

política y examinar la conducta de los funcionarios.

3º ) Dispensar las formalidades sagradas de la ley para allanar la casa de algún ciudadano o habitante, registrar su correspondencia privada, reducirlo a prisión o detenerlo.

4º ) Formar comisiones o tribunales especiales para conocer en determinados delitos, o para alguna clase de ciudadanos o habitantes.

Se fijaron también en el Título XII las bases de organización y formación de los poderes de cada Estado. Se creó el Consejo Representativo de los Estados, que era una especie de Cámara de Senadores.

El Art. 204 ordenaba que la Constitución Federal fuera sancionada por el primer Congreso Federal. Y el 210 agregaba: “Dada la sanción, se publicará con la mayor solemnidad, negada el Congreso convocará sin demora, una Asamblea Nacional Constituyente”.

El 211 ponía en vigor inmediatamente la Constitución, y decía, que aún antes de sancionarse regiría en toda su fuerza y vigor como su publicación, mientras fuera sancionada. 

Terminada la constitución con las firmas de los personajes que la historia recordará siempre con veneración, cuyos nombres transcribimos a continuación.

Dada en la ciudad de Guatemala, veintidós de noviembre de mil ochocientos veinticuatro.--- Fernando Antonio Dávida: Diputado por el Estado de Guatemala, Presidente: JOSE NICOLAS ARIAS, Diputado por el Estado de Honduras, Vice-Presidente. --- Representantes por el Estado de Costa Rica: JOSE ANTONIO ALVARADO. --- JUAN DE LOS SANTOS MADRIZ. --- LUCIANO ALFARO. --- PABLO ALVARADO, Representante por el Estado de Nicaragua: TORIBIO ARGUELLO. --- FRANCISCO QUIÑONEZ, TOMAS MUÑOZ, MANUEL BARBERENA, BENITO ROSALES, MANUEL MENDOZA, JUAN MODESTO HERNANDEZ, FILADELFO BENAVENT. --- Representantes por el Estado de Honduras: JUAN MIGUEL FIALLOS, MIGUEL ANTONIO PINEDA, JUAN ESTEBAN MILLA, JOSE GERONIMO ZELAYA, JOAQUÍN LINDO, PIO JOSE CASTELLON, FRANCISCO MARQUEZ, PROSPERO DE HERRERA, FRANCISCO AGUIRRE. --- Representantes por el Estado de El Salvador: JOSE MATIAS DELGADO, JUAN VICENTE VILLACORTA, MARIANO DE BELTRANENA, CIRIACO VILLACORTA, JOSE IGNACIO MARTICORENA, JOAQUIN DE LETONA, JOSE FRANCISCO DE CORDOVA,ISIDRO MENENDEZ, LEONCIO DOMINGUEZ, MARCELINO MENENDEZ, PEDRO JOSE CUELLAR, MARIANO NAVARRETE. Representantes por el Estado de Guatemala: JOSE BARRUNDIA,ANTONIO RIVERA, JOSE ALCAYAGA, CIRILO FLORES, JOSE ANTONIO AZMITIA, FRANCISCO FLORES, JUAN MIGUEL DE BELTRANENA, JULIAN DE CASTRO, JOSE SIMEON CAÑAS, JOSE MARIA AGÜERO, LUIS BARRUNDIA, JOSE MARIA HERRERA, EUSEBIO ARZTE, JOSE IGNACIO GRIJALVA, JOSE SERAPIO SANCHEZ, MIGUEL ORDOÑEZ, MARIANO ZENTENO, ANTONIO GONZÁLEZ, BASILIO CHAVARRÍA, JUAN NEPOMUCENO FUENTES, JOSE DOMINGO ESTRADA, JOSE ANTONIO LARRAVE, Diputado por el Estado de Guatemala, Secretario, JOSE BETETA, Diputado por el Estado de Guatemala, Secretario.--- Palacio Nacional del Supremo Poder Ejecutivo de la República Federal de Centro América, en Guatemala, a veintidós de Noviembre de mil ochocientos veinticuatro. Ejecútase. Firmada de nuestra mano, sellado con el sello de la República, y refrendado por el Secretario interior del Estado y del despacho de Relaciones Exteriores, José Manuel de la Cerda. --- TOMAS O. HORAN.--- JOSE DEL VALLE. –El secretario de Estado MANUEL J. IBARRA.

La constitución cuyos puntos sobresalientes acabamos de señalar fue reformada por el Congreso Federal de la República de Centro América el 3 de febrero de 1835, reforma que en realidad se convirtió en la dictación de una nueva Constitución, puesto que el Art. 198 declaró derogar la del 22

de noviembre de 1824. Es cierto que en su mayoría fueron repetidos loa Arts. de la anterior Constitución. Pero también es verdad que se notan diferencias fundamentales entre las dos Constituciones.

LECCION SEPTIMA

RECOPILACION Y CODIFICACIONES

Recopilación

Antes de entrar a exponer la historia de la recopilación de las leyes en El Salvador, creemos de utilidad fijar con exactitud los conceptos de “Recopilación” y “Código”.

Recopilar, en lo que a materia jurídica se refiere, significa juntar en compendio las leyes, ordenándolas cronológicamente y por materias. Se distingue la recopilación en que, si bien debe existir en ella cierta unidad, ésta no es esencial. Así, puede extraerse de una Recopilación, una ley cualquiera, que no por eso dejará aquella de ser recopilación.

Código, es un conjunto de principios jurídicos de la misma naturaleza, sintetizados en artículos y unidos lógicamente, de tal manera que, si se sustrae uno ovarios artículos, se altera el contenido fundamental del Código.

Sin embargo, en el lenguaje forense, de todos los días, se usan indistintamente los términos de recopilación y codificación recopilar y codificar. Nosotros creemos, no obstante, que desde un punto de vista técnico estricto, ambos conceptos pueden y deben distinguirse entre sí.

Dicho lo anterior, pasemos a referirnos a la Recopilación.

Muy poco, por no decir nada, existía en materia de recopilación antes de la recopilación de leyes patrias del presbítero don Isidro Menéndez, a la cual nos referimos luego. No faltaron, sin embargo, esfuerzos e iniciativas particulares. Como no circulaba periódico oficial las leyes se publicaban en hojas sueltas o folletos que se distribuían al público para su conocimiento. La acuciosidad de algunos funcionarios y escribanos los llevó a reunir los ejemplares sueltos encuadernándolos y así se han conservado algunas leyes anteriores a la publicación de la gaceta oficial de 1841. Son, no obstante, raras esas compilaciones particulares, y todas posteriores a 1830. Algunos se encuentran en los archivos de la Alcaldía de San Salvador.

La primera Constitución del Estado en su Art. 29 inc.2º inc. 2º establece como una atribución del Cuerpo Legislativo “Formar el Código Civil y el Criminal”

La orden Legislativa de 21 de febrero de 1825, es sin duda alguna el primer indicio de recopilación en la República. Por su importancia histórica la transcribimos a continuación:

“Por cuanto la Asamblea ordinaria del Estado ha dispuesto según comunicación de sus secretarios al ministerio general de 8 de este mes que el Gobierno disponga se forme una colección ordenada de las leyes y órdenes que expida la presente legislatura del Estado y las que se den por el Congreso general ha venido en decretar:

Art. 1º Se imprimirán las leyes que dicte la presente legislatura por el orden de fechas en que se expidan, haciéndose de todas ellas un volumen en cuarto menor.

Art. 2º Las órdenes de la misma legislatura que contengan resolución legislativa o que su observancia obligue a todo el Estado, serán también colocadas entre las leyes en el lugar que corresponda por el orden de la fecha.

Art. 3º En volumen separado y bajo el mismo orden se imprimirán las leyes y resoluciones del Congreso Constituyente del Estado.

Art. 4º Se hará otra colección bajo el mismo método y volumen de las leyes y órdenes dadas por la Asamblea Constituyente desde su instalación hasta que cerró sus sesiones y de las que fuere dictando el Congreso Federal”. (1)

Después de esta orden legislativa, que dicho sea de paso, no hay noticia de haber sido cumplida, transcurre un largo período sin que el Estado Oficial hable de Recopilación ni de Codificación (excepción hecha del Código Penal, del cual hablaremos después) hasta el 4 de abril de 1843, en que se dictó un decreto legislativo en el cual tomando en cuenta que la multitud y complicación de decretos emitidos desde que El Salvador se declaró en Estado, dificultan el aplicamiento de ellos por su complicación y derogación, de muchos artículos de que se compone, y tanto que ni aún los profesores de Jurisprudencia atinan entre tanto hacinamiento de leyes, se ordena mandar y formar colecciones de todas las leyes y decretos emitidos por las Legislaturas del Estado desde el año 1824 hasta la fecha, comisionando para ello a un abogado del Estado. (2)

Diez años después, el Decreto Legislativo de 1º de abril de 1853 ordenaba que el Poder Ejecutivo nombrara una comisión de tres jurisconsultos para que recopilaran en un solo cuerpo por orden de libros, títulos y leyes, todas las emitidas en el período que el anterior decreto indicaba, debiendo dar un informe de las derogadas que pudieran ser útiles y adaptables (3). Tiene este Decreto una inspiración que no podemos menos que aplaudir: el informe respecto a las leyes derogadas que puedan ser adaptadas y útiles.

(1) Rec. Menéndez, pág. 76, Ley 9, L, I, Tit. 4.(2) Rec. Menéndez, pág. 76, Ley 10,L,I, Tït. 4(3) Rec. Menéndez, pág. 77, Ley 11,L.I, Tït. 4.

De haberse cumplido con esto, tendríamos siquiera un amago de lo que debe ser una labor recopilativa. Es en esas leyes viejas, derogadas y olvidadas en donde el investigador jurídico encontrará inequívocamente la fuente de interpretacíón de las nuevas, sino porque se han editado después, ya que sus principios fundamentales permanecen invariables. Muchísimas veces, se le presentan al jurista casos que parece insolubles. No se sabe cuál fue la intención del legislador, cuál es el espíritu de la ley. Y entonces la investigación histórica de la ley, el estudio de su génesis en el tiempo, y de sus fundamentos en las razones que la informaron, dan la clave para una correcta y justa solución. Para el jurísta, para el magistrado, para el juez, el conocimiento del desenvolvimiento histórico de las leyes, el estudio de sus antecedentes, es un imperativo categórico. Ojalá que todos los que tienen en sus manos la administración de justicia se compenetraran de esa verdad, y dedicaran un poco de su tiempo a ese fascinante estudio. Ojalá también que el Poder Ejecutivo inbuido de ese mismo anhelo, creara el Archivo General del Estado, científicamente organizado, en donde el investigador pudiera encontrar todos los datos que interesen ; y ordenará la impresión de todas las viejas leyes nuestras para que formen una de las secciones más importantes de aquél archivo. 

Es tal el descuido en esa materia, que de la Recopilación de Leyes del Padre Menéndez no hay sino poquísimos ejemplares, y del Código de Procedimientos Judiciales y de Fórmulas hecho por el Presbítero Menéndez, creo que quedan menos ejemplares que de la Recopilación.

Por fin, en virtud de la facultad que daba al Ejecutivo el decreto de primero de abril ya citado, el Gobierno nombró por acuerdo de 12 de junio de 1850 a nuestro eximio jurista Presbítero

Menéndez, para que formara una recopilación sistematizada de todas las leyes que regían en el Estado hasta esa fecha. En ese acuerdo se fijaron las bases a las cuales debería ajustarse la recopilación. (3)

Creemos que no viene a mal el que demos algunos datos sobre la personalidad del Padre Menéndez, Prócer y legislador nuestro.

Nació el ilustre hombre público en la Villa de Metapán el 15 de Mayo de 1795. Sus padres, de noble alcurnia, fueron don Francisco Javier Menéndez y doña Teodora posada. Casi inmediatamente después del nacimiento, murió su padre. Doña Teodora optó entonces por trasladarse a Guatemala. Y fue así como, contando dos años de edad, pasó a vivir con su madre a aquella ciudad. Habiendo entrado a los estudios del bachillerato, bien pronto se distinguió entre sus compañeros, demostrando mucha inteligencia, una memoria feliz y un espíritu amplio y liberal. A los veintitrés años de edad, coronó brillantemente sus estudios de Jurisprudencia, en 1818. Un año después recibe la orden sacerdotal de manos del Obispo Casaus, quién había apreciado las excelentes dotes intelectuales del joven sacerdote. Celebró su primera misa en San Salvador, para lo cual fue concedido permiso especial. 

(3) Recop. M. pág. 77, Ley 11, L, I. Tít. 4.

Siendo coadjuctor del Canónigo Castilla, cura del Calvario de la ciudad de Guatemala. Hicieron una buena amistad porque ambos coincidían en ideales y pensamientos.

Una muestra de la tendencia liberal que siempre les caracterizó, la constituye el hecho de haber intentado ambos reformar el uniforme talar, que era de rigor en el sacerdocio, saliendo por las calles de Guatemala, levitones, a la usanza de otros países. Causo esto la indignación de Casaus, quien castigó a ambos con el confinamiento. A Castilla, en un pueblo de Verapaz, y a Menéndez en San Pedro Puxtla, Departamento de Ahuachapán.

Fue el Presbítero Menéndez, hombre de gran memoria, a grado que era público en aquellos tiempos que habíase aprendido aprendido de memoria las Leyes de Partidas, las cuales comentaba y explicaba con mucha sabiduría. Era un orador eminente. Y sus méritos lo llevaron a ocupar puestos de gran responsabilidad, a pesar de su juventud. Diputado a la primera Asamblea Constituyente que se reunió en Guatemala. Miembro del Senado, por el Departamento de Sonsonate, mientras su hermano Marcelino era también electo Diputado a la misma Asamblea por el Departamento de Santa Ana.

Sufrió el Padre Menéndez las amarguras de las arbitrariedades políticas, pues fue expulsado del país por el General Malespín. Acompaño a Morazán a Costa Rica y formó parte de la Asamblea Constituyente que éste convocó durante su breve gobierno en aquel país. Fue nada menos que Vice-Presidente de dicha Asamblea. Es generalmente sabido, aunque no generalmente sabido, aunque no generalmente aceptado, que al no más llegar a Costa Rica, el Presidente Carrillo encomendó al Padre Menéndez la elaboración del Código de Procedimientos Civiles. Decimos que no es generalmente admitido, porque, el mismo Carrillo y otros, afirman que esos códigos fueron el producto de los desvelos del propio don Braulio Carrillo. No vamos a analiza aquí porque no es su lugar, los alcances de esa contienda . Sí, lo haremos, documentadamente en la biografía del Padre Menéndez que estamos preparando con todo esmero 

Tal es a grandes rasgos, la personalidad del eximio jurisconsulto a quien por el Decreto ya citado, se comisionó para llevar a su realización la obra gigantesca de recopilar todas las leyes, que en terrorífica confusión regían en el país hasta esa fecha. Tan difícil era el quehacer que se le encomendaba, que él mismo hubo de hacerlo ver, en su nota de aceptación.

He aquí uno de los párrafos de esa nota: “He vacilado mucho para admitir o no el encargo, pues una dolorosa experiencia de lo que he sufrido me tiene retraído en este destino, pero recuerdo que soy salvadoreño: que en nuestra escasez de hombres muy pocos podrán desempeñar la comisión indicada. Admito, pues. La comisión tiene una parte científica y otra material, de la primera me encargo yo, y la segunda pende de los auxilios que se me presten...”.

La urgencia de la obra a realizarse fue puesta de manifiesto por la prensa de la época. Uno de los periódicos, se expresaba así: “...el ánimo desfallece y desmaya en medio de tan intrincado laberinto echando de ver cada vez más, la imprescindible necesidad de que se formen códigos análogos a nuestro modo de ser. De aquí la imposibilidad de concluir la práctica en asuntos de mayor trascendencia: de aquí la prodigiosa variedad de pareceres con que los jurisconsultos explican una misma disposición: de aquí la incertidumbre del juez en la aplicación de leyes tan controvertidas y abrumadas de comentarios; de aquí la eterna dilación de los procesos más sencillos a primera vista que hable claro; de aquí la ninguna seguridad de los letrados respecto al éxito de algunas causas al parecer, las más justa, y de aquí, finalmente la absoluta ignorancia de los particulares en cuanto al derecho que pueda asistirles en los negocios menos complicados...”

El panorama legislativo era pues, sencillamente trágico. De ahí lo encomiable de la decisión gubernativa encaminada a poner en orden todo aquello.

Sin embargo, en el acuerdo en que se fijaron las bases, se cometieron a nuestro juicio, dos errores fundamentales:

a) Al ordenar en el Art. 1º reglal 3ª que se omitiera en la recopilación las diversas denominaciones de decretos, órdenes, acuerdos, etc., para sólo usar el nombre genérico de ley, y sin distinguir entre las emitidas por el Gobierno (Ejecutivo) y las dictadas por el Legislativo. Con ello, aparte de revelar que no se tenía un verdadero concepto diferencial entre la ley en sentido material y formal, y los decretos ejecutivos y acuerdo gubernativos, que si bien son a veces verdaderas leyes en sentido material, en su inmensa mayoría no lo son; aparte de eso --- repetimos --- se creó una verdadera dificultad para la fácil consulta de las leyes, ya que éstas se llaman así en la Recopilación, aunque realmente no lo sean.

Y b) El de ordenar en la misma regla 3ª que se omitieran en las leyes, las formulas de enunciación y promulgación, con lo cual, además de obstaculizar, la consulta, se resta a cada decreto legislativo una parte interesante del mismo, sin la que irremisiblemente tendremos de él un conocimiento incompleto.

El Padre Menéndez cumplió, sin embargo, al pie de la letra las bases atrás indicadas, dedicando un título especial, el 5º del libro I, a las leyes que no regían en el Estado por distintas causas, predominando las de nulidad de las legislaturas instaladas el 2 de enero de 1831 y el 3 de enero de 1832, en virtud de que fueron organizadas con individuos electos sin observarse las formas establecidas por la Constitución y leyes respectivas. Nulidad asimismo de las leyes y órdenes y cualesquiera resoluciones emanadas de la Asamblea, Consejo y Poder Ejecutivo desde el 9 de Febrero de 1833 hasta el 23 de junio de 1834. Aparecen también derogados varios decretos dados por el Jefe del Estado Licenciado Nicolás Espinoza, quien hizo mal uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Legislatura de 1835.

El Dr. Menéndez hizo su trabajo en seis meses desplegando una actividad y una devoción admirables en la tarea. Presentada la Recopilación, fue emitida el 1º de septiembre de 1855. En ella se encuentran todas las disposiciones vigentes desde la Independencia hasta la fecha de su promulgación, de la Recopilación. La edición de la Recopilación de las Leyes del Salvador, en Centro América: por el señor Presbítero Doctor y Licenciado Don Isidro Menéndez a virtud de comisión del señor Presidente don José María San Martín, refrendada por el señor Ministro del Interior Lic. D. Ygnacio Gómez. Guatemala. Imprenta de L. Luna, Plazuela del Sagrario, 1855”.

Para formarse una idea de la forma y método con que se llevó a feliz término la recopilación creemos útil transcribir aquí la “Introducción”, redactada por el Padre Menéndez, que aparece en el primer tomo de la obra.

“Introducción. --- A virtud de repetidas leyes y el acuerdo del Gobierno de 12 de Julio de 1854, se ha formado esta recopilación.

La lejislación del Estado es muy copiosa, por la mayor parte de casos particulares, incoherente y aún contradictoria; y muchas veces nada conforme a los principio establecidos. Se ha legislado hasta el prurito y sin tino y sin orden; es, por decirlo de una vez, una legislación miscelánea y en la mayor parte inútil y aún perjudicial; y remediar en lo posible tamaños males ha sido la mira principal de esta Compilación. Emprendido el trabajo, se procuró reunir todas las resoluciones legislativas, decretos y acuerdo del Gobierno, con bastante dificultad, porque entre nosotros no ha habido colecciones, ni públicas ni privadas, sino de muy pocos años; y este trabajo lo ha hecho mayor la necesidad de tomar en cuenta las leyes federales, que son bastante escasas.

Se separaron desde luego todas las conocidamente inútiles, y después se examinaron en el todo y en sus pormenores, una por una, las que debían recopilarse, concordando no solo unas leyes del Estado con otras, sino también las de éste con los federales.

Se clasificaron después en ramos separados, formando de estos, libros y títulos de los libros, como previene la ley y el acuerdo citados. 

Se han omitido todas las leyes derogadas, las transitorias ó de circunstancias, las que ya no tienen objeto, y las que jamás se practicaron, como la que establecía el jurado para toda clase de procedimientos.

Muchas se han intercalado en el Código Penal, ley reglamentaria de 26 de Agosto de 1830, reglamento de 4 de setiembre de 1832 y Constitución del Estado de 18 de febrero de 1841. --- Algunas intercalaciones han sido de todas las leyes que correspondía intercalar y otras de algunos de sus artículos.

Por de contado, las leyes completamente intercaladas ya no se encuentran sino en los lugares que han debido ocupar en las piezas dichas; pero si quedaron algunos artículos de ellas, éstos están recopilados en sus títulos correspondientes. Lo mismo se ha practicado con las leyes que en parte están derogadas y en parte vigentes, y hasta con los artículos que sus diversas partes tienen la misma suerte; de todo lo cual se hallará la noticia debida en sus lugares.

Cuando los considerandos no son necesarios para la inteligencia de las leyes, o sólo fueron de circunstancias o transitorios, se han suprimido. 

Si se advierten algunas variaciones de ley, se usa de una nota en número; pero si no contienen variación de ley, aunque sean importantes, se llama la atención con una letra.

Todas las piezas recopiladas llevan el nombre de ley y la numeración debida; tienen su epígrafe; y en cada cual de éllas se cita, con la fecha de su emisión, el decreto u orden de que se forma. Van por su orden cronológico; pero como hay títulos que comprenden diversas las fecha son relativas a cada cual de ellas, para darlas de claridad debida: v.g. el artículo 5º del libro 1º dice: “Reglamentos de los Supremos Poderes, trajes, esenciones y prohibiciones de sus individuos”. Primero se colocan los reglamentos por el orden de sus fechas, comenzando por los más antiguos: después se ponen las disposiciones sobre trajes luego las que hablan de esenciones, y por fin las de

prohibiciones, cada cual según sus fechas.

Este orden cronológico no ha podido ni debido usarse en ciertos casos, a saber: cuando sobre alguna materia hay una ley general y muchas anteriores, pero sobre casos particulares. Es entonces preciso, para la claridad y perfecta inteligencia de las materias, que se coloque primero la ley general y después las particulares. Véase, por ejemplo, el libro 5º título 1º : “Organización de los tribunales y Juzgados del Estado y sus facultades”. Se pone al frente del título la ley reglamentaria de 26 de Agosto de 1850, y después se colocan las particulares según sus fechas; y así algunas otras veces.

Se ha puesto el mayor esmero posible en observar una circunstancia sumamente interesante para el estudio y aplicación de las leyes y para tener en cualquier materia que se ofrezca todas las relativas a ella, bajo un punto de vista; es decir, que se anotan las relaciones que tienen unas leyes con otras. Por ejemplo, el título 5º del libro 5º habla de los juicios conciliatorios, y al pie de sus leyes se encontrarán citadas todas las disposiciones de la Constitución Española, que los inventó, los artículos de nuestra Constitución y los del reglamento de 4 de Septiembre de 1852.

También se han recopilado algunos pasajes de la Constitución Española y Federal y un decreto entero y parte de otros dos de las Costes Españolas , por que las leyes del Estado se remiten a ellas, o por la necesaria conexión que tienen unas de otras.

Del mismo modo se ha recopilado el breve del Señor Gregorio XIII sobre segundas y terceras instancias en las causas eclesiásticas, porque es poco conocido y debe tenerse muy presente, puesto que nuestro Padre obispo es el Delegado Apostólico de apelaciones. 

Por vía de nota se han colocado la instrucción para el orden de procedimientos. En las causas criminales de 2 de Abril de 1831: el formulario de la Corte de Justicia para los juicios verbales, de 4 de Mayo de 1851: la tabla para facilitar el uso del papel sellado, cosas importantes; y el nuevo reglamento de milicias de 25 de Noviembre de 1799, porque de él se tomaron los reglamentos del Estado de 22 de abril de 1847 y de 30 de Agosto de 1855, y porque equivocadamente se ha dado, hasta en nuestras leyes, el nombre de Ordenanza de Cuba al indicado reglamento español, porque de ella se formó éste.

También se han puesto, en sus respectivos lugares, cuatro cuadros de las divisiones electoral, gubernativa, judicial y eclesiástica del territorio del Estado. Del mismo modo se ha formado una lista general de todos los que reciben sueldos o pensiones del erario, y además un cuadro de las diversas poblaciones que comprende cada cual de las administraciones de rentas del Estado. Por último, se ha puesto un cuadro de las distancias que hay de S. Salvador a varios puntos.

Se ha registrado, leído y releído y meditado mucho, para no omitir disposición alguna que deba regir en el Estado; y en caso de duda, antes bien se ha tomado el partido de recopilarla.

Siempre se ha tenido la atención fija en los principios del sistema representativo y de nuestras instituciones libres y republicanas: advertencia que no debe olvidarse para la inteligencia y adecuada aplicación de algunas de nuestras leyes obscuras e incompletas.

Lleva la Recopilación un índice de todas las leyes que comprende y una tabla alfabética de las materias, con un poco de extensión, de suerte que leyéndola se puede formar un juicio en grande de cada cual de ellas y hallarse fácilmente el lugar que ocupen.

Debe tenerse siempre presente la advertencia importante que sigue para la clasificación y aplicación de las leyes en las diferentes épocas de legislación después de la independencia.

Como las Cámaras y el gobierno marcaron la división de libros y títulos, ha debido seguirse, sin que cupiese más arbitrio que el de fijar mayor o menor número de libros y títulos, y clasificar las materias; y como nuestras leyes con la mayor frecuencia disponen de diversos puntos, ha sido preciso atenerse al predominante para su clasificación, sin olvidarse que no se proyectaba una legislación, sino que se recopilaban las leyes dadas y tales como ellas son”. 

No figura la Recopilación, y ello no se lamentará nunca lo bastante, el luminoso informe que el Presbítero Menéndez presentó juntamente con su trabajo. Es ese informe muy poco conocido. De buena gana lo insertaríamos integro en estas lecciones, con lo cual estaríamos seguros de prestar un gran servicio, pero desgraciadamente, su extensión, y las continuas transcripciones, que nos vemos obligados a hacer en esta obra, por razón de su naturaleza, nos hace pensar en la inconveniencia de una transcripción total. No creemos que se nos culpe, sin embargo, si citamos algunos de los pasajes que nos parecen más importantes, por la materia de que tratan. Helos aquí:

Hablando de la manera cómo ha llevado a cabo la empresa, el Dr. Menéndez se expresa así: 

No presumo de sabio, ni pretendo manejar los negocios públicos. Cabalmente por no tomar parte en ellos vivo en la oscuridad del retiro; pero requerido por el Gobierno, debo hablar francamente, según mis convencimientos y mi conciencia. Podrán ser erróneas mis opiniones, si se quiere, pero son más propias, y yo nunca he podido pensar por medio de otros ni dejar de abrirme francamente cuando se me pregunta mi modo de pensar.

Protesto, con toda sinceridad, que no me contraigo a lugar ni persona alguna grande ni pequeña, y que no es mi ánimo injuriar a nadie ni faltarle al respeto que le sea debido. Hablo únicamente de las cosas, tales como ellas son, y como yo concibo que debieran ser”.

En el párrafo 3º hace consideraciones sobre el sistema electoral, y sus juicios pareciera que fueran escritos para todos los tiempos, y por lo tanto, no pierden actualidad, por el tiempo transcurrido. He aquí lo que dice: “Es bastante defectuoso, ya por las leyes, y ya en la práctica.

El ejercicio de la soberanía, de que sólo se usa en las elecciones, es de tamaña consideración y de consecuencias más trascendentales; y, por consiguiente, es necesario que se sepa usar de él con prudencia y discernimiento; porque aunque la soberanía reside en la Nación, no todos pueden ejercerla, por el bien mismo de ésta, por la razón de que les faltan los conocimientos o el mérito o la virtud o el arraigo indispensables. 

Todos los hijos de un padre son sus herederos; pero no entran indistintamente a poseer la herencia, sino hasta su edad madura.

No están inscritos los Ciudadanos: llegan a votar indistintamente; y todos hemos visto y frecuentemente vemos que se hacen las elecciones con los almanaques o el padrón en la mano haciendo constar que dan votos en ellas hasta los ausentes o los que nunca han existido.

No hay más que valerse de los Secretarios y Maestros de Escuela, y en los pueblos en donde se obra con más regularidad llama la Justicia a los principales vecinos, y el Secretario pone sus nombres. En otros se apuntan los nombres de todos, sin que ocurran, y en algunos se hecha a mano hasta de los muertos. 

Si todo el Directorio es de un partido, se llenan pliegos con nombres de personas que ni han tenido noticia de las elecciones. La repetición continua de estos abusos aburre y aunque exaspera a los

pueblos, y de aquí viene que no concurren a ellas y que sea necesario que la autoridad llame y vuelva a llamar a algunos pocos para cumplir con la ceremonia de la ley. Así que, nuestro sistema, está lejos de ser verdaderamente representativo, porque nuestros Representantes son nombrados por unas pocas personas, sin conocimiento y aún sin noticia de la generalidad.

Hay tantos abusos en la práctica, que es necesario trabajar mucho para combatirlos: de una parte se cruza la falta de espíritu público y de interés comunal en los vecindarios; y de otra la irregularidad de los actos, porque no hay registros, ni se acata su gravedad”.

Encontramos en el párrafo 13º observaciones atinadísimas y apreciaciones valientes, francas y realistas sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos. Oigámosle:

“Esta es la salvaguardia de la libertad individual.

Si se quiere que los empleados y funcionarios cumplan puntualmente con sus deberes, es necesario que desaparezca para siempre el sistema de irresponsabilidad.

Tenemos leyes, pues que nuestro Código Penal se hace cargo de todos los casos; pero sus penas son muy fuertes, y de aquí vienen que no se aplican, porque el corazón de los Centro Americanos no se acomoda a la dureza y mas se resuelve a dejar impunes los delitos y culpas, que a imponer una pena desproporcionada.

Treinta y tres años llevamos de independencia, y no se dan casos de que hayan sido juzgados y sentenciados los funcionarios de alto rango. Que se diga cuál es el Magistrado o funcionario superior que ha sido juzgado. Me persuado que no habrá habido cohechos ni sobornos; pero no puede negarse que se han visto faltas graves de otras clases; y si éstas se hubieran reprimido, la administración de justicia sería cumplida.

Apenas se vé que se reprenda y multe a los alcaldes, y convendré que con razón porque son muchas las faltas que se cometen; pero son responsables de estas mismas o mayores otros funcionarios elevados, y a estos no se les enjuicia ni castiga.

Modifíquense, pues, las penas del Código y háganse efectivas con toda clase de funcionarios, cualquiera que sea su categoría. Entonces tendremos administración pura y pronta en todos los ramos especialmente en el de justicia. Mientras la responsabilidad sólo sea de nombre, nada puede haber ni esperarse.

No hay personas sagradas e inviolables, se dice: todas son responsables ante la ley de sus delitos y faltas. Pero esto no ha pasado de quedar escrito en el papel, y de aquí datan todas las faltas en la administración.

Para sacudirse de un mal Gobernante, se acude a los pronunciamientos o revolución: para salir de un Magistrado poco apto o desidioso, no se le llama al tribunal o se promueve una renovación de todo él, envolviendo en la pena hasta los inocentes. Estos son abusos.

Echese mano de la responsabilidad justa y racional; y todos sino por amor a la virtud y al honor, por otros motivos cumplirán con sus obligaciones.

Esto de la mayor importancia; porque un país republicano en que no hay responsabilidad, es peor que el regido por un Gobierno absoluto.

Proclamamos a voz en cuello la división de poderes, las garantías y los principios, y en nuestra práctica todo pasa desapercibido. 

La Corte Plena de Justicia, declara que ha lugar a la formación de causa contra un Juez o Alcalde, y los mismos Magistrados, que han hecho esta declaratoria, pasan a juzgar al acusado, los unos en la Cámara de segunda instancia , y los otros en la de tercera.

¿Y no es cierto que el jurado de acusación es esencialmente diferente del de sentencia? ¿Y no es verdad que unos mismos Jueces no pueden serlo en diversos pronunciamientos o instancias?. Está en el amor propio que los Magistrados, que han declarado que ha lugar a la formación de causa, declaren también culpable al acusado, y no es fácil que con una mano borren lo que han escrito con la otra.

Profésense con sinceridad los principios, cúmplanse en todos los lances que se presenten, y entonces mereceremos el nombre de liberales. ¿Por qué no se han adoptado, en semejante caso, que Magistrados Suplentes o Conjueces formen Cámaras”?

Luego, en la fracción 21º se refiere al Ramo Judicial y su voz decisiva y sincera, es una admonición para los organismos encargados de proveer la justicia. Dice así:

“Entre nosotros se ha creído que la Constitución proclama la igualdad legal, todos lo pueden ser de todo. “Para mandar un ejército, para ocupar la silla del Ejecutivo, para legislar, para vestir con honor la toga, ocupar un ministerio o una oficina de rentas, no se necesita otra cosa (se dice) que buen sentido y patriotismo;” y estas ideas nos han puesto al borde del principio.

En todas partes se distingue por el Gobierno y se respeta por la sociedad al nombre de saber: en todas partes se camina en el supuesto de que se necesitan conocimientos facultativos para manejar los diversos negocios de la Administración: en todas partes el laborioso y honrado hacendado no es bueno para la Magistratura, ni el buen Juez es capaz de dirigir los trabajos del campo.

Esta decantada igualdad, entendida en todo el rigor de la letra, ha sido entre nosotros un semillero de errores y un manantial fecundísimo de desgracias. Por la igualdad se han confundido el sabio con el ignorante, el juicioso y moderado con el inquieto y bullicioso, el honrado y virtuoso ciudadano con el díscolo y perverso. Por la igualdad han ocupado todos los puestos públicos una multitud de hombres sin educación ni principios y cuyo menor defecto ha sido carecer de las disposiciones necesarias para desempeñarlos. Ultimamente, por la igualdad se ha perdido el respeto á todas las autoridades haciéndose cada uno la obligación no sólo de despreciarlas sino también de hacerles positivos insultos”, (Mora, defensor de los principios liberales en Méjico: tomo 2º discurso sobre la ciudadanía).

No hay entre nosotros carreras ni hombres eminentes en ningún ramo, porque apenas comienza a distinguirse alguno, cuando ya le hacen la guerra todos aquellos que, apoderados del influjo público, se figuran que les hace sombra. Semejante suspicacia, lejos de argüir talento é instrucción prueba mediocridad y presunción no más; pues solo los que no pueden competir con la ajena aptitud quieren nivelar el terreno en que pretenden dominar. Todo aquel, pues, que descuelle, está entre nosotros seguro de poner en movimiento la imaginación de las medianías, que es la mas activa y suspicaz de todas.

No hay entre nosotros carreras, porque no hay estímulos: ni habrán hombres sobresalientes mientras no tengan á qué aspirar. A un Jeneral, después que ha llegado a serlo prestando servicios, corriendo riesgos, derramando su sangre y sufriendo trabajos y privaciones, el día que pasa la revolución, se le dá de baja y ya no tiene que comer. Un anciano Majistrado, tan lleno de

méritos y servicios como de canas, que toda su vida ha sido un sacerdote rígido en el templo de la justicia, el día que concluye su período judicial tiene que retirarse á un rincón, á vivir en la indijencia.

En el ramo de Hacienda, jóvenes de talento financiero apenas comienzan á darse a conocer, cuando se les muda de su puesto, por esta ó la otra razón, como si en esta delicada materia no fuese mas necesaria la larga práctica que la teoría.

Abrase á los hombres la puerta de la esperanza, y se tendrá relevantes virtudes cívicas, y merecimientos estraordinarios: no se destruyan los estímulos que las leyes antiguas habían criado, antes bien procúrese inventar mas y mas, y se verán campear los talentos salvadoreños en todas las carreras.

Se quiere que en un país, y en un gobierno de leyes, y de leyes complicadas, las apliquen pronta y cumplidamente los Artesanos, los Comerciantes y los Labradores, como si pudiera medirse el derecho a brazadas.

“No haya jueces letrados de 1ª Instancia, se dice, porque los Abogados no han sido lo que se esperaba. “Con que si el Médico no cura al doliente, ¿será prudente llamar al curandero?

“Los abogados, se dice, lo son del Alvarez: no estudian, no trabajan apenas si tienen la Curia, El Febrero o el Escriche y (a lo más) las Partidas y la Novísima, y no leen ni aun conocen las obras clásicas. Ven la última ley, cuando más; pero no saben las variaciones y modificaciones que ha tenido la legislación sobre aquella materia: se disipan, se distraen; y, si bien va se entregan sólo a las tertulias y a la moda”.

Puede haber de todo; pero con esto no se prueba que puedan administrar justicia los que no han hecho una carrera de leyes.

Procúrese que los jóvenes estudien sus cursos completos: que hagan una pasantía rigurosa: que no se les libre título fácilmente; y que no se les coloque en las primeras Judicaturas y menos en el Supremo Tribunal, sino después de haberse ejercitado con acierto en las Asesorías y los destinos y los destinos pequeños por algunos años.

En las Judicaturas debe haberlas de 1ª , 2ª y 3ª clase, según el rango de las poblaciones y los negocios, capacidad y costumbres de sus habitantes. Nunca se nombre un Abogado nuevo si no es para las Judicaturas de 3ª clase; y que así gradualmente vaya ascendiendo hasta la Magistratura. 

Para la judicatura se requieren cuatro condiciones precisas: 1ª instrucción a fondo en el derecho; 2ª práctica judicial; 3ª mucha laboriosidad; y 4ª honradez a toda prueba. Si al sujeto le falta alguna de estas circunstancias, no debe nombrársele, aunque se le desee proteger, o se crucen empeños.

Las obras elementales son buenas, pero para los elementos; y con sólo ellos, nadie se pone espedito para el ejercicio de las Judicaturas.

Si no hay aplicación ni trabajo continuo, lejos de adelantarse, se olvidará lo aprendido; y sin honradez, está muy expuesto el Abogado nuevo a doblegarse, cuando no por interés, por los empeños y las consideraciones.

Hágase además, puntualmente efectiva la responsabilidad : este es el medio más eficaz. Si un juez letrado no cumple, amonéstesele, repréndasele, múltese, suspéndasele, y por fin, fórmesele causa

y destitúyasele. Por errores de pura opinión, en las materias cuestionables, y por faltas ligeras, no puede formularse un cargo. Por lo demás, nunca se dispense ningún delito o culpa; y así no sólo volverá sobre sus pasos el que se estravía, sino que los otros tomarán escarmiento”.

A continuación, en la misma fracción, hace alusión a la organización de la Corte de Justicia, y tiene crítica acerva y advertencias, que son valederas siempre y en todo lugar:

“El Tribunal Supremo debe ser de la confianza y respeto de los salvadoreños. Para ello es necesario que sea más numeroso, para que las Salas no sean de menos de tres Jueces y que se compongan de Letrados instruidos, prácticos de trabajo y de mucha probidad porque el peso debe repartirse entre todos ellos y porque apenas, trabajando cada cual y todos de consumo con empeño, podrán llevar su despacho con el día; pero si hubiese Magistrados que por sí mismos no puedan despachar, si los ha habido incapaces aun de redactar una sentencia, el trabajo cargará sobre los de aptitud; y ni la justicia ni la conveniencia pública pueden tolerar esto.

Si venimos a parar en que en la Corte sólo haya dos o tres Magistrados capaces y los demás no pueden o no quieren despachar, no es posible que anden todas las causas.

Uno de nuestros grandes yerros consiste en nombrar para Magistrados a Abogados nuevos y jóvenes, que, por brillantes que se supongan, no pueden tener estudios suficientes ni la práctica necesaria; porque éstos solo se adquiere con la dedicación continuada y el largo ejercicio de la Abogacía. Se enorgullecen además, creen que ya lo saben todo, porque así es el corazón humano; y ya sólo se dedican a darse tono en el gran mundo. Esto es muy perjudicial para el público y para ellos mismos: para el público, porque se hace depender la suerte de sus negocios de abogados inexpertos y sin conocimientos profundos, y para ellos mismos, porque se preocupan, se llenan de vanidad y ya no estudian ni se apuran en su carrera.

Es también esto muy ofensivo para los abogados viejos. La magistratura es lo único a que se aspira, por honor y por la recompensa , y es harto sensible a un Abogado, que se ha ejercitado y trabajado mucho, ver que se le antepone un joven, apenas recibido de abogado.

Para nombrar acertadamente a los Magistrados, convendría se pidiese la nómina de todos los Abogados a la Corte de Justicia, con expresión del día de su recibimiento, informe del Gobierno sobre los tres que considere más a propósito para el destino, y los votos de las tres cuartas partes de los Diputados y Senadores; exigiéndose, sobre todo, que nadie pueda ser electo Magistrado sin haber ejercido la Abogacía seis u ocho años, por lo menos, y servicio antes en destinos subalternos de justicia, con buena nota. Los años de ejercicio son en todas partes la cualidad indispensable para semejante elección”.

Termina su informe de esta manera:

“Concluyo, Señor Ministro. He tratado con franqueza la materia, para llamar la atención hacia los defectos de las leyes y los abusos que en su aplicación se ha ido introduciendo. He escrito bajo la convicción de que no ha todos placerá lo que digo, y por eso es tan comprometida y difícil entre nosotros la tarea del escritor público. Protesto de nuevo que no me he contraído a tiempos ni personas, y que he llenado el encargo del Gobierno sin parcialidad ni encono: como decía Tácito, sine ira et studio quorum causas procul habeo.

Deseo, por lo demás que los salvadoreños, mis caros paisanos, se aprovechen de mis trabajos y del resultado de mi experiencia. Por dichoso me daré si estas observaciones contribuyen en algo a remediar los males, a llenar los vacíos e ir suprimiendo los abusos que he señalado: vacíos y abusos que enjendran al malestar, y malestar que enjendra a su vez el descontento, las resistencias y los conflictos, que retardan la consolidación de un gobierno estable y coartan el libre

desarrollo del progreso del Estado.

Soy de U.S. atento servidor y capellán, que besa sus manos. --- Ahuachapán Enero 1º de 1855.

ISIDRO MENENDEZ.

II

Codificación

Expondremos a continuación datos generales respecto a la historia de la promulgación de cada uno de los Códigos en el período que vamos estudiando. Para ello seguiremos, por considerarlo más metódico, el orden cronológico de su aparecimiento.

Código Penal

Corresponde el primer lugar al Código Penal que fue promulgado el 13 de abril de 1826, y que no es otro --- con algunas variantes, especialmente en lo que a penología se refiere --- que el español de 1822. Esta adopción se fundamenta en la ineludible filiación legislativa en que estábamos respecto de España. Y en una circunstancia muy particular: don José Mariano Méndez, Diputado por el Departamento de Sonsonate (a las Colonias se les había concedido representación en las Cortes, desde el 22 de enero de 1809 y conociese esta disposición en Guatemala, el 30 de abril del mismo año), en donde se discutió durante tres meses del Código Penal Español, influyó para que éste se adoptara en El Salvador, y fue nuestro connacional, don José Mateo Ibarra, que estaba en Madrid, quien trajo a esta capital, San Salvador, el primer ejemplar del Código, siendo así conocido por los encargados de dictar las leyes en nuestro país.

Por otra parte, el Padre Menéndez, en la Recopilación de Leyes patrias, en la cual se insertó el Código Penal, a la página 344 del Tomo I, en la nota 72, afirma que fue adoptado el Código Penal Español del 22 por nuestro país.

A pesar de ser, ya en aquella época, un código de ideología rezagada, en lo que a las nuevas teorías penales que iban abriéndose paso desde principios del siglo se refiere, no puede menos que considerarse como bastante adelantado, con las modificaciones que nuestros legisladores le introdujeron. Damos a continuación una somera información respecto a los puntos que merecen ser resaltados. Comencemos diciendo que estructuralmente, en la clasificación de delitos, en el catálogo de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y otros aspectos, no variaba fundamentalmente de la legislación actual.

En las circunstancias modificativas, podemos señalar las siguientes peculiaridades; en las agravantes existía la número 4, concebida en éstos términos: “La mayor instrucción y dignidad del delincuente, y sus mayores obligaciones para con la sociedad o con las personas contra quienes delinque”. Es tal agravante de enorme trascendencia y de un alto sentido de las obligaciones que impone la cultura y las relaciones sociales.

Entre las atenuantes estaba la número 2, de un profundo contenido humano: “2ª La indigencia, el amor, la amistad, la gratitud , la ligereza o el arrebato de una pasión que haya influido en el delito”. (Art. 112).

Llama también nuestra atención, que ya estaba contemplada la atenuante que consiste en prestar servicios importantes al Estado.

Las penas eran todas severísimas, y desde el primer momento se nota su tradicionalismo monárquico, tanto en la clasificación como en la manera de aplicarlas. Había trabajos perpetuos, deportación o destierro, confinamiento, y vergüenza o sea exposición ante el público, del culpable. Entre las penas que podríamos llamar incorporales, existía la declaración de infamia, retractación, reprensión judicial, etc.

La aplicación de ciertas penas se rodeaba de un ritualismo imponente, que causaba pavor y angustia. Así, según el Art.43, la pena de muerte se ejecutaba del modo siguiente: “El reo será conducido desde la cárcel al suplicio, con túnica negra y tapados los ojos, atadas las manos, y en una mula llevada del diestro por el ejecutor de la justicia; el condenado a muerte por homicidio premeditado o seguro, llevará las manos atadas a la espalda y una zoga al cuello. El asesino llevará la túnica blanca, manchada de sangre, con la zoga al cuello”.

El reo condenado a muerte sufría la de garrote: a este respecto el Art. 41 del Código decía: “El reo condenado a muerte sufrirá en todos casos la de garrote, sin tortura alguna, ni otra mortificación previa de la persona sino en los términos prescritos en este capítulo”.

Sin embargo, una nota puesta al pie de ese Art., decía: “En la práctica se ha adoptado generalmente la de fusilación, como más leve y menos vergonzosa”.

El 24 de febrero de 1852 se establece la exime absoluta del menor de 8 años, y la responsabilidad condicional del mayor de 8 y menor de 14 años.

Está inserto el decreto en la Recopilación pág. 337.

El 28 de septiembre de 1859 fue promulgado un nuevo Código Penal inspirado en el Código Penal Español de 1848.

Contiene aquel nuevo Código muchas novedades que sería largo enumerar. 

El 24 de febrero de 1866 se decretan reformas al Código. El 13 de febrero del mismo año se reglamenta la pena de palos para los jornaleros desertores y ladrones, y para estos, el extrañamiento.

Muchas otras reformas hubo, no fundamentales, hasta que llegamos al año de 1881 en que juntamente con otros códigos, se promulga un nuevo Código Penal, basado, sin ninguna duda en el Código Penal Español de 1870. Otra edición se hace en 1893 bajo la administración presidencial del General Carlos Ezeta.

El 11 de diciembre de 1904, se promulga un nuevo Código, con reformas fundamentales y de enorme trascendencia, originadas en la convención sobre derecho penal que se firmó en el Congreso jurídico centroamericano, celebrado en San Salvador, y al cual ya tendremos oportunidad de referirnos en detalle.

Desde entonces acá, se han hecho modificaciones secundarias, que no han variado de manera alguna la estructura de los sistemas penales en que el Código está calcado.

Código de Comercio y de EnjuiciamientoPara las Causas de Comercio

Un tanto escasos son los datos históricos respecto al primer Código de Comercio, y su complemento el Código de Enjuiciamiento para las causas de comercio. Hacemos, sin embargo, a continuación una relación suscinta de los datos que hemos logrado recoger:

Por acuerdo dictado por el Poder Ejecutivo, el 22 de julio de 1854 se dijo lo siguiente: “Teniendo el Supremo Gobierno presente la extensión que ha tomado el comercio y la navegación en el Estado y deseoso de obsequiar el voto público y la recomendación de las Cámaras, consignada en el Decreto de 21 de marzo del año próximo pasado, respecto al establecimiento de tribunales mercantiles, se ha servido acordar la creación de una comisión compuesta de los señores Licenciados don José María Silva y don Angel Quiroz, para que asociados del señor General D. Joaquín E. Guzmán, actual Gobernador del Departamento de San Miguel, se ocupen de proponer al gobierno un proyecto de Código de Comercio y de la Ley de Enjuiciamiento que exija el establecimiento de tribunales Mercantiles, reservándose el mismo Gobierno hacer a los encargados de tales trabajos la remuneración correspondiente a su importancia. Gómez”.

Es sabido que la Comisión nombrada trabajó en forma tesonera presidiéndola el General Guzmán. Y así estuvo en condiciones de presentar el proyecto respectivo al año siguiente, lo cual hizo con el siguiente, lo cual hizo con el siguiente informe:

“Informe.--- Código de Comercio y Ley de Enjuiciaminto. De la Comisión Especial. San Miguel 10 de febrero de 1855. Señor Ministro de Relaciones del Supremo Gobierno del Estado. Tenemos el honor de dirigir a Ud., los proyectos que hemos redactado de los Códigos de Comercio y de Enjuiciamiento sobre las causas y negocios mercantiles. La premura del tiempo no nos permite extender un informe detallado sobre los fundamentos en que hemos apoyado las disposiciones de aquellos Códigos; pero lo dará verbalmente el Licenciado don José María Silva que los presentará a Ud..... Son públicas las graves enfermedades que hemos sufrido dos de los que suscribimos, desde fines de septiembre y las ocupaciones del destino del otro individuo de la comisión de modo que no ha sido posible acabar los proyectos con la prontitud que deseábamos y hasta el 8 del corriente pudimos concluirlos. En nuestros trabajos hemos tenido a la vista los Códigos de Comercio de las naciones más cultas de la Europa y América, y de ellos hemos tomado lo que hemos creído adaptable al Salvador, prefiriendo los Códigos españoles, como lo han hecho muchas naciones adoptándolos casi en su totalidad. Hemos hecho todo lo que ha cabido en nuestras facultades para que los Códigos fuesen los más convenientes; y si no lo hemos conseguido es debido a lo limitado de nuestras capacidades y no porque hayamos dejado de emplear la mayor laboriosidad y estudio para lograr la perfección. Cualesquiera defectos que se noten, son productos de nuestras escasas luces y no de nuestros deseos, pues hemos procurado corresponder a la confianza del Supremo Gobierno de un modo cumplido y satisfactorio. No estamos persuadidos de haberlo obtenido, pero sí estamos en la convicción que los hemos procurado sin omitir medio alguno. Todo lo que apetecemos es que nuestro trabajo sea de algún provecho, y que el Supremo Gobierno se persuada de la sinceridad con que hemos querido llenar su confianza, Sírvase Ud. Elevar a su conocimiento los Códigos y esta exposición y hacernos la honra de admitir los respetos y consideraciones con que somos de Ud. Muy obedientes servidores.--- J E. Guzmán. --- José M. Silva, Angel Quiroz”.

El Ministro de Relaciones Exteriores señor Hoyos acusó recibo de la nota anterior, diciendo:

“He tenido el honor de recibir y poner en conocimiento del señor Presidente el estimable oficio de U.U. fecha 10 del que rige y los dos adjuntos libros manucritos que contienen el Código de Comercio y el de Enjuiciamiento en asuntos mercantiles cuya redacción les fue encomendada por comisión especial”.

En virtud de facultad conferida por las Cámaras al Poder Ejecutivo en fecha de 22 de febrero de 1855 éste publicó con fecha 1 de diciembre del mismo año del Código que fue editado en la ciudad de Cojutepeque, en donde residía entonces el Gobierno, en la imprenta “Del Triunfo” siendo

sancionado por el Presidente don José María San Martín y el Secretario de Relaciones exteriores don Enrique Hoyos. El Código se titulaba “Código de Comercio y Ley de Enjuiciamiento”, y estaba dividido en dos partes independientes, aunque en un solo volumen. La primera relativa al Código de Comercio formada por 1137 Artículos. Cada uno de los o partes va precedido de un “considerando”. Por creerlo de suma importancia transcribimos a continuación los dos considerando. El del C. de Comercio, dice: “Ministerio de Relaciones Exteriores del S.G. del Estado del Salvador. En uso de la autorización que le concede el artículo I del Decreto expedido por las Cámaras Legislativas a 22 de febrero del presente año y Considerando: Que por no haber en el Estado un Código de jurisprudencia mercantil se ha carecido de reglas generales que determinen las obligaciones y derechos que proceden de los actos de comercio, de lo cual resultaba confusión e incertidumbre, tanto para los mismos comerciantes como para los mismos tribunales y jueces; siendo conveniente y de urgencia dar al comercio un sistema de legislación uniforme, completo y fundado sobre los principios inalterables de la justicia; oído lo informado por una respetable Comisión compuesta de jurisconsultos y negociantes de la primera nota encargados de la formación de este importante trabajo, ha tenido a bien decretar y decreta el siguiente Código de Comercio”.

Precediendo al Código de Enjuiciamiento aparece: “Ministerio de Relaciones del S. G. del Estado del Salvador. El Presidente del Estado del Salvador, en uso de la autorización que le concede el Artículo I del decreto expedido por las Cámaras Legislativas a 22 de febrero del presente año, ha tenido a bien decretar y decreta el siguiente Código de Enjuiciamiento para las causas de Comercio”.

La dictación del Código a que venimos haciendo referencia era de vital importancia para la vida jurídica del país. Su necesidad se hacía sentir, pues desde la independencia para adelante habían estado vigentes en tal materia las leyes españolas. De ahí que había mucha confusión y desorden, falta de unidad en la sustanciación de los juicios de comercio, y los jueces actuaban con mucha indecisión, para tramitar los procesos tenían que contentarse con aplicar los principios señalados al respecto por algunos autores extranjeros, en especial, en la obra de don Juan Hevia Bolaños llamada Curia Filípica.

El Código sin embargo, es una copia más o menos exacta del Código de Comercio español de 30 de mayo de 1829. Pueden señalarse, no obstante, algunas innovaciones que hacían necesarias el ambiente y las costumbres del país, así como la manera peculiar de llevarse a cabo el desarrollo comercial en el mismo.

Igual cosa, podemos decir del Código procesal. Fue copia de la “Ley de Enjuiciamiento” en negocios de comercio decretada en España el 24 de julio de 1830 en cumplimiento de lo ordenado en el Art. 1229 del Código de Comercio de 1829.

Pero resulta que la ley procesal española en materia mercantil fue dictada con miras a hacer aplicada por tribunales de comercio especializados que desde hacía mucho tiempo existían en España. Por ello, se procedió entre nosotros a crear inmediatamente esos tribunales de comercio. Mas, se hizo en una forma desacertada, tanto en su formación como en su desarrollo. Así por ej. Los jueces de comercio eran designados por elección efectuada entre los comerciantes matriculados de cada ciudad importante, que eran convocados para formar juntas electorales por el Gobernador Departamental, o en su defecto por otra autoridad, cada dos años. El cargo duraba pues dos años y debía desempeñarse gratuitamente.

La prueba fue un rotundo fracaso y sólo en algunas poblaciones se llegó a hacer elección de jueces, pero no hay datos sobre si actuaron prácticamente. 

En vista de los malos resultados se optó por suprimir la ley procesal comercial y por sujetar el trámite de los juicios a las reglas establecidas por el derecho común, es decir, el derecho procesal

civil.

Desde entonces acá no se han creado tribunales de comercio. A decir verdad, éstos no fueron ni son necesarios por el poco número de litigios que se suscitan sobre asuntos puramente mercantiles. Los más de éllos se presentan siempre combinados con la materia civil; y los jueces de lo civil pueden perfectamente atenderlos sin recargo de trabajo. Actualmente, pues, el juez de lo civil es al mismo tiempo Juez de la materia mercantil.

Posteriormente al Código de Comercio de 1855 se promulgó por Decreto Legislativo de I de mayo de 1882 el nuevo Código de Comercio, cuyo proyecto fue elaborado por una Comisión nombrada especialmente para eso el 12 de marzo de 1880. Fundamentalmente se conservó invariable el Código precedente, pero se introdujeron algunas innovaciones en lo que se refiere a la compraventa mercantil, seguros, sociedades mercantiles, letras de cambio, etc.

También se innovó en lo atañero al procedimiento o manera de proceder en la administración de justicia en lo comercial. Y decimos esto porque, si bien es cierto que el Art. 1362 del nuevo Código disponía que los jueces de Primera Instancia civiles ejercieran las funciones de jueces de comercio, en cambio se crearon procedimientos especiales en algunos casos, particularmente en el modo de proceder para la declaratoria de quiebra de los comerciantes.

Se introdujo también el contrato de cuenta corriente que el Código anterior no contenía.

Pronto se notó que el Código del 1882 no llenaba las necesidades que se pretendió remediar y hubo que decretar reformas a varios artículos sobre la quiebra de los comerciantes por Ley de 14 de mayo de 1895. Más tarde se dio la Ley especial sobre quiebras el 26 de abril de 1899 que sustituyó los Capítulos I, Titulo II; I, del Título IV; Título VI del Libro IV; y el Título IV del Libro V.

Además, el 14 de abril del mismo año, se dictó la “Ley Especial de Compañías Anónimas”, derogatoria de todas las disposiciones hasta la fecha existentes sobre esa materia.

Sin embargo de todas esas reformas, la necesidad de un nuevo Código calcado en los principios modernos del derecho mercantil se hacía sentir, y obedeciendo a tal necesidad, se nombró una comisión compuesta por los doctores Manuel Delgado, Teodosio Carranza y Francisco Martínez Suárez, que elaboró el proyecto convertido en ley de la República, el 17 de marzo de 1904. Este es el Código que ésta vigente pues las ediciones subsiguientes sólo han repetido su texto intercalando las reformas habidas en el tiempo intermedio.

Con su proyecto la Comisión presentó el siguiente informe que sólo transcribimos en parte por ser demasiado extenso:

“Tenemos la honra de enviar a Ud. Para que sirva elevarlo al conocimiento de la Suprema Corte, el Proyecto de Código de Comercio que hemos elaborado, en cumplimiento de la comisión que se dignó darnos la Honorable Asamblea Nacional. Calcado nuestro Código vigente en el español de 1829 sin que se le hayan hecho después las reformas necesarias, ha venido quedando estacionario, y muchas de sus disposiciones no corresponden ya a los progresos de la ciencia jurídica y al desarrollo que ha obtenido la industria mercantil. Esto mismo comprendieron los legisladores de España, y desde el año de 1869 pensaron en reformar el cuerpo de leyes referido, hasta obtenerlo con la promulgación del Código de Comercio de 1886. A este respecto dice un jurisconsulto peninsular: “El Código de Comercio de 1829 que ocupa lugar distinguido entre los monumentos legales de nuestra patria, por ser uno de los más perfectos y llegado a ser, por el transcurso del tiempo y por la creación y desarrollo de importantes instituciones mercantiles y medios de comunicación, obscuro en muchas materias, contradictorio en otras, y en todas anticuado y deficiente para las nuevas y grandes necesidades que originó el desarrollo de los

intereses materiales en el dilatado campo de la actividad humana, de la que tan varías manifestaciones ofrecen la industria y el comercio”. Por estas causas hemos considerado conveniente hacerle una reforma radical al enunciado Código de Comercio Salvadoreño, formando el proyecto de un Código que venga a satisfacer las necesidades de nuestro estado social, las cuales se han manifestado hace ya algún tiempo y han obligado a los legisladores a dictar varias leyes especiales, como la de Compañías Anónimas y otras. Nos han servido de guía en tan importante materia, además del salvadoreño, varios Códigos modernos de Europa y América, entre ellos los de Chile, Italia, España, y principalmente el de Portugal, que es en el sentir de un notable publicista argentino, “el resultado de la ciencia y de la experiencia pasada por diferentes crisoles y el más moderno de todos los Códigos que ha utilizado las mejoras de los que le han precedido; constituye una obra de valiosa importancia para el estudio y formación del nuestro; llamado a asegurar a nuestro país el beneficio de los progresos científicos más avanzados de nuestra época, cuyo espíritu se siente repercutir en los progresos de la República Argentina, más vigoroso que en lo demás de nuestra raza”.(1)

Como se ve, las intenciones de la Comisión fueron magnificas. Sin embargo, no podemos decir que tengamos, ni con mucho, un Código de Comercio de avanzada, pues hay muchas instituciones mercantiles que han sido introducidas por el derecho moderno que no están incorporadas en el Código.

Después de 1904 se hicieron reformas en los años de 1905, 1906 y 1907, a las cuales no nos referimos por no alargar demasiado este capítulo.

Queda así más o menos sintetizada la evolución histórica de uno de nuestro más importantes cuerpos de leyes.

A manera de datos para consultar agregamos: que el Proyecto de Código de Comercio de 1904 se principió a publicar en la Revista Judicial de 15 de enero de 1903, No 10 Tomo VIII, pág. 5II. El informe de la Corte Suprema de Justicia sobre las mismas reformas está publicado en la Rev. Jud. De 1º de marzo de 1904, pág. 483. El dictamen de la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales de la Asamblea Nacional sobre el proyecto puede leerse en la Rev. Jud. De 15 de septiembre de 1904, pág. 169.

Código de Procedimientos Judiciales y de Fórmulas

Tocó después del Código de Comercio su turno al “Código de Procedimientos Judiciales y de Fórmulas”. Comienza el proceso de su elaboración cuando en 1843 las Cámaras comisionaron al Padre Menéndez para que redactara un proyecto de Código de Procedimientos Judiciales. Entregado por él el proyecto, no se examinó por el Ejecutivo ni por las Cámaras. Pero el 9 de marzo de 1846, la Cámara de Diputados en atención a que no era posible examinarlo en el corto número de sus sesiones ordinarias que le faltaban para entrar en receso, y deseando que fuera conocido por el público, acordó imprimirlo y mandarlo a publicar en todo el Estado, excitando a todos los hombres capaces, tanto del Estado como de los demás de la Unión para dirigir al Ministerio del Poder Ejecutivo las observaciones que cada uno tuviera a bien hacer, bajo el concepto que serían impresas y publicadas por cuenta del Estado. (2).

Durante diez años más el proyecto permaneció intocable. Esto hizo decir al Padre Menéndez en su nota 5) puesta en el informe de la Recopilación de Leyes Patrias, lo siguiente: “Existe, redactado por comisión del Gobierno e impreso desde tiempo del General Malespín, el Proyecto de Código de Procedimientos, del autor del presente informe. Seguramente merecería hoy algunas ampliaciones, y no han faltado quienes, de cuando en cuando, hayan hecho moción en las Cámaras para que se examine y decrete, o se faculte al Gobierno para que lo haga pero, con excepción de estas indicaciones y de lo que sobre el particular hizo (¿quién lo creyera?) un hombre de espada, cuya Administración tanto han censurado los que le han sucedido no ha habido todavía un Gobernante

desde 1844 que emplee su flujo público en dotar al Estado de un Código, que es, por sin duda, el más útil y urgente de todos y del cual se tiene ya un proyecto redactado y completo. ¿Lo deberemos a la actual Administración?”._______

(1) Rev. Judicial de 1903 pág. 136.(2) Recop. M. Ley II, libro X, Título Unico pág. 295.

Ningún gobernante en ese largo período se interesó en convertirlo en ley no obstante la falta notoria que hacía en la vida jurídica de la República y las gestiones que uno que otro representante hiciera en las Cámaras para que se examinara y decretara, o facultaran al Ejecutivo para que lo llevara a efecto.

Todo hacía suponer que el Proyecto seguirá durmiendo en los Archivos del Estado, pues el Gobierno tenía entonces --- 1857 --- ocupada su atención en la lucha contra el primer invasor imperialista en Centro América: el aventurero norteamericano William Walker, combatiendo al cual gastamos nuestras mejores energías, principalmente económicas.

Sin embargo, a principios del año de 1857 tres senadores hicieron moción en el Senado a efecto de autorizar al Gobierno a decretar y poner en ejecución legal el Código. Oído el dictamen de una comisión de su seno se acordó el 24 de febrero de dicho año la autorización pedida para el Gobierno, quien debía hacer revisar por tres abogados el Proyecto antes de hacerlo ley, mandando que el autor del Proyecto fuere uno de los miembros de la comisión.

El nombramiento de los otros dos miembros recayó en los señores Licenciados don Ignacio Gómez y don Anselmo Pais. Pero por renuncia de éste se nombró con fecha 19 de abril para llenar la vacante al Lic. Eustaquio Cuéllar. Esta comisión completó su cargo en el breve plazo de cuatro meses y medio. Se mandaron imprimir los Códigos de Procedimientos Judiciales y el de Fórmulas a Imprentas de Guatemala, y a principios de noviembre del mismo año 1857 vinieron los ejemplares. El 20 del mismo mes el Poder Ejecutivo en virtud de la autorización que la Legislatura le concediera, decretó que se tuvieran como leyes de la República los Códigos de Procedimientos Judiciales (Civiles y Criminales) y el de Fórmulas, que comenzarían a regir treinta días después de su promulgación. 

El Código de Fórmulas fue elaborado por el mismo Padre Menéndez y como un complemento del Procedimiento para unificar la práctica judicial en la República.

Cupo al Presidente Rafael Campo la honra de promulgar los Códigos.

He aquí cómo lo anunció en su célebre mensaje dirigido a las Cámaras Legislativas el 21 de enero de 1858: “Tengo la complacencia de anunciaros que, a virtud de la autorización que en sus últimas sesiones se sirvieron las Cámaras acordar al Gobierno, me he ocupado de la emisión y promulgación del Código de Procedimientos Civiles y Criminales, que es sin disputa el más urgente y útil de los que nos falten. Organizada en la villa de Ahuachapán la Comisión encargada de este interesante trabajo, con el respetable doctor don Isidro Menéndez y con los Licenciados don Ignacio Gómez y don Eustaquio Cuéllar, dio principio a sus tareas en fines de mayo último; y no obstante la invasión del cólera morbo y las calamitosas circunstancias que el estado ha tenido que atravesar, la Comisión dio fin a sus sesiones en menos de cinco meses.

“El Código de Procedimientos redactado suponía el de Fórmulas, como su necesario complemento; pues que sin éste no era posible uniformar en la República la práctica judicial. De allí vino la necesidad imprescindible de ocuparse de la redacción de formularios sistematizados para las actuaciones en las diversas instancias y para todos los actos ocurrentes de cartulación. El

Gobierno encargó este ímprobo trabajo al mencionado Dr. Menéndez, quien lo ha ejecutado en el breve lapso de tres meses, con la asiduidad que le es característica y a favor de sus innegables y profundos conocimientos en materia de codificación, de que han consignado ya testimonios la legislación de Costa Rica y la Legislación de El Salvador.

“El Gobierno ha cuidado de reveer, decretar y hacer imprimir ambos Códigos a medida que se redactaban, y así es como tengo hoy la complacencia de poder anunciaros que el Estado cuenta con esta importantísima mejora. Si el pensamiento de ella ocupó a las Cámaras en los días mismos en que la independencia del país se hallaba gravemente amenazada, ya estimé que era un deber del Gobierno llevarla a cabo, con el auxilio de la convicción de su importancia y la ilustración y empeño de los individuos que en ella han trabajado.

“El estado de la legislación vigente demandaba esta empresa.

Querer un intento no menos inexplicable en teoría que absurdo en su aplicación. Por eso es que varias naciones del Antiguo y del Nuevo Mundo han ido sucesivamente refundiendo su legislación en Códigos articulados. El Derecho es como la lengua hablada. Como ella, contiene la expresión de las necesidades y de los progresos de la sociedad; como ella es esencialmente movible y progresiva. No se podía, pues, si El Salvador ha de marchar en el camino de los adelantos, demorar por más tiempo la iniciación de la reforma legal de que voy hablando”.

Como la ley procesal era única, no estando separados el modo de proceder en los negocios civiles del modo de proceder en los criminales, el Código se llamó de “Procedimientos Judiciales”.

Para su elaboración y diferenciación del Proyecto primitivo, la Comisión --- como lo dice en su informe --- tomó por base “la legislación vigente y conocida de la madre patria, las doctrinas de los civilistas y criminalistas y los principios que ha acreditado la práctica estudiando en los Códigos de otros pueblos y en algunos de los más célebres expositores extranjeros, todo lo que pudiera servir al objeto que se le encomendó, si bien procurando siempre evitar peligrosas innovaciones y ensayos de sistemas legales no adecuados a nuestra índole y circunstancias”.

Se componía el Código de las siguientes partes 1ª parte, Preliminares; 2ª la sustanciación de los civiles en la Primera Instancia; 3ª la de las causas criminales, también en Primera Instancia; 4ª la sustanciación de los asuntos civiles y criminales en Segunda y Tercera Instancia y la de los recursos extraordinarios. Como complemento, el Código de Fórmulas o formulario General de todas las actuaciones judiciales y actos de cartulación para uniformar su práctica en toda la República.

El Código o los Códigos como se dice en la portada, van precedidos de un fecundo y sapientísimo informe, que gustosos reproduciríamos aquí, si no fuera tan extenso. Está dicho informe, fechado en Ahuachapán el 15 de octubre de 1857, y está firmado por Isidro Menéndez Ignacio Gómez. Antes de estas firmas hay una razón que dice: “Sin firma del Licenciado Cuéllar por haberse separado con anterioridad de la comisión”.

En la portada del volumen leemos: “Informe con que la comisión autorizada por la revisión y reforma del Proyecto de Código de Procedimientos Judiciales del Salvador acompaño sus trabajos”. Y luego este hermoso pensamiento: “La palabra es un instrumento imperfecto, el hombre un artesano falible, y sería locura esperar un trabajo sin imperfección, una obra que no tuviese ninguna necesidad de comentario. Rossi: Der. Pen. 14, c. 3”.

Aparece impreso en Guatemala, Imprenta de Luna, calle de la Providencia Núm. 2, 1858. 

Después del informe está carátula del Libro, y en ella dice: “Códigos de Procedimientos Civiles y

Criminales y de Fórmulas de todas las instancias y actos de cartulación de la Republica Del Salvador en Centro América”. Y en seguida la siguiente leyenda: “En el nombre del Padre y del Hijo y del Espíritu Santo, Autor y Supremo legislador de la Sociedad”. 

El Decreto dándole fuerza legal dice así: “El presidente de la República del Salvador por cuanto: en orden legislativa de veinte y seis de Febrero del corriente año se facultó al Gobierno para decretar el Código de Procedimientos Civiles y Criminales, que por encargo Superior redactó el Dr. Don Isidro Menéndez haciendo previamente revisar el Proyecto por una Comisión compuesta de tres Letrados, autorizada para reformar y ampliar las disposiciones en él consignadas; y por cuanto: Han merecido la aprobación del Gobierno las ampliaciones y reformas que al memorado Proyecto ha hecho la comisión de revisión, compuesta del citado Doctor Menéndez y de los Licenciados Don Ignacio Gómez y Don Eustaquio Cuéllar: POR tanto: Y siendo un complemento o apéndice necesario del Código de Procedimientos, el de Fórmulas o Formularios general de todas las actuaciones y actos de cartulación; para uniformar en la República la práctica judicial, Decreta: Hansen como leyes del Salvador el siguiente Código de Procedimientos Judiciales y el de Fórmulas; y comenzarán a regir a los treinta días de su promulgación, conforme a lo preceptuado en el artículo 1935 del memorado Código de Procedimientos Judiciales. Dado en Cojutepeque, a 20 de noviembre de 1857. --- Rafael Campos --- El ministro del Interior y de Relaciones Exteriores, Ignacio Gómez”.

Según el Decreto, el Código principió a regir el 20 de diciembre de 1857. 

No deja de llamar la atención que haya sido el Código de Procedimientos Judiciales el primero en dictarse, entes del Código Civil. Lo natural habría sido que, siendo los procedimientos una ley adjetiva, y por lo tanto un desarrollo de la ley sustantiva, ésta se promulgara simultáneamente. En cambio, en lo que respecta a la ley penal sí se guardo el orden lógico correspondiente: primero el Código Penal, ley sustantiva; enseguida, y conste, que muchísimo tiempo después, los procedimientos, ley adjetiva. Lo que ocurrió fue que como ley sustantiva en lo civil se aplicaban las leyes que se habían dictado desde la independencia, y las leyes españolas.

Y por esa razón se juzgó más necesaria la promulgación de la ley adjetiva. 

El Código de Fórmulas era particularmente interesante, porque tendía a unificar la fórmula de las actuaciones en toda la República, así como el formato y redacción de las escrituras y actas notariales.

Modelos de demandas, escritos, autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas en los dos ramos más importantes de la administración de justicia: civil y criminal, se encuentran en el Código de Fórmulas, sólo para ser copiados. Así también están los modelos de toda clase de escrituras y actas notariales.

De ahí la uniformidad que se observa aún hoy, en la manera de redactar las resoluciones judiciales, actas de toma de declaración de testigos, etc.; viene ya por tradición del Código de Fórmulas. 

El Padre Menéndez siguió en esto, como en casi todos sus trabajos legislativos, el ejemplo de España. Allá existió, desde luego un formulario general obligatorio para las decisiones judiciales y para los actos de cartulación.

Muchos se han preguntado si el Código de Fórmulas está aún vigente, pues no existe ninguna ley expresa que lo haya derogado. Pero a nuestro juicio está derogado, porque en el nuevo Código de Procedimientos promulgado el 12 de enero de 1863, no figura ya el Código de Fórmulas. Sin

embargo en el hecho, los tribunales continuaron atendiéndose a él en la sustanciación de las causas, por ser práctico y útil.

Código de procedimientos de 1863

Apenas siete años después de promulgado el primer Código de Procedimientos, los poderes públicos se percataron de la necesidad de reformarlo. Esa necesidad era tanto más urgente, a nuestro juicio, cuanto que con la anomalía de dictar primero la ley adjetiva --- Procedimientos --- y después la sustantiva --- Código Civil --- tuvieron que ocurrir contradicciones manifiestas entre ambos Códigos mas si se toma en cuenta que ambos Códigos el civil y el de procedimientos, fueron tomados de distintas fuentes inmediatas: Chile y España, respectivamente. Desgraciadamente el legislador no paró mientes en aquellas contradicciones, y muchas de ellas, continúan subsistentes, aún en nuestros días.

En su mensaje Presidencial el Presidente Barrios, el 29 de enero de 1862, hizo diferencia a la promulgación del nuevo Código de Procedimientos. Dice así:

“Una comisión compuesta de los Licenciados D. José María Silva y D. Angel Quiroz, que fueron los principales individuos de la que redactó los Códigos civil y criminal, reformó el de procedimientos, cuyo proyecto ha pasado a revisión de la Suprema Corte de Justicia. Pronto se elevará a ley para que estén en concordancia los diversos cuerpos del derecho”. (1)

La Corte, sin embargo, debido a sus múltiples quehaceres no tuvo tiempo de revisar el proyecto, y se nombró entonces una comisión para que lo hiciera.

Esa comisión fue nombrada por el Poder Ejecutivo por delegación de facultades del Poder Legislativo, hecha por orden legislativa de 21 de febrero de 1862.

Por último, se aprobó el 12 de enero de 1863, teniéndolo por ley, por el Poder Ejecutivo. El 15 de enero del mismo año, el gobierno publicó un decreto complementario, en cuya parte esencial, se dice:

“Se da por promulgado en la Gaceta en que se inserte el presente decreto el expresado Código de Procedimientos, adoptado por ley de la República en decreto del 12 del actual, comenzando a regir en ella desde el 24 del propio mes” (2)

Como novedad podemos anotar el hecho de que ya se formularon dos Códigos, uno para los asuntos civiles y otro para los criminales. Pero continuó llamándose Código de Procedimientos Judiciales.

No fue sino hasta el año de 1878 que se hizo una segunda edición del Código intercalándose las múltiples reformas que en el tiempo intermedio se habían hecho.

El ministro Don Cruz Ulloa al leer el 24 de enero de 1877 ante el cuerpo Legislativo, la memoria de los trabajos del Ministerio de Relaciones Exteriores y de Justicia, se refirió a la edición mencionada. Dice así don Cruz:.“Las dificultades que en la práctica venía presentando el Código de Procedimientos Civiles y Criminales por las multiplicadas reformas que se le han ido introduciendo por las anteriores Legislaturas, determinaron al Gobierno a formar una nueva edición de la obra conservando el texto, o intercalando en el respectivo lugar las reformas hechas. Para este trabajo se comisionó primeramente al señor Licenciado don Quirino Escalón con el sueldo de cien pesos mensuales;

pero habiendo fallecido durante el desempeño de su comisión, se transfirió con el mismo sueldo al señor Licenciado don Balbino Rivas, quien ha terminado sus trabajos, hallándose la obra en vía de impresión, para lo cual se ha ajustado un contrato con el propietario de la Imprenta “El Comercio” a fin de que ocupándose exclusivamente de ese trabajo, se ofrezca cuanto antes al servicio público”.

Bien mirado esta edición del Código de Procedimientos Civiles y del de Instrucción Criminal, fue una empresa completamente inútil y causó gastos innecesarios, porque casi a renglón seguido, o sea el año siguiente, el gobierno de Zaldívar, empeñado en su política reeleccionista echó a andar la idea, para hacer méritos, de que debía hacerse una revisión de todos los códigos e inmediatamente se iniciaron los trabajos encaminados a esa finalidad. Como resultado de ellos, a virtud de una comunicación enviada por el Sub-secretario de Gobernación Dr. Eduardo Arriola, la Asamblea Constituyente --- reunida especialmente para reelegir al Dr. Rafael Zaldivar --- da, en la sesión del 18 de junio de 1879 un decreto facultando al Poder Ejecutivo para que, por medio de una comisión formada de competentes abogados, haga redactar los proyectos de reformas a los Códigos respectivos. En cuanto al Código a que venimos haciendo referencia, las razones que se alegaron para reformarlo están ampliamente expuestas en la comunicación dirigida a la Constituyente por el mencionado Arriola. He aquí lo que nos interesa conocer de aquella comunicación:

“Señores Secretarios de la Asamblea Nacional Constituyente:El Ejecutivo siempre atento a impulsar las mejoras que exige el adelanto social, ha tenido por principal objeto en la actual reunión de la Asamblea Constituyente proponer la reforma de la legislación de la República.

__________

(1) Gaceta Oficial T. X No 25, 1862, pág. 2.(3) Gaceta Oficial No 12, Tomo II, pág. 45-1863.

Pocas son las cuestiones que tienen la importancia y trascendencia de la presente, como no se oculta a la ilustración de los señores Representantes.

Muchas de nuestras leyes no están conformes con el estado actual de la Sociedad; éste muda a cada paso a influencia de circunstancias que es necesario atacar, como consecuencia del adelanto moral, político y material del país.

La primera época de nuestra legislación comprende el cúmulo de códigos que nos regían durante la dominación ibérica; estas leyes, como dictadas por un Gobierno monárquico, son inaplicables en su mayor parte en una Sociedad esencialmente republicana.

Después de esta legislación tenemos la nacional promulgada bajo el imperio de tantos males como han afligido a la República en tiempos pasados que ha sido teatro de continuas como infructuosas guerras.

Tales causas han influido poderosamente a mantener la legislación en el desaliño en que está al presente, pero hoy, que la nación se halla gozando de una paz general que quita todo estorbo para obtener el adelanto y que estimula a los ciudadanos a procurarlo; hoy, que la paz ha restituido a la Nación el sosiego que pocas veces ha tenido y a cuyo impulso se le ve prosperar notablemente, es indispensable que la legislación se ponga también al alcance de ese adelanto.

Esta necesidad ha inspirado al Ejecutivo la idea de la reforma por la confianza en la consecución de su objeto, íntimamente convencido de que la más poderosa palanca con que se han levantado las naciones florecientes del Universo son las buenas instituciones, a lo que se agrega el ver

formado el Congreso de un personal tan notable e ilustrado.

La opinión del Ejecutivo es que la reforma se haga de la manera más reflexiva y concienzuda, atendiendo a nuestras necesidades y costumbres dominantes, y que se deroguen las leyes que estas mismas necesidades han puesto en desuso para evitar el menosprecio de cualquiera de éllas, procurando que la legislación sea lo más clara y completa con el fin de que llene su grandiosa misión de proteger los sagrados intereses de los asociados.

Los códigos vigentes contienen disposiciones que no se hallan en consonancia con algunos de los grandes principios conquistados por la civilización de la época actual y están plagados de vacíos y defectos sustanciales que impiden directamente el progreso y engrandecimiento de la Nación.

El Ejecutivo se permite puntualizar en seguida llamando especialmente la atención de la Honorable Asamblea sobre algunos de los más notables vacíos y defectos de la legislación vigente...

Los procedimientos civiles tales como los tenemos establecidos no llenan su fin: hay disposiciones que retardan o destruyen la acción de la justicia más evidente; y ya es una necesidad imperiosa su adición y reforma porque la administración de justicia constituye la vida y tranquilidad del ciudadano.

La sentencia de remate causa estado y por ella se establecen los recursos ordinarios contra las resoluciones que se dictan en la secuela de una ejecución. pues si en términos angustiados y fatales no se oponen y prueban las excepciones por el demandado, éste pierde sus derechos. Por otra parte, el portador de un título ejecutivo ve ilusorias sus acciones si su deudor interpone todos aquellos recursos.

Esto da por resultado que no existe entre nosotros un procedimiento verdaderamente ejecutivo y semejante defecto destruye todo derecho por evidente que sea y desvirtúa la santa misión de los jueces. Defectos de tan trascendentales consecuencias se podrían subsanar prescribiendo que la sentencia de remate no cause ejecutoria, dejando a las partes salvos sus derechos para promover en juicio ordinario las acciones o excepciones que no se justifiquen en el curso de la ejecución, y no permitiendo al ejecutado otro recurso que el de la apelación de ese fallo, pero en el efecto evolutivo, para que no embarace su cumplimiento si el acreedor lo solicita y da fianza de restitución en el evento de ser revocada dicha sentencia.

La responsabilidad de los funcionarios judiciales es casi una ilusión, y por otra parte, las leyes los conceptúan como meros instrumentos, todo lo cual trae consigo la desmoralización social. Se hace indispensable puntualizar los innumerables casos de responsabilidad y establecer un breve y expedito procedimiento para hacerla efectiva; y dar por otra parte a los jueces una órbita de acción más extensa, para evitar también el escandaloso indiferentismo, consecuencias de la limitada situación en que los colocan las leyes.

Nuestros procedimientos están plagados de fórmulas cuya infracción anula los procesos con perjuicio de los intereses de los litigantes; y sería muy oportuno y conveniente quitar ese defecto en los posible, siempre que tenga por fundamentos simples fórmulas.

Los juicios sumarísimos y varios de los sumarios tienen una tramitación tan extensa que los entorpece y los hace en extremo dispendiosos, sin embargo de la apremiante necesidad que asiste a los que los promueven para su pronta terminación.

Los jueces y tribunales tienen términos fijos para dictar sus determinaciones y esto raras veces se cumple. Muy conveniente sería establecer multas por el simple retardo, sin perjuicio de que si obrasen de malicia se les juzgue como corresponde; advirtiendo que dichos funcionarios deben

estar bien dotados.

Para que los procedimientos civiles no tengan dilación, en obsequio de la tranquilidad social, parece conveniente establecer términos breves dentro de los cuales prescriban, por no proseguirse, en las instancias respectivas, las acciones ya entabladas”. (1)

El 28 de agosto del mismo año de 79, el Poder Ejecutivo nombró la comisión redactora de las reformas integrada por el Dr. José Trigueros y los Licenciados don Antonio Ruiz y don Jacinto Castellanos. Parece que la comisión se esforzó grandemente por dar cima a su trabajo, pues ya a principios del año de 1880 tenía casi concluidas las reformas a los Códigos Civil y el de Comercio. En vista de ello la Constituyente dictó un decreto el 1º de marzo del mismo año, por medio del cual autorizaba al Poder Ejecutivo para que decretara y publicara como leyes del Estado, las reformas a los Códigos de procedimientos Civiles, de Instrucción Criminal, de Comercio y Penal, por no poderlo hacer la propia Constituyente por motivo de estar próxima la clausura de sus sesiones.

Por fin el 23 de enero de 1881, la Comisión presentó su informe general de las formas. Dio cuenta el Ejecutivo con los proyectos respectivos a la Legislatura de ese año, pero ésta, ratificando la autorización que la del año anterior había dado al Ejecutivo, devolvió los proyectos para que el mencionado Poder Ejecutivo publicara como leyes las reformas. Fue por ello que ese Poder promulgó como ley el Código de Procedimientos Civiles, el 31 de diciembre de 1881, teniéndolo como promulgado con sólo la inserción del decreto en el Diario Oficial.

En 1893, el entonces Jefe del Ejecutivo General don Carlos Ezeta quiso eternizar su memoria haciendo figurar su efigie en la portada de la edición de todos los Códigos de la República que él llevó a cabo. Hasta un Código de Agricultura entró en la cuenta, sin ser Código, sino una simple recopilación. Fue así como tuvimos en ese año otra edición del Código de Procedimientos Civiles que comenzó a regir a partir del 15 de junio de 1893.

Después de esta edición vinieron a hacerse reformas importantes al Código en el año de 1900. Intervinieron en la elaboración de esta reformas, la Corte Suprema de Justicia, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, cada uno con un proyecto. Júzguese por ello la importancia y la trascendencia que tendrían esas reformas. En la Revista Judicial del 1900 se pueden encontrar datos muy importantes sobre ellas; entre otros, un editorial de la misma Revista escrito por su Director, el notable jurisconsulto Dr. David Castro, autor del Proyecto de la Corte, en el cual editorial, él se duele de algunas mutilaciones que en el Poder Legislativo se hicieran al Proyecto de la Corte. Omitimos hacer transcripciones al respecto, en obsequio a la brevedad de la exposición. Se publicaron las reformas el 12 de julio del mismo año.

Luego llegamos al año de 1902, que fue un año fasto en los anales de nuestra historia legislativa, pues, como lo decimos en otro lugar de estas lecciones, se dió entonces un verdadero jalón en el derecho salvadoreño, que marca etapa en su desenvolvimiento. La comisión que redactó esas reformas estuvo integrada por abogados de gran valía intelectual, tales: doctores Manuel Delgado, Teodosio Carranza y Salvador Gallegos. Hechas las reformas, fueron publicadas el 27 de agosto de 1902, comenzando a regir veinte días después de ese publicación. Los comentarios de la Comisión y el texto del Proyecto de reformas, pueden consultarse en la Revista Judicial. Como la Comisión había sido nombrada desde el año 1901 el proyecto con sus comentarios se principió a publicar en la Revista el 1º de noviembre de ese año. El informe de la Corte Suprema de Justicia sobre las reformas, puede verse en la Revista Judicial No 5 de marzo 1º de 1902..._______

(1) Diario Oficial Tomo VI, No 146, pág. 881.

Con el fin de intercalar todas las reformas se hace en 1904 una edición de los Códigos, y por

consiguiente, del de Procedimientos... Esa edición fue arreglada por el Dr. Rafael U. Palacios y revisada por el Dr. David castro.

Viene otra edición en 1916 que fue arreglada por los doctores Belarmino Suárez y Emeterio Oscar Salazar. Fue declarada auténtica esta edición por el Poder Ejecutivo, el 30 de abril de 1917.

Hay otra edición en 1926 y la última que fue la hecha por el Gobierno del General Salvador Castaneda Castro, que es la vigente.

Código Civil

A todo lo largo del período que venimos estudiando, regían en materia civil las leyes españolas, y las que se habían dictado por los poderes públicos salvadoreños, que eran profusas, en su mayor parte casuísticas, y sin ninguna unidad. En ninguna otra materia, como en la civil, se hacía sentir la necesidad ingente de un cuerpo de principios jurídicos sistematizados, que vinieran a hacer descansar sobre bases firmes los derechos individuales. Tenía que venir, pues, por imperativo categórico el Código Civil. Y desde luego vino. He aquí cómo:

Ya dejamos dicho atrás que el Art. 29 de nuestra primera Constitución Política (1824), estatuía como una atribución propia del Cuerpo Legislativo, formar el Código Civil y el Criminal. Sin embargo, de la breve reseña que hemos hecho de las recopilaciones y codificaciones patrias, se desprende que ningún esfuerzo hubo hasta 1857 para dictar el primero de los Códigos mencionados.

El 21 de enero de 1857 el Presidente de la República don Rafael Campo en su interesante mensaje a las Cámaras Legislativas en la parte en que se refería a los trabajos de legislación llevados a feliz término en el país mencionó la urgencia de promulgar el Código Civil. He aquí el párrafo que hace alusión a ello: “y hoy que la República goza de tranquilidad y que la publicación de estos Códigos hace necesario el no detenernos en el camino de las mejoras judiciales, creo que se os presenta la oportunidad de decretar la formación del Código Civil u de introducir en el Penal aquellas pocas alteraciones que la experiencia ha acreditado por ser necesarias. La realización del derecho no depende menos de la determinación que de él hace el legislador que de las formas de verificación. Así es que de poco serviría que los procedimientos judiciales estuvieran bien formulados, si la incoherencia, los vicio y los vacíos de la legislación civil y penal dieran lugar a que los derechos y las obligaciones padecieran o a que engendraran la impunidad o los abusos en la administración de la justicia criminal. Empero, trabajos de esta clase que exijen un plan y un sistema que damandan penosos estudios y larga dedicación, no sólo no pueden emprenderse por los cuerpos legislativos, distraídos en diversas y continuas atenciones durante los breves días que duran sus tareas, sino que ni aún deben encomendarse a comisiones numerosas. A mi juicio, si las Cámaras adoptan el pensamiento deben autorizar al Gobierno para encargar estos trabajos a comisiones compuestas de uno o dos individuos que se dediquen a la redacción de un Código Civil bien meditado y la reforma del de Delitos y Penas, cuidando de no incidir en el peligroso error de querer ensayar sistemas legales inadecuados a nuestra índole y circunstancias, y estudiando, no menos las doctrinas de los buenos civilistas y criminalistas, que los trabajos de codificación llevados últimamente a cabo en la Madre Patria y en las Repúblicas españolas del Continente con quienes tenemos comunidad de orígenes y de leyes y analogía de costumbres y de intereses”. (1). He aquí un Presidente de la República que tenía un concepto cabal de lo que debe ser una legislación.

En la memoria leída por el Ministro del Interior Lic. Ignacio Gómez en la sesión de las Cámaras legislativas de 27 de enero de 1858 se hizo también referencia a la necesidad de la promulgación del Código Civil.

Viniendo la iniciativa de personalidades representativas del poder público como las que se acaban de mencionar, era indudable que no se haría esperar la realización práctica de ella. En efecto, el 4 de febrero siguiente del mismo año 1858, las Cámaras Legislativas autorizaron al Poder Ejecutivo para que nombrara dos comisiones compuestas cada una de dos Jurisconsultos y un Profesor de Medina, de conocida instrucción y laboriosidad. Una se encargaría de la redacción del Código Civil y la otra de las reformas al Código Penal, siendo entendido que ambas comisiones tendrían presentes los Códigos españoles y los de las naciones hispanoamericanas. Ordenaron también las Cámaras que sin omitir gasto alguno se revisaran los proyectos que las Comisiones elaboraran, dándoseles la fuerza de ley correspondiente.

En cumplimiento de aquel mandato, el Ejecutivo nombró el 19 de julio del año citado la Comisión para redactar el Código Civil y las reformas al Penal, que la integraron los señores Licenciados don Justo Abaunza y don José María Silva; más por renuncia de aquel fue nombrado el Licenciado don Angel Quiroz. Se dió a los nombrados la facultad de nombrar, o mejor dicho escoger, el Profesor de Medicina para completar la Comisión, debiendo comunicarlo al Gobierno para los efectos de la aprobación. (2)

No hay noticia --- por lo menos no hemos podido encontrarla --- de que se haya nombrado el Profesor de Medicina, que a nuestro juicio era absolutamente indispensable para que asesorara a la Comisión en las materias técnicas correspondientes a la Medicina._______

(1) Gaceta Of. Tomo VI, año 1857, No 78.(2) Gaceta Of. Tomo VI, año 1857, No 84.

Los jurisconsultos que componían la Comisión, eran de los más connotados que había en la República. Hombres de madura experiencia, llenos de patriotismo, de buena voluntad y conocedores del medio en que tenía que desenvolverse la nueva legislación.

Dio fin la comisión a su trabajo, y luego lo que hubo presentado, fue revisado por otra Comisión formada por los señores Licenciados José Eustaquio Cuéllar, Anselmo Paiz y Tomas Ayón. Estos presentaron el Proyecto revisado con el informe respectivo el 20 de agosto de 1859. El 23 del mismo mes y año, el General Gerardo Barrios, Senador Encargado de la Presidencia de la República, dictó el siguiente decreto: “Gerardo Barrios, General de División y Senador Encargado de la Presidencia de la República del Salvador, por cuanto: Habiendo examinado detenidamente el Código Civil redactado por la Comisión nombrada de conformidad con la ley de 4 de febrero de 1858, revisado y reformado por otra Comisión compuesta de dos miembros de la primera y tres Jurisconsultos más; y hallándola en armonía con la legislación española que ha regido el país y adecuada a los usos y costumbres dominantes; Por tanto, Usando de la autorización que la citada ley confiere al Ejecutivo; Decreta:

Art. 1º --- Los 2435 artículos comprendidos en los 44 títulos de que constan los cuatro libros del siguiente Código, son las únicas leyes vigentes en materia civil, que rigen en la República.

Art. 2º --- El referido Código Civil se imprimirá y circulará a quienes corresponda en la forma acostumbrada. Dado en San Salvador a 23 de agosto de 1859. --- G. Barrios. El Ministro de Relaciones Exteriores Encargado del Ministerio de Gobernación, N. Yrungaray”.

En la Gaceta Oficial de 19 de mayo de 1860 se publicó un Decreto que declara las erratas del Código, y entre las correcciones está la del Art. 1º del anterior Decreto, así: “Art. 1º Los 2435 artículos comprendidos en el título preliminar y en los tres títulos de que constan los cuatro libros del siguiente Código, son las únicas leyes vigentes en materia civil que rigen en la República!”.

El 14 de abril del mismo año se publicó un Decreto ordenando la promulgación del Código Civil en los pueblos de la República el 1º de mayo, entrando en vigor a los treinta días desde esta fecha, lo cual confirma el Título final del Código, que dice: “el presente Código comenzará a regir a los treinta días de su publicación, y en ese fecha quedarán derogadas, aún en la parte que no fueren contrarias a él, las leyes pre-existentes sobre todas las materias que en él se traten. Sin embargo, las leyes pre-existentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confección de instrumentos públicos, y deberes de los Ministros de fé, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este Código”

Por no ser de mucha extensión y tener en cambio inusitada importancia, copiamos en seguida el informe de la Comisión revisora del Proyecto al Senador Encargado de la Presidencia; dice así:

“Los comisionados para la revisión del Proyecto de Código Civil formado en cumplimiento de la ley de 4 de febrero del año próximo pasado, tienen el honor de informaros, que después de un diligente y detenido examen, y de prolongadas discusiones con los señores redactores del Proyecto, Licenciados Don José María Silva y Don Miguel Angel Quiroz, han dado fin el día de hoy a su delicado encargo. La Comisión revisora cree que el proyecto es completo, y juzga de ninguna importancia expresar las pocas alteraciones hechos en él de acuerdo con los señores redactores; contrayéndose a manifestaros sobre el particular, que es muy digno de su aprobación tal como os lo devuelve. Pero entiende que debe haceros una exposición, aunque suscinta, del plan de la obra, y de las razones que tiene para conceptuarla acreedora a la aprobación del Supremo Gobierno.

A medida que nuestros pueblos adelantan en el conocimiento de sus derechos; a medida que el comercio se desarrolla complicando el giro de los valores circulantes, y a madida que la industria explota las diversas, variadas y abundantes fuentes de riqueza pública de la antigua metrópoli, se va sintiendo la necesidad, cada día más apremiante, de ensanchar la legislación hasta el alcance de nuestras necesidades sociales; de aclarar los pasajes dudosos que han sido objeto de grandes disputas entre los comentadores, y de innumerables injusticias en el foro, de desarrollar las disposiciones diminutas y abandonadas al arbitrio de los jueces, y de fijar los principios de eterna justicia que deben guiar al magistrado en la distribución de los derechos que la sociedad garantiza en la persona y propiedad del individuo. Nadie desconoce en el día los muchos y muy graves defectos de nuestros actuales Códigos redactados en siglos remotos, en un lenguaje antiguo, que apenas entienden los profesores del derecho, e ininteligibles por tanto, para la generalidad de los individuos quienes no comprendiendo las razones, ni aún el texto de la ley, caen con frecuencia en los lazos de disposiciones que al paso que establecen obligaciones e imponen penas a los infractores, se ocultan en el misterio de su lejano origen. Es ingente, pues, la necesidad de nuevos Códigos, en que se remedien los vicios del Orden judicial, y todos los defectos de nuestra legislación; y la Comisión revisora, después de haber comparado el proyecto con nuestros Códigos actuales y con los de otras naciones cultas de Europa y América, observa que aquel se halla redactado con la precisión y claridad que demanda una obra de su naturaleza; que se han omitido las superfluidades que tanto obscurecen la que tanto obscurecen la inteligencia de la ley; que se han suprimido las disposiciones inciertas tan propias para legalizar lo arbitrario, y que se han resuelto las controversias que hacen equivocas la justicia; de tal manera que sin mucha dificultad podrá entenderse el texto de las leyes, penetrarse su espíritu y aplicarlas prácticamente a los casos que ocurran. Según el Proyecto, de acuerdo con los principios de nuestros sistemas Políticos, la voluntad del Soberano expresa en la forma constitucional, es la única ley a que están sujetos los salvadoreños; y por tanto se quita a la costumbre la fuerza. de ley.

Se establecen reglas constantes contra las cuales no se admite prueba en contrario acerca del nacimiento y estimación de la personalidad. Sobre el desaparecimiento o larga ausencia carecen de resoluciones completas nuestros Códigos legales, y se ha llenado este vacío con vista de lo que disponen los Códigos de otros pueblos. Se ha fijado el término de la posesión provisoria de los bienes del desaparecido reduciédolo al menor tiempo posible para conciliar los derechos privados, con el interés que la sociedad tiene de no embarazar la circulación y mejora de los bienes en que consiste la riqueza general. Conservándose la potestad marital se ha procurado precaver sus

abusos, mejorar la suerte de la mujer, porque aunque parecen suprimidos los privilegios de la dote y la clasificación de bienes dotales y parafernales, y aunque la hipoteca legal de la mujer corre la suerte de las otras hipotecas de su clase; en recompensa se ha organizado y ampliado en pro de la mujer el beneficio de la separación de bienes: se ha minorado la desigualdad de los efectos civiles del divorcio; se ha regularizado los gananciales y se han dado bastantes garantías a la conservación de los bienes raíces de la mujer en manos del marido. Comprendidos los funestos resultados del abandono de la prole ilegítima, se ha dado en el proyecto a los hijos ilegítimos toda la protección compatible con los derechos de los legítimos, proveyendo a lo menos a su necesaria subsistencia y educación. La calidad de hijo natural confiere ciertos derechos, y se ha excluído la prueba de testigos, adoptándose exclusivamente la instrumental, para el reconocimiento del padre natural. La mayor edad, fijada a los veinte y cinco años emancipa por el ministerio de la ley al hijo de familia; y se dan reglas claras sobre el usufructo del padre. En cuanto a la adquisición de cosas se hacen importantes novedades. La tradición del dominio de los bienes raíces y demás derechos reales debe hacerse por instrumento público, con el doble objeto de restringir la prueba testimonial de que tan escandaloso abuso se hace, y asegurar las fortunas que consisten en posesiones territoriales. Los términos posesión civil, posesión natural, son desconocidos en el proyecto; las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él. Pero la posesión puede ser regular o irregular, aquella adquirida sin violencia ni clandestinidad, con justo título y buena fé; la segunda sin alguno de estos requisitos. Toda posesión es amparada por la ley; pero sólo la posesión regular es hábil para la prescripción.

El cónyuge sobreviviente es llamado por la ley a una parte de la sucesión intestada, concurriendo aún los descendientes legítimos.

Quedan suprimidos los testamentos verbales; y a la verdad, esta es la única disposición que puede cortar de raíz los muchos abusos a que ha dado lugar la admisión de testigos con que se suplantan fácilmente las disposiciones que jamás han existido. Los herederos o sus representantes legales son los únicos ejecutores de la voluntad del testador; quedando por consiguiente suprimidos los albaceas, y evitadas las expropiaciones a que da lugar una institución que sustrae los intereses del poder del heredero, dueño legítimo, para entregarlos sin garantía a manos extrañas de que regularmente no salen, En materia de contratos la novedad de mayor importancia es la abolición del privilegio de los menores y de otras personas naturales y jurídicas asimiladas a ellos, para ser restituidos, in integrum contra sus actos y contratos, siguiéndose es esto lo dispuesto en el Código Francés y atendiéndose a que semejante privilegio, es más perjudicial que útil a las personas mismas a favor de las cuales se halla establecido. La prueba de las obligaciones debe hacerse por escritura pública o privada desde ciertas cuantías que se designan; porque ya se ha dicho, se hace necesaria la limitación de la prueba de testigos. Conocida es en la República la existencia de una clase infame de hombres que se hacen un medio de subsistencia de la prostitución del juramento. Por lo que toca al método y plan de la obra, la Comisión observa, que se ha seguido el del Código chileno, que es en realidad el más completo; como que en su formación se consultaron varios Códigos de Europa y América. El informe del Presidente de aquella República al Congreso Nacional del presente año, justifica la elección de los señores redactores del proyecto. Antes de concluir su informe la Comisión revisora se toma la libertad de hacer una importante indicación al Excelentísimo Señor Presidente de la República. No puede asegurar la Comisión que el Código revisado está exento de perfecciones y vacíos; porque en materia de legislación es imposible la perfección absoluta. La observación, empero, del Supremo Tribunal de Justicia, y el transcurso del tiempo, irán poniendo de manifiesto los defectos que hayan podido ocultarse en el examen del proyecto; y de este modo se corregirán oportunamente las disposiciones del Código que no alcanzan a dar el lleno a los fines de su emisión. El objeto importante y vital a que la Comisión llama la atención del Supremo Gobierno, es a la moralidad y competencia de los funcionarios que deben cumplir la ley en los diversos ramos de la administración pública; porque sin estas cualidades, que indispensablemente deben adornar a los ministros de la justicia, inútiles serán los Códigos, los reglamentos y leyes, e inútiles los esfuerzos que acredita el Supremo Gobierno por alcanzar la felicidad de los pueblos. El impulso está dado; la Comisión espera, llena de confianza, que consolidará su obra la ilustrada y enérgica voluntad del Supremo gobierno, regularizando la

ejecución de la ley cortando los abusos, con los cuales se aumenta cada día el escándalo de los pueblos, la inseguridad de los individuos y la inmoralidad consiguiente a ese sistema de impunidad y contemplación que desde largo tiempo aflige a la parte sensata y honrada de nuestra sociedad. San Salvador, Agosto 20 del año de 1859. Excelentísimo Señor Presidente de la República. José Eustaquio.Cuéllar. --- Anselmo Paiz. --- tomás Ayón.”

Del informe transcrito, se destacan, a nuestro juicio, tres cosas primordiales. Y son a saber:

a) El adelanto enorme que en materia de legislación y de instituciones significó la promulgación del nuevo Código Civil. Ampliamente detallado está ello en el informe.

b) La voz de alerta, serena y firme de los señores de la Comisión propugnando por una selección absoluta y rigurosa de los funcionarios encargados de administrar la justicia. Vamos ya acercándonos al siglo desde que esas palabras fueron escritas, y no hemos hecho casi nada de lo que insignes jurisconsultos aconsejaron al entonces Presidente de la República; y

c) La tendencia a limitar lo más posible la prueba de testigos en los asuntos judiciales. Tampoco en esto hemos seguido la ruta marcada por los autores del Código. Ni siquiera hemos disminuido la cuantía de doscientos pesos, arriba de la cual no se admite la prueba de testigos. Como si el valor de la moneda no cambiara con el progreso económico de los pueblos y la evolución de las necesidades sociales e individuales.

Hay pues, una necesidad urgente de hacer una revisión total del Código Civil para ponerlo a la altura del momento económico y social que está viviendo la humanidad entera.

De la portada del ejemplar del primer Código Civil que hemos tenido a la vista, aparece que fue editado en New York. Imprenta de Eduardo O. Jemkins, 2ª Calle de Frankfort.

Desde entonces acá se han hecho varias ediciones del Código Civil siendo la segunda en 1880, autorizada legalmente por Decreto del 10 de noviembre de 1880, que en lo conducente, dice: “Que con motivo de las reformas sustanciales acordadas por el Congreso Nacional Constituyente el 1º de marzo de 1880, a virtud de iniciativa del Ejecutivo, se ha hecho necesaria una segunda edición del Código Civil, porque entre dichas reformas se encuentran capítulos enteros adicionales a ese cuerpo de leyes: que en tal concepto se ha mandado imprimirla, y siendo conveniente uniformar su aplicación en la práctica para expeditar la administración de justicia, de conformidad con el Art. 150 de la citada ley. Decreta: Artículo único. De esta nueva edición harán uso todas las autoridades de la República”.

La edición a que nos referimos fue arreglada por los señores Dr. José P. Trigueros, Licenciados don Antonio Ruiz y don Jacinto Castellanos, quienes redactaron también las reformas sustanciales decretadas por el Congreso Nacional Constituyente, a que el decreto transcrito hace referencia.

Después de esa edición, se mandaron a imprimir los Códigos patrios, entre ellos el Civil, constituyendo esto la tercera edición hecha, según dice la carátula del libro, bajo los auspicios del señor General don Carlos Ezeta, --- la misma carátula ostenta el retrato de ese napoleónico General.--- en 1893.

Otra edición se hizo en 1904; y hubo otra en 1926, bajo el período presidencial del Dr. Alfonso Quiñonez Molina. Y la última, que es la vigente, fue hecha en la administración del Gral. Castaneda Castro.

De todas las ediciones, la de 1904 es una de las más importantes, porque en ella se intercalaron

las reformas hechas en 1901 y 1902, que transformaron la estructura jurídica del Código en muchas materias. Todo lo cual, tuvo su origen en el 2º Congreso centroamericano celebrado en San Salvador en 1901 al que como ya dijimos, nos referiremos luego.

Tal es la historia del establecimiento de nuestro Código Civil. Lástima grande es que no tenemos de él antecedentes suficientes, como las actas de las sesiones de la Comisión que formuló el Proyecto y de la que lo revisó. Como también discusiones en las Cámaras para su aprobación las cuales discusiones, no existen porque dichas Cámaras no examinaron, al menos oficialmente el Proyecto, pues en virtud de la facultad concedida por la ley de 4 de febrero de 1858 ya citada, fue el Poder Ejecutivo quien dió lafuerza de ley al Código sin discusión de ninguna clase. Es indudable que los autores del Código deben haber hecho apuntamientos y notas sobre las observaciones a los artículos, pero desgraciadamente nada de esa se a conservado, y hace tiempo, si existieron, como es seguro, que la polilla los habrá consumido en algún oscuro y alborotado rincón de archivo particular u oficial.

Se ha dicho con insistencia que el Código es una copia servil del chileno. No emplearemos aquí ese término tan duro e irrespetuoso para los que lo formularon, y para los que lo aprobaron. Sin embargo, no podemos menos que afirmar que en lo general, es copia casi exacta del Código de Chile. Con una variante importantísima: modificaciones fundamentales de algunas instituciones, como la posesión, la tradición, y los otros modos de adquirir, en la sucesión por causa de muerte, etc. En todos esos cambios se nota la inteligencia clara de sus redactores, y la concepción moderna y amplia que tenían de algunas entidades jurídicas.

El hecho de que en la redacción se siguió paso a paso al Código chileno, lo confirma la misma Comisión revisora en su informe al Encargado del Poder Ejecutivo, a que ya hemos hecho referencia.

Llama asimismo la atención que un año antes de que fuera nombrada la Comisión redactora del Código Civil, el Encargado de Negocios de Chile en la República de Costa Rica, don Francisco Solano Astaburuaga hizo llegar a manos del Ministro de Relaciones Exteriores de El Salvador un ejemplar del Código Civil chileno recientemente promulgado con que el Gobierno de Chile obsequiaba al Gobierno de El Salvador.

He aquí el texto de la nota que el Ministro de Relaciones Exteriores de El Salvador don Juan J. Bonilla dirigió al de Chile agradeciendo el envío de la obra:

“Ministerio General del Supremo Gobierno de la República del Salvador. Cojutepeque, septiembre de 1857.

Señor: El señor don Francisco Solano Astaburuaga, Encargado de Negocios de esa República cerca del Gobierno de Costa Rica, hizo llegar a mis manos junto con muy atenta nota oficial de V. E. Fechada 23 de marzo, los ejemplares de la historia física y política de Chile publicada por don Claudio Gay y del nuevo Código mandado observar en esa República, cuyas dos obras obsequia a este Gobierno, el de V. E.

Aceptando el mío esta muestra de la benevolencia y cortesía de su amigo el Gobierno Chileno, me ordena expresar a V. E. El sentimiento de gratitud y al propio tiempo sus simpatías y vivos deseos porque todas las cosas de esa República, adelanten y prosperen cada día más en la misma proporción con que hasta ahora ha seguido imperturbable entre las naciones hispanoamericanas su gloriosa carrera de paz y de progreso.

Aprovecho la presente ocasión, para ofrecer a vuestra excelencia las seguridades de mi aprecio y consideración, la más perfecta, con que soy su muy atento y seguro servidor, Juan J. Bonilla. --- Al

Excelentísimo señor Ministro de Relacione Exteriores de la república de Chile” (1).

No hay ninguna duda pues, de que el Código nuestro fue tomado directamente del chileno. Si alguna existiera, se desvanecería con sólo comparar los respectivos textos.

Y de ello se concluye lógicamente que lo que en general se diga respecto a comentarios del Código de chile, se aplique con gran propiedad al Código nuestro.

El Código de Chile principió a regir el 1º de enero de 1857 según lo mandado por la ley aprobatoria del 14 de diciembre de 1885 y en el artículo final del mismo Código. Y lo que de este dijera don Andrés Bello en su mensaje al Congreso, acompañando el Proyecto definitivo del Código, pudo repetirse aquí en exacta aplicación al nuestro. Y es lo siguiente:

“La práctica descubrirá sin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa, pero la legislatura podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de causa como se ha hecho en otros países y en la misma Francia, a quien se debe el más célebre de los Códigos y el que ha servido de modelo a todos los otros”.

La práctica, en efecto, ha descubierto vacíos profundos en el Código Civil, y a ello han obedecido las numerosas reformas que se han hecho en diferentes épocas; pero no han alcanzado a llenar satisfactoriamente aquellos vacíos, y algunas veces hasta han contribuido a aumentar la obscuridad de la ley.

Divídese el Código en cuatro Libros precedidos de un Título Preliminar.

El Primer Libro trata de “Las Personas”, El Segundo “De los Bienes, de su Dominio, posesión, uso y goce”. El Tercero “De la Sucesión por causa de muerte y de las Donaciones entre Vivos”, y El Cuarto De las obligaciones en general y de los Contratos”.

Queda así cubierta la etapa más difícil de nuestra vida jurídica. Ha terminado fundamentalmente el proceso de adaptación y hemos alcanzado la mayoridad en materia legislativa. En muchos aspectos, por ej. en lo que al Código Civil respecta, hasta nos hemos adelantado a la madre patria. Podrá tal vez, no lo negamos, acusársenos de precipitación. Pero nadie osará escatimarnos la trascendentalidad del esfuerzo realizado para dotarnos de estructura jurídica propia, con lo cual nos poníamos a la altura de los países más adelantados de la época. Aquella inquietud legislativa del pueblo, a través de los hombres que ejercían las funciones públicas, vino a culminar en hermosa realidad con la dictación de los Códigos de cuyo contenido hemos hecho suscinta relación.

Entra entonces el Estado a vivir plenamente su propio régimen jurídico._______

(1) Gaceta Oficial, Tomo VI, pág. 44

APENDICE

MODELO DE CAPITULACION

Tomamos el siguiente modelo de Capitulación de la magnifica obra titulada “Derecho Territorial Ecuatoriano” 1493 a 1830, por el distinguido profesor de la Universidad de Guayaquil Gabriel Pino

Icaza.

“CAPITULACION

que se tomó con el Capitán Francisco Pizarro para la conquista de Tumbez Año de 1529

La Reyna,

Por cuanto vos el Capitán Francisco Pizarro, vecino de tierra-firme llamada Castilla del Oro, por vos y en nombre del venerable padre don Hernando de Luque, Maestre escuela y provisor de la Iglesia del Darien, que en la dicha Castilla del Oro, y del Capitán Diego de Almagro, vezino de la ciudad de Panamá, nos fixiste relación, que vos e los dichos compañeros, con deseos de Nos servir é del bién y acresentamiento de Nuestra Corona Real, puede haver cinco años, poco o menos, que con licencia y parecer de Pedro Arias de Dávila, Nuestro Gobernador y Capitán General que fue de la dicha Tierra-firme, tomasles a cargo de ir a conquistar, descubrir y pacificar é poblar por la costa del mar del Sur de la dicha tierra, a la parte de Levante, a vuestra costa y de los dichos vuestros compañeros, todo lo que por aquellas partes pudiesedes; y facistes para ello dos navíos e un bergantín en la dicha costa en que así en este por se aver de pasar la jarcia é aparejos necesarios al dicho viaje é armada, denle el nombre de Dios, ques en las costas del Norte a la otra costa del Sur, como con la gente é otras cosas necesarias al dicho viaje; é en tornar a rehazer la dicha armada gastastes mucha suma de pesos de oro é fuisteis a fazer é fecistes el dicho descubrimiento, donde pasastes mucho peligro y trabajo, a causa de lo cual vos dexo toda la gente que con vos iba en una Isla despoblada, con solo treze que no vos quisieron elevar y que con ellos y que con el socorro que de navíos é gentes vos hizo el dicho capitán Diego de Almagro, partistes de la dicha Isla y descubristes lastierras y provincias del Perú y ciudad de Tumbez, en que habeis gastado vos é los dichos vuestros compañeros mas de treinta mil pesos de oro é que con el deseo de Nos servir queríasdes continuar la dicha conquista y población a vuestras costa é minsión, sin que en ningún tiempo seamos obligados a vos pagar ni satisfacer los gastos que en ello fizierdes mas de lo que en esta capitulación vos fuese otorgado; é me suplicastes é pedistes por merced vos mandase encomendar la conquista de las dichas tierras é vos consediese y otorgase las mercedes y con las condiciones que de suso serán contenidas, sobre lo cual, Yo mande tomar con vos el asíento y capitulación siguiente:

Primeramente Doy licencia y facultad a vos el dicho capitán Francisco Pizarro, para que por Nos y en nuestro nombre y de la Corona Real de Castilla, podais continuar el dicho descubrimiento, conquista y población de la dicha tierra y provincia del Perú, hasta doscientas leguas de tierra por la misma costa, las cuales dichas doscientas leguas, comienzan desde el pueblo que en lengua de indios se dice Zemuquella y después llamastes Santiago, hasta llegar al pueblo de Chincha, que puede haber las dichas doscientas leguas de costa poco más o menos.

Item, entendiendo ser cumplido al servicio de Dios y Nuestros, é por honrar vuestra persona, por vos hacer merced, Prometemos de vos hacer Nuestro Gobernador é Capitán General de toda la dicha provincia del Perú y tierras y pueblos que al presente hay é adelante oviere en todas las dichas doscientas leguas, por todos los días de vuestra vida, con salario de setecientos y veinte y cinco mil maravedís en cada un año, contados desde el día que vos ficierdes á la vela destos Nuestros Reynos, para continuar la dicha población y conquista, los cuales vos han de ser pagados de las rentas y derechos a Nos pertenecientes en la dicha tierra que ansi habeís de poblar; del cual salario habeis de pagar en cada año un Alcalde mayor, diez escuderos, trienta peonos un médico é un boticario os ha de ser pagado por los Nuestros oficiales de la dicha tierra.

Otro sí, vos hacemos merced de título de Nuestro adelantado de la dicha provincia del Perú é ansí mismo de los oficios de Alguacil mayor della, todo ello por los días de vuestra vida.

Otro sí, vos doy licencia para que con parecer y acuerdo de los dichos Nuestro Oficiales, podais hacer en las dichas tierras y provincias del Perú, hasta cuatro fortalezas, en las partes y lugares que mas convenga, pareciendo a vos é a los dichos nuestros officiales ser necesarias para guarda y pacificación de la dicha tierra; y con vos haré merced de la tenencia dellas a vos é dos herederos é sucesos vuestros, uno en pos de otro, con salario de setenta y cinco mil maravedís en cada un año, por cada una de las dichas fortalezas que estuvieren fechas, las quales haveis de facer á vuestra costa, sin que Nos ni los Reyes que después de Nos vinieren, seamos obligados a vos lo pagar al tiempo que así los gastardes, salvo desde en cinco años después de acabada la fortaleza, pagando vos en cada un año de los dichos cinco años, la quinta parte de lo que se montare dichos gastos de los frutos de la dicha tierra.

Otro sí, vos haremos merced para ayudar á vuestra costa de mil ducados en cada un año por todos los días de vuestra vida, de las rentas de la dicha tierra.

Otro sí, por quanto Nos habis suplicado por vos y en dotrina de la persona del dicho don Hernando de Luque, de le presentar a Nuestro muy Santo Padre, por Obispo de la ciudad de Tumbez, que es en la dicha provincia é gobernación del Perú, en los límites que por Nos, con Nuestra autoridad apostólica, le serán sentados y entretanto que vienen la Bulas del dicho obispado le facemos protector universal de todos los indios de la dicha provincia, con salario de mil ducados en cada un año, pagados de Nuestra rentas de la dicha tierra, entretanto que hay diezmos eclesiásticos de que se pueda pagar

Otro sí, por quanto Nos habeis suplicado por vos y en el dicho nombre, si ficiese merced de algunos vasallos en la dicha tierra, y al presente no dejamos de fazar por no tener entera relación dellas, es Nuestra merced, que entretanto que informados, proveamos, en ello lo que a Nuestro servicio y á la enmienda y satisfacción de vuestros trabajos y servicios conviene tengais la veintena parte de todos los derechos que Nos tuvieramos en cada un año en la dicha tierra, con tanto que no exceda de mil y quinientos ducados, los mil para vos, el dicho capitán Pizarro y los quinientos para el dicho Diego de Almagro.

Otro sí, Hacemos merced al dicho capitán Diego de Almagro de la tenencia de la fortaleza que hay ó oviese en la dicha ciudad de Tumbez, que es en la dicha provincia del Perú, con salario de cinco mil maravedís cada un año con mas doscientos maravedís en cada un año de ayuda de costa, todo pagado de las rentas de la dicha tierra, de las cuales ha de gozar desde el día que vos el dicho Francisco Pizarro llegasdes a la dicha tierra, aunque el dicho Almagro se quede en Panamá ó en otra parte que le conbenga; é le fazemos home fijo-dalgo, para que goze de las honras é preheminencias que los home fijo-dalgo pueden y deben gozar en todas las Indias, Islas é tierra firme del mar Occeano.

Otro sí, Mandamos que las faziendas y tierras y solares que teneis en tierra firme llamada Castilla del Oro, é vos están dadas, como a vezino della, las tengais y gozeis é hagais dello lo que quisieredes y por bien tuviesdes, conforme á lo que tenemos concedido y otorgado a los vezinos de la Tierra-firme; y en lo que toca a los indios y naborias que teneis y vos están encomendados, es Nuestra merced y voluntad y Mandamos que los tengais y gozeis y sirvais dellas y que no vos sean quitadas ni removidas por el tiempo que Nuestra voluntad fuese.

Otro sí, concedemos a los que fuesen á poblar a la dicha tierra que en los cinco años primeros siguientes desde el día de la data de esta en adelante, que del oro que se cogiere en las minas no paguen el diezmo y cumplido los dichos seis años, paguen noveno é así descendiendo en cada un año fasta llegar al quinto, pero del oro y otras cosas que se oviesen de rescate o cabalgadas ó en otra cualquier manera, desde luego Nos han de pagar el quinto de todo ello.

Otro sí, franqueamos á los vezinos de la dicha tierra por los dichos seis años y más, quanto fuese Nuestra voluntad, de almoxarifazgo de todo lo que llevasen para provehimiento y provisión de sus

casas, con tanto que no sea para lo vender; é de lo que vendiesen ellos y otras qualesquier personas, mercaderes y tratantes, ansi mismo los franquemos por dos años tan solamente.

Item, prometemos, que por término de diez años y mas adelante, fasta que otra cosa mandemos en contrario, no imponeremos á los vezinos de las dichas tierras, alcavala ni otro tributo alguno.

Item, concedemos á los dichos vezinos y pobladores que le sean dado por vos los solares é tierras convenientes a sus personas conforme á lo que se á fecho y haze en la Isla Española, é ansi mismo vos daremos poder para que en nuestro nombre, durante el tiempo de vuestra governación, hagais la encomienda de los indios de la dicha tierra, guardando en ellas las instrucciones é ordenanzas que vos seran dadas.

Item, á suplicación vuestra haremos Nuestros pilotos mayor de la mar del Sur á Bartolomé Ruiz, con setenta y cinco mil maravedís de salario en cada un año, pagados de las rentas de la tierra, de los quales á de gozar desde el día que le fuese entregado el título de dello le mandaremos dar, y en las espaldas del se asentará el juramento y solemnidad que han de hacer ambos, é otorgamos ante Escribano, é ansí mismo Daremos titulo de escribano del numero y del Consejo de la dicha ciudad de Tumbez, a un hijo del dicho Bartolomé Ruiz, siendo hábil y suficiente para ello.

Otro sí somos contentos y Nos plaze, que vos el dicho capitan Pizarro, quanto Nuestra Merced y voluntad fuese, tengais la Governación y administración de los indios de Nuestra Isla de Flores, ques cerca de Panamá, é goceis para vos y para quien vos quisiesdes de todos los aprovechamientos que oviese en la dicha isla, así de tierras como de solares, y montes y arboles é mineros é pesquería de perlas, con tanto que seais obligado por razón dello a dar a nos y a los Nuestros oficiales de Castilla de Oro, en cada año de los que así fuese nuestra voluntad que vos la tengais, doscientos mil maravedís, é más el quinto de todo el oro é perlas que en cualquier manera y por qualesquier personas se sacase en la dicha Isla de Flores, sin descuento alguno, con tanto que los dichos indios de la dicha isla de Flores no los podais ocupar en la pesquería de perlas ni en las mismas de oro, ni en otros metales, sino en las otras granjerías y aporvechamientos de la dicha tierra para provisión y mantenimiento de la dicha vuestra armada é de las que adelante oviesdes de fazer para la dicha tierra, é permitimos que si voz el dicho Francisco Pizarro, llegado a Castilla de Oro, dentro de dos meses luego siguientes, declarasdes ante el dicho Nuestro Gobernador ó Juez de rresidencia que allí estuviese que no vos quereis encargar de la dicha Isla de Flores, que en tal caso no seais tenido é obligado a Nos pagar por razón dello los doscientos mil maravedís, y que se quede para Nos la dicha Isla como agora la tenemos.

Item, acatando lo mucho que ha servido en el dicho viaje y descubrimiento Bartolomé Ruíz é Cristoval de Peralta é Pedro de Candia é Domingo de Soria Luces, é Nicolas de Rivera é Francisco de Cuéllar é Antonio de Molina, é Pedro de Alcon, é García de Gerez, é Anton de Carrion, Alonso Briseño, é Martin de Paz, é Juan de la Torre. É por que vos Melo suplicaste y pediste por merced, es Nuestra merced y voluntad de les hazer merced, como por la presente se la fazemos á los que dellos no son fidalgos notorios, de solar conocido en aquestas partes y que en ellas y en todas las nuestras Indias, Islas é tierra firme del Mar Océano, gozen de las preheminencias é libertades y otras cosas de que gozan é deben ser guardadas a los fijos-dalgos notorios, de solar conocido, destos Nuestros Reynos, é a los que de los susodichos son fidalgos, que sean caballeros despuelas doradas dando primero la información que en tal caso se requiere 

Item, vos hacemos merced de veinticinco yeguas y otros tantos caballos de los que Nos tenemos en la isla de ganancia, y no las habiendo quando las pidiesdes, no seamos tenidos al precio dellas, ni otra cosa por razon dellas.

Otro sí, vos hacemos merced de trescientos mil maravedís, pagados en Castilla de Oro, para el artillería y munición que habéis de llevar a la dicha provincia del Perú, llevando fee de los Nuestros oficiales, de la casa de Sevilla de las casas que ansi compraste y de lo que vos costo, contando el

interes y cambio, dello, y mas vos faremos merced de otros doscientos ducados, pagados en Castilla del Oro, para ayuda al acareto de la dicha artillería y munición y otras cosas vuestras, desde el nombre de Dios á la dicha ciudad del Sur.

Otro sí, que vos daremos licencia, cómo por la presente vos, para que destos Nuestros Reynos, ó del Reyno de Portugal, ó Islas de Cabo Verde, ó de donde vos quien vuestro poder oviere, quisierdes y por bien tubierdes, podais pasar y pase á la dicha tierra de vuestra governación, cinquenta esclavos negros en que haya á lo menos el tercio hembras, libres de todo derechos á Nos pertenecientes con tanto que si los dexardes todos ó parte dellos en las Islas Española, Sant Juan, y Cuba, é Santiago ó en Castilla del Oro, ó en otra parte alguna, los que dellos ansi dexardes sean perdidos é aplicados y por la presente aplicamos, para la Nuestra cámara y fisco.

Otro sí, que hacemos merced y limosna al hospital que hiciere en la dicha tierra, para ayuda al remedio de los pobres que allá fueren, de cien maravedís, librados en las penas de cámara de la dicha tierra.

Ansí mismo, de vuestro pedimento y consentimiento, de los primeros pobladores de la dicha tierra, Decimos que haremos merced, como por la presente la facemos, a los hospitales de la dicha tierra, de los derechos de la escovilla relucieres que hubiere en las funciones que en ella se hicieren, y dello mandaremos dar Nuestra provisión en forma.

Otro sí, decimos que mandaremos, y por la presente mandamos que haya y resida en la ciudad de Panamá ó donde por vos fuere mandado un carpintero ó un calafatero, é cada uno dellos tenga de salario treinta mil maravedís en cada un año, desde que comenzacen á residir en la dicha ciudad, á donde como dicho es vos le mandardes, los quales le mandaremos pagar por los Nuestros officiales de dicha tierra de vuestra gobernación quanto Nuestra merced y voluntad fuese.

Item, que vos mandaremos dar Nuestra provisión en forma, para que en la dicha costa de la mar del Sur, podais tomar qualesquier navíos que oviesedes menester de consentimiento de sus dueños, para los viajes que oviesedes de hacer a la dicha tierra, pagando a los dueños de los tales navíos del flete que justo sea, no embargante que otras personas los tengan fletados para otras partes.

Ansí mismo que Mandaremos y por la presente Mandamos y Defendemos que destos Nuestros Reynos no vayan ni pasen á las dichas tierras ningunas personas de las prohibidas, que no puedan pasar aquellas partes, so las penas contenidas en las leyes y ordenanzas y cartas Nuestras que acerca desto por Nos y por los Reyes Católicos están dados, ni letrados ni procuradores para usar de sus oficios.

Lo qual todo que dicho es, y cada cosa y parte dello, vos concedemos, con tanto que vos el dicho capitán Pizarro, seais tenido y obligado de salir destos Nuestro Reynos con los navíos é aparejos, y mantenimientos y otras cosas que fueren menester para el dicho viaje y población con doscientos é cinquenta hombres los ciento y cincuenta destos Nuestros Reinos é otras partes no prohibidas, y los ciento restantes, podais llevar de las Islas é Tierra firme llamada Castilla del Oro, no saqueis más de veinte hombres si no fuese de los que en el primero ó segundo viaje que vos fuiste a la dicha tierra del Perú se hallaron con vos porque á estos Damos licencia que puedan ir con vos libremente, lo cual hayais de cumplir desde el día de la data desta, fasta seis meses primeros siguientes, y llegado á la dicha Castilla del Oro y pasado a Panamá seas tenido de proseguir el dicho viaje y hazer el dicho descubrimiento y población dentro de otros seis meses luego siguiente:

Item, con condición que quando saliesdes destos Nuestros Reynos é llagastes a la dicha provincia del Perú, hayais de llevar é tener con vos á los dichos oficiales de Nuestra hazienda que por Nos están y fuesen nombrados, y así mismo, las personas religiosas o eclesiasticas que por Nos serán

señaladas, para institución de los indios é naturales de aquella provincia á Nuestra Santa Fé Católica, con cuyo pareser y no sin ellos habeis de hacer la conquista, descubrimiento y población de la dicha tierra; á los quales religiosos habeis de dar y pagar el flete y matalotaje y los otros mandamientos necesarios conforme a sus personas todo vuestra costa, sin por ello les llevar cosa alguna, durante toda la dicha navegación, lo cual mucho vos encargamos que así hagais y complais como cosa del servicio de Dios y Nuestro, porque de lo contrario, Nos tenemos de vos por deservidos.

Otro sí, con condición que en la dicha pacificación, conquista y población é tratamiento de los dichos indios, sus personas é bienes, seas tenido y obligados de guardar en todo y por todo lo contenido en las ordenanzas é instrucciones que para esto tenemos fechas é se hizieren, é vos seran dadas en la Nuestra carta y provisión que Nos mandamos dar, para la encomienda de los dichos indios.

Y cumpliendo vos el dicho Capitan Francisco Pizarro lo contenido en este asiento é todo lo que á vos toca é incumbe de guardar y cumplir prometemos y lo aseguramos por Nuestra palabra Real, que agora é de aquí adelante vos mandasemos guardar y vos será guardado todo que ansi vos concedemos é fazemos merced á vos é a los pobladores é tratantes en la dicha tierra, para execución y cumplimiento dello, vos mandamos dar Nuestras cartas y provisiones particulares que convengan y menester sean obligando vos el dicho capitan Pizarro, primeramente, ante Escribano público de guardar y cumplir lo contenido en este asiento que á vos toca como dicho es. Fecha en Toledo a 26 días de Julio de 1529 años.

Yo La Reina

Documentos a Propósito de Encomiendas

Cuando una persona residente en las Indias quería obtener la concesión de una encomienda o repartimiento de indios, elevaba a la autoridad correspondiente una exposición, que se denominaba “Información de calidad, méritos y servicios”.

A continuación transcribimos una de esas informaciones, y dos ejemplos de Reales Cédulas por medio de las cuales se concedieron encomiendas, y que tomamos del Libro titulado “Encomiendas” publicado por el Archivo General de la Nación, en Venezuela.

Las exposiciones son largas, detallistas y fastidiosas; hemos escogido una de las más cortas.

Información de calidad, méritos, y servicios que ofrece dar el Teniente de Gobernado y de Capitán General, Capitán Miguel Jorge Chasin, por el tenor de los particulares siguiente: “1º Lo primero de cómo soy hijo lexitimo del capitán bartholome Jorge chasin uno de los primeros conquistadores pobladores y pasificadores de las provincias de Vetoma posiegueca y carbon de la gobernación de santa marta y dona mensia de la concha y paredes que ya es difunta mis padres Besinos q. Fueron de la ciud. de la nueba cordoba en la dha. Governación y que por tal me criaron y alimentaron y e sido y soy havido y tenido y de cómo el dho. Cappan. Bartholome Jorge chasin mi padre es el contenido en las ynformaciones Papeles y demás recaudos de que hago presentación ante vmd. Con el juramento necesario para que se pongan por cavessa de la dha. Ynformación y se demuestren a los testigos por donde constan los muchos particulares servicios que el dho.Capn. Barme. Jorge chasin mi padre a hecho al Rey nustro sor. en la dha. A governación de santa mta, y en otras partes de estas yndias en tpo. De cinquenta y ocho años que a que paso a ellas sin haberse ocupado en otra cossa como leal vasallo de su magd, digan y Remitanse a dos dhos, papeles e Informaciónes &a.

Lo otro como por haverse ocupado el dho. Capitan bartolome jorge chasin mi pe. Todo El dho.

Tiempo en servir a su magd. Con la lealtad y celo que consta Por los dhos. Papeles e ynformaciónes sin entender ni ocuparse en otra cossa ni excercio alguno de su util y no haberle hecho ninguna md. los gobernadores que an sido en las dhas. Provincias de Santa marta sin embargo de haverse opuesto con muchas ocasses. de bacantes de yndios no atendiendo en esta parte a lo que su magd. Tento encarga y manda por sus rreales cedulas vino a quedar tan pobre y necesitado que si yo no le hubiera tenido y sustentado en mi cassa de todo lo nesesso con el regalo y lusimto que es notorio de dies y ocho años a esta parte no se pudiera haver sustentado por no haberle quedado yndio alguno de una Encomienda que se le encomendo en terminos de la ciud de cordova antes se hubiera muerto mucho tiempo ha, Poor ser hombre de mas de noventa años y tan travajado en que he gastado y estoy gastando mucha cantidad de pessos y respecto de la dha. Suma pobreza no a podido pareser. El suso dho. Ante el Rey nuestro sor. para que como tan catolico xptiano y premiador de sus basallos que tan fiel y lealmente le sirven le hisiera la merced q. Fuese servido digan &a._______

3 Lo otro como yo por continuar los dhos. Servicios e servido a su magd. en las dhas. Provincias de santa marta de beinte años a esta parte desde que tube edad de dies y ocho años acudiendo a todas las ocasiones qué se an ofrecido del Real servicio con mi perzona asistiendo siempre Junto a los governadores que an sido en la dha. Probincia y sustentando a mi costa armas y cavallo y soldados que han ydo de socorro a la dha. ciud. de santa marta de los demas lugares del gobierno en diferentes ocasiones de enemigos y particularmente. El año de seis cientos y treinta quando El enemigo olandes la tomo y saqueo y ocupandome asi mismo en otras comisiones y exerssicios del servicio de su magd. Y en defenza de su rreal jurisdicción con mucha puntualidad y celo por lo qual los dhos. Governadores an hecho y hacen mucha quenta y estimación de mi perzona digan &a. 4 Lo otro como fuy casado y belado según horden de la santa madre yglecia con Doña catalina de quero que ya es difunta hija del goveror Don geronimo de quero Caballero del Hoden de santiago gobernador y Capitán general que fue de las dhas. Provincias de santa mta. Y que murio siendolo, de la provincia de yucatan de campeche del qual dho. Matrimonio me quedaron tres hijos un baron y dos hembras y Respecto de estarlo sustentando y al dho. Mi padre y dos sobrinas guerfanas dos hermanos y otras obligaciones honradas con el lusimto. Que piden y es justo y no tener más anparo que el mio por la mucha pobreza del dho. mi padre y no haver yo ni ellos heredado cossa alga del suso dho. ni de la dha. nuestra n. ni hechosenos ninguna mrd. Mediante sus servicios me hallo muy pobre y necesitado y cargado de las obligaciones Referidas que cada día son mayores deseando Exercitarse en el servicio de su magd. A que sin embargo de la dha. mi pobreza acudo con la puntualidad celo y lusimiento que saben los testigos digan &a. 5 Lo otro como al presente estoy sirviendo a su magd. en la plaza de theniente de governador y de cappan. Genl. Desta dha. ciudad por mandado de vmd. Y a instancia del cavildo y reximto. Y demas Besinos della y esta a mi cargo el rreparo y reedificación de la fuerza que el general Ruy fernandez de quenmaior antesesor de vmd. Hizo en la varra principal de esta laguna y asi mismo la nueba fuerca que se a de hazer en la barra de barbossa Por mandado de vmd. Por ser muy combiniente e ynescusable para ynpedir al enemigo qualquiera nueva ymbación que en esta laga pretende hazer como lo consigo por dos beses en menos tiempo de dos años y estoy reparando las trincheras desta ciudad y haziendo otras prebenciones de guerra conforme la posibilidad de la tierra en el ynter q. su magd. se sirve de socorrer esta plaza que lo es de tanta ynportancia en cuya defenza estoy expuesto y me e de exponer con tan conosido riesgo de la vida y asi mismo contra los Indios de Diferentes naciones de contorno de esta laguna que estan alzados y rrebelados contra la rreal corona de su magd. negandole la obediencia procurando reducirlos y castigarlos que no me a de Caussar menos desbelo y atención a que se llegue la fabrica de la santa yglecia de esta ciud. que todo queda a mi cargo y cuidado por estar vmd. De partida para la ciud. de caracas Donde a de ser su asistencia y a publicar la Residencia contra el dho. Genl. Ruy fernandez de fuenmor. Su antesesor y demas ministros de su tiempo. En todo lo qual he de poner y pongo muy grande cuidado asistencia personal y desbelo y de gastar mucha cantidad de pessos.

De mas de lo que he pagado y asegurado de media anata por Racon del dho. oficio que conforme la tassación fha. Por el Licenciado Don Juan Melgarejo ponsse de león del qto de su magd. su

oydor alcalde de corte en la rreal audiencia de Santo domingo y Juez General de este derecho monta siete cientos y tres pesos y cinco Rs. sin tener como no tiene El dho.oficio salario alguno ni otra ayuda de Costa sino muchos gastos y costos que se dejan considerar por ser esta ciudad muy pobre y aver quedado destruida con el rrobo del enemigo El qual dho. oficio asen y estoy exerciendo con tan grande media anata para mas bien poder servir al rrey nro. ssor. y como su leal basallo y ministro deseosso de exercitarme en su rreal servicio en mayores cossas".Folio 39.

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Real Cédula de merced, despachada a favor del Capitán Andres Guillardín, en remuneración a sus méritos y servicios “treinta años continuos en aquella ciud. de Soldado y Capn. A su costa en muchas entradas que hizo contra los yndios Zaparas quiriquires aliles toas y otras Entradas probeyendo de armas y municipios a los soldados que no las tenían y dando canoas e yndios de boga pa. Pasar la gente por algunos Rios y lagunas mediante lo qual pudo la dha. ciudad sustentar la guerra tanto tiempo y siempre a tenido canoas y una fragata en q. a llebado de unos puntos a otros soldados y municiones de guerra todo sin sueldo, y siendo alcalde de la hermandad de la dha. ciud. se alsaron los yndios de nación mauroas archibos y aliles que antes estaban de paz y mataron dos españoles a cuio castigo fue como Capn. Con soldados y fuerza de armas los sujetos y ahorco los culpados y los Redujo a paz y a servidumbre a cuya jornada llebo soldados a su Costa y aviendose Conbocado los dhos. Yndios zapara a título de amigos fueron de Cautela y con armas En Cubiertas al Pueblo de los yndios´parautes q. estavan de paz con animo de matarlos y Robarlos pa. Cuio Remedio salio una canoa suya con seis soldados q. llevo armados a su orden y abiendo llegado al dho. Pueblo hallo q. acaban de llegar a el Los dhos. Yndios Zaparas y peleo con ellos y mato cinquenta y cinco sin q. se le escapase ninguno con que se fue fortificando la tierra y tarse y. Se los hurtaban y comian q. fue de mucha Importancia por q. los alibiando los vezinos y se pudieron Ir criando algunos ganados pa. Susten dhos. Robaban las fragatas del trato que entraban por la dha. laguna y a sido dibersas vezes Alferes mayor alcalde hordin y de la hermandad de que ha dado buena qta. Y al presente es Capn. De ynfantería de una de las Compañías de la dha. ciudad de que agora le he dado confirmación y siempre a tenido y sustenta armas y cavallos pa. Servir en todas las ocasiones de Rabatos q. se ofrezen y Alonso de alcaras su abuelo, se hallo En la Conquista de la ysla de tenerife donde sirvió como honrado soldado y Capn. Dando buena quenta de las Cossas q. se le Encargaron y el Capn. gaspar de parraga su tio sirvio ansi mismo en la dha. ciud. de Maracaivo de soldado y capn. hallandose En muchas entradas contra los Indios de la dha. laguna y ayudo a hazer otras conquistas a su Costa dando armas y municiones a los q. no lax tenian y por su perssa. y a su Costa con canoas y soldados armados sobio por el RI. De panplona de q. se tenia noticia y con fuerza de armas lo nabego aquella o otras vezes con que se tragino algunos años y fue alcalde hordinario y de la hermandad y tubo otros oficios de que dio buena quenta y murió pobre y sin hijos y le dejó a él por heredero y Juan Rodriguez Cuello su suegro sirvio muchos años en la dha. ciud. de Maracaibo de soldado y caudillo en las entradas que en su tiempo se hicieron contra los yndios Zaparas y de otras naciones y fue alcalde hordinario y de la hermandad y tuvo otros oficios honrosos de que dio buena quenta y el Capn. Luis de Villegas abuelo de su muger sirvio assi mismo mucho tiempo en la Conquista de Cubagua y en la ysla margarita y passo a la ciud. de truxillo de esa provia. En cuia conquista entro con el Capn. Alonso pacheco con sus armas y Cavallos y fue al Castigo de Lope de aguirre con el mariscal gutierre de la peña y se hallo con sus Armas y Cavallo en la batalla q. se le dio hasta que fue desbaratado y presso como constava por información que se presento en mi consejo Real de las yndias suplicandome atento a ello le acresentase a el una vida mas los yndios que tiene Encomendados en su Caveza en la dha. ciud. y darle zedula pa. Que vos y el presidente de mi auda Real de santo Domingo honrreis su persona y le hagais mrd. Y a sus hijos y hiernos ocupandolos en los oficios mas honrosos de ses gobierno y pa. Que En las bacantes de yndios q. se ofrecieren se les encimienden algunos y hazerle merzed de una ayuda de Costa en la cantidad q. yo fuere servido y por q. teniendo considerazon. a lo sobre dho. mi voluntad es q. el dho. Capn. Andres Guillardin y sus hijos y yernos Rezivan mrd. Y favor os mando los tengais por encomendados y que los probeais y ocupeis en los oficios q. sean según su calidad y suficiencia en q. puedan servir

honradamente y en los demas que se les ofreciere los ayudeys y honrreys y faborescays q. en ello sere servido.--- Madrid. 29 de noviembre de 1622. --- Folio 133 vto.

Real Cédula que designa una Encomienda de Indios a Simón Fernández, en remuneración a sus méritos y servicios, cuyo tenor es el siguiente: “Se me a hecho Relación soys natural del lugar de alagoa termino de la ciud. de silves en el algarbe e hijo de diego Ernandes carrasquero que fue besino del dho. lugar y alcalde hordinario de la dha. ciudad behedor y Rexidor de ella y que yendo vos al bracil con tormenta que tubo el patache arribaste a la probincia de la nueba andalucia y sabiendo sido bisitado se dio Por bien arribado y os quedastes alli de donde pasastes a la leguna de maracayvo y ha mas de veynte y cinco años que recidis y me habeys servido En las ocaciones que se an ofrecido Particularmente En la pasificasion de los Indios quiriquires y todos y en la de los del pueblo de san antonio de gibraltar en el nuevo Reyno de granada y en su nuevo Reyno de granada y en su poblason y en otras ocasiones hasiendo siempre como buen soldado a Vtra. Costa y a mas de veynte y cuatro años Estays cassado con francisca Ruiz Cornieles cuyo aguelo fue Poblador de la billa de talu y teneys cuatro hijas y dos yjos y algunas de edad Para tomar Estado y que por estar con necesidad no se le days En cuya considerasión y de los dhos. El gobernador alonso suares del castillo En seis de marzo del año Passado de seis sientos y tres os dio En titulo de nueba Encomienda y repartimiento los principales Samamo dabaro y timitiano maromo de nacion maquaes que bibian En el Río Maqua sierra guanaguay En llanos bertientes a la laguna con todos sus sujetos Capitanes y Capitanejos y sus tierras aguas casaderos y abrebaberos que estaban bacos y puestos En mi corona.Por no aber sido Encomendados a Persona alguna lo cual os doi sin perjuicio de otro titulo derecho y acsion que otra persona tenga En cualquier manera a los dichos yndios y lo confirmo en dos de octubre de seis sientos seis El gobernador Cancho de alquiza y que mi fiscal de mi audiena Real de la ciud. de Santo domingo disiendo erades portugues Pidio se os quitasen los dhos. Indios y habiendose tratado Playto En ella Por autos de Vista y Revists se declaro no aber lugar lo asi pedido Por el dho. mi fiscal Reservando su derecho a salvo Para que en Racon de la cedula mia dada contra los Estranjeros Pidiese y siguiese su justicia como cuando biese que reconbiniese con que dentro de dos años llebasedes a Probación mia de dha. naturaleza y de la dha. Encomienda como mas lo sobre dho. En la dha. mi audiencia que se presento En mi RL: Consejo de las Indias y que habiendose alsado los dhos. Indios con buenos medios los Redusistes y Pabletes y se hizo yglesia y se pusieron saserdotes y etando En seguimto. Del dho. pleyto se alsaron otra bes y se metieron a la sierra y por orden de la dha, mi audiencia a pedimento del dho. mi fiscal se os mando los Redujeses y allanasedes como lo ysistes a buestra costa y mision y nuEba yglesia y se pusieron saserdotes que los administrasen y dotrinasen suplicandome atento a ello os mandase dar confirmasión de lo hecho supliendo En caso necesario cualquier defeto que hubiese En bos Por ser de la dha. nacion y habiendose visto Por los del dho. mi consejo juntamente con lo que sobre ello dijo la lego mi fiscal del he tenido Por bien de mandar dar Esta mi cedula por la cual confirmo y apruebo la merced que los dhos. mis gobernadores hisieron en mi nombre a vos el dho. simon fernandes Carrasquero de encomendaros los dhos. Indios Para que los goseis En la forma y como se contiene en los titulos que dellos os dieron y lo que como. es Probeyo la dha. mi audiEncia de santo domingo En Racon de ello Por los dhos. autos que asi es mi boluntad fha. En madrid a veynte y sinco de ffebrero de mill u seis sientos y dies y siete años”. ---Folio 154.

I N D I C E

Características del Derecho Indiano 

Alcances del Derecho Indiano 

Contenido del Derecho Indiano 

Real Cédula.--- Real Orden.--- Provisión 

Pragmáticas --- Ordenanzas 

Ordenanzas de Toledo --- Ordenanzas de Minería. --- Ordenanzas de Bilbao 

Ordenanzas de Intendentes 

Recopilación del Derecho Indiano 

Intentos de Recopilación del Derecho Indiano, anteriores a 1680 

Intentos de Recopilación de Carácter Continental 

Recopilación de las Leyes de los Reinos de Las Indias 

Proyectos de Recopilación Posteriores a 1680 

LECCION CUARTA

DE ALGUNAS INSTITUCIONES JURIDICAS DE LA AMERICACOLONIAL ESPAÑOLA.

Condición Jurídica del Indio 

Doctrinas para Justificar la Conquista Española 

La Bula de Alejandro VI. Línea Alejandrina 

INSTITUCIONES DE CARÁCTER SOCIAL Y ECONOMICO

Repartimientos y Encomiendas 

Los Repartimientos en Centro América 

Las Encomiendas 

La Institución de las Encomiendas en Centro América 

Corregimientos y Reducciones 

La Mita 

ORGANIZACIÓN JURIDICA DE INDIAS.

Derecho de Pasar a Indias 

Derecho de Residencia 

Introducción

LECCION PRIMERA

Concepto de Institución. Distintas Acepciones de Esta Palabra 

LECCION SEGUNDA 

Distribución Sistemática en Períodos Para el Estado de la Evolución de las Instituciones 

PERIODO PREINDEPENDIENTE

Régimen Jurídico a que Quedaron Sujetos los Territorios Indianos.--- Distintos Cuerpos de Leyes Fuero Juzgo 

Fuero Viejo de Castilla 

Fuero Real 

Las Leyes del Estilo 

Las Siete Partidas 

Leyes de Toro 

Novísima Recopilación 

LECCION TERCERA

Derecho Indiano 

Las Capitulaciones 

Primera Constitución Federal 

Reseña de los puntos culminantes de la Constitución Federal 

Elección de Supremas Autoridades 

Juntas Populares de Distrito y Departamentales 

Poder Legislativo.---- Del Senado 

Poder Ejecutivo.----- Poder Judicial 

LECCION SEPTIMA

RECOPILACION Y CODIFICACION

Recopilación 

Primer Indicio de Recopilación 

Recopilación de Leyes Patrias. ---- Decretos de Bases 

Errores Cometidos al Elaborar las Bases 

Informe del Padre Isidro Menéndez Sobre la Recopilación 

Codificación 

Código Penal 

Códigos de Comercio y Enjuiciamiento para las Causas de Comercio 

Primer Proyecto de Código de Comercio y de Enjuiciamiento para las Causas de Comercio Código de Procedimientos Judiciales y de Fórmulas 

Código de Procedimientos de 1863 

Código de Procedimientos Civiles de 1881 

Edición del Código de Procedimientos de l893 

Edición del Código de Procedimientos de 1904 

Código Civil 

Comisión Redactora del Código Civil 

Informe de la Comisión Redactora del Código Civil 

APENDICE 

Modelo de Capitulación 

Documentos a Propósito de Encomiendas 

Derecho de Vecindad 

Derechos de Petición y de Publicación de Ideas 

Derecho de Matrimonio 

Derecho de Inviolabilidad del Domicilio y de Correspondencia 

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE INDIAS

Audiencias 

ORGANOS DE GOBIERNO RADICADOS EN LA METROPOLI

La Casa de Contratación de Sevilla 

Consejo Real y Supremo de Las Indias 

El Regio Patronato Indiano 

LECCION QUINTA

Periodo de Transición o Derecho Intermediario 

Acta de Independencia 

Anexión a México 

Anexión de la Provincia de San Salvador a los Estados Unidos de América . 

Pueblos de la Provincia del Salvador 

Características Distintas del Período Intermediario 

LECCION SEXTA

Primera Constitución del Estado de El Salvador.

Consejo Representativo 

Poder Ejecutivo y Jefe del Estado

Poder Judicial 

Diversas Constituciones de El Salvador 

Constitución de 1885 

Disolución de la Asamblea Constituyente de 1885 por el General Francisco Menéndez 

Manifiesto del General Francisco Menéndez 

Este libro se terminó de imprimir El día diez de diciembre de Mil novecientos cincuenta y nueve

en los talleres de la Editorial Universitaria “José B. Cisneros”.

San Salvador, El Salvador, C.. A.

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NAPOLEÓN RODRIGUEZ RUIZ

HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES JURIDICAS SALVADOREÑAS

SEGUNDO TOMO______

Queda hecho el depósito que marca la ley.______

LIMINAR

En este segundo Tomo de mi obra “Historia de las Instituciones Jurídicas Salvadoreñas”, he estudiado la evolución histórica de las principales instituciones civiles, a través del Derecho Romano, del Español, del Indiano y del Salvadoreño, dando naturalmente preferencia a éste, y refiriéndome a aquellos únicamente en cuanto a su valor como antecedente y origen de una institución. En algunos casos, por ejemplo en el Matrimonio, hago alusión al derecho aborigen, o sea al vigente a la época del descubrimiento, en los territorios conquistados por España. Pero deseo dejar constancia clara de que no he insistido en el estudio de ese derecho aborigen, por ser - en materia de instituciones civiles - los datos que respecto a él pueden procurarse, vagos , indecisos y contradictorios, de tal manera que no prestan garantía de veracidad suficiente para tenerlos en cuenta en una exposición histórica que se esfuerza por ser documentada. Tal vez, más tarde, con mejores datos a mano - que trasciendan las simples relaciones de viajeros y cronistas - pueda yo escribir particularizadamente sobre la estructura y ritmo de las instituciones indígenas.

Quédame por estudiar, entre las civiles, una institución importante: la propiedad.

Lo haré - Dios mediante - en el próximo tomo que estoy preparando, que es el tercero de la obra.

Mis mejores deseos son que el presente volumen complete una etapa de estudio que pueda tenerse como un curso normal de la materia para los estudiantes de Jurisprudencia.

Si esos deseos se cumplen, habré llenado mi aspiración de ser útil y mi afán de servicio.EL AUTOR

____________LECCION OCTAVA

ESTUDIO DE LAS DIFERENTES INSTITUCIONES

El Código de Procedimientos Judiciales, el de Fórmulas, el de Comercio y el Civil constituyen las bases fundamentales de lo que en nuestra clasificación hemos llamado “Derecho Nuevo”.

Hecha la reseña histórica sobre recopilación y codificación de las principales leyes de la República, pasaremos a hacer un somero estudio de la génesis y evolución de las instituciones principales de nuestro régimen jurídico, consideradas individualmente.

Dicho estudio comprenderá, como principales, las instituciones civiles, instituciones penales e instituciones políticas, atendiendo al contenido de su material estructural.

Tenemos que advertir que, al adoptar la clasificación que acabamos de enunciar, hemos atendido a la clase de normas que predominantemente regulan cada institución. Así, las regularidades por el Derecho Penal las llamamos penales; las que están normadas por el Derecho Político, las denominamos políticas, etc.

Instituciones Civiles

Bajo este rubro comprendemos todas aquellas instituciones que tienen su origen en el Derecho Civil. Y en ese sentido debe entenderse el calificativo de civil que empleamos para nombrarlas.

Como una de las principalísimas instituciones Civiles es la Familia, y como de ella emana una serie de instituciones de no menos principalidad, daremos, en primer lugar, algunas nociones generales sobre ella, para pasar después al estudio del Matrimonio, divorcio, etc., e instituciones anexas.

Nociones Generales sobre la familia

Familia es el conjunto de personas que descendiendo de un tronco común se hallan unidas por los lazos del parentesco (Escriche). Según las Partidas (1), se entiende por familia “el señor de ella, su mujer, hijos, sirvientes y demás criados que viven con él sujetos a sus mandatos”. En el derecho romano, familia o domus era la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o manus de un Jefe común. Y comprendida al pater familiar, que era el jefe, los descendientes que están sujetos a su autoridad paternal, y la mujer in manu, que estaba asimilada a la condición de una hija. Esta pues, la familia romana organizada en el sentido del régimen patrialcal. El padre es el dueño absoluto de la familia y dispone de las vidas y haciendas de sus hijos. Este concepto privó durante varios siglos, y después, principalmente en el bajo imperio, la autoridad paternal sufrió muchas limitaciones.

___________(1) Ley 6, Título 53, Part. 7

En el concepto moderno, familia es el conjunto de personas unidas entre sí por los lazos del matrimonio o del parentesco, ya sea éste de consanguinidad o afinidad, y en general, todas las personas unidas por los vínculos de sangre o afinidad, y en general, todas las personas unidas por los vínculos de sangre.

No vamos aquí, desde luego, a adentrarnos en el estudio sociológico de la familia, ni siquiera tal vez a penetrar en su estructura. Nos limitaremos, a fuer de expositores de la historia jurídica, principalmente en nuestro país, a relatar la evolución de la organización legal de la institución, a través de los contenidos de la misma; patria potestad, matrimonio, etc.

Las fuentes de la familia son: el matrimonio y la filiación. De ahí se derivan las siguientes calidades:

a) Calidad de cónyuges, que procede del matrimonio. Los cónyuges no tienen ningún grado de parentesco, están considerados como una sola persona.

b) Calidad de consanguíneos que proviene de la filiación o comunidad de sangre. Y

c) Calidad de afines, que proviene conjuntamente del matrimonio y de la filiación.

La importancia de la familia en la organización del Estado es vital, pues éste no es otra cosa que una gran reunión de familias. En el derecho civil la familia es fuente de numerosas relaciones de derecho: derecho de pedir alimentos, derecho a la sucesión, tutelas, curaduría, etc.

Los grados de parentesco se determinan por el número de generaciones, esto es, por el número de personas descontando una de ellas. El derecho canónico difiere un tanto en la manera de contar los grados. Así, en la línea colateral, sólo toma un lado ejemplo: dos hermanos están en primer grado y dos primos en segundo. Esto, cuando están a igual distancia del tronco común. Cuando se toma el más largo, como el tío y el sobrino, se toma la línea del sobrino, y estarán por consiguiente, en segundo grado colateral.

La determinación de los grados sirve para fijar los derechos y obligaciones que se derivan del vínculo familiar. Y generalmente van excluyéndose entre sí, de tal manera que a falta de un grado, pasan al siguiente los tales derechos y obligaciones.

No cuenta en nuestro propósito extendernos en consideraciones generales sobre la familia. Creemos que, con las expuestas, basta para adentrarnos en el sugestivo estudio de las instituciones que son sus pilares angulares.

El Matrimonio, Evolución Histórica

La palabra matrimonio se deriva del latin “matris muniun”, que quiere decir carga, gravamen o cuidado, que recaé más en la madre que en el padre, y por eso se llama matrimonio y no patrimonio.

Está confirmada esa etimología en las Leyes de Partidas. En efecto, la Ley II, Título II, Part. IV dice a ese respecto: “Onde tomó este nombre matrimonio, et porqué razón llaman así al casamiento, et non patrimonio. Matris el muniun son dos palabras en larin de que tomó el nombre el matrimonio, que quiere tanto decir en romance como oficio de madre. Et razón porque llaman matrimonio al casamiento et non patrimonio es esta, porque la madre sufre mayores trabajos con los fijos que non el padre; centroamérica como quier quel padre los engendre, la madre sufre grant embargo con ellos demientre que los trae en el vientre, et sufre muy grandes dolores (1) quedando ha de encaescer: et después que son nacidos lieva muy grandes trabajos en criarlos ella por sí mesma; et demas desto porque los fijos demientre que son pequeños, más meester han el ayuda de la madre que del padre. Et porque todas estas razones sobredichas caen á la madre et non al padre, por ende es llamado matrimonio et non patrimonio”.

El Matrimonio - ¿Contrato o Institución?

Se ha suscitado mucha discusión alrededor de la naturaleza del matrimonio. Haremos relación somera acerca de este punto, sólo en cuanto está de por medio la cuestión de si el matrimonio es un contrato o una institución, pues propiamente el análisis de la naturaleza del matrimonio está fuera de los lindes de nuestra materia.

Durante mucho tiempo no se abrió artículo para el examen de la naturaleza del matrimonio porque no se tenía ninguna duda de ella. Se sabía que el matrimonio civil era un contrato, y nadie lo discutía. En el primitivo derecho romano era considerado como un contrato consensual, es decir, que se perfeccionaba por el solo consentimiento de los contratantes sin necesidad de solemnidad alguna. Y aunque después desde el Emperador León VI se hizo indispensable la bendición nupcial por el sacerdote, siempre continuó considerándose el matrimonio como un contrato.

Fue en los albores del siglo XX que esa concepción principió a ser duramente atacada, y se abogó por muchos autores por la sustitución del matrimonio- contrato por el matrimonio institución.

Los contractualistas apoyaban su doctrina en el hecho principal de que para que exista el matrimonio es absolutamente indispensable que se produzca el consentimiento de los contratantes; concurriendo el consentimiento, tienen que operar, fundamentalmente los vicios del mismo error, fuerza y dolo. Y todo esto ocurre en los contratos. Puede terminarse el matrimonio por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Y ello ocurre también en los contratos que pueden terminarse por mutuo disenso._________(1) Quando ha de parir. Tol. 3

Manifiestan asímismo que aún Santo Tomás estudiaba el matrimonio desde el triple punto de vista de contrato de derecho natural, contrato civil y sacramento.

Ha sido la legislación post revolucionaria francesa la que más ha influido para considerar el matrimonio como un contrato civil, y ha inspirado muchos sistemas jurídicos de Europa y América.

Mas, al menos, se ha convenido, siempre en que, siendo contrato, es contrato solemne, es decir que no basta el solo consentimiento de los contrayentes para que se perfeccione, sino que es de necesidad de llenar las solemnidades establecidas por la ley.

La tesis estrictamente contractualista que dejamos expuesta y que es defendida con mucho valor por varios tratadistas franceses, es, por lo menos hoy día , inaceptable. Y son copiosos los argumentos que pueden esgrimirse en su contra.

Veamos ligeramente algunos:

a) En cuanto al objeto y finalidad: en los contratos siempre hay un interés patrimonial y los propios contratantes pueden fijar alcances de ese interés, pueden modificarlo, sujetarlo a condiciones; en cambio en el matrimonio hay una alta finalidad espiritual, pues tiende a crear una familia, célula vital en la estructura del Estado, y a dignificar las relaciones sexuales de los hombres. Esa finalidad está basada, por lo tanto en un interés superior que toca directamente con el orden público de una Sociedad.

b) Los contratos en general se sujetan a promesas, ofertas, opciones, etc., que producen efectos jurídicos, obligan al sujeto pasivo de la relación jurídica. En el matrimonio esas modalidades no son admisibles, por que deben, para que exista, llenarse de necesidad todos las solemnidades establecidas por las leyes; hemos visto que ni los responsables producen obligaciones civiles.

c) El régimen de la autonomía de la voluntad. En esto estriba fundamentalmente a nuestro juicio, la diferencia sustancial entre el matrimonio y el contrato. Mientras en éste la esfera de la autonomía de la voluntad de las partes es amplísima, y no tiene más límite que la moral y el orden público, en el matrimonio aquella voluntad sólo interviene para el momento de producirse el consentimiento, a

efecto de que el representante del Estado celebre solemnemente el acto.

Fuera de eso, los contratantes tienen que someterse a un régimen jurídico pre- establecido por el Estado. Derechos, obligaciones, condiciones, todo tienen que acatarlo y cumplirlo desde el momento que contraen matrimonio. Nadie puede fijar condiciones para la vida matrimonial. Seria absurdo que los cónyuges contrajeran un matrimonio a plazo o bajo condición resolutoria. Nada pueden ellos hacer. Todo se los impone la ley, y no tienen otra alternativa que someterse, o no celebrar el acto. Aún en el caso de divorcio por mutuo consentimiento, oportunidad en la cual opera también la voluntad de los contrayentes, para llevarlo a cabo deben subordinarse a reglas también pre- establecidas por la ley.

En conclusión podemos decir que, aún cuando en la forma de manifestarse el consentimiento tiene el matrimonio similitud con los contratos, no puede aquél considerarse como uno de éstos, porque el consentimiento implica en el matrimonio la subditancia de la voluntad a un sistema legal ya establecido y que es de orden público.

El Matrimonio como Institución.

Si el matrimonio, como demostrado queda, no es un contrato, ¿podremos decir que es una institución?

Repetimos que no estamos aquí ahondando esta cuestión que nos apartaría fundamentalmente de nuestra posición de simples narradores. Por tanto la analizamos muy escuetamente. El matrimonio tiene indudablemente en su estructura las características de una institución social. Basta leer la definición que al principio de estas lecciones hemos dado de institución, para descubrir que llena a cabalidad los caracteres ahí señalados de toda institución. Pero no podemos menos que reconocer, porque esa es la realidad, que es una institución especialísima, que se aparta un tanto de las demás, puesto que para que nazca a la vida social es menester que intervenga la voluntad humana con la manifestación del consentimiento. Ese elemento distintivo ha llevado a algunos autores franceses a introducir en el campo de la doctrina, una tesis intermedia centrista y que consiste en considerar el matrimonio como contrato e institución a la vez.

Queremos, en este punto, ceder la palabra a los ilustres comentaristas franceses Marcelo Planiol y Jorge Ripert (1), quienes se expresan así: “El matrimonio es una institución natural y de orden público, y por eso se explica que sea obra del representante del Estado; el oficial del estado civil no se conforma con autenticar el acuerdo de voluntad de los esposos, sino que celebra el matrimonio por medio de una fórmula solemne. Por eso se explica también que los esposos no puedan dar modo alguno, modificar los efectos del matrimonio, ni poner fin a él por el mutuo dissensus y que la teoría de las nulidades del matrimonio, se aparte de las nulidades contractuales del derecho común, por eso se justifica finalmente la aplicación inmediata en material matrimonial de las leyes nuevas a matrimonios ya celebrados, mientras que los efectos de los contratos celebrados antes de regir determinada ley, son respetados en principio por éstos. Pero el matrimonio no deja de ser un contrato al mismo tiempo que una institución. Si la doctrina del siglo XIX no ha puesto suficientemente en claro su carácter de institución, no hay que caer en una reacción exagerada, olvidando su carácter contractual. Eso sería ponerse en contradicción con las declaraciones más formales de los creadores del matrimonio civil, bajo la Revolución, y de los autores del mismo Código Civil. Sería además colocarse en la imposibilidad de darse cuenta de una serie de disposiciones de nuestra legislación. Cómo explicar, si el matrimonio no es un contrato, el papel preponderante atribuido al consentimiento, y que establece el Art. 146 en una fórmula lapidaria: “no hay matrimonio cuando no hay consentimiento”? ¿ Cómo explicar que por lo menos una parte de la teoría de los vicios del consentimiento se haya introducido en esta materia? ¿Cómo explicar que, en una institución de orden público, no sean todas las nulidades absolutas? La única concepción que responde a la realidad de las cosas es la concepción mixta: el matrimonio es un acto complejo, a la vez contrato o institución, del mismo modo que, en nuestro antiguo derecho, era considerado

por nuestros antiguos autores como un contrato y un sacramento a la vez”.___________(1)- Tratado práctico de derecho civil francés T. II. pág. 57.

¿ Cómo es posible nos preguntamos nosotros, que una figura jurídica sea a la vez contrato e institución? A nuestro entender son entidades que no se juntan. Y el matrimonio debe ser considerado única y exclusivamente como una institución. La tesis de la dualidad que dejamos expuesta ha tenido su origen en dos cosas: el esfuerzo de los juristas laicos, y al influencia revolucionaria encaminados a quitarle a la Iglesia el poder jurisdiccional sobre el matrimonio secularizando éste lo más posible. Como la doctrina del contrato escueto, por más que le dieran características de contrato especial o sui géneris no se avenía con la naturaleza y estructura del matrimonio, se vino a sostener la idea duple de contrato e institución.

A decir verdad, fueron los mismos canonistas los que dieron sitio a la dualidad que venimos apuntando, con su teoría del contrato y sacramento, sin pensar que más tarde ella iba a servir para justificar la secularización del matrimonio incorporando la regulación de éste en el derecho civil.

En efecto, estudiaba el derecho canónico algunos casos especiales de matrimonio que parecían dudosos. Tal es el matrimonio de un mudo en que el consentimiento se ha prestado por signos, el matrimonio contraído por medio de poder, etc. Los canonistas habían siempre reconocido validez a esos matrimonios, y los teólogos que la rechazaban, para no ponerse en pugna con los canonistas, idearon la tesis de e que en aquellos matrimonios entre cristianos habia contrato, pero no había sacramento. Esa tesis fue ampliamente aceptada por el Concilio de Trento. Y llegó faltamente a esta conclusión: si hay en el matrimonio un contrato distinto del sacramento, podía perfectamente ser regulado por el poder civil o secular, como cualquier otro contrato.

Desde entonces se tuvo como cosa cierta y averiguada que la Iglesia podía quedarse reglamentado el sacramento, pero el Estado haría lo propio con el contrato, tomándolo como contrato civil.

De lo que hemos expuesto se desprende que la doctrina dual del contrato e institución es artificiosa y traída ad-hoc para el Estado pudiera tomar bajo su jurisdicción el matrimonio sin chocar directamente con el poder espiritual de la Iglesia.

Nosotros opinamos que el matrimonio natural y estructuralmente es una institución social, que puede estar según los países y las épocas, ya bajo el control de la Iglesia, tendiendo entonces carácter religioso, ya bajo la regulación del Estado, revistiendo entonces carácter civil.

Nuestros legisladores, como ya tendremos ocasión de verlo han seguido, primero franca y decididamente, y después en forma dudosa e insegura, la tesis contractualista.

El Matrimonio en el Derecho Español.

Ninguna institución fue tan perfectamente reglamentada como el matrimonio en el Derecho Español. Desde luego debemos sentar como premisa esencial que, excepción hecha en la época de dominio de los godos en que imperó el matrimonio civil, siempre existió únicamente el matrimonio canónico hasta la ley del 10 de junio de 1870 que estableció el matrimonio civil al estilo del derecho francés.

Bien es cierto que esa ley, no tuvo vigencia más que por cinco años, pues el 9 de febrero de 1875 se dictó otra en la que se daba igual validez que el matrimonio civil al religioso con tal de que éste se inscribiera en el registro civil. Se aplicaba pues, dos sistemas: el matrimonio religioso regido por el derecho canónico y el civil, por el derecho civil. El Código Civil del 1º de mayo de 1889 incorporó

en su texto esos dos sistemas.

En el gran monumento jurídico de don Alfonso El Sabio, toda la Partida IV fue dedicada al matrimonio. Se nota en ella la devoción y especial interés con que fue tratado el asunto, dándole un carácter no solo religioso sino casi sagrado. El Prólogo que le Rey Alfonso dedica a la expresada Partida, revela ampliamente lo que estamos diciendo. Porque creemos que no todos los lectores tendrán oportunidad de consultar Las Partidas, queremos, transcribir aquí, en primer lugar, el maravilloso prólogo, y en seguida algunas de las leyes que tratan aspectos importantes de la institución.

He aquí el prólogo:

“AQUÍ COMIENZA LA QUARTA PARTIDA que fabla de los desposorios et de los casamientos. HONRAS señaladas dio nuestro señor Dios al home sobre las otras criaturas que el fizo: primeramente en facerle a su imagen et á su semejanza, segunt él mesmo dixo ante que lo feciese, et en darle entendimiento de conoscer a él et á todas las otras cosas, et saber, et entendr et departir de manera dellas cada una segunt es. Otrosi le honró mucho en que todas las criaturas que él habie fechas le dio para su servicio: et sin todo esto le hobo fecho otra muy grant honra, que fizo uger quel diese por compañera en que ficiese linage, et establesció el casamiento dellos amos en el paraiso, et puso ley naturalmente ordenada entre ellos, que así como eran de cuerpos de partidos segunt natura, que fuese uno quanto en amor, de manera que non se pudiesen departir guardando lealta uno a otro: et atrosi que de aquella amistal saliese linage de que el mundo fuese poblado, et él loado et servido. Onde porque esta orden del matrimonio establesció Dios mesmo por sí, por eso es uno de los mas nobles et mas honrados de los siete sacramentos de santa iglesia: et por ende debe seer honrado et guardado como aquel que es el primero, et que fue hecho et ordenado por Dios mesmo en el paraiso, pues es como su casa señalada; et otrosi como aquel que es mantenimiento del munto et que face á los homes vevir vida ordenada naturalmente et sin pecaso, et sin el qual los otros seis sacramentos nos podrien seer mantenidos nin guardados: et por eso lo posiemos en medio de las siete Partidas deste libro, asi como el corazónes puesto en medio del cuerpo do es el espíritu del home, onde va la vida á todos los otros miembros, et otrosi como el sol que alumbra á todas las cosas et es puesto en medio de los siete cielos, do son las siete estrellas que son llamadas planetas. Et segunt aquesto posiemos esta quarta Partida que fabla del casamiento en medio de las otras seis Partidas deste libro, porque también la primera que fabla de la ley de nuestro señor Iesu Cristo, que es la espada espiritual que taja los pecados encobiertos, como la segunda que fabla de los grandes señores, que es temporal que taja poderosamente los males manifiestos et denodados; et como la tercera que muestra la justicia que es dada por juicio á los homes para meter amor et paz entre ellos; et aún la quinta que fabla de todas las cosas que los homes ponen entre sí á placer de amas las partes, de que nasce después enxeco que se ha de librar por derecho; et otrosi como la sexta que fabla de las herencias que los homes heredan por linage ó por mandas de testamentos; et aún la setena que muestra como se debe encarmentar todos los males que los homes facen por voluntad de la una parte et á pesar de la otra, et ninguna destas non se podrie complir derechamiente sinon fuese por el linage que sale del casamiento, que se cumple por ayuntanza de varon et de muger. Et por eso lo posiemos en la quarta Parida deste libro, que es en medio de las siete, así como nuestro Señor puso el sol en el quarto cielo que alumbra todas las estrellas segunt cuenta la su ley. Onde pues que en la tercera Partida desde libro habemos fablado de la justicia que se fase ordenadamiente por seso et por sabidoría, faciendo los homes vevir en paz et dando á cada uno su derecho por premia de juicio; queremos decir en esta quarta Partida de la justicia que debe seer mantenida et guardda en los casamientos que ayuntan a los homes unos con otros por avenencia de amor: et mostraremos de los desposorios et de los casamientos; et de las condiciones que ponen los homes por razón dellos; et de los embargos que en ellos nascen por parentesco, ó por cuñadía, o por compadradgo, ó por fijamiento o por otra manera qualquier. Et desi fablaremos de las acusaciones: et del departimiento de los casamientos: et de las arras, et de las dotes; et de las donaciones que los homes facen por rallos dellos; et de los fijos legítimos et delos otros de qual manera quier que sean: et del poderío que los padres han sobre ellos; et del debdo que es entre los criados et los

que los crian: et entre los siervos et sus dueños: et entre los señores et los vasallos; et sobre todo mostraremos del debdo que los homes han entre sí por naturaleza ó por amistad”.

El título II, hablando de los casamientos ratifica lo dicho en el prólogo así:

“DE LOS CASAMIENTOS.- Casamiento establesció el nuestro señor Dios de home et de muger en el paraiso por las razones que dixiemos en el comienzo desta Partida. Pero los santos padres muestran otras espiritualmiente, por que tienen que lo fiso: et la primera fue para cumplir la decena órden de los ángeles, que menguó quando cayeron del cielo por su soberbia; et la segunda es por desviar pecado de luxuria, lo que puede facer el casado mas que otro home queriendo vevir derechamente: la tercera por haber mayor amor á sus fijos seyendo cierto dellos que son suyos: la quarta por desviar contiendas, et homeciellos, et soberbias, et fuerzas et otras cosas muy torticeras que nascieren por razón de las mugeres si asamiento non fuese. Onde pues que en el título ante deste fablamos de los desposorios, queremos decir en este del casamiento a que dicen en latin matrimonio: et mostrar primeramiente qué cosa es: et onde tomó este nombre: et qué pro viene dél: et en qué lugar fue establecido: et quanto et por qué palabras: et por qué razones et en qué manera se debe facer: et quáles pueden casar: et qué fuerza ha el casamiento: et qué cosas embargan el casamiento et lo desfacen maguer sea fecho”.

La ley I del Título II define el matrimonio diciendo:

“LEY. I.- QUE COSA ES MATRIMONIO. - Matrimonio es ayuntamiento de marido et de muger fecho con tal entención de vevir siempre en uno, et de non se partir guardando lealtar cada uno dellos al otro, et non se ayuntando el varón a otra muger, nin ella á otro varón veviendo amosá dos. Pero si el matrimonio fuese fecho por palabras de presente, segunt dice en el título ante deste que fabla de las desposajas, como quier que desuso dice en esta ley que siempre deben vevir en uno, razón ni ha por que non serie así; centroamérica si alguno dellos quisiese entrar en orden ante que se ayuntasen carnalmente, poderlo hie facer, maguer el otro lo contradixiese: et después que fuese entrado en ella et hubiese fecho profesión, puede el otro casar si quisiere. Mas si el matrimonio fuese acabado ayundándose arnalmiente, non podrie ninguno dellos entrar en orden contradiciéndolo el otro”.

La ley IV explica el origen del matrimonio, y se expresa en esta forma:

“LEY IV.- EN QUE LOGAR FUE ESTABLESCIDO EL MATRIMONIO, ET QUANDO, ET POR QUE PALABRAS ET POR QUE RAZONES.- Paraíso terernal es el lograr primeramiente establescico el casamiento; et fue hecho ante que Adam pecase, segunt dice en la primera ley deste título; et segunt muestran los santos si se hobiesen guardado de pecar ficieran los homes et las mugeres fijos sin deleyte et sin cobdicia de la carne. Et las palabras por que se fiso el casamiento son aquellas que dixo Adam quando vido á Eva su muger, segunt dice en el titulo de las desposajas, que los huesos et la carne della que fueron dél, et que serien amos como una carne, ca non se fizo por las que algunos cuidaron quando bendixo nuestro Señor á Adam et a Eva, et les dixo; creced et amuchiguadvos et enchid la tierra; ca estas palabras non fueron sinon de bendición, et demás las otras palabras por que se face el casamiento eran ya dichas primeramiente. Et las razones por quel casamiento fue establescido mayormiente son dos: la una es para facer fijos et acrescer el linage de los homes: et por esto establesció nuestro señor Dios el casamiento en el paraiso primeramiente, segunt es sobredicho: et la otra por guardarse los homes de pecado de fornicio, et esto estableció sant Paulo por gracia del Espíritu Santo, segunt dice en la primera ley deste título. Et como quier que por otras razones se mueven los homes á facer los casamientos, así como por toller enemistad entre los linages, ó por fermosura de las mugeres, ó por las riquezas que han ó porque son de grant linage, señaladameinte fué establecido et se debe facer por las dos razones sobredichas segunt Dios et segunt ley”.

Y, por último, la magnfíca, elevada y noble ley VII que se refiere a la fuerza que tiene el

casamiento, es del tenor siguiente:

“LEY VII.- QUE FUERZA HA EL CASAMIENTO - Ligamiento et fortaleza muy grande ha el casamiento en sí, de manera pues que es fecho entre que algunos dellos se faga herege, ó judio, ó moro ó feciese adulterio. Et como quier que esta fortaleza haya el casamiento, departirse pues por juicio de santa eglesia por cualquier destas quatro cosas sobredichas para non venir en uno, nin se ayuntar carnalmente segunt dice en el título de los religiosos en la primera Partida en la ley que comienza: Otorgándose algunos. Mas si alguno de los que fuesen casados cegase, ó se ficiese sordo, ó contrecho, ó perdiese sus miembros por dolores, ó enfermedat ó por otra manera cualquier, por ninguna destas cosas, nin aún que se ficiese gafo, non debe el uno desampara al otropor guardar la fe et la lealtat que se prometieron en el casamiento, ante deben vevir en uno, et servir el sano al otro et proveerle de las cosas que meester le fueren segunt su poder. Pero lo que dice desuso del gafo entiéndese desta manera, que el que fincare sano dellos si rescibiere grant enojo del otro, puede apartar su Cámara et su lecho dél para non estar nin yacer cutianamiente con él : mas débele servir en las otras cosas et ayuntarse a él para cumplir su debdo quando lo demandare, fueras ende si aquel que engafeciese hobiese de vevir comunalmente en una casa con otros malatos, de guisa que non hobiese cámaras apartadas; centroamérica entonce el que fuere sano non serie tenudo morar con él en tal logar, como quier de que fuera sea tenudo de servirle segnt que es sobredicho; et si hobiesen fijos de so uno deben vevir con el sano et non con el otro, porque no sean ocasionados de aquella malatia. Otrosi seyendo allegados en una carnalmiente el marido et la muger, non han de poder ninguno dellos en su cuerpo para entrar en el órden ó facer otro voto, nin para guardar castidad sin voluntad del otro, ante ha poder el marido en el cuerpo de la muger et ella en el de su marido quanto en estas cosas. Et aún puede apremiar la iglesia á cuauqier de los que fuesen casados en uno, s ialguno dellos se querellase del otro que non querie yacer con él, centroamérica por tal razón débelo la iglesia apremiar que lo faga, maguer nunca fuesen ayuntados en uno; et non debe dexar de lo facer como quier que alguno dellos hobiese yacido con pariente ó con parienta del otro después que fuesen casados. Et aún ha otra fuerza el casamiento, que maguer que los que son casados deben guardar de se ayuntar en los días de las grandes fiestas, et otrosi en los días de ayuno, con todo eso si alguno dellos demandare al otro que yogan en uno de estos días, non gelo deben contrallar, ente es tenudo de complir su volunta. Et aún ha otra fuerza el casamiento segunt las leyes antiguas, que maguer la muger fuese de vil linage, si casase con rey, débenla llamar reyna, et si con conde condesa; et aún después que fuere muerto su marido la llaramán así, si non casare con otro menor guisa: ca las honras et las dignidades de los maridos han las mugeres por razón dellos. Et sobre todasl as otras honras que las leyes otorgan á las mugeres, esta es la mayor, que los fijos que nascen dellas veviendo de so uno con sus maridos, que son tenudos ciertamiente por fijo dellos et debe heredar sus bienes, et Parlamento reso los deben honrar, et amar et guardar sobre todas las cosas del mundo, et ellos otrosi á ellas”.

Toda esa estructura tan perfecta y con tanto amor expuesta por Las Partidas persistió a través del periodo que hemos señalado, conservándose fundamentalmente en todos los cuerpos de leyes sucesivos, como el Fuero Real, Fuero Viejo, Ordenamiento de Alcalá. Novísima Recopilación, etc.

Misión principalísima tocó llenar en el régimen matrimonial español al Santo Concililo de Trento, por cuya razón deseamos referirnos a él, aunque sólo sea brevemente.

Después de muchísimas tentativas iniciadas por el Papa Clemente VII y continuadas por su sucesor Paulo III se logró reunir en la ciudad de Trento el 13 de diciembre de 1545 el famoso concilio ecuménico de Trento, con el objeto de hacer una revisión total al estado espiritual, político y económico de la Iglesia, con vista de movimiento demoledor llevado a cabo por la Reforma bajo la dirección de Juan Hüs, Lutero, etc…., contra los cimientos mismos de la Iglesia.

En aquella época los Estados hacían la guerra como practicar un deporte, y se peleaba por naderías. Fue por ello que el Concilio fue interrumpido varias veces, suspendiendo sus labores y

hubo de tener tres períodos, de 13 de septiembre de 1545 al 17 de septiembre de 1549, el primero; de 1º de mayo de 1551 a 28 de abril de 1552, el segundo; y del 8 de enero de 1562 a 4 de diciembre de 1563, el tercero.

Fue en esta tercera etapa de sus sesiones que el Concilio se ocupó de la institución matrimonial.

Y se acordaron ahí todas las reglas que regularían el matrimonio como sacramento. Se trató sobre la validez de los matrimonios llamados clandestinos, pronunciándose a favor de la validez; después se trató de la capacidad para contraer matrimonio, edad, impedimento, etc…

Todos los Acuerdos del Concilio fueron aprobados por el Sumo Pontífice Pío IV en Bula de 26 de enero de 1564. Después fueron aprobándolo paulatinamente los monarcas que habían participado en el Concilio por medio de sus representantes. De esta manera todos los decretos del Concilio pasaron a tener fuerza obligatoria para todas las naciones cristianas, aplicándose, por consecuencia, y primordialmente, en España, de donde pasó a aplicarse a las colonias españolas en América, y aún después de la independencia de aquellas, como por ej. en El Salvador.

Felipe II declaró como ley del Reino lo dispuesto en el Concilio Tridentino, en 12 de julio de 1564. De ahí en adelante, las reglas del Concilio estuvieron en vigor preferentemente a las leyes contenidas en los Fueros, en la reglamentación del matrimonio canónico.

El Matrimonio en el derecho Indígena

Muy poco se sabe de cierto respecto al matrimonio entre los indios de América, antes de ponerse en vigor el derecho castellano. Crónicas del Padre de Las Casas, Ximénez, Palacio, Bernal Díaz del Castillo, etc., hablan de la naturaleza y lineamientos generales del matrimonio en las leyes y costumbres indígenas.

Tales crónicas nos informan pues, de que, por ejemplo, entre la raza nahoa, el matrimonio era considerado con el doble carácter del contrato civil y acto religioso. Recordemos, de paso, la mezcla de contrato y sacramento que hacen los canonistas, a la cual ya nos hemos referido, y que parece coincidir con la estructura dual del matrimonio en las leyes nahoas.

No había propiamente hegemonía del marido sobre la mujer, o si la había ere muy limitada. Ello se deduce de la voz namictli, que indistintamente designaba a ambos cónyuges, y que quiere decir compañero. Esta palabra no implica sumisión sino colaboración.

Existía el matrimonio monogámico, aunque en el hecho, los señores principales, nobles, poderosos, tenían la costumbre - que era tolerada - de tener concubinas, previa celebración de un matrimonio menos solemne con cada una de ellas.

Había asimismo privilegios en cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio, pues mientras los caciques y nobles podían casarse con cualquier persona, para los plebeyos, el pueblo en general, el matrimonio estaba prohibido entre parientes consanguíneos así: en la línea recta, indefinidamente, en la colateral hasta el cuarto grado; y también estaba prohibido entre los fines inmediatos o cuñados.

Es útil apuntar que el historiador José D. Gámez (Historia de Nicaragua, pág. 525), afirma que entre los aborígenes de Nicaragua los impedimentos por razón de parentesco sólo estaban establecidos en la línea recta y en la colateral masculina hasta el primer grado. No explica Gámez cómo contaban los grados ni cómo entendían la línea colateral, pues en derecho civil, la línea colateral principia con el segundo grado.

Los pipiles, con toda seguridad nuestros más directos antepasados, casaban a sus hijos en llegando a la pubertad. Y ese término “casaban” está empleado por el Dr. Barberena en su “Historia antigua de El Salvador” (1) en el sentido de orden o mandato, pues los futuros cónyuges no intervenían en la concertación del matrimonio. Esto lo hacían los padres respectivos, de modo que los esposos no se reconocían hasta el momento del matrimonio. Esto se hacía, dice el Dr. Barberena “ con el objeto de evitar la prostitución, que fue siempre sistemáticamente perseguida por nuestros aborígenes”.______ (1) Tomo I, pág. 228

Cedemos la palabra al mismo Dr. Barberena para que nos describa con su acostumbrada claridad el proceso matrimonial:

“Llegado un muchacho a los 14 o 15 años, su padre buscaba y elegía una chaborrita (1) para el nene.

Escogida la futura, se encargaba a una o más personas de respeto fuesen a pedir la mano de ella, llevando los correspondientes obsequios; si éstos eran aceptados se presumía que la solicitud sería favorablemente acogida. La demanda se repetía por segunda y por tercera vez, y hasta verificada esta última daba el padre de la novia su expreso consentimiento y señalaba día para celebrar la boda.

El ceremonial del casamiento (nenamictiliztli) era bastante sencillo: un grupo de parientes y amigos del novio iba a traer a la novia, la cual era conducida en andas lujosamente ataviada, a casa de sus futuros suegros donde se celebraba el matrimonio. Era de cajón que los contrayentes se bañasen antes de casarse, y hacer sacrificios o ofrendas a los dioses para asegurar la felicidad de los contrayentes. El acto matrimonial precedido por el cacique, se reducía a darse las manos y a una simple atadura de los vestidos. Hecho eso, empezaba el baile y demás festejos” (2).

El matrimonio ere indisoluble. El divorcio no estaba legalmente establecido, pero a decir de los cronistas, existía de hecho, tolerado por la Sociedad. Probablemente ese divorcio era una simple separación de cuerpos semejantes a la separación del divorcio relativo.

El adulterio era odioso entre los pipiles y severamente reprimido; a los adúlteros se les aplicaba la pena de muerte. Y aún los meros amagos de seducción de una mujer casada eran castigados; así, al que “sorprendían haciendo señas a una mujer casada lo desterraban del pueblo y le quitaban todos sus bienes”, también se castigaban los “simples cuchicheos con una mujer casada”. 

Parece que los autores no están todos de acuerdo en cuanto a la naturaleza del matrimonio y manera de celebrarlo.

Don José Milla en su “Historia de la América Central” (3), dice, aunque no afirma, que el matrimonio en los pueblos centroamericanos aborígenes, era un contrato puramente civil, sin intervención de los sacerdotes. Es cierto - dice - que el matrimonio se acompañaba de sacrificios y oblación de incienso a los dioses, pero este pietismo se observaba en todos los actos importantes de la vida.

Asimismo no hay acuerdo en lo que se refiere a impedimentos para contraer el matrimonio. El autor a que nos venimos refiriendo - Milla- dice en su obra ya citada: “Los impedimentos de consanguinidad existían únicamente en la línea masculina, pues entre parientes por la parte materna, por más cercanos que fuesen no era prohibido el matrimonio. Podía un hombre casarse con la hija de su propia madre con tal que no fuera también el padre, y no podía hacerlo con pariente alguna de la parte masculina, aún cuando fuese en grado remotísimo. Disposición extraña

cuya razón no es fácil comprender. Casabánse con cuñadas y aún con madrastras; aunque para esto último se necesitaban excusas de mucha consideración”.______(1) - Ichpuchtli.(2) - Ob. cit.(3) - T. I. pág. 55

El Br. don Domingo Juarros, en su “Compendio de la Historia de la ciudad de Guatemala “, (2) dice, hablando del matrimonio de los indios del Reino de Guatemala: “el día señalado para esta función (el casamiento), se juntaban en la casa del Capul de los novios, el sacerdote del pueblo, el Cacique cabeza de aquél Capul y los parientes de una y otra parte, venía primero el novio y después la desposada y los requería el Papaz a que dixesen todos los pecados de su vida, y separadamente, uno y otro decían todas sus maldades con gran desahogo, después llegaban los parientes con los presentes que les hacían, y los adoraban y vestían con ellos, colgándolos en hombros y conducían con gran fiesta a su casa, allí los acostaban y encerraban, y con esto quedaban casados”.

Como se ve, nada se puede afirmar categóricamente respecto a la naturaleza del matrimonio en el derecho indígena, por falta de datos y de unidad en los criterios.

Pero si se nota que, desde luego, era considerado como contrato civil, con ribetes de religiosidad. Había, si bien se ve, ya sus atisbos de institución por las ceremonias que se observaban para la celebración y por las reglas que, pese a su voluntad contraria tenían que observar los cónyuges.

Hemos dicho antes que no existía una gran desigualdad entre la mujer y el marido, y que aquella era considerada como compañera de éste. Pero en cierto sentido, debido al os presentes que el novio llevaba a los padres, el marido consideraba a la mujer como comprada, lo que equivale a decir que la tenían como una cosa o un bien, o sea en una muy baja condición. Porque la tomaban como vendida, la mujer, aunque enviudara, no volvía jamas a la casa paterna, por que era costumbre que casara con un hermano del marido difunto, aunque cuando aquel ya estuviera casado con otra; si el hermano no quería entonces casaba con cualquier otro pariente del marido.

Carecemos por de pronto de datos concretos y ciertos para poder aventurar una opinión concluyente respecto del matrimonio indígena.

Las leyes de Indias, apenas si aluden en forma indirecta a ciertos aspectos del matrimonio indígena. Por ej. a la costumbre que tenían los padres indios de vender a las hijas desde pequeñas para casarlas. Esto podía referirse a la costumbre pipil de concertar el matrimonio los padre sin contar con el consentimiento de los hijos, mediante la entrega de presentes que consistían en toda clase de bienes. Aún hoy en Guatemala en algunas regiones existe la costumbre de pagar una cantidad de dinero al padre de la novia para que la dé en matrimonio.

A este propósito creemos que viene al caso, para demostrar lo que acabamos de decir respecto a los indios de Guatemala, transcribir el siguiente vívido y precioso cuadro de la profunda novela del escritor guatemalteco Mario Monteforte Toledo, titulada “Entre la piedra y la Cruz” (pag. 53). “Tres días después del regresó del señor Puac y después de las frases de estilo, se levó de Tol la promesa de que el matrimonio “tal vez sí se iba a poder”.______(2) - T. II. pág. 34- 3a Edición.

“Por fin llegó el novio, sin saber dónde poner las manos después que entregó los presentes: una gallina en chirmol, aguardiente, chocolate y pan”. “Ya ves, todo se va arreglando - comentó el principal de su barrio -.

Es bueno que celebremos este día , para que tu cabeza se remueva y veamos las personas de

respeto si vas a cumplir con o ofrecido, y si aún cuando estás bolo seguís siendo gente honrada”.

“El cajol y su padrino bebieron sin pestañear tres descomunales tragos de aguardiente. El dueño de la casa debía permanecer abstemio para observar el compromiso del pretendiente”.

“Después del cuarto trago se habló del negocio”.

- “!Ay Dios, voy a quedarme sin la mejor de mis hijas! Ella es la que ayuda a la mujer en todo; sabe tejer y huele a agua de pura limpia. Además, come muy poco; mejor dicho, casi no come…. Y es la que alegra el rancho con su risa”.

“La madre meneaba los frijoles con una larga paleta ahumada, derramando gruesas lágrimas dentro de la olla”.

- “Por eso digo yo que ni con dos mil pesos me la podrían pagar, concluyó Bartolo con un suspiro desgarrador”.

- “¿Cuánto? - dijo sobresaltado el novio, que a pesar de las copas conservaba suficiente discriminación para los asuntos comerciales. ¡Ay, tata, perdóname! - anadió besándole la mano - Yo soy pobre, enteramente pobre. Tengo gana con la patoja; pero mi milpa apenas da, y la tierra está cansada”.

- “Por eso digo yo que es mejor que la patoja se quede en su casa. Pero mi mujer dice que no hay que contrariar al corazón de los jóvenes. Y por eso pienso yo que tal vez ni con mil seiscientos pesos..”

- “Perdona tata- protestó el cajol con nuevos besos ardientes - .¿De dónde va a sacar tanto pisto? Si me pidieras unos ochocientos pesos, pues…”.

“Media noche transcurrió sin que el negocio terminara. El principal se despertaba de vez en cuando para descolgar alguna palabra en apoyo a los intereses de su protegido.

- “Fíjate que es pura capoj, porque la madre siempre la ha cuidado mucho y nunca ha tenido hombre - dijo Matzar”.

“Aquel si era un argumento decisivo, porque el novio, adquiría la seguridad de que no tendría que pasar la enojosa recuperación de parte del precio, como ocurría en casos de “engaño”. El trato quedó cerrado: mil pesos contantes ysonantes, el cochito hijo de la marrana blanca y tres gallinas ponedoras”.

“Bartolo se creyó favorecido puesto que cuando muriera el viejo Bel, quedaría a Bixo toda la rejoya del Jute. Bixo pensó que la ganancia era suya, porque Pit Matzar bien valía todos los huertos de San Pedro de la Laguna”.

“Entre el cajol y la capoj se sentó Palás Puac, muchas veces principal y señor de las altas cofradías. A un lado del rancho estaban todos los parientes del novio; al otro, los de la novia. El principal habló”.

- “Aquí está reunida la gente para ver que el hijo de Bel Peneleu se case con la hija de Tol Matzar. Así es bueno porque así se hacía desde antes del tiempo, y las costumbres de los naturales no se deben perder jamás. Por eso desde a hora deben aprender este muchacho y esta muchacha cómo

es la vida de la casa. El hombre es el dueño de la puerta, el que manda y defiende a su familia. Vos. Bixo Peneleu, debés cuidar a tu mujer para que no ande por ahí en la calle, como chucho sin dueño; no de debés pegar sin motivo ni maltratarla, porque acordate que toda la gente de la tierra y todos los santos del cielo y todos los rajau de la montaña y todos tus muertos te están viendo. Vos, Pit Matzar, debés cuidar las cosas de tu marido, porque sos como el fuego de la casa, que si no está prendido a tiempo no calienta las ollas; no te enojes por gusto, porque cuando los hombres encuentran a la mujer enojada, se van; obedecé a tu marido cuando te mande porque si no te portás como mujer de tu casa, se te va a sacar el vientre y no tendrás hijos y te van a señalar con el dedo cuando vayas a traer agua al lago. Y acordate que toda la gente de la tierra y todos los santos del cielo y todos los rajau de la montaña y todos tus muertos te están viendo”.

“La grey escuchaba en profundo silencio. Apretujados contra la puerta del rancho, Lu y los chicos del barrio se comportaban con rara propiedad, no obstante la impaciencia con que esperaban la distribución del pulique, gallina, tamales, atol y demás viendas que el novio había costeado con ayuda de Matzar”.

“El principal hizo beber a los recién casados en la misma jícara, y les dio a comer el mismo pan rubio de ceremonias”.

-“Coman y beban, hombre y mujer, para que aprendan a comer y beber juntos, cuando tengan y a ayunar juntos, cuando no tengan”.

“El señor Puac llevó a la muchacha del lado de los parientes del marido y ella se hincó y les beso la mano; desde entonces sería uno de ellos. Los ancianos escoltaron a los esposos hasta el rancho de Peneleu y les acostaron sobre un petate nuevo. El aposento olía a pino tierno. Frente a la puerta quedó un dignatario con un cohete en la mano”.

“En el rancho de Matzar los invitados esperaban nerviosamente”.

“Pero al poco rato el festín estaba en todo su esplendor porque el cohete surcó el espacio y estalló estentóremente sobre el pueblo, anunciando que Bixo Peneleu no tenía motivos de queja”.

Cierto que la cita transcrita es de una novela, y novelesco podría sospecharse el paisaje que contiene; pero nosotros creemos que, puesto que se trata de una novela de costumbres, de ahí relatada debe ser autentica. Ello indica que aquellos indios no se han articulado aún enteramente a la vida institucional de Guatemala.

El Matrimonio en el Derecho Indiano

Ya hemos dicho que a la época del descubrimiento principió a regir en todos los territorios indianos en los que el conquistador plantó su bandera, el derecho de Castilla. Por tanto, la institución que ahora ocupa nuestro estudio tenía que estar regida necesariamente por aquel régimen jurídico. Así, en esta materia estuvieron en vigor los Acuerdos del Concilio de Trento. Sin embargo las condiciones especiales de la población indígena, por una parte y la circunstancia de que en los primeros tiempos de la conquista no inmigraron casi mujeres hacia América, por otra, impusieron la necesidad de promulgar un derecho especial. La política general de España a este respecto, se orientó en el sentido de lograr por todos los medios posibles la fusión de las dos razas, españolas e india. Y en el de evitar a todo trance la fusión con la raza negra o la mulata.

Toda la organización familiar giraba alrededor del poder absoluto del padre de familia. Ello no obstante, el Dr. Juan Agustín García, aplicando a la familia indiana el método monográfico de Ley Play, llegó a las mismas conclusiones de éste, o sea, a la división o desgarramiento de la familia por el régimen de la repartición forzosa de los bienes. Asimismo constató que en 1810 los hijos

americanos, se revelaban contra los padres españoles. Ello demuestra que la revolución por la independencia no comenzó por la ciudad sino por la familia misma.

En el derecho de Indias, la familia no sólo se componía de los ascendientes, descendientes y colaterales, “sino también de los indios y esclavos que se encargaban del trabajo” bajo la dirección y custodia del jefe de familia español.

En otro lugar de esta lecciones afirmado que las leyes estatuían la libertad del matrimonio entre indios y españoles. La Ley II Título Primero del Libro Sexto de la Recopilación de las Leyes de las Indias, textualmente decía a ese respecto: “Es nuestra voluntad, que los indios e indias tengan, como deben, entera libertad para casarse con quien quisieren, así con indios, como con naturales de estos nuestros Reynos o Españoles, nacidos en las Indias, y que en esto no se les ponga impedimento. Y mandamos que ninguna orden nuestra, que se hubiera dado, o por Nos fuere dada, pueda impedir, ni impida el matrimonio entre los indios, e indias con españoles o españolas, y que todos tengan entera libertad de casarse con quien quisieren, y nuestras Audiencias procuren, que así se guarde y cumpla” (Recop. de Leyes de Indias, Tomo II, pág. 188).

Todas las leyes dictadas con referencia a la familia tendían a proteger y asegurar los matrimonios entre los miembros de ambas razas.

Algunos encomenderos en su afán de aumentar los tributos hacían casar a las indias antes de que alcanzaran la edad legal. No escapó a esto a los monarcas españoles, y don Felipe Segundo dictó el 17 de abril de 1581 la Ley III Libro VI, Título I de la Recopilación citada, que decía:

“Algunos encomenderos por cobrar los tributos, que no deben los indios solteros hasta el tiempo señalado, hacen casar a las niñas, sin tener edad legitima, en ofensa de Dios Nuestro Señor, daño a la salud e impedimento a la facundidad. Y por esto es contra derecho, y toda buena razón, mandamos a nuestros Reales Audiencias, y Justicias, que juntamente con los Prelados Eclesiásticos de sus distritos provean lo que más convenga, castigando a los transgresores, de forma que cesen tan graves inconvenientes. Y encargamos a los Prelados que se interpongan, y procuren el remedio”.

Estaba terminantemente prohibida la poligamia para españoles e indios. La violación de este precepto era severamente castigada.

Parece que los padres indios acostumbraban dar en venta a las hijas para que contrajeran matrimonios. Para evitaqrlo se dictó una Ley.

Es la VI del Libro Vi, Título I de la Recopilación citada, dada en Madrid, por Felipe IV a 19 de septiembre de 1628. Decía así: “Usaban los indios al tiempo de la Gentilidad vender a sus hijas a quien más le diese, para casarse con ellas. Y porque no es justo permitir en la Cristianidad tan pernicioso abuso contra el servicio de Dios, pues no se contraen los matrimonios con libertad por hacer las indias la voluntad de sus pares, y los maridos las tratan como a esclavas, faltando el amor, la lealtad del matrimonio, y viviendo con perpetuo aborrecimiento, con inquietud de los pueblos: Ordenamos y mandamos, que ningún Indio, ni India, reciba cosa alguna en mucha, ni en poca cantidad, ni en servicio, ni en otro género de paga, en especie, del indio, que se hubiere de casar con su hija, pena de cincuenta azotes, y quedar inhábil de oficio de la República y restituir lo que llevó para nuestra Cámara, y si fuere indio principal, quede por mazagual, y los indios que fueren justicias, lo executen, y el Gobernador, y Justicia Mayor de la Provincia lo executen en los negligentes o se les hará cargo de su residencia. (1)

La organización de la familia era pues, al menos en las leyes, perfecta. Pero es fama de la poligamia, la promiscuidad y el amancebamiento fueron cosa corriente a todo lo largo del oscuro y

dudoso período del coloniaje, mucho falta por investigar a tal respecto y no seremos nosotros los que diremos la última palabra.

Sería prolijo analizar toas las leyes que hacían relación a la organización de la familia, y que fueron incorporadas en la Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias en 1680. Creemos que a la larga, a pesar de la precaria vida de esas leyes, surtieron magníficos efectos y lograron estructurar sobre base muy firmes la institución familiar. Parte por la prédica constante y persuasiva de algunos misioneros - muchos de ellos, mártires de la fe - en América y parte por la severa aplicación de las leyes, se llegó a obtener una transformación básica de los principios que regían la institución de la familia entre los pueblos indígenas. Y así, descansó aquella sobre postulados morales y religiosos, que eran el soporte fundamental de la familia en los pueblos europeos, y principalmente en España.

De manera especial los reyes españoles se preocuparon por reglamentar la institución matrimonial. Siendo ésta la célula primordial de la familia, era natural que ocupara un lugar preferente dentro del régimen jurídico indiano. Resumiendo podemos afirmar que las bases de aquella reglamentación eran:

1) - Libre voluntad para la realización del matrimonio, con el objeto de evitar “coacciones de los virreyes y otras autoridades coloniales”. En la Ley 32 título tercer, libro 3 de la Recopilación de 1680 se estatuían: “Que los virreyes y gobernadores no traten casamientos de sus deudos y criados con mujeres que han sucedido en encomiendas… Y las dejen casar y tomar estado con la libertad que tan justa y debida es….”

2) - Se permitía el matrimonio entre españoles y negras y mulatas. Per, a decir de Cirilo Pavón (1), como tal matrimonio se generalizó con militares de alta graduación, lo cual era mal visto por los nobles de la tierra, el Ayuntamiento de Santo Domingo (en la isla Española) pidió al rey que se decretara que “los así casados con mujeres de tal condición no pudieran ser nombrados para desempeñar empleo en determinada categoría”. El Rey dictaminó que era justo lo pedido, pero que “a los militares que tuviesen los citados obstáculos y por antigüedad de sus servicios fuesen acreedores a recompensas o ascensos, les hiciese presentes el Gobernador en la Junta de Guerra de Indias para promover lo conveniente”.

3) - El matrimonio entre españoles e indios fue todo el tiempo estimulado y mantenido como regla general de buen Gobierno, tal como ya hemos tenido oportunidad de decirlo, y como lo atestiguan multitud de leyes, Provisiones, Instrucciones, etc.

4) - Había reglas especiales respecto al matrimonio de los indios entre sí. Cuando ya estaban casados conforme a los ritos de su propia religión, el sacerdote debía interrogar al indio respecto a cuál era su primera mujer, y averiguado eso, aún cuando ya no vivieran juntos, debía casarse. Caso de no averiguarse, estaba obligado a casarse, “con cualquiera de las otras, o con otra india tornándose primero cristiana”. Es del caso hacer notar que, no obstante el rigorismo de las leyes, principalmente cuando de evitar las ofensas a los principios de la religión católica se trataba, hubo no poca debilidad en lo que se refiere a los matrimonios incestuosos que los indios acostumbraban a celebrar. Es decir, matrimonios con sus propias hermanas y otros parientes. Así se estableció que “a los indios casados con sus propias hermanas con arreglo a sus ritos y costumbres, ser permite que se ratifique el matrimonio, según la Iglesia hasta tanto que el Pontífice sea consultado respecto de lo que se debía de hacer; y con los casados son sus tías o sobrinas carnales y cuñadas, como la sentencia del apóstol dice que las leyes de los fieles no obligan a los que están fuera de la Iglesia, se declara que deben quedar así”. Todo ello era una hábil manera de disimular la impotencia de las leyes para resolver problemas que tenían sus raíces en motivos de orden social imposibles de superar. Frente a la inmoralidad que desde el punto de vista de las ideas espirituales y religiosas del conquistador traían consigo aquellas tolerancias, y el peligro de provocar el enojo de los indios al tratar de remover costumbres ancestrales, el legislador, obrando

más política que moralmente, optó por aceptar la situación con resignación benedictina. Aunque para justificar la solución, se hacían citas de las sentencias de los apóstoles. Expediente tal vez muy cómodo, pero de un valor convincente más que negativo para el historiador que examina con imparcialidad los hechos sociales. Los matrimonios clandestinos contraídos entre indios, sin testigos o con la asistencia de uno solo, o faltando a los demás requisitos previstos por las leyes, se consideraban nulos. Casarse contra las prohibiciones se tenía como impedimentum criminus. Lo cual no fue obice para que los mismos españoles prendados de indias o vice - versa, incurrieran en ese impedimentum criminus. La historia está llena de romances en los cuales fundiéronse el calor tropical de una raza morena y la quijostesca ternura de los ojos azules de los llanos monchegos._______(1) - Recop. pág. 189, Tomo Segundo(1) - Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, con su libro "La Familia en el Derecho Argentino".

Reflejo estupendo de esta fusión de las razas es el hermoso poema de Juan Zorrilla de San Martín “Tabare” modelo genial de un literatura netamente americana que tanto anhelamos los que tenemos fe en los valores fundamentales de esta raza y de esta tierra, tan nuestra. Trágicas a veces, a espaldas de la ley otras tantas, al soslayo de la costumbre y de la religión, siempre, aquellas reuniones sembraron el germen de una nueva estirpe, pujante y fecunda.

El sacerdote al casar a un indio, tenía la obligación de amonestarle de que ya no podía casarse otra vez, salvo la muerte del cónyuge, y de que si lo hacía “se le darían cien azotes y se le cortarían los cabellos”. La misma pena tenía la que se casaba con él “si sabía que el tal era casado, y este será vuelto a su primera mujer”.

En lo tocante al matrimonio de negros, la Ley V Título V, Libro VII de la Recopilación de 1680, estatuye: “Que se procura que los negros se casen con negras y los esclavos no sean libres por haberse casado”.

5) - Los hijos de familia, menores de veinticinco años necesitaban para contraer matrimonio el consentimiento de su padre, en su defecto de su madre, abuelos, parientes más cercanos que no tuvieren interés manifiesto en consentir o negar el consentimiento, y en último lugar de sus tutores; pero en estos dos últimos casos era necesaria la aprobación judicial. Esta regla que estaba vigente en el derecho castellano tuvo aplicación para las Indias en “la sanción dictada en España el 23 de marzo de 1776 sobre matrimonios de los hijos de familia”. Y era de observancia obligatoria para todas las clases sociales, con excepción de los mulatos, negros e individuos de castas semejantes - salvo los que servían de oficiales en la milicia o se distinguían por otros motivos - a los cuales se les exigía licencia como necesaria, aunque se les debía de hacer ver el respeto natural que se debe a los padres y personas mayores”.

El matrimonio efectuado sin la licencia que exigía la ley “no producía efectos civiles, ni en cuanto a los contrayentes ni respecto a sus hijos tales como la petición de dote, legítimas etc.; también se les privaba de los vínculos, patronatos y demás derechos perpetuos de la familia”.

Los mayores de veinticinco años sólo necesitaban el consejo paterno, y si no lo solicitaban se producían los mismos efectos que para los matrimonios de menores efectuados sin licencia.

Había también ciertas personas que por razón de sus cargos o títulos de nobleza, necesitaban permiso real o de sus jefes para contraer matrimonio.

6) - De una manera minuciosa se legisló sobre los impedimentos para contraer matrimonio. Por regla general se establecieron los mismos que estaban ya reconocidos en las leyes castellanas, pero debido a razones especiales, se dictaron disposiciones que creaban impedimentos singulares que tendrían aplicación sólo aquí, en América. Tales eran: “Prohibición de matrimonio de los

Virreyes, Presidentes, Oidores, Gobernadores, Corregidores, Fiscales, Alcaldes Mayores, y del Crimen y sus Tenientes Letrados, salvo licencia real previa, con mujeres que residieran en su jurisdicción”. Alcanzaba esta prohibición a los hijos de los funcionarios mencionados. Fue creada por Real Cédula de febrero de 1575 por Felipe II, ratificada por la ley 82, Titulo XVI Libro II de la Recop. de 1680. Fácil de ver los motivos que inspiraron la introducción de ese impedimento. Después se limitaron sus efectos por Reales Cédulas que sería largo detallar. Los hijos de un Ministro del Consejo de Indias no podían casarse con poseedores de encomiendas o que tuvieran pleitos pendientes ante el Consejo.

Las penas para los violaban esas prohibiciones consistían en privación de los cargos públicos o traslados.

De la rápida ojeada que acabamos de dar a las reglas dictadas para el matrimonio en el Derecho de las Indias, se desprende que todas ellas tendían a evitar el abuso de poder y coacciones de las autoridades coloniales y encomenderos en lo que respecta a los indios.

Excusado es decir que esas leyes no llenaron en plenitud sus objetivos. Lo que es muy natural si se toma en cuenta que el gobierno de las Indias se ejercía casi a control remoto debido a las insalvables dificultades de comunicación, a la clase de gente que inmigraba en los territorios coloniales y miles de obstáculos más, imposibles de vencer. Ello no obstante, mucho se logró y al menos evitóse que las cosas fueran peor.

El Concubinato

Lado a lado del matrimonio, y para ser exactos, aún precediéndole con ventaja, nació y creció en las Indias una institución que la realidad americana hubo de exponer irremediablemente: el Concubinato. Las más de las veces, éste era una exteriorización del adulterio, pues los españoles, que generalmente no trajeron consigo a sus mujeres en las primeras expediciones, inmediatamente se amancebaron con indias. Presentóse así al gobierno español un problema de orden político - social cuya solución era espinosa y difícil. Factores religiosos, raciales y de orden sociológico, en relación con el derecho de familia principalmente se oponían a una resolución justa y adecuada. Después de muchas vacilaciones, parece que se optó por no ver el problema cara a cara, y se prefirió dejar el asunto sometido a la legislación tradicional española sobre concubinato.

El Concubinato en el Derecho Romano

No vamos a hacer aquí una relación histórica acabada de concubinato. Para que se comprenda mejor su naturaleza en el derecho español, damos a continuación algunas nociones de cómo era considerado en el derecho romano y en el canónico. En aquel, el concubinato era reconocido por las leyes. Se le definía como “el comercio lícito de un hombre y una mujer”. Esa era la regla general. Pero había casos en que era reprimido con sanciones penales. Tales eran: cuando había mediado violencia o corrupción, cuando se trataba de personas casadas o de individuos que, por se parientes entre sí, no les era permitido contraer matrimonio. En todas esas situaciones, el concubinato era considerado como un estuprum, adulterio o incesto. Además, una persona no podía tener varias concubinas o concubinos. Tenerlos era calificado de libertinaje y penado por las leyes.

Por otra parte, la licitud del concubinato no lo tornaba en una reunión digna para la mujer. Por regla general, las que aceptaban la situación de concubinas o barraganas eran las libertas. A la mujer ingenua y honesta debía tomársele como esposa. Si se la quería como concubina, había necesidad de “atestarse este hecho por un acto formal, si no el comercio con ella hubiera sido un stuprum”. No tenia esto lugar cuando ella consentía, pero “perdía todo el respeto que se le debía y el digno nombre de mater familias” (Ortolan).

Sin embargo de todo lo dicho, era tal la legitimidad del concubinato en el derecho romano, que había casos en que era difícil distinguir, si se trataba de un concubinato o de un matrimonio. Ortolán (Legislación Romana), sostiene que la distinción entre ambas instituciones era la siguiente: si era una mujer adúltera domiciliada en la Provincia romana y viviendo con el Administrador de la Provincia, había concubinato. Si era ingenua y honesta, y no existía una manifestación formal de concubinato, había matrimonio legítimo. Si se tragaba de una mujer de malas costumbres, era concubina. Si había acto dotal, era matrimonio, etc.

Ortolán y Pothier han polemizado largamente sosteniendo el primero que el concubinato no era matrimonio y el segundo que sí. Expresa aquél que se podía tomar como concubinas a las mujeres que no se hubieran podido desposar, mujeres de mala vida, actrices, mujeres sorprendidas en adulterio, y que el concubinato no producía ningún vínculo y en cualquier momento podía cesar por determinación de ambos concubinos, o de uno de ellos, sin divorcio ni acta de repudiación. Pero que podía transformarse en matrimonio siempre que no hubiera impedimentos. Pothier, en cambio, dice que el concubinato era un verdadero matrimonio, puesto que un hombre y una mujer “contrataban juntos una unión que tenían la intención de conservar siempre hasta la muerte de uno de ellos”; y que únicamente se diferenciaba del matrimonio legítimo, en que el varón no tomaba a la mujer, en el concubinato, como legítima esposa, sino a titulo de mujer y concubina.

No vamos desde luego a adentrarnos en esa polémica. Baste decir que a pesar de la discrepancia, ambos están de acuerdo en que el concubinato quitaba a los hijos el defecto de espurios o bastardos, es decir, tenían el carácter de hijos naturales.

El Concubinato en el Derecho Canónico

En los primeros tiempos del cristianismo, la iglesia admitió el concepto romano de concubinato. Pero más tarde, lo repudió y lo consideró como un comercio sexual prohibido y “como un estado continuo de fornicación”. La cópula carnalis fuera del matrimonio era un delito. El Santo Concilio de Trento consideraba “grave pecado y excomulgaba a los concubinos solteros o casados que después de amonestados tres veces no despidieren a las concubinas y si persistieren durante un año en el concubinato, que proceda el Ordinario contra ellos severamente, según la calidad de su delito". Las mujeres solteras o casadas, después de amonestadas, si no obedecieren serán condenadas a penas graves.En resumen, se plantearon dentro del catolicismo, dos principios contradictorios en cuanto al concubinato. El primero, tendiendo a reconocerlo, asimilándolo al matrimonio en lo que se refería a las reglas de la monogamia y de la indisolubilidad. Conforme a este principio, el concubino que ha tenido un hijo con su concubina, no puede repudiarla para casarse con otra, salvo que la concubina le hubiere sido infiel. Acorde con ello, observamos que el primer Concilio de Toledo permite expresamente el concubinato al cristiano no casado, pero a condición de que tenga una sola mujer; y el Concilio de Orlenas asimila desde el punto de vista de la bigamia y de la entrada de las órdenes, el concubinato al matrimonio.

El segundo principio tenía al concubinato como una consecuencia de malas costumbres y “creado para satisfacer las necesidades que reconocía la sociedad pagana, pero que la iglesia no admitía”. Consolidó la tesis sostenida con este principio, la relajación de las costumbres y el libertinaje que había en materia sexual, principalmente en el mundo romano anterior al Emperador Justiniano. Y como consecuencia, las Constituciones Apostólicas establecieron que “el fiel que viviera con una concubina debía abandonarla si era esclava, o desposarla, si era libre porque en el caso contrario, sería rechazado de la comunidad de los fieles”. De esta manera, la Iglesia en forma categórica rechazó el concubinato como contrario a la moral y a las buenas costumbres, y a los principios cristianos.

España, esencialmente católica, se inspiró en la doctrina de la Iglesia para legislar sobre

concubinato. Sin embargo, como una demostración de respeto a las costumbres que habían venido permitiendo la barranquía, las Partidas admitieron el concubinato. La ley 2ª Título XIV, Partida IV, establecía que “Comunalmente, según las leyes seglares mandan, todo home que no fuese embargo de Orden, o de casamiento, auer barragana sin miedo de pena temporal; solamente que non haya virgen, nin sea menor de doze años; nin tal biuda, que biua honesta,e sea de buen testimonio”. Esa misma ley prohibía el concubinato en ciertos casos. “Otrosi - decía - ninguno non puede tener por barragana ninguna mujer que sea su pariente, nin su cuñada, fasta el cuarto grado según que dicho auemos, que es llamado en latin, incesto”. Como se ve según esta última cita regían para el concubinato iguales impedimentos que para el matrimonio.

Sin embargo, después del Concilio de Trento, se aplicaron en el Derecho Español todas las disposiciones que contra el concubinato se acordaron en el dicho Concilio.

Y siempre quedó firme el criterio de rechazo de la Iglesia para el concubinato.

Las leyes civiles, inspiradas en el derecho contenido en las Partidas reconocieron para la América Latina el régimen jurídico a que tradicionalmente había estado sujeto el concubinato. Esto es, se aceptaba por derecho consuetudinario, y la filiación que surgía de él tenia la calidad de natural, pero siempre que el concubinato fuera notorio y público, que la concubina observara absoluta fidelidad al concubino, en una palabra, que no hubiera duda alguna de que hombre y mujer vivían carnalmente, en tal forma que si hubiera sido la unión reconocida por la ley, habría sido un matrimonio legítimo. Es decir una unión a la cual sólo faltaba la sanción de ley para que fuera matrimonio.

De entonces acá, la naturaleza jurídica del concubinato ha variado notablemente. Pero no ha llegado a ser asimilado al matrimonio, excepto en la legislación soviética en la cual no hay distinción ninguna entre ambas instituciones. La ley salvadoreña reconoce el concubinato y le da ciertos efectos jurídicos cuando es público y notorio.

El Matrimonio en la Legislación de El Salvador 

Antes de la promulgación del Código Civil en 1860 regía en El Salvador, en materia de matrimonio la ley española. Desde la independencia hasta 1857, año de la promulgación del Código de Procedimientos Judiciales, no hay ninguna ley salvadoreña que reglamente el matrimonio; había pues, que atenerse a las leyes ya dichas, las españolas. En nuestra búsqueda constante, sólo hemos encontrado referentes a la institución que estudiamos, la Ley 8, del Libro IX, Título I de la Recopilación de Leyes del Padre Menéndez; dicha ley fue dictada por la Asamblea Nacional Constituyente el 29 de septiembre de 1824 y dice lacónicamente así: “todo militar podrá en adelante contraer matrimonio sin más licencias ni requisitos que aquellos a que están sujetos por las leyes los demás ciudadanos”. Esos requisitos no eran otros que los establecidos por las leyes española que ya hemos mencionado. Y decimos que nada se habló por las leyes propias nuestras sobre la materia hasta el año de 1857 en que se promulgó el Código de Procedimientos Judiciales y de Fórmulas, porque hasta el Código de Fórmulas nos encontramos con el capítulo 2º que trata de “escrituras correspondientes al matrimonio y a la sociedad conyugal”, en el que desde la fórmula primera hasta undécima, se encuentran modelos de las siguientes escrituras. Escritura de palabra de matrimonio o esponsales; escritura de separación o disolución de esponsales; licencia de padre a hijo para casarse; capitulaciones matrimoniales; de capital que introduce el marido al matrimonio, de carta de pago y recibo que dote en virtud de capitulaciones matrimoniales; de carta de dote confesada; de aumento de dote; de Arras; de donación esponsalicia.

Copiamos en seguida a guisa de curiosidad de fórmulas primeras antes dicha: “En el pueblo de ….. a tal hora del día mes y año. Ante mí, escribano (o Juez de Primera Instancia) y los testigos N. y N. vecinos del Estado, de diez años cumplidos, que saben leer y escribir y de notoria buena conducta (artículo 119 del Código) parecieron el señor N. de quince años de edad, la señorita N. de doce, de

estado soltero, con el señor N. padre del primero y del señor N. padre de la segunda, mayores de edad, casados y todos de este vecindario que conozco, los dos primeros dijeron: que para vivir honestamente y ser útiles a su patria, han deliberado contraer matrimonio, y por no poder efectuarlo desde luego, quieren ligarse con los esponsales del futuro; y poniéndolo en ejecución en la mejor forma que haya lugar en derecho, instituidos del que los compete, de su espontánea voluntad, se prometen y se dan mutuamente su palabra de casarse por las de presente, obligándose a contraer legítimo matrimonio en faz de la Iglesia, para tal día de tal mes y año, que ninguno celebrará esponsales con persona alguna, sin consentimiento por escrito del otro contrayente; y si lo hiciere, sea nulo; y para su estabilidad se dan en señales tales alhajas (se expresarán las que fueren) las que pasan a su poder recíprocamente de que doy fe (si fuese el juez pondrá de que certifico si quisiera dar prendas). Y estando presente sus padres y entendidos de esta escritura, otorgan; que habilitan a sus hijos con el consentimiento necesario, para la celebración de los esponsales dichos. Así mismo se obligan a no reclamar este contrato, si lo hicieren, cualquiera de los otorgantes, quieren ser compelidos a su observancia como por sentencia definitiva de juez competente pasada en autoridad de cosa juzgada y consentida obligando a ello sus personas y bienes, y renunciando las leyes a su favor. Así lo otorgan y firman, con los testigos expresados, y leído que les fue este instrumento, a presencia de los testigos, fueron conforme, doy fe, firman” (1)

Al pie de la fórmula segunda, es decir de la escritura de separación o disolución de esponsales, aparece una nota que, así como la fórmula, tenía fuerza legal, y que interesaba sobre manera en la determinación del régimen legal a que estaba sujeto el matrimonio; decía así la nota. “Nota. Si los otorgantes fueren de veinticinco años no necesitan licencia de sus padres; pero si fueren menores de edad y mayores de catorce o doce, respectivamente, en este caso necesitan el consentimiento paterno o de los abuelos, tutores o curadores, haciéndose, de dicho requisito, insertándose a la letra el documento público en que estuviere consignada la autorización, si no pudiesen por alguna causa concurrir al otorgamiento conforme a la ley 18, Titulo 2º libro 1º de la Nov. Rc. Que esta vigente”. La parte subrayada de la nota, es una declaración auténtica del legislador salvadoreño de que en materia matrimonial regía la Novísima Recopilación, cuerpo de leyes - como ya hemos dicho - español.

Se dicta después el Código Civil de 1860, el cual estatuye que el matrimonio “es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Como se ve, el legislador se pronunció decididamente por la tesis contractualista, aún cuando, como no podía menos, estableciendo la solemnidad como requisito de validez del matrimonio.

De la definición transcrita se deduce: que el matrimonio es indisoluble; que las finalidades del matrimonio son la convivencia, la procreación, y el auxilio mutuo, características todas del matrimonio canónico.

Por la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil - de 4 de mayo de 1880-, aparecen suprimidas las palabras actual e indisoluble y por toda la vida en la edición del Código Civil de 1893. En la edición de 1880, el artículo permaneció invariable porque no se tomaron en cuenta ahí las reformas respectivas, posteriores al 1º de marzo de ese año. Y por ley de 4 de agosto de 1902, fue suprimido el Artículo dando la Comisión respectiva las siguientes razones._____(1) Código de Procedimientos Civiles y de Fórmulas. pág. 517.

“Este Artículo se limita a definir el matrimonio. Tal definición no sólo carece enteramente de objeto, ya que no trata el Código de ningún acto con el cual el matrimonio pudiera confundirse, sino que también a juicio de la comisión, es incompleta y defectuosa. Por otra parte sabido es que sobre la naturaleza del matrimonio hay gran divergencia de opiniones, considerándolo unos como simple

contrato, que en nada se diferencia de las estipulaciones corrientes; otros, como una institución social, en cuya reglamentación debe consultarse ante todo los intereses permanente de la sociedad, y otros como un convenio de naturaleza única y excepcional, sujeto a su celebración y efectos de condiciones especialísimas. La resolución de este punto, puramente doctrinario, parece más propio de los expositores del derecho que de ley positiva, y por eso la Comisión propone la supresión del Artículo 99”.

Suprimida la definición del matrimonio, éste no dejó por ello de ser un contrato. Pero no siguió siendo un contrato en general, sino un contrato especialísimo, sui generis que tiene reglas y características que ninguno de los otros contratos tiene. Un contrato en el cual las condiciones, obligaciones y reglas a que los contratantes se someten no dependen de la voluntad de ellos, sino de la ley que ha creado la institución. Ese es el concepto que impera actualmente en todas las legislaciones modernas.

El Código Civil de 1860 reglamentó pues, el matrimonio. Según el régimen introducido por ese Código, el matrimonio estaba admitido por la ley civil sólo para las personas que profesaban la religión católica, y se celebraba con arreglo a las solemnidades establecidas por la Iglesia católica siendo la autoridad eclesiástica la competente para decidir sobre la validez de los matrimonios que se trataban de contraer, o que ya estaban contraídos; y también la que tenía competencia para decidir sobre la existencia de impedimentos, y la dispensa de éstos. Los pedimentos que el Código admitía eran los mismos declarados por la Iglesia católica.

Los arts. 105, 119 y 120 de aquel Código no dejan lugar a ninguna duda en lo que respecta a las afirmaciones que acabamos de hacer. El Art. 105 decía: “Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se va a contraer o que se ha contraído. La ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica, y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos”. El Artículo 119 decía: “El matrimonio entre personas católicas se celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia y compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de ellas”. Y el 120, declaraba: Una ley especial determinará las formalidades y requisitos con que deban contraerse en el territorio de la República los matrimonios entre personas que no profesan la religión católica”. En resumen, conforme al Código de 1860 existía el matrimonio civil para las personas católicas y se contraía ante la autoridad eclesiástica. No se reconocía validez a ningún matrimonio contraído en otra forma.

En cuanto a impedimentos, deseamos agregar que el Código introdujo uno especial que lo estableció en el Art. 106, cuyo texto era el siguiente: “El matrimonio entre personas que fueren afines en cualquier grado de la línea recta, no producirá efectos civiles, aunque el impedimento haya sido disipado por la autoridad eclesiástica”.

De todo el artículo que el Código dedica al matrimonio, se nota el esfuerzo del legislador por incorporar a la jurisdicción del Estado - quitándola de la de la Iglesia - la introducción matrimonial. Tomando en cuenta la época en que eso se hizo, de innegable hegemonía de la Iglesia, significó un paso trascendente y la iniciación de lo que podríamos llamar periodo de transición entre el derecho canónico y el derecho civil para llegar al laicismo del matrimonio.

Cualquier nota la timidez y la vacilación con que aquellos buenos legisladores el 60, acometieron la empresa por demás dura, de arrebatar a la Iglesia el control absoluto de uno de sus más esenciales sacramentos: el matrimonio.

De ahí esa especie de simbiosis entre la autoridad eclesiástica y la civil que se trasluce a través de la precaria reglamentación que tenía el Código.

El Matrimonio en la Ley ReglamentariaDel Matrimonio Código Civil de 1880

En cumplimiento del Código del 60, Art. 120 ya citado, se decretó la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de fecha 1º de marzo de 1880 publicada el 4 de mayo del mismo año por la Asamblea Nacional Constituyente reunida aquel año. El único considerando de la ley, decía así. “ Considerando: que el cumplimiento de lo prescrito en el Artículo 120 del Código Civil, es indispensable determinar las formalidades y requisitos con que deban contraerse en el territorio de la República los matrimonios de personas que no profesan la religión católica; que la falta de semejante determinación es un obstáculo que impide a esas persona venir a establecerse en nuestro país, por no poder casar conforme a sus creencias religiosas, con lo cual se perjudica la inmigración que más bien debe favorecerse y que, por último, en el Artículo 4º de la nueva Constitución se garantiza el libre ejercicio de todas las religiones”.

El Art. 2º de esa ley decía: “Se establece el matrimonio civil para los casos en que ambos contrayentes o uno de ellos por lo menos o profesen la religión católica”.

La dicha ley reglamento en forma amplia el matrimonio civil estableciendo impedimentos, formalidades para la celebración, causas de disolución, etc. El matrimonio debía celebrarse ante el Gobernador Departamental.

Respecto a los impedimentos por primera vez el poder civil los estatuía independientes de los admitidos por la Iglesia católica. Los arts. 6 y 7 de la Ley enumeraban los impedimentos y respectivamente decían:

“ARTÍCULO 6.- No pueden contraer matrimonio con ninguna persona:

1º - Los impúberes2º - Los que no se hallen en el pleno ejercicio de su razón.3º - Los que adolezcan de impotencia física para el concúbito de una manera patente, perpetua, e incurable4º - Los que se hallen ligados con vinculo matrimonial no disuelto legalmente.5º - Los católicos que se hallen ordenados insacris o hayan profesado en alguna orden religiosa”.

“ARTÍCULO 7. - Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí:

1º - Los parientes por consanguinidad legítima o ilegítima, en cualquier grado de la línea recta.2º - Los hermanos legítimos o ilegítimos3º - Los adúlteros que hubieren sido condenados como tales por sentencia ejecutoriada.4º - Los que hubieren sido condenados como actores, o como actor y cómplice de la muerte del cónyuge de alguno de ellos, aunque no hubieren cometido adulterio.

Los impedimentos establecidos en este número y en el precedente, tendrán también lugar respecto de los que sólo se hallen procesados por los delitos que en ellos se mencionan, aunque no se hubiere pronunciado todavía sentencia condenatoria”.

Hablando de la naturaleza del matrimonio, el Art. 1º se expresaba así: “El matrimonio civil lleva desde su origen el carácter de perpetuidad hasta que se produzca alguna de las causas de disolución expresada en la ley”. Complementaba este Art. 32 que rezaba: “El matrimonio legítimo sólo puede disolverse por la muerte natural o civil de alguno de los cónyuges o por el divorcio”. Y se entendía por divorcio la separación de los casados con disolución del vínculo matrimonial, Art. 34.

Se concluía pues, con el principio de indisolubilidad, celosamente defendido durante mucho tiempo. Y este es uno de los puntos más sobresalientes de la ley. Insistiremos sobre ello cuando hablemos del divorcio.

Nos interesa hacer notorio el hecho de que el Art. 57 prohibía el matrimonio por medio de apoderado. No sabemos cuáles hayan sido las razones que tuvo el legislador para cambiar algo que había sido admitido por el derecho canónico como ya hemos tenido oportunidad de ver.

Nos llama también la atención de que no obstante haber sido dictada la ley para las personas no católicas, el Art. 58 de la misma dijera: “Los contrayentes podrán celebrar el matrimonio religioso antes o después del matrimonio civil; pero solamente éste producirá los efectos legales”. Sin duda hacía alusión a una religión distinta a la católica.

Hasta aquí pues, había dos regímenes: para las personas católicas el matrimonio eclesiástico; para las no católicas o entre un católico y un no católico, el matrimonio civil. A nuestro juicio esa dualidad era perfectamente absurda, porque en uno y otro caso, los efectos civiles del matrimonio venían a ser los mismos. Tanto más inadecuada y antijurídica era esa posición, cuanto que se introdujo la anomalía de que hubiera matrimonio disoluble, el civil, y perpetuo o por toda la vida, el eclesiástico. Se hacía necesario pues, modificar aquella situación. Y eso fue lo que vino a hacer el Decreto Legislativo de 21 de febrero de 1881, publicado el 24 de los mismos mes y año; que constaba de un solo considerando y un solo artículo que decía así:

“La Cámara de Senadores de la República del Salvador:

CONSIDERANDO:

Que por decreto de 1º de marzo del año próximo pasado se estableció el matrimonio civil para los casos en que ambos contrayentes o uno de ellos por lo menos no profesen la religión católica;

Que no hay razón para que dicho matrimonio se haya establecido solamente para los casos expresados, puesto que por una parte el Artículo 4º de la Constitución garantizaban ya el libre ejercicio de todas las religiones, como una consecuencia necesaria de la libertad de conciencia, y por otra trataba de facilitar la inmigración como uno de los medios más seguros para conseguir el mayor grado de progreso y perfeccionamiento del país;

Que por lo tanto se hace preciso ampliar aquella ley para corresponder en lo posible a las nobles aspiraciones y justas exigencias de la Sociedad, lo mismo que a la igualdad de derechos de los asociados; DECRETA:

ARTÍCULO UNICO.- El Artículo segundo del Decreto citado se sustituye con éste; se establece dicho matrimonio para todos los habitantes de la República que quieran casarse, ya sean extranjeros naturalizados o hijos del país, y cualquiera que sea la religión a que pertenezcan; sin perjuicio de que los contrayentes puedan celebrar el matrimonio religioso en los términos expresados en el Artículo 58 de la ley citada”.

El decreto transcrito dado con el laudable propósito de establecer un solo matrimonio, el civil, para todos los habitantes de la República, vino a meter una cuña en el sistema, que desde luego estaba inspirado en el respeto a los cánones de la Iglesia; consistía ello en que estatuyendo un solo matrimonio nada dijo respecto a su indisolubilidad o disolubilidad, con la cual a nuestro juicio quiso indicar el legislador que quedaba firme el principio de la disolubilidad del vínculo matrimonial.

La rectificación no se hizo esperar, y se llevó a cabo por la ley de la cual pasamos a ocuparnos enseguida.

El Matrimonio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio de 1881

La Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil dictada por el Poder Legislativo ordinario el 15 de marzo de 1881, publicada el 31 del mismo mes y año, iba precedida por un solo Considerando, en el cual están expresados los motivos que la informaron. Decía así el Considerando, en el cual están expresados los motivos que la informaron. Decía así el Considerando: “Que la ley de 1º de marzo del año próximo pasado sobre matrimonio civil, no está en armonía con las costumbres y usos de los pueblos de El Salvador ; que carece del carácter general que debe tener toda ley para que sea justa y equitativa; y que para que produzca los beneficios que de ella se esperan conviene ponerla en consonancia con las leyes que sobre tan importante materia existen en los países católicos”.

Como puntos salientes de esa ley podemos señalar: la perpetuidad del vínculo matrimonial; la obligatoriedad del matrimonio civil para todos loa habitantes de la República , debiendo celebrarse ante el Gobernador Departamental o Jefe de Distrito a que correspondían los interesados.

He aquí el tenor literal de algunos de sus principales artículos.

Art. 1.- “El matrimonio civil lleva desde su origen el carácter de perpetuidad, y no podrá disolverse sino por la muerte de alguno de los cónyuges.

El impedimento que según las disposiciones de esta ley, anula el matrimonio, no será causa para su disolución cuando sea superveniente”. 

Art. 2.- “Se establece dicho matrimonio para todos los habitantes de la República que quieran casarse cualquiera que sea la religión a que pertenezcan”.

Los impedimentos eran sustancialmente los mismos de la ley reglamentaria anterior. Podía celebrarse matrimonio por medio de apoderado con poder especial.

Como se ve, púsose fin a la dualidad de que antes hemos hablado, estableciendo un solo matrimonio: el civil

Cuando hablemos del divorcio nos referimos a otros detalles del articulado.

Esa ley de 15 de marzo dejaba sin embargo una duda; ¿ qué valor, tenía el matrimonio contraído eclesiásticamente? Esta duda era tanto más seria cuanto que el Art. 3 de la Ley estatuía que “Las disposiciones de esta ley no se extienden más allá de los efectos del matrimonio, y dejan íntegros los deberes que la religión impone según las diversas creencias”. De donde se podía muy bien deducir que se daba fuerza al matrimonio contraído de acuerdo con las creencias religiosas de los ciudadanos. Lo cual por otra parte, pareciera estar conforme con el régimen de transición entre el predominio del Derecho Canónico, de la religión, sobre la ley civil y el recobro del imperio de ésta; régimen de transición - decimos - que implicó la adopción de la ley de 15 de marzo. Es fácil imaginarse la tremenda reacción que debe haber producido la ley del 80, ya citada, y la otra a que nos estamos refiriendo, en un pueblo eminentemente católico, y en una época en que la religión conservaba aún indiscutible fuerza política en al país. Y tanto que en el corto lapso de un año - 1º de marzo de 1880 a 15 de marzo de 1881 - hubo dos leyes reglamentarias del matrimonio civil.

La intención, sin embargo, del legislador ordinario del año 81 fue la de dar validez sólo al

matrimonio civil, y dejar a la conciencia y fe de los contrayentes el cumplimiento de los ritos de su respectiva religión.

Está claramente manifestada esa intención en el Art. 53, que decía: “los contrayentes podrán celebrar el matrimonio religioso antes o después del matrimonio civil; pero solamente este producirá efectos legales”. No obstante, para terminar con aquellas dudas se publicó el 1º de marzo - ¡siempre marzo! - de 1882 un Decreto Legislativo reformando al Articulado 2 de la ley de 15 de marzo; este Decreto viene a confirmar que a pesar de la vigencia de aquella ley, se habían continuado celebrando matrimonios eclesiásticos, haciendo poco caso del matrimonio civil. El único considerando del Decreto a que nos referimos lo da a entender muy claramente. Dice así el considerando: “Que el Artículo 2º de la ley emitida el 15 de marzo último, está deficiente por no haber llenado el fin que se propuso el legislador, y que tal como ésta ocasiona un grave mal a las familias y mina por su base a la sociedad, por cuanto los matrimonios contraídos eclesiásticamente sin celebrarse el civil no producen ante la ley efecto alguno, lo que más tarde ocasionaría males de inmensa trascendencia, ha tenido a bien decretar…”

El Art. 2º quedó pues, redactado en esta forma: “Habiendo (léase debiendo, aunque el Decreto que hemos tenido a la vista diga Habiendo, por que debe ser sin duda un error de imprenta) este matrimonio ser previo al religioso; y ningún eclesiástico podrá proceder a su celebración, sin que le presenten constancia auténtica de haberse celebrado previamente el matrimonio civil; y por la infracción a esta disposición quedará incurso el eclesiástico en una multa de cien a quinientos pesos y cada uno de los contrayentes en veinticinco pesos de multa, lo mismo que cada uno de los testigos, debiendo estas multas ser exigidas gubernativametne por el Gobernador Departamental a favor de la primera, de las rentas municipales de cabecera del Departamento, y las otras a favor de las rentas del Municipio a que pertenezcan los contrayentes”.

Todas las disposiciones de la ley de 1881 relativas al matrimonio y al divorcio (como muy luego lo veremos) fueron incorporadas al Código Civil en la edición Ezeta de 1893. Todas las reformas posteriores sobre matrimonio se refieren no ya a la ley reglamentaria del matrimonio civil, sino al Código Civil. Esto, con excepción del divorcio, respecto al cual se dictó una nueva ley especial de 1894, como ya tendremos oportunidad de verlo.

Bueno será que digamos también que siendo las Leyes Reglamentarias del Matrimonio Civil, especiales, prevalecieron sobre las disposiciones del Código Civil de 1860 y 1880; la edición de este último no contiene ningún cambio en lo que al matrimonio y divorcio se refiere porque no se tomaron en cuenta en ella, las reformas a que hemos venido haciendo referencia.

Dejamos, pues, para concluir, sentado, que de ahí en adelante la institución matrimonial se ha conservado sustancialmente la misma hasta nuestros días.

Inmediatamente después, en Capítulo aparte, al hablar de la disolución, del matrimonio, nos referiremos a otros aspectos de éste.

No queremos terminar esta lección sin referirme a una ley muy poco conocida y que no figura en el Anuario de Legislación dirigido por el doctor Belarmino Suárez que contiene todas las leyes publicadas desde 1880 en adelante, cuidadosamente recopiladas y revisadas. Se trata del Derecho del Gobierno Provisorio del General Francisco Menéndez, dictado el 24 de octubre de 1885 publicado en el Diario Oficial Tomo 19, No 249 del jueves 29 de octubre de 1885 que tuvo fuerza de ley en virtud de las facultades extraordinarias de que estaba investido por el Presidente. Tal Decreto no es otra cosa que una verdadera Ley de Matrimonio Civil que derogo la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881.

Los fines perseguidos con esa ley están dichos en su único considerando, que estaba concebido

así: “Francisco Menéndez, General de División y Presidente Provisional de la República.

CONSIDERANDO:

Que la ley decretada el 15 de marzo de 1881 presenta muchos inconvenientes que dificultan la celebración del matrimonio, que no están en armonía con las necesidades de los pueblos de El Salvador; y que es un deber del Gobierno facilitar en cuanto sea posible la celebración de un contrato de tanta trascendencia para el incremento de la población y bienestar de los habitantes de la República”.

Estudiando la ley, francamente no se nos alcanza cuál era la necesidad de dictarla; dadas las innovaciones en ella contenidas, habría bastado con introducir reformas parciales a la ley existente.

He aquí los puntos centrales de la nueva ley, en cuanto al matrimonio se refiere:

“Art. 1º.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”.

Art. 2º.- El matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresando ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en esta ley”.

“El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no producirá efectos civiles con respecto a las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes”.

“Art. 3º.- El matrimonio es por su naturaleza perpetuo ó indisoluble”.

“Art. 4º.- Después de celebrado el matrimonio conforme a las prescripciones de esta ley podrán los contrayentes, según los dictámenes de su conciencia cumplir con los ritos de la religión que profesen, peor este acto no podrá efectuarse sin que al ministro del culto que deba presenciarlo, le sea presentada certificación de haberse contraído el matrimonio civil con arreglo a lo dispuesto en esta ley”.

“Art. 5º.- Los efectos civiles del matrimonio en lo concerniente a las personas y bienes de los cónyuges y de sus descendientes, se reglarán según las prescripciones del Código Civil”.

“Art. 7º.- Son aptas para contraer matrimonio todas las personas que no tengan impedimento legal”.

“Art. 8º.- Están legalmente impedidos para contraer matrimonio:

1º - Los impúberes2º - Los que no se hallen en el pleno ejercicio de su razón.3º - Los que adolezcan de impotencia física para el concúbito de una manera patente, perpetua, e incurable4º - Los que se hallen ligados con vinculo matrimonial no disuelto legalmente.5º - Los católicos que se hallen ordenados insacris o hayan profesado en alguna orden religiosa”.

“ARTÍCULO 9º - Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí:

1º - Los parientes por consanguinidad legítima o ilegítima, en cualquier grado de la línea recta.

2º - Los hermanos legítimos o ilegítimos, los tíos y sobrinos, los tíos y descendientes de los sobrinos y los primos hermanos legítimos.3º - Los cuñados.4º - Los que hubieren sido condenados como actores, o como autor y cómplice de la muerte del cónyuge de alguno de ellos, aunque no hubieren cometido adulterio.

Los impedimentos establecidos en este número y en el precedente, tendrán también lugar respecto de los que sólo se hallen procesados por los delitos que en ellos se mencionan, aunque no se hubiere pronunciado todavía sentencia condenatoria, con tal de que está comprobado el cuerpo del delito y haya por lo menos semiplena prueba de delincuencia”.

Se deduce de lo transcrito estos principios básicos.

a) Reafirmación de la doctrina contractualistab) Perpetuidad del matrimonio, no disolubilidad del vínculo.c) Unidad del matrimonio; solo civil; el religioso se dejaba a la conciencia de los contrayentes; y d) Ampliación de impedimentos, principalmente en lo atinente al parentesco.

Las disposiciones de esta ley pasaron a formar parte el Código Civil en la edición de éste de 1893.LECCION NOVENA

EL DIVORCIO - EVOLUCIÓN HISTORICA

El divorcio es una institución que ha existido siempre en todos los pueblos en cuya historia se tiene noticia.

Examinando su evolución histórica notamos que son dos las formas de divorcio que han sido admitidas por las leyes y la costumbre, el divorcio sin disolución vínculo matrimonial, que se conoce en el lenguaje jurídico con el nombre de divorcio relativo a simple separación de cuerpos; y el divorcio con disolución del vinculo matrimonial, llamado por los autores divorcio absoluto o vincular.

En cosa averiguada que el divorcio absoluto se ha ido introduciendo en los regímenes jurídicos por impulso de las ideas liberales, que, oponiéndose al pensamiento católico, han abogado por la secualización del matrimonio, incorporándolo a la esfera de influencia del derecho civil.

Ello no obstante, es curioso hacer notar que, según el Deuteronomio, Libro Quinto de Moisés, Antiguo Testamento, se admitía el repudio de la mujer, que esencialmente equivalía a lo que hemos llamado divorcio absoluto. He aquí los vesículos que lo contenían:

a) “Cuando alguno tomare mujer y se casare con ella, si no le agradare por haber hallado en ella alguna cosa torpe, le escribirá carta de repudio y se la entregará en su mano y despedirála de su casa”.

b) y salida de su casa podrá ir y casarse con otro hombre.

c) Y si la aborreciere aqueste último, y le escribiere carta de repudio, y se la entregare en su mano, y la despidiere de su casa; o si muriere el postrer hombre que la tomó para sí por mujer.

“4.- No podrá su primer marido, que la despidió, volverla a tomar para que sea su mujer, después que fue mancillada; porque es abominación delante de Jehová, y no has de pervertir la tierra que Jehová tu Dios, te da por heredad” (Deuteronomio, Cap. XXIV).

Se advierte enseguida la ilimitación de la facultad de pedir el repudio. No había causal determinada, lo cual asimila este sistema, al modernísimo establecido en algunos Estados de la Unión Norteamericana, donde el marido puede pedir el divorcio porque no le gusta la nariz de su mujer.

Refiérese en el Nuevo Testamento (1) el siguiente diálogo entre Jesús y los fariseos:

“2.- Y llegándose los fariseos, le preguntaron, para tentarle si era lícito al marido repudiar a su mujer.

“3.- Mas El, respondiendo, les dijo: “Que os mandó Moisés?

“4.- Y ellos dijeron: Moisés permitió escribir carta de divorcio y repudiar.

“5.- Y respondiendo Jesús les dijo: por la dureza de vuestro corazón os escribió esta mandamiento.

“6.- Pero al principio de la creación, varón y hembra los hizo Dios.

“7.- Por esto dejará el hombre a su padre y a su madre, y se juntará a su mujer.

“8.- Y los que eran dos, serán hechos una carne, así que no son más, dos, sino una carne.

“9.- Pues lo que Dios juntó, no lo separe el hombre.

“10.- Y en casa volvieron los discípulos a preguntarle lo mismo.

“11.- Y les dice: cualquiera que repudiare a su mujer y se casare con otra, comete adulterio contra ella.

“12.- Y si la mujer repudiare a su marido y se casare con otro comete adulterio.

En el pasaje bíblico se encuentra la consagración del matrimonio como Sacramento, y por consecuencia, la prohibición terminante del divorcio. Y esa es la tesis que ha persistido en el Derecho Canónico y en una gran mayoría de los países cristianos.

Hechas las consideraciones anteriores que nos dan el punto de arranque para el estudio histórico de la institución, pasaremos a echar un breve vistazo a los sistemas jurídicos en que la legislación nuestra se inspiró en sus inicios: romano, español, canónico.

El Divorcio en el Derecho Romano

El divorcio fue desde luego admitido en el Derecho Romano. Y se dice por varios autores que fué Carvilio Ruga el primer ciudadano romano que se divorcio en el año 515 de la fundación de Roma. La Ley 1ª, Tit 2, Libro 24 del Digesto, decía: “el matrimonio se disuelve por la muerte, el divorcio, el cautiverio u otra servidumbre que acontezca a alguno de los cónyuges”.________(1) - San Lucas, Cap. XVI, versículo 18

Se consignó el divorcio en la Ley de las XII Tablas. Usado al principio con suma prudencia, tan pronto vino el relajamiento de las costumbres llegó a abusarse del divorcio en tal forma que hubo de reglamentarse limitativamente. Así, la Ley Julia de adulteris ordenó que se celebrara ante siete testigos y enviando un cónyuge a otro carta de repudio conteniendo una fórmula especificada en la misma ley.

Más tarde se establecieron concretamente las causales que podían justificar el divorcio. Fue Justiniano quien las expuso amplia y detalladamente en la Novela 117, y eran éstas:

1 - Adulterio de la mujer, y del marido si tuviese concubina en el hogar o en el mismo pueblo;

2.- Atentado de un cónyuge contra la vida del otro;

3.- Crimen contra la seguridad del Estado;

4.- Abandono voluntario que la mujer hacía el marido;

5.- Asistencia de la mujer a banquetes con extranjeros, o al circo, sin permiso del marido;

6.- Tentativa del marido para prostituir a la mujer;

7.- Locura de cualquiera de los cónyuges.

8.- Impotencia del varón;

9.- El aborto procurado de la mujer

Como se ve, varias de las cuales enumeradas están actualmente admitidas por nuestra legislación.

Conforme a la organización romana del matrimonio con absoluta sumisión de la mujer al marido mediante la institución de la manus, el divorcio sólo era facultad del marido, pues la mujer carecía por completo de libertad y no tenía voz ni voto en la familia.

Los efectos que producía el divorcio eran principalmente dos:

a) Terminación de los derechos y obligaciones personales que existían entre los cónyuges por razón del matrimonio.

b) Impedimento para la mujer de contraer nuevo matrimonio durante un año subsiguiente al divorcio, año que recibía el nombre de año de luto, el cual establecido primero sólo para las viudas, fue extendido después de las divorciadas.

Según se desprende de los efectos indicados, el divorcio en Roma era absoluto, es decir disolvía el vínculo matrimonial. La limitación impuesta a la mujer para contraer otras nupcias era sólo temporal. Y aún hoy día existe esa clase de limitación en ciertos casos.

El Divorcio en el Derecho Español

En la época de la dominación goda existió en España el divorcio vincular a juzgar por el contenido de la ley 1ª, tit. 6, libro 3 del Fuero Juzgo, que decía: “La mugier que fuere dexada del marido ninguno non se case con ella, si non sopiere que la dexo certamientre por escripto o por testimonio”.

Sin embargo, en su afán de suprimir el divorcio. Chindasvinto lo castigó severamente, como puede verse en la ley 2 del tit, y libro citados del Fuero Juzgo. Y estableció causas muy limitadas para poder invocarlo, cuales eran, la infidelidad de la mujer y la ausencia prolongada del marido. La mujer sólo podía abandonar al marido en caso de que ésta lo indujese al adulterio o tuviese vicios contra naturaleza.

Venida la reconquista, la indisolubilidad del matrimonio se establece en los Fueros y de ahí en adelante no se cambiará de sistema.

El Fuero Real, en la Ley 8, tit. I, Libro III, manda “que ninguno sea osado de casar seyendo a su mujer viva”. Esto es una declaración categórica de la no disolución del vínculo matrimonial por el divorcio.

Las leyes de Partidas, consagraron el principio de la indisolubilidad, aún por causa de adulterio, cuando el matrimonio ya se había consumado. En efecto, la Ley 5ª, tit. 10, Part. IV, dice:

“Pero en el desposorio que es fecho por palabra de presente a tal firmeza que non se pueden departir los que así fuessen desposados: fuera ende en una manera, si alguno dellos entrase en orden de religión ante que se ayuntasen carnalmente. E rescribe el matrimonio firmedumbre e acabamiento quando el marido e la mujer se ayuntan carnalmente: de manera que siempre finca firme el casamiento maguer acaesciesse que los ouiessen a departir por razón de adulterio”.

Recordamos también, porque sienta el mismo principio, la ley VII, tit. II de la misma Partida IV, que ya transcribimos íntegramente al hablar del matrimonio en el Derecho Español.

El divorcio vincular sólo se admitía en el matrimonio rato, es decir, no consumado, o sea que no ha habido aún contacto carnal, en el caso en que “si algunos fuesen moros o judíos, seyendo ya casado segunt su ley, se feciese alguno dellos cristiano, et el otro queriendo fincar en su ley non quisiese morar con él o si quisiese morar con el denostrase ant él muchas veces a Dios et a nuestra fé, o trabase con él cada que dexase la fé de los cristianos e se tornase a aquella que habie dexada; centroamérica que por cualquier destas tres razones el cristiano o la cristiana puédese departir del otro non demandado licencia a ninguno, et puede casar con otro o con otra si quisiere” (1)

También podía haber divorcio absoluto, cuando se hacía uso del privilegio Paulino, al cual nos referiremos al hablar del divorcio en el derecho canónico.

Asimismo las Partidas consagraron la jurisdicción de la Iglesia para conocer en los juicios de divorcio, estableciendo que debía tramitarse ante los Arzobispos U Obispos, y en algunos lugares en donde así fuere la costumbre, podían conocer los arcedianos, arciprestes, o algunos de los prelados menores que los Obispos, siempre que fueron letrados et sabidores de derecho, o tan usados en los pleitos que lo sepan hacer sin yerro. Además, para que eso fuera posible, era necesario que la costumbre hubiera estado reconocida por más de cuarenta años (2)

_____________________

(1) - Ley III, Tít. X, Part. IV.(2) - Ley VII, Tít. 7, Part. citadas

Por último el Código Civil Español ha conservado el principio de la indisolublidad estableciendo, Art. 104 que el divorcio no disuelve el matrimonio sino que produce únicamente la suspensión de la vida común de los casados.

El Divorcio en el Derecho Canónico

Considerando el derecho canónico, como ya lo hemos visto, el matrimonio como un sacramento, es indiscutible que solamente puede admitir el divorcio relativo o sea la simple separación de cuerpos, sin disolución del vinculo matrimonial. Así lo ha reconocido el Concilio Tridentino y es regla constante e invariable, salvo los casos expresamente exceptuados que ya vamos a ver adelante. El mismo Concilio de Trento conminó con la excomunión al que negara la indisolubilidad del matrimonio.

Las causales de divorcio relativo estatuidas por el derecho canónico, son:

a) El adulterio de uno de los cónyuges, no perdonado o correspondido con igual falta por el otro

b) Por inscribirse uno de los cónyuges en una secta no católica

c) Educar los hijos fuera de la religión católica

d) Llevar uno de los cónyuges vida criminal o infame.

e) Poner a uno de los cónyuges en inminente peligro para su alma o cuerpo, o hacerle imposible la vida conyugal con malos tratos.

En los autores que hemos consultado no hay coincidencia sobre la enunciación de las causales, ni tampoco sobre el número de ellas. Pero, sacando más o menos un resumen de esas opiniones, hemos llegado a la conclusión de que las enumeradas son las generalmente aceptadas.

Queremos recordar, de paso, que no estamos adentrándonos en tan interesante materia, sino simplemente echando una ojeada que nos permita una impresión de conjunto de las fundamentales disposiciones y principios en que descansa cada uno de los regímenes jurídicos que han servido de antecedentes al nuestro.

Aún dentro del rigorismo de la Iglesia, no ha podido esta menos que reconocer en ciertos casos el divorcio absoluto o vincular. Ellos son:

a) Cuando en un matrimonio de infieles, uno de los cónyuges se convierte a la fe católica y el otro quiere permanecer en la infidelidad. La disolución en este caso no se produce ipso-facto, sino que es preciso preguntar al no convertido. Si no contesta en el plazo que se le fije, se entenderá que no desea continuar unido al otro cónyuge. Si la pregunta no puede hacérsele porque se halla ausente o incomunicado, el bautizado obtiene dispensa del Sumo Pontífice para contraer nuevo matrimonio.

Es condición indispensable que el matrimonio no esté aún consumado, es decir que no haya habido contacto carnal, para que proceda el divorcio por la causal apuntada.

b) Profesión religiosa de uno o de ambos cónyuges, con tal que el matrimonio no esté consumado y que la declaración de profesión religiosa sea hecha solemnemente en institución monástica.

c) Dispensa del Sumo Pontífice, quien puede autorizar el divorcio, según las causas alegadas, a su juicio prudencial.

Es necesario advertir que se han suscitado importantísimas controversias respecto a la existencia y legitimidad de esta última manera de llegar al divorcio con disolución del vínculo matrimonial. No vamos nosotros a hacer polémica, y dejamos simplemente enunciada la causal.

Las dos primeras causales fueron incorporadas por la autoridad civil al Fuero Real y a Las Partidas.

En el causal b), si el matrimonio ya fue consumado, es indispensable el acontecimiento del otro cónyuge, siendo nula la profesión de fe sin ese consentimiento, y el cónyuge que violaba la disposición era sancionado con la prohibición de contraer otro matrimonio después de la muerte del otro. A este respecto, la Ley 11, 10, Part. 4 dice: “Por la religión se faze divorcio de esta guisa; ca si algunos que son casados con derecho… si alguno dellos, después se fuesen ayuntados carnalmente, le viniese en voluntad de entrar en Orden, é ge lo otorgase el otro, prometiendo el que fincara el siglo de guardar castidad, seyendo tan viejo que non pueden sospechar contra él

que fará pecado de fornicio, é entrando el otro en la orden: desta manera se faze el departimiento para ser llamado propiamente divorcio…”

El Divorcio en la Legislación de El Salvador 

Para la mejor comprensión de la evolución histórica del divorcio en nuestra legislación, dividiremos su estudio:

a) Desde 1821 hasta la promulgación del Código Civil de 1860

b) Desde 1860 hasta la Ley Reglementaria del Matrimonio civil publicada el 4 de mayo de 1880

c) Desde 1880 hasta la Ley Reglamentaria del Matrimonio civil publicada el 31 de marzo de 1881

d) Desde 1881 hasta el Decreto emitido por el Presidente Provisional de la República, General Francisco Menéndez, el 24 de octubre de 1885.

e) Desde 1885 hasta la Ley de Divorcio Absoluto publicada el 24 de abril de 1894.

f) Desde 1894 hasta la edición del Código Civil de 1904.

El Divorcio en el Código Civil de 1860

Ante todo, para un mejor entendimiento de las dos fases del divorcio que estudiaremos enseguida en el Código de 1860, digamos que conforme a éste, Art. 137, por el hecho del matrimonio, se contraía entre los cónyuges SOCIEDAD DE BIENES, o sea sociedad conyugal, y el marido tomaba la administración de los bienes de la mujer, según las reglas dadas en los artículos 1649 y siguientes del mismo Código que se referían a las Capitulaciones Matrimoniales y a la Sociedad Conyugal.

Había en el régimen a que nos venimos refiriendo, dos sistemas: a) el de simple separación de bienes sin divorcio; y b) el de divorcio propiamente dicho.

Simple separación de bienes

La simple separación de bienes, tenía, como su nombre lo indica, efecto sólo en lo que se refería a los bienes de la Sociedad conyugal. El Art. 155 del Código de 1860 definía la simple separación de bienes así: “Simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio en virtud de decreto judicial, o por disposición de la ley. El Juez podía decretar la simple separación de bienes a petición de la mujer en el caso de insolvencia, o administración fraudulenta del marido. Por disposición de la ley, cuando el marido caía en interdicción por disipador. La mujer no podía ser curadora de su marido interdicto, pero tenía derecho a pedir la separación de bienes después de la

interdicción. De esta forma, los bienes de la mujer no pasaban a la administración del curador del marido, sino que era ejercida por ella si era capaz, o por curador si era incapaz.

Régimen del Divorcio Propiamente Dicho

¿Existía pues, el divorcio en el Código Civil de 1860? Recordemos que ese mismo Código definía en el Art. 104 el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente?; definición en el cual se ve que la indisolubilidad es al esencia del matrimonio. ¿ Cómo entonces había en el Código del 60 un Capítulo que hablaba del divorcio perpetuo?.

El título 6, Cap. I de aquel Código reglaba las obligaciones y derechos entre los cónyuges. Estatuía ahí disposiciones generales. Pero éstas admitían excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer”; en Capítulo 3 “excepciones relativas a la simple separación de bienes”, y Capítulo 4, “excepciones relativas al divorcio perpetuo”.

Según se ve pues, el divorcio estaba considerado en una forma asaz tímida por el Código Civil. Sólo se refería a él como una excepción. Y nada decía respecto al vínculo matrimonial. Y la razón de ello era que la institución del divorcio pertenecía a la autoridad eclesiástica. El juicio se seguía ente ésta, quien pronunciaba la sentencia. Y para que el divorcio surtiera efectos civiles previstos por la ley, debían los cónyuges pedir al Juez el reconocimiento del divorcio, presentándole copia auténtica de la sentencia que lo había decretado. Arts. 172 y 173 Cód. 1860.

La naturaleza del divorcio era, pues, ésta: producía ciertos efectos civiles señalados taxativamente por la ley y a los cuales nos referiremos luego, pero no se disolvía el vínculo matrimonial, pues por definición, el matrimonio era perpetuo, indisoluble, salvo el caso de muerte.

¿ Por qué entonces la ley en el Art. a que nos hemos referido le llamaba perpetuo? Perpetuo quiere decir “que permanece para siempre”. Y en el régimen a que estamos haciendo alusión todo podía ocurrir, menos eso: porque en primer lugar, el vínculo matrimonial permanecía incólume hasta la muerte; y en segundo, los efectos del divorcio, aún en su realidad podían cesar por la reconciliación los divorciados. Art. 181 Cóg. 1860. No había pues, tal divorcio perpetuo. Nosotros creemos que la única razón que había para llamarlo así era la de distinguir la separación de bienes originada por el divorcio que tenía, la separación, característica de definitiva, como el divorcio tenía más que todo efectos en los bienes, en la Sociedad conyugal, se quiso distinguir una separación de los bienes que podía cesar en cualquier momento, de la otra que sólo podía cesar por la reconciliación de los divorciados. En ese sentido, la una es temporal y la otra perpetua, de siempre. También cabe la suposición de el Código aplicara la distinción canónica de divorcio perpetuo y temporal, según la naturaleza de la causal; así el adulterio de uno de los cónyuges producía divorcio perpetuo, y hasta han sostenido los canonistas que en ese caso, el divorcio disuelve el vínculo matrimonial; las otras causales producían el divorcio de manera temporal.

Pero, claro se ve que esa suposición sería inexacta dado que el Código no hizo distinción de causales, y aplicó lo perpetuo a todos los casos de divorcio.

Los efectos que producía el divorcio estaban señalados por el Art. 173 y eran estos, con las

excepciones a que el mismo Artículo aludía:

a) Se restituían a la mujer sus bienes y se disponía de las gananciales como en el caso de la disolución por causa de muerte, es decir, por mitad, previas las disoluciones a que el Código se refería en el Capitulo de la disolución de la Sociedad conyugal y partición de ganancias, Libro IV del Código.

b) Se disolvía la Sociedad conyugal produciendo las consecuencias señaladas en la letra anterior.

c) Concluía la potestad marital y si la mujer no estaba en situaciones de que se le nombrara tutor o curador, administraba libremente sus bienes y sus negocios iniciales.

d) El vínculo matrimonial continuaba en toda su plenitud, de modo que ninguno de los cónyuges podía contraer matrimonio sino hasta la muerte del otro.

El divorcio absoluto o vincular solamente existía como una excepción, en los mismos casos en que le Decreto Canónico lo admitía, según lo hemos dejado ya expuesto, la cual, aunque el Código no lo diga, debe entenderse así, dado que era la Iglesia la que tenía, en lo esencial, el control de la institución.

Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1880

El régimen que someramente hemos relatado fue cambiado por la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil publicada el 4 de mayo de 1880, y al a cual ya hemos alusión. Y entonces dijimos que esa ley se dio para reglamentar el matrimonio de las personas que no profesaban la religión católica.

El Art. 1º de la Ley modifica fundamentalmente el concepto absoluto de perpetuidad que hasta allí había regido en el matrimonio. Decía así el Art. “el matrimonio civil lleva desde su origen el carácter de perpetuidad hasta que se produzca alguna de las causas de disolución expresadas en esta ley”. Esas causas eran, según el Art. 32, la muerte natural o civil de alguno de los cónyuges y el divorcio. Y el Art. 32, la muerte natural o civil de alguno de los cónyuges y el divorcio. Y el Art. 34 definía así el divorcio: “se entiende por divorcio para los efectos de esta ley, la separación de los casados con disolución del vínculo matrimonial”.

Se adopta el sistema de divorcio absoluto. Pero la lectura del único considerando de la ley, impone inmediata esta pregunta: ¿ era general la adopción del sistema?, es decir, ¿ era para todos los matrimonios, ya fueran contraídos por personas católicas o no católicas?. Nosotros creemos que no. El divorcio absoluto se estableció solo para los matrimonios civiles contraídos por personas que no profesaban la religión de Cristo. El considerando de la ley y el Art. 120 del Cod. del 60, no dejaban lugar a dudas. Ya dijimos que el Art. 120 Cód. del 60 ordenó que una ley especial se dictaría parra señalar las formalidades de los matrimonios de los que no profesaban la religión católica. Cumplimiento de ese artículo fue la ley de 1880 a que nos venimos refiriendo y cuyo considerando decía: “La Asamblea Nacional Constituyente de la República de El Salvador , CONSIDERANDO”:

Que en cumplimiento de lo prescrito en el Artículo 120 del Código Civil, es indispensable determinar las formalidades y requisitos con que deban contraerse en el territorio de la República los matrimonios de personas que no profesaban la religión católica.

Que la falta de semejante determinación es un obstáculo que impide a esas personas venir a establecer en nuestro país, por no poderse casar conforme a sus creencias y religión, con lo cual se perjudica la inmigración que más bien debe favorecerse; y

Que, el último en el Artículo 4º de la nueva Constitución, se garantiza el libre ejercicio de todas las religiones”.

El régimen legal anterior del matrimonio y divorcio controlados por el Derecho Canónico continuaba para los católicos. Esa es la consecuencia lógica que resulta de la comparación de las leyes.

La autoridad competente para conocer en el juicio de divorcio era el Juez de Primera Instancia del domicilio de los cónyuges, Art. 28 de la Ley. Las causales por las cuales procedía el divorcio estaban contenidas en el Art. 35, que decía:

“Artículo 35.

El divorcio procederá solemnemente por alguna de las causas siguientes:

1ª. - Adulterio de la mujer

2ª. - Adulterio del marido con escándalo público o con abandono completo de la mujer ó teniendo la manceba en la casa conyugal.

3ª. - Preñez de la mujer al tiempo de la celebración del matrimonio por consecuencias de relaciones ilícitas con otro hombre distinto del marido ignorándolo éste.

4ª. - Homicidio frustrado ó tentativa de homicidio de uno los cónyuges contra el otro.

5ª. - Graves y frecuentes malos tratamientos de la obra entre esposos de buena educación.

6ª. - Presunción de muerte de alguno de los cónyuges declarada con arreglo á las prescripciones del Código Civil”.

De estas seis causales nos llaman la atención dos, la quinta y la sexta. La quinta no establecía la causal de “graves y frecuentes malos tratamientos de obra entre esposos de buena educación”.

Tal causal así redactada debe haber dado lugar a dudas sin cuento en la apreciación de las pruebas. ¿Cuándo había buena educación? ¿Había que tomar en cuenta la condición de las personas y el ambiente en que vivían, etc.? Y si entre los esposos sólo uno era de buena

educación, ¿ se aplicaba la causal? ¡Menudo aprieto en que debe haberse visto el juez que conociera en un juicio de divorcio en que se invocara semejante causal! Tan es cierto lo que aquí suponemos que en la ley siguiente el matrimonio civil de 1880 ya la causal aparece redactada de otro modo, así “Graves y frecuentes malos tratamientos de obra entre los esposos”. Fue eso en buena hora.

La causal sexta estaba concebida así: “Presunción de muerte de alguno de los cónyuges declarada con arreglo a las prescripciones del Código Civil”. Nos llama extremadamente ley atención porque con ella se resolvía uno de los más arduos problemas que en materia de disolución del vinculo matrimonial se plantean actualmente en nuestra legislación. Hoy los estudiantes del Código Civil se preguntan. ¿ disuelven el decreto de muerte presunta el vínculo matrimonial? Y hay contestaciones diversas a esa pregunta: unos afirman, otros niegan. No vamos a estudiar aquí el problema porque es ajeno a la índole de nuestro trabajo. Si, diremos (y con ello no pecamos), que la opinión de la negativa es la más generalizada.

En la ley subsiguiente de divorcio de 1881 ya no figuran esa causal. Nada sabemos de las razones que se tuvieron para suprimirla. Por ello con la supresión, vino a crearse el tremendo problema que dejamos apuntado. Dichosamente los casos de muerte presunta son entre nosotros muy raros. Y así el asunto viene a tener sólo una importancia doctrinaria. Aunque sabemos desde luego que en cualquier momento puede presentase el caso práctico.

Creemos útil apuntar aquí que una comisión que se nombró en 1942 para revisar los Códigos, establecía en las reformas que proponía, como causal 10ª de divorcio, “la declaración de muerte presunta de unos de los cónyuges”, dando como razones las siguientes: “que en el estado actual de la legislación, el matrimonio no se disuelve en caso de muerte presunta, lo que trae como consecuencia que el cónyuge presente queda por vida, tal vez sin poderse casar, lo que es una injusticia”.

Haciendo a un lado la poca feliz redacción del comentario, vemos que la Comisión no demuestra en él lo que afirma.

No demuestra que en el estado actual de la legislación la declaración de muerte presunta no disuelve el matrimonio, y por consecuencia sus otras afirmaciones que descansan en aquel principio indemostrado son gratuitas.

Lo natural era, de acuerdo con el modo de pensar de la Comisión, establecer la disolución en caso de muerte presunta. No ésta como causal de divorcio.

Sabido es que las reformas propuestas por aquella Comisión no llegaron ni siquiera a discutirse en el Poder Legislativo, a consecuencia, sin duda, de las duras críticas que el gremio de abogados hiciera.

También hacemos notar que en Chile - en cuya legislación civil está inspirada la nuestra, en gran parte - el Art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 estatuye: “Se disuelve también el matrimonio por la muerte presunta de uno de los cónyuges, si cumplidos cinco años desde las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, se probare que han transcurrido sesenta desde el

nacimiento del desaparecido. Se disolverá además, transcurrido sesenta desde el nacimiento del desaparecido. Se disolverá además, transcurridos que sean quince años desde la fecha de las últimas noticias cualesquiera que fuere a la expiración de dichos quince años de edad del desaparecido si viviere”.

Ya dejamos atrás establecido que nuestro Código Civil es copia del chileno, pero como en éste no se trataba del problema de la disolución por muerte presunta, nuestros legisladores no lo contemplaron y por ello continúa aún en pie.

El Art. 41 de la Ley que venimos estudiando, señalando los efectos de la sentencia de divorcio, decía:

“Artículo 41.

La sentencia ejecutoriada que decreta el divorcio producirá los efectos siguientes:

1º - La disolución del matrimonio y la consiguiente libertad de los cónyuges para pasar a otras nupcias.

Sin embargo, cuando el divorcio hubiese sido declarado por causa de adulterio, no podrá el cónyuge adúltero casarse en ningún tiempo con su cómplice.

El cónyuge que hubiese dado causa de divorcio por haber cometido homicidio frustrado ó tentativa de homicidio contra su cónyuge, tampoco podrá casarse en ningún tiempo con la persona que haya tomado parte en el delito como coautor ó como cómplice.

El que hubiese dado causa a dos divorcios no podrá en ningún tiempo contraer un tercer matrimonio.

2º - Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y protección con cónyuge inocente; peor los que no hayan cumplido cinco años permanecerán en todo caso bajo el cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad.

3º - La privación por parte del cónyuge culpable, mientras viviese el inocente y no pasare a otras nupcias, de la patria potestad y de los derechos que lleva consigo sobre las personas y bienes de los hijos.

A la muerte del cónyuge inocente ó cuando contrajese nuevo matrimonio, volverá el culpable a recobrar la patria potestad y sus derechos.

4º - La pérdida por parte del cónyuge culpable de todo lo que le hubiere sido dado o prometido por el inocente ó por otra personas en consideración a éste, y la conservación de todo lo recibido por el inocente, y el derecho de éste para reclamar desde luego lo que hubiere sido prometido por el culpable”.

Régimen de Simple Separación de la Ley de 1880

Además del divorcio propiamente dicho la Ley de 1880 establecía en el Capítulo VI la simple separación de los cónyuges, que era según el Art. 42 el estado de dos esposos entre los cuales se ha suprimido la vida común por sentencia ejecutoriada, quedando subsistente el vínculo matrimonial”. Procedía decretarla por cualquiera de las causales que ameritaban el divorcio, y además por las que consignaba el Art. 43, que eran:

1ª - Violencia moral o física ejercida por un cónyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de religión.

2ª - Proposición ó tentativa del marido para prostituir a su mujer.

3ª - Tentativa de cualquiera de los cónyuges para corromper á sus hijos, ó la complicidad en su corrupción.

Los efectos estaban reglados por los Artículos 173 al 181 del Código Civil de 1860 y a los cuales ya nos hemos referido, eran los mismos de la disolución de la sociedad conyugal. Tales efectos terminaban con la reconciliación de los casados, salvo cuando la separación se había decretado por tentativa de cualquiera de los cónyuges para corromper a sus hijos, o al complicidad en su corrupción o prostitución. En otros lugares de estas lecciones estudiaremos la reconciliación, que tienen efectos jurídicos o importancia.

Muchos comentarios sugiere ese régimen de simple separación de bienes establecido por la Ley. Lo primero que ocurre es que se trata de un divorcio relativo, puesto que cesaba la vida común de los cónyuges, pero subsistía el vínculo matrimonial. Y así es, en efecto, a nuestro juicio se trataba de un divorcio relativo. Tenía entonces la ley la rara particularidad de crear dos sistemas de divorcio: el relativo y el vincular. ¿ Era esto lógico y jurídico? Entendemos que no. pensamos que la simple separación es incompatible con el sistema de divorcio absoluto, y, que establecerla fue una verdadera incongruencia del legislador, quien debió decidirse por uno u otro sistema.

Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881.

El régimen del divorcio con disolución del vinculo matrimonial estuvo rigiendo en el país escasamente un año. La ley publicada el 4 de mayo de 1880 fue reemplazada por la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881 publicada el 31 de marzo del mismo año.

El sistema de disolución del vinculo no fue aceptado por el pueblo que en su inmensa mayoría era esencialmente católico. Y por ello no pudo ver con buenos ojos el derrocamiento de un principio incorporado en el Derecho Canónico: el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial.

Una intensa campaña de prensa se inició contra la Ley de 1880, y por fin en 1881 se volvió, como queda dicho, al sistema de Derecho Canónico.

Lo único considerando de esa Ley, es la mejor prueba del debate sostenido para acabar con el régimen anterior. Dice así: “Considerando que la ley de 1º de marzo del año próximo pasado sobre matrimonio civil, no está en armonía con las costumbres y los usos de los pueblos de El Salvador, que carece del carácter general que debe tener toda ley para que sea justa y equitativa; y para que produzca los beneficios que de ella se esperan, conviene ponerla en consonancia con las leyes que sobre tan importante materia existen en los países católicos”.

La sintetización del sistema estaba en el Inc. 1º del Art. 1º de la Ley. El matrimonio civil lleva desde su origen el carácter de perpetuidad, y no podrá disolverse sino por la muerte del alguno de los cónyuges.

El Capitulo Víctima de la Ley estaba destinado al divorcio. El Art. 32 (1º de ese Capítulo) lo definía: “El divorcio es la separación legítima de los casados, quedando susbsistente el vínculo matrimonial”.

Las causales por las cuales podía decretarse el divorcio estaban enumeradas en el Art. 33 que rezaba.

“ARTÍCULO 33.

1ª. - Preñez de la mujer al tiempo de la celebración del matrimonio, por consecuencia de relaciones ilícitas con otro hombre distinto del marido, ignorándolo éste.

2ª .- Homicidio frustrado ó tentativa del homicidio de uno de los cónyuges contra el otro.

3ª. - Graves y frecuentes malos tratamientos de obra entre los esposos.

4ª. - Violencia moral ó física ejercida por un cónyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de religión.

5ª. - El adulterio de cualquiera de los cónyuges declarado por sentencia ejecutoriada.

6ª. - Tentativa del marido para prostituir a la mujer.

7ª.- Tentativa de cualquiera de los cónyuges para corromper á sus hijos, ó la complicidad en su corrupción ó prostitución”.

De ellas nos llama la atención la 5ª que decía: “El adulterio de cualquiera de los cónyuges declarado por sentencia ejecutoriada”. Sobresalen en la enunciación de la causal dos cosas fundamentales: a) La exigencia expresada de la sentencia ejecutoriada, b) que no se hace distingos entre el adulterio de la mujer ó del marido.

En la Ley anterior de 1880 se contemplaba separadamente el adulterio de la mujer o del marido, y se exigía que el de éste fuera “con escándalo público o con abandono complejo de la mujer, o

teniendo la manceba en la casa conyugal”. En ninguno de los casos se exigía de modo expreso la sentencia ejecutoriada. ¿ Cuál fue la mente del legislador al usar esa expresión? ¿querría decir que tenía que seguirse el juicio criminal, y que una vez condenado ejecutoriadamente el reo en ese juicio, constitución la ejecutoria se impetraba el divorcio; con lo cual se resolvía un aspecto de las llamadas cuestiones prejudiciales?. Problema es éste que sólo dejamos enunciado, porque no corresponde a nuestra materia resolverlo, sino al Derecho Civil o Criminal. Solo queremos hacer notar que en la Ley de divorcio absoluto de 1894, ya la causal se encuentra redactada de otra forma. Mejor dicho aparecen dos causales como en la Ley de 1880, así: 5º Adulterio de la mujer;: 6º Adulterio del marido con escándalo público y abandono de su esposa.

Según esa Ley de 1881, el divorcio solo podía pedirse por el cónyuge inocente. Según el Art. 40 de la sentencia ejecutoriada que se pronunciaba en el juicio de divorcio producía además de los efectos especiales señalados en la Ley de los indicados en los Arts. 173 a 181 del Cód. Civil de 1860, a los cuales ya nos hemos referido en otro lugar de estas lecciones.

Los efectos de divorcio cesaban por la reconciliación de los cónyuges , salvo que hubiera sido decretado por la causal 5ª y 6ª del Art. 33 de la Ley, o sean el adulterio de cualquiera de los cónyuges declarado por sentencia ejecutoriada, y tentativa el marido para prostituir a la mujer.

No obstante la vuelta al sistema de no disolución del vínculo matrimonial, ya no figura en la Ley el capítulo destinado a reglar la simple separación de bienes de los cónyuges.

¿Había entonces ésta dejado de existir?. No. sencillamente se dejaba esta materia sujeta a lo dispuesto en el Código Civil de 1860, a lo cual ya aludimos en otro lugar de estas lecciones. Ello estaba autorizado por la misma ley en su Art. 57 que decía: “En todo lo que no estuviere determinado por la presente ley se estará a las disposiciones del Código Civil”.

Los efectos que producía la sentencia de divorcio se encuentran en el Art. 39 que estaba concebido así:

ARTÍCULO 39.

La sentencia ejecutoriada que declare el divorcio, producirá los efectos siguientes:

1º - La separación definitiva de los cónyuges.

2º - Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y protección del cónyuge inocente; peor los que no hayan cumplido cinco años, y las hijas de toda edad, permanecerán en todo caso bajo el cuidado de la madre.

3º - La privación por parte del cónyuge culpable, mientras viviese el inocente, de la patria potestad y de los derechos que llevan consigo, sobre las personas y bienes de los hijos. A la muerte del cónyuge inocente volverá el culpable a recobrar la patria potestad y sus derechos consiguientes.

La privación de la patria potestad, no eximirá cónyuge culpable del cumplimiento de las

obligaciones que tuviere para con sus hijos.

4º - La pérdida por parte del cónyuge culpable, de todo lo que le hubiere sido dado o prometido por el inocente, ó por otra persona en consideración á éste, y la conservación de todo lo recibido por el inocente, y el derecho de éste para reclamar desde luego lo que le hubiere sido prometido por el culpable”.

Decreto del Gobierno Provisorio, de 1885

Ya hicimos relación de este decreto gubernativo que tuvo fuerza de ley, cuando hablamos del matrimonio, y nos remitimos a lo que ahí dijimos en cuanto a detalles del mismo. En lo que respecta al divorcio, se ocupaba de él el Capítulo V del Decreto. El Art. 33 definía el divorcio como “la separación legítima de los casados ordenado por el Juez, dejando subsistente el vínculo matrimonial”. Divorcio relativo, por consecuencia. Las causales estaban contenidas en el Art. 34 que decía:

Art. 34.- El divorcio procederá solamente por las siguientes causas:

1º - Preñez de la mujer por consecuencia de relaciones ilícitas anteriores al matrimonio; ignorándolo el marido.

2º - Homicidio frustrado ó tentativa del homicidio de uno de los cónyuges contra el otro.

3º - Graves y frecuentes malos tratamientos de obra entre los esposos.

4º - Violencia moral ó física ejercida por un cónyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de religión.

5º - Adulterio de la mujer.

6º .Adulterio del marido con escándalo público o con abandono de la mujer.

7º - Tentativa del marido para prostituir a la mujer.

8º - Tentativa de cualquiera de los cónyuges para corromper á sus hijos. 

Ó la complicidad en su corrupción o protitución”.

Las causales enunciadas se extinguían por el perdón. Y se presumía de derecho que ese perdón había intervenido, siempre que el cónyuge inocente no hubiera entablado su demanda dentro de los tres meses después de haber tenido conocimiento de la causal.

El divorcio solo podía pedirlo el cónyuge inocente.

Los efectos que producía la sentencia ejecutoriada de divorcio, eran los siguientes:

1º - La separación definitiva de los cónyuges.

2º - Quedar o ser puestos los hijos bajo la protección del cónyuge inocente; debiendo estarse en lo demás a lo establecido en el Código Civil respecto de los hijos en caso de divorcio.

3º - La privación por parte del cónyuge culpable, mientras viviese el inocente, de la patria potestad y de los derechos que llevan consigo respecto de la persona y bienes de los hijos. 

La privación de la patria potestad, no eximirá al cónyuge culpable del cumplimiento de las obligaciones que el Código le impone respecto de los hijos.

4º - La pérdida por parte del cónyuge culpable, de todo lo que le hubiere sido dado o prometido por el inocente ó por otra persona en consideración á éste, y la conservación de todo lo recibido por el inocente, y el derecho de éste para reclamar desde luego lo que le hubiere sido prometido por el culpable”.

También según el Art. 41, la sentencia producirá los efectos expresados en las disposiciones del Código Civil en caso de divorcio.

El divorcio y sus efectos cesaban por la reconciliación de los cónyuges, salvo que aquél se hubiera decretado por tentativa de uno los cónyuges para corromper a sus hijos, o la complicidad en sus corrupción o prostitución.

Nada se decía en la ley respecto a la simple separación, pero como el Art. 59 estatuía que en todo lo que no estuviera previsto en la ley, se aplicara el Código Civil, debe entenderse que continuaba rigiendo el articulado del Código referente a la simple separación de bienes.

Tales eran los puntos salientes de la ley.

Ley de Divorcio Absoluto de 1894

Nuevamente las fuerzas de opinión que se movieron para que se dictara la ley de 1880, principiaron sus ataques contra la del 1881 abogando por el establecimiento en el país del divorcio con disolución del vínculo matrimonial. Y esta vez obtuvieron un triunfo definitivo y completo con la dictación de la Ley de divorcio absoluto de 20 de abril de 1894, publicada el 24 de ley mismo mes y año, en el ejercicio presidencial de don Carlos Ezeta. La ley tiene dos importantes considerandos que transcribimos a continuación:

“Considerando: que la cultura y adelanto del país exige la disolución del vínculo matrimonial,

cuando por causas poderosas los cónyuges se odian y repelen, porque entre ellos ha desaparecido para siempre al amor que los unía, desapareciendo también el orden y tranquilidad de las familias con perjuicio de la sociedad en general; que la falta de disolución del vinculo matrimonial, además de causar graves perjuicios a los mismos cónyuges, puede dar lugar a crímenes o delitos atroces cuyas consecuencias debe prever el legislador”. Considerando: que la disolución del matrimonio o sea el divorcio absoluto es conforme el derecho natural, cuando dicho contrato no tiene razón de ser entre los mismos cónyuges porque alguno de ellos o ambos no cumplen con las obligaciones que se impusieron al celebrarlo, quedando estos aptos sólo para contraer segundo matrimonio, pero garantizando la familia e intereses de los cónyuges divorciados”.

Los considerandos con un tanto tímidos y los razonamientos parecen débiles. Queremos decir, que bien pudieron los legisladores debatir en forma clara y definitiva el divorcio relativo, lo cual no significa que estemos de acuerdo con el considerando segundo transcrito, en la parte que afirma: “que la disolución del matrimonio o sea el divorcio absoluto, (asimilar el divorcio absoluto a disolución del matrimonio es un error, porque, no sólo el divorcio se disolvía aquél), es de derecho natural”. Hay quienes opinan lo contrario, que el divorcio es contra el derecho natural. No nos toca a nosotros en estas lecciones terciar en la cuestión. Creemos que los que adversan el divorcio harían mejor labor, luchando porque se dicten leyes - pero eficaces hasta donde lo pueda ser una ley - que amparen los derechos de la familia, es decir, del cónyuge y de los hijos, en caso de divorcio, leyes que garanticen la existencia, crianza y educación de los hijos con una pensión asegurada por medio de hipoteca o cualquier otra caución. Así se evitarían esos hogares desechos económica y moralmente, en los que la miseria campea por todas partes, y en que los hijos faltos de recursos se dedican a la vagancia, perdiéndose así valores, positivos tal vez para la patria. La justicia, los intereses de la familia, y por ende, los del Estado, están pidiendo a gritos esa clase de leyes protectoras.

El nuevo sistema adoptado por la Ley está claramente determinado en el Art. 1º de la misma que decía: “Se establece en la República el divorcio, o sea la separación legítima de los casados, ordenada por el Juez por causas legales, quedando disuelto el vinculo matrimonial”.

La declaración hecha por el Art. no puede ser más categórica. Sin embargo de ello, notamos siempre el temor y la prudencia con que el legislador trataba la cuestión del divorcio. En efecto, según el Art. 9º “El divorcio absoluto y sus efectos cesarán por la reconciliación de los cónyuges si no hubieran contraído segundo matrimonio”. Es decir, la sola voluntad de los cónyuges venía a destruir la flamante declaración del Art. 1º - Un cónyuge divorciado sólo podía contraer otras nupcias. Art. 14. De manera que el que se divorciaba por 2ª vez quedaba solterón para toda la vida. Si se casaba, el tercer matrimonio era nulo. Art. 15.

Las causales eran doce y estaban contenidas en el Art. 2º que decía:

“Art. 2º .- El divorcio absoluto procederá por cualquiera de las causas siguientes:

1ª. - Por preñez de la mujer por consecuencia de relaciones ilícitas con otro hombre anteriores al matrimonio, ignorándolo el marido.

2ª .- Homicidio frustrado ó tentativa del homicidio de uno de los cónyuges contra el otro.

3ª. - Graves ofensas y frecuentes malos tratamientos de obra entre los esposos.

4ª. - Violencia física ó moral ejercida por un cónyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de religión.

5ª. - El adulterio de la mujer.

6ª. - Adulterio de marido con escándalo público y abandono de su esposa.

7ª. - Tentativa del marido de prostituir a la mujer.

8ª.- Tentativa de cualquiera de los cónyuges para corromper á sus hijos, ó la complicidad en su corrupción ó prostitución”.

9ª.- Por ebriedad escandalosa o consuetudinaria de cualquiera de los cónyuges.

10ª.- Por ejercer cualquiera de los cónyuges granjerías inmorales ó alcahuetería.

11ª.- Por homicidio en alguno de sus hijos. Por disipación ó malversación verificada por un cónyuge en los bienes propios del otro cónyuge y con abandono de éste.

De esas causales nos llama la atención la 4ª y la 10ª. Decía la 4ª “Violencia física ó moral ejercida por un cónyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de religión”. No obstante el haber independizado la institución del divorcio el control de la religión, no se habían roto por completo los lazos con ella. Así vemos que la causal transcrita era un especie de homenaje a la religión católica, ya que, aunque es cierto que la causal no indica a qué religión se refiere, no hay que olvidar que la católica era la que profesaba y profesa la mayoría de los salvadoreños.

Viniendo a la aplicabilidad práctica de la causal, es indudable que debe haber sido muy difícil de probar, dada la naturaleza de los hechos que la constituían.

La causal 10ª decía:” Por ejercer cualquiera de los cónyuges granjerías inmorales ó alcahuetería”. El refianismo y el celestinaje estaban castigados en esa forma por la ley. Esta veía en el cónyuge que ejercitaba esos odiosos menesteres, un peligro latente de corrupción para los hijos, y aún para el otro cónyuge. Aparte de que, sin ninguna duda es cosa terrible estar unido con el noble vinculo matrimonial a una persona de tan baja condición ética. Actualmente, sin embargo, mientras no toque directamente al otro cónyuge, a los hijos, puede un esposo dedicarse tranquilamente a aquellas prácticas inmorales en la seguridad de su vida matrimonial no será perturbada por una demanda de divorcio”.

Según el Art. 3º el divorcio solo podía ser reclamado por el cónyuge inocente.

Conforme al Art. 4º de las causas de divorcio se extinguían por el perdón expreso o presunto del cónyuge agraviado. Ese perdón se presumía de derecho siempre que el cónyuge inocente no entablaba su demanda de divorcio absoluto, dentro de cuatro meses después de haber tenido noticia cierta de la causal.

El Art. 5º de manera expresa negaba la procedencia del divorcio por mutuo consentimiento.

El cónyuge culpable no podía contraer segundas nupcias sino después de seis años de la disolución del matrimonio. Actualmente el plazo está reducido a la mitad.

Los efectos que producía la sentencia ejecutoriada de divorcio los señalaba el Art. 8º que estaba concebido así:

“Art. 8º.- La sentencia ejecutoriada que declare el divorcio absoluto producirá los efectos

siguientes:

1º - La separación definitiva de los cónyuges, quedando disuelto el vinculo matrimonial, pudiendo el cónyuge inocente contraer segundas nupcias por causa de divorcio, después de un año de pronunciada aquella declaratoria. También producirá los efectos expresados en las disposiciones del Código Civil, para el caso de divorcio, en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal.

2º - Quedar o ser puestos los hijos bajo la protección del cónyuge inocente; debiendo estarse en lo demás a lo establecido en el Código Civil respecto de los hijos en caso de divorcio.

3º - La privación por parte del cónyuge culpable, mientras viviese el inocente, de la patria potestad y de los derechos que lleva consigo respecto de la persona y bienes de los hijos. 

La privación de la patria potestad, no eximirá al cónyuge culpable del cumplimiento de las obligaciones que el Código Civil le impone respecto de los hijos.

4º - La pérdida por parte del cónyuge culpable, de todo lo que le hubiere sido dado o prometido por el inocente ó por otra persona en consideración á éste y la conservación de todo lo recibido por el inocente, y el derecho de éste para reclamar desde luego lo que le hubiere sido prometido por el culpable”.

A pesar de haberse introducido el régimen de disolución del vinculo, el legislador, como una muestra más de la timidez con que abordó las cuestiones del divorcio, conservó la reconciliación. El Art. 9º decía: “El divorcio absoluto y sus efectos cesarán por la reconciliación de los cónyuges, si no hubieran contraído segundo matrimonio”.

Por otra parte, la institución de la Sociedad conyugal quedaba en todo su vigor, tal como estaba reglamentada en el Código Civil. Ningún Art. de la ley hace suponer la intención del legislador de modificar dicha institución.

En consecuencia a partir de 1894 en El Salvador existió definitivamente, el divorcio absoluto o vincular, el cual no ha cambiado ni hay indicios de que llegue a modificarse.

Reformas de 1900

La ley de divorcio a que nos venimos refiriendo sufrió reformas fundamentales por D. L. Publicado el 5 de abril de 1900, cuyo preámbulo expresaba:

“La Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, en vista de la moción presentada por varios representantes para que se reforme la causal 11ª del artículo 2º de la Ley de Divorcio y del respectivo informe emitido por el Supremo Tribunal de Justicia y con presencia de la iniciativa de dicho Supremo Tribunal para que se adicione el Art. 9 de la citada Ley”.

Las reformas consisten en:

Se introdujo la causal de abandono que no había figurado - el abandono - sino como elemento cualificativo de la causal de adulterio del marido. Esa causal de abandono se intercaló en el número II del Art. 2º quedando tal número II redactado así: “ Por homicidio de alguno de sus hijos o por abandonar al cónyuge al otro por espacio de un año”. Al mismo tiempo se reglamentó el trámite a seguir para obtener el divorcio por la nueva causal.

El Art. 9º que trataba de la reconciliación se le arregló el siguiente inciso: “La reconciliación para que surta los efectos expresados en este Artículo, deberán manifestarse por escrito ante el Juez de 1ª Instancia, quien declarándola oficiará al Alcalde Municipal donde se celebró el matrimonio para que restablezca el registro cancelado”.

Esta última era reforma absolutamente necesaria para la efectividad práctica de la reconciliación.SEGUNDO CONGRESO JURÍDICO CENTROAMERICANO 

DE 1901Y REFORMAS DE 1902.

- Antecedentes -

En el año de 1897 se reunió en la ciudad de Guatemala el primer congreso Jurídico oficial Centroamericano con el fin de llevar a cabo de una manera pacífica y firme la unificación de Centro América, por medio de bases uniformes y leyes comunes relativas a los principales ramos de la Administración Pública.

Participó en aquel Congreso la que se llamó República Mayor de Centro América, formada por El Salvador, Honduras y Nicaragua, cuya Constitución fue dictada por representantes de los tres Estados, el 27 de agosto de 1898. La Dieta de la República Mayor envió sus representantes el Congreso Jurídico para que de acuerdo con los de las Repúblicas de Guatemala y Costa Rica llevasen a cabo las finalidades expuestas en la circular de la Cancillería Guatemalteca, fechada el día 3 de septiembre de 1896 que hacía relación al significativo acontecimiento del Congreso a celebrarse.

Reunido el Congreso dejó concluídos los siguientes instrumentos: el 15 de junio de 1897m, dos: Tratado de la Unión Centroamericana y Tratado de Derecho Mercantil, el 17 del mismo mes de junio, dos: Tratado de Derecho Penal y Extradición y Tratado sobre la propiedad literaria, artística é industrial; el 21 del propio mes y año. Tratado sobre Derecho Civil y el 23 subsiguiente, el Tratado de Derecho Procesal.

La circunstancia de haberse disuelto la República Mayor, que fue una de las partes signatarias y el hecho de que algunas Legislaturas de los Estados firmantes no dieron la respectiva y necesaria ratificación, dio por resultados que dichos tratados quedaran sin efecto.

Por esta razón, y comprendiendo la Cancillería Salvadoreña que tan importantes trabajos eran necesarios para promover el acercamiento de los pueblos hermanos del Istmo, é inspirándose en tan elevadas ideas de fraternidad, dirigió con fecha 19 de noviembre de 1900 una circular a las demás Cancillerías de Centro América, invitando a los Gobiernos respectivos para que enviasen sus Plenipotenciarios al Segundo Congreso Jurídico, que como una continuación del anterior, se reuniría en San Salvador.

Este Segundo Congreso reunido en San Salvador, se ocupó de estudiar los Tratados concluídos por el primero, con el objeto de llevarlos a la práctica (1)

Corriendo pues, el año de 1901 tuvo lugar ese acontecimiento de inusitada trascendencia para el Derecho; el Segundo Congreso Jurídico Centroamericano celebrado en San Salvador, en el mes de enero.

En ese Congreso se sentaron las bases de las mutaciones fundamentales que nuestros Códigos experimentaron en los años 1901 y 1902. Y por consiguiente, abrió las puertas hacía un panorama legislativo de amplísimos horizontes que nos colocó, en muchos puntos, superando los patrones de nuestras leyes, a igual estatura que muchas naciones del mundo occidental. ________

(1) - Hacemos constar que los datos sobre estos antecedentes, nos fueron suministrados gentílmente por el doctor Manuel Castro Ramírez, quien es una verdadera autoridad en Historia Patria.

Se aprobaron en el Congreso, al cual concurrieron los cinco países que tradicionalmente se han tenido como formando la estrecha garganta que se llama Centro América, es decir quedando excluido Panamá, las siguientes convenciones:

1º - Tratado sobre Derecho Político

2º - Tratado sobre Derecho Civil

3º - Tratado sobre Derecho Internacional

4º - Tratado sobre Derecho Mercantil

5º - Tratado sobre Derecho Penal y extradición.

6º - Tratado sobre Propiedad Literaria y artística e industrial

7º - Tratado sobre Derecho Procesal.

Transcribimos a continuación el Texto del Tratado sobre Derecho Civil que es el que interesa al punto de nuestra materia que vamos desarrollando:

“Los Gobiernos de El Salvador, Costa Rica, Guatemala, Honduras y Nicaragua, por medio de sus respectivos Delegados Plenipotenciarios, a saber: Los doctores Manuel Delgado y Francisco Martínez Suárez, por El Salvador; el señor Licenciado Ricardo Pacheco, por Costa Rica: los señores Licenciados Salvador Escobar y Rafael Montufar, por Guatemala; los señores doctores Fausto Dávila y José Leonard, por Honduras, y los señores doctores Tiburcio G. Bonilla y Bruno H. Buitrago, por Nicaragua.

Con la mira de sentar principios uniformes a Derecho Civil, en las cinco Repúblicas de Centro América, previo examen de sus plenos poderes que se encontraron en forma, han convenido en ratificar el tratado sobre Derecho Civil, celebrado por el primer Congreso Jurídico Centro Americano, por medio de sus Delegados, en la ciudad de Guatemala, el 31 de Junio de 1897, con la modificaciones siguientes:

1ª.- Al Art. 16 de dicha convención se agrega “También se aplicará la Ley especial establecida en un Estado, sobre la forma de testamento que se otorgue por un nacional en país extranjero”.

2ª.- Al inciso f) del Art. 22 de la referido convención, se le hace la siguiente reforma: “Si no hubiera capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio y de los que adquiriera durante él, por cualquier título. La sociedad contraída en virtud de leyes anteriores, seguirá produciendo sus efectos; pero los cónyuges podrán otorgar capitulaciones matrimoniales por separarse parcial o totalmente de bienes, inscribiéndose la escritura pública en el correspondiente Registro”.

3ª.- El inciso h) del mismo Artículo 22 se aprobó de la manera siguiente: “(h) La ley reconoce el divorcio en cuanto al vinculo, aún por mutuo consentimiento”.

4ª.- Al mismo Artículo 22 se le agrega el inciso siguiente. “(m) Los pagarés a la orden, libranzas,

letras de cambio y otros documentos de igual naturaleza, se consideran mercantiles y están sujetos a las leyes de comercio, sea cual fuere su procedencia y la calidad de las personas que en ellos intervengan”.

5ª.- El Artículo 24 se reforma en estos términos: “Este tratado será ley de la República que lo acepte, desde que se promulgue la ratificación respectiva; y regirá como pacto internacional entre dos o más Estados, desde que se comunique su aprobación, lo cual equivale al canje”. La no aceptación de alguna o algunas de las cláusulas de este Tratado, no impedirá que tenga fuerza legal en lo demás.

En fe lo cual los insfrascritos Plenipotenciarios hemos firmado y sellado la presente Convención, en número de cinco ejemplares, en la ciudad de San Salvador a doce de Febrero de mil novecientos uno”.

El tratado que acabamos de transcribir fue declarado ley en la República por Decreto Legislativo publicado el 20 de marzo de 1902. Decía así ese Decreto:

“La Asamblea Nacional de la República de El Salvador, en uso de sus facultades constitucionales y oído el parecer de la Suprema Corte de Justicia, Decreta: Artículo Único. Es ley de la República el Tratado sobre Derecho Civil, celebrado por el 2º Congreso Jurídico Centroamericano en esta ciudad y aprobado por la Asamblea del año próximo pasado según se registra en el Diario Oficial del II de mayo de dicho año, número 110”.

Sin duda ninguna, en acatamiento al Tratado, la Asamblea, por Decreto Legislativo publicado el 24 de abril de 1902, dictó, lo que se llamó: “Reglamentación de la Ley de Divorcio”. No se nos alcanza cómo es que se le dio a esas disposiciones la denominación de “Reglamentación” de ley. Reglamentar una ley vale tanto como indicar la manera de proceder a su observancia. Mas en el Decreto a que hacemos alusión, no se hizo nada de eso. Al contrario se introdujeron reformas fundamentales a la Ley de Divorcio de 1894, creando nuevas causales. Nos llama poderosamente la atención el hecho de que no obstante de haber esa reglamentación reformado la ley de 1894, el Dr. Belarmino Suárez en su laborioso trabajo “El Código Civil del año de 1860, con sus modificaciones hasta el año de 1911” al hablar de las reformas introducidas al Código Civil por la ley de Divorcio de 1894, cita esta ley y las reformas hechas por la ley publicada el 5 de abril de 1900, a que nos referimos. Y en cambio, no cita para nada la famosa Reglamentación. Es tanto más extraño eso, cuando que el “Anuario de Legitimación” publicado por el propio Dr. Suárez, aparece como Ley vigente del Estado ese D.L: del 24 de abril de 1902. Puede verse en el “Anuario correspondiente a 1902. Pág. 24.

El considerando del Decreto, dice:“ Ser necesaria la reglamentación para los efectos del divorcio”, en uso de sus facultades constitucionales, y de acuerdo con el supremo Tribunal de Justicia”.

Divorcio por Mutuo Consentimiento

Capítulo aparte merece esta manera de llevar a cabo el divorcio, debido a la gran trascendencia que su introducción implica para el matrimonio y, por consiguiente para la familia y la sociedad en general.

Ya expresamos que en el Tratado de Derecho Civil se aceptó el divorcio por mutuo consentimiento. “La ley reconoce el divorcio en cuanto al vinculo, aún por mutuo consentimiento, decía el Tratado.

La ley de reglamentación que hemos relacionado antes, en el Art. 1º se ocupa de reglamentar el divorcio por mutuo consentimiento, forma de divorcio que, dicho sea de paso, estaba prohibida por el Art. 5º de la Ley de Divorcio absoluto e 1894, cuyo inciso 2º decía: “Tampoco podrá decretarse el

divorcio por el mutuo consentimiento de los cónyuges”

He aquí el texto de la reglamentación: “La Asamblea Nacional de la República de El Salvador,

CONSIDERANDO: Ser necesaria la reglamentación para los efectos del divorcio,

En uso de sus facultades constitucionales, y de acuerdo con el Supremo Tribunal de Justicia.

DECRETA:

Art. 1º.- El divorcio por mutuo consentimiento no se podrá pedir, sino después de dos años de celebrado el matrimonio.

2ª .- La demanda escrita de divorcio será presentada personalmente por los interesados al Juez, quien oirá por separado a cada uno y procurará enterarse de los verdaderos motivos de la denuncia, con el objeto de ver si es posible al reconciliación de los cónyuges. 

3ª. - No se accederá a la demanda si los esposos no la ratifican en persona un año después de haberla presentado.

Dicha ratificación, para ser admitida, deberá hacerse dentro de los quince días subsiguientes a la expiración del plazo señalado en el número anterior.

5ª.- Tampoco se accederá al divorcio si apareciere que los cónyuges han vivido juntos, aunque sea un solo día, después de haberlo solicitado”…..

Art. 3.- En caso de divorcio por mutuo consentimiento, los cónyuges pueden contraer nupcias al quedar ejecutoriada la sentencia respectiva, así como en el caso de separación por cinco o más años, si en la sentencia no se declara culpable a ninguno de ellos. En el primer caso, la representación legal de los hijos menores le corresponde al cónyuge a quien queden confiarlos aquellos, según la escritura respectiva; y en segundo, al cónyuge que el Juez designe, si los casados no se pusieren de acuerdo en la designación. En este caso, comprende a ambos cónyuges al disposición del número primero del Artículo 156 C.

Dado en el Salón de Sesiones del Poder Legislativo; San Salvador, abril quince de mil novecientos dos.

DIONISIO ARAUZ - Presidente .- RAFAEL JUSTINIANO HIDALGO.- 1er Secretario.- FERNANDO AYALA, 2º Secretario.

Palacio del Ejecutivo: San Salvador, 16 de abril de 1902.

Ejecútese.- T. Regalado .- El Secretario de Estado, encargado del Despacho de Justicia, José Trigueros”.

Es notorio que el Art. 1º de la “reglamentación” que hemos transcrito, usa una redacción tal, que presupone la existencia del divorcio por mutuo consentimiento. Veáse si no: “El divorcio por mutuo acontecimiento tendrá efecto conforme la reglamentación siguiente”. Parece.- repetimos - que el mutuo consentimiento estuviera ya admitido como motivo de divorcio, y que solo faltara su reglamentación. Mas es un hecho perfectamente comprobable y comprobado que hasta esa fecha (1) ninguna reforma se había introducido que modificara el Art. 5º de la Ley de 1894. Es

verdad, para ser exactos, que la comisión de Legislación nombrada para llevar a cabo reformas en los Códigos patrios, en 1901, aconsejó la reforma del Art. citado, en ley sentido de introducir el divorcio por mutuo consentimiento. Pero esa reforma no se llevó a cabo sino hasta en 1902, como más adelante tendremos oportunidad de ver. Las razones que la comisión tuvo para proponer la reforma son las siguientes: “Casos hay en los que casados por evitar el escándalo o la deshonra de uno de ellos, sobre todo en los matrimonios que tiene hijos, quisieran poder divorciarse sin necesidad de dar a conocer las causas de la desavenencia conyugal. Suele también ocurrir que la razón del divorcio sea un secreto de familia que no se puede divulgar, o cuya divulgación, acarrearía el deshonor; la ruina o la desgracia de otras personas; o que la separación sea motivada por enfermedades o vicios vergonzosos no previstos por el legislador o que sin mediar ninguno de los motivos señalados por la ley, la vida común se haya hecho imposible por el aborrecimiento o la aversión insuperable de uno de los esposos hacia el otro. Por todas estas razones la Comisión cree que conviene admitir el divorcio por mutuo consentimiento: pero no sin adoptar las restricciones y precauciones indispensables para evitar que un paso de tanta trascendencia sea el resultado de la irreflexión o de un capricho pasajero. Establecida en esta forma la separación por el acuerdo de los interesados, tiene además la ventaja de que, no haciéndose públicos los agravios recibidos, es más fácil la reconciliación de los esposos en el plazo que les concede la ley para que declaren si persisten en su propósito.

En rigor, podemos afirmar, pues, que el divorcio por mutuo consentimiento existe en El Salvador, desde el 24 de abril de 1902. (2)

La adopción del divorcio por mutuo consentimiento dio lugar a interesantes controversias entre los juristas de la época. Esas polémicas constituyeron un termómetro que nos permite medir el ambiente social, familiar y religioso en que el legislador salvadoreño lanzó la novedosa manera de poner término al lazo conyugal._________(1) - 24 de abril de 1902.(2) - Esto está claramente corroborado por las reformas que en el D. L. publicado el 25 de abril del mismo año, se hicieron al Código de Procedimientos Civiles. En el art. 8 de tales reformas se establecía la reglamentación correspondiente para proceder en casos de divorcio por mutuo consentimiento.

Las primeras discusiones surgieron en el seno mismo de la Comisión encargada de elaborar el proyecto de reformas formada por los doctores Salvador Gallegos, Manuel Delgado y Teodosio Carranza. A grado tal que se produjo una escisión de pareceres entre ellos, dando lugar a que el Dr. Gallegos diera por separado, explicaciones a la Corte Suprema de Justicia, manifestando las razones que tuvo para disentir de la opinión de sus colegas.

Y lo hizo en la nota que literalmente dice:

“Supremo Tribunal de Justicia: entre las reformas “propuestas al Código Civil por la Comisión que os servisteis nombrar para su estudio, y de que el infrascrito forma parte, se encuentra la relativa a permitir el divorcio absoluto por mutuo consentimiento de los cónyuges, bajo el fundamento de que, en muchos casos existen causas graves que importa mantener ocultas, pero que hacen insoportable la convivencia de los cónyuges. El infrascrito no estuvo de acuerdo con esa reforma, que a su juicio viene a minar más de lo que está actualmente, la institución del matrimonio, base legal de la familia y por consiguiente, fundamental de todas las sociedades. Cree que la ley civil debe más bien proteger al indisolubilidad del matrimonio, considerándolo como un estado que se halla muy por encima de la voluntad de los esposos, y que esta destinado a unir y enlazar a las familias con vínculos permanentes, en interés de la Sociedad. Piensa, asimismo, que las facilidades que se ofrezcan para obtener el divorcio, provocarán y estimularán cada vez mas a solicitarlo, dada la relajación que por desgracia, se nota en las costumbres publicas; y finalmente, que esa misma corrupción exige que se conserve como un dique para contenerla, la imposibilidad de obtener el divorcio absoluto, el cual considera como un remedio de consecuencias mas funestas que el mal que se trata de evitar: En cumplimiento de su deber, y para que os sirváis tomarlo en

cuenta al dictaminar sobre las reformas al referido Código Civil, el infrascrito hace la manifestación que precede, protestándola la seguridad de sus respetos y consideraciones - San Salvador, abril diez de mi novecientos uno. (1) Salvador Gallegos” (1).

El Dr. Gallegos emitió esa opinión razonada no sólo por la responsabilidad histórica que asume toda comisión reformadora de las leyes, sino en un intento de inclinar al Tribunal Supremo a emitir un informe desfavorable sobre la reforma. Mas, el Tribunal, en su informe a la Asamblea ni siquiera hace referencia a esa reforma, lo cual hemos podido constatar leyendo ese informe publicado en la Revista Judicial de 15 de mayo de 1901.

También el Dr. Belisario U. Suárez, distinguidísimo jurisconsulto que comentó en forma brillante las reformas de 1902, teniendo para ellas criticas amargas, expresó su opinión respecto al divorcio por mutuo consentimiento.

Aunque un poco extensa la exposición de esa opinión, la copiamos en seguida por creerle de vital interés para la historia de la institución.________(1) -Rev. Judicia de mayo 1° , Tomo VII No. 9

HELA AQUÍ: “El divorcio por mutuo consentimiento lo creemos contrario al buen régimen de la familia, a las buenas costumbres y al interés que la Sociedad tiene de conservar incólume el vinculo matrimonial. Para nosotros, el matrimonio no es un simple contrato civil sujeto a la sola voluntad de los contratantes en cuanto a los efectos que deben producir y a las relaciones que genera en el orden social. Que porque el matrimonio no puede existir sino mediante el libre consentimiento de los contrayentes, que es el punto de contacto que tiene con los contratos, no es motivo suficiente para reputarlo como u pacto puramente civil. El Estado tiene interés en la conservación de la familia y está no puede, por lo tanto, quedar sujeta a los caprichos de la familia y ésta no puede, por lo tanto, quedar sujeta a los caprichos del individuo. Las relaciones que nacen del matrimonio no afectan solamente a los cónyuges, sino también a la familia común y a la de cada uno de ellos.

No son pues, las que emanan del matrimonio, relaciones puramente privadas, miran el organismo del Estado, y éste no puede existir sin estabilidad y firmeza en la base. La indisolubilidad del matrimonio esta fundada en la naturaleza misma del acto y en el derecho social. Y los actos que en su ejecución no miran solo el interés individual y que generan por lo tanto, derechos de interés público, no pueden dejar de producir sus efectos por la sola voluntad de los que los ejecutan; por esta razón el legislador señala las causales que debe producir el divorcio y no pueden ser otras que aquellas que ponen en manifiesto necesidad de romper el vínculo de interés mismo de la sociedad. El divorcio en nuestro concepto, no es de derecho privado en el sentido de estar sujeto a la simple voluntad de los cónyuges. El divorcio como dice muy bien Roccarino, es una sanción. Y es evidente que este carácter lo perdería desde el momento en que se admitiese la ruptura del vinculo matrimonial por el mutuo consentimiento. ¿Qué sanción queda para el cónyuge culpable en el caso de mutuo disenso? No solo queda ninguna, sino que además, en el fondo, se constituye en apremio. El deseo de evitar pleitos escandalosos nos parece una razón pasada de moda y nada eficaz para admitir el divorcio por mutuo consentimiento. Por otra parte, el cónyuge incestuoso, etc. jamas dará su consentimiento. Por lo demás nos parece que si el mutuo disenso es bueno para romper el vinculo, debe aceptarse el principio de la voluntad de todas sus manifestaciones como se acepta en una de ellas. Así pues, para ser consecuentes, para que sentadas las premisas no se incurra en el vicio de negar las consecuencias, es necesario admitir el principio de que el matrimonio puede contraerse por tiempo determinado. Podría, o mejor dicho debería admitirse que se contrajera el vínculo matrimonial, por ejemplo, por un año, pudiendo prorrogarse sucesivamente de año en año, con tal de que no hubiera aviso o manifestación contraria de una de las partes. Esto, como se comprende fácilmente, lleva al único consentimiento, consecuencia forzosa de la premisa sentada. La voluntad humana no es el único límite de todo derecho; el olvido de este principio es la causa de admitir como bueno y justo el divorcio por mutuo consentimiento. La

innovación sobre este punto nos parece religiosa, y no entramos en más consideraciones por ser éste un punto dilucidado hasta la sociedad”. (1)________(1) Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo III, No. 9, mayo de 1901

Caústico era el estilo del Dr. Suárez. Y aquí lo vemos llegar en sus argumentos hasta la exageración. Como eso de comparar el matrimonio con un contrato de arrendamiento, pues no otra cosa parece dar a entender cuando habla de que como una lógica consecuencia podrá sostenerse que puede celebrarse el matrimonio para el plazo de un año, pudiendo éste prorrogarse por otro período igual, cosa que es común que ocurra en el contrato de arrendamiento o en el de mutuo. No queremos decir que él los confunda. Decimos simplemente que fue muy lejos en su crítica al atribuir consecuencias, que a nuestro juicio no se derivan ni lógicamente, ni intencionalmente, de la tesis opuesta. De todos modos, no es nuestra misión formar polémica a este respecto.

En otra oportunidad, el mismo jurisconsulto, censurando los términos de la reglamentación, se expresó así:

“¿ Por que razón el mutuo consentimiento no se admite si no han pasado dos años de celebrado el matrimonio? ¿Acaso durante ese tiempo y tal vez el día siguiente de la celebración, no pueden existir las causas que indica el comentario como suficientes para admitir el mutuo consentimiento? Es evidente que sí. tampoco un ejemplo y supongamos que los cónyuges se hallan en el caso contemplado en el No. 1º del Art. 150.

“ La ley en este número reconoce como causa de divorcio la preñez de la mujer con consecuencia de relaciones ilícitas anteriores al matrimonio ignoradas por el marido. El descubrimiento de este hecho evidentemente tiene que ocurrir en los primeros meses del primer año. Los cónyuges, valiéndose de las mismas expresiones del comentario, o sea de los motivos de la ley, “quisieran poder divorciarse sin dar a conocer la causa de la desavenencia, para evitar el escándalo y la deshonra”. Supongamos también que la mujer comete adulterio en los dos primeros años o es maltratada frecuentemente por el marido.

“En esos casos y otros análogos no se admitiría el mutuo consentimiento para producir el divorcio, no obstante existir las mismas razones del comentario. ¿ Será que lo que es escandaloso y deshonroso pasados los dos primeros años deja de serlo por no haber pasado este último tiempo?

“El adulterio de la mujer es causa de escándalo después de dos años: pero no lo es en los primeros veinticuatro meses. ¿Puede darse afirmación más destituida del fundamento?.

“Para que la reforma estuviese de acuerdo con el motivo que la sustenta, no debía haberse consignado la disposición que criticamos. Pero hay algo más: cuando se admite un principio, deben admitirse todas las consecuencias. Si el mutuo discenso es suficiente para decretar el divorcio, debe serlo en todo tiempo, lo mismo en los dos primeros que en los veinte años subsiguientes.

“Si, como dice el comentario, puede no mediar ninguno de los motivos señalados por la ley y, sin embargo, la vida en común se ha hecho imposible por el aborrecimiento o la aversión insuperable de uno de los esposos hacia el otro, ¿por qué fundados en esto no admitieron los miembros de la comisión el divorcio por el mutuo consentimiento? Convenimos con la Comisión con que hay que adoptar las restricciones y precauciones indispensables para evitar que un paso de tanta trascendencia sea el resultado de la irreflexión o de un capricho pasajero; pero la Comisión, a su vez, debe convenir con nosotros en que en tales restricciones deben ser de tal naturaleza que sin herir el principio, el mutuo disenso, produzcan el resultado de evitar que el paso de tanta trascendencia sea producto de la irreflexión o del capricho.

Si el principio es bueno y si ni la sociedad ni los terceros tienen derecho de impedir la ruptura del

vinculo matrimonial sino cuando existan causas de suma gravedad, ¿ por qué limitar los efectos del mutuo consentimiento? Para evitar el escándalo, porque escándalo hay que romper sin motivo justificado los lazos permanentes que nos unen a una persona a quien hemos jurado fidelidad o amor, a quien conceptuamos como carne de nuestra carne, con quien gozamos con sus goces y sufrimos con sus dolores, y con quien mantenemos vivo el fuego del hogar; para evitar escándalo, ¿ no sería mejor producir un solo escándalo y declarar que el matrimonio no tiene fines permanentes ni sociales que cumplir, y que, por lo tanto, los contrayentes pueden celebrarlo como cualquier otro contrato, arrendándose mutuamente sus servicios por un tiempo determinado"?

"El Art. 5º.- reformado es, pues, un articulo vergonzante, un corolario a medias, una transacción, un hijo que se come a su padre, toda vez que la limitación a la libre voluntad de los esposos es un golpe asestado a la misma voluntad, al principio generador del mutuo consentimiento.

"Aunque nosotros no aceptamos tal principio por conceptuarlo disolvente y corruptor, declaramos que hubiéramos elogiado a la comisión si ésta hubiera sido consecuente aceptando todas las deducciones lógicas que se desprenden del contrasentido jurídico del mutuo consentimiento.

"Según el Art. 138 del Código Civil, puede contraerse matrimonio por medio del apoderado con poder especial. Si, pues, se permite celebrar el acto por medio de apoderado especial, ¿ por qué razón exige el No 2 del Art. 5º que el escrito de divorcio debe presentarse personalmente? ¿ Por que se excluye o prohibe la presentación del escrito por medio de apoderado especial?

"Y si la mujer o el marido, o ambos son menores de edad, ¿ se admitirá el escrito de divorcio sin intervención del padre, madre o tutor a quien se pidió el consentimiento para el matrimonio, o será preciso oír dichas personas? Si la sola voluntad no es bastante para admitir como válido el consentimiento para celebrar el matrimonio: ¿ por qué sin cambiar los motivos fundamentales, ha de ser suficiente para la ruptura del vínculo? Nada dice ni decide la ley reformada.

"Para que se acceda a la demanda, debe ratificarse, según el No 4º, dentro de los quince días subsiguientes a la expiración de un año, contado desde que se presentó el escrito.

"Supongamos que este plazo se ha concedido por creerlo suficiente para hacer violar los motivos pasajeros de divorcio entre los cónyuges, de tal manera que, si después de ese año persisten en su propósito, es porque las causas son sumamente graves, tanto, que ni el transcurso de un año han podido borrarlas.

"Pero, según la reforma, no se admitiría la ratificación dos años o dos meses después del plazo prefijado. ¿ No es evidente que, a medida que sea mayor el tiempo transcurrido, será mas fundada la presunción de que los motivos de divorcio son gravísimos? Quince días después del año son suficientes para calificar la gravedad de la desavenencia, pero mayor tiempo, contra las reglas de la lógica harían creer lo contrario.

"¿Qué objeto tendría obligar a los cónyuges a presentar nuevo escrito de divorcio fundados en la misma causa de mutuo consentimiento? ¿ No es esto atacar el principio en que descansa la ley?

"Y si después de ratificado el escrito y antes de la sentencia, uno de los cónyuges declara que no tiene voluntad de divorciarse, ¿qué deberá hacer el Juez? La lógica enseña que ya no procede el divorcio toda vez que falta el consentimiento mutuo.

"Acerca de la prescripción del No 5, o sea a que no se acceda al divorcio si los cónyuges han vivido juntos aunque sea un solo día después de la solicitud, preguntamos: ¿Quién debe aducir la prueba? Los cónyuges no, porque están interesados en romper el vínculo, y, en caso de que uno de ellos ya no quiera divorciarse, le bastaría declararlo así para lograr su objeto, sin necesidad de

recurrir a la prueba de haber vivido un solo día junto con el otro.

"¿Será el Juez el que debe recoger la prueba de oficio? No lo dice la Ley. La disposición del No. 5 es, pues, inútil, y en caso de producir algún efecto, sería contrariando el principio del mutuo disenso.

"Pero todavía pueden presentarse otras cuestiones no menos graves y que no están resueltas por la comisión.

"¿Qué efectos produce la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento?

"El Art. 156 reformado no señala tales efectos sino para los casos en que haya cónyuge inocente, cosa que no puede averiguarse en el caso de mutuo consentimiento. Supongamos que ambos cónyuges pretenden tener bajo su guarda a los hijos del matrimonio disuelto. Como no se les puede dar a los dos, por la sencilla razón de que están divorcio, ¿a quien los entregará el Juez, y qué reglas le servirán de norma para resolver el punto de tanta gravedad y trascendencia? Nada se dice en el proyecto". (1)

Las polémicas que surgieron alrededor del divorcio por mutuo consentimiento, se recrudecieron en virtud de haberse presentado el primer caso práctico ante el Juez Segundo de Primera Instancia Civil de esta capital, Dr. Francisco Cisneros, dos cónyuges pidieron al Juez el divorcio por mutuo consentimiento, apenas acabado de aprobar por la Asamblea Nacional Legislativa el Tratado de Derecho Civil al cual hemos hecho alusión antes.

El Juez denegó el divorcio, fundándose en los siguientes motivos. 1º El divorcio por mutuo consentimiento estaba prohibido por la Ley de 24 de abril de 1894, que es la que consideraban vigente; 2º El Tratado de Derecho Civil en que se apoyaban los demandante son se podría considerar publicado porque no había sido inserto aún en el Diario Oficial; 3º Aún suponiendo que el Tratado hubiera sido promulgado por haberse puesto en conocimiento del público en el periódico oficial de la Dieta de la República Mayor de Centro América, llamado "El Federal", el mencionado Tratado contenía sólo principios doctrinarios, a los que debía someterse las legislaciones de los países firmantes, y tales principios no tenían aún aplicación a casos concretos; 4º Aún teniéndose esos principios como leyes, no podían aplicarse prácticamente, por la carencia de normas procesales que indicaran el procedimiento correspondiente. Y por último hacía el Juez hincapié en que, habiendo presentado los dos peticionarios la misma demanda, no veía, ni demandado, ni juicio, en lo cual aparecía, más que una litis, las características propias de un contrato.___________(1) - "Rev. Centroamericana de Legislac. Dro. y Jurisprudencia". T. 1. No.1, Sept. 1901, págs. sin numeración

Apelaron los demandantes para ante la Cámara de Segunda Instancia de la Primera Sección del Centro, integrada a la razón por los Dres. Pío Romero Bosque y Daniel Huezo y Paredes. Ese tribunal revocó la sentencia del Juez, y he aquí los Considerandos jurídicos en que fundamentó su fallo:

"CONSIDERANDO: que la disolución del matrimonio no es contraria al Derecho Natural; y, si ente nosotros ha tenido antes el carácter de indisoluble, ha sido por una disposición del Derecho Positivo; de modo que el legislador, así como pudo establecer el primero la perpetuidad del vínculo, ha podido después determinar las causales para que se disuelva, fundadas en la moralidad y conveniencia social; pero garantizando la existencia de la familia y de sus intereses que es la base de todas sociedad civil".

"CONSIDERANDO: que, según esto, la Asamblea Nacional del año próximo pasado, ha tenido

perfecta facultad para establecer el divorcio en cuanto al vínculo, aún por mutuo consentimiento, como ella misma quiso que esa disposición rigiera como Ley de la República y no como "simple principio que se desarrollaría después, según se vé el tenor literal del Art. 24 del "Tratado Sobre Derecho Civil"; y de la intención de la Asamblea al aprobar ese artículo, claramente manifestaba en el acta de la sesión XXXVIII publicada en el número 116 del "Diario Oficial", se desprende que lo que se ha dado en llamar "principios" es una verdadera Ley que debe acatarse y cumplirse por los ciudadanos y Tribunales de la República".

"CONSIDERANDO: que la falta de reglamentación de dicha ley si bien es necesaria y se hace sentir, eso no es motivo para que deje de aplicarse en los casos ocurrentes, porque hay principios de Derecho y reglas generales en nuestra legislación que pueden llenar, siquiera en parte, aquel vacío; y más que todo, porque de no aplicarse, se infringiría el precepto constitucional, consignado en el Art. 105 en relación con el Art.104 de nuestra Carta Fundamental, corriéndose también el peligro de incurrir en la sanción que trae el Art. 292 del Código Penal".

CONSIDERANDO: que la circunstancia de no haberse publicado en el Órgano Oficial del Gobierno

de El Salvador el primer Tratado sobre Derecho Civil concluido en Guatemala el 21 de junio de 1897, sino sólo en el periódico "El Federal", órgano de la Dieta de la República Mayor de Centro América, aunque pudiera dar lugar a dudas sobre la vigencia de dicho primer Tratado, no sucede lo mismo cuando a la vigencia de las reformas hechas por el Segundo Congreso Jurídico, reunido en esta capital el año próximo pasado, pues, tales reformas, ratificadas por la Asamblea, fueron solemnemente publicadas en el "Diario Oficial" del 11 de mayo del año anterior y han modificado leyes vigentes como el Código Civil y la Ley de Divorcio de 20 de abril de 1894".

"CONSIDERANDO: que no cabe argüir que en el divorcio por mutuo consentimiento, tal como ésta, sin reglamentación, deben reconocerse "más bien las condiciones de un contrato que las de una cuestión judicial", de tal manera que los cónyuges puedan divorciarse privadamente o por escritura publica; porque aparte de que el matrimonio no es un contrato de la misma naturaleza que los demás, el divorcio "por mutuo consentimiento" debe considerarse como una causal más agregada a la Ley de Divorcio de 20 de abril de 1894, y en esta Ley se dispone que la autoridad competente para conocer en los juicios de divorcio es el Juez de Primera Instancia del domicilio de los cónyuges, quien procederá en la forma ordinaria, articulo 8 de la citada Ley".

"CONSIDERANDO: que aunque no haya controversia en el divorcio por "mutuo consentimiento", no por eso se puede sostener que la demanda y demás diligencias y la sentencia que en consecuencia recaiga, no formen un verdadero juicio, pues es bien sabido que hay juicios de mero derecho en que se decide por prueba instrumental o por consentimiento de partes, y éste es uno de ellos. Articulos115 y 517 Pr".

Y así quedó consumado el primer divorcio por mutuo consentimiento en El Salvador.

En aquella dichosa edad, existía en nuestro país, una formidable inquietud por los asuntos jurídicos, que ya deseáramos tener en estos tiempos de mercantilismo profesional. Cada día, los órganos de publicidad, revistas jurídicas, etc., registraban en sus páginas algún estudio jurídico, alguna critica brillante, en relación con el movimiento reformista que habíase iniciado en el país desde 1901.

Funcionaba en esa época una "Sociedad Jurídica Salvadoreña" a la cual pertenecían muchos estudiantes de leyes que después han sido connotados juristas. Cuando un socio ingresaba tenía que proporcionar un discurso, y otro socio le contestaba. Cuando el problema estaba en su culminación, por virtud del primer caso que se había presentado a los tribunales, hizo su ingreso en la Sociedad Civil don Ricardo Moreira, contestóle, el entonces estudiante también, y después insigne internacionalista de fama continental, Don Manuel Castro Ramírez.

El Br. Moreira escogió como tema del discurso, el tan debatido caso que hemos relacionado, y el Br, Castro Ramírez hubo de replicar sobre el mismo asunto.

Transcribimos a continuación el texto de ambos discursos, por creerlo de importancia histórica incalculable: Habla Moreira:

"Señores:

Permitid que, ante todo os rinda las gracias por el honor que me habéis dispensado, y perdonad si mi ambición llegó a ser tanta, que me atreví a presentarme entre vosotros, pretendiendo formar parte de esta asociación de jóvenes amantes del saber, que ha constituido una verdadera escuela para los estudiantes y Jurisprudencia, un centro de ilustración y cultura donde se discuten y examinan los altos y difíciles problemas del Derecho. 

Al dirigiros la palabra en este acto de tanta trascendencia para mí, pues me abre nuevos horizontes en mi carrera literaria, me asalta el fundado temor de no poder cumplir dignamente mi cometido, de no poder presentaros algo digno de vuestra atención. No esperaréis señores, encontrar galanas frases y pulidas formas del pensamiento, sólo si encontraréis la opinión humilde y sincera de aquél que, "convencido de que sus fuerzas no alcanzan a la altura de su deseo", quiere que se haga luz en una cuestión de actualidad palpitante, que merece ser tomada en consideración por su gran importancia social y sus trascendentales resultados. Cuestión debatida entre poderosos adversarios, y que, al llegar a decidirse, cuando todos la ven aparecer como medida bienhechora en nuestra legislación, ha quedado, tal vez por mucho tiempo, convertida en una bella utopía. Refiérome al divorcio por mutuo consentimiento.

Después de mucho batallar con elementos retrógrados y estacionarios, el verdadero concepto del Derecho ha venido a triunfar entre nosotros. El legislador ha comprendido cuál es la situación de nuestra sociedad, cuáles sus necesidades, y ha llegado después de muchos años de lucha, a calcar sus leyes en el derecho racionalmente comprendido, dando la libertad a las familias y a los individuos, y facilitando los medios de conservarla. El Estado ha declarado que reconoce la existencia de las familias y las garantiza, pero que ya no interviene en su régimen interno, si no es en lo absolutamente necesario para su seguridad. Ha comprendido al fin que el matrimonio sólo tiene por fundamento jurídico la unión de un hombre y una mujer en el cuerpo y en el espíritu: que esta unión es causada por el amor recíproco y el consentimiento; y que, si estos desaparecen, el matrimonio no tiene razón de ser. Convencido de que el hombre esta sujeto a equivocarse y que reconoce sus errores, si no en el principio, en las consecuencias, de que es una injusticia, quizá un crimen, el obligar a un ser humano a vivir aislado en el mundo, y morir sin dejar posterioridad cuando su cónyuge le ha faltado a la fe jurada, cuando le ha ofendido grandemente, cuando el amor se extingue, y se ha trocado en odio, ha proclamado la disolubilidad del matrimonio de una manera absoluta, aún por la libre voluntad de ambos cónyuges evitando así los escándalos que nacen de la unión forzada de un hombre y una mujer.

Al Congreso Jurídico de Centroamérica y a la Legislatura del año próximo pasado, ha cabido la honra de sentar tan avanzado principio, pero hecho ello con gran precipitación, no ha dado los resultados que son de desear. Tenemos en el país reconocido el divorcio por mutuo consentimiento, pero no hay un funcionario que lo autorice.

Se sostiene y así lo declara la Honorable Cámara de Segunda Instancia de esta Sección, en sentencia de 3 de Febrero anterior, que el Juez de Primera Instancia es la autoridad competente para declararla, mas yo, aunque respeto mucho la opinión de los ilustrados jurisconsultos que suscriben la sentencia, por su talento, por la autoridad de que están revestidos y por la profunda sinceridad en sus ideales, me atrevo a sostener a este respecto la opinión contraria.

Refutando los "Considerandos" del fallo de primera instancia, aquel Alto Tribunal declaró que no sabe argüir que en el divorcio por mutuo consentimiento, tal como está sin reglamentación, debe reconocerse más bien las condiciones de un contrato, que las de una cuestión judicial, sino que debe considerarse como una causal más, agregada a la Ley de Divorcio de 1894, en la que se dispone que los Jueces de Primera Instancia son competente para declararlo: que aunque no haya controversia en el presente caso, no por eso se puede sostener que la demanda, demás diligencias y la sentencia que en consecuencia recaiga, no formen un verdadero juicio, pues sabido es como dice la Honorable Cámara, que hay juicios de mero derecho que se deciden por prueba instrumental o por consentimiento de partes, y que éste es uno de ellos; é invoca en su apoyo los artículos 115 y 517 del Código de Procedimientos Civiles.

Si para saber lo que es un juicio, tuviéramos que sujetarnos al diccionario de la lengua, comprendería yo el por qué de la referida sentencia, pero teniendo ante nosotros nuestras leyes que nos lo definen como una controversia legal entre dos o más personas, ante el Juez autorizado para conocer en élla; teniendo a la vista el artículo 115 citado por el Tribunal Superior, que nos dice que toda acción sobre la reclamación de un derecho que no tenga trámites especiales o que no deba decidirse sumariamente, se ventilará en juicio ordinario de hecho o de derecho, según corresponda; estando el otro artículo citado por la Cámara que declara que las causas de mero derecho son aquéllas en que se disputa sobre la aplicación de la Ley, y que se resuelven con la contestación del demandado, y por último, en vista de las demás disposiciones legales, no sé como se puede asegurar que la solicitud de disolución del vínculo matrimonial por mutuo disenso forme un verdadero juicio. Con un ligero examen de nuestra legislación, queda demostrada la tesis contraria a la sostenida por la Honorable Cámara, porque en el divorcio voluntario, no se discute contradictoriamente ningún derecho, ni se disputa sobre la aplicación de la Ley; porque en las causas de mero derecho debe haber dos partes, un actor que ocurra ante el Juez y un reo que es la persona citada y debe contestar; estas partes deben haber estado en desacuerdo, y ocurren al juez para que falle, se les dé traslados, y al terminar éstos el juez decida.

En el caso de divorcio por mutuo consentimiento no hay nada de eso; ni actor, ni reo, ni demanda, ni contestación, no puede haber traslados ni sentencia. ¿Cómo, pues, se debe considerar como un juicio de derecho?

Ahora bien, se pregunta: ¿Será competente alguna autoridad de la República para declararlo? No; los funcionarios no tienen más facultades que las expresamente dadas por la Ley, y ésta no da ninguna a este respecto. Y si los jueces de primera instancia pueden conocer en los juicios de divorcio, no son competentes para declarar un divorcio sin que el juicio exista. Los Gobernadores y Alcaldes no pueden autorizar esos contratos de disolución, y la ley no autoriza al cartulario para interponer su fe en estos casos.

Con el Tribunal de Primera Instancia, aseguro que el divorcio por mutuo consentimiento, reúne más bien las condiciones de un contrato que las de una controversia judicial, y yendo más lejos que él, afirmo que no hay en el país autoridad competente para declararlo; que el legislador ha reconocido un derecho y no ha dado los medios de hacerlo efectivo; que la idea más grande que ha triunfado en Centro América en los albores del siglo veinte, ha quedado convertida en su suplicio de Tántalo para gran número de los salvadoreños Dije".

Habla Castro Ramírez:

"H. Socios:

Una nueva muestra de distinción os hace acreedores a mi gratitud. Inmerecida honra me habéis

dispensado al designarme para contestar el discurso que hace pocos momentos acabaís de oír; el cual ha sido presentado por el Señor Br. P. Don Ricardo Moreira hijo, como acto previo a su ingreso como socio activo al seno de esta respetable sociedad. Permitidme que, ante todo, os envíe los más ferviente y entusiasta felicitación, pues el ingreso del señor Moreira, importa a la Sociedad el influjo de nuevas fuerzas y vigorosas energías, que sabrán darle estabilidad y larga vida, coadyuvando con nosotros al logro de los fines que al reunirnos nos propusimos. 

Altamente me complace, señores, el incremento que nuestra Sociedad va tomando de día en día; tres años hace ya su organización, y debido a vuestro interés y decidido apoyo, ella ha podido llenar ampliamente su cometido y alcanzar un nombre que nos honra; y esto, sin necesidad de recurrir al apoyo oficial, que nos habría quitado gran parte de la libertad de que gozamos y colocado bajo el tutelaje, que al par que entorpecería nuestra marcha progresiva, sería indigno de nosotros.

Cuestión de suyo grave y de importancia común, es la que el Señor Moreira, con acopio de razonamientos, trata en su interesante trabajo; y digo así, porque ella está íntimamente ligada con la vida, aunque anormal del matrimonio, y afecta por consiguiente, los más caros intereses de la familia y la sociedad. Refiérese al señor Moreira a este fecundo tema: "el divorcio por mutuo consentimiento"; hace apreciaciones muy apropiadas respecto a su establecimiento y externa, después de dar poderosas razones, su opinión en el sentido de que no puede declararse en El Salvador, por no haber autoridad competente para ello.

Desearía, Señores, poseer las dotes indispensables para abordar esta cuestión, tal su importancia requiere; pero ya que eso no es posible, séame al menos permitido hacer algunas consideraciones, para en definitiva externar mi opinión, que, aunque desprovista de méritos, será el reflejo fiel de mis convicciones.

Es indudable que el legislador era inconsecuente y nada lógico en sus disposiciones. Establece con sobrada razón que el contrato de matrimonio lo constituye y perfecciona la libre voluntad de los contrayentes; y sin embargo, no permitía que el vinculo matrimonial se disolviera cuando desaparecía la razón de su existencia, es decir: se admitía como única causa del matrimonio la voluntad, y aunque ésta cesara, el efecto debía continuar, contrariándose así la lógica más vulgar. Hoy en la actualidad ese error y esa inconsecuencia han desaparecido; se ha dado ya en materia de legislación el paso más grande, aunque para ello ha habido que echar por tierra viejas e infundadas preocupaciones, nacidas mas bien de la timidez que el convencimiento, del apego a las añejas teorías y absurdas rutina, que al móvil de proteger la moralidad de que tanto alardean los adversarios del divorcio por mutuo consentimiento. Por fin llegó a comprenderse que la moralidad pública, se protege no prohibiéndose que el divorcio se verifique por mutuo consentimiento, sino al contrario, sancionando éste principio de estricta justicia, así no se verán ya esos escándalos juicios en que había que probar las causales de divorcio, sacando a la luz pública hechos escandalosos acaecidos tal vez, en el sagrado recinto del hogar, y que eran vergüenza de los infelices hijos y el escarnio y horror de la sociedad; ya así, no se consumará el salvajismo de obligar a dos seres a vivir perpetuamente unidos, o a naturalizar su propia deshonra, promoviendo un juicio de divorcio; ya en fin, no veremos esas escenas tempestuosas del hogar, en que el cónyuge ofendido se hacía justicia por sí mismo, con detrimento de los desgraciados hijos que ven su primera escuela un foco de oprobio y corrupción.

Sería, Señores, abusar de vuestra benevolencia si pretendiera examinar, una por una, las razones que han pesado sobre mi ánimo, para convertirme en ardiente defensor del divorcio por mutuo consentimiento, vosotros las conocéis mejor que yo, y sobre todo en el discurso que acabais de oír se hacen apreciaciones muy oportunas sobre tan delicada cuestión.

Hasta aquí mis ideas en nada se diferencian de las del Señor Moreira, pues son las mismas que él ha expresado en su discurso, pero desgraciadamente al abordar la segunda cuestión por él

examinada, tengo la pena profunda de manifestaros que disiento de su autorizada opinión; que creo con convicción íntima, que puede y debe declararse el divorcio por mutuo consentimiento, por sólo a solicitud que al efecto presenten los interesados ante el Juez de Primera Instancia de su domicilio.

Demás me parece examinar si deben o no acatarse como leyes las declaraciones del Segundo Congreso Jurídico C. A., y aprobadas por la Asamblea Nacional del año próximo pasado, ello es indiscutible y fuera de toda duda, desde luego que para su formación se han llenado los requisitos constitucionales y en los mismos Tratados se estatuye, que esas declaraciones tendrán fuerza de ley, desde que sean promulgadas las ratificaciones respectivas. No son, pues vanas utopías, sino bellas realidades las estipulaciones del Congreso Jurídico; no simples principios, sino verdaderas leyes que deben aplicarse en los casos ocurrentes.

Partiendo de este supuesto, es indudable que el inciso h) del Tratado de Derecho Civil sancionado por el Congreso Jurídico, es también una disposición legal que debe aplicarse. Dicho inciso dice así. "La ley reconoce el divorcio en cuanto al vinculo, aún por mutuo consentimiento".

A la simple vista salta la necesidad de reglamentar ese principio tan lato; tanto para no convertirlo en semillero de abusos, como para garantizar los intereses de la descendencia, caso que los haya, pero de esta necesidad no puede deducirse, que ese sabio principio no deba aplicarse.

El señor Moreira, sosteniendo la opinión indicada al principio de esta disertación, alega que no hay autoridad competente para conocer del divorcio por mutuo consentimiento puesto que el Juez de Primera Instancia lo es únicamente de los juicios de divorcio, y en el caso presente no hay juicio, no hay disputa legal.

A mi humilde modo de ver, es el Juez de Primera Instancia el competente para fallar en las demandas de divorcio por mutuo consentimiento y lo es, porque así lo declara la ley de divorcio de 1894 a las que debe conceptuarse incorporada la nueva causal reconocida por el susodicho Congreso Jurídico. Y no se arguya la falta de juicio para la competencia del Juez de Primera Instancia porque la misma naturaleza de la causal es decir, del mutuo consentimiento, excluye la idea de controversia; sería querer amoldar ese motivo de disolución del matrimonio a un molde que no es el suyo, sería, en una palabra, contrariar la naturaleza misma de las cosas. Debe pues, conceptuarse esa petición, como una diligencia de jurisdicción voluntaria, en que el Juez reconociendo el derecho de las partes resuelva sin más trámite. Aunque no hubiera disposición expresa que reconociera mi opinión, está el espíritu del Legislador, la razón natural y el sentido común que a altas voces nos dicen lo mismo que he expresado.

Además, señores: si un principio ha sido reconocido, por quien tiene facultad de hacerlo, es insostenible que no pueda traslucirse en realidad efectiva; pues hay que convertir como dice el insigne poeta Chocano: "que la utopía no ha existido, no existe, ni existirá nunca en Derecho".

En fin, señores, es mi opinión, que lejos de poner valladares a la realización del trascendental principio que ha pasado al expediente de nuestra Legislación, es nuestro deber tratar de remover los obstáculos que le oponga el estacionarismo y el retroceso; no veamos, en él, con perdón de nuestro inteligente colega Señor Moreira., "el suplicio de Tántalo de muchos salvadoreños", sino el lecho de Procusto de los malos matrimonios. He dicho".

También hubo opiniones que se ocultaron bajo la modestia del pseudónimo. En el Art. No 2, año IV, agosto de 1901 de la interesantísima Revista "El Foro del Porvenir", apareció un editorial, que amparado bajo el nombre de "Pilar" trató el mismo tema. Lo reproducimos también a continuación.

"Una sentencia del Juez doctor Cisneros. El Divorcio por Mutuo Consentimiento. El Juez 2º de 1ª

Instancia de lo Civil de esta ciudad, doctor don Francisco Cisneros, acaba de dictar un fallo declarando sin lugar la petición de dos cónyuges sobre establecer el divorcio por mutuo consentimiento.

Los peticionarios se fundaban para ello en el articulo 22, inciso (h) del Tratado sobre Derecho Civil celebrado por el primer Congreso Jurídico Centro Americano que se reunió en Guatemala en 1897, y reformado por la modificación 3ª del Tratado sobre la misma materia ajustado por el 2º Congreso Jurídico que acaba de clausurar sus sesiones en esta ciudad.

Ese inciso dice así: "La ley reconoce el divorcio en cuanto al vinculo, aún por mutuo consentimiento.

La razón principal alegada por el señor doctor Cisneros, es que esa disposición debe considerarse como un principio hasta ahora, pues no existe un procedimiento especial para desarrollarlo.

Efectivamente, ¿qué procedimiento emplearía un juzgador para aplicar esa estipulación del Congreso Jurídico? ¿ Sería el procedimiento ordinario indicado en el artículo 6º de la ley de divorcio de 20 de abril de 1894?.

El procedimiento ordinario, como lo indica nuestra ley, pueda ser de mero derecho o de hecho, y en ambos casos hay necesidad de correr, interpuesta la demanda, traslado al reo por seis días para que la conteste.

En el caso de divorcio por mutuo consentimiento, en que la petición o demanda es firmada por ambos cónyuges (en el caso propuesto se hizo así), ¿qué tramitación debe darle el Juez? Ninguna porque no la hay. Los procedimientos no penden del arbitrio de los jueces, quienes, no pudiendo ampliarlos, restringirlos, ni dispensarlos, menos pueden inventarlos.

Supongamos el caso inverso. N. Se presenta al Juez pidiendo el divorcio por mutuo consentimiento y, al mismo tiempo, que se corriera el traslado a la parte contraria; ésta, dice que está de acuerdo con la petición de N. y pide a su vez se decrete el divorcio. ¡Un juicio de mero derecho! Se exclamará, hay que declarar el divorcio.

Tal razonamiento estaría bien en boca de un hombre dotado de poco valor moral. ¿Acaso es el matrimonio un acto baladí? ¿ no se encierran en él los efectos limpios engendrados al calor de un cariño verdadero? ¿ No es el matrimonio el fundamento de la familia y por ende de las sociedades?

Disolver ese vinculo - de una importancia indiscutible y necesaria su existencia en las sociedades - de sopetón, equivaldría a establecer la inmoralidad y desorganizar a las familias.

Sobre el simple criterio que se posa solamente en una interpretación maquinal de las leyes, debe existir el criterio superior del hombre sensato y consciente que observa el lado de aplicación práctica de ellas, como mira a los elevados principios éticos que deben informarlas.

¿Sería, además, constitucional resolver el segundo caso propuesto afirmativamente? Tal vez no. Sobre las leyes positivas la Constitución ha reconocido derechos y deberes superiores y anteriores, teniendo por base la familia.

¿Qué ley positiva es superior y anterior a ese vinculo que preconiza la buena organización de las sociedades?. Ninguna.

Por consiguiente, menos el Juzgador podría establecer un procedimiento que violaría el mandato de la ley fundamental. En hora buena que mañana se estableciese un procedimiento para declarar el divorcio por mutuo consentimiento, justo y adecuado a las exigencias de nuestra sociedad y compatible con los verdaderos intereses de la familia, pero como ahora no existe ese procedimiento, la estipulación consignada en el Tratado es inaplicable.

Ese modo de pensar está confirmado por la Comisión Legisladora encargada de revisar los Códigos nacionales. Para el caso de divorcio por mutuo consentimiento propone, entre otras disposiciones, las siguientes: 1º - La demanda escrita de divorcio, será presentada personalmente por los interesados al Juez, quien oirá por separado a cada uno de ellos y procurará entenderse de los verdaderos motivos de la desavenencia con el objeto de ver si es posible la reconciliación de los cónyuges. 2ª - No se accederá a la demanda si los esposos no la ratifican en persona a un año después de haberla presentado. 3ª.- Dicha ratificación para ser admitida deberá hacerse dentro de los quince días subsiguientes a la expiración del plazo señalado en el número anterior. 4ª.- Tampoco se concederá el divorcio si apareciere que los cónyuges han vivido juntos aunque sea sólo un día después de haberlo solicitado.

Ley comisión cree necesario que se expresen los motivos de la demanda, que el Juez procure avenir a los cónyuges y se les conceda un término de un año para que mediten seriamente en el paso dificílisimo que van a dar.

No es lo mismo que en el calor de una disputa matrimonio tal vez de escasa importancia, se vaya al Juez, a pedir el divorcio, y se decrete éste, a que se conceda un tiempo razonable para que los cónyuges piensen en ese paso de tanta trascendencia para ellos y para la familia.

Otra de las razones alegadas en el fallo es que el Tratado no es la ley de la República pues no se ha promulgado conforme lo ordena el Articulo 6º del Código Civil, es decir, que no se ha publicado en el "Diario Oficial" al mismo tiempo que la ratificación de la Asamblea al Tratado celebrado por el Segundo Congreso Jurídico, el celebrado en Guatemala en 1897 por el primer Congreso Jurídico, de la A. C. Razón es esta que no examinaremos por no hacer tan largo este trabajo; pero lo haremos después.

Creemos en fin que la sentencia del Señor Juez Dr. Cisneros ha sido dictada conforme a los principios de justicia y al s reglas legales.- PILAR".

Muchos de los datos que hemos relacionado los encontrará el lector en el importante trabajo del doctor Hugo Lindo titulado "Origen del Divorcio Consensual en El Salvador ", publicado en la Revista Estudiantil "Ciencias Jurídicas y Sociales"; No. 14de el Tomo III.

Tal, pues, en síntesis resumidísima, el proceso histórico del divorcio por mutuo consentimiento en nuestro país.

Continuando nuestra referencia a la "Reglamentación" de 24 de abril de 1902, diremos que, el Art. 2 introdujo nuevas causales de divorcio.

Ellas eran: a) Tentativa de uno de los cónyuges para corromper a sus hijos o complicidad en la corrupción de éstos, y tentativa del marido para corromper a la mujer, b) separación absoluta de los cónyuges durante cinco o más años consecutivos, pudiendo, en este caso, pedir el divorcio cualquiera de éllos. La parte sobresaliente de esa innovación es la adopción de la separación absoluta como causa de divorcio. Así nació esa causal que tan discutida ha sido en los tribunales de justicia, dando lugar a una contradictoria - y a veces pintoresca - jurisprudencia. Se ha querido tomar la palabra "absoluta" como una cesación completa de relaciones y comunicación entre los cónyuges, y se ha llevado tan lejos esta idea, que ha llegado a sostenerse que si marido y mujer

han conversado o díchose "adios" durante la separación, ya no es absoluta. El quid está en averiguar cuál fue la significación y alcance que el legislador quiso darle a la palabra "absoluta".

Quien sabe si no se haya tergiversado ese alcance e ido más allá del pensamiento del legislador.

La causal tiene, a nuestro juicio, su origen en el propio derecho canónico. Se la llama separación temporal. Pero no da lugar al divorcio. Así se la llama en el Código francés, y da lugar al divorcio. ¿ No sería que el legislador salvadoreño quiso usar la palabra "absoluta" como opuesta a "temporal", para que se entendiera bien que no se trataba de la separación que admite el Derecho Canónico y que admitía nuestro Código Civil de 1860? Problema es éste que no toca a nuestra materia resolver, solamente insinuamos esa manera de interpretar la causal. Sin perjuicio de tratar de desarrollar esa tesis cuando haya oportunidad, estudiando su viabilidad en el campo de la hermenéutica.

Lo cierto es que la causal se introdujo en la "Reglamentación".

En su tesis doctoral "El Divorcio en El Salvador ", magnífico trabajo de doctrina e investigación, el Dr. Hugo Lindo sostiene que la causal que nos ocupa nació en las reformas de 4 de agosto de 1902; no vamos a formar polémica sobre la discrepancia de fechas; señalamos simplemente el Decreto que contiene la "Reglamentación" en cuyo Art. 2 letra b) aparece la separación absoluta por cinco o más años consecutivos como causa de divorcio.

Ya la Corte Suprema de Justicia al emitir su segundo informe sobre el proyecto de reformas al Código Civil, el 27 de febrero de 1902, recomendó la introducción de la causal, con esa redacción; "10º) Separación absoluta de los cónyuges por cinco o más años consecutivos, pudiendo en este caso pedir el divorcio cualquiera de ellos.

Al respecto, la Corte manifestó para justificar la reforma: "Por lo que hace a la causal 10ª que se propone como nueva, la Corte cree que no puede estar más manifiesta la voluntad de los cónyuges de no vivir juntos, cuando han permanecido separados por cinco o más años consecutivos, y que conviene facilitarles la manera de separarle legalmente, ya que es de suponer que ha faltado en ellos el amor recíproco, base de toda unión conyugal, o que hay entre éllos causas graves que los obligan a separación tan prolongada". (1)

Por decreto Legislativo de 30 de marzo de 1906, Diario Oficial de 16 de abril del mismo año, se redujo el término de cinco a años a dos. Esa petición la hizo a la Asamblea el Diputado don Dionisio Arauz. La Corte informó sobre la reforma el 20 de marzo de ese año, así: "Las razones en que el Señor Representante Dr. Arauz funda su posición son muy atendibles. Los términos que la Ley fija para que proceda el divorcio por abandono o separación absoluta, son, en realidad, demasiado largos, y dificulta la disolución legal de un vinculo que en tales casos está de hecho disuelto, pues cuando uno de los cónyuges abandona al otro, cuando ambos están separados es absoluto, es porque falta el amor, base fundamental del matrimonio". El divorcio se ha establecido para los matrimonios en que, por motivos graves, la vida común de los esposos se ha hecho imposible, y si se quiere que aquella institución produzca todos sus beneficios resultados, debe reglamentarse convenientemente, pero sin poner trabas en determinados casos la desvirtúan".

Por último, en ley de 12 de mayo de 1912, Diario Oficial de 21 del mismo mes, se redujo el termino a un año. He aquí lo que, con esa ocasión dijo la Corte el 16 de abril del mismo año: "Corte Suprema de Justicia : San Salvador, a las tres y media de la tarde del día diez y seis de abril de mil novecientos doce. La Honorable Asamblea Nacional he remitido para que informe este Tribunal, un proyecto de Decreto de Reformas al No 10 del articulo 146 del Código Civil.

"Este Artículo contiene las causas de divorcio que la ley reconoce, y la reforme se contrae a rebajar

a un año el plazo de dos que como mínimum ha fijado el legislador, para que la separación absoluta de los cónyuges pueda invocarse como motivo de divorcio.

"Indudablemente - dicen los Honorables Representantes que proponen la reforma - la reforma citada obedece al deseo de impedir la prolongación de un apartamiento entre esposos, no edificante para la sociedad, cuando entre los cónyuges, por razones de orden privado, existen motivos o acuerdos para no continuar viviendo bajo un mismo techo y que, por falta de tiempo fijado por la Ley, no dan a su separación el carácter de legalidad que la sociedad exige para que uno y otro ya desligados del contrato que los unió puedan libremente constituir nuevos hogares y alentar nuevas aspiraciones".

"A este respecto la Corte se permite manifestar que - a juicio de ella - el legislador que de cinco años rebajó a dos de separación absoluta, como motivo de divorcio, no se inspiró en las razones que se consignan en el párrafo transcrito, sino que estimó prudencialmente el plazo de dos años como suficiente a establecer que la voluntad de los cónyuges de no hacer vida común era firme y sólida; que los motivos determinantes para que persistieran ese tiempo, salían de la categoría de caprichos pasajeros y desavenencias pueriles; y que dos años era un término ni largo ni corto, sino justamente prudente, para presumir que los vinculos del amor y del afecto se habían debilitado muy mucho o extinguido por completo. En tales condiciones el legislador no podía evidentemente tener interés alguno en conservar por más tiempo ese estado anómalo."______(1) - Revista Judicial, T. VIII No. 6, 15 de marzo de 1902, pág. 123)

"Hay que advertir que la causal de que se trata, no es otra que la del mutuo consentimiento no invocado judicialmente, y que se funda en un estado de hecho que se prolonga por un tiempo que bien pueden los cónyuges acortar pidiendo el divorcio por mutuo consentimiento, cuando estimen que entre éllos ya no es posible la reconciliación.

"Se invoca como insostenible que la disposición de que se trata haya tenido por objeto dar a los cónyuges un tiempo determinado para arrepentirse", y se dice que si tal objeto, existe, es simplemente inútil, toda vez que la misma ley, al estatuir el divorcio absoluto, concede a los divorciados que no han contraído nuevas nupcias, el derecho de invalidar su divorcio de la manera más breve y sencilla, según lo especifica el Art. 153; y estando previsto con la invalidez del divorcio obtenido el "Arrepentimiento" que se supone pueda tener cabida en los cónyuges, es tiempo demasiado largo dos años, para pensar en un paso que, en la generalidad de las veces, dicta el honor, la tranquilidad o los intereses de uno de los esposos.

Es de sentir que se invoque para sostener que el tiempo de dos años es demasiado largo, la existencia de una disposición legal que hace cinco años no existe en la legislación civil.

"El articulo que establecía la reconciliación de los cónyuges como un medio de invalidar el divorcio absoluto, fue derogado el 21 de junio de mil novecientos siete, según puede verse en la ley de reformas del citado año; y para no distraer más a la Honorable Asamblea no entra este Tribunal al examen de otras razones de conveniencia y aún de armonía con otras disposiciones del C., y concluiremos este informe manifestando: que la Corte es de parecer que no se acepte el proyecto de referencia - Penado.- Suárez.- Romero Bosque, Ochoa, Arrieta Rossi, Rodríguez, Cierra".

Como resultado la Asamblea Nacional Legislativa, aprobando la reforma, dictó el siguiente DECRETO: "La Asamblea General Legislativa de la República de El Salvador ,

CONSIDERANDO:

"Que la separación entre cónyuges no sancionada por sentencia ejecutoriada de Juez competente,

es contraria a la moral social:

"Que el Art. 153 del Código Civil concede a los cónyuges divorciados que no hubiesen contraídos nuevas nupcias, el derecho de invalidar su divorcio en la forma que especifica el Art. anteriormente citado.

"En uso de las facultades constitucionales y previo el informe del Suprema Tribunal de Justicia,

DECRETA:

"Art. 1º.- Refórmase el incido 10 del Art. 14 del Código Civil en la forma siguiente: "Separación absoluta de los cónyuges durante uno o más años consecutivos, pudiendo en este caso pedir el divorcio cualquiera de ellos.

"Art. 2º.- El cónyuge que en la actualidad hubiere cumplido un año de separación absoluta del otro cónyuge, podrá, si lo quisiere, pedir el divorcio absoluto, acogiéndose a la presente disposición.

Dado en el Salón de Sesiones del Poder Legislativo, Palacio Nacional; San Salvador, a diecisiete de mayo de mil novecientos doce.- F. Vaquero, Presidente .- E. Cañas, 2º Secretario.- Ramón Quintanilla, 2º Prosecretario.

Palacio Nacional: San Salvador, 12 de mayo de 1912.

Ejecútese.-

"Manuel E Araujo.- El Ministro de Justicia, M. Castro R".

Casi todas las disposiciones contenidas en el D. L. del 24 de abril de 1902, fueron después trasladadas al Código Civil y se incurrió al hacerlo, en el absurdo de que las disposiciones están en el Código de Procedimientos Civiles y el Código Civil.

El Art. 1º del Decreto que señalaba quien era la autoridad competente para conocer en el juicio de divorcio, es el Art. 149 del Cod. Civ. Actual y el 576 del Cod. de Pro. Civ. El Art. 4 del Decreto que confería a los cónyuges que hubieran sido divorciados bajo el régimen de la no disolución del vinculo matrimonial el privilegio de pedir la disolución de tal vinculo presentando la certificación de la sentencia de divorcio anterior, es el Art. 153 del Código Civil y 579 del Código de Procedimientos Civiles, y el Art. 5 del Decreto que ordenaba que el Juez que decretara el divorcio oficiara al Alcalde del domicilio donde se celebró el Matrimonio para la cancelación de la partida matrimonial y la anotación por separado de la del divorcio, es el Art. 154 C. Y el 580 del Código de Procedimientos Civiles. Hay así una dualidad de disposiciones que urge hacer desaparecer, dejando solamente las del Código de Procedimientos Civiles, que es donde por su naturaleza adjetiva deben figurar.

En el mismo Decreto se reglamenta, Artículo 6, la manera de proceder en el juicio de divorcio por la causal de abandono. Esa manera de proceder es igual a la que está vigente en la actualidad. Y se indicó también, Art. 8, la obligación de los cónyuges de presentar cuando pidieran el divorcio por mutuo consentimiento, un convenio en escritura publica sobre los mismos puntos que señala el Art. 582 Pr. actual.

A partir de las reformas de 1902 que hemos señalado, incluyendo las del 4 de agosto del mismo año, que fueron, como hemos dicho, incorporadas al Código Civil en la edición de 1904, la Ley de

Divorcio dejó de tener una existencia independiente, pasando a subsumirse en el articulado del Código, en el lugar que actualmente ocupa. Abandonamos así el sistema de Chile, en el cual, la Ley de Divorcio aparece fundamentalmente separada del Código. Innovación la nuestra, muy lógica y muy necesaria, puesto que, siendo el divorcio, una institución Civil por excelencia, su sitio está en el Código Civil, lado a lado con el Matrimonio.

Fuera de las reformas a que nos hemos referido, y otras hechas en 1907, el divorcio en El Salvador ha conservado hasta nuestros días las características fundamentales que le dieran los legisladores de 1894, 1901 y 1902.

LECCION DECIMA

INSTITUCIONES ANEXAS AL MATRIMONIO 

Los Esponsales

Concepto.- Se llaman esponsales la promesa de matrimonio que se hacen entre sí los futuros cónyuges. Este concepto admite modalidades según el sistema que para reglamentar la institución se siga en cada país.

Desarrollo Histórico

Es un hecho perfectamente establecido que la institución de los esponsales es de antiquísima prosapia. En la Biblia, Capítulo 29 del Génesis, se dice por ej. que “Raquel fue prometida de Jacob mucho tiempo antes de que se la diera en matrimonio”. Los griegos también la establecieron en sus costumbres, y después en su legislación.

En Roma alcanza la institución mucho auge y se la reglamenta debidamente. Se le daba el nombre de sponsalia, se le aplicaban las reglas del derecho civil, el cual estatuía que debía constituirse por interrogación y promesa solemne, en la forma siguiente: ¿Spondes-ne? Spondes; de donde según Ortolán deriva el nombre de sponsus, sponsa, que significa esposo o esposa.

Hubo en Roma cierta época en que podían celebrarse esponsales por el mero consentimiento de los futuros contrayentes con tal de que tuvieran más de siete años de edad, y pudieran celebrar matrimonio y de que concurriera el consentimiento de los respectivos jefes de familia. En tales circunstancias, los esponsales no conferían acción para obligar al matrimonio, y cada parte podía renunciar notificando a la otra en estos términos: “conditione tua non utor”. Las arras, o sea, las prendas u objetos que mutuamente se entregaban los presuntos cónyuges en señal de garantía de cumplimiento de sus promesas, las perdía el esposo que era culpable de incumplimiento; y si sólo uno las había entregado, y el que las recibía era el culpable, estaba obligado a devolverlas.

En cierta época - siglo III - llegaron los sponsales atener tal importancia que se dictaron disposiciones que castigabancon la pena de adulterio al promitente infiel; y aún más, en tiempo de Justiniano se estableció “que si un hombre había hecho vida marital con una mujer a quien hubiera prometido desposarla, ya sea en una iglesia, oratorio privado o con la mano sobre los evangelios, se consideraba un matrimonio realizado, de donde resulta que los esponsales solemnes en virtud de la aproximación sexual se convertían en casamientos verdaderos” (1)

Los Esponsales en el Derecho Español

Las leyes de Partidas regulaban ampliamente la institución que nos ocupa. El preámbulo del Titulo I de la Partida IV se refería a los “desposorios” y estaba concebido así: “De los Desposorios. Desposorio es la primera postura que los homes costumbran de poner entre sí por razón de

casamiento. Et por ende pues que en el comienzo desta Partida fecimos emiente de los desposorios, queremos decir en este titulo dellos: et mostrar que cosa es desposorio; et onde queremos decir en este título dellos; et cómo deben seer fechos; et de que edat deben seer los que se desposan: et quién ha poder de apremiar á los desposados que cumplan el casamiento; et en qué manera les debe ser fecha esta premia: et por qué razón se pueden desfacer los desposorios; et qué cuñadia nasce á los homes dellos, que les embarga los casamientos”.

La Ley I, Tit. I, Partida IV, dice textualmente: “Que cosa es desposorio et onde tomó este nombre. Llamado es desposorio et prometimiento que facen los homes por palabra quando quieren casarse; et tomó este nombre de una palabra que es llamada en latin spondeo, que quiere tanto decir en romance como prometer; et esto es porque los antiguos hobieron por costumbre de prometer cada uno á la muger con quien se queríe ayuntar, que casarie con ella. Et tal prometimiento como este de desposorio puédese facer también non seyendo delante aquellos que se desposan como si lo fuesen, non se repintiendo aquel que envió el mandadero ó el personero antes que el otro á quien lo envía haya consentido: et esto ha logar señaladamiente en las desposajas et en los casamientos. Mas en otros Pleytos promesa que alguno feciese, á que llaman en latín, stipulatio, en lugar de otro que non fuese delante, non valdríe; ca comunalmientre ninguno non puede obligar a otro que non estodiese delante por su prometimiento en la manera que sobredicho es, si non fuere de aquellas personas que manda el derecho”.

Las leyes II y VII del mismo título I de la Partida IV, se ocupaban respectivamente de las clases de desposorios y de la exigibilidad de la obligación de contraer matrimonio. Por creerlo de utilidad las transcribo a continuación:

“LEY II. QUANTAS MANERAS SON DE DESPOSORIOS ET COMO DEBEN SEER FECHOS.- Desposorios se facen de dos maneras: et la una de ellas se face por palabras que demuestran el tiempo que es por venir, et la otra palabra que demuestran el tiempo que es presente. Et la que demuestra el tiempo que es por venir se puede facer en cinco maneras; la primera es como si dixiese el homme á la muger: yo prometo que rescebiré por mi muger; et ella dixiere; yo te rescebiré por mi marido; la segunda en quando dice: fágote pleyto que case contigo, et la muger á él eso mesmo; la tercera es quando juran el uno al otro que casarán en uno, como si dixiese; yo juro sobre estos santos evangelios, ó sobre esta cruz ó sobre esta cosa que casaré contigo, al quarta es sil da alguna cosa deciendo así: yo te do estas arras et prometo que casaré contigo; la quinta es quandol mete algunt anillo en el dedo deciendo así; yo te do este aniello en señal que casaré contigo. Et la segunda de las dos maneras que dice en el comienzo desta ley que es por palabras que demuestran el tiempo que es presente, se face desta guisa, como quando dice el home: yo te recibo por mi muger, et ella dice: yo te rescibo por mi marido ó otras palabras semejantes destas, así como si dixiese; yo consiento en ti como en mi muger, o prometo que de aquí adelante te habré por mi muger et te guardaré lealtad et respondiese ella en esta mesma manera: et esta manera atal mas es de casamiento que de despojas, como quier que los homes usan á llamarla desposorio”.__________(1) - Cirilo Pavon, ob. cit.

“LEY VII.- QIEN HA PODER DE APREMIAR A LOS DESPOSADOS QUE CUMPLAN EL CASAMIENTO, ET EN QUE MANERA DEBE SEER FECHA ESTA PREMIA.

Apremiar pueden los obispor ó aquellos que tienen sus logares á los desposados que cumplan el casamiento; et esto serie quando el uno de los desposados quisiese departir el casamiento et el otro lo quisiese cumplir, ca entonces deben apremiar á aquel que quiere el departimiento que cumpla el matrimonio; ca los prometa que casarán uno con otro tenudos son de los complir, fueras ende si alguno dellos posiese ante si alguna excusa derecha atal que debiese valer; et si tal excusa derecha atal que debiese valer, et si tal excusa non hobiese, puédenlo apremiar por sentencia de santa iglesia fasta que lo cumpla. Et cualquier dellos que contra esto feciese que non quisiese cumplir el casamiento, si se desposase otra vez, debe seer apremiado que torné á complir el

primer desposorio; et esto se entiende de los que son de edat quando se desposan; et esta premia debe seer fecha por sentencia de santa iglesia” (1).

Ya el Fuero Juzgo, en su Libro III, Título I, Leyes II y III, se había ocupado de los desposorios. Se ocupa también de ellos la Ley 2, Titulo 7 libro 4 del Fuero Real; Ley 81 del Toro; Leyes 2 y 4 Titulo 28 Libro 12 de la Novísima Recopilación.

De los conceptos transcritos ¿podrá deducirse que los esponsales en el Derecho Español daban facultad a los esposos para exigir el cumplimiento de la promesa? Bueno es que para contestar esta pregunta tengamos en cuenta el texto de la Ley VII Título I, Partida I víctima, el cual hemos reproducido antes, y de la que se desprende claramente que existía el derecho para reclamar la celebración del matrimonio o la indemnización de perjuicios o pedir al esposo remiso la devolución de las arras dobladas, y retener las que él hubiera dado.______(1) - Las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio, publicadas por la Real Académia de la Historia, 1807, Tomo III, Págs. 2, 3 y 7

Respecto a la coercibilidad usada para obligar al futuro cónyuge a cumplir su compromiso matrimonial, oígamos lo que nos dice el maestro chileno don Luis Claro Solar: (1) “Los jueces eclesiásticos debían valerse de amonestaciones y no hasta censuras contra los esposos que se resistían a celebrar el matrimonio: “pero como éste era el último auxilio de que debe valerse la jurisdicción espiritual, dice Elizondo, para hacerse valer en lo contencioso fue indispensable el establecimiento de la cárcel en el foro que adoptaron los intérpretes para refrenar el orgullo del os reos por sentencia y hacerles entender el respeto con que deben prestarse juntamente a su ejecución… La experiencia de muchos negocios antiguos que hemos procurado adquirir por una fiel noticia de ellos, nos ha enseñado que el demandado por esponsales guardaba necesariamente carcelería, y aún en ciertas curias había una cadena llamada de los novios que debían sufrir hasta ejecutoriar por tres sentencias conforme la causa, y lo que es más, después de vencido, interin no se prestare al casamiento, sacándole cuando accedía a ello, a ley patio o a las puertas de la cárcel, sin grillos algunos, para que dijera contraía con plena libertad, celebrándose allí los matrimonios”. Agrega Claro Solar que según el mismo Elizondo, el tiempo de cárcel “podía durar hasta tres años, pero no más”, pues entonces ya induce un consentimiento forzado, capaz de caer en varón constante e ineficaz para dar validez al matrimonio.

Según esto, no es cierto, como afirma Cirilo Pavón(2) que “no se podía obligar a los prometientes a realizar el matrimonio convenido en virtud de los esponsales”.

Claro ésta que el hacer exigible el cumplimiento de la promesa de matrimonio por medios coercitivos, es a nuestro juicio contrario a la libertad del consentimiento y perjudicial para la estabilidad misma del matrimonio, y muchas veces un atentado contra la moral.

Como decía García Goyena, autor del ante - proyecto del Código Civil español,(3) “Los esponsales de futuro eran las más veces tan funestos a la moral, como contrarios a la santidad del matrimonio, y a la libertad con que debe ser contraido, en manos de un seductor hábil eran un arma para combatir la virtud de una joven apasionada o de inferiores circunstancias; en las que una mujer artera e hipócrita de pudor, eran un lazo para enredar a un hombre locamente enamorado. Mas de una vez los padres y tutores para asegurar sus combinaciones de interés, de ambición o de vanidad, comprometían anticipadamente a sus hijas menores”.______(1) - Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Personas, T. I, pág. 279(2) - Ob. cit.(3) - Comentarios, T. I. pág. 56

Por eso es que en casi todas las legislaciones modernas los esponsales han quedado reducidos a una simple obligación moral, cuyo cumplimiento depende de la sola voluntad de los esposos.

En el derecho español todo lo que decía relación con los esponsales, como disolución o validez y nulidad de los mismos correspondía decidirlo a los tribunales eclesiásticos. Los comunes conocían únicamente de las reclamaciones pecuniarias derivadas del incumplimiento como daños y perjuicios, por ej.

Los Esponsales en el Derecho Indiano

Ninguna variante especial encontramos en las disposiciones del derecho propiamente indiano que viniera a modificar lo que respecto a esponsales, disponía el derecho español y a lo cual ya hemos hecho referencia.

Tampoco hemos encontrado normas jurídicas precisas o consuetudinarias en el régimen puramente indígena que nos lleve a afirmar que existieron los esponsales o cosa equivalente en aquél régimen.

Los Esponsales en el Derecho Salvadoreño

Hemos dicho, y ya lo hemos repetido bastante, que proclamada la independencia, la legislación española continúo rigiendo en El Salvador, por expresa disposición del acta de proclamación de la emancipación política. En materia civil, a la cual pertenecen los esponsales, aquella legislación tuvo vigencia hasta la promulgación del Código Civil de 1860. Ya hemos apuntado que en todo lo concerniente al matrimonio rigió hasta esa época la Novísima Recopilación española publicada en 1805, lo cual se desprende de la nota puesta al pie de la fórmula de escritura que para constituir los esponsales figura en el Código de Formulas elaborado por el Presbítero y doctor Isidro Menéndez; nota y fórmula que ya transcribimos en estas lecciones al hablar del matrimonio en la legislación de El Salvador.

Los Esponsales en el Código Civil de 1860

El Art. 101 del Código Civil de 1860, decía: “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada es un hecho privado que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación laguna ante la ley civil.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios.

Palabra por palabra y como por coma, este artículo es el 98 del Código Civil de Chile. Y lo que es más aún, todo el Titulo III del 1er Libro del Código Civil de 1860 nuestro que se refiere a los esponsales, es el Titulo de igual número del chileno, con los mismos Artículos , a excepción del último, o sea el 101, que no figura en el Código salvadoreño.

Está claro pus, que según el Código Civil de El Salvador, los esponsales sólo producen una obligación moral para los esposos. Al adoptar el legislador salvadoreño el texto del artículo respectivo del Código Civil Chileno, hizo indudablemente suyas las razones que don Andrés Bello, autor del anteproyecto del Código últimamente citado tuvo que darle aquella redacción. Bello dijo que no debían tener los esponsales efecto civil porque ello implicaba que el legislador entrara “a escudriñar las relaciones íntimas de los esposos, misterios de la vida privada, como decía Portalís, que en el interés de la libertad y de la dignidad humana deben siempre subsanarse a las investigaciones de la ley”.

En siguientes ediciones y reformas del Código Civil los artículos referentes a los esponsales han

permanecido invariables, de manera que nada tenemos que decir a ese respecto, hasta el estado actual de la legislación.

La Sociedad Conyugal

La organización económica del matrimonio, es cosa que ha traído ocupados a todos los legisladores en todas las épocas. Y los ha llevado a la necesidad de reglamentar los efectos del matrimonio en cuanto a los bienes de los cónyuges.

Recordemos, de paso, que aún en época relativamente reciente, el aspecto económico jugaba papel primordial en la escogitación del marido o esposa. Los padres no autorizaban al matrimonio de un hijo si no había seguridad de que el futuro cónyuge aportaría al matrimonio una dote suficiente que permitiera afrontar con eficacia las necesidades de la familia y conducir con buen viento el velero matrimonial. Hoy, si bien la idea de matrimonios económicamente ventajosas no ha desaparecido, la influencia del factor económico no es ya decisiva.

En la organización económica del matrimonio dos son los sistemas que se someten a la decisión jurídica:

a) Si esa organización económica debe ser predeterminada, es decir establecida de pleno derecho por la ley;

b) Si, al contrario, deba dejarse a la voluntad de los contrayentes (1).

En el primer sistema los bienes que ambos cónyuges aportan al matrimonio y los que después adquieren a cualquier titulo pasan a ser propiedad común, debiéndose dividir por mitad, juntamente con los gananciales después de disuelto el matrimonio por cualquier causa. En otras palabras, se constituye entre los cónyuges una Sociedad Conyugal.

Hay tres modalidades, en cuanto a administración y disponibilidad de los haberes conyugales se refiere:

1) - Anulación completa de la personalidad de la mujer en el orden económico, erigiéndose al marido en el único árbitro de los bienes de la comunidad conyugal, de manera que él aparezca dueño de terceros.

2) - Reconocimiento de los derechos, aún frente a terceros, de la mujer sobre los bienes, pero teniendo el marido la facultad de disponibilidad, aún sin consentimiento de la mujer.

3) - Condominio de los cónyuges con igualdad de atribuciones.________(1) - Sistema de la libertad de contratración

Tres son también los argumentos que se esgrimen contra el sistema a) primeramente enunciado.

1) - El peligro y la inmoralidad de que el matrimonio sea un motivo de enriquecimiento personal para uno de los cónyuges cuando el otro sea dado más a los goces del alma que a los estímulos del interés, o que, por el contrario, sobrevengan numerosos conflictos cuando uno de los cónyuges, apercibido de la superioridad de su patrimonio respecto al del otro, quiera tiranizar a éste.

2) - Que en el caso de que el matrimonio no tenga hijos los bienes procedentes de una familia

pasarían a otra, dándose lugar a pleitos y escisiones.

3) - Que convierte el motivo de afecto que debe impulsar el matrimonio en un modo de adquirir el dominio.

El argumento 2) no tiene ya actualidad, pues se quiere hacer referencia en él a la ya lejana institución de los bienes troncales y mayorazgos.

En el sistema b), o sea el de separación absoluta de bienes, cada uno de los cónyuges guarda la propiedad o dominio de los bienes aportados al matrimonio y de los que posteriormente adquiera. Fácil es ver que está fundado en el respeto a la voluntad individual, y que, por tanto, implica una evolución trascendental en la consideración legal de la mujer en lo que toca a su capacidad.

Distintas objeciones se han formulado contra el sistema. Se dice que la propiedad colectiva, que en el sistema se omite, es de absoluta necesidad para el mantenimiento de la institución matrimonial; que se contribuye a crear por la superioridad de bienes de alguno de los contrayentes una superioridad económica, fatal para la armonía del hogar, y que no habiendo otra unión que la espiritual, tiene que venir como consecuencia una disminución de matrimonios; que persiguiendo el matrimonio la realización de fines comunes, preciso es que también tengan bienes comunes para llevar adelante aquellos fines, etc.

En los últimos tiempos el autor Dalmacio Iglesias ha ideado un sistema mixto que consiste en que todos los bienes que cada uno de los cónyuges poseía antes de la celebración del matrimonio, continúen bajo el dominio de su propietario, con derecho de disponibilidad absoluta. Pero los frutos producidos por esos bienes y todos los bienes adquiridos con posterioridad al matrimonio, así como todos aquellos efectos del matrimonio, como la dote, o los donados por razón del matrimonio, pasarán a formar parte de la sociedad conyugal. Y como es supuesto, que tales bienes están destinados en forma inmediata para satisfacer las necesidades de la familia, la mujer tendrá la dirección en la esfera que le es propia y determinada, y el esposo la tendrá en la suya. Y tratándose de actos que afecten a ambas esferas, como la venta o gravamen, será necesario para la ejecución de acuerdo de ambos cónyuges. A falta de éste, el consentimiento del Consejo de Familia, el arbitraje, o el consentimiento del tribunal respectivo.

Este últimamente expuesto es un sistema que trata de armonizar la libertad y capacidad de la mujer con las limitaciones que por las necesidades matrimoniales deben imponerse a aquellos dos atributos ampliamente reconocidos por el derecho moderno.

En nuestra legislación, podemos estudiar la Sociedad conyugal desde dos puntos de vista:

a) Su génesis

b) Su organización y funcionamiento.

LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1860

Génesis

Antes de 1860 regían en esta materia la legislación española. Y como quiera que, lo verdaderamente orgánico de esta institución comienza en ese año con el Código Civil, arrancaremos de ahí nuestro estudio.

En el régimen del Código Civil de 1860, la Sociedad podía surgir contractualmente, por las Capitulaciones Matrimoniales, o por ministerio de ley, por el hecho mismo del matrimonio, cuando no se celebraban Capitulaciones Matrimoniales. El Art. 1649 estatuía lo primero y el 1652, lo segundo.

Las Capitulaciones Matrimoniales contenidas en el Titulo XXII Libro IV del Código Civil bajo el epígrafe “De las Capitulaciones Matrimoniales y de la Sociedad Conyugal”, eran definitivas en la misma forma como lo son ahora por el Art. 1586 vigente así:

“Se conocen con el nombre del Capitulaciones Matrimoniales las convenciones que celebran los esposos antes y después de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a las donaciones y concesiones que se quieren hacer el uno al otro, de presente o futuro”.

En las Capitulaciones podían pues, los cónyuges celebrar o pactar Sociedad Conyugal. Si no lo hacían, se aplicaba en defecto de convenio el Art. 1652 citado que decía:; “A falta de pacto escrito se entenderá por mero derecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con el arreglo a las disposiciones de este título”.

La disposición de la ley, era como se ve, subsidiaria de la voluntad de los cónyuges.

Se adoptó pues, el sistema de comunidad de bienes. Pero un minucioso estudio del artículo correspondiente, en cuanto a la estructura de la Sociedad conyugal, nos lleva a la conclusión de que el legislador salvadoreño, pese a la época en que el Código se dictó, y pese al lastre que arrastrábamos del sistema español, dio pasos muy acertados en pro de la libertad y capacidad de la mujer. Y podemos decir que se introdujo un sistema, hasta cierto punto mixto que se aproxima bastante al aconsejado por Dalmacio Iglesias al cual ya nos hemos referido. Por ejemplo, el Art. 1654 estatuía que en las capitulaciones matrimoniales podía estipularse que la mujer administraría una parte de sus bienes propios con independencia del marido; que la mujer podía disponer libremente de una suma determinada de dinero, o de una determinada pensión periódica, surtiendo ese pacto los mismos efectos que la separación parcial de bienes. Había, en fin, multitud de disposiciones que establecían que ciertos bienes pertenecían exclusivamente a la mujer.

Organización y Funcionamiento

No vamos a estudiar aquí la estructura de la Sociedad conyugal, porque no es esa nuestra misión. Únicamente daremos una idea somera de su funcionamiento en cuanto a los bienes respecta. Para ello nos referiremos de manera especial al Haber y la Administración de la Sociedad, que formaban la materia de los Capítulos 2 y 3 del Titulo 22 del Libro IV del Código Civil de 1860. Según el Art. 1659, componían el Haber:

1º.- Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;

2º.- Los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio.

3º.- El dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiera, obligándose la Sociedad a la restauración de igual suma. 

4º.- Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiera.

5º.- Todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso, y 

6º.- Los bienes raíces aportados por la mujer al matrimonio pero justipreciados para que la Sociedad le restituya su valor en dinero.

El Art. 1674 indicaba cuáles eran las obligaciones de las que la Sociedad respondía.

Todos los bienes enumerados pasaban a formar parte del patrimonio de la Sociedad, que constituía una persona jurídica, distinta de la de cualquiera de os cónyuges.

En cuanto a la administración, la ejercía el marido como jefe de la Sociedad conyugal, administrado libremente los bienes sociales y los propios de la mujer. Todo con las limitaciones impuestas por la ley o por las Capitulaciones matrimoniales, en su caso.

Tenia esa administración una característica especial, que debe haber sido, sin duda, fatal para la organización económica de la sociedad; que el marido era respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, “como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio”, decía el Art. 1684. Como consecuencia, los acreedores del marido durante la vigencia de la Sociedad conyugal podían perseguir los bienes de éste y los de la Sociedad. Claro que el Art. citado imponía las compensaciones correspondientes.

Había además casos en que los acreedores podían perseguir también los bienes propios de la mujer, como por ej. cuando el dinero hubiera servido para pagar deudas de la mujer anteriores al matrimonio.

Para terceros, pues, el marido no actuaba con representación, sino por derecho propio. Es de suponerse el peligro que ello significaba para el patrimonio social, y la frecuencia con que debe haber sido dilapidado por el jefe absoluto de la sociedad.

Completaba el principio establecido en el Código el Art. 1686 que decía: “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad..”

Cierto es que el Art. 1688 establecía limitaciones para la enajenación de los bienes raíces, no podía hacerse sin consentimiento de la mujer y previo decreto de juez, con conocimiento de causa. Pero esto, en primer lugar, era sólo para aquellos bienes que el marido estaba obligado a restituir en especie, y en segundo, estaba sujeto a que el jefe de la sociedad incoara diligencias ante el juez probando con prueba testimonial, que tan fácil resulta conseguir a veces, en cuanto al consentimiento de la mujer, precisamente por la condición de sujeción en que estaba respecto del marido, le era a éste muy expeditivo el obtenerlo. Así el patrimonio de la mujer y de la Sociedad conyugal estaba muy poco protegido.

Consecuente la ley con el sistema adoptado de dar alguna capacidad a la mujer, establecía casos en los cuales podía ésta ser administradora de la sociedad. El Art. 1692, decía al respecto: “La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal….”

Y el Art. 1693, agregaba: “La mujer que tenga la administración de la Sociedad administrará con iguales facultades que el marido, y podrá además ejecutar por sí sola los actos para cuya legalidad es necesario al marido el consentimiento de la mujer obteniendo autorización especial del juez en

los casos en que el marido hubiera estado obligado a solicitarla”. Como resultado lógico de la administración de la sociedad, los actos y contratos de la mujer, que le era permitido celebrar, se miraban como actos y contratos del marido, y obligaban, por consiguiente, a la Sociedad y al marido y era éste el que tenia a su cargo la administración de la sociedad, y si la mujer no quería tomar sobre si la administración de la sociedad, siendo capaz de hacerlo, o no se sometía a la dirección del curador, podía pedir a la justicia, la simple separación de bienes que traía como corolario la división del haber social, pues la sociedad se disolvía.

Según el Art. 1698 eran causas de disolución de la sociedad conyugal las siguientes:

a) La disolución del matrimonio 

b) La presunción de muerte de uno de los cónyuges.

c) La sentencia de divorcio perpetuo o de separación total del bienes.

d) La declaración de nulidad del matrimonio.

Con la disolución de la sociedad conyugal se producía la partición del haber social. En virtud de tal partición cada cónyuge recuperaba los bienes que había aportado al matrimonio, y las ganancias se repartían por mitad entre los cónyuges.

Tales eran, expuestos suscintamente los lineamientos generales que caracterizaban la sociedad conyugal en nuestro primer Código Civil.

Esos lineamientos se conservaron invariables durante casi medio siglo, hasta que la institución fue abolida, en la forma más adelante se dirá. No obstante las vicisitudes experimentadas por la institución del matrimonio, y la de divorcio a lo largo de ese medio siglo, la sociedad conyugal permaneció sin cambios fundamentales, que sean dignos de relatarse. La adopción del divorcio absoluto por ejemplo no introdujo ninguna variante en la institución que venimos estudiando. Y así la vemos llegar airosa hasta el año 1902, en el cual el panorama jurídico nacional sufrió transformaciones profundas.

ABOLICION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Orígenes

Ya hemos dicho en otro lugar de estas lecciones que las reformas introducidas en 1902 a nuestras leyes, y principalmente al Código Civil, tuvieron su origen en el Congreso Jurídico Centroamericano celebrado en febrero de 1901 en San Salvador. Resultaron de ahí varios tratados sobre diversas materias jurídicas, a los cuales ya hicimos alusión. El Art. 22 del Tratado de Derecho Civil, celebrado el 12 de febrero del año citado, principia diciendo: “Las partes contratantes convienen en adoptar los siguientes principios y declaraciones.

e) Los cónyuges pueden, antes de celebrar el matrimonio, arreglar todo lo que se refiere a bienes. Este convenio deberá constar en escritura pública y estar debidamente registrada.

f) Si no hubiere capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio y de los que adquiera durante él, por cualquier título . La Sociedad conyugal contraída en virtud de leyes anteriores, seguirá produciendo sus efectos, pero los cónyuges podrán celebrar capitulaciones matrimoniales para separarse parcial o

totalmente de bienes, inscribiéndose la escritura pública en el correspondiente registro”.

Como es fácil ver, se adopta el principio de comunidad de bienes contractual por medio de las capitulaciones matrimoniales. Dejaba la Sociedad conyugal de ser una institución implícita o inherente del matrimonio, y pasaba a ser circunstancial, según la voluntad de los cónyuges. Devenía pues, en un contrato como cualquier otro, aunque con algunas características especiales debido a su naturaleza también especial.

Aún a los casados conforme al régimen anterior, se les brindaba la oportunidad de romper los lazos puramente legales, confiriéndoles el derecho de separarse total o parcialmente de bienes por el camino de las capitulaciones matrimoniales. Lo cual demuestra la amplitud que se quiso dar al nuevo sistema.

Parece que aquel intento de reforma fue recibido con beneplácito por los jurisconsultos de aquella época. Oigamos como se expresó a ese respecto el notable jurisconsulto y hombre de letras Dr. Belisario U. Suárez, a quien ya hemos tenido el gusto de referirnos:

“En este artículo (1) encontramos mucho bueno. Sin embargo tiene algunos lunares que no podemos dejar de señalarlos. Aceptamos las prescripciones consignadas hasta el Inc. e). En cuanto a f) creemos que en la actualidad y dadas nuestras costumbres la mujer no saldría gananciosa. Sin embargo, son tantos los abusos que se han cometido a nombre de la protección a la mujer y tan elevado en numero de esposas que viven en la miseria por causa de la mala administración ejercida por los maridos, que, francamente, es ya necesario reformar la ley actual, que hasta ahora ha sido prácticamente inútil. Si bien es verdad que el régimen de comunidad entre los esposos es hasta cierto punto inevitable no por ello debemos darle mayo extensión de lo que sea absolutamente necesario. Por lo demás, y aún bajo el supuesto de que la mujer no tenga aptitud para el manejo de sus bienes a causa de la descuidada educación que se le ha dado, siempre opinamos que la medida adoptada por el Congreso. Si los bienes se pierden o se malgastan, al menos han sido dilapidados por el legítimo dueño y en satisfacción de sus necesidades”. (2)

En otro capítulo de estas lecciones nos hemos referido a la aprobación que el Poder Legislativo le dio a los Tratados firmados en el Congreso Jurídico. La Corte Suprema de Justicia en el informe emitido acerca de esos Tratados publicados en la Revista Judicial No. 9 del T. VII de 1º de mayo de 1901, no hizo ninguna observación al Art. 22 del Tratado de Derecho Civil. ________(1) - Se refería al Art. 22 del Tratado que acabamos de mencionar.(2) - Tomado de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo III, mayo de 1901.

En cambio, cuando la misma Corte dió el informe de ley sobre las reformas propuestas por la Comisión formada por los celebrados juristas Drs. Salvador Gallegos, Manuel Delgado y Teodosio Carranza, si se ocupó de hacer un ligero comentario en lo tocante al punto de la sociedad conyugal. En lo pertinente, el informe expresa. “Esto sentado, corresponde ahora entrar en materia sobre las reformas contenidas en el proyecto. Entre éstas, las principales y más trascendentales son la libertad civil de la mujer, la abolición de la sociedad conyugal, y la libre testamentifacción, las cuales dan origen a otras muchas modificaciones que no son mas que consecuencias de aquellas. Ha vacilado la Corte en aceptar la primera de dichas innovaciones, es decir, la completa libertad civil de la mujer, y la consiguiente abolición de la sociedad conyugal, ya porque no se halla establecida en las naciones más civilizadas de la raza latina, ya, principalmente porque ella viene a destruir casi por completo la autoridad marital, dejando al marido el carácter y las responsabilidades de jefe de la familia, y quitándole los medios de hacer efectiva la obediencia a que en teoría queda obligada la mujer, pues esos medios han consistido, hasta ahora, en la imposibilidad que rodea a la mujer para hacer nada válido legalmente sin el consentimiento del marido. Esto no obstante, la ventajas que se esperan de semejante innovación en favor de la

mujer, y que Comisión ha sabido reseñar brillantemente en el proyecto, parecen superiores al inconveniente señalado, el cual en las clases proletarias de la sociedad será de poca significación, por la falta de bienes en que pudiera hacerse sentir la diferencia del sistema; y, en las clases acomodadas o ricas, será atenuado por la educación con la mujer. En resumen, la opinión del Tribunal es favorable a tal innovación”. (1)

Por otra parte, la Comisión elaborada del Proyecto de reformas en un comentario lleno de justeza, elegantemente escrito, con pensamientos de mucha altura, fundamentó con largueza de argumentos la importante reforma.

Aunque es un tanto extenso ese comentario, no vacilamos en reproducirlo aquí porque juzgamos de un inestimable valor el hacerlo conocer a los que se interesan por la historia del Derecho. Helo aquí: 

“Con el pretexto de proteger a la mujer casada y cuidar de sus intereses, la ley civil la priva de la administración y el goce de sus bienes, la inhabilita para disponer libremente de lo suyo, y la somete a la potestad o tutela del marido, sin cuya intervención o autorización no puede contratar ni comparecer en juicio.

“Que semejante régimen no es conforme a los principios del derecho natural, es punto que a la Comisión no le parece dudoso. Por más íntima y completa que sea la unión de los que contraen matrimonio, ninguno de ellos pierde su personalidad por el hecho de casarse, ninguno de ellos debe abdicar en el otro el ejercicio de los derechos que por la misma naturaleza le corresponden, como medios indispensables para la realización de los fines a que está llamada toda criatura racional.

“El matrimonio considerado en sí mismo y prescindiendo de toda convención social, es la asociación de dos seres fundamentalmente iguales, cuyos derechos y deberes recíprocos los obligan a concesiones mutuas pero no llegan jamás a establecer la inferioridad y subordinación permanente del uno respecto del otro.______(1) - Rev. Jud. mayo 15 de 1901, Tomo VII, No. 10, pág. 220.

“Puede asegurarse pues, que la incapacidad relativa de la mujer casada y su dependencia del marido, en todos los aspectos de la vida civil, no son el resultado natural del matrimonio, sino la obra puramente artificial y arbitraria de las leyes positivas. La subsistencia de este sistema es la mayor parte de las legislaciones actuales, no obstante los adelantos de la ciencia del Derecho, se debe tal vez a preocupaciones arraigadas sobre motivos de la falsa conveniencia, o acaso no sea otra cosa que el resultado de la rutina, que nos hace conservar, sin examinarlos ni discutirlos, algunos de los errores jurídicos consagrados por el tiempo y por el prestigio de la legislación romana.

“Si desde el punto de vista puramente especulativo, es injustificable la condición a que la mujer casada queda reducida por el matrimonio ¿ se podrá sostener con algún fundamento que las disposiciones de la ley civil a este respecto han sido aconsejadas o impuestas por el bien general y por el interés de la mujer casada en particular? Nada menos que eso: palpables, conocidas y deploradas de todo el mundo son las consecuencias de las exorbitantes facultades que el marido tiene sobre la persona y los bienes de la mujer. Nulificada ésta por completo desde el momento en que se casa, el marido es de hecho y de derecho dueño exclusivo del haber común de la familia, y aún de los que pertenecen en particular a su consorte, y puede aventurarlo y perderlo todo en especulaciones descabelladas, o derrocharlo en sus propios vicios y desórdenes, porque las trabas que la ley le pone en su administración han llegado a convertirse, como no podía menso de suceder, en una simple y vana formalidad.

“Poco importa que, antes de casarse la mujer haya sabido adquirir con su trabajo un capital, o aumentar el que ya tenía, administrándolo atinada y sagazmente; si quiere tener marido, por el hecho mismo de aceptarlo, se convierte en incapaz y nada podrá hacer ya sin el beneplácito de su amo y representante legal, por más que éste sea de los que sólo buscan en el matrimonio un medio de salir de los apuros y dificultades a que los han conducido la ociosidad y la vida licenciosa.

“Poco importa también que después del matrimonio, y este ejemplo no es raro en nuestras clases mas humildes, sea la mujer la que, a fuerza de actividad, inteligencia y economía, logre conseguir lo necesario para los gastos de la familia, para proporcionar al marido una vida de regalo y holganza, y aún para formar un patrimonio que asegure el porvenir de sus hijos, a pesar de todo, la ley, la considera inhábil e incapaz, y puede suceder el día menos pensado, que el marido disponiendo como dueño de los ahorros de la mujer, los malgaste escandalosamente con una manceba, y deje en la indigencia a su esposa y a sus hijos legítimos.

“En estos casos, y en otros de la misma índole, que la comisión omite en gracia a la brevedad, pero que son generalmente conocidos, las disposiciones de la ley relativas a la condición de la mujer en el matrimonio no sólo son injustas en sí mismas, sino también funestas y odiosas por sus resultados.

“Lo dicho bastará para que se comprendan las razones que asisten a la comisión para proponer que se restituya a la mujer casada en el pleno goce de sus derechos naturales. Ineficaces como son las medidas que se han adoptado para defenderla y protegerla, considerándola siempre como jurídicamente incapaz, es decir, relajándola y deprimiéndola, es de esperarse que el régimen de la libertad civil infundiéndole la conciencia de su propio valor y dándole las facultades necesarias para protegerse por si misma, será el medio más adecuado para atenuar, ya que no es posible cortar de raíz, los males que han querido evitarse con restricciones y cortapisas que repugnan a la justicia y la equidad”.

A todo lo largo del comentario transcrito, se ve el esmero que la comisión puso en razonar y justificar su reforma. Se daba cuanta exacta que con esa innovación venía a rasgar una tradición de siglos y a ponerse frente a frente de una red de prejuicios tendida con la paciencia del tiempo y en la que se maniataban, aún las mentes mejores.

Por ello machacó con insistencia, hasta ser prolija, para llevar la convicción al espíritu del legislador. La historia se ha encargado de decirnos que no fué en vano el esfuerzo. Ya la mujer fué colocada en el sitio que espiritualmente y jurídicamente le corresponde, pues como ya tendremos oportunidad de verlo, fue suprimida también la potestad marital.

La ley de 4 de agosto de 1902 aprobó las reformas propuestas por la comisión, que fueron después incorporadas al Código Civil de 1904. Algunos artículos no fueron sino una repetición de los principios enunciados en el Art. 22 del Tratado de Derecho Civil. Por ejemplo el Art. 187 contenía el texto, más o menos del principio adoptado en el Inc. e) del Art. del Tratado 188, que aún se conserva en el Art. 185 del Código actual. El artículo 188 equivalía al contenido del principio f) del Art. del Tratado, contenido que encierra el Art. 186 del Código actual.

De acuerdo también con lo estatuído por el Art. del Tratado, se introdujo el Art. 22 para que los que había contraído matrimonio conforme al régimen anterior, pudieran gozar de los beneficios del nuevo. 

Decía ese Art.: “La sociedad conyugal de los matrimonios contraídos según la legislación anterior se regían por ella: pero los cónyuges pueden hacer cesar dicha sociedad mediante capitulaciones matrimoniales que se sujetarán… etc.” Por ley publicada el 21 de junio de 1907 se modificó un

tanto el Art. limitado aún más los efectos de la sociedad conyugal contraída por matrimonio celebrado antes de agosto de 1902 diciendo que sólo se regía la sociedad por la ley anterior, respecto a los bienes que la componían antes del 24 de agosto de 1902. Con esa modificación es ahora el Art. 190.

Por último se introdujo el Art. 190 - edición 1904 - que reglamentando la repartición de bienes en caso de disolución de la sociedad, decía:

“Disuelta la sociedad conyugal, se entregará a cada cónyuge o a sus herederos los bienes que hubiere introducido la matrimonio y los que después hubiere adquirido particularmente por cualquier titulo, debiendo probarse la propiedad exclusiva con las capitulaciones matrimoniales o con el respectivo instrumento de adquisición. Los demás bienes se reputarán comunes y se distribuirán por mitad entre ambos cónyuges. Es permitido renunciar en las capitulaciones matrimoniales a las ventajas de esta distribución”. Este Art. se conserva invariable con el número 188 en el Código actual.

Para concluir diremos, que en Libro Cuarto del Código Civil fueron suprimidos por la misma Ley de 4 de agosto de 1902, todas las disposiciones que específicamente se referían a la sociedad conyugal.

Afirmamos pues, que en el nuevo régimen implantado por el legislador salvadoreño pueden hacerse por los cónyuges todos los arreglos que tengan a bien respecto a los bienes que aportan al matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, pero siempre que no se menoscabe en forma alguna la libertad y capacidad de cada uno de los cónyuges.

También podemos decir, que casi nadie hace uso en la práctica de las capitulaciones matrimoniales. Y creemos que con el transcurso del tiempo la ley que las ha creado pueda dejar de existir, impulsando la costumbre o el desuso al legislador o su derogación.

Potestad marital

Lado a lado con la organización económica del matrimonio surge la necesidad de estudiar la potestad marital, que ha tenido enorme influencia en lo que a la capacidad de la mujer y a la sociedad conyugal se refiere.

Por autoridad o potestad marital se entiende el poder que compete al marido sobre la mujer dentro del matrimonio.

La sumisión de la mujer al marido es de antiguo abolengo y se remonta hasta las primeras sociedades calcadas en el régimen patriarcal. En el pueblo hebreo eso tuvo las características de un auto de fe. En China, Grecia y Roma(1) la autoridad marital es indiscutida. Todos los filósofos antiguos no ponían un momento en duda la legitimidad de esa autoridad. Aristóteles decía: “el hombre esta llamado por naturaleza a mandar a la mujer”. Y Platón Afirmaba que el deber de la mujer en el matrimonio consistía en gobernar bien la casa y en estar sometida a su marido.

Filósofos modernos como Schopenhauer, Comte y Proudhon han sostenido también la doctrina de la potestad natural del marido sobre la mujer. Por naturaleza - dicen - la mujer está subordinada al hombre. Este - afirma Comte - tiene la actividad intelectual y volitiva, mientras que la mujer aporta únicamente el sentimiento, o belleza, según Proundhon.________(1) - En ésta bajo el régimen del matrimonio in manus.

El cristianismo de acuerdo con sus grandes principios de respeto a la mujer por la condición de tal, fundó el matrimonio sobre bases de igualdad entre los cónyuges, y dio por tanto, a la autoridad marital un carácter de tutela y protección. A la vez, sin perjuicio de robustecer la autoridad de la familia, insistió sobre “la igualdad esencial de los dos sexos y la necesidad de la colaboración, del concurso íntimo de la mujer y del marido en los negocios comunes, pudiendo la autoridad del segundo, el límite del amor, incompatible con la tiranía”.

Esos principios están admirablemente sintetizados con San Pablo, cuando dice que las casadas están sujetas a sus maridos como la Iglesia a Cristo, pero los maridos deben amor a sus mujeres como Cristo amó a su Iglesia y se sacrificó por ella.

Los jurisconsultos y legisladores modernos han seguido, sin embargo, la doctrina de los filósofos que ya hemos mencionado. Doctrina que, en forma amplia y sistemática aparece incorporada en el Código de Napoleón, a pesar de que este Código fue, hasta cierto punto, el producto de la revolución más grandiosa que en el mundo se haya librado en contra de la tiranía. Del Código Civil Francés, conocido, como hemos dicho, como Código de Napoleón, la doctrina fue tomada por los Códigos Civiles de otros países, y por consiguiente, por los Códigos hispanoamericanos.

En la Francia revolucionaria no faltó sin embargo quien alzara su voz en favor de la mujer; así, Cambacéres, en su proyecto de Código Civil de 1793 suprimía la potestad marital por considerarla como una creación de los Gobiernos despóticos.

Al tiempo en Alemania un discípulo de Kant, Kippel, en sus dos obras; “El mejoramiento civil de las mujeres” publicada en 1792, y “Fragmentos de la Educación Femenina”, editada en 1801, sostuvo la tesis de la absoluta igualdad del hombre y la mujer para todas las funciones humanas.

Los filósofos que inspiraron la doctrina jurídica de la subditancia de la mujer al marido, se han esforzado por demostrar los postulados de esa doctrina con los siguientes argumentos: “que en la sociedad conyugal, como en todas las demás sociedades, ha de existir una autoridad encargada de dirigirla al cumplimiento de sus fines de una manera eficaz, autoridad que pertenece por naturaleza al marido. Que en la sociedad natural la autoridad que pertenece por naturaleza al marido. Que en la sociedad natural la autoridad pertenece a quien por naturaleza es más capaz de realizar sus fines, es así que al matrimonio es sociedad naturales y que en ella tiene el marido por naturaleza esa capacidad, luego el marido pone en ella la autoridad” (1)

Pero ¿ por qué el marido es el que tiene la capacidad de dirigir en la institución matrimonial?. Las razones invocadas son muy sugestivas. Las reproducimos a continuación, por considerarlas de una importancia manifiesta en el conocimiento de la institución, cuya estructura estamos intentando exponer.________(1) - Tapparelli. Curso Elemental de Derecho Natural

1º.- La diferencia de cualidades de los dos sexos. Tiene el hombre - se dice - sensibilidad; pero la mujer siente con más delicadeza, con más ternura. Hállase en el hombre, valor, nobleza; mientras que la mujer es tímida, sufrida. La inteligencia del primero es robusta, vigorosa; débil la de la segunda. El ingenio de ésta, revela agudeza y perspicacia; solidez y grandeza el de él. En una palabra, predominan en el hombre la razón y la constancia de la voluntad; en la mujer la sensibilidad y los efectos.

2º.- Que antropológicamente el hombre está dotado de mayor energía, fuerza y resistencia. Lefebvre dice que la fuerza muscular de la mujer es igual a dos tercios de la del hombre; que la capacidad del cráneo también es menor, y que el esqueleto de la mujer mide un 8% del peso total del cuerpo, al paso que en el hombre forma un 10%. En cuanto al cerebro, el de la mujer es inferior

al volumen al del hombre. (Según Huschke 220 cm. menos), y también en peso (Bischoff pesó 559 cerebros de hombre y 347 de mujer, encontrando que los dos primeros tenían un peso máximo de 1925 gr., y uno mínimo de 1018, cantidades que en los de mujer fueron 1565 y 820 respectivamente).

Siguiendo a Rüidinger afirman que en la mujer están menos desarrolladas las circunvoluciones del lóbulo frontal y temporal, añadiendo Forel que el gran cerebro es también un poco más pequeño que del hombre y que el lóbulo frontal constituye en este el 42% del gran cerebro, mientras que en la mujer solo forma el 41.%, y como según Richet la anatomía comparada enseña que la actividad intelectual es tanto más grande cuanto más desenvueltas están las indicadas circunvoluciones, dedúcese que la mujer es inferior al hombre en actividad intelectual.

3º.- Que durante el matrimonio, la gestión, el parto y el cuidado de los hijos, no permiten a la mujer ocuparse de los asuntos exteriores, y en muchos casos ni tiempo le dejan para cuidar de lo referente al orden inferior de la familia.

4º.- Que recurriendo a la historia se ve que en todo tiempo ha sido el marido el jefe de la familia, y que la obra intelectual de la mujer revela una gran pobreza, comparada con la del hombre”. (1)

Otros opinan que la autoridad marital se justifica porque procede directamente de Dios. Es un mandato bíblico. Y algunos han querido dar una causificación más realista; dicen: los cónyuges son fundamentalmente iguales entre sí desde el punto de vista de su capacidad jurídica, pero la autoridad marital, así y todo, se justifica por la necesidad de establecer unidad de dirección y gobierno en la sociedad conyugal, y además debe evitarse la anarquía que vendría en la familia si los dos cónyuges ejercieran a al vez la autoridad matrimonial.

Pero aún los más ardientes partidarios de la potestad marital están de acuerdo en que debe tener limitaciones, consultando los derechos esenciales de la mujer, por la finalidad exclusiva de la sociedad conyugal y en fin, por la esfera dentro de la cual específicamente, debe moverse por su propia naturaleza.________(1) - Enciclopedia Universal Ilustrada,T. 33, pág. 1028.

A raíz del triunfo de la Revolución Francesa se fue plasmando una tendencia cada vez más firme en pro de la reivindicación de los derechos de la mujer. No hubo sino que recurrir a los enciclopedistas franceses para encontrar en ellos los postulados de la nueva doctrina, que fue bautizada con el sugestivo nombre de feminismo.

Gracias a la influencia de ese movimiento que cobró caracteres universales, hoy día ha desaparecido de casi todas las legislaciones modernas la institución de la potestad marital.

Como a nosotros nos interesa conocer primordialmente su evolución histórica en nuestra propia legislación, pasamos a hacer una ligera síntesis a ese respecto.

La Potestad Marital en el Código de 1860

El Art. 134 del Código Civil de 1860 definía así la institución: “la potestad marital es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer”.

Según esa definición los atributos de la potestad marital eran:

a) Representación judicial y extrajudicial de la mujer;

b) Señalamiento por el marido del domicilio conyugal en el lugar que le parezca más conveniente; 

c) Administración de los bienes de la mujer; y

d) Obediencia de la mujer al marido.

De la administración de bienes ya nos ocupamos cuando estudiamos la sociedad conyugal. Nada tenemos que agregar a lo ya dicho.

La representación la ejercía el marido en lo judicial y fuera de lo judicial. Y en ambas formas podía, ya presentarse él personalmente, ya autorizando a la mujer para el acto. La ley reglamentaba prolijamente todo lo referente a la autorización. Poco o nada decía en el capitulo que estudiamos o sea “obligaciones y derechos entre los cónyuges” respecto a la representación personal. El Art. 140 sin embargo mencionaba la intervención personal en su texto, así: “la autorización del marido deberá ser otorgada por instrumento público, o interviniendo él mismo expresa y directamente en el acto”. Lo mismo hacía el Art. 146 diciendo: “en las acciones civiles contra la mujer casada, deberá el autor dirigirse al marido para que autorice o represente a la mujer en la litis”. Si inicialmente el marido no había concedido la autorización, podía ratificar los actos ejecutados por la mujer, y en tal caso, los dichos actos se revalidaban.

Al tenor del Art. 138, la mujer no podía, sin autorización del marido parecer en juicio, por sí ni por procurador; ya fuera demandado ya defendiéndose. Pero no era necesaria la autorización en causa criminal o de policía en que se procediera contra la mujer, ni en los litigios con ésta contra aquél, o de éste contra aquella. Tampoco podía ésta sin la autorización - Art. 139 - “celebrar contrario anterior, ni remitir una deuda ni aceptar o repudiar una herencia o legado, ni adquirir a título alguno oneroso o lucrativo, ni enajenar, hipotecar, o empeñar”.

Cuando se negaba sin justo motivo la autorización marital, podía ésta ser suplida por la del Juez con conocimiento de causa, y siempre que la negativa resultará perjudicial para la mujer. Lo mismo podía hacerse en caso de ausencia real o aparente el marido, cuando de la demora venía perjuicio.

Si la mujer contrataba sin la autorización marital, los contratos eran nulos, pero podía el marido ratificarlos, y haciéndolo, se revalidaban.

Todas las reglas a que hemos hecho alusión, sufrían excepciones fundamentales en los casos de: simple separación de bienes, de divorcio perpetuo, y en lo relativo a la profesión u oficio de la mujer.

La Potestad Marital en la simple separación de bienes

En otro lugar de estas lecciones hemos estudiado la simple separación de bienes como etapa de la evolución histórica del divorcio.

No insistiremos en ello. Exclusivamente queremos explicar el destino de la potestad marital durante la separación de bienes.

Decretada la separación, la mujer recobraba todos los bienes, y lo propio se producía para el marido. Este perdía pues la representación de la mujer en lo que toca a los bienes. El Art. 162 inciso 1º decía en ese aspecto:

“La mujer separada de bienes no necesita de la autorización del marido para los actos y contratos relativos a la administración y goce de lo que separadamente administra”. Si acontecía que la mujer era incapaz legítimamente, se le proveía de un curador que administrará sus bienes, Art. 166.

En cambio el mar no perdía la representación judicial, lo cual indica que la separación de bienes, no tenía la virtud de extinguir la potestad marital. El inciso 2º del Art. 162 supradicho lo expresaba claramente diciendo:

“Pero necesita de esta autorización a la del juez en subsidio para estar en juicio, aún en causas concernientes a su administración separada, salvo en los casos excepcionales del Art. 138(1) en los cuales no había necesidad de autorización”.

La Potestad Marital en el divorcio perpetuo.

Ya hemos explicado en qué consistía el divorcio perpetuo, por qué se le denominada así y cuáles eran sus efectos.________(1) - Casos de comparecencia de la mujer en causa criminal o de policía

En cuanto a los derechos conferidos al marido por la potestad marital, cesaban con el divorcio. La representación extrajudicial y la judicial ya no podía ejercerla el marido, y si la mujer era incapaz se la proveía de un curador de bienes. Todo ello se deduce del Art. 176 que rezaba:

“La mujer divorciada administra con independencia del marido los bienes que ha sacado del poder de éste, o que después del divorcio ha adquirido, y puede enajenarlos o hipotecarlos sin necesidad de autorización alguna. Tampoco ha menester autorización para comparecer en juicio, por sí o por procurador demandado o defendiéndose… etc.”.

había sin embargo una excepción a esas reglas generales. severa la ley con el adulterio de la mujer, cuando era cometido por ésta e que daba lugar al divorcio, la castigaban con la pérdida de gananciales a favor del marido.

Y éste conservaba la administración y tenía el usufructo de los bienes de la mujer, excepto de aquellos que ésta administraba separadamente. Todo, acorde con el Art. 174. Podemos pues, afirmar que excepcionalmente, no concluían todos los derechos de la potestad marital en el caso que acabamos de citar.

Y esto no es una novedad tratándose de un régimen en el cual el divorcio no tenía efectos más que en las personas de los cónyuges y en los bienes, pero no en el vinculo jurídico contraído por el matrimonio.

Regla Especial por razón de la Profesión de la Mujer

Había una autorización presunta del marido para todos aquéllos actos que decían relación con la profesión a que la mujer se dedicaba. Esa regla especial estaba contenida en el Art. 153 que decía: “Si la mujer casada ejerce públicamente una profesión o industria cualquiera, como la de directora de colegio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza, se presume la autorización general del marido para todos los actos y contratos concernientes a su profesión o industria, mientras no intervenga reclamación o protesta de su marido, notificando de antemano al público, o especialmente al que contratare con la mujer”.

La mujer mercadera gozaba también de privilegios en lo atañero a su capacidad.

Señalamiento por el marido del domicilio conyugal.

Ya lo dijimos. Este es un atributo de la potestad marital. Y estaba contemplada en el Art. 135.

“El marido tiene derecho - decía el artículo - para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle a donde quiera que traslade su residencia. Cesa este derecho cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la mujer. La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa”.

Es el esposo el que indica pues, el sitio donde ha de fincarse el hogar conyugal. Los términos demasiado generales en que estaba concebido el artículo que acabamos de transcribir dieron probablemente margen a que los maridos ejercieran ese derecho coactivamente, es decir, a que obligaran por la fuerza a sus mujeres a seguirlos a donde quiera que ellos se trasladaran. A eso, sin duda, obedeció la reforma que por ley de 4 de agosto de 1902 se hizo al artículo, modificando el inciso 2º así: “Este derecho no podrá hacerse valer coactivamente; pero el marido puede negarse a alimentar a la esposa que se niegue sin justa causa a vivir con él”. Actualmente ese inciso es el 2º del Art. 18. C. Civil.

La comisión de reforma de 1902, razonó de este modo para proponer su reforma:

“Las relaciones de los esposos deben estar fundadas en el amor, cuando éste falta, no hay medio legal para suplirlo, la intervención de la fuerza, es, no sólo ineficaz, sino que agrava el malestar existente entre aquéllos. Si la esposa se niega, pues, a vivir con su marido, no queda a éste más remedio para obligarla, que negarle los alimentos, o pedir el divorcio en su caso”.

A propósito de esta reforma, el Dr. Belisario U. Suárez, tantas veces citado por nosotros, y a quien seguiremos citando cuando haya oportunidad, con el mayor respeto, bordó un gracioso comentario, que trasladamos a continuación:

“El derecho concedido por la reforma y la carabina de Ambrosio son una misma cosa. Derecho de permanecer siempre en el fuego de la conciencia constituye en el fondo una amplitud, pero no un Derecho Civil que es el que reglamenta y declara el C. Si se establece el derecho, y la mujer, no obstante haber sido condenada por el juez en el juicio sumario a que se refiere el inciso final se niega a vivir con el marido, debía imponerse que tal negativa fuera causa suficiente para el divorcio, para que la falta de cumplimiento de la obligación produjera algún efecto. Negar a la mujer los alimentos no es obligarla a vivir con su marido, sino a morirse de hambre en caso de no tener bienes propios, o a prostituirse en muchos casos. El sitio por hambre no lo creemos decente ni justo. Notamos además que la parte final del comentario segundo es un contrasentido, toda vez que en él se afirma que el medio que le queda al marido para obligar a la mujer a vivir con él, es el de pedir el divorcio, como si los efectos del divorcio no fueran precisamente los contrarios a los que tiene en mira la Comisión”.

Obediencia de la mujer al marido 

En los regímenes legislativos, como el del Código Civil de 1860 nuestro, en que impera la potestad marital, la obediencia de parte de la cónyuge al marido, es un renglón necesario en esa institución. El Art. 133, primero del Capitulo I del Titulo IV de dicho Código, decía a tal respecto:

“Los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas

las circunstancias de la vida. El marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido.

Nos llama mucho la atención que el texto del artículo transcrito es el mismo del Art. 182 del Código Civil actual. La obediencia, atributo de la potestad marital, la vemos sin embargo figurando en pleno régimen de ley libertad de la mujer. No nos explicamos este sino como una supervivencia de un aspecto de aquella institución que tanto arraigó en la legislación salvadoreña.

Mucho lastre queda aún por sacudirse de varias nuestras viejas instituciones.

De 1860 en adelante nada nuevo podemos decir de la institución que venimos estudiando. Nada se modificó fundamentalmente hasta el año de 1902 en el cual se suprimió la potestad marital, como una consecuencia de las reformas a las leyes, llevadas a término ese año por las causas que con toda amplitud hemos analizado ya.

La ley de 4 de agosto de 1902 derogó pues, el artículo que definía la potestad marital. En un breve comentario la comisión que propuso la reforma, da las razones respectivas; así:

“Los cónyuges son iguales ante la ley; en virtud del matrimonio contraen derechos y obligaciones recíprocas, pero ninguno de ellos debe estar bajo la potestad o dependencia del otro”.

Así, de un tajo, el legislador salvadoreño puso fin a la autoridad marital, que ponía en entredicho las facultades mentales y psíquicas de la mujer, asimilándola a un menor de edad.

Pero a nuestro juicio se encaró con la debida valentía y eficacia el problema que surgió para la mujer casada menor de edad.

Conforme al régimen anterior, ella estaba sujeta a la potestad del marido. Todo bien. Mas en el nuevo estado de libertad de la cónyuge ¿quién la representaba? Siendo menor de dieciocho años, ¿a qué autoridad quedaba sometida? Porque a alguna tenía que quedar. Nombrarle tutor o curador era hacer interferir dos poderes en la vida conyugal; el del marido y el del tutor. Juzguemos los resultados.________(1) - Art. 359 en el Código del 60

Sin embargo las reformas de 1902 nada dijeron.

Lejos de ello se dejó intacto el artículo 417 del Código Civil, edición de 1893 (1) cuyo inciso 1º decía:

“No se puede dar curador a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras los administra el marido”; el cual inciso estaba fundamentado en la existencia de la potestad marital.

Notándose el vacío, por ley de 22 de octubre de 1903 intentóse solucionar la cuestión, y en lugar del artículo cuyo inciso acabamos de transcribir (1) se dictó el que corresponde al 370 de la edición vigente. Se introdujo una especie de representación legal de la mujer ejercida por el marido. ¿ Con qué carácter?; debía ser uno que alejará por completo la idea de potestad marital. Y milagrosamente vino a la mente del legislador el mandato. De tal modo que el nuevo artículo se aprobó en esta forma:

“El marido representará a su mujer y administrará sus bienes si fuere menor de diez y ocho años, con los mismos derechos y obligaciones de los mandatarios.

Y orgulloso de su victoria el legislador creó resolver el problema. ¿Lo logró? No tal. Porque las dificultades prácticas que nacen al aplicar el artículo son múltiples, ya que se trae arriado el mandato a un hogar que no es el suyo. A lo más tal vez debió adoptarse el mandato con características especiales, pues especial es la materia en que iba a actuar. Tal vez, lo más exacto habría sido decir “con los mismos derechos y obligaciones de los tutores”.

En fin problema es este que llamamos a cuenta, no para profundizarlo, porque no es está nuestra misión, sino para narrar cómo trató de transigirse el régimen de sometimiento de la mujer al marido, con el de libertad que defendieron los legisladores de 1902.

Como consecuencia de la supresión de la potestad del marido, se reformó también el artículo 73, del Código Civil del 60 (71 de la edición de 1893) que decía:

“La mujer casada no divorciada sigue el domicilio del marido, mientras éste resida en El Salvador”.

Tal artículo era una resultante lógica de la autoridad marital, y por ello se suprimió en virtud de la ley publicada el 15 de mayo de 1906.

Mas, como siempre quedaba la duda respecto a cuál iba a ser el domicilio de la mujer casada, menor de edad, fue restablecido el artículo por ley de 21 de junio de 1907, dándole la redacción siguiente: “La mujer casada en los casos en que el marido la representa por ministerio de la ley, sigue el domicilio del marido mientras éste resida en El Salvador”. Actualmente ese artículo es el 69 del C. Civil.

De esta forma quedó cerrado el ciclo de adaptación del nuevo régimen de libertad de la mujer, que reemplazo al antiguo, de sometimiento.________(1) - Que está en el título de las Tutelas y Curadurías en General.

LECCION DECIMA PRIMERA

INSTITUCIONES ANEXAS AL DIVORCIO

De la Reconciliación

En su significativo gramatical o idiomático, reconciliación vale tanto como “volver a las amistades, o traer y acordar los ánimos desunidos”. En ese sentido, es lo mismo que conciliación.

En la terminología forense, ambos vocablos son, sin embargo, distintos.

Se ha reservado la palabra conciliación para caracterizar el juicio de conciliación, llamado también de paz, el cual se traduce en “un acto judicial que tiene por objeto evitar el pleito que alguno quiere entablar, procurando que las partes se avengan o trabajen sobre el asunto que da motivo a él”. En tal sentido fue adoptada la conciliación por nuestra primera Constitución Política - como ya lo hemos dejado expuesto en otro lugar de estas lecciones - en su Art. 61, y por el Código de Procedimientos Civiles , Art. 164 actual.

En cambio reconciliación se ha conservado para designar el acto por el cual dos cónyuges que han obtenido el divorcio, hacen cesar los efectos de éste por la reanudación de sus relaciones conyugales.

La voluntad, pues, de los cónyuges viene a romper los efectos de la sentencia de divorcio, mediante el cumplimiento de lo ordenado en la reglamentación correspondiente.

Los antecedentes legislativos de la conciliación se encuentran en las leyes de Partida que estatuían que aún en el caso de adulterio de la mujer, el marido podía perdonarla. Decían así las leyes respectivas: “si la quisiera perdonar el marido, puédelo facer, et que viviesen en uno et se ayuntasen carnalmente también como si no fuesen departidos…. et si la perdonase el yerro, la dote et las arras et las otras cosas que habien de consumo, deben ser tornadas en aquel estado en que eran antes que el adulterio fuese fecho” (1).

Posteriormente fue incorporada la reconciliación al Código Civil Español, de donde sin ninguna duda la tomó nuestro legislador de 1860, dada la similitud que se observa en las disposiciones respectivas, y dado también que el Código Civil chileno - patrón del nuestro - no se ocupa en esa figura jurídica, tratándola únicamente en una ley especial de Matrimonio Civil.________(1) - Ley 2a. Tit. 9 Partida 4a y 15a, Título 17, pag. 7o.

Dos motivos fundamentales han justificado, la existencia de la reconciliación en los regímenes jurídicos, la protección constante y decisiva a favor de la institución matrimonial; y la persistencia a través de la historia del divorcio relativo, es decir sin la disolución del vinculo matrimonial.

Esas dos razones han llevado al legislador hasta el extremo de anular los efectos de una sentencia ejecutoriada, por la sola - a veces caprichosa - voluntad de los cónyuges.

En nuestro país, como ya lo veremos, la reconciliación existió aún dentro del sistema de divorcio vincular, lo cual es mucho más grave desde el punto de vista técnica jurídica. Se creaba así un vinculo que ya había sido legalmente roto, dándole un privilegio y unos alcances inusitados al perdón de las mutuas culpas - que no otra cosa es la reconciliación en el fondo- entre los dos ex-cónyuges. El varón arrepentido de sus devaneos y de sus infidelidades conyungales, busca a la esposa. Esta, abnegada, lo acoge como a un hijo descarriado. Así entra el marido de nuevo al santuario del hogar. Están otra vez unidos. No importa el valor - en este caso puramente mecánico - de un fallo judicial. Para el legislador es de mayor estima el arrepentimiento y el perdón, que la fuerza incontrastable de una sentencia ejecutoriada. Por eso desprecia los efecto sde ésta.

Tales son, en síntesis, los lineamientos generales de la reconciliación.

Pasaremos ahora a estudiarla en el terreno legislativo nuestro. Concretamente este estudio tiene que iniciarse en el Código Civil de 1860, ya que en el periodo intermediario, tal como ya se lo hemos afirmado, estuvieron vigentes en material matrimonial las disposiciones de las leyes españolas.

En otro lugar examinamos ya cómo el juicio de divorcio pertenecía a la jurisdicción eclesiástica, y cómo, para que se produjeran los efectos civiles del divorcio tenían que impetrarse éstos ante el juez civil respectivo, presentándole copia auténtica de la sentencia que lo había decretado.

Esos efectos civiles eran los que cesaban con la reconciliación. El Art. 171 del citado Código de 1860 decía:

“Si se reconciliaren los divorciados, se restituirán las cosas por lo tocante a la sociedad conyugal y a la administración de bienes al Estado en que antes del divorcio se hallaban, como si no hubiere existido el divorcio. Esta restitución deberá ser decretada por el juez a petición de ambos

cónyuges, y producirá los mismos efectos que el restablecimiento de la administración del marido en el caso del Art. 168” (Esta Art. se refería al restablecimiento de la administración en el caso de separación de bienes).

Como se ve ley reconciliación estaba concebida en una forma bien simple y falta de toda reglamentación, y aún los efectos que producía no estaban bien determinados. Nada decía por ejemplo respecto a la calidad de los hijos habidos en el periodo comprendido entre la reconciliación y la declaratoria que de parte de los cónyuges se hacía al juez poniendo en su conocimiento la existencia del recopilación. La ocurrencia de esa situación anómala era muy frecuente debido a la ignorancia de la ley y a la negligencia de los cónyuges. Era por tanto, elemental preverla e idear las medidas necesarias para regularla. Ello, no obstante, el Código nada dijo al respecto.

En resumen, los efectos de la reconciliación en al época a que venimos haciendo alusión eran: hacía cesar legalmente la separación de cuerpos, y por tanto, la vida matrimonial se reanudaba como si no hubiera habido divorcio. La sociedad conyugal se restablecía con todas sus consecuencias legales, y la potestad marital se recobraba por entero de parte del marido. Si los cónyuges, de hecho, habían reanuado la vida conyugal los hijos habidos entre ellos en el tiempo intermedio, aunque la ley no lo dijera, eran a virtud de la reconciliación manifestada al juez en la forma legal, legítimos,

La Reconciliación en 1880

En el año de 1880 tenemos en materia matrimonial dos regímenes bien caracterizados. El del Código Civil reglamentando el matrimonio religioso, y el de la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, regulando el matrimonio de los que no profesan la religión católica.

Dentro del Código Civil, es decir para los católicos, la reconciliación no varía ni un ápice de lo que acabamos de exponer, no obstante de que en el año a que nos hemos trasladado, sufrieron los Códigos patrios, principalmente el Civil, reformas substanciales.

En la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, es decir, para los no católicos, la institución que estudiamos revistió algunas modalidades especiales, que es importante analizar. Leyendo la Sección Segunda de la ley, dedicaba al divorcio notamos que, como ya hemos tenido ocasión de repetirlo, se adoptaba el divorcio vincular. Pero al mismo tiempo se introdujo un capítulo, cuyo mote era: “De la simple separación de los Cónyuges “ en el que se regulaba una especie de divorcio no vincular y que la ley definía diciendo: “La simple separación es el estado de dos esposos entre los cuales se ha suspendido la vida común por sentencia ejecutoriada, quedando subsistente el vinculo matrimonia”.

En el articulado correspondiente a lo que podíamos llamar divorcio propiamente dicho, o sea con disolución del vinculo matrimonial, no se encuentra ninguna disposición que hable de la reconciliación. En cambio, en el Capitulo de la simple separación de los cónyuges, aparece el Art. 46 que estatuía: “La simple separación y sus efectos cesarán por la reconciliación de los cónyuges, salvo que aquella se hubiere decretado por virtud de la 3ª de las causas especificadas en el Art. 43”. (Esa causal era la tentativa de cualquiera de los cónyuges para corromper a sus hijos, o la complicidad en su corrupción o prostitución).

Según lo transcrito está fuera de toda duda que para el legislador del 80 la reconciliación no era compatible con el divorcio vincular, puesto que no la estableció para hacer cesar los efectos de éste. Y en esto, a nuestro juicio, anduvo perfectamente acertado. No creemos nosotros que en el régimen de divorcio absoluto, en el cual el vinculo matrimonial queda total y permanentemente roto sea racional hacer renacer ese vínculo por la sola reconciliación de las partes. Esto vendría a desnaturalizar el divorcio, y a darle a la voluntad de los cónyuges manifestada en la forma que se

ha dicho, el valor de un acto solemne, que como el matrimonio, tenga la virtud de servir de fuente a la vinculación que surge de nuevo.

No puede decirse lo mismo de la simple separación de los cónyuges. Aquí el vinculo no se ha roto. Es la vida en común la que ésta suspensa. Los cónyuges no viven bajo el mismo techo, ni comen en la misma mesa, ni duermen en el mismo lecho. Pero están atados por el lazo jurídico que se constituyó con el matrimonio. Hay un hilo invisible que, cualquiera que sea la distancia que los separa, los mantienen siempre unidos. Por todo ello es muy lógico que al reconciliarse, la vida matrimonial recobre todo su vigor y su vivencia, y se borre toda huella que en su efímera existencia haya podido dejar el divorcio.

Alabamos pues, el tino y buen juicio del legislador, que con ello demostró tener un conocimiento técnico del divorcio vincular.

Hacemos notar que tampoco esta vez se reglamentó en forma amplia al reconciliación.

La Reconciliación en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881.

Sabido es que esta ley volvió al antiguo régimen del divorcio sin disolución del vinculo matrimonial. La reconciliación, por tanto encuadraba perfectamente bien dentro de esa situación. Nada especial tenemos que agregar entonces al respecto, si no sea transcribir el texto del Art. que establecía la reconciliación. Decía así el Art. 41:” El divorcio y sus efectos cesarán por la reconciliación de los cónyuges, salvo que aquél se hubiere decretado por virtud de las causales 5ª y 6ª del Art. 33” (1)

Como se ve, se introducía una limitación a la reconciliación.

Ley de Divorcio Absoluto de 1894

En esta ley, el legislador se decide por fin, a superar la etapa del divorcio relativo, pasando en forma definitiva y concluyente a la del divorcio vincular. No se atrevió sin embargo a prescindir de la reconciliación, no obstante que, como ya lo hemos demostrado, ésta es absolutamente incompatible con el sistema de divorcio absoluto. La dejó pues, subsistente, y esta vez sin limite alguno, en lo que atañe a la causal que pudo dar origen al divorcio.________(1) - Esas causales eran: adulterio de cualqueira de los cónyuges declarado por sentencia ejecutoriada, y tentativa del marido para prostituir a la mujer.

El texto del artículo 9º que la contenía, es el siguiente: “El divorcio absoluto y sus efectos cesarán por la reconciliación de los cónyuges si no hubieren contraído segundo matrimonio”. Excusado es decir que cualquiera de los cónyuges que hubiere contraído matrimonio con otra persona ( y no ambos como parece darlo a entender el Art. ) era circunstancia suficiente para que la reconciliación ya no tuviera ningún efecto. Lo cual era casi innecesarios decirlo. Porque ¿a quién se le ocurre que si uno de ellos está casado con otro va a funcionar la reconciliación? ¿ Exceso de celo? ¡sea! Pero nosotros creemos que ya se tuvo esa supervisión se hubiera redactado de otro modo. Por ejemplo: “Con tal que ninguno de los cónyuges esté unido con vinculo matrimonio con otra persona”. Y esto porque bien podía darse el caso de que hubiera contraído segundo matrimonio, y éste ya estuviera disuelto por muerte del otro cónyuge, por ejemplo: ¿ Por qué no iba a producir en ese caso efectos la reconciliación si llegaba a tener lugar? No vemos ninguna razón para que no lo produjera. Nótese también que la ley fue aquí aún más estricta que en las anteriores. Ni el más pequeño indicio de reglamentación. Allá que los cónyuges se las entendieran para darle aplicación práctica a la disposición. ¿ Reglamentar? ¡Quia! Eso es para desocupados.

Por decreto legislativo publicado el 5 de abril de 1900, a propuesta de la Corte Suprema de

Justicia, se agregó al Art. 9º de la ley de 1894 que establecía la reconciliación, el siguiente inciso, que vino a ser un intento de la reglamentación que tanta falta hacía,

“La reconciliación, para que surta los efectos expresados en este artículo, deberá manifestarse por escrito ante el Juez de Primera Instancia Penitenciaria, quien declarándola, oficiará al Alcalde Municipal donde se celebró el matrimonio, para que restablezca el registro cancelado”. Este registro cancelado era el de la partida de matrimonio. 

Como decimos, esto ya era un principio de reglamentación. Era obligatoria la manifestación al Juez. Revivía la partida matrimonial en el Registro Civil, como era lógico, puesto que la reconciliación hacia renacer legalmente el matrimonio. Pero nada decía la respecto al problema de los hijos a que recién hicimos alusión.

Hacemos notar también que en las reformas al Código de Procedimientos Civiles hechas por D.L. de 25 de abril de 1902 a iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, aparece un Art. exactamente casi con el texto que tenía el de la ley de 1900. Tal vez, como se trataba de una cuestión meramente procesal, la intención fue trasladar el Art. al Código de Procedimientos Civiles. Pero como nada se dijo al respecto, lo cierto es que tenemos al legislador haciendo una reforma que ya estaba hecha, es decir, dictando dos veces la misma ley. Lo cual no nos parece muy cristiano. Menos cuando es hecho a propuesta del mismo Tribunal por cuya iniciativa se había hecho la anterior.

Llegamos así a las reformas llevadas a efecto el 4 de agosto de 1902. En ellas se ordenó, Art. 23, que todas las disposiciones de la Ley de divorcio absoluto quedaran incorporadas en el lugar respectivo del Capítulo 5º Título IV, Libro I del Código Civil. Y como artículo final de dicho título se agregó el siguiente:

“si después de decretado el divorcio absoluto los cónyuges se reconciliaren, en el escrito que presente al Juez dándole parte de la reconciliación, designarán a los hijos de ambos que hubieren procreado en el tiempo que ha durado la separación legal. Tales hijos serán atendidos como legítimos, y el Juez lo participará al Alcalde respectivo para que rectifique la partida de nacimiento. La designación podrá hacerse en cualquier tiempo por escritura pública”.

El Art. transcrito que ya introduce principios para calificar la situación de los hijos habidos en el tiempo de la separación, lo encontramos, en efecto, tal como ordeno la comisión, como final del Capítulo 5º indicado, correspondiéndole el número 163 del Código Civil de 1904.

Vaya en buena hora que el legislador se preocupó por fin por los hijos. Y puso término a aquella situación de tremenda indecisión que duró más de cuarenta años.

En el mismo Código Civil de 1904, el Art. 153 que recogió el 9º de la Ley de divorcio, con la reforma hecha en 1900 a que ya aludimos, contiene el Inc. 1º con una variante que no tenía el Art. 9º. Y es que después de reproducir ese Art. 9º se agregó la frase: “salvo que aquel se hubiere decretado por virtud de la causal 9º se agrego el Art. 146”. Esa edición la puso indudablemente el editor del Código porque no hay anterior a eso ningún decreto legislativo, que contenga tal reforma.

He aquí, como explica el Dr. Belarmino Suárez esa anomalía:

“Como se mira el primer inciso contiene el agregado “salvo que aquel se hubiere decretado por virtud de la causal 9ª del Art. 146” sin que esto lo tenga el Art. 9º de la ley de divorcio de 1894. La fuente legal de tal redacción se encuentra en el artículo final de la ley de divorcio ya citada, por haber quedado sin derogar el Art. 158 de la edición 1893, que contiene la salvedad de que se ha hecho mérito”.

Tiene mucha razón el Dr. Suaréz. En la edición del Código Civil de 1893 hecha bajo los auspicios del generalísimo Ezeta, se incorporó el texto de la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881, a que ya hemos hecho referencia. En el Art. 185 aparece la reconciliación por la Ley de 1894. Luego estaba vigente, y había que incorporarlo en cualquier edición posterior que se hiciera del Código Civil.

Aunque, para ser sinceros, nosotros creemos que el legislador de 1894 tuvo intención manifiesta de dejar la reconciliación sin limitación alguna. No podemos racionalmente pensar - a menos de padecer de miopía - que teniendo a la vista la ley anterior de 1881 no hayan percibido la existencia de la salvedad apuntada. Hay más: es cierto que en la ley de 1894 no se derogó expresamente el Art. 158 en cuestión, pero se dijo que se derogaban todas las disposiciones que se opusieran a la ley. El Art. 158 del Código establecía la reconciliación con limitación y la ley de 1894, sin limitación. Luego ¿había o no oposición entre las disposiciones? Claro que la había. Por lo tanto, el Art. 159 quedaba derogado por virtud de la disposición final que hemos citado. Si se quería que la salvedad perdurará, debió reformarse la ley.

El año de 1907 marca la fase última de la reconciliación. Por D.L. de 21 de Junio de ese año, se suprimió el Art. 153 del Código Civil de 1904 que la contenía. Ninguna razón aparece dada en tal decreto para tal supresión. No sabemos pues, cuál haya sido el espíritu que inspiró la reforma. Pero lo cierto es que con ésta quedaba borrada de la ley de reconciliación como institución. Sin embargo, por esa fea costumbre de nuestros reformadores legislativos de no fijarse en todas sus disposiciones que tiene íntima relación entre sí, de tal modo que unas son consecuencia de las otras y que desaparecidas aquellas tienen que desaparecer éstas, se dejó intacto el Art. 163 del mismo Código, que estatuía el aviso al juez y fijaba la calidad de los hijos, a todo lo cual ya nos hemos referido extensamente. Quedó pues, formalmente vigente el Art. y así ha venido reproduciéndose en las sucesivas ediciones que del Código se han hecho, figurando en la que hoy rige con el numero 161.

Ni siquiera habría que decir que esta disposición está muerta. Es un cadáver que por gracia y virtud de un resorte legislativo - formalista se le ha hecho caminar. Lo cual es un absurdo no sólo en la ciencia biológica, sino también en el derecho.

La reconciliación dejó de existir en 1907. El Art. 161 actual es como un pañuelo que se agitara en señal de despedida. Nada más.

De ahí para adelante no ha habido reconciliación. Los que de hecho de reconcilian, si quieren darle fuerza legal a la nueva unión, tienen que contraer nuevo matrimonio. De lo contrario vivirán en mancebía, y los hijos habidos durante ese tiempo serán ilegítimos, salvo el derecho de legitimarlos por matrimonio posterior.

Púsose así el legislador a tono con la estructura del matrimonio vincular. Decretado el divorcio, desaparece el vinculo matrimonial y sólo puede hacerse renacer volviendo a contraer matrimonio los ex-cónyuges.

Tal es, a grandes rasgos la trayectoria de la reconciliación en nuestra legislación.

LECCION DECIMA SEGUNDA

DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad es una de la instituciones más importante en la estructura de la familia. Ha

persistido a través de todos los tiempos, con cambios más o menos fundamentales en su modalidad, hasta llegar al estado esencialmente evolucionado que conserva en al actualidad.

La Patria Potestad en el Derecho Romano

Fueron los romanos, entre los pueblos antiguos, los que llevaron a su más alto grado de desarrollo a las instituciones civiles. De éstas, la patria potestad mereció atención especial de parte de los jurisconsultos y del legislador. Y no era para menos, desde luego que el padre de familia, era tenido como el núcleo central de la organización familiar, el cual estaban adheridos la esposa, los hijos, los esclavos, etc.

En nuestro carácter de meros historiadores, daremos ligeras nociones de la estructura de la patria potestad en el Derecho Romano. En éste, aquélla era una institución de Derecho Civil.

Al principio, el derecho de patria potestad miraba fundamentalmente el interés del jefe de familia, y no el de los hijos. Era, por consiguiente, un derecho absoluto que tenía su esfera de acción en la persona y los bienes del hijo. Respecto a la persona, el padre ejercía un poder ilimitado, igual al del señor sobre el esclavo. Podía por tanto, disponer de él a su antojo, manciparlo, es decir, venderlo, y aún matarlo.

Este derecho infame sobre la vida del hijo, está perfectamente comprobado, y todos los autores hablan de él y citan casos prácticos, en que los padres mataron o hicieron matar a sus hijos. Ejercían los padres una especie de jurisdicción, una magistratura doméstica dentro de la familia, y en el ejercicio de tal magistratura, dictaban sentencias, las más rigurosas y ellos mismos las ejecutaban.

En cuanto a los bienes, la condición del hijo, era también casi igual a la del esclavo. Podía tener bienes. Su personalidad se subsumía en la del jefe de familia, quien lo era, a su vez el patrimonio familiar.

Mas tarde, debido a los abusos que continuamente se cometían por los padres, hubo de intervenir el legislador, las costumbres fueron suavizándose paulatinamente, y se modificó fundamentalmente la estructura de la patria potestad, especialmente en lo que se refería a la persona del hijo. A todo lo cual influyó grandemente el desarrollo del cristianismo.

Ya no pudieron los padres disponer de la vida de sus hijos. Bajo el reinado de Alejandro Severo la muerte de un hijo por el padre era considerada como homicidio, y castigado como tal.

En cuanto al derecho sobre los bienes se introdujo la doctrina de los peculios, mediante el cual, el hijo “alieni juris”, que antes no podía tener nada propio, siendo el patrimonio familiar todo lo que adquiría, fue capaz de ahí en delante de poseer un patrimonio en vida del padre.

Las fuentes de la patria potestad era, el matrimonio, la adopción y la legitimación.

Es de notar que en el derecho romano jamás se concedió a la mujer el derecho de la patria potestad.

Se extinguía la patria potestad por acontecimientos llamados fortuitos: la muerte del jefe de familia, su reducción a la esclavitud y la pérdida del derecho de ciudadanía. Y por actos solemnes: entrega de hijo en adopción y la emancipación de hijo.

La Patria Potestad en el Derecho Español.

No heredó el derecho español el concepto absoluto del derecho romano, de los primeros siglos; pero sí el rigorismo que en todo tiempo fue característica esencia de la institución que venimos estudiando.

Es la Partida IV, Titulo XVII de las Siete Partidas, la que se ocupa de la patria potestad.

La introducción del Título XVII dice así al respecto; “DEL PODER QUE HAN LOS PADRES SOBRE LOS FIJOS QUAL NATURA QUIER QUE SEAN: Poder et señorío han los padres sobre los fijos segunt razón natural et según derecho, lo uno, porque nacen dellos, et lo al porquen han de heredar lo suyo. Onde pues que en el titulo ante deste flabamos de los fijos legítimos et de todo los otros, de qual natura quier que sean, queremos aquí decir deste poderío que han los padres sobrellos: et mostrar qué cosa es : et en cuantas maneras se pueden entender esta palabra: et como debe ser establescido; et qué fuerza ha”.

La Ley 1, dice: “Patria potestas en latín tanto quiere decir en romance como el poder que han los padres sobre los fijos: et este poder es un derecho atal que han señaladamente los que viven et se judgan según las leyes antiguas derechas que fecieron los filósofos et los sabios por mandato et por otorgamiento de los emperadores: et hanlo sobre sus fijos, et sobre sus nietos et sobre todos los otros de su linage que descenden dellos por la liña derecha, et que son nacidos del casamiento derecho”.

Y por último, la ley III, se expresaba así: “Tómase esta palabra que es llamada en latín potestas, que quiere tanto decir en romance como poderío, en muchas maneras; ca á las vegadas se toma por señorío, así como aviene en el poderío que ha el señor sobre su siervo; et á las vegadas se toma por juredición, así como acaese en el poder que han los reyes et los otos que tienen sus logares sobre aquellos á qui han poder de judgar; et á las vegadas se toma por el poder que han los obispos sobre sus clérigos, et los abades sobre sus monges, que les son tenudos de abodecer; et á las vegadas se toma esta palabra potestas por ligamiento de reverencia, et de subyección et de castigamiento que debe haber el padre sobre su fijo; et desta postrimera manera fablan las leyes deste título”.

Según lo anteriormente transcrito, la potestad estaba limitada por el derecho natural, y significaba reverencia y sujeción de los hijos a los padres, y el derecho de éstos para castigar a aquellos. Admitían las Partidas de doctrina de los peculios, y por tanto, daban a los hijos capacidad adquisitiva y de administración de bienes, en ciertos casos.

Respecto a si la mujer podía ejercer la patria potestad en el derecho antiguo español, ha habido muchas discrepancias entre algunos autores; pero consultando los textos de los principales códigos, se viene en conocimiento que la tendencia general fue a favor del derecho de la madre. Así, la ley 7 del Título I del Libro III del Fuero Juzgo, establece que a la muerte del padre quedarán en poder de la madre, los hijos de ambos sexos. Algunos juristas califican, es cierto, ese poder como tutela y no como patria potestad. Asimismo, en el Código de Eurico se atribuye la patria potestad simultánea y conjuntamente al padre y a la madre (1).

También los Fueros Real y Viejo dan a entender que el derecho de patria potestad, lo tiene, a la muerte del padre, la madre, pues únicamente llama a los otros parientes, en defecto de ésta (2).

Según opinión de Benyto Pérez, obra citada, esa benignidad de las leyes hacia la madre obedeció a influencia islámica. En cuanto ésta desapareció, dando lugar a la introducción del romanismo, terminó el derecho de patria potestad de la madre, de acuerdo con la doctrina justinianea, calcada en la Ley II, Tít. XVII de la Part. IV cuyo texto es el siguiente: “Naturales son llamados los fijos que

han los homes de la barraganas, segunt dice en el titulo que fabla dellos; et estos fijos atales no son el poderío del padre así como lo son los legítimos. Et otro si non son en poder del padre los fijos que son llamados en latín incestuosi, que quiere tanto decir como aquellos que han los homes en sus parientes fasta en el quarto grado, ó en sus cuñadas ó en las mujeres religiosas; ca estos atales no son dignos de seer llamados fijos, porque son engendrados en grant pecado. Et como quier que el padre haya en poder sus fijos legítimos, et sus nietos et sus visnietos que decenden de sus fijos, non se debe entender por eso que los puede haber la madre en poder, nin ninguno otro de los parientes que son la parte de la madre. Otrosi decimos que los fijos nacen de las fijas que deben seer en poder de sus padres et non de sus abuelos que son parte de su madre”.________(1) - "Instituciones de Derecho Histórico Español", por José Benyto Pérez, T. I, pág. 141.(2) - "Fuero Real". L. III, Tit. 7, leyes 2 y 3; Fuero Viejo: L. V. Tit 4, ley I.

La patria potestad recaia sobre los hijos legítimos o legitimados, no ejercía, por consecuencia, sobre los hijos naturales, adulterios e incestuosos.

Igual que el derecho romano, las fuentes principales de la patria potestad eran : matrimonio, legitimación y adopción. Y se extinguía también, fundamentalmente, por las mismas causas que en aquel derecho.

En el Código Civil español actual la patria potestad aparece esencialmente evolucionar, en relación con los antiguos principios. Entre los cambios principales introducidos, está el de conferir a la mujer la patria potestad sobre sus hijos legítimos, en defecto del padre, y de sus hijos ilegítimos.

La Patria Potestad en el Derecho Indiano

En las disposiciones legales que especialmente se decretaron para las Indias no hemos encontrado ninguna que ofrezca novedad en cuento al régimen de la patria potestad. Y como era una regla de observancia obligatoria la de que, a falta de ley particular en el Derecho Indiano se aplicará el español, hemos de concluir que, los mismos postulados que al respecto regían en Castilla, rigieron en America, y por ende, en nuestro país. Basamos nuestro aserto en el estudio detenido que hemos hecho de la Recopilación de las Leyes de Indias, y en el dicho de autores de nombradía, como Ots Capdequí y Cirilo Pavón, ambos ya citados.

La Patria Potestad en la Legislación de El Salvador 

A contar de 1821, en adelante, no hemos encontrado ninguna reglamentación autóctona de la patria potestad. Hasta 1860, en que se promulgó el Código Civil, continuaron rigiendo en esa materia, las leyes españolas.

En 1860, en el Código Civil, Libro I Título X, aparece ya el ordenamiento de aquella institución. El Art. 244, del Código decía así: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos, no pertenecen a la madre.

Los hijos de cualquiera edad, no emancipados, se llaman hijos de familia, y el padre con relación a ellos, padre de familia”.

De la sola lectura del Art. notamos los siguientes puntos esenciales:

a) Según la definición privó todavía el criterio romanista en el legislador del 60, al hablar de “derechos del padre”. Es decir, que más se tuvo en mira el interés del padre de familia que el de los hijos.

b) De acuerdo con el derecho patrimonial español, se le niega a la madre el derecho de patria potestad sobre los hijos legítimos, a falta de padre.

c) Mientras no ocurriera un motivo que diere lugar a la emancipación, el hijo estaba bajo la patria potestad hasta la edad de veinticinco años, alcanzada la cual, se emancipaba legalmente.

De esos tres puntos, llama poderosamente la atención el que alude a la no concesión de la patria potestad a la madre. La prohibición era absoluta, vale decir, que la negativa regía ya se tratara de hijos legítimos, ya de ilegitimos. La madre era considerada incapaz de ejercer los derechos de patria potestad. Ella estaba a su vez, consideraba como un menor, y estaba sujeta a la potestad del marido, cualquiera que fuera la edad de la mujer. No cabe duda que el hecho que venimos comentando constituyó un error fundamental del legislador salvadoreño de aquella época. Se dejó influir por una tradición, basada solamente en un prejuicio; la incapacidad de la mujer. Ni causas físicas, ni filosóficas, justifican en manera alguna la persistencia, después de varios siglos, en negar a la mujer derechos que por naturaleza le corresponden. Y mucho menos justificada estaba cuando se trataba de hijos ilegítimos, pues aquí no había ningún conflicto con la autoridad del padre, ya que para la ley, éste no existía.

Tardíamente, el legislador quiso enmendar el error cometido. Y decimos tardíamente, porque hasta más o menos veinte años después vino a reformarse el Art. cuyo texto hemos transcrito, por la ley publicada el 30 de marzo de 1880 que modificó muchas disposiciones del Código Civil. El único Considerando de la ley parecía haberse escrito solo para justificar la reforma sobre la patria potestad. Dice así:

“Considerando: Que las disposiciones contenidas en el Código Civil no están en armonía con las peculiares circunstancias y las tendencias modernas de los pueblos de la República por la deficiencia de unas y defectos de otras; y que por lo mismo se hace indispensable reformarlas para mejorar en lo posible el sistema de legislación patria”.

Era el Art. 35 de la ley el que contenía la reforma cuyo texto era el siguiente:

“Artículo 35.- La frase del inciso primero del Artículo 244 que dice: “Estos derechos no pertenecen a la madre”, se sustituye con la siguiente: “Estos derechos pasan a la madre en el caso de muerte del padre: por consiguiente, todo lo que se dispone en el presente título y en el que sigue respecto del padre, se aplicará en tal caso igualmente a la madre, excepto cuando la ley disponga especialmente otra cosa”.

Con todo y significar un verdadero progreso la reforma efectuada, tenía el defecto de ser diminuta e ilógica; primero, porque sólo contemplaba el caso de la muerte del padre para dar a la madre el derecho de patria potestad, y no otros muchos casos, en que, sin morir, el padre podía estar inhábil para ejercer el derecho, por ejemplo cuando estaba demente, o interdicción por cualquier causa. Y era lógica porque daba a la madre los derechos de patria potestad sobre sus hijos legítimos, y no sobre los ilegítimos, cuando ésta perfectamente claro que en ambos casos existían las mismas razones para conceder el derecho.

La reforma de que venimos hablando, fue incorporada a la edición del Código Civil del 1880, en el Art. 20, y en la edición de 1893, en el Art. 287.

En el año de 1902, el legislador, consciente de que la reforma era diminuta, por ley de 4 de agosto de ese año reformó el Art. sustituyendo en él las palabras; “En caso de muerte del padre”, por “en defecto del padre”. En buena hora la reforma, pues así ya quedaba una amplia esfera a la oportunidad de que la madre ejerciera la patria potestad.

Sin embargo vemos que en esta reforma, todavía no se dice nada respecto a la patria potestad de la madre sobre sus hijos ilegítimos. Mas, para ser exactos, citaremos una reforma ordenada por la misma ley mencionada, en un Titulo diferente del que el Código trataba de la patria potestad, o sea en el correspondiente a los hijos naturales. Consiste esa reforma, que dicho sea de paso, está concebida en términos oscuros, en agregar, después del Art. 316 de la edición de 1893, varios arts. de esa misma edición, entre ellos, el 335, agregando a este último un inciso, que es el que nos interesa, cuyo tenor es así:

“A la madre espuria corresponde la representación y administración de los bienes de sus hijos menores, con los mismos derechos y obligaciones que confiere la patria potestad, sin necesidad de nombramiento especial del Juez, fianza, ni otro requisito”.

Desde ya se nota la falta de decisión del legislador. Mucho más claro habría sido decir de una vez que la madre ilegítima tenía el derecho de patria potestad, y se hubiera ahorrado la última parte del artículo y no se hubieran limitado los derechos sólo a la representación y administración de que habla la reforma.

Pero, estaba dicho que nuestro legislador iría de rectificación en rectificación, en materia tan delicada. Así se explica que el año siguiente (1903) por ley de 22 de octubre se sustituyera el Art. 335 por otro que se colocó como primer artículo del Título “De las obligaciones y derechos entres los padres y los hijos naturales”; decía así el nuevo artículo:

“La madre ilegítima tiene la patria potestad sobre sus hijos, con los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres e hijos legítimos entre sí”. 

Esta vez, si se decide la ley a conceder en forma clara y terminante esa patria potestad que de manera tan insistente había venido negando. Pero ¿por qué no colocó el Art. en el sitio que le correspondía, o sea en el título destinado a la patria potestad?

Tal vez por el temor con que llevó a cabo la innovación. Y no fue sino por ley de 21 de junio de 1907, que se vino a darle cabida a la madre ilegítima en el Art. que definía la patria potestad, al cual se le dio el texto siguiente, que es el que actualmente tiene.

“La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo, y en su defecto a la madre legítima, o a la ilegítima en su caso, sobre sus hijos no emancipados. Todo lo que se diga en este título y en el siguiente respecto del padre, se aplicará igualmente a la madre legítima o ilegítima en sus casos respectivos, excepto cuando la ley disponga expresamente otra cosa.

Los hijos de cualquier edad no emancipados se llaman hijos de familia y el padre o madre con relación a ellos, padre o madre de familia”.

El Padre Natural y la Patria Potestad 

Según se ha podido observar en la definición que desde el Código Civil de 1860 se dio de la patria potestad, ésta no se confería al padre natural. Esa posición del legislador salvadoreño ha persistido hasta nuestros días, pues examinando el articulado pertinente del Código Civil, no existe ninguna disposición que establezca aquel derecho a favor del padre natural.

Ni que decirse tiene que tal actitud es completamente anómala. Creemos nosotros que una vez establecida la relación de filiación por los medios legales, entre padre e hijo natural deben venir, como consecuencia lógica todos los derechos y obligaciones que la ley concede entre padres e

hijos legítimos; según el estado actual de la legislación ni aún faltando la madre ilegítima, por muerte o por incapacidad, el padre natural ejerce la patria potestad sobre sus hijos naturales menores; por consecuencia ha de proveérsele de tutor, pudiendo el padre optar a la tutela.

En esto como en otras muchas cosas, no hicimos más que seguir el sistema español; y en nuestro afán de ir paliando injusticias, hemos introducido reformas y agregado disposiciones que nos han hecho incurrir en verdaderos contrasentidos.

La ley española, en efecto, desde Las Partidas, negaba el derecho de patria potestad al padre natural. La Ley II, Título XVII, Partida IV dice a ese respecto:

“Naturales son llamados los fijos que han los homes de las barraganas, segunt dice en el título que fabla dellos, et estos fijos a tales non son en poderío del padre así como lo son los legítimos. Et entre si non son en poder del padre los fijos que son llamados en latín incestuosi, que quiere tanto decir como aquellos que los homes han de ser parientes fasta en el quarto grado, o en sus cuñadas ó en las mugeres religiosas; ca estos ata les no son dignos de ser llamados fijos, porque son engendrados en grant pecado. Et como quier que el padre haya en poder sus fijos legítimos et sus nietos et sus visnietos que decenden de sus fijos non se debe entender por eso que los puede haber la madre en poder nin ninguno de los otros parientes que son de parte de la madre.

Otro sí decímos los fijos que nascan de las fijas, que deben seer en poder de sus padres et non de sus abuelos, que son parte de su madre”.

Perfectamente claro está, pues, que el padre natural no ejercía, en el derecho español la patria potestad sobre sus hijos naturales.

E igualmente claro esta que en el nuestro tampoco la ejerce. No ocurre lo mismo en otras legislaciones, por ejemplo la de Suiza, en que expresamente se confiere aquel derecho al padre natura. Es de esperarse una reforma de nuestra ley en tal sentido.

La Adopción

La adopción es una institución civil de antiguo abolengo, y ha tenido un papel preponderante en la integración de la familia en determinadas épocas históricas. Del estudio comparado de las diferentes legislaciones se deduce que, desde el derecho romano, ha sufrido muchas transformaciones; y su existencia ha sido un tanto irregular, ya que, suprimida a veces, ha vuelto a surgir después de mucho tiempo de eclipsamiento, aclamada por los juristas. Tal ha sucedido en nuestro país.

En las naciones semíticas la adopción aparece con el nombre de alumnato: así, entre los egipcios se dice que la hija del Faraón adoptó a Moisés; entre los hebreos, Mardoqueo a Ester, y Jacob a Efraín y Manasés.

Parece que siempre se ha iniciado en las leyes la adopción con casos célebres. En Francia, por ejemplo, la Convención tomó la iniciativa adoptando, el 25 de enero de 1793 a la hija de Lepelletier Saint Fargeau, según lo afirma Planiol.

La adopción se desarrolló particularmente entre los pueblos indo-europeos; arios, indúes, persas, germanos, romanos.

No haremos aquí un agotado estudio de esta institución. Simplemente daremos ideas generales respecto al proceso histórico de su desarrollo.

Modernamente la adopción ha sido definida: “una institución que crea un parentesco ficticio, reconocido por el legislador, n virtud del cual, una persona de existencia visible ocupe el lugar de otra que nace de la filiación. (1)

En el fondo, este concepto coincide con el “profijamiento” de que hablan Las Partidas. En efecto, la Ley I, Titulo XVI, Partida IV, decía: “Adoptio en latín, tanto quiere decir en romance como profijamiento, que es una manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los homes ser fijos de otros, magüer non lo sean naturalmente”.

Sin duda, siguiendo a las Partidas es que don Joaquín Escriche en su Diccionario Razonado de Legislación da la siguiente definición: “Un acto solemne revestido de la sanción de la autoridad real o judicial que establece entre dos personas relaciones de paternidad y la filiación puramente civiles. Dícese acto solemne, porque no puede hacerse sino en la forma prescrita por las leyes: revestido de la sanción de la autoridad real o judicial, porque es indispensable para su validación que intervenga el otorgamiento del rey o del juez según los casos: que establece entre dos personas relaciones de paternidad y filiación puramente civiles, porque esta paternidad y esta filiación no son más que una imitación de la naturaleza y no pueden producir más efectos que los que quiera la ley”________(1) - Cirilo Pavón, ob. cit. pág. 75

Para comprender mejor todos los conceptos, veremos a continuación el desarrollo histórico de la institución.

La Adopción en el derecho romano

Las Institutas de Justiniano, Título XI, Libro 1, se ocupaban de la adopción. Según ellas ésta era concedida por rescripto del príncipe o por autoridad del magistrado, y el adoptado entraba a la patria potestad del adoptante, que era el pater familias. Se principio a reglamentar la adopción desde el periodo quiritario. Y se estableció que el adoptado perdía los derechos de agnación en su familia para pasar a adquirir todos los derechos y del adoptante. En consecuencia, entraba en su familia y tenía derecho a sucesión en los bienes, en el nombre y a los dioses domésticos.

En su inicios, para que existiera legalmente la adopción era necesario el consentimiento de la ciudad, es decir, de los comicios de los ciudadanos romanos. Esto duró hasta la ley de las XII tablas; más tarde se concedió por senados - consultos, por las constituciones y por los escritos de los jurisprudentes. Y por último, se llegó a simplificar hasta la forma que establecían las Instituciones que ya mencionamos.

Había dos clases de adopción; la adrogación y la adopción propiamente dicha. Aquella se aplicaba a los jefes de familia sui juris, y la otra, a los alienijuris. Solo la segunda forma persistió en las legislaciones inspiradas en las ideas romanistas del derecho.

Al principio se admitía la adopción aún cuando tuviera el adoptante hijos de sangre. En la época justiniana ya se exigió que el que adoptaba no tuviera menos de sesenta años, sin hijos maritales o adoptivos. En esa misma época se distinguieron claramente dos casos de adopción:

1) - Cuando un hijo es dado en adopción por su padre a un extraño.En Estado caso el adoptado no entra a la patria potestad del adoptante, ni en su familia adoptiva, y únicamente adquiere el derecho de sucederle en el caso de que no haya hecho testamento el adoptante. En consecuencia, el adoptado no pierde sus derechos de asignación en su familia.

2) - Cuando el hijo es dado en adopción a un ascendiente. En tal situación el adoptado entra a formar parte de la familia del adoptante y cae bajo la patria potestad de éste. En la mayoría de los casos esta forma de adopción era un medio de adquirir la patria potestad, aún por el propio padre, y más comúnmente por el abuelo.

Los fines que se llenaban con la adopción eran los siguientes:

1º.- Continuar el culto doméstico.

2º.- Introducir en la familia agnaticia miembros de la cognaticia o natural que estaban fuera de ella, por ejemplo los ascendientes emancipados, los de las hijas in manu y los ilegítimos.

3º.- Pasar de un estado a otro; los latinos se tornaban romanos por la adopción.

4º.- Pasar de una clase social a otra; plebeyos o patricios, logrando así los cargos públicos.

5º.- Utilizar los privilegios que concedían las leyes caduciarias a los que tuvieran tres o más hijos; a esto se le puso fin exigiendo que se tomaran en cuenta sólo los hijos de legítimo matrimonio.

6º.- Evitar las penas que las leyes referidas imponían a los célibes y casados sin hijos.

7º.- En las postrimerías del Imperio, asegurarse un sucesor. (1)

La adopción en el derecho español.

Como ya dijimos, las leyes de Partidas, reglamentaban la adopción. Además de la ley I que ya hemos transcrito, la ley 7 Título VII, Partida IV completaba el concepto diciendo: “E tal parentesco como este es dicho segund las leyes, alleganca derecha de profijamiento, que fazen los homes entre sí, con grande deseo que han, de dexar en su lugar quien herede sus bienes. E por ende resciben por fijo, o por nieto, o por visnieto, aquel que lo non es carnalmente”.

Como se ve, es el mismo concepto romano y la misma finalidad de procurarse herederos.

La misma ley VII, hablaba de la forma en que se constituía la adopción, decía:

“Et este porfijamiento o parentesco atal se face en dos maneras: et la una se face por otorgamiento del rey o del príncipe de la tierra; et esta es llamada en latín arrogatio, que quiere tanto decir en romance, como porfijamiento de home que es por sí et non ha padre carnal o si lo ha, es salido de su poder et cae nuevamente en poder de aquel que le porfija; et tal porfijamiento como este se face por pregunta del rey que le porfija; et tal porfijamiento como ese se face por pregunta del rey o del principe en esta manera, diciendo á aquel que porfija al otro: ¿plácete de rescebir á este por tu fijo legítimo? Debe entonces responder quel place; et otrosi debe preguntar a aquel que porfija: ¿ plácete de seer fijo desde que te profija? Et otrosi debe responder quel place; et entonces debe el rey decir: yo lo otorgo, et debele dar ende su carta. Et la segunda manera es la que se face por otorgamiento de cualquier juez, et esta es llamada en latín adoptio, que quiere tanto decir en romance como porfijamiento de home que ha padre carnal et es so poder del padre, et por ende no cae en poder de aquel quel porfija, et de la manera desde porfijamiento dice más complidamente adelante en el título de los porfijamientos. Et por este parentesco atal embárganse los casamientos; ca el padre que porfija alguna muger o la rescibe por nieta, o por visnieta o

trasvisnieta, alguna muger con ella casar magüer se desfaga el porfijamiento; eso mesmo serie si alguna muger porfijase á algún home por mandato del rey, segunt dice en la ley ante desta. Otro si los fijos carnales non pueden casar con aquella que porfijaron su padre o su madre mientras durante el porfijamiento, más si el porfijamiento se desficiere bien podríen casar. Pero si algno porfijase á muchos, así que entre ellos hobiese varones et mugeres, estos atales bien podrien casar unos con otros, quier se desfaga el porfijamiento ó non”.________(1) - Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil, T. III. pág. 95

Estaba pues, perfectamente estructurada la adopción desde en el derecho antiguo español. Las partidas no hicieron más que reconocerlo que ya existía en los fueros, dándole la reglamentación correspondiente.

La adopción en el derecho indiano.

La institución que estudiamos, como muchas otras del derecho español, pasó a formar parte del sistema institucional de los territorios descubiertos por España en América. Primero se introdujo rápidamente en las costumbres, existiendo de hecho, después, cuando se empezó a aplicar con amplitud el derecho español, las leyes la reglamentaron.

Y aún parece, según datos aportados por los investigadores, que la adopción ya existía en las costumbres indígenas en el periodo precolonial. Así don José María Ots. Capdequí, en su obra Bosquejo histórico de los derechos de la mujer afirma que el inca Pachacutti, bajo cuyo reinado había llegado el Perú precolonial a uno de los mayores grados de desarrollo, ordenó a las autoridades de sus estados que llevasen registro de todas las viudas, huérfanos y pobres que hubieran en el reino para socorrerlos debidamente, y se les daba, no solamente alimentos, sino los recursos necesarios para atender a la educación de los niños y para adoptar a las doncellas huérfanas”.

Dado que, al menos en parte, la adopción estaba ya reconocida por las costumbres indígenas, su introducción por las leyes españolas seguramente no encontró obstáculo alguno.

Reglas especiales hubo que dictarse, sin embargo. Por ejemplo, hemos visto ya que las leyes de Indias establecieron varias prohibiciones para contraer matrimonio por razón de funciones públicas de los pobres, por motivo de encomiendas, y aún por razón de tutelas. pues bien, todas esas prohibiciones tenían sus correlativas sanciones. Mas éstas no tenían aplicación “respecto de los hijos adoptivos y adrogados “, pero “el Ministro (del Consejo de Indias) que diese su hija en adopción, si se casare, sí incurrirá en pena”.

También en la sucesión de encomiendas, la incapacidad para suceder alcanzaba a los hijos adoptivos.

La adopción en el derecho salvadoreño

La obscuridad que respecto a muchas instituciones existió en los primeros treinta años de vida independiente en nuestro país, hace que nos hagamos esta pregunta capital: ¿ ha existido la adopción alguna vez en la legislación de El Salvador?

Decididamente sí. Por las siguientes razones. Hemos, en primer lugar demostrado que la adopción existía perfectamente reglamentada en las leyes españolas, y por lo tanto, en el derecho indiano. Asimismo hemos comprobado, según lo expuesto en otro lugar de estas lecciones, que al

proclamarse la independencia se declararon en vigencia todas las leyes españolas, en cuanto fueran compatibles con el régimen estatal que nacía. Por consecuencia, todas aquellas instituciones españolas que no contrariaran los principios de libertad proclamados en el acta de independencia, primero, y en la primera Constitución Política, después, tenían que vivir jurídicamente en El Salvador. Así, debía existir la adopción, y no debía reconocerse la esclavitud, por ejemplo.

Por otra parte, en el primer Código de Procedimientos Judiciales y de Fórmulas publicado en 1857, encontramos dos pruebas irrefutables de la existencia legal de la adopción en nuestro régimen jurídico. PRIMERA, el Capítulo 1º del Título 6, cuyo texto es el siguiente:

CAPITULO 1º.- MODO DE PROCEDER EN LA ADOPCIÓN Y EN LA ARROGACION.- Art. 800.- El que pretenda adoptar un menor, según lo dispuesto en el Código Civil, espondrá al Juez de 1ª Instancia el deseo que tiene de hacerlo y los motivos que a ello lo impulsan.

Art. 801.- Admitida la solicitud, ordenará el Juez la justificación en el término de ocho días, con citación del Promotor Fiscal y del curador, nombrándose para este efecto, si no lo tuviere el menor; y esclarecidos los motivos, se decretará la adopción, presentando su conocimiento el adoptado, con presencia de su curador.

Art. 208.- El consentimiento del menor en este caso lo tomará el Juez a presencia del Promotor Fiscal y ante Escribano, o testigos en su defecto. Según su resultado, se otorgará la adopción, mandando que el adoptante estienda la respectiva escritura, que se integrará al adoptado, cubriéndose el expediente con la respectiva constancia.

Art. 803.- En cualquier caso en que el menor dependa de alguna otra persona, deberá ésta prestar su consentimiento.

Art. 804.- Del mismo modo se procederá a la errogación o prohijamiento de un mayor, cuyo consentimiento es necesario, sin intervención del curador, con tal que el hijo esté libre de la patria potestad.

Nótese que en el Art. 1º se dice: “El que pretenda adoptar a un menor, según lo dispuesto en el Código Civil”.

Nos parece un tanto extraña esa referencia al Código Civil, porque, si se aludía al de El Salvador, aún no había sido promulgado, y si al de España, ésta no lo tenía, pues a esa época apenas se había logrado elaborar un Proyecto de Código, el de García Goyena, en 1851; y el Código vino a dictarse hasta en 1878.

¿ A qué pues aquella expresión? ¿Sería tal vez porque el Padre Menéndez que elaboró el anteproyecto de Código de Procedimientos y la Comisión que lo revisó creyeron que inmediatamente después de ese Código iba a dictarse el Civil? Nosotros así lo creemos; porque seria absurdo pensar que tuvieran in mente la idea de que el proyecto García Goyena pudiera convertirse en el Código Civil de El Salvador ; y decimos que sería un absurdo pensar eso, porque a las alturas a que se había llegado ya en la vida independiente, y habiéndose dictado ya varios Códigos, a nadie se le podía ocurrir que a un Código español, así entero, iba a dársele vigencia, como se había hecho con las otras leyes, al proclamarse la independencia.

De todos modos, aquella referencia fue un error imperdonable. Tanto más cuanto que no era de asegurarse que el legislador salvadoreño se pronunciara a favor del establecimiento de la adopción al dictarse el Código Civil.

Y que no era de asegurarse eso, lo demostró el hecho elocuentísimo de que no se pronunció, como ya tendremos oportunidad de verlo.

SEGUNDA PRUEBA: la existencia en Código de Fórmulas, parte complementaria del Código de Procedimientos Judiciales de 1857, de la fórmula de redacción de la escritura pública de adopción. He aquí su texto:

“CAPITULO 3º 

ESCRITURAS CORRESPONDIENTES A LA ADOPCIÓN, EMANCIPACIÓN, PUPILAJE, APRENDIZ Y RECONOCIMIENTO DE UN HIJO NATURAL.

Pueden ser adoptados el menor y el mayor, conforme a la ley.

Presentado el adoptante, con el testimonio del auto judicial que acuerda la adopción, en los términos prevenidos por derecho, se estiende la escritura, que será así:

Formula Primera - Escritura de Adopción 

“En tal lugar, tal hora, día y año. Ante mí, el Escribano (o ante mí F. De …. Juez de tal) y los testigos N. y N. vecinos de este Estado, de diez y seis años cumplidos, de notoria buena conducta y que saben leer y escribir, el señor N. de …. De este vecindario, de tantos años, de tal oficio, casado, que conozco (si fuere casado debe comparece también su mujer), dijo: que deseando adoptar a N. de tal edad, vecino de aquí y de tal oficio, se presentó al señor Juez N., y corridos los trámites de derecho, otorgó dicho señor Juez la adopción, mandando que el compareciente estendiese la respectiva escritura, según todo consta el testimonio que en el acto exhibió y su literal tenor, dice así: (aquí se copia el testimonio y luego prosigue la escritura) Concuerda el testimonio inserto con el que queda agregado al protocolo de esta escritura, rubricada por mí y por el otorgante, y este usando de la licencia referida, declara: que adopta por si hijo al referido N., confiriéndole su apellido, y quedando aquel sujeto a su patria potestad, con obligación recíproca de alimentarse el uno al otro, y con el derecho de heredar el adoptado al adoptante, y devolver a éste en los términos prefijados por la ley, las donaciones hechas por él al adoptado, si muriese éste primero. Y al cumplimiento de lo expresado, obliga el otorgante su persona y bienes, con sumisión a la autoridad que deba juzgarlo, renunciando las leyes, fueros y derechos de su favor. Así se expresó, y leído que le fue este instrumento a presencia de los testigos, fueron conformes, firman todos conmigo; doy fe.

Firma el otorgante, testigos y por ante mí, el Escribano”. (Si autoriza el Juez, este primero y luego los testigos instrumentales de asistencia).

NOTA. - Como ya el adoptado dio su consentimiento ante el Juez, no es preciso que concurra el otorgamiento de la escritura”.

Podemos entonces afirmar que la adopción existió en el derecho salvadoreño desde 1821 hasta la fecha en que el primer Código Civil entró en vigencia.

En efecto, este Código publicado el 23 de agosto de 1859, no incorporó en su texto la adopción. Y entonces surgió una de tantas antinomias existentes entre el Código Civil y el de Procedimientos; éste regulando la manera de hacer vivir con institución; aquél, no ocupándose de ésta. Ni que decirse tiene que ante esa contradicción debía prevalecer el Código Civil, como ley sustantiva, y entenderse entonces derogados los pasajes del Código de Procedimientos que ya hemos

transcrito.

Seria muy interesante conocer cuáles fueron los motivos que impulsaron al legislador, salvadoreño o a los miembros de la comisión respectiva para no introducir la adopción en el Código Civil.

¿Sería acaso porque los hombres que intervinieron en el proceso de elaboración del Código Civil, conocedores tal vez de la vieja discusión sostenida en los países europeos y en algunos de Hispanoamérica respecto a la conveniencia o inconveniencia de la adopción, optaron por no admitirla? Esto es, a nuestro juicio, dudoso.

Nosotros, que hemos seguido paso a paso el origen de nuestras leyes, nos permitimos aventurar esta opinión, que ojalá este equivocada: creemos que ni la Comisión encargada de elaborar el anteproyecto del Código Civil , ni los representantes del pueblo, ni el Poder Ejecutivo, que tomaron parte en la discusión, pararon mientes en la institución, que nos ocupa, y ello por la razón muy sencilla, para formar el Código Civil chileno de 1857.Y éste no incorporó en su texto la adopción. Mal podrían entonces encontrarla ni contemplarla nuestros legisladores que no pudieron o no quisieron pensar por su cuenta y apartase un tanto del indicado Código.

En Chile, una ley especial, aparte del texto del Código regula y reglamenta la adopción. Esa ley no existía, desde luego en 1857. La que tenemos a la vista es de fecha 5 de enero de 1934 (1).

En el segundo Código de Procedimientos salvadoreños promulgado por el Presidente General Gerardo Barrios, el 12 de enero de 1863, ya parece suprimido el capítulo sobre la adopción a que antes hemos hecho referencia así como aparece derogado el Código de Fórmulas, que contenía el modelo de una escritura pública de adopción; esta derogatoria se hizo por el último artículo del Código Civil que es el 1188, que decía: “Se derogan todas las leyes, decretos, órdenes y resoluciones que haya en materia de procedimientos civiles y de cartulación”.________(1) - Esta Ley fué reemplazada por la No. 5615 de 18 de octubre de 1943

Creemos nosotros, en definitiva pues, que la Comisión elaboradora del Proyecto del Código Civil, si se decidía en contra de la adopción, debió decir algo en su informe para justificarlo. Tal como se hizo en la Argentina, en donde el Codificadro en informe de 21 de agosto de 1865, dirigido al Ministerio de Justicia, dijo: “El adoptado, donde es admitida la adopción, no sale de su familia , queda sujeto siempre a la potestad de sus padres; no tiene parientes en la familia del adoptante, y aún es excluido de la sucesión de éste - si llega a tener hijos legítimos. La adopción así, está reducida a un vinculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo, institución que carece de las tradiciones de la ciencia. Desde que por nuestras leyes le está abierto a la beneficencia el más vasto campo, ¿qué necesidad hay de una ilusión, que nada real agrega a la facultad que cada hombre tiene de disponer de sus bienes? Tampoco está en nuestras costumbres ni lo exige ningún bien social, ni los particulares se han servido de ella sino en casos muy singulares”.

Razones son esas bien raquíticas, pero son razones, y demuestran que hubo preocupación por el problema.

Bien. Demostrado queda que los redactores del Código Civil de 1860 y las gentes que participaron en su discusión, ignoraron la adopción. Pero ¿qué decir de los legisladores subsiguientes? El silencio persiste en Códigos y Constituciones. Ninguna ley se ocupa del asunto. ¿ Era que, francamente la adopción era una institución foránea en El Salvador , y no cabía dentro nuestras tendencias jurídicas? Indudablemente , si. Mas, ¿quién se ocupó de demostrarlo? ¿Quién planteó a los juristas la discusión de tan importante problema? Nadie, que nosotros sepamos. Entonces, ¿ cómo llegar a la conclusión de que no se trataba de una institución inadaptable. Tal vez estamos frente al curioso caso de un consensus tácito y unánime de la opinión popular y de la técnica. De

tal manera que era inútil abrir discusión al respecto. Con lo cual dábamos al mundo una muestra de que éramos un país muy particular en nuestra vida institucional.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que no tenemos adopción, sino hasta que ésta es incorporada como principio Constitucional en la Constitución que entró en vigor el 14 de septiembre de 1950, en cuyo Art. 181 dice en lo pertinente: “Los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, y los adoptados tienen iguales derechos en cuanto a la educación, a la asistencia y ala protección del padre”.

Aunque hubiera sido de desearse que el Artículo fuera más categórico diciendo que se establece la institución de la adopción, es indudable que ésta fue la intención del legislador constitucional. Una ley secundaria tendrá que venir a reglamenta la institución.

No nos toca a nosotros analizar aquí las razones que en pro o en contra de la adopción puedan aducirse.

Sí queremos recalcar que, según nuestra opinión, en lo que respecta a nuestro país, su establecimiento es un paso muy acertado y estamos seguros de que llenará una finalidad social sin resentir en forma alguna a la familia consanguínea, siempre que se la reglamente en forma conveniente.

LECCION DECIMA TERCERA

TUTELAS Y CURATELAS

En las relaciones paterno familiares es la institución de las tutelas la que tiene un íntimo contacto con la patria potestad, como que, hasta cierto punto, se trata de la transformación de la potesta, en tuitio. La importancia de la institución se ha puesto de manifiesto en todos los textos de historia del derecho, y su evolución es realmente interesante y atrayente.

Siguiendo el método que nos hemos impuesto cuando del estudio de una institución principal se trata, analizaremos aquella evolución en el derecho romano, en el español y en el de El Salvador.

Tutelas y Curadurías en el derecho romano

En el derecho romano la tutela, al principio, más se orientaba al beneficio del protector o tutor que al del protegido o pupilo. Así fue como, aunque consideraba teóricamente como una carga, venía a tomarse como un privilegio muy apetecible; de ahí también la razón de que se multiplicasen las tutelas sometiendo a ellas no solamente a impúberes, que eran en realidad los que por su incapacidad necesitaban de protección, sino también a las mujeres de toda edad “por la ligereza de su espíritu, la debilidad de su sexo y su ignorancia de los negocios”. Se confundía además de la tutela legítima, el derecho de la tutela con el derecho de heredero presuntivo del causante, de manera que precisamente los herederos presuntivos era los llamados al ejercicio de la tutela.

La función del tutor se podía considerar en dos etapas. Cuando el pupilo era infante, es decir, menor de siete años, era tenido por la ley como absolutamente incapaz de ejecutar ningún acto jurídico. En tal situación, el tutor eras el que aparecía como parte en los actos o contratos que celebraba, él era el que adquiría o se obligaba; si se traba de celebrar un contrato de compraventa, él era el que vendía o compraba.

La segunda etapa tenía lugar cuando el menor trasdendía la edad de la infancia; y se le atribuía entonces cierta capacidad, pues podía adquirir la posesión y la propiedad, derechos reales, y, en

general era capaz legalmente contrario, no podía llevar a cabo actos o contratos que vinieran a empeorar su condición; no podía, por ejemplo, enajenar sus bienes, ni obligarse, ni prometer. Y como esta incapacidad indudablemente traía un entorpecimiento de sus negocios, había que completar, por decirlo así, su personalidad dándole un tutor que interpusiera su autoridad, “autorictas” para dar validez a los actos del pupilo.

Esta etapa era la más interesante, pues abarcaba gran parte de la vida del pupilo. Y es del caso hacer notar que la tutela no tenía por objeto el cuidado del individuo, cuidado personal, sino un cuidado jurídico, una asistencia del conjunto de relaciones jurídicas del menor. El cuidado personal correspondía a la madre, y a la falta de ésta, a sus parientes.

Para celebrar un contrato, en la época clásica tenía que concurrir a la vez el tutor que daba la autorictas, el pupilo que actuaba, y el tercero con quien se contrataba que debía cerciorarse de que el tutor prestaba la autorictas.

A los terceros interesaba conocer, para los efectos de las obligaciones, si el que contrataba era el pupilo autorizado por su tutor, o si éste, en su calidad de mero administrador. Las consecuencias jurídicas eran, naturalmente, distintas. Si el pupilo actuaba con la autorictas, él se obligaba, o adquiría derechos, y él era el sujeto titular de las acciones que se derivaban de los actos o contratos.

La tutela terminaba al llegar el pupilo varón a la pubertad, o se al cumplir catorce años, según lo establecido por Justiniano. Los púberes eran pues, capaces y administraban libremente sus bienes, y se obligaban. Tal la razón por la cual, no se habla entonces de curaduría de menores. La curaduría se atribuía a los dementes y los pródigos. La tabla VI de la Ley de las Doce Tablas estatuía: “Si alguno es furioso o pródigo y no tiene tutor, que su persona y sus bienes sean confiados a la curatela de sus agnados, o a falta de éstos, a sus gentiles”.

Había además, entre la tutela y la curatela esta diferencia de fondo: la curatela no admitía la autorictas. Y esto era muy claro, pues que tanto el demente como el pródigo eran considerados incapaces, y por lo tanto, no podían ejecutar ninguna clase de actos o contratos. Mal podía pues, persona alguna asistirlos con la autorictas.

Queremos aclarar que no vamos a estudiar aquí la estructura de la tutelas y curadurías, sino a enseñar puntos generales que interesen al conocimiento de la evolución de esas instituciones.

Aunque se tenía a los púberes como capaces, bien pronto se echo a ver que frecuentemente eran engañados por los que con ellos contrataban y ponían en peligro su patrimonio. Se hizo forzoso fijar un límite de edad, y así se distinguió entre púberes que habían cumplido veinticinco años, y los menores de esta edad. Y se dieron garantías a éstos anulando los actos cuando se demostraba abuso o fraude o engaño. Mas, como los terceros temían siempre que todo contrato con un menor de veinticinco años fuera tachado de nulidad, rehusaban contratar con los menores. Y para evitar esto, la Ley Plaetoria estableció que los menores podían pedir el nombramiento de un curador especial para llevar a cabo determinado negocio jurídico. Con la presencia del curador, se alejaba cualquier sospecha de fraude o engaño, y entonces los actos adquirían estabilidad. Dada su beneficiosa influencia, se fue generalizando el nombramiento de curadores, al grado de permitirse ese nombramiento, a solicitud del menor, no ya para determinados negocios, sino para todos. Fue Marco Aurelio quien introdujo esta reforma. Pero Justiniano incorporó la innovación en las Instituciones. Y hasta autores que han sostenido que era forzoso el proveer de curador a los menores, y por consiguiente podía nombrárseles aún sin ellos pedirlo. Mas, esta opinión no es generalmente compartida. Lo que sí es cierto es que en el hecho todos los menores de veinticinco años tenían un curador porque así convenía a sus propios intereses.

Las funciones del curador, eran: gestionar a nombre propio los negocios de menor: esta función, como la del tutor, se denominaba en el lenguaje forense gestio. Y dar su consentimiento al menor para la celebración de ciertos actos o contratos; esto equivalía a la autorictas del tutor, pero se diferenciaba en que el consensus del curador era un mero consejo, no formaba parte del contrato; de ahí que pudiera prestase antes o después de aquél; la presencia del curador no era indispensable. La utilidad que prestaba el consensus estribaba en que, concurriendo, se alejaba la sospecha de que hubiera abusado de la inexperiencia del menor. Pero éste conservaba siempre la garantía que le prestaba la restitución in íntegrum, concedida por el derecho pretoriano, por medio de la cual podía pedir que las cosas volvieran al estado que tenían antes de contratar, en caso de fraude o lesión(1).

Fuera del elemento diferencias de la autorictas, en lo demás las tutelas y curatelas eran fundamentalmente iguales, y no existía razón poderosa para la diferenciación de nombre y cargos. Solamente en espíritu formalista pudo hacer que se conservara la separación.

Tan es ello así que, por ejemplo, en lo que se refiere a la mujer, sólo estaba sujeta a tutela. Esa tutela procedía cuando la mujer no estaba sujeta a la patria potestad ni a la potestad marital, y sólo se libraban de ella las Vestales por estar dedicadas la sacerdocio. La tutela de la mujer la fundamentaban los jurisconsultos en la “ligereza o debilidad de espíritu de las mujeres y su ignorancia de los negocios”. No es extraño ese criterio en aquella época ya que la mujer era consideraba como un ser inferior totalmente al hombre. Oigamos lo que dice, por ejemplo Accarias, refiriéndose a los motivos alegados que acabamos de transcribir;

“Pero esas razones que Gains mismo declara más especiosas que verdaderas, no indican netamente si esta tutela fue instituida con el fin directo de proteger a las mujeres, si no fue más que una medida de desconfianza a su respecto. Históricamente este segundo punto de vista me parece sólo exacto. Para esos pueblos antiguos la mujer no es un ser cuyo función social sea simplemente diferente de la del hombre, es un ser algo inferior. Respetada en la casa, se la teme fuera de ella; se acepta que forme parte de la familia, pero no de la Sociedad. Ahora bien incuestionablemente por la libre administración de sus bienes, por la facultad de contratar, de adquirir, de enajenar sin control, la mujer llegará a ejercer una influencia preponderante que, no por ser indirecta, sería menos poderosa; desprovista de derechos políticos, ella reinará quizá sobre aquellos que los poseen. Al contrario, colocada bajo tutela no aparecerá en la escena social, su voluntad estará encadenada siempre, y la ciudad regirá perteneciendo a los hombres solos”.________(1) - Claro Solar, ob. cit. T. IV de las Personas, pág. 156.

Como se ve las razones eran puramente políticas, y por lo tanto, no podían ser valederas en todo tiempo. Así llegó un momento en que la autoridad del tutor de la mujer, no era más que nominal, y se convirtió, en puro formalismo.

Por ello principio a filtrarse en las leyes su desaparición. Así la ley Julia y la Papia Poppea excluyeron de tutela a las mujeres madres de un número determinado de hijos. Por ejemplo, la ingenua que tenía tres y la liberta que tenía cuatro.

El Emperador Claudio suprimió la tutela legítima de los agnados colaterales. Claro Solar (1) dice con Constantino derogó la Ley Claudia y restableció la tutela legítima, pero aparece - afirma el mismo - que la tutela sólo se aplicó a las mujeres púberes.

Como no es nuestro propósito, ni finalidad de la materia, no ahondamos en tema tan interesante. Y creemos que todos los datos que hemos dado bastan para formarse una idea general de la evolución y estructura de las tutelas y curatelas en el Derecho Romano.

Tutelas y Curatelas en el Derecho Español

En la legislación visigoda ya encontramos establecida la tutela de los huérfanos. La ley I: Tit. 3 del Libro IV del Fuero Juzgo, decía a ese respecto: “Que aquel es dicho huérfano que nono a padre ni madre. Gran piedad es dar omne consejo á los menores que non a pierdan sus cosas. E por ende maguer que fata aquí los fijos pequennos, que non an padre, eran dichos huérfanos, é non otros; porque la madre non a menor cuidado del fijo que el padre; por ende mandamos que los fijos que son sin padre, é sin madre fasta XV annos, sean lamados huérfanos”.

Como el Fuero Juzgo reconocía a la madre autoridad sobre sus hijos, autoridad que era una especie de patria potestad, no se contemplaba la tutela sino para los menores huérfanos de ambos padres.

La mayor edad parece que estaba fijada a los veinte años. En efecto, la ley 3, Tit. 2 de Libro IV del mismo cuerpo de leyes, habla de que cuando la madre se quisiere casar, y tuviere algún hijo de 20 años de edad, éste se hará cargo de los hermanos menores y de sus cosas en guarda. Según la ley 13, titulo 2, Libro citado, el usufructo que el padre tenía sobre los bienes del hijo, terminaba al cumplir éste veinte años. En resumen, el régimen era el siguiente: hasta los 20 años los hijos estaban bajo la patria potestad; al fallecer los padres, los hijos que no habían entrado a quince años, o sea que no tenían catorce años cumplidos pasaban a la tutela legítima de sus hermanos mayores de edad, es decir, mayores de veinte años; a falta de hermanos, o si los hijos que hubiere no tuvieren la edad, la tutela pasaba a los tíos paternos o hijos de éstos (1)

________(1) - Ob. y Tomo cit. pág. 159

Si no había parientes que pudieran ser llamados a la tutela legítima, el tutor lo nombraba el juez, es decir, tenía lugar a la tutela dativa. Así lo ordenaba la Ley 3,Tít. 3, Libro 4.

Aunque no está perfectamente claro que el Fuero Juzgo, los autores están acordes en que cuando el nombramiento del tutor ocurría antes de que el menor cumpliera 14 años, la tutela fenecía hasta llegar el pupilo a la mayor edad; pero si, el fallecimiento de los padres tenía lugar cuando el menor era mayor de catorce años, este era considerado capaz y no procedía el nombramiento de tutor. Era esa a nuestro juicio, una solución extraña; pero parece ser exacta(2).

Asimismo, parece cosa averiguada que el Fuero Juzgo no se ocupó de las curatelas.

Los demás cuerpos de leyes reglamentaron también las tutelas.

Así en el Fuero Viejo de Castilla, la “Guarda de los guérfanos e de suos bienes” estaba legislada en el Libro Víctima Tit. Iv. La ley I a este respecto ordenaba “De la guarda de los guérfanos, e de suos bienes” Quando ome, o muger muer e deja fijos o chicos que non sean de edat, e dejarlos el padre, o la madre heredat o mueble, debenlos tomar los parientes más propinquos a ellos, e sus bienes deben ser arrendados a quien mas dier por ellos. E si los parientes que tovieren los mozos dieren tanto por tanto como otros diren por ellos, que los ayan ante que otro; e si el padre, o la madre, o el mundo dellos que finca viuo lo quiseir tanto por tanto, aya el aredamiento, e tenga los fijos, e suos bienes. E si otro ome extraño que non sea pariente, lo quisier arrendar, e dier mas por ellos que los parientes, dando buen recabdo, devengelos arrendar los parientes mas proninquos, e los Alcalles. E si fueren tales guérfanos, que non ayan pariente en el logar, deven los Alcalles arrendarlo a quien mas dier por ellos, e tomar dello buen recabdo, porque quando los niños fueren de tiempo, que puedan auer lo suo en salvo. E si los guérfanos menoscabaren algo de sous bienes por culpa de los Alcalles, deven ser tenudos los Alcalles de los pechar quanto por ellos menoscabaren. E si por auentura si finaron los niños, que finquen los suos bienes en los parientes más propinquos”.

________(1) - Ley 3, Tit. 3, Libro y Fuero Juzgo(2) - Claro Solar, Ob. y Tomo citados pág. 161.

Las funciones del tutor tenían relación con el cuido personal del menor y la administración de sus bienes.

La ley 2, indicaba los únicos casos en que podían ser vendidos los bienes de los menores. He aquí su texto:

“Por tres cosas pueden vende los guérfanos: por govierno, para alimentarse, o por debda del padre o madre o por fecho de Rey. Por estas tres cosas sobredichas pueden vender su bienes los que quieren guardador, e si non quieren guardador, la justicia deve prender al pariente más cercano para que venda de suos bienes para comprir esto, e pera auerlos en guarda; e si pariente propinquo non ovier que sea para ello, la justicia develas dar aquién guarde a ellos e asuos bienes; e quel compra apuesto si menester fuese; e si por cualquier destas tres cosas sobre dichas fueren vendidos algunos de los bienes de los guérfanos, devenlos vender aquel que la touier en guarda con consejos del Alcalle, e la venta que ansí fuer fecha a quel que mas dier, porque lo de los guérfanos fuer vendido, quier se mueble, quier raís, deve valer”.

O sea pues; que podían venderse los bienes, ya fueran muebles o raíces, para alimentos, por deudas a cargo del padre o de la madre, o por “fecho de Rey”, es decir para pago de impuestos, la venta debía hacerse en pública subasta y con autorización de juez.

La tutela duraba hasta que el pupilo cumplía dieciséis años, después de los cuales tenía la libre administración de sus bienes (1).

El Fuero Real reguló más o menos en la misma forma la tutela, con la modificación de que ésta concluía al llegar el pupilo a los veinte años de edad desde la cual ya se podía ser tutor.

El régimen que más o menos hemos esbozado duró hasta la promulgación de las Leyes de Partidas, las cuales introdujeron cambios de enorme trascendencia en la institución. Examinando detenidamente las disposiciones contenidas en el mencionado cuerpo de leyes, se nota enseguida que se siguió el sistema romanista.

La Partida VI, después de hablar de las herencias, dedica gran parte de su contenido a las tutelas y curatelas.

En el preámbulo del Titulo XVI, con el mote de “De cómo deben seer guardados los huérfanos et los bienes que heredan después de la muerte de sus padres”, se indica el objeto de la tutela, y las distintas materias que se tratarán en las leyes subsiguientes. He aquí el texto de ese preámbulo: “Huerfanos fincan á las vegadas aquellos que heredan los bienes de otro Parlamento parentesco ó por testamento; pero ha meester que también ellos como sus cosas sean puestas en buen recabdo de manera que por mengua de edat non pierdan nin menoscaben de lo suyo. Onde pues que en los títulos ente deste dixiemos en qué manera puede home guardar las herencias et los bienes de otro por testamento ó sin él por razón de parentesco; queremos aquí decir de cómo deben ser guardados quando aquellos que los heredan son de menor edat: et mostraremos que cosa es esta guarda, á que dicen en latón tutela; et á quien debe ser otorgada: et quántas maneras son della: et quién puede seer guardador de los huérfanos et por cuyo mandato; et quáles non lo pueden seer; et en qué manera deben facer esta guarda también de las personas de los menores como de sus bienes; et en qué logar debe seer criado el huérfano et con quien; et fasta quánto tiempo debe durar la guarda et el oficio dellos: et cómo el quándo deben dar cuenta de tales bienes como estos”.

________(1) - Ley 3, Tit. 3, Libro 4.

La Ley I del mismo título definía la guarda, y su contenido era el siguiente:

“Que cosa es guarda, a qué dicen en latín tutela, et á quien debe seer dada”. “TUTELA en latín quiere tanto decir en romance como guarda que es dada et otorgada al huérfano libre menor de catorce años et á la fuérfana menor de doce, que non se pueden nin saben amparar; et tal guarda como esta otorga el derecho á los guardadores sobre las cabezas de los menores, maguer non quieran ó non la demanden ellos. Pero si pleyto fuese movido de servidumbre á algunt mozo desta edat, bien le puede el juez dar un guardador aquel ampare la libertad et lo suyo. Otrosi decimos que el guardador debe ser dado para guardar la persona del mozo et sus bienes; et non debe seer puesto por uan cosa ó por un pleyto señalado tan solamiente”.

Las clases de tutela que podían admitirse estaban detalladas en la ley II del mismo Título, que decía:

“Quántas maneras son de guardadores de huérfanos”. “En tres maneras pueden ser establecidos los guardadores de los mozos que fincan huérfanos. La primera es quando el padre establesce guardador á su fijo en su testamento á que llaman en latín tutor testamentarius, que quiere tanto decir como guardador que es dado en testamento de otro. La segunda es quando el padre non dexa guardador al fijo en su testamento et ha pariente; ca entonces las leyes otorgan que sea guardador del huérfano el que es mas cercano pariente; et este atal es llamado en latín tutor legítimas, que quiere tanto decir como guardador que es dado por ley et por derecho. La tercera manera es quándo el padre non dexa quardador a su fijo nin a parientes cercanos quel guarde, ó si lo ha es embarcado en alguna manera que lo non puede ó lo non quiere guardar, et entonces el juez de aquel logar le debe dar por guardador, algunt home bueno que quiere decir como guardador que es dado por alvedrio del juez. Et por que ha departimiento entre estos guardadores, queremos fablar de cada uno dellos; primeramiente de aquel que establesce el padre é sus hijos et á los otros que decenden dél”.

Como se ve establecían las mismas tres clases de tutela que la legislación civil salvdoreña, así como la de muchos países, admite actualmente.

Le ley IV fijaba las cualidades que debían reunir una persona para ser tutor, y su contexto era como sigue:

“Quien puede seer dado por guardador de huérfanos et de sus bienes, et por cuyo mandato”. “El que fuere dado por guardador de huérfanos non debe seer mudo, ni sordo, nin desmemoriado, nin desgastador de lo que hobiere nin de malas maneras: et debe seer mayor de veinte et cinco años, et varon et non muger, fueras ende si fuese madre ó abuela que fuese dada por guadador dellos: ca entonces tal muger como sobredicha es si prometiere en mano del rey o del juez que demientre que los mozos tovieren en guarda que non casará; et otrosi si renunciare la defensión que el derecho otorga á las mugeres que se non puedan obligar por otro, entonces bien les puede otorgar la guarde sus fijos ó de sus nietos, segunt que es sobredicho, et la razón por que defendenos que non case demientre que los mozos toviere en guarda es esta: que podrie acaescer quepor grant amor que habrie á su marido que tomases de nuevo, non guardarie tan bien las personas nin los bienes de los mozos, ó farie alguna cosa que se tornarie en grant daño dellos. Otrosi si non renunciase la defensión sobredicha, dubdarien los homes de mercar o de facer pleyto con ella, maguer hobiese meester de lo facer por guarda ó por acrescimiento o por pro de los bienes de los mozos. Et debe el guardador seer establescido por mandato del padre ó del abuelo, ó por otorgamiento de las leyes, así como por parentesco ó por mandamiento de los juzgadores, asi

como desuso deximos”.

Admitía las leyes que venimos reseñando, la distinción entre tutelas y curatelas. Ya vimos en qué casos se proveía al menor de tutor. Falta indicar en cuáles debía proveérsele de curador. Y esto lo hacía la ley XIII del Titulo citado, diciendo: “A quién pueden seer dados guardaroes á que llamán en latín curatores”. “Curatores son llamados en latín aquellos que dan por guardadores á los mayores de catorce años et menores de veinte et cinco seyendo en su acuerdo, et aún á los que fuesen mayores seyendo locos o desmemoriados; pero los que son en su acuerdo non pueden seer apremiados que resciban tales guardadores si non quisieren, fueras ende si ficiesen demanda á alguno en juicio, ó otro la ficiese á ellos; ca entonces los juzgadores les pueden dar tales guardadores como estos. Otrosi decimos que el curador non debe seer dexado en el testamento; pero si fuere hi puesto, et el judgador entendiere que es á pro del mozo, débelo confirmar. Et aún decimos que al huérfano que ha guardador non deben dar otro, fueras ende si aquel quel tiene en suyo que non podiese aliñar los bienes del huérfano, ó si enfermase ó hobiese de ir en romería ó en otro grant camino; ca entonces puédele dar otro que lo guarde en lograr daquél a que dicen en latín curator, fasta quel otro sea sano ó torne del camino no hobiese ido”.

La Ley XXI indicaba los casos en que fenecía la guarda. Hela aquí:

“Fasta quanto tiempo debe durar el oficio de los guardadores de los huérfanos, et como deben dar cuenta de los bienes dellos”. “Durar debe el oficio de los guardadores fasta que los huérfanos sean de edat de catorce años si fueren varones, et si fueren mugeres fasta que sean de doce. Otrosi se acaba atal guarda como esta por muerte ó por desterramiento del guardador ó del huérfano: eso mesmo serie si tornasen en servidumbre ó cautivasen á qualquier dellos; et aún decimos que si alguno fuese dado por guardador á tiempo cierto ó so condición, que se acaba tal guarda compliéndose el tiempo ó fallesciendo la condición. Otrosi decimos que se acabarie tal guarda como esta si porfijase al huérfano ó al guardador, seyendo de aquellos guardadores que son llamados legítimos; et aunse acabarie quando el guardador se excusase de lo seer por alguna razón derehca, ó sil tirase de la guarda por sospechoso. Pero en qualquier destas maneras sobredichas que se acaba el oficio del guardador, tenudo es luego de dar buena cuenta et verdadera de todos los bienes del huérfano, también del mueble como de raíz, et entregarlo todo a él mesmo et a su guardador, que es llamado en latín curator, et para esto complir es obligado también el guardador como sus fiadores, et sus herederos et todos sus bienes al huérfano et a sus herederos”.

En resumen, podemos fijar como principios fundamentales de la institución, los siguientes:

a) Distinguíanse las dos clases de guardadores; tutores y curadores. Aunque en realidad esa distinción se conservó por respeto a la tradición del derecho civil romano pues en el fondo no había razón para la diferenciación, a no ser el factor de la edad; los tutores eran dados a los varones menores de e14 años y a las hembras menores de 12, y los curadores a los mayores de esas edades pero menores de veinticinco años. En esto de la edad se conservaba el principio del Fuero Juzgo.

b) Los tutores se daban para la persona menor y para sus bienes, y esta guarda era obligatoria para los menores. En cambio los curadores eran dados primordialmente para la administración de los bienes de los menores y existía la particularidad de que éstos no podían ser apremiados para tener curadores, si no era su voluntad tenerlos; solamente eran obligados a aceptar curador cuando tenían que ser demandantes o demandados en juicio, y aún así se permitía que ellos mismos indicaran la persona que querían como curador, y el juez sólo confirmaba el nombramiento.

c) Se hacía referencia a la autorictas romana y se distinguían las edades que el derecho romano estipulaba en lo que se refiere a los infantes y a los impúberes , estableciendo que tratándose de

menores de siete años (infantes) debía de contratar el tutor en presentación de ellos; y respecto a los impúberes, que podían contratar con la autorictas del tutor dada personalmente y estando presente en el acto (1)

d) Se admitía la pluri tutela o curatela, o sea que un menor podía tener más de un tutor o curador a la vez.

e) Reconocíase la curaduría de los mayores de edad, en los casos del demencia, sordomudez y disipación. Y también estaba prevista la existencia de curadores adjuntos que se daban para la administración de ciertos bienes a menores bajo patria potestad, y aún bajo tutela o curadurías; y

f) La mayor edad se fijaba en veinticinco años.

Tutelas y Curatelas en el derecho indiano

Las disposiciones de Las Partidas y las de los Fueros Viejos de Castilla y Real, así como las existentes en el derecho castellano en general, rigieron en las Colonias españolas en América.

Se dictaron sin embargo, por España algunas disposiciones especiales, aplicables exclusivamente a aquellas colonias, las cuales disposiciones pasaron a formar parte del derecho indiano, ya dispersas, ya incorporadas a la Recopilación de Leyes de Indias de 1680.

He aquí un resumen de las Reales Cédulas dictadas en referencia a las tutelas y curatelas:

1º.- En Real Cédula de 1544 se ordenaba: “que no se discierna tutela ni curatela de ningún menor en que intervenga hacienda sin avance asentado por el escrivano de Ayuntamiento al razón de la tutela, en el libro que ha de tener”. Sancionando el mismo principio, laLey Vi, Tit. VIII, Libro Víctima de la Recopilación de Leyes Indias de 1680, decía:

“Ley VI.- Que el Escribano de Cabildo tenga libro en que asiente las tutelas y fianzas.

“Don Felipe II en Lisboa a 10 de diciembre de 1581, y en Madrid a 21 de octubre de 1586. Mandamos que los Escribanos de Cabildo tengan libro, en que asienten y pongan razón de las tutelas, y curadurías, y hacienda, que fuere a cargo de los tutores, y curadores, y que fianzas tienen. Y ordenamos a los jueces, que no las disciernan, si no fuere en personas abandonadas, que afiancen de dar cuenta con pago quando se les pidiere, precediendo las diligencias de esta ley”.

2º.- Real Cédula de 20 de marzo de 1525, en la cual, para prevenir los fraudes que se cometían con mucha frecuencia contra los menores, se ordenaba la Audiencia de Santo Domingo, tomarse adelante razón de dichas haciendas y las que, después de muertos los menores se hallaren en poder de los tutores, se entregasen al depositario de bienes de difuntos, para que según la orden que les daba, los remitiese a la “Casa de Contratación de Sevilla”. También se ordenó que se tomara cuenta anual a los tutores y al no ofrecer garantías, que se les quitara la tutela y se diera a otras personas.

3º.- Real Cédula de 18 de febrero de 1555, en que estipulaba que a los menores se les nombrara tutor “para sus personas y haciendas, poniendo en oficio a los varones y en servicio o en Colegios y Casas de recogidas a las doncellas, según consistieran sus respectivos matrimonios, y dando en general licencia para que los que quisieran regresar a España pudieran hacerlo”.

4º.- Real Cédula de 9 de junio de 1697 que establecía: “que las fianzas (para el desempeño de la tutela) que se tomarán por los Escribanos de Providencias corrieren por su cuenta y riesgo en cuanto a la seguridad, y el que las recibiese sea Propietario del Oficio, o al menos tenga la tercera parte de su valor en él, con cuya prevención se ocurría de los daños”.

5º.- Real Cédula de 7 de mayo de 1578 que prohibió que los padrastros fueran curadores de sus entenados.

6º.- Real Cédula de 9 de octubre de 1637 que indicaba que cuando un menor de dieciocho a veinte años de edad solicitara la habilitación de edad, se enviara la solicitud al Real Consejo de Indias, con todas las informaciones para, en su vista, proveer lo conveniente. No podían pues, los Virreyes conceder el beneficio de la habilitación de edad a esa clase de menores, “por seguirse - decía la Real Cédula - el perjuicio de que por la poca edad y ninguna experiencia gastan con facilidad sus legítimas y después se hallan perdidos”. No se quería, por lo tanto, dar facilidades para la obtención del beneficio de la habilitación de edad por el peligro inminente en que los menores estaban por terminar con sus bienes, con operaciones temerarias.

Sin embargo, a los que tenían veintiún años cumplidos, si podían los Virreyes del Perú, por ejemplo, “acordarles la administración de sus bienes y desempeñar oficios, pero sujeto a la confirmación en el término y forma establecida”. Esta facultad se les dio por Real Cédula de 26 de febrero de 1752.

Las citadas, fueron en síntesis, las disposiciones especiales que en cuanto a tutelas y curatelas se dictaron para las colonias americanas. En lo demás, rigió, como ya lo hemos dicho el derecho castellano.

En el derecho propiamente indígena no encontraron los españoles nada reglamentado en lo que se refiere a tutelas y curatelas. Entre los pipiles, por ejemplo, a la muerte de los padres, el hermano mayor se convertía en jefe de la familia, y si no había hermano hábil por la edad para ejercer la jefatura de la familia, pasaban los huérfanos al poder del pariente más cercano.

Tutelas y Curatelas en la Legislación de El Salvador 

Como todas las instituciones que hemos venido estudiando, las tutelas y curatelas estuvieron sometidas en el que hemos llamado periodo intermediario a las leyes españolas. Tenemos que señalar, sin embargo, el hecho de que en el Código de Procedimientos Judiciales de 1857, se encuentran dos capítulos que hacen referencia a las tutelas, y curatelas, remitiéndose varios artículos al Código Civil , que aún no existía. Ya en otro lugar de estas lecciones hemos llamado la atención de esta anomalía, referirse al Código de Procedimientos Menéndez, que redactó el Código de Procedimientos, con que el Civil iba a tardar aún tres años más o menos en promulgarse, y que, por lo tanto sus citas, de ese Código, quedarían en el aire.

Los capítulos a que nos hemos referido eran el 3º que trataba de un beneficio que las leyes españolas habían establecido, tomándolo del derecho romano, para los menores de edad cuando habían sido engañados en algún negocio; la restitución in integrum.

Y el 10º, que trataba del discernimiento de la tutela o curatela. Ambos Capítulos son del libro II, Tit. 6º.

Por creer de importancia su conocimiento , y no ser de mucha extensión los reproducimos literalmente a continuación:

“ CAPITULO 3º.- Modo de proceder en la restitución integrum”.

“Art. 812.- El que solicitar el beneficio de restitución in integrum, que concede el Código Civil, á los menores, se presentará con los documentos que acrediten hallarse en la minoridad o dentro del termino legal. Para suplirlos por medio de información, será necesaria la citación de la persona contra quien va a solicitar el beneficio”.

“Art. 813.- El menor, que solicitare el beneficio, pedirá verbalmente se le nombre un curador, y el juez de 1ª Instancia lo nombrará por escrito del modo que ya queda prevenido en este Código”.

“Art. 814.- El curador, á que nombre del menor: el que se hallare dentro del término legal, por sí; el adoptante, por el adoptado; si aún es menor; el emancipado, por sí, si es mayor de veinte y cinco años, y si menor solicitando un curador; y el que tenga poder especial de éstos, serán los únicos que puedan pedir en juicio el beneficio de la restitución”.

“Art. 815.- Para declararla, el Juez admitirá las pruebas que quieran presentase relativas al daño ó perjuicio sufrido, con citación del Promotor Fiscal, de los tutores ó curadores, del poseedor de la cosa reclamada y generalmente de todos aquéllos que hubieren tenido culpa ó parte en el daño padecido por el menor, resolviendo en seguida al Juez, con sólo el mérito de las Pruebas producidas, para las que sólo podrán darse, a lo más, la mitad del término ordinario”.

“Art. 816.- El menor que ha salido de la guarda, y se halla dentro del término legal, tiene el derecho alternativo de pedir la restitución in integrum persiguiendo la cosa, ó el de solicitar de sus tutores ó curadores ó de sus fiadores la indemnización de daños y perjuicios que hubiere recibido por su culpa o negligencia, pero habiendo hecho uso de uno, no podrá usar el otro. Sin embargo, si reclamando contra sus tutores o curadores y demás ligados con la responsabilidad, no fuere reembolsado de sus perjuicios, por el mal estado de las fianzas u otro motivo, podrá aún solicitar el beneficio de restitución hallándose todavía la minoridad ó en el termino legal”.

“Art. 817.- La restitución in integrum se concede o niega en los casos señalados en el Código Civil “.

“Art. 818.- Es apelable la negativa de la restitución”.

“Art. 819.- La restitución no forma una 3ª instancia, y sólo sirve para interponer los recursos pasado el tiempo. En este caso el termino restituido no escederá de la mitad del ordinario y será común á ambas partes”.

“Art. 820.- La petición de restitución no interrumpe la vía ejecutiva; pero detiene la ejecución de las sentencias, si aún quedan recursos admisibles”.

“CAPITULO 10.- Modo de proceder en el discernimiento de la tutela o curatela”.

“Art. 906.- Todo tutor ó curador testamentario, cualquiera que sea el testador que lo nombre, no tiene obligación de afianzar: tampoco se le discernirá el cargo y su personería la legitimará con copia legalizada de la cláusula de su nombramiento, cabeza y pié de testamento”.

“Art. 907.- Todos los tutores y curadores que no sean testamentarios tienen obligación de dar fianzas é igualmente se les discernirá el cargo. Sin embargo, la madre y abuela legítimas sólo afianzarán en la parte que puedan, á menos que la madre pase á segundas nupcias, y que, conforme al Código Civil, pueda ser conservada en la administración de los bienes del menor, en cuyo caso dará una fianza abonada y suficiente, á satisfacción del Juez”.

“Art. 908.- Presentada cualquiera fianza de las dichas, se oirá sobre ella, en el término de tres días, al Promoter Fiscal y se aprobará ó mandará dar la suficiente”.

“Art. 909.- Aprobada la fianza, ordenará al Juez el discernimiento del cargo”.

“Art. 910.- El discernimiento será reducido á una diligencia, en la que el Juez encargará al tutor o curador la observancia de los deberes y el ejercicio de las facultades que le imponen las leyes para el fiel desempeño de su cargo”.

“Art. 911.- Firmará esta diligencia el Juez y el tutor o curador, autorizándola al Escribano ó testigos de asistencia. El original quedará archivado y se dará testimonio al nombrado, para que le sirva de poder y legitime con él su persona.

Era pues, una reglamentación que no tenia apoyo en la ley sustantiva. Y por fuerza tenían que aplicarse las sustantivas españolas.

Después, el Código Civil de 1860 reguló las tutelas y curatelas, tomando esa regulación del Código Civil chileno vigente en aquel año.

Nos referiremos enseguida a los puntos centrales de la institución, estudiando sus modificaciones a través de las distintas reformas que se fueron introduciendo.

Quienes estaban sujetos a las Tutelas y quienes a Curaduria1º

El Código, siguiendo la tradición española, establecía la tutela para el impúber, y la curaduría para el adulto.

En efecto, el Artículo 351, decía: “Están sujetos a tutela los impúberes”. Es decir, a la mujer que no había cumplido doce años y el varón que no había cumplido catorce, se les nombraba tutor.

Así permaneció el principio, hasta que fue reformado el artículo por ley de 4 de agosto de 1902, estableciéndose que están sujetos a tutela los menores que no han tenido habilitación de edad. Ello demuestra la tendencia de suprimir la antigua distinción y dejar sólo tutela para los casos generales de minoridad, y la curatela para casos especiales.

Completando la idea vino a reformarse también el Art. 352 en el que se indicaba quienes estaban sujetos a curaduría. La redacción que tenía dicho Art. era ésta:

“Están sujetos a curaduría general los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito”.

Se ve pues, que los impúberes que estaban sujetos a tutela, al salir de la impubertad cesaba la tutela y entraban a la curaduría, lo cual estaba reglamentada en el titulo XXIII.

En esta forma persistió el sistema hasta el año de 1902, en el cual, en virtud de la ley de 4 de agosto, se reformó el Art. dándole la siguiente redacción:

“Están sujetos a curaduría los que por demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito”.

La Comisión de legislación que propuso la reforma, dio para ello las razones que transcribimos a continuación, por creerlas de interés para la mejor comprensión del cambio de sistema:

“Uno de los tratados más complicados de nuestro Código Civil es el de las tutelas y curadurías que en muchos Códigos modernos aparece reducidisimo. La distinción entre tutelas y curadurías respecto de la guarda de los menores de edad, no tiene razón de ser y lo único que resulta del cambio de la tutela en la curaduría al llegar el pupilo a la pubertad, es un aumento de trámites en el nuevo nombramiento, nuevo inventario y rendición de cuentas en que se invierten inútilmente sumas de dinero que podrían servir para atender mejor la crianza y educación del pupilo”.

“La Comisión, imitando la legislación de varios países cultos conserva el nombre de tutela y hace durar ésta hasta que el pupilo llegue a la mayor edad.

“El nombre de curaduría se conserva para los que se hallan en entredicho de administrar sus bienes por demencia y sordomudez”.

Era - y es hoy -, condición indispensable para nombra tutor a un menor, la de que éste no se encontrara bajo la patria potestad del padre. Más tarde se agregó también a la madre, por reforma de marzo de 1880; de mata que desde esta época no debían estar bajo la patria potestad de padre o madre. Creemos inútil recordar que se trataba en la reforma de madre legítima. Ya hemos visto que a la madre ilegítima no se dio la patria potestad sobre sus hijos ilegítimos sino muchos años después.

En lo que se refería a la mujer, además, se necesitaba que no estuviera sujeta a la potestad del marido. Esto dejó de existir desde el 4 de agosto de 1902 en que se suprimió la potestad marital, como ya hemos tenido oportunidad de verlo.

2º 

Un pupilo podía estar sujeto a dos o más tutores o curadores, según lo ordenaba el último inciso del Art. 357.

Este principio fue cambiado por reforma hecha por la repetida ley de 4 de agosto de 1902, que ordenó la supresión del inciso último supradicho.

He aquí las razones en que la Comisión de legislación basó la reforma: “Este inciso establece que una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores.

“La Comisión cree, que la multiplicidad de curadores puede dar lugar a discusiones entre ellos y a descuido de la administración, por confiarse cada uno en lo que otro haga.

“La unidad de la guarda debe conservarse en cuanto sea posible, para que la responsabilidad del guardador sea más efectiva, y también porque siendo muchos los guardadores no es posible remunerarlos convenientemente.

“Si el capital de un pupilo es cuantioso, el guardador y puede simplificar la administración realizando una parte de los bienes y colocando el producto a interés con buenas garantías, o por cualquier otro medio ventajoso”.

En cambio, el principio de que varios pupilos pueden estar sujetos a una sola tutela con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios, se ha conservado hasta nuestros días en el Código Civil.

3º

Las tutelas y curadurías se extendían no sólo a los bienes sino a las personas de los individuos sometidos a ellas.

Este postulado se ha conservado inalterable. Y tenía y tiene la limitación de que en lo tocante a la crianza y educación del pupilo, el tutor debe conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas de conformidad con el mismo Código Civil.

4º

A la mujer casada no divorciada ni separada de bienes no se le podía nombrar curador, mientras el marido administrará sus bienes. Esto era así por la existencia de la potestad marital.

A la divorciada no se le nombraba curador en los mismos casos en que, siendo soltera, debía nombrársele para la administración de sus bienes, en cuanto a lo que comprendía o afectaba la separación.

Estas disposiciones desaparecieron por haberse sustituido el Art. 359 que las contenía, por mandato de la ley de 22 de octubre de 1903, por el que se le dio el texto siguiente: “El marido representará a la mujer y administrará sus bienes si fuere menor de dieciocho años, con los mismos derechos y obligaciones que los mandatarios.”

Ya en otro lugar de estas lecciones nos hemos referido a la impropiedad de esta reforma no en lo tocante a la emancipación de la mujer del marido, sino a la forma que se ideó para sustituir la representación que le concedía la potestad marital. No insistiremos por tanto, en ello.

5º

las tutelas y curadurías eran y son, de tres clases: testamentarias, legítimas y dativas. Es exactamente la misma trilogía romana que pasó a la legislación española. La primera, que se daba en el testamento por las personas que conforme al Código tenían derecho a hacerlo. La segunda, que corresponde a los parientes que llama la ley, y la tercera, que la da el juez o el magistrado, como decía el Código de 1860, a falta de las otras dos.

Reconocía también el Código la existencia de curadores adjuntos, especiales o ad litem y curadores de bienes. Estos últimos se daban al ausente cuyo paradero se ignora, a la herencia yacente, ya los derechos eventuales del que ésta por nacer. Lo mismo ocurre en la legislación actual.

Existía en el Código Civil de 1860, el Título XXIV del Libro I que se ocupaba de la curaduría del disipador.

El Art. 457 decía: “A los que pródigos o disipadores han sido puestos en entre - dicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo”.

La disipación debía probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de prudencia. El juego habitual, decía el Art. 460, en que se arriesgan porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción.

Todo el título relativo a la curatela del pródigo o disipador, fue suprimido por la ley de 4 de agosto de 1902, tantas veces citada. Las razones de la supresión están dadas en el comentario de la Comisión de legislación, así:

“Si el disipador es un loco, se le pondrá en curaduría por su locura, y si no lo es, el mejor medio de que se corrija es dejarlo que sufra las consecuencias de su falta de prudencia.

“La disipación como el lujo, es una cosa relativa, sujeta a diferentes apreciaciones y no son los tribunales de justicia los más competentes para decidir si un individuo es o no disipador.

“Por otra parte, la curaduría de que se trata ha caído en completo desuso”.

Desde el 4 de agosto de 1902 desapareció pues, de la legislación salvadoreña la curaduría del pródigo.

Con ello no hicimos otra cosa que seguir el ejemplo de todos los Códigos modernos que han prescindido de las restricciones en la vida jurídica del disipador.

6º

Toda tutela o curaduría debía, y debe ser discernida.

Cuando este principio se incorporó en el Código Civil chileno, de donde lo tomó nuestro Código, no se acostumbraba exigir el discernimiento; bastaba el nombramiento o la confirmación del juez para que ya el tutor o curador pudiera ejercer el cargo.

Refiriéndose al discernimiento, don Andrés Bello, en nota puesta al Art. 401 del Proyecto inédito dijo: “Esto no se practica en Chile, pero debe serlo. ¿Qué seguridad pudiera haber de otro modo de que no ejerza la guarda un incapaz? Las tutelas o curadurías son cargos públicos”.

Así como no se acostumbraba en Chile, es de suponer, que lo mismo ocurriría en muchos otros países latinoamericanos, cuyo régimen jurídico era el mismo español, en el cual sólo se exigía la confirmación del juez para el tutor o curador que no eran nombrados por él.

El discernimiento tiene dos objetivos: fijar el momento preciso en que se comienza a ejercer el cargo, y evitar que la guarda la ejerza un incapaz; esto último, porque el juez para discernir la guarda se cerciora, en lo posible de si la persona designada reúne las calidades necesarias.

“Se llama discernimiento - decía el Art. 385 del Código Civil de 1860 - el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo”.

Esta definición no ha cambiado hasta hoy. Así también no ha cambiado la exigencia de la fianza, y del inventario solemne de los bienes del pupilo, para discernir la guarda y dar la administración de los bienes, respectivamente.

El artículo que a ello se refería era el 383 que expresaba: “Para discernir la tutela o curaduría será necesario que proceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado”.

“No se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne”.

Estudiando el funcionamiento práctico del Artículo, el legislador salvadoreño observó que muchas veces se ocasionaban graves perjuicios a los pupilos debido a que las operaciones previas al discernimiento tardaban mucho tiempo, y mientras tanto, algunos negocios pupilares permanecían sin atenderse; por ejemplo, el ejercicio de alguna acción, la defensa en juicio, etc. Ideó entonces un discernimiento temporal, sólo para los negocios judiciales, sin obligación de rendir fianza. Y decretó por ley de 4 de agosto de 1902, el agregado del inciso siguiente:

“Sin embargo, la tutela o curaduría se discernirán sin necesidad de fianza para la representación del pupilo en asuntos judiciales sin dar al guardador la administración de los bienes”.

La comisión de legislación que propuso la reforma, basó ésta en los motivos siguientes:

“Puesto que nuestras leyes no exigen fianza alguna a los curadores ad litem para gestionar en representación de sus pupilo, la comisión no ve inconveniente en que un curador general pueda hacer lo mismo discerniéndosele al efecto la guarda sin necesidad de fianza. Esto expedita la administración de justicia, pues muchas veces se demora la representación de una demanda por tiempo indefinido por no encontrar el curador quien le de la fianza que la ley exige.

Para una mayor garantía de los intereses del pupilo, y una mejor expedición en las formalidades previas al discernimiento, el artículo a que nos venimos refiriendo sufrió otra reforma por ley publicada el 21 de junio de 1907, y desde entonces el Art. quedó con la siguiente redacción:

“Para discernir la guarda será necesario que preceda el otorgamiento la caución a que el guardador está obligado. Esta garantía, cuando el capital no exceda de dos mil pesos, podrá ser una simple fianza; excediendo de aquella cantidad, la fianza debe ser hipotecaria y el valor del inmueble o inmuebles hipotecados deberá ser, por lo menos, la quinta parte del que tengan los bienes que se van a administrar. El Juez será el responsable de los perjuicios que se causen al pupilo por la inobservancia de lo que aquí se dispone.

“Después del discernimiento, se procederá al inventario solemne de los bienes, si no estuviere practicado con anterioridad; y aprobado el inventario, se conferirá por el juez al tutor o curador la administración de los bienes del pupilo, por auto en el proceso.

“Sin embargo, la tutela o curaduría se discernirán sin necesidad de fianza para la representación del pupilo en asuntos judiciales sin dar al guardador la administración de los bienes”.

Todos los tutores o curadores estaban obligados a rendir fianza, excepto el cónyuge y los ascendientes y descendientes legítimos, y los que se daban para un negocio particular, sin administración de bienes, y aquellos que probaran que el pupilo tenía pocos bienes, y eran los tutores personas de reconocida probidad. Los mismos principios rigen hoy.

En la tutela testamentaria, el Código, el Art. 391, prohibía al testador eximir al tutor o curador de la obligación de rendir fianza y hacer inventario. Se evitó así la duda que los tratadistas españoles y comentadores de Las Partidas planteaban de si el tutor o curador testamentario estaba o no obligado a rendir fianza. El Código se guió por la opinión de Gregorio López, comentador insigne de las leyes de Partidas. Pero entre nosotros, por reforma de 30 de enero de 1880, el Art. se redactó en esta forma: “El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario, pero si de la de prestar fianza”.

Esta disposición está desde luego, más acorde con el espíritu de la legislación española, en la cual

jamas se negó al testador el derecho de exonerar de la obligación de rendir fianza al tutor o curador. Además, consulta mejor la voluntad del testador, que desde luego que escoge a una persona para conferirle el cargo, es porque tiene plena confianza en ella, y natural es que quiera evitarle las molestias que trae consigo el tener que andar buscando fiador. Por otra parte, para ciertas personas, la exigencia de la fianza sería motivo de ofensa y desagrado.

No revistiendo la obligación de hacer inventario características particulares, y habiendo permanecido sin cambio hasta hoy, no nos ocuparemos de ella, en obsequio de la brevedad y para aprovechar tiempo y espacio ene ley estudio de las otras facetas mas interesantes.

7o

Representación y Autorización

De dos modos podía actuar el tutor en el desempeño de su función, representando al pupilo en los actos judiciales o extrajudiciales, o autorizándolo para la ejecución de algunos. Se cambio la teoría romana, según ésta, el pupilo que salía de la infancia, era capaz por sí solo para ejecutar todos los actos jurídicos, y la autorictas del tutor sólo servía para precaver una posible acción de nulidad por imputarse engaño a la parte que contrataba con el pupilo. Antes de salir de la infancia el pupilo, era el tutor el que actuaba a su propio nombre - del tutor - y no con representación. El sistema que adoptó el Código se acerca más al desarrollo en las leyes de Partidas; tanto el sistema romano como el español, lo hemos explicado antes y creemos inútil insistir en ello.

La autorización, según el Código, la daba el tutor, en la misma forma que el marido la daba a la mujer, es decir por instrumento público o interviniendo él mismo, expresa y directamente en el acto. Esto decía el Art. 402 en forma indirecta, pues la última parte del Artículo estaba redactada así: “Puede asímismo autorizarlo bajo su responsabilidad para dichos actos extrajudiciales, en la forma prescrita en el Artículo 140”. Y era este Art. 140 el que se refería a la manera en que el marido autorizaba a la mujer, que ya dejamos expuesta.

Pero más tarde, fue insuficiente la misma cita del Art. 140; resultaba insuficiente, porque habiéndose suprimido la potestad marital, aquel artículo desaparecía del Código. Fue por ello, que se decretó una reforma al Art. 402, el 22 de octubre del 1903, redactando la parte final del Art. en la misma forma en que lo estaba el primer inciso del 140.

En cuanto a la representación, el tutor obraba por cuenta y en nombre del pupilo; era su representante legal. Esa representación era amplia, pero había casos, que por exigir una actuación personalísima del pupilo no podía abarcarlos la representación legal; tales. otorgar el testamento, el reconocimiento de un hijo natural, el matrimonio, la patria potestad.

No queremos insistir en la relación de todas las características de la institución de las tutelas y curatelas, porque casi todos los principios se han mantenido inalterables hasta nuestros días, y nada nuevo hay que agregar a lo ya dicho.

El estudiante que quiera adentrarse en el estudio de las tutelas y curadurías puede consultar cualquier texto de derecho civil.

POTESTAS DOMINICA

Esclavitud - Evolución Histórica

El poder del dueño sobre sus esclavos era una forma de potestad, y en el derecho romano recibía

el nombre de potestas dominica. Y alrededor de ella se bordó una gana pintoresca y voluble de normas jurídicas, que ocupa gran parte de los textos romanos

No hacemos nosotros aquí un estudio histórico exhaustivo de la esclavitud. Suponemos al estudiante familiarizado con las distintas teorías sobre el origen y fundamento de la institución, y enterado de su enorme influencia en la vida social y económica de todos los pueblos en que se ha imperado. Y, por consiguiente, nos concretaremos al estudio de sus lineamientos generales, en las cuatro etapas, que, por sistemas hemos considerado en el análisis particularizado de toda institución civil, o sea: en el derecho romano, en el español, en el indiano, y en la legislación de El Salvador.

Asimismo aclaramos que, a nuestro juicio, la esclavitud es una institución preponderantemente civil porque las esenciales reglas que la han normado siempre, pertenecen al derecho civil, aunque reconocemos que ha tenido grandes puntos de contacto con el derecho público.

Y, que no encontrando un espacio seguramente adecuado para ubicarla en nuestra Lecciones, hemos preferido tratarla en el capítulo en que estudiamos la potestas que comprende la patria potestad, y también las tutelas y curatelas, pues éstas no son otra cosa que una potestad convertida en tuituio.

Para ver la íntima similitud entre la potestad del padre, con la potestas domínicas, basta hacer notar que ésta se ejercía, como aquella, sobre la persona y los bienes.

Pasaremos pues, a desarrollar, a grandes rasgos, la evolución histórica de la esclavitud.

LA ESCLAVITUD EN EL DERECHO ROMANO

a) Causas que la Producían

Los autores han clasificado las causa que originaban la esclavitud en dos categorías, a saber: 1ª Causas de derecho de gentes, 2ª Causas de derecho civil.

Las primeras eran la cautividad o la guerra, y el nacimiento.

En todos los pueblos la guerra fue la fuente primitiva y mas copiosa de la esclavitud. El vencedor tenía al principio derecho de vida sobre el vencido, por tanto creía hacer a éste un beneficio perdonándole la vida a cambio de la esclavitud. Para los romanos eran esclavos tanto los extranjeros que caían prisioneros, como los mismos ciudadanos romanos que tenían la mala suerte de caer en poder del enemigo. Pero como a éste no le reconocían derecho de propiedad, los esclavos últimamente mencionados eran considerados como esclavos sin dueño, y por privilegio especial, si volvían al territorio romano, tornaban al goce de todos sus derechos barrándose el estigma de la esclavitud. Ese derecho de recobro se llamaba ius postliminii.

Es de hacer notar que sólo en guerras internacionales los cautivos se hacían esclavos. En las civiles se hacían proscriptos.

Todo hijo de esclava, era esclavo. Esto, el principio, fue absoluto. Más tarde se distinguió el momento de la concepción. De modo que el hijo de una mujer, que al verificarse la concepción era libre, y en el momento del nacimiento esclava, era considerado como libre. Igual cosa sucedía, siendo libre en cualquier momento entre la concepción y el nacimiento.

Según el derecho civil se caía en la condición de esclavo en los siguientes casos:

1º.- El que era encontrado infraganti cometiendo el delito de robo, convertíase en esclavo del dueño de la cosa robada. Esta pena fue después reemplazada por pago de cuatro veces el valor de la cosa.

2º.- El deudor que no pagaba en el plazo convenido, caía en esclavo del acreedor. Esa sanción fue cambiada por la Ley Papiria por una entrega noxal.

3º.- Los que no se inscribían en el Censo o evadían el servicio militar, caían en esclavitud. Esto no duro mucho tiempo.

4º.- La mujer ingenua que tenía comercio carnal con un esclavo, a pesar de tres amonestaciones del dueño del esclavo, se hacía esclava. Establecido esto por el Senado Consulto Claudiano, fue abolido por Justiniano.

5º.- El liberto manumitido que era convicto de ingratitud con su antiguo amo, siempre que el hecho de ingratitud fuera grave, volvía a la esclavitud.

Había otros casos más. De todos los enunciados muchos cayeron en desuso, y otros fueron abolidos por el Emperador Justiniano. En la última etapa del derecho romano quedaban vigentes solo el cautiverio, el nacimiento, la ingratitud de liberto, y al venta fraudulenta que consistía en un mayor de veinte años, a sabiendas que no era esclavo, poniéndose de acuerdo con un falso vendedor, se hacía vender como esclavo, reivindicaba después su libertad y apropiábase con su vendedor el precio. En tal caso el vendido como esclavo, se hacía realmente esclavo.

Existía, además, el comercio internacional de esclavos, el cual estaba en manos de los piratas y especuladores.

"En el mercado estaban los siervos en una gran barraca con las manos atadas y un cartel en la frente, donde por orden de los ediles, estaban apuntadas todas sus buenas y malas cualidades. Los procedentes del Asia se distinguían por los pies blanqueados con greda, y los extranjeros, en cuya docilidad no se podía confiar, estaban atados de pies a manos y con el pileo en la cabeza. Los esclavos de más superior calidad se exponían en galerías interiores. El comprador iba al mercado y manifestaba al negociante el objeto para que necesitaba el esclavo; miraba, tocaba, examinaba la fuerza y la inteligencia de los que eran presentados, viniendo el vendedor obligado a declarar las enfermedades y defectos de su mercancía. Los esclavos destinados a placeres infames procedían en su mayor parte del Asia y Alejandría, y estaban dispuestos según el país y el color, refiriendo Plinio y Quintiliano los artificios con que se ocultaban sus defectos y se retardaban los signos de la pubertad”. (Enciclopedia Espasa).

Ese comercio de esclavos era, pues, fuente de esclavitud.

b) Situación del Esclavo en el Derecdho

es comúnmente sabido que en Roma los esclavos eran considerados como cosas, y por tanto, carecían de derechos.

Siendo tenidos como cosas, como un bien cualquiera, podía hacerse con ellos todo lo que Corte las cosas, todo lo que una persona titular de un derecho de dominio podía llevara cabo con el objeto de derecho.

Pero, es indudable que lo anterior no era completamente exacto. Había una notable diferencia entre el esclavo y la cosa. Al menos en el terreno de los principios. Baste decir, que el esclavo podía llegar a ser hombre libre, y ciudadano romano, estaba también ligado a la familia del amo por medio del culto común, y podía ser instituido heredero por testamento.

Los mismos jurisconsultos dejan ver en sus escritos que el esclavo no debía ser tenido como una simple cosa. Ulpiano, por ejemplo, afirma que los hombres son todos iguales naturalmente, y que, aunque era cierto que según el derecho civil los esclavos no eran personas, si lo eran conforme al derecho natural.

Las potestas dominicas, o sea el poder que el dueño ejercía sobre el esclavo, se extendía sobre la persona y sobre los bienes.

En el principio derecho romano el poder sobre la persona era casí ilimitado, pues el señor hasta podía disponer de la vida del esclavo, darle muerte. Naturalmente, y sea dicho en homenaje a la Roma republicana, siempre se vió con repugnancia el hecho de que se matara a un esclavo, y, en general, la Sociedad mencionaba moralmente al que lo hacía. Y por lo común había amos generosos que se interesaban por el bienestar de sus esclavos. Les daba calzado, vestido, medicinas, alimentación adecuada, etc.

Pero todo ello no fue óbice para que, en la Roma Imperial, se generalizaran los abusos, haciendo intolerable la vida del esclavo. La historia está llena de relatos que ponen de manifiesto aquellos abusos. El amo hacía que el esclavo lo siguiera por todas partes a donde viajaba, obligándolo a servir en los más odiosos menesteres. Le servia de bufón; se dice que Antonio y Cleopatra ensayaban los venenos en sus esclavos; que Polion hizo arrojar a la lampreas a un esclavo que le rompió un vaso; “debían asistir a los banquetes de pie y sin despejar los labios, y en ocasiones, combatir entre sí, en el circo, o con las fieras mientras los señores comían, y éstos les arrojaban en pago aquellas palabras: “Haceos allá, canallas, que vuestra sangre no me manche la túnica”. En fin seria interminable el relato de todos los abusos que una sociedad de relajadas costumbres cometía contra seres humanos, inermes por su propia condición.

La influencia decisiva de la fisolosía estoica y más tarde el empuje avasallador del cristianismo, hicieron para mientes en aquellos abusos y que se dictaran leyes para prevenirlos y reprimirlos. Una de las primeras fue la Ley Petronia dictada por Augusto en el año 764 del Roma, prohibiendo que los esclavos fueran obligados sin motivo a pelear con las fieras en el circo, o que fueran vendidos con tal objeto. Después se dictaron muchísimas otras leyes al respecto y cuya relación no es propósito nuestro hacer aquí, hasta llegar a la reglamentación de la manumisión de los esclavos que se hizo con toda prolijidad.

En cuanto al poder del amo sobre los bienes del esclavo, es indudable que era absoluto, permaneciendo así, sin mayores cambios, hasta los últimos tiempos de Roma.

No podía el esclavo ser titular de derecho de propiedad. Todo lo que adquiría, era para su señor, suponiéndose que al adquirir era el señor el que adquiría, pues la personalidad del amo, era la del esclavo. Como una ínfima limitación a lo absoluto del derecho dominical, aparecen los peculium servorum, o sea el peculio del esclavo; en las postrimerías de la República, mediante el peculio se concedía al esclavo la administración o el usufructo de cierto número de bienes. Pero la limitación, como acabamos de decir, era ínfima porque el amo era el dueño del peculio y podía comprometerlo en garantía de sus propias obligaciones.

Establecían las leyes las acciones proteccionistas de los derechos del señor; esas acciones eran las de todo propietario de una cosa; acción reinvindicatoria, interdictos posesorios.}

El esclavo, a su vez, tenía derecho para querellarse con su señor reclamando su libertad, alegando alguna causa legal.

Había varias clases de esclavos. Las principales eran:

a) Esclavos llamados de la pena. Estos pertenecían a la ínfima categoría. Carecían de dueño, y por lo tanto, no podían ejecutar ningún acto jurídico, ni tenían esperanzas la manumisión.

b) Los que tenían dueño o sea privados. Podían ejecutar actos jurídicos a través de su señor, y eran susceptibles de manumisión.

c) Los públicos, que estaban adscritos al municipio o al Estado, gozaban de algunos privilegios, como era el de tener peculio y poder disponer de la mitad de el en testamento, y

d) Los Statu liberos, que eran esclavos que tenían asegurada su libertad, lo cual pendía del cumplimiento de una condición que el señor hubiera puesto en su testamento. Por ejemplo, la que traen los textos romanos de levantar un mausoleo al amo, al morir, etc.

Tales fueron en líneas generales, las características de la esclavitud en Roma.

El cristianismo con su principio universal de igualdad y libertad natural de todos los hombres ejerció una influencia decisiva en la evolución de la esclavitud, no sólo en Roma, sino en todos los países en que esa institución existía. No vamos a estudiar ese aspecto tan sugestivo del asunto porque, ante todo, debemos concretarnos el examen de las fuentes inmediatas al régimen jurídico, a ese respecto, en nuestro país.

La Esclavitud en España

Hay datos más o menos exactos de que la esclavitud existió, en las costumbres de todos los pueblos iberos.

Después en la España visigoda, el Fuero Juzgo dedicó muchísimas disposiciones a la reglamentación de la esclavitud.

He aquí lo esencial de esas disposiciones: según la ley V, Libro 5º, Tit. 6º de la esclavitud se originaba de.

a) La guerrab) El nacimientoc) Deudas que no podían pagarsed) Por consentir el hombre libre que lo vendieran como esclavo, repartiéndose después el precio con el vendedor.

Establecía el Fuero Juzgo, esclavos idóneos y viles, nacidos y hechos, de corte o fiscalinos, de iglesia y de particulares. los esclavos reales eran los que recibían mejor trato y gozaban de muchos privilegios, pues podían tener bienes, y aún, a su vez, esclavos.

La potestas dominica estaba sujeta a muchas limitaciones, tanto en cuanto a su ejercicio sobre los bienes como sobre la persona. prohibíase matar al esclavo, mutilarlo y castigarlo injustamente. Aún cuando el esclavo cometiera algún delito que mereciera pena de muerte, no podía el señor

castigarlo, sino que debía ser llevado al juez para que lo juzgara y castigase.

El esclavo no podía adquirir para sí, sino para su señor, pero podía tener un peculio.

En fin, el más antiguo de los Códigos Castellanos reglamentaba ampliamente la esclavitud, siguiendo en lo general, los lineamientos fundamentales del derecho romano, regulando cuidadosamente la manumisión.

El Fuero Real dedica varias leyes para normar la esclavitud. En lo general sigue el mismo sistema ya expuesto del Fuero Juzgo, aunque con algunas modificaciones en cuanto a la extensión del poder del señor sobre el esclavo.

El Rey don Alfonso X, El Sabio, se preocupó mucho por ley la esclavitud en Las Siete Partidas. Los Títulos XXI a XXIV de la Partida IV; son dedicados al estudio y legislación de la materia.

El título primeramente indicado tiene como rubro “De los Siervos”. Y su preámbulo define el objeto del estudio, Dice: “Siervos son otra manera de homes que han debdo con aquellos cuyos son por razón del señorío. Onde pues que en el título ante deste fablamso de los criados que son libres, queremos aquí decir de los siervos porque son de casa: et primieramente mostraremos que cosa es servidumbre, et onde nasció et quántas maneras son della: et en que cosa es tenudo de guardar el siervo a su señor de daño; et que poderío es aquel que han los señores sobre sus siervos”.

Las maneras de caer en la esclavitud las explicaba la Ley 1 del título mencionado. He aquí el texto de la ley;

“QUE COSA ES SERVIDUMBRE ET ONDE TOMO ESTE NOBMRE, ET QUANTAS MANERAS SON DELLA”.

“Servidumbre es postura et establescimiento que ficieron antiguamente las gentes, por la cual los homes, que eran naturalmente libres se facien siervos et se sometien á señorio de otri con razón de natura. Et siervo tomó este nombre de una palabra que es llamada en latín servare, que quiere tando decir en romance como guardar. Et esta guarda fue establescida por los emperadores; ca antiguamente todos quantos cativaban matánbanlos: mas los emperadores tovieron por bien et mandaron que los no matasen, mas que los guardasen et se siriviesen dellos. Et son tres maneras de siervos; la primera es de los que cativan en tiempo de guerra seyendo enemigos de la fe; la segunda es de los que nascen de las siervas; la tercera es quando alguno es libre se dexa vender. Et en esta tercer ha meester cinco cosas, la una que él mesmo consienta de su grado que lo vendan; la otra que tome parte del prescio. La tercera que sea sabidor qué es libre: la quarque que aquel que compra crea que es siervo; la quinta que aquel que se face, vender que haya de veinte años arriba”.

También caía en esclavitud el cristiano que suministraba armas, fierro, madera o navíos a los moros, enemigos de la fe.

Los hijos de clérigos que tenían órdenes sagradas, eran considerados como esclavos de la iglesia, pero no se podían vender, debiendo pertenecer siempre a la iglesia.

La Ley VI indicaba la extensión del poder que en la persona del esclavo ejercía el amo, y la VII los derechos que tenía sobre sus bienes, los del esclavo. Transcribimos su texto para mejor entendimiento.

“LEY VI.- QUE PODERIO HAN LOS SEÑORES SOBRE SUS SIERVOS”.

“Llenero poder ha el señor sobre su siervo para facer dél lo que quisere; pero con todo eso nol debe matar nin estemar, maguer le feciese por qyé, á menos de mandamiento del juez del logar, nil debe ferir de manera que sea contra razón de natura, nin matarle de fambre, fueras ende si lo fallase con su muger ó con su fija, ó faciendo otro yerro semejante destos, ca entonces bien lo podrie matar. Otrosi decimos que si algunt home fuese tan cruel á sus siervos que los matase de fambre, ó los feriese mal ó les diese tan grant lacerio que lo non podiesen sogrir, que entonces se pueden quejar los siervos al juez, et él de su oficio debe pesquerir la verdad si es así, et si lo fallare por verdad, débelos vender et dar el prescio dellos á su señor; et esto debe facer de manera que nunca puedan seer tornados en poder nin en señorío de aquel por cuya culpa fueron vendidos”.

“LEY VII.- COMO LAS GANANCIAS QUE FACEN LOS SIERVOS DEBEN SEER DE SUS SEÑORES”.

“Todas as cosas que el siervo ganare por cualquier manera que las gane, debe seer de su señor; et aún décimos que las cosas que le fuesen mandadas en testamento al siervo que también las puede demandar el señor como si las hobiese mandado á él mesmo. Otrosí decimos que si alguno pone á su siervo en tienda, ó en nave ó en otro lograr mandandol que use de algún meester ó mercadoria, que todos los pleytos que tal siervo ficiere con quien quier que los faga por razón de aquel meester o mercadoria en que lo pone, que es tenudo el señor de los guardar et de los complir también como si el mesmo los hobiese fecho”.

El titulo XXII de la misma Partida trata de “La Libertad”, o sea de la manumisión de los esclavos. El manumitido recibía el nombre de “aforrado”. Reproducimos el preámbulo del titulo y la Ley I para que se vea en qué casos y cómo procedía la manumisión.

“TITULO XXII.- DE LA LIBERTAD”.

“Aman et cobdician naturalmente todas las criaturas del mundo la libertad, quanto mas los homes que han entendimiento sobre todas las otras, et mayormientre aquellos que son de noble corazón. Onde pues que en título ante deste fablamos de la servidumbre, queremos aquí decir de la libertad, et mostrar que cosa es, et quien la puede dar, et á quien et en qué manera et qué derecho ha el señor en la persona et en los bienes del que era su siervo, después que lo ha fecho libre; et por qué razones puede perder este derecho”.

”LEY I.- QUE COSA ES LA LIBERTAD, ET QUIEN LA PUEDE DAR, ET A QUIEN ET EN QUE MANERA:”.

“Libertad es poderío que ha todo home naturalmente de facer lo que quisiere, solo que fuerza ó derecho de ley ó de fuero non gelo embargue. Et puede dar esta libertad al señor á su siervo en eglesia ó fuera della, et delante del juez, ó a otra parte, ó en testamento, ó sin testamento ó por carta. Pero esto debe facer por sí mesmo et non por otro personero, fueras ende si lo mandase facer á alguno de los que descenden ó suben por la liña derecha dél mesmo. Mas ha meester que quandol aforrare por carta ó delante de sus amigos, que lo faga ante cinco testigos, et si lo quisiere aforrar en testamento, non lo puede facer á menos de haber catorce años el señor quel aforra, et si lo quisiere aforrar dotra manera por carta ó delante amigos, non lo puede facer á menos de haber el señor veinte años, fueras ende si aquel a quien quisiere aforrar fuese su fijo o su fija que hobiese alguna sierva ó si fuese su padre ó su madre, ó su hermano, ó su hermana, ó su maestro quél enseñase, ó su amo, ó su ama que lo criase, ó si fuese un criado, ó su criada, ó si fuese criado con él á leche de una muger, ó si fuese tal siervo que hobiese librado á su señor de muerte ó de mala fama, ó si quisiere aforrar á alguno de sus siervos para facerle su procurador para recabdar sus cosas fuera de juicio, habiendo el siervo á lo menos diez et site años complidos, ó si aforrase su sierva para casar con ella, pero en este caso debe jurar que por tal razónla aforrta, et que casar

con ella; et que casará con ella fasta seis meses. Ca probando el señor qualquier destas cosas sobredichas delante del juez, el que fuese menor de veinte años et mayor de siete, bien puede aforrar su siervo, faciéndolo todavía con otorgamiento de su guardador”.

Otras muchas disposiciones había que regulaban el matrimonio de los esclavos, los actos jurídicos que podían realizar, contratos, obligaciones, etc., que sería prolijo e inoficioso analizar, todas las nociones generales que únicamente es nuestra intención dar sobre la materia en el derecho español.

A decir de varios autores, la esclavitud no duró mucho en España, pues casi desapareció al hacerse la paz con los musulmanes.

En su “Ilustración del derecho real de España (1731-1806)”, dice don Juan Sala. “en el día son ya rarísimos en España los siervos y se acabarán presto del todo, si dura la paz que tenemos con los mahometanos”.

La Esclavitud en la America Española.

Al hablar de la esclavitud durante el régimen colonial español en América, haremos la distinción de dos situaciones importantes: a) Esclavitud de los negros; b) Esclavitud de los indios.

a) Esclavitud de los Negros

Fue la falta de condiciones físicas de los indios para ciertos trabajos, principalmente, los que se desempeñaban en las minas, lo que hizo pensar a los conquistadores y autoridades españolas en la posibilidad de importar esclavos negros para recomendar a éstos los trabajos que los indios no podían llenar.

Desde que, cincuenta y ocho años antes del descubrimiento de América, el navegante portugués Antonio González, hablando el Cabo Bojador arribó a Guinea e hizo ahí muchísimos prisioneros que vendió como esclavos, principió en los países europeos la trata de negros, generalizándose después lo que en el lenguaje mercantil de la época se llamó el comercio del ébano negro.

Recién iniciada la conquista de América empezó, a espaldas de la ley, de hecho, a tratarse en esclavos negros, dedicándolos a los más rudos trabajos.

Mas, la sanción oficial no se hace esperar. La primera demostración se produce cuando, en 1811, Fernando V ordenó que se trajera a América un grupo de negros esclavos para hacerlos trabajar en vía de ensayo. Esos esclavos fueron comprados en las costas de Africa. Parece que el ensayo ció resultados halagadores. Y fue por ello que el Emperador Carlos V, en el año de 1516 concedió como un privilegio real a un flamenco, la facultad de importar a la América Española 4.000 negros cada año. Vendida la concesión por el flamenco, por 25.000k ducados a un genovés, tocó a ése cargar con la triste celebridad de ser el primero en organizar en forma regular y continua, como comercio internacional, la trata de esclavos con la América Española.

El gobierno español generalizó después esas concesiones con particulares o compañías, mediante el pago de éstos de una cantidad de dinero. Los contratos que al efecto se celebraban recibían el nombre de asientos de negros y los concesionarios recibían el de asentistas.

Los contratistas, principalmente las compañías llegaron a adquirir mucha preponderancia, a grado de ser factores decisivos en la política local de los pueblos que eran mercados de esclavos. Por esa razón se abolieron los contratos de 1580. Mas, según dicen los historiadores, debido a los

apuros en que se encontró Felipe II para pagar a los genoveses el dinero proporcionado por ellos para la preparación de la Armada Invencible, se vió forzado ese monarca a restablecer la celebración de Armada Invencible, se vió forzado ese monarca a restablecer la celebración de los asientos, iniciándose desde entonces una serie de asentistas, principalmente portugueses que pagaban crecidas sumas del tesoro español a cambio de la concesión negrera.

Ente la compañías, descuella como principal la “Real Compañía de Guinea”, a la cual, por tratado celebrado por el gobierno español con el Rey de Francia, se le concedió como monopolio, asiento de negros entre los años de 1702 a 1712. A cambio, la Compañía se obligó a pagar al gobierno de España, 33 escudos por negro, y además de anticipar 4.755.000 ducados, considerándose abonados con esa suma los derechos correspondientes a 800 negros por año.

Terminando el arreglo con Francia, se dió concesión a Inglaterra, según tratado celebrado entre los dos gobiernos el 26 de marzo de 1713, por el plazo de treinta años, obligándose Inglaterra a suministrar a América 4.800 esclavos por año.

Fue tan ventajoso el tratado para Inglaterra, que por haberse negado España en 1743 a renovar el contrato, aquella le declaró la guerra a ésta.

En virtud del contrato con la Real Compañía de Guinea, casi todos los negros que se introdujeron a América procedían de Africa.

Al conducción era un cuadro de tremenda crueldad comparable sólo con una de las escenas del Dante en el infierno.

Leemos a ese respecto en la Enciclopedia Espasa, lo siguiente:

“Los negros, una vez capturados (y las mujeres y los niños comprados con frecuencia a los maridos y a los padres por un fusil o un barril de ron), en el interior del país, eran conducidos unidos, de cuatro en cuatro o encadenados hacia el lugar de venta; obligados ellos mismos a transportar sus provisiones y a recorrer en tales condiciones largas distancias, un gran número de ellos perecían antes de llegar. Encerrados y guardados en tanto no llegaba la ocasión de venderlos, el Capitán de navío o jefe de la expedición encargado de la compra, adquiría los esclavos a cambio de dinero, y los más frecuentemente, de mercaderías, como dijes, tabaco, ron, aguardiente, fusiles y telas de colores. Por 120 ó 130 pesetas de mercancías se adquiría un esclavo capaz de valer en la reventa 1.000 y 1.200. Una vez a bordo del navío negrero, se las encadenaba de dos en dos, por un pie y una mano, y se les amontonaba de manera que ocupasen el menor espacio posible, debiendo dormir de lado y dispuestos en pisos superpuestos con altura de dos pies entre uno y otro.

Con frecuencia ocurría que un brusco movimiento del navío hacía rodar los unos sobre los otros, y muchos perecían ahogados. Se les daba dos veces por día, batatas, habichuelas y medio litro de agua. Si hacía buen tiempo, se les obligaba a bailar sobre el puente, sin quitarles las cadenas para desentumecer sus miembros, obligándose a latigazos a los que se negaban a ello. La tercera parte del cargamento moría en el viaje. Llegados los supervivientes a la costa americana, eran conducidos al barracones donde se dejaban los enfermos y débiles, siendo los otros llevados al mercado, en donde la venta tenía lugar como la de un animal de trabajo y con iguales pruebas”.

Todo lo que queda expuesto es prueba irrefutable de la existencia en las colonias españolas en América de la esclavitud legalizada de los negros.

Las Leyes de Indias, por otra parte, se ocuparon también de dejar huellas de esa existencia incorporando Reales Cédulas que, para reglamentar la institución se dictaron. En efecto, el Título

XVIII del Libro VIII de la Recopilación bajo el rubro de “De los Derechos de Esclavos” contiene varias leyes que directamente hacen referencia a la importación de esclavos, traslado de éstos de una región a otra, contrabando de esclavos, emolumentos de la Corona por razón de las ventas o introducción de esclavos, etc.

En el titulo XV, Libro IX del mismo cuerpo de leyes, y bajo el mote de “De los Generales y Almirantes” que es una serie de instrucciones para esos funcionarios, aparece el Capítulo 24 que alude a los esclavos, y que dice así: De los esclavos negros. En el mismo tiempo en que la provisión de esclavos negros ha corrido por Asentistas, hemos prohibido que en ningún navío de guerra, ni marchante se embarquen esclavos negros, no sólo para comerciarlos, sino con el pretexto de que sirvan plazas de marineros, o grumetes, mostrando la experiencia, que las más veces se buscan estos motivos, para suponer que se murieron en el camino, y venderlos en las Indias. Por lo cual prohibimos a los Generales, Almirantes y demás personas que los llevan, y sólo lo permitimos en caso que los esclavos negros sean examinados en el ejercicio que hubieren de servir, y con licencia de nuestro Presidente, y Jueces Oficiales, y dando fianza el que los llevare de volverlos a estos Reynos, o pagar su valor, con más de cincuenta mil maravedís de plata por cada cabeza, y reservamos proveer para en caso que se abra comercio libre de dichos esclavos, previniendo, desde luego, que ninguno se haya de ambarcar sin licencia, y sin asegurar la paga de nuestros derechos Reales”.

Había, en fín, regadas en la Recopilación muchas otras leyes que hacían relación con la esclavitud de los negros, las cuales seria prolijo enumerar. Se dictaron también algunas Reales Cédulas, entre las cuales queremos mencionar en forma especial, la de 31 de mayo de 1789 que tuvo por mira regular la condición de los negros: contenía medidas sobre su educación religiosa, alimentación, horas de trabajo, tratamiento médico, matrimonio, sanciones, castigos. Se les daba, además facilidades para adquirir su libertad pagando su rescate, se les permitía tener peculios; y para hacer efectivos todos los derechos la Real Cédula ordenaba que se pusiera a los esclavos bajo la protección de los Síndicos de los Ayuntamientos.

Reiteradas Reales Cédulas disponían que todo esclavo fugitivo que llegara a España, cualquiera que fuera el lugar o país de donde procediera, era libre y no entregaba su persona al amo que lo reclamara ni se le indemnizaba a éste valor alguno. Venían dictándose disposiciones semejantes desde 1680 y 1693, es decir, en pleno apogeo de la trata de negros, lo cual hace muy meritoria y humanitaria la disposición.

Mucho se ha censurado de la introducción y tráfico de esclavos en las colonias españolas de América. Pero, dicho sea sin afán de justificar la esclavitud, las necesidades económicas de la época, la escasez de braceros indios, y la inevitable expansión de los territorios poblados, hicieron el aparecimiento de la esclavitud una cosa lógica dentro de la dinámica social. El relajo de las costumbres y el concepto fragmentario que se tenía de la dignidad de la persona humana, aún dentro de las escuelas filosóficas, dio por resultado que se viera a la esclavitud de negros, como una cosa muy natural y normal.

Al propio padre Fray Bartolomé de Las Casas, se le ha atribuido que, en su afán de redimir y proteger a los indios, abogó por la importación de esclavos negros. Bastante se ha escrito a este respecto y no vamos nosotros a ser terceristas en tan importante asunto. Baste decir que está comprobado que entre las personas favorecidas con permisos de introducción de negros esclavos, estaba el propio Las Casas: la prueba consiste en un poder que aparece otorgado por Las Casas el 28 de junio de 1544 en la ciudad de Sevilla a favor de Pedro Gutiérrez, Juan Galvarro, Lucas de la Sal y Andrés Pérez, para administrar todos sus asuntos y especialmente para que en su representación trajeran a las Indias 4 esclavos negros que por orden real se le habían concedido.(1)

Se dice, sin embargo, que no fue Las Casas el primero en aconsejar la importación de esclavos negros, pues éstos ya existían en La Española desde 1503. Prueba de ello es que en ese año el

Gobernador de esa Isla, Ovando, pidió a la Corona la suspensión del envío de esclavos negros, lo cual obtuvo por Real Cédula expedida en Zaragoza el 29 de marzo del año citado.

Es cierto, asimismo, que Ovando desistió bien pronto de su intento y en 1505 pide nuevamente el envío de esclavos negros, accediendo a ello el Rey Fernando, quien autorizó el envío de cien esclavos para trabajar en las minas.

Debido a la despoblación de las islas, se recrudeció por estos años la necesidad de esclavos para los trabajos. A tal grado que por Real Cédula fechada en Valladolid el 14 de noviembre de 1509 se hizo prevención a la Casa de Contratación de Sevilla que cumpliera con la orden de enviar a La Española un número determinado de esclavos. Y hasta los padres Jerónimos, a quienes se había confiado la administración espiritual de La Española, apoyaron las importaciones de esclavos. He aquí un fragmento de la Carta que los Jerónimos dirigieron al Rey en demanda de esclavos:________(1) - Silvio Zavala, Estudios Indianos, pág. 199.

“Habemos suplicado quiera hacer mercedes a estas Islas mandándoles favorecer con algunas cosas que convienen para el remedio dellas. En especial que a ellas se puedan traer negros, bozales, y para los traer de la calidad que sabemos que para acá combiene, que V. A. nos mande enviar facultad para que desde esta isla se arme para ir por ellos a las Islas de Cabo Verde y tierra de Guinea, o que esto se pueda hacer por otra cualquiera persona desde esos Reinos para los traer acá. Y crea V. A. que si esto se concede, demás de ser de mucho provecho para los pobladores destas islas y rentas de V. A., serlo ha para questos indios sus vasallos, sean cuidados y relebados en el trabajo y puedan más provechar a sus ánimas y a su multiplicación. Mayormente agora que los ponemos en pueblos juntándolos de muchas partes por orden derramados”. (1)

El propio deán de la iglesia de la Concepción en la Isla Española, bachiller Alvaro de Castro, consiguió licencia para conducir 200 esclavos, hembras y varones por mitad, manifestando que como iba a casarlos, que se ordenara que no fueran libres por ese motivos, por lo cual se proveyó en Cédula dictada en Sevilla el 11 de mayo de 1526, que de conformidad con la Ley I, Tit. 5 de la Partida IV, que no fuesen liberados por causa del matrimonio, ni sus hijos reputados libres, para que la isla prospere.

Lo mismo que ocurría en La Española, tenía lugar en la Isla de Cuba y en otras islas, en las cuales constantemente se clamaba por la introducción de esclavos negros para incrementar los trabajos, principalmente en las minas.

No es nuestro propósito ahondar en estos asuntos, y creemos que con lo que llevamos expuesto, basta para formarse una idea de la estructura, alcances y trascendencia de la esclavitud de los negros en las colonias españolas.

Y solamente deseamos agregar que, a pesar de haberse abolido la trata de negros por diversos tratados, por los países europeos, la esclavitud, auspiciada por las autoridades españolas, y aún de hecho, persistió en aquellas colonias hasta la fecha de la independencia.

La esclavitud de los indios

En otro lugar de estas lecciones hemos dejado expuesto todo lo concerniente a la condición jurídica del indio, y a esa exposición nos remitimos en lo que fuere necesario tenerla e cuenta en el tema que ahora estamos desarrollando.

Mucho se ha hablado y discutido respecto a la existencia de la esclavitud de los indios en las colonias españolas de América. Se ha proclamado por todas partes el rechazo que los monarcas

españoles del descubrimiento tuvieron para la esclavitud del indígena. Especialmente la Reina Isabel, no escatimó refuerzo ni desaprovechó oportunidad para hacer triunfar la tesis de la libertad de los indios.________(1) - Zavala, ob. cit., pág. 198.

La realidad americana, sin embargo, con sus grandes problemas económicos, sociales y de población, impuso una situación ineludible, el implantamiento de la esclavitud de los indios. Y vale hacer notar aquí que, a pesar de los intereses creados que pronto principiaron a gestarse y a moverse en los recién descubiertos territorios, no obstante la presión constante que los descubridores ejercían sobre los monarcas españoles para que autorizaran la esclavitud del indio, esos monarcas resistieron siempre, y no legalizaron la esclavitud sino en casos muy excepcionales. Es decir, la libertad era la regla general. La esclavitud , la excepción. No olvidarse que hablamos aquí en el terreno de los principios, pues en el de los hechos, la situación del indígena en los trabajos, era, por sistema, la misma del esclavo.

Cristóbal Colón fue el primero en hablar de esclavitud entre los indios al referirse a los indígenas que poblaban las Antillas, y a los Caribes. Decía que unos eran pacíficos y era fácil someterlos a la fe cristiana. En cambio los otros, los caribes, eran feroces, rebeldes, idólatras y antropófagos. Para éstos, proponía la reducción a la esclavitud. Esto lo manifestaba en una carta de fecha 15 de febrero de 1493. Un año después en un memorial dirigido a los reyes el 30 de enero de 1494, insiste en la esclavitud de los caníbales proponiendo enviar algunos a España para que los instruyeran y humanizaran y volvieran a América como ejemplo vivo de lo bien que se premiaba el buen comportamiento. He aquí parte memorial, que tomamos de la obra citada de Silvio Salava (1) a quien seguimos muy de cerca en esta exposición sobre la esclavitud de los indios:

“Item Direis a sus Altezas, que el provecho de las almas de los dichos caníbales, y aún destos de acá, ha traído el pensamiento que cuantos más allá se llevasen, sería mejor, y en ello podrían sus altezas ser servidores desta manera: que visto cuando son acá menester los ganados y bestias de trabajo para el sostenimiento de la gente que acá ha de estar, bien de todas estas islas, sus altezas podrían dar licencia e permiso a un número de carabelas suficientes que vengan acá cada año, y trayan de los dichos ganados y otros mantenimientos y cosas para poblar el campo y aprovechar la tierra, y esto en precios razonables a sus costas de los que las trugieren, las cuales cosas se les podrían pagar en esclavos de estos caníbales, gente tan fiera y dispuesta, y bien proporcionada y de muy buen entendimiento, los cuales quitados de aquella inhumanidad (la antropofagía) creemos que serían mejores que otros ningunos esclavos, la cual luego perderán que sean fuera de su tierra, y de estos podrán haber muchos con las frutas de remos que acá se entienden de hacer, fec Honduras empero presupuesto que cada una de las carabelas que viniesen de sus altezas pusiesen una persona fiable, la cual defendiese las dichas carabelas que non descendiesen a ninguna otra parte ni isla salvo, aquí donde ha de estar la carga y descarga de toda la mercadería, y aún destos esclavos que se llevaren, sus Altezas podrían haber sus derechos allá y destro traereis o enviaréis respuesta, porque acá se hagan los aparejos que son menester con más confianza si a sus altezas pareciere bien”.________(1) - Pág. 99.

Zavala agrega que los reyes “responden al margen que suspenden esto por ahora, hasta que vengan nuevas noticias y el Almirante escriba su parecer”.

Insiste Colón mas tarde, agregando nuevos argumentos: “Suplico a Vuestras Altezas tengan por bien que esta gente española se aproveche agora un año o dos, fasta que este negocio esté en pie, que ya se endereza, que ven agora que esta gente de la mar y casi toda la de la tierra están contentos, y salieron agora dos o tres Maestres de navíos que pusieron a la puerta cédulas para quien se quería obligar a les dar 1.500 maravedís en Sevilla, que les llevarían allí tantos esclavos y les farían la costa, y la paga sería de los dineros que dellos se sacasen. Plugo muchos a la gente

toda, y yo lo acepté por todos y les protesto de les dar la carga, y así vendrán y traerán bastimientos y cosas que son acá necesarias y se aviará este negocio, el cual agora está muy perdido porque la gente no sirve, ni los indios pagan tributo”.

Era el grito de la realidad que llegaba hasta la cómoda silla del trono. Y teniendo ya Colón la amarga experiencia del silencio los reyes a sus peticiones, no esperó esta vez respuesta alguna e hizo el primer envío de indios esclavos, que fue, según parece en número 500.

Ya hemos visto al hablar de ley condición jurídica del indio - en el Tomo I de esta obra - cómo los reyes ordenaron al Obispo de eBadajoz que vendiera los indios; y como, al surgir la duda respecto a la legalidad de la esclavitud, mandaron al dicho obispo que afianzará el precio de la venta, sin que los compradores se enterarán de la medida precautoria. Decían los reyes para justificar su decisión, en la cédula dictada en Madrid el 13 de abril de 1495:

“Porque Nos, queríamos informarnos de letrados, teólogos e canonistas, si con buena conciencia se pueden vender estos por esclavos o non, y esto non se puede facer fasta que veamos las cartas quel almirante nos escriba, para saber la cabsa porque nos ymbia acá cabtivos, y estas cartas thiene Torres que non nos las imbio”.

Con lo cual, esperando las cartas, la cosa tuvo para rato.

Algunos indios fueron entregados por los reyes, condicionalmente. Tal ocurrió con cincuenta que se le dieron el 13 de enero de 1496 a Juan de Lazcano para ocuparlos en las galeras. Lezcano otorgó garantía “para que si los indios hubieran de ser libres, retorne al dho. Juan de Lezcano los que dellos toviere vivos, e si hubieren de ser cabtivos, se le queden para en cuenta del sueldo quel dho. Juan de Lezcano hobiere de haber en la dha. Armanda, e se le descuente lo que en ellos montare, a los precios que cada uno dellos valieren, según el la edad de cada uno dellos”. (1)

________(1) - Zavala, ob. cit. llamada 12, pág. 102

A pesar de las dudas que atormentaban a los reyes respecto a la condición de los cautivos enviados por Colón, siempre sobresalió la idea de la libertad, y el espíritu generoso de los monarcas se inclinó decididamente a ella, a pesar de múltiples consejos en contrario.

Buena prueba de ellos fue el enojo que la Reina experimentó, cuando -según lo refiere Zavala, citando a otro autor - con ocasión de dirigirse los monarcas en 1500 a Granada, se dio cuenta de que en dos navíos que transportaban a Procuradores del Almirante, se transportaban también esclavos.

He aquí como narra el hecho el autor Herrera, citado por Silvia Zavala (1)

“En los dos navíos, adonde veían los Procuradores del Almirante, y los amigos de Roldán, vinieron los esclavos que el Almirante los repartió, que debieron de ser como trescientos, de que la Reina Católica recibió grandísimo enojo y dixo que el Almirante no tenia su poder para dar a nadie sus vasallos, y mandó pregonar en Sevilla, Granada y otras partes, que todos los que tuviesen indios, que les hubiese dado el Almirante, los volviesen a La Española, so pena de muerte: y que particularmente volviesen estos indios y no los otros que antes se habían traído, porque estaba informada que eran de buena guerra”.

Se dictó por fin, después de tanteos y consultas, la sentencia de libertad de los indios, salvo aquellos que eran de buena guerra, es decir que habían sido cautivados en la guerra que tenía lugar, ya porque se negaban a someterse los indios, ya porque, una vez sometidos, se rebelaban después contra los españoles.

Pero la tendencia antiesclavista de los reyes era tan acentuada que aún en las guerras buenas o justas ordenaron que se investigara sobre su origen, pues se había llegado a constatar que los mismos conquistadores provocaban las guerras con los indios, haciendo que éstos atacaran primero, con el objeto de tener en la guerra un botín más: los esclavos.

Se encomendó la investigación sobre las buenas y malas guerras a la Audiencia de Santo Domingo.

Por fin, en Real Cédula expedida en Madrid el 2 de agosto de 1530 prohibióse en forma absoluta cautivar y hacer esclavos a los indios, aún cuando fuera en guerra justa. Se prohibió de ahí en adelante, la compra de esclavos, aún de los indios que dentro de sus propias tribus eran esclavos, y por lo tanto, los caciques los vendían como tales a los españoles.

Desgraciadamente, Carlos Víctima dictó Real Cédula en Toledo el 20 de febrero de 1534, derogando lo dispuesto en la Cédula abolicionista de 1530 citada, y restableció como fuentes de la esclavitud de indios, la guerra y el rescate.________(1) - Ob. cit. pág. 102, llamada 13.- Zavala

A partir de aquí, hay un impasse que dura mas o menos dos años, en que el lenguaje oficial nada dice respecto a la esclavitud de los indios. Y no fue sino hasta en la Real Cédula de 17 de marzo de 1536 que vuelve a manifestase la intención de insistir en la prohibición de la esclavitud. Esa Real Cédula establecía la prohibición de conducir indios esclavos a España, sin que el gobernador respectivo acreditara que había derecho para ello.

La reacción antiesclavista continuó cada vez mas intensa hasta culminar con la dictación de las Leyes Nuevas de 1542, en las cuales se restableció la vigencia de la Real Cédula abolicionista de 1530 de que hemos hablado ya. El Capitulo XXI de esas leyes se refería precisamente a esto. He aquí el contenido de la disposición imperativa de una de esas leyes:

“Mandamos que de aquí adelante por ninguna causa de guerra ni otra alguna, porque sea so título de rebelión ni por rescate, ni de otra manera, no se pueda hacer esclavo a indio alguno. Y queremos y mandamos que sean tratados como vasallos nuestros de la Corona de Castilla, pues lo son”. (1)

Así quedó definida la política de la monarquía castellana respecto a la esclavitud de los indios. Pero la lucha para libertar a los que ya eran esclavos a la fecha de ponerse en vigencia la prohibición en las Leyes Nuevas, quedaba aún por librarse.

Habíase comenzado ya con casos singulares, como la Real Cédula de diciembre de 1531 que ordenaba la libertad para las indias esclavas de La Española que contrajeron matrimonio con españoles.

Se produjeron después casos colectivos de libertad. Así, en Real Cédula de abril de 1545, se dio orden a la Audiencia de Santo Domingo para que libertara a las mujeres indias, cualquiera que fuera su edad, y a los varones menores de 14 años. En 1548 se ordenó al Gobernador de la Isla de Cuba, don Gonzalo Pérez de Angulo, que pusiera en libertad a todos los esclavos indios. Esta orden no pudo ser cumplida inmediatamente porque los propietarios de esclavos alegaron que los habían comprado en el Continente pagando un precio por ellos, conforme a la ley. Recurrieron dichos propietarios a la Corte, enviando a Juan de Agramonte en defensa de sus derechos. Mas, el Gobernador Angulo, en vista de que no recibió en tiempo prudencial contra orden, proclamó la libertad de los indios esclavos en 1552. Se generalizó después la orden en las otras Islas, después

en el Continente. Puede entonces decirse, en conclusión, que, dentro del derecho, en las leyes, la esclavitud de los indios fue terminada en el siglo XVI, salvo excepciones a las cuales nos referimos luego.

Aquel principio de libertad fue incorporado en la Recopilación de las Leyes de Indias. El título II del Libro Vi de la Recopilación trata de “De la libertad de los indios”. Es un importante la Ley I de este título porque contiene el mandato prohibitivo de la esclavitud. Este es el contenido de la ley.________(1) - Zavala, Ob. cit.llamada 49.- pág. 115.

“LEY J.- QUE LOS INDIOS SEAN LIBRE, Y NO SUJETO SERVIDUMBRE”.

“El Emperador D. Carlos en Granada á 9 de noviembre de 1526. En Madrid á 5 de noviembre de 1540. En Valladolid á 21 de mayo de 1542. En Castellón de Ampurias á 24 de octubre de 1548.

“En conformidad de lo que esta dispuesto sobre la libertad de los indios: Es vuestra voluntad, y mandamos, que ninguna Adelantado, Gobernador, Capitán, Alcayde, ni otra persona, de cualquier estado, dignidad, oficio, ó calidad que sea en tiempo, y ocasión de paz, ó guerra, aunque justa, y mandada hacer por Nos, ó por quien nuestro poder hubiere, sea osado de cautivar Indios naturales de nuestras Indias, Islas, y Tierrafirme de Mar Océano, descubiertas, ni por descubrir, ni tenerlos por esclavos, aunque sean de las Islas y Tierras, que por Nos, ó quien nuestro poder para ello haya tenido, y tenga, esté declarado, que se les pueda hacer justamente guerra, ó los matar, prender, ó cautivar, excepto en los casos y naciones, que por las leyes de este titulo estuviere permitido, y dispuesto, por quanto todas las licencias, y declaraciones hasta hoy hechas, que en estas leyes no estuvieron recopiladas, y las que se dieren é hicieren, no siendo dadas y hechas Protocolo Nos con expresa mención de esta ley, las revocamos, y suspendemos en lo que toca á cautivar, y hacer esclavos á los Indios en guerra, aunque sea justa, y hayan dado, y dén causa á ella, y al rescate de aquellos, que los Indios hubieren cautivado, con ocasión de las guerras que entre si tienen. Y asimismo mandamos, que ninguna persona, en guerra, ni fuera de ella pueda tomar, aprehender, ni ocupar, vender, ni cambiar por esclavo á ningún Indio, ni tenerlo por tal, con titulo de que le hubo en guerra justa, ni por compra, rescate, trueque, ó cambio, ni otro alguno, ni por otra cualquier causa, aunque sea de los Indios, que los mismos naturales tenían, tienen, o tuvieren entre sí por esclavos, pena de que si alguno fuere hallado, que cautivó, ó tiene por esclavo algún Indio, incurra en perdimiento que todos sus bienes aplicados á nuestra Cámara y Fisco, y el Indio ó India sea luego vueltos, y restituidos á sus propias tierras, y naturalezas, con entera, y natural libertad, á costa de los que así los cautivaren o tuvieren por esclavos. Y ordenamos a nuestras Justicias que tengan especial cuidado de lo inquirir, y castigar con todo rigor, según esta ley, pena de privación de sus oficios, y cien mil maravedís para nuestra Cámara al que lo contrario hiciere, y negligentemente fuere en su cumplimiento”.

Confirma el principio la ley II, que dice:

“LEY IJ.- QUE SEAN CASTIGADOS CON RIGOR OS ENCOMENDEROS, QUE VENDIEREN ESCLAVOS”.

“El Emperador D. Carlo y el Cardenal Tavera Gobernador en Fuensalida á 26 de octubre de 1541”.

“Averiguen los Vireyes, Audiencias y Gobernadores, si algunos Encomenderos han vendido, ó venden los Indios de sus encomiendas públicas, ó secretamente, y á que personas: y si hallaren, que alguno hubiere cometido tan grave exceso, le castiguen severa y exemplarmente, y pongan a los Indios en su libertad natural y por el mismo hecho quede privado de la encomienda, y de poder conseguir la otra”.

Lo mismo hace la ley XI, que reza:

“LEY XJ.- QUE LOS INDIOS NO SE PRESTEN, NI ENAGENEN POR NINGÚN TITULO, NI PONGAN EN LAS VENTAS DE LAS HACIENDAS”.

“D. Felipe III en Aranjuez á 26 de mayo de 1609”.

“NO se puedan prestar los Indios, ni pasar de unos Españoles á otros, ni enagenarlos por vía de venta, donación, testamento, paga, trueco, ni en otra forma de contrato, con obrajes, ganados, chacras, minas ó sin ellas, y lo mismo se entienda en todas las haciendas de esta calidad, ó de otros géneros, que se beneficiaren con Indios, que libre, y voluntariamente acudieren á su labor, y beneficio, ni se haga mención de los dichos Indios, ni de su servicio en las escrituras, que otorgaren los dueños de heredades, y haciendas referidas, ni en otra forma alguna, porque son de su naturaleza libres, como los mismos Españoles, y así no se han de vender, mandar, donar, ni enagenar con los solares donde estuvieron trabajando, sin distinción de los que son de mita, ó acuden voluntariamente á trabajar con ellos; y el que á esto contraviniere, si fuere de baxa condición, incurra en pena de vergüenza pública, y destierro perpetuo de las Indias, hora compre, ó venda, ó reciba, ó done los Indios en alguna de las formas susodicchas; y si tuviere calidad, ó estado, que no permita la execución de estas penas, sea condenado en perdimiento de los dichos Indios, y quede incapaz de recibir ningún repartimiento de este género, y pague más dos mil ducados, aplicados por tercias partes, los dos para el juez, y Denunciador y la tercera para los Indios, contenidos en la escritura, ó contrato, y desde luego anulamos, y revocamos las dichas escrituras, y las damos por ningunas y de ningún valor, y efecto: y lo mismo sea, y se guarde en cualquiera de los casos referidos, aunque no intervengan escrituras y los Escribanos ante quien pasaren sean privados de sus oficios, y paguen dos mil ducados, aplicados en la misma forma, y las Justicias, que disimularen algún delito de estos, incurran en pena de otra tanta cantidad, con la misma aplicación, y en destierro de las Indias”.

Es interesante, citar también la ley III que prohibía la esclavitud aún de los indios entre si. He aquí su texto:

“LEY III.- QUE LOS CACIQUES, Y PRINCIPALES NO TENGAN POR ESCLAVOS A SUS SUJETOS”

“El Emperador D. Carlos, y la Emperatriz Gobernadora en Toledo á 6 de noviembre de 1538. El Cardenal Tavera, Gobernador en Fuensalida á 26 de octubre de 1541, D. Felipe II á 8 de febrero de 1588”.

“Prohibimos y defendemos á los Caciques, y Principales tener, vender, ó trocar por esclavos á los Indios, que les estuvieren sujetos, y asimismo á los Españoles podérselos comprar, ni rescatar, y el que contraviniere, incurra en las penas estatuidas por la ley antecedente, quedando libres los Indios, que así fueren tenidos, vendidos, o cambiados”.

Nos ocuparemos ahora de señalar las excepciones a que antes hicimos referencia, o sea los casos en que quedó vigente la esclavitud”.

1er. Caso - Indios Caribes.

Los Caribes, que estaban distribuidos en muchísimas islas, eran gente rebelde, belicosa, insometibles. Eran fanáticos de la libertad, y combatieron incesantemente a los españoles, que venían a quitársela. Luchadores audaces y atrevidos incitaban muchas veces a indios de otras tribus para que se rebelaran contra los españoles.

Caribe vale tanto como decir “indio bravo”. Y esa bravura sólo es comparable con la imponente altivez y la continua borrasca del mar que lleva aquel nombre: “Caribe”. Una tormenta de este mar, era un cataclismo para el conquistador. “Caribe” - dice Germán Arciniegas - (1) es una palabra de guerra que cubre la floresta mexicana como el veneno de que se unta el aguijón de las flechas”.

Eran, además, indios antropófagos. Se comían asado al enemigo que capturaban en las guerras. La indumentaria solo, infundía terror, pues se pintarrajeaban de rojo y blanco la cara y el resto de cuerpo, y se adornaban con colgajos de huesos, colmillos, caracoles, uñas de animales de la selva.

Nunca pudo el español someter a aquellos indios que eran el símbolo errante de la libertad que paseaba su grandeza por las tierras vírgenes de América.

Tales las razones por las cuales, a pesar de haberse abolido la esclavitud de los indios en las leyes, como hemos visto, se hizo excepción tratándose de los caribes, para los cuales surgió autorizándose la esclavitud, haciendo distingos únicamente de ciertas islas que se mencionaban en las órdenes.

Sería prolijo enumerar el acopio de Reales Cédulas que la Corona dictó legalizando, y aún ordenando la esclavitud de los caribes. Transcribimos, sí enseguida la Ley XIII, Título II, Libro VI de la Recopilación de las leyes de Indias, que se refería al asunto:

“LEY XIII.- Que los Caribes que fueren a hacer guerra a las islas se hagan esclavos como se ordena, D. Felipe II en Madrid a 25 de enero de 1569”.

“Tienen licencia los vecinos de las Islas de Barlovento para hacer guerra a los Indios Caribes, que las van infestar con mano armada, y comen carne humana y pueden hacer sus esclavos a los que cautivaren, con que no sean menores de catorce años, ni mugeres de qualquiera edad, mandamos que así se execute, guardando las instrucciones que diere la Audiencia de Santo Domingo para más justificación”.________(1) - Biografía- del Caribe, pág. 21

Como no todos los indios caribes eran del igual condición, habiendo algunos que se habían pacificado y eran considerados como amigos de los españoles, hubo que determinar zonas geográficas en las cuales se permitía la esclavitud. Esto no fue fácil y, al principio hubo muchos abusos, ejerciéndose la esclavitud en zonas no permitidas, debido a la insegura delimitación de las regiones calificadas como enemigas, habitadas por caribes. Después de muchos tanteos y notándose que los abusos continuaban, se comisionó en 1520 al Licenciado Rodrigo de Figueroa para que determinara con toda claridad la zona de guerra.

Figueroa tomó una minuciosa información, investigó, se asesoró de entendidos, y todo dio por resultado, el dictamen que esencialmente decía:

“Que todas las islas que no están pobladas de cristianos, excepto las islas de la Trinidad, e de Los Lacayos, e Barbados, e Gigantes e de la Margarita, las debo declarar e declaro ser de caribes e gentes bárbaras, enemigos de los cristianos, repugnante la conversión de ellos, e tales que comen carne humana, e no han querido ni quieren recibir a su conversación los cristianos ni a los predicadores de nuestra santa fé católica”.

Determinó asimismo la zona geográfica en lo que se refería al continente. Y resolvió que en todas esas zonas los caribes podían ser vendidos como esclavos. Los no comprendidos en la

delimitación eran considerados como guatiaos o amigos.

La Corona aprobó la demarcación hecha, y por ende su consecuencia que era la esclavitud, por Real Cédula de mayo de 1520.

Más tarde se varió la zona de guerra y se suavizó un tanto la reacción contra los caribes antropófagos.

2º Caso.- Los Indios de las Llamadas Islas Inútiles

se llamaban Inútiles aquellas islas de las cuales no se obtenía utilidad ninguna, no estaban colonizadas, ni querían los españoles colonizarlas. Se consideró, sin embargo, que los indios que la poblaban representaban una fuerza de trabajo que podía aprovecharse en los lugares ya colonizados. Con el motivo o pretexto de que en esas islas vivían indios idólatras, viciosos e indolentes que era necesario incorporar a la civilización y cristianización, principiaron a llover solicitudes dirigidas a la Corona pidiendo licencia para ir a traer indios a las islas. Pareció a los reyes las razones y autorizaron el tráfico de indios entregándolos a los españoles para que sirvieran a éstos y a sus herederos, pero no en calidad de siervos sino como naborías, pagándoles su soldada y dándoles buen tratamiento.

El término “naborias” empleado por las leyes, no explica mucho, sin embargo, porque su significado en las mismas no parece uniforme. Por una parte, se designaba así a los indios, pero adscritos por la ley al trabajo de la persona que los había traído de las islas, diferenciándose fundamentalmente del esclavo, en que no podían ser vendidos. Cuando se dictaron variadas disposiciones respecto a la protección a estos indios que procedían de las Islas Inútiles, hacía 1531, ya se les tuvo por indios libres pero siempre con el nombre de naborías, que podían servir a quienes quisieran contratando libremente su fuerza de trabajo.

El padre de Las Casas, acucioso observador de la realidad indiana, da en su “Historia de las Indias” un concepto - que a nosotros nos parece el exacto - de indios “naboría”. Helo aquí:

Había en estas islas, entre los españoles, dos maneras de esclavos perpetuos, la una, los que podían vender públicamente, como los que se tomaba en las guerras, y la otra, los que no podían vender - que se supiese, y éstos llamaban naborías, puesto que para vendellos, también, secretamente buscaban y tenían mil mañas y cautelas; comúnmente llaman los indios en su lengua naborías a los criados y sirvientes domésticos de casa”.

Mas tarde, en vista de que había muchas tribus que oponían tenaz resistencia a los traslados, se autorizó que a os que hicieran oposición, se les redujera a la esclavitud, pudiendo venderlos.

La situación legal, sin embargo, de estos indios no quedó nunca bien definida, pues se dictaron muchas Reales Cédulas contradictorias, en las cuales, ya se habla de esclavos, ya de naborías, ya de individuos adscritos a su trabajo perpetuo a favor de los beneficiarios y sus herederos. En el fondo, creemos nosotros que se trataba de una situación idéntica a la de los esclavos. Tanto es así, que los protectores de indios, en vista de los abusos que a diario se cometían, los cuales daban por resultado una destrucción paulatina de indios (de las Islas Lucayas y Gigantes se llevarón, por ejemplo, como 40.000 indígenas, y al poco tiempo no había ni cinco mil), hicieron peticiones continuas y urgentes a la Corona para que se pusiera fin a aquel tráfico infame. El Cardenal Cisneros hizo mucho a favor de los indios, y poco a poco fue poniéndose coto a aquellas cacerías de indios.

3er. Caso.- Los Indios de la Provincia de Panuco

El Gobernador de la Provincia de Pánuco, en Nueva España, creyó hacer méritos para conquistarse sitio de honor en las galerías de la posterioridad, promoviendo con celo inusitado la esclavitud en la Provincia confiada a su gobernación. Y si lograr poner su nombre en la historia quería, lo consiguió con creces, pues casi todos los textos que narran los hechos y cosas de la conquista, mencionan a Nuño de Guzmán como un verdugo de los indios. ¡Triste celebridad de un esmirriado gobernado!

El negocio era productivo y organizó en proporciones insospechadas el tráfico de esclavos con las Antillas y con la ciudad de México. La razón que los vecinos aducían para que se les autorizara el tráfico de esclavos, y que Nuño hizo suya, era bien simple:¡ No hallaban que hacer con ellos! Abundaban y no rendían. ¡Con decir que un caballo valía cien veces más que un esclavo indio! ¡Y eso no podía ser! Había que subir el precio. Y ese milagro lo realizó el ingenioso Nuño, pues con las medidas que él tomó, logró que un caballo valiera sólo quince esclavos, en vez de cien.

Y no se vaya a creer que aquella hermosa labor de Guzmán quedó sin recompensa. ¡No! además del cargo de Gobernador que ya tenía, lo nombraron Presidente de la Primera Audiencia de México. Una vez ahí, con más autoridad, influyó para que la Audiencia declarara ilícito el comercio de esclavos. Y no hay que preguntar si lo consiguió. Peor el gusto no le duró mucho. Nombrada la Segunda Audiencia de México, ésta prohibió el tráfico de esclavos, lo cual fue aprobado por la Corona. Más, todavía la sombra negra de Nuño se tendió sobre los indios. Envió un memorial a los monarcas dando razones para justificar el tráfico de esclavos e hizo ver que la prohibición era peligrosa y que, por otro lado, era injusto privar a los españoles de lo que el derecho les permitía. Dichosamente parece que no tuvo éxito su gestión.

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No pretendemos haber abarcado en todo lo que va expuesto todas las complejas facetas que ofrece la institución de la esclavitud en la América colonial española. Para ello habríamos tenido que acometer la empresa de escribir un volumen especial en el desarrollo de nuestra materia. Valga, pues, lo hecho, como una a manera de ojeada panorámica de tan importante asunto, como un esquema del cual manos más hábiles podrían sacar obra completa.

Queremos dejar por bien averiguado que la esclavitud de los indios no perduró. En las leyes, al menos. Desde el punto de vista económico la sustituyó - en lo que a los indios se refiere - el tributo personal que éstos tenían que pagar al conquistador o a las autoridades españolas. A la época de proclamarse la independencia estaba vigente el tributo, como ya lo hemos dejado expuesto en el Tomo Indios de esta obra (1)

La esclavitud subsistía sólo en lo que se refería a la raza negra. Y aún ésta, en Centro América, en pequeña escala.

ABOLICION DE LA ESCLAVITUD EN CENTRO AMERICA

La filosofía de la revolución emancipadora en Centro América, tenía como postulado la dignificación de la persona humana y la consagración de sus derechos fundamentales. Todos los hombres que gestaron, planearon y llevaron a la cima la revolución, tenían como fin esencial la consecución de la libertad.

Imbuidos de los principios que sirvieron de bandera a la revolución francesa; igualdad, fraternidad,

etc., tenían que combatir el despotismo en cualquiera de sus formas y condenar la desigualdad entre los hombres. Por ello creemos nosotros que en el alma, en la entraña misma de la revolución emancipadora, incito estaba el rechazo a la esclavitud. Todo el proceso de su abolición no fue mas que reflejo y trasunto del ideal que fulgía a través del desarrollo genético de la revolución.________(1) - Pág. 84.

Tan es ello así que, en cuanto el movimiento emancipador lograba algún triunfo, aunque fuera de efímera duración, lo primero que hacía era ocuparse de la libertad de los esclavos. Ejemplo de esto lo tenemos en México, en donde el Cura Hidalgo y Costilla en haciéndose cargo del poder que ejerciera por brevísimo tiempo, dictó entre sus primeros decretos, uno que ordenaba la abolición de la esclavitud. El contenido del decreto, en lo pertinente, es el siguiente:

“D. Miguel Hidalgo y Costilla, Generalísimo de América, etc.- Desde el feliz momento en que la valerosa nación americana tomó las armas para sacudir el pesado yugo, que por espacio de cerca de tres siglos la tenía oprimida, uno de sus principales objetos fue extinguir tantas gabelas con que no podía adentrar su fortuna; más, como en las críticas circunstancias del día, no se pueden dictar las provincias adecuadas a quel fin, por la necesidad de reales que tiene el reino parra los costos de la guerra, se atiende, por ahora a poner el remedio en lo más urgente por las declaraciones siguientes: PRIMERA: Que todos los dueños de esclavos deberán darles la libertad dentro del término de diez días, so pena de muerte, que se le aplicará por transgresión a este artículo. SEGUNDA. Que cese para lo sucesivo la contribución de tributos, respecto de las castas que la pagaban, y toda exacción que a los indios se les exija…. Y para que llegue a noticia de todos, y tenga su debido cumplimiento, mando se publiquen por bando en esta capital, y demás ciudades, villas y lugares conquistados, remitiéndose el competente número de ejemplares a los tribunales, jueces y demás personas a quienes corresponda su inteligencia y observancia. Dado en la ciudad de Guadalajara, a 6 de diciembre de 1810.- MIGUEL HIDALGO. Generalísimo de América - Por mandato de S. A. Lic. Ignacio Rayón. Secretario”.

Lo mismo ocurrió en muchas otras regiones de la América Española. La libertad se convirtió en una especie de mística de la revolución. Y no es de extrañar entonces que en cada movimiento reivindicador se pensara en la libertad de los esclavos.

Peor, si es cierto que en la ideología de los próceres de la independencia de Centro América era centro nuclear el rechazo de la esclavitud, no es menos cierto que, cualesquiera que hayan sido las causas, nada concreto y definitivo se dispuso sobre ello al proclamarse la independencia. Y surge aquí una pregunta difícil de contestar: ¿Puede decirse que en el acta de independencia, de 15 de septiembre de 1821, se abolió expresamente la esclavitud?

El acta proclama la independencia política de Centro América. Es obvio que esa proclamación, no lleva consigo la independencia o libertad de las personas sometidas.

La soberanía e independencia de un Estado, no es óbice para que en él haya esclavos.

Sin embargo, en nuestro caso particular la duda ha surgido por la redacción del punto 4º del acta. Dice así ese punto 4º :

“Que el número de estos diputados sea en proporción de uno por cada quince mil individuos, sin excluir de la ciudadanía a los originarios de Africa”.

¿Qué se quiso decir con esa expresión última, que elevaba a la categoría de ciudadanos a los originarios de Africa? ¿ Implicaba esto la abolición de la esclavitud?

Estas dudas han sido motivadas de bien razonadas polémicas entre algunos escritores centroamericanos. Y ha llevado a un o de ellos, el Licenciado Rodríguez Beteta en un artículo publicado en el año de 1911 en el Diario de Centro América, a sostener que no es el ilustre Presbítero José Simeón Cañas a quien corresponde la gloria de haber pedido por primera vez la abolición de la esclavitud en Centro América , ni corresponde a la Primera Asamblea Constituyente de las Provincias Centroamericanas la primacía en dicha abolición. Sostiene Rodríguez Beteta que fueron los próceres de la independencia al redactar el punto 4º, que ya hemos transcrito, los que virtualmente abolieron la esclavitud. Veamos uno de los párrafos del trabajo de Rodríguez Beteta:

“Ese concepto a que aludimos, es la cláusula del acta de 15 de septiembre en que se dice terminantemente que en el próximo Congreso, primero de Centro América, en que debía constituirse la nacionalidad y darle la forma que más conviniera, tendrían asiento los negros africanos.

Esto, como nuestros lectores comprenderán, era declarar ciudadanos a los negros esclavos o, lo que es lo mismo declarar abolida la esclavitud en la patria que nacía”.

A cualquiera que no conozca la complejidad racial que existía en la América española y que no sepa que las expresiones” originario de Africa” y “esclavo” no son sinónimas, la conclusión del articulista parecerá lógica e incontrovertible. Pero a poco que se examine la diversidad de los tipos raciales de los cruzamientos trajeron consigo, se verá que no todos los esclavos eran originarios de Africa, no todos éstos, esclavos; que por consiguiente había individuos que, aunque considerados por la ley como originarios de Africa, por haber nacido en el Continente del cruce con otras razas; india, blanca, mestiza, etc., no eran tenidos como esclavos, eran hombres libres. Únicamente que, dado el estigma de su origen, según la ideología imperante en la época, eran los que constituían las llamadas “castas” e “ínfima plebe”. Por tal razón se discutía si debía concedérseles los derechos civiles y políticos de que gozaban los ciudadanos corrientes.

La lucha por la obtención de esos derechos forma uno de los más hermosos capítulos de la actuación de los representantes de las provincias centroamericanas en las Cortes de Cádiz, en las cuales se proclamó la Constitución Política Española de 1812. Se fracasó en el intento. Y quedaron “las castas” en una situación de inferioridad. Nada de extraño tiene, pues que, al declararse la independencia de Centro América se pusiera a los individuos comprendidos en “las castas” en un pie de igualdad con los demás ciudadanos.

El profundo estudio del mencionado Lic. Virgilio Rodríguez Beteta causó sensación y dudas en algunos sectores guatemaltecos. Pero esa sensación se enfrió de súbito, y las dudas se desvanecieron como por arte de encantamiento, al parecer la contestación y réplica de un ciudadano, también guatemalteco, que calzó su trabajo con el nombre de “El doctor Frances

Redish”. Hay en el artículo de Redish lógica contundente, conocimiento muy hondo del momento político y social que se vivió en las antesalas de la independencia, y una apreciación desinteresada e imparcial de las repercusiones de la emancipación en la esclavitud de los negros.

Considerándolo pues de importancia decisiva para resolver el problema que dejamos planteado al inicio de este capítulo, transcribimos a continuación la parte que juzgamos de mayor trascendencia:

“En las colonias españolas (y en Guatemala como en todas ellas, aunque con carácter tan atenuado que desvanecía sus lindes), los esclavos eran negros puros, matriculados como cosas, herrado en ocasiones como las bestias, perseguidos como animales de propiedad particular por el Jus in re, vendidos como material mercadería, incorporados a veces en las haciendas de campo, como adherente del fundo y tenidos siempre como creaturas inferiores a todos los humanos en tanto que los otros, originarios también de Africa, pero nacidos ya en el Continente americano, cruzados con indios o con europeos y mezclados en las poblaciones urbanas o confundidos en los caseríos rurales, no eran siervos de nadie sino dueños de su libertad y constituían “las castas o ínfima plebe”.

“Los próceres del año 21 a la razón acalorados en el sistema constitucional puesto en vigor un año antes por Fernando VII, que a virtud de la revolución de Madrid se vió obligado a restablecer la Constitución de Cádiz de 1812. Y así como en las Cortes españolas habían americanos trabajando tan empeñosamente como sin fruto por la igualdad absoluta de derechos, en cuando pudieron organizarse libremente, expresaron en sus constituciones los principios que no habían podido hacer triunfar en la Monarquía. Este punto - el de las castas -, había sido más profundamente debatido en las Cortes entre diputados americanos y peninsulares; y aunque la razón y la justicia estuviesen del lado de los primeros, guiados los segundos por móviles de política mezquina, prevalecieron merced al número y redactaron los artículos que copiaré, los cuales, en vez de llamar patrióticamente a todos los españoles de ambos mundos a formar un núcleo armonioso de la nación hispánica, abrieron abismos entre la Metrópoli y las colonias y sembraron odio entre las clases sociales de estos dominios”.

“Son ciudadanos - decía el artículo 18-, aquellos españoles que por ambas líneas traen su origen de los dominios españoles de ambos hemisferios, y están avecindados en cualquier pueblo de los mismos dominios”.

“Insinuábase en este enunciado la propensión a excluir de la ciudadanía a los que tuvieron sangre africana; y toca a uno de los diputados de nuestro Reino, al costarricense Castillo, el honor de haber comenzado a combatir, él primero entre todos los diputados, aquella tendencia mezquina de exclusión, que tan funestas consecuencias acarrearía a la postre. Llevada con habilidad la discusión por los españoles Leiva y Villafañe, se acortó aplazarla para cuando se tratase del artículo 22, más pertinente a la polémica y quedó el número 18 aprobado en la sesión de 3 de septiembre de 1811”.

“Los artículos 22 y 29, concebidos en términos que nos dan la clave de la redacción contenida contra ellos en nuestra Acta de Independencia, decían así, después de las reformas de la propia comisión redactora hechas al primero”.

“Art. 22.- A los españoles que por cualquier línea son habidos y reputados por originarios del Africa, les queda abierta la puerta de la virtud y del merecimiento para ser ciudadanos. En su consecuencia, concederán las Cortes carta de ciudadanos a los que hicieren servicios calificados a la patria o a los que se distingan por su talento, aplicación y conducta; con la condición de que sean hijos de legítimo matrimonio, de padres ingenuos, de que estén ellos mismos casados con mujer ingenua, y avecindados en los dominios de las Españas, y de que exerzan alguna profesión, oficio o industria con un capital propio”.

“Art. 29.- Esta base (la de la presentación nacional), es la población compuesta por los naturales que por ambas líneas son originarios españoles y de aquéllos que hayan obtenido de las Cortes cartas de ciudadanía, como también de los comprendidos en el Art. 21”. (Los hijos de extranjeros nacionalizados)”.

“Quedaban pues excluidas las castas del voto activo para hacerse representar en Cortes y del pasivo para tomar asiento en las asambleas”.

“Ciento ocho votos de diputados españoles ahogaron con abrumadora mayoría los treinta y seis votos de los diputados americanos en la votación nominal de aquel artículo. Y es de tener en cuenta que entre los americanos había gran número de clérigos, muchos de ellos elevados a dignidades eclesiásticas, y entre los adversos españoles, principalmente en la comisión de constitución, hallábanse los estadistas y políticos más avanzados en principios liberales, como el divino Argüelles, el volteriano Calatrava, el despreocupado Oliveros, Muñoz Torrero, el enciclopedista, Peréz de Castro, el filósofo y Lázado de Dou, el liberal”

“Los Clérigos americanos perdidos en las obscuridades de la colonia y educados en remoto rincón del mundo, llegaban a la península a sostener teorías modernas y a defender ideas avanzadas contra los instruidos liberales españoles”.

“La razón política de miras estrecha superó a la justicia en esta vez, como suele en las resoluciones legislativas. Esa razón era la aprensión temerosa de que las provincias de aquende el Atlántico alcanzaran mayor representación que las riberas e las Cortes, pues la población del Nuevo Mundo sobrepujaba a la de la Península; más, por salvar dificultad pequeña y momentánea del exclusivismo de la Metrópoli, iba a abrirse abismo insuperable entre ésta y sus antiguas colonias”

“Varios americanos, como Ramos de Arispe y Guridi y Alcocer de México vaticinaron los efectos lamentables para España, de las odiosas distinciones que aquellos artículos de la Constitución producirían, y no fue nuestro distinguido Larrazábal quien con menor claridad apostrofó a sus colegas pintándoles los resultados de semejantes leyes. ¡Curiosa coincidencia al de haber sido el 15 de septiembre de 1811 cuando el prócer guatemalteco pronunció convincente discurso acerca de los conatos de emancipación que tarde o temprano prevalecerían en América por la injusticia que informaba la política constituyente y pedía con vibrante entonación la igualdad de Guatemala reclamaba que “si hasta entonces no había disfrutado, no era por carecer de derecho, sino por el despotismo bárbaro y vergonzoso con que se pretendió llevar adelante y sostener las máximas de servidumbre”!

“Los políticos peninsulares, tercos en sus propósitos, echaron la cerradura con sus resoluciones y desoyeron el de los americanos, quedando estampada en la carta liberal de 1812 la exclusión de las castas para el ejercicio de la ciudadanía. Los diputados Larrazábal, Castillo, los dos Llanos, Avila y Morejón. Representantes del Reino de Guatemala, protestaron contra la aprobación de tal artículo; Castillo ideó después algunos paliativos contra la crudeza de tan humillantes exclusiones: y cuando el peruano Salazar propuso términos de atemperar el irritante desdén hacía la castas, nuestros representantes estuvieron a su lado, así como apoyaron también a Terrero y al mexicano Cisneros en sus intentos de conciliación, demostrando todos estos pasos las vías de justicia por las cuales marchaban”.

“Una década más tarde los próceres guatemaltecos el 15 de septiembre de 1821 llamaban al cómputo de la población electoral a todos los ladinos que a irreflexiva actitud de los legisladores españoles apartaban con enojosa exclusión. La declaración contenida en el Acta de Independencia preséntase justa, desde el punto de vista de igualdad; pero sobre todo aparece políticas porque restaba a la metrópoli el más firme apoyo de su dominación. Las castas formaban el núcleo más fuerte y numeroso de los ejércitos que en Mexico y en el Sur sofocaban la insurrección al destituir de sus derechos a tales gentes, España enajenábase su adhesión y simpatías; al declararlas iguales, los independientes atraían a su casa contingente valiosísimo por el número y la fuerza. Feliú lo había gritado sin ambajes en pleno Congreso desde la sesión del 5 de septiembre de 1811: “Los gobiernos establecidos en los países turbados de la América parece que han declarado a estos españoles iguales a los demás, y si no lo han hecho algunos, pueden hacerlo V. M., ve ahora si permitirá la prudencia poner la lealtad y patrotismo de estos hombres en el rudo contraste de haber de optar entre la obediencia al gobierno de la nación a que de tantos modos sirven y los deja en el abatimiento y la obediencia a aquellas juntas, que tratarán de seducirlos sacándoles de él, y dándoles una tal muestra de aprecio y consideración”.

“Las Cortes permanecieron sordas a su voz; los guatemaltecos aprovechamos diez años después los consejos de la experiencia y los cálculos de la política; por eso se formuló el párrafo cuarto que dejó copiado de nuestra Acta de Independencia”

“Ese punto se refiere, pues, a las castas, pero de modo alguno a los esclavos. Estos eran negros puros reducidos a servidumbre personal; aquéllos los libres que por alguna rama tuvieran sangre camita”.

“Los hijo de blancos con negros no eran esclavos; tenían el vilipendioso nombre de mulatos o atravesados y constituyeron el primer peldaño en la graduación de las castas. La prole habida entre indios y africanos y viceversa, tenia la denominación odiosa de zambos o zabaigos, pero era libre; y los diversos cruzamientos entre zambos y mulatos, según la mayor o menor sangre de africanos o de españoles que tuvieran, distinguíanse por los despectivos términos de puchuelos, morados, pardos, papiones, cuarterones, cenizos, prietos, coyotes y demás vocablos que el tiempo y más altos sentimientos han ido desterrando el uso corriente en América. Todos éstos formaban las castas. Quien tuviera uno de sus abuelos negro, era de casta, y lo mismo el quinterón: quien contara un etíope entre sus dieciséis tatarabuelos, pertenecía también a la deprimida especie: por un ascendiente africano entre sesenta y cuatro de la quinta progenie, nadie se libraba del sanbenito social: su nombre se registraba en los libros de bautismo de la “gente ordinaria”, y cerradas le quedaban las puertas de ascensos, jerarquías y distinciones a que pudieran llevarle sus personales merecimientos y los dotes con que le hubiere favorecido la naturaleza que hizo a

muchos de ellos más inteligentes, más blancos y más hermosos que los europeos mismos. Pues a todos aquellos hombres ingenuos, hijos de hombres libres los excluía de la ciudadanía - o del cuidadato, como se decía entonces - la Constitución liberal de Cádiz; y a todos los llamó al natural carácter de ciudadano la voz de los criollos aristócratas que iniciaron nuestra vida independiente. Estos aristócratas borraron de una plumada y por común sentir todo el peso de tres centurias de preocupaciones. Carlos III, a quien ciertos escritores denominan gran monarca y lo colocan en el catálogo de hombres eminentes por sus luces, ideas de justicia y progreso, se había empeñado en mantener a las castas en su abatida situación y aún en avivar el desprecio de las clases superiores hacía ellas, llegando al extremo en 1771 de prohibir los casamientos desiguales; pragmática apoyada calurosamente por el infatigable celo del Ministro Gálvez, gran estadista de verdad, pero hostil en grado sumo a los individuos que procedieran del Continente negro. Nuestra emancipación trajo la igualdad política de todos los hombres libres”.

“Por lo que hace a los esclavos, ninguna innovación trajo el 15 de septiembre. Siguieron en el cautiverio suave a que de antes estaban sujetos casi a su gusto por la benevolencia de los amos que dulcificaba el pesar de la servidumbre; muchos de ellos, nativos o bozales, esclavos efectivos por la ley, aunque apegados más por afecto que por obligación a sus dueños humanos y generosos; algunos cimarrones, fugitivos en las montañas y despoblados y otros libertos por manumisión o rescate, como por ejemplo los 506 de Omoa a quienes dio libertad el Zonto Bustamante en atención a los servicios que al gobierno prestaron contra los enemigos del yugo español. No era dura la situación de los hombres de color, ni aún la de los esclavos mismos, ni sólo el bienestar material se considerara (ya la quisiera igual los indios de mandamientos que en nuestra moderna democracia chocan como viniente anocranismo de la civilización), pero como hay un algo inmaterial y digno que eleva al hombre al nivel de los demás seres y la justicia clamar por igualdad social, debía surgir un rendentor de aquella clase infeliz que yacía encadenada por la ley en la naciente república. Y el Padre Cañas, Ministro de la Religión, que fundó aquel que vino a salvar a todos los hombres, sintió en su alma la inspiración de su Maestro y en la memorable sesión del 31 de diciembre de 1823, propuso la abolición de la esclavitud”. (1)

Ante las razones leídas u oídas que preceden, ¿qué podemos agregar nosotros? Solamente que estamos de acuerdo en un todo con los conceptos vertidos por el distinguido escritor; y que creemos que ninguna interpretación más o menos violenta, más o menos sofistica, por más que venga de personas de la valencia intelectual del Lic. Rodríguez Beteta, pueden ser suficientes al arrebatar al Padre Cañas y a la Primera Asamblea de Centro América el honor de ser autores de la abolición de la esclavitud en las cinco Provincias que apenas iniciaban su vida independiente.

En cumplimiento del acta de independencia se eligió y reunió la primera Asamblea Constituyente de las Provincias Unidas del Centro de América en 1823. Y fue en la memorable sesión del 31 de diciembre de ese año que el Diputado por Chimaltenango, Presbítero José Simeón Cañas, pidió a la Asamblea la abolición de la esclavitud. La petición fue hecha en forma enérgica y patética. Y contribuyó a darle mayor patetismo el hecho de que el padre Cañas estaba muy enfermo, nada menos que atacado de parálisis. He aquí el texto de la alocución que pronunció, cuyo comienzo se ha repetido de memoria por muchas generaciones:

“Vengo arrastrándome y si estuviera agonizando, agonizante vendría por hacer una proposición benéfica a la humanidad desvalida. Con toda la energía con que debe un Diputado promover los asuntos interesantes a la Patria, pido que ante todas cosas y en la sesión del día se declaren

ciudadanos libres nuestros hermanos esclavos; dejando a salvo el derecho de propiedad que legalmente prueben los poseedores de los que hayan comprado y quedando para la inmediata discusión la creación del fondo de indemnización de los propietarios”.

“Este es el orden que en justicia debe guardarse: una ley que la juzgo natural porque es justísima, manda que el despojado sea ante todas las cosas restituido a la posesión de sus bienes y no habiendo bien comparable con el de la Libertad, ni propiedad más íntima que la de ella, como que es el principio y origen de todas las que adquiere el hombre, parece que con mayor justicia deben ser inmediatamente restituidos al uso íntegro de ella; todos saben que nuestros hermanos han sido violentamente despojados del inestimable don de su Libertad, que gimen en la servidumbre suspirando por una mano benéfica que rompa la argolla y el virote de su esclavitud, nada, pues, será más glorioso a esta Augusta Asamblea, más grato ala Nación, ni más provechosa a nuestros hermanos, que la pronta declaratoria de su libertad, la cual es tan notoria y justa que sin discusión y por general aclamación debe decretase. La Nación toda se ha declarado libre, la deben también ser las partes que la componen. Este será el Decreto que eternizará la memoria de la justificación de la Asamblea en los corazones de estos infelices que de generación en generación bendecirán a sus libertadores; más para que no se piense que intento agraviar a ningún poseedor, desde luego, aunque me hallo pobre y andrajoso, porque no me pagan en las Cajas ni mis réditos ni las dietas, cedo con gusto cuanto por uno y otro título me dejen estas Cajas Matrices para dar principio al fondo de indemnización arriba dicho.- Nueva, Guatemala, Diciembre 31 de 1823”.- (f) JOSÉ SIMEON CAÑAS. Rúbrica)”.________(1) - Dic. Histórico Enciclopédico de la República de El Salvador por Miguel Angel Garcia. 

Pasó la moción a la Comisión de Gobernación, y ésta dio el siguiente dictamen.

“La Comisión de Gobernación a quien os servistéis mandar pasar las proposiciones del actual Presidente, sobre esclavos, ha conferenciado y meditado acerca de los cuatro puntos que contiene. Para resolver sobre ellos ha sido indispensable examinar el dictamen que había presentado esta misma comisión con fecha 4 de agosto de la intima relación de la materia. Así mismo ha creído indispensable manifestar su juicio en orden a los puntos que comprende el voto particular de los CC. Larrave y Estrada, que se contiene en siete artículos, sobre los que nada había dicho la comisión en su citado informe. Y por último, ha fijado su atención en algunas disposiciones que hablan del patronato que por su justicia o conveniencia pública le ha parecido ratificar o reformar en parte”.

”Si al hombre le fuera lícito antes de nacer elegir su patria, seguramente iría a buscarla en el país donde el gobierno fuese el más liberal y el más justo pero no siendo esto posible, él nace donde la providencia le destina; nace sujeto a las leyes que gobiernan aquel país aunque no sean las mejores y vive bajo de esta precisa garantía. Unas le son favorables, otras adversas; pero a unas y otras está obligado mientras que una revolución política no le dé el derecho de mejorar su suerte y la de sus semejantes”.

“La Comisión está penetrada de la injusticia, en que esta fundado el derecho de la esclavitud. Pero como las leyes que antes de ahora nos regían la permitían, la protegían y aseguraban a los dueños de esclavos en la posesión y propiedad de los derechos que les concedían; como estos propietarios no tuvieron culpa de nacer en un país que bárbaramente permitía este tráfico; y como

si el nuevo sistema le privase sin indemnización alguna de sus derechos que las leyes les daban, se diría y con razón que habían empeorado de condición; cree la Comisión que debe en justicia indemnizárseles”.

“Vos señor, podéis muy bien decretar que no haya esclavos en los Estados que representáis, porque así se conviene al bien de la humanidad: porque semejante establecimiento pugna abiertamente con los principios liberales del siglo, con la razón y la justicia. Pero esta misma clama altamente para que los dueños de esclavos que los poseían de buena fe, fundada en las leyes que nos gobernaban sea en alguna manera indemnizados”.

“Bajo de estos principios la Comisión, teniendo presente el dictamen de 4 de agosto, el voto particular citado, y las proposiciones adicionales de Vuestro actual Presidente, propone a Vuestra deliberación los siguientes artículos”:

“1º.- Desde la publicación de esta Ley en cada Pueblo, son libres los esclavos de uno y otro sexo, y de cualquier edad que exista en algún punto de los Estados federados del Centro de América; de aquí en adelante ninguno puede nacer esclavo”.

“2º.- Ninguna persona nacido a connaturalizada en estos Estados puede tener a otra en esclavitud por ningún título; ni traficar dentro o fuera de ellos con esclavos, quedando éstos libres en el primer caso, y en uno y otro perderá el traficante los derechos de Ciudadano”.

“3º.- No se admitirá en estos Estados a ningún extranjero que se emplee en el enunciado tráfico”.

“4º.- Se ratifica el contenido de las Cédulas y Ordenes de Gobierno Español por las que se dispone que se hacen libres los esclavos, que los Reinos Extranjeros pasen a nuestros Estados por recobrar su libertad; sin perjuicio de lo que se arregle sobre el particular por tratados de Nación a Nación”.

“5º.- Se ratifican igualmente las leyes sobre Patronos de los dueños de esclavos que antes de la publicación de esta ley les habían dado graciosamente la libertad”.

“6º.- Siendo de esperarse que los dueños como dignos individuos de estos Estados, movidos de los nobles sentimientos de humanidad, y de los de justicia por haber percibido de sus esclavos servicios capaces de indemnizarles del precio que por ello dieron: estimulados por otra parte a dar un testimonio público del ejercicio del amor fraternal sobre que está fundada la Religión de Jesús - Cristo, no pretenderán indemnización por sus esclavos en caso contrario”.

“7º.- Cada Provincia de las de la federación responde respectivamente a los dueños de sus esclavos de ella de la indemnización correspondiente bajo las reglas siguientes:

1º.- Los hijos legítimos o naturales de los esclavos hasta la edad de doce años no tienen precio y entran al goce de su libertad sin indemnización alguna”,

2º.- Los mayores de dicha edad se estimarán a justa tasación; entendiéndose que el máximun será

el precio de cien pesos en os varones; y el de cincuenta en las hembras”.

3º.- Por los esclavos que pasen de 50 años no se podrá exigir cantidad alguna por vía de administración”.

8º.- Se creará un fondo público en cada Provincia destinado para indemnizar a los dueños de esclavos que deben serlo; y correrá a cargo de las municipalidades, sobre todo lo que se dará el reglamento correspondiente”.

9º.- Las causas pendientes sobre esclavos que estén en el caso de que sus dueños puedan ser indemnizados, se continuarán y fenecerán en los tribunales y juzgados donde pendan para el solo efecto de que puedan percibir la indemnización los dueños de ellos; peor se sobreseerá en las de esclavos por cuya libertad según esta ley no deba prestarse indemnización”.

10º.- Los dueños de esclavos que no la exijan estando en el caso de poderla pedir según esta ley, serán herederos por testamento o abintestato de la 3ª parte de los bienes de los que fueron sus esclavos, no teniendo éstos descendientes legítimos o naturales”.

“11º.- La Nación es heredera en iguales términos de los esclavos por quienes prestó alguna indemnización a sus antiguos dueños”.

“12.- Los Síndicos de las Municipalidades de los Pueblos donde falleciere o tuviere la mayor parte de sus bienes el esclavo que esté en el caso del artículo anterior promoverán bajo su responsabilidad el derecho de lo que pertenece a la Nación”.

“Omite la Comisión proponer arbitrios para formar el fondo de indemnización, porque según entiende corresponden al reglamento de que habla el artículo 7º Pero, Vos Señor, resolveréis todo lo más justo”.

“Guatemala, Diciembre 31 de 1823.- f) LINDO - MENDOZA - ESTRADA.- Sin perjuicio de mi voto particular.- f) M. MENENDEZ.- Sin perjuicio del voto particular sobre el artículo primero.- f) CORONADO”.

Los votos particulares a que se alude al pie del dictamen eran: el de Menéndez: “Mi voto es que de hoy en adelante sean libres los esclavos sin necesidad de indemnización alguna”. El de Coronado: “Mi voto particular en orden al artículo primero es que se dé la libertad previa la indemnización de los propietarios”.

La Diputación de la Provincia de Honduras hizo proposición aparte, que por su importancia transcribamos a renglón seguido.

“La Diputación de la Provincia de Honduras se ve en la necesidad, en el desempeño de su obligación, de fijar la siguiente proposición: Conoce la Diputación los fundamentos de justicia para dar libertad a los Esclavos en los Estados Libres del Centro de América, pero no olvida que el valor de éstos, es una propiedad de los individuos de los mismo Estados, que los poseen, adquirida de

buena fe, apoyada en expresas leyes de una inveterada costumbre”.

“El Estado por el orden de justicia decreta la libertad, pero al mismo tiempo ataca la propiedad de algunos individuos de él, porque el orden que se prescribe de indemnización, a mas de no ser por su justo valor, si no es ilusoria es de tiempo indefinido, de suerte que un corto número del Estado va a ser multado, acaso en muchos, en la pérdida de todos sus bienes por un Gobierno que al erigirse se los ha garantizado”.

“Se exigen contribuciones, préstamos forzosos, y otros arbitrios para sostener el Estado, afianzar nuestra independencia y libertad, es justo pero también lo que es que los efectos de aquel bien, no perjudiquen a determinadas personas que entraron en el pacto, bajo la garantía de la seguridad de sus propiedades”.

“Una ley que debe examinarse para cada Estado para admitirla o no, Estados que tienen el ejemplo de los Anglo-Americanos, -Buenos Aires, Colombia, Perú y otros que no han dado esta ley, es de temer la resistencia”.

“Una medida que debe irritar al Establecimiento de Wallis, Jamaica y La Habana, y acaso a todos los de las Américas independientes, puede causar consecuencias muy desagradables”.

“Nuestro Estado naciente y tan escaso de fuerza moral y física, debe caminar con mucho tino en todo lo que tenga relación o influencia con las relaciones extranjeras, y más cuando la misma ilustración sabe distinguir lo loable de lo conveniente, el dar preferencia a la segunda, y despreciar lo primero que hace oposición para llegar al fin que se desea”.

“La Diputación opina que la resolución de la libertad de esclavos, es exclusivamente del conocimiento de la Legislación de cada Estado a lo menos, y se funda en que todas las que se toman fuera de la órbita de las Bases, y que no tengan relación con afianzar la Independencia y constituirnos, no están al alcance del Congreso Constituyente, y son aventuradas todas las que se dicten fuera de este orden, y más cuando vemos que la provincia que obra sin sujeción a las Bases y Leyes Federales y que no hay arbitrio para contener la marcha que intenta. Bajo estos fundamentos la Diputación propone los artículos siguientes:

“1º.- Que debiendo ser libres los esclavos de los Estados Unidos del Centro de América, cada uno acuerde se verifique la indicada libertad por el orden de justicia y que más convenga al Estado”.

“2º.- Que la indemnización del total valor de los Esclavos en general de los Estados Federados, deben contribuir todos por el mismo orden, que lo hagan según el cupo que le corresponda para los gastos generales de la Federación para que de este modo una provincia que es consecuencia del establecimiento de un nuevo Gobierno libre, obra de todos los estados, no sufra uno más gravamen que los otros, pues en ello hay algunos que tienen muy pocos esclavos”.

“3º.- Que todos los hijos de los esclavos que nazcan en los Estados del Centro de América, desde esta fecha son libres”.

4º.- Que la Legislativa de cada Estado acuerde el orden con que han de libertarse a los actuales: quedando indemnizados sus poseedores.- Guatemala y Enero 2 de 1824.- (f) FIALLOS.- PINEDA.-LINDO.-ZELAYA.-G. MILLA.- ZELAYA J".

Las discusiones se prolongaron bastante en la Asamblea, discrepado los representantes en lo que se refería a la abolición, con indemnización para los dueños de esclavos, o sin ella. El Padre Cañas, con el objeto de acelerar el pronunciamiento definitivo de la resolución, presentó el 12 de enero de 1824 una nueva proposición concebida así:

“La Asamblea ha declarado la libertad de los esclavos sin condición ni relación alguna a la indemnización de ellos; pero como no se ha pasado el decreto al gobierno para su publicación y cumplimiento, hasta ahora gimen los miserables en la servidumbre, la humanidad estrecha a pedir que teniéndose consideración a los graves males que de cierto se están padeciendo, se mande sin pérdida de tiempo pasar el decreto al gobierno, quedando si fuere necesario a mi cuenta costear la impresión de él”.

Sobre esta moción, que demostraba una vez más la generosidad y filantropía del Padre Cañas, la Comisión de Gobernación se expresó así: 

“La No 9 del Diputado Cañas (Simeón) pedía que se pasase luego el decreto sobre libertad de esclavos al Gobierno para su publicación, ofreciendo si fuere necesario costear la impresión de su cuenta. El haberse desaprobado algunos artículos de los propuestos, por la Comisión, en su último informe; haber vuelto otros a la misma y las muchas proposiciones y adiciones han demorado la conclusión de este negocio; y más que todo la formación del reglamento, parte esencial de esta ley. Por lo que hace a costear la impresión, siempre habrá lugar a aceptar en parte este rasgo de filantropía del C. Cañas, pues aún cuando luego se sancione la presente, la escasez del Erario y o mucho que se le debe a la imprenta, habrán de retardar de otra suerte la impresión y publicación”.

Se discutía si habría indemnización o no por parte del Estado para los propietarios de esclavos; ¡y no se tenían fondos ni siquiera para costear la impresión del decreto de abolición!

Hubo varias mociones interferentes, y después de muchas peripecias que no es del caso relatar, se dictaron y promulgaron los decretos de 17 y 19 de abril, declarando la abolición de la esclavitud, el primero, y creando el fondo de indemnización e indicando la manera de formarlo, el segundo:

La trascendental ley del 17 de abril, es del texto que sigue:

“La Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias Unidas de Centro de América, teniendo presente; que el sistema de gobierno adoptado en esta República, en nada se distinguiría del antiguo peninsular, si desde luego no desarrollase los principios de igualdad, libertad, justicia y beneficencia en que deben constituirse todos los ciudadanos que forman estos estados: considerando también que sería muy ofensivo a la rectitud de un gobierno liberal, no volver los ojos hacia la porción de hombres que yacen en la esclavitud, ni procurarles el restablecimiento de su dignidad natural, la posesión de la inestimable dote de su primitiva libertad y la protección de sus verdaderos goces, por medio de las leyes; y deseando combinar en lo posible la indemnización de

los actuales poseedores, con la libertad de los que se hallan abatidos en aquella triste condición, ha tenido a bien decretar y decreta lo que sigue”.

“Artículo 1º.- Desde la publicación de esta ley, en cada pueblo son libres los esclavos de uno y otro sexo y de cualquier edad, que existan en algún punto de los Estados Federados del Centro de América; y en adelante ninguno podrá ser esclavo“.

“Artículo 2º.- Ninguna persona nacida o naturalizada en estos Estados, podrá tener a otra en esclavitud por ningún título; ni traficar con esclavos dentro o fuera, quedando aquéllos libres en el primer caso, y en uno y otro perderá el traficante los derechos de ciudadano”.

“ARTÍCULO 3º.- No se admitirá en estos estados ningún extranjero que se emplee en el enunciado tráfico”.

“Artículo 4º.- Se ratifica el contenido de las cédulas y órdenes del gobierno español, por las que se dispone que se hacen libres los esclavos que de reinos extranjeros pasen a nuestros estados por recobrar su libertad, sin perjuicio de lo que se arregle sobre el particular, por tratados de nación a nación”.

“ARTICULO 5º.- Cada provincia de las de la Federación responde respectivamente a los dueños de esclavos, de la indemnización correspondiente, bajo las reglas que siguen”.

“1º.- Los dueños de esclavos menores de doce años, que estén en el caso de deber de indemnizarlos, con respecto al padre y madre de éstos, no deberán serlo Protocolo la libertad de dichos menores. Los que deban percibirla por razón de solo e padre o madre, no tendrán mas derecho con respecto a dichos menores, que a la mitad de lo que a justa tasación, valieren éstos. Los amos que por haber libertado graciosamente a los esclavos padres, no deben percibir indemnización por ellos, deberán percibirla por los menores de doce años, hijos de éstos, en el valor íntegro de dichos menores. Los dueños de esclavos menores de doce años que los hayan adquirido por título oneroso, deben ser indemnizados a justa tasación, como con respecto a los mayores de dicha edad”.

“2º.- Los dueños de esclavos mayores de doce años lo serán en el modo y términos que previene el reglamento formado a este intento”.

“3º.- Por los esclavos que pasen de cincuenta años, no se podrá exigir cantidad alguna por vía de indemnización.

“ARTÍCULO 6º.- Se creará en cada Provincia, con los arbitrios que se señalarán, un fondo destinado únicamente para indemnizar a los dueños de esclavos naturales o vecinos de ella, que estén en el caso de ser indemnizados. La colectación y administración de estos fondos, correrá a cargo de la junta de indemnización que habrá en cada provincia, formada en los términos que prescribe el reglamento”.

“ARTÍCULO 7º.- Las causas pendientes sobre esclavos que estén en el caso de que sus dueños

puedan ser indemnizados, se continuarán y fenecerán en los tribunales y juzgados donde pendan, para el solo efecto de que puedan percibir la indemnización los dueños de ellos; peor se sobreseerá en la de los esclavos por cuya libertad, según esta ley, no deba prestarse indemnización”.

“ARTÍCULO 8º.- Los dueños de esclavos que no la exijan, estando en el caso de poderla pedir, según esta ley, serán herederos por testamento, o abintestato de la tercera parte de los bienes de los que fueron sus esclavos, no teniendo éstos descendientes legítimos o naturales”.

“ARTÍCULO 9º.- Los dueños de esclavos no deberán negar los alimentos a éstos cuando pasen de sesenta años, si quieren permanecer a su lado, ni podrán exigir de ellos otros servicios que los que les dicte su comedimiento” 

“Artículo 10º.- Cualquiera dueño de esclavos que después de publicada la presente ley en el lugar o pueblo donde residan éstos, les exija algún servicio forzosamente o les impida acudir a la Municipalidad mas inmediata a obtener el documento de libertad, será procesado y castigado con las penas establecidas para los que atentan contra la libertad individual; y además perderá el derecho de ser indemnizado por la respectiva provincia del valor de aquel liberto contra quien atentó”.

“Comuníquese al Supremo Poder Ejecutivo para su cumplimiento y que lo haga imprimir, publicar y circlar”.

“Dado en Guatemala, a 17 de abril de 1824”.

“JUAN MIGUEL FIALLOS, Diputado Presidente.- JOSE FRANCISCO DE CORDOVA, Diputado Secretario.- JOSE DOMINGO ESTRADA, Diputado Secretario.- Al Supremo Poder Ejecutivo”.

“POR TANTO: mandamos se guarde, cumpla y ejecute en todas sus partes”

“Lo tendrá entendido el Secretario de Despacho, y hará se imprima, publique y circule”.

“Palacio Nacional de Guatemala, 20 de abril de 1824”.

“Acordado con dos individuos en ausencia del ciudadano Manuel José Arce, con permiso de la Asamblea.- JOSE DEL VALLE, Presidente.- TOMAS O´HORAN. - Al ciudadano Marcial Zebadúa”.

Con la aprobación del decreto transcrito, terminó una de las más gloriosas campañas que se hayan librado jamás en Centro América en favor de una obra eminentemente humanitaria y el nombre de un hombre pasó a la posterioridad para ser siempre recordado con veneración y gratitud. Ese hombre extraordinario es el salvadoreño meritísimo Presbítero José Simeón Cañas, nacido el 18 de febrero de 1767 en Santa Lucía Zacatecoluca, hijo legítimo de don Pablo de Cañas y de dona Lucía Villacorta, miembros de distinguida familia de aquella población, cabecera del Departamento de La Paz.

Después de una vida de trabajo desinteresado y de haber realizado una admirable labor espiritual para El Salvador, falleció el Padre Cañas en San Vicente, víctima del Cólera Morbus, mientras auxiliaba con su proverbial bondad y filantropía a los enfermos, el 4 de marzo de 1838, es decir, a los 71 años de edad.

Concluyó de esta manera sus días el varón, de quien el ilustre jurisconsulto salvadoreño Dr. Víctor Jerez dijera estas hermosas palabras, dignas de figurar como epitafio.

“Fue sabio y se la admira; fue bueno y se le venera, fue patriota y se le glorifica; y por sabio, y por bueno, y por patriota, su figura se destaca luminosa entre el grupo de varones ilustres que son honra y prez del pueblo centroamericano”.

A pesar del auténtico humanitarismo del Padre Cañas y no obstante la verdad histórica perfectamente establecida que le fue debido a su empeño y fortaleza que se llegó a la libertad efectiva de los esclavos, se ha intentado quitar mérito y eficacia a su generosa iniciativa, sosteniendo que el decreto de 17 de abril, de libertad de los esclavos, se dictó a consecuencia de la moción presentada a la Asamblea Constituyente Federa, en agosto de 1823, por los Diputados Juan Francisco Barrundia y Dr. Mariano Gálvez. Es cierto lo cual, la comisión respectiva dictaminó lo siguiente:

“La proposición del ciudadano actual Presidente Barrundia y Secretario Gálvez, que dice: “los hijos de los esclavos que en adelante nacieren en el mismo territorio, sean libres y ciudadanos; y que los esclavos actuales puedan libertarse por la mitad de su precio”.

“La comisión de gobernación opina que los esclavos y los hijos de éstos, deben ser libres sin rescate como dirá al concluir y así expone: que el derecho del hombre de su Libertad, es un derecho otorgado por la Naturaleza, es un derecho inagenable e imprescindible de que no puede disponer sin contrariar derecho inagenable e imprescriptible de que no puede disponer sin contrariar sus leyes, sin hacerse criminal a los ojos de su autor. Por esta razón en la sociedad natural son desconocidos los nombres de Superior e Inferior, de Esclavo y Señor. Todos los hombres son iguales en esta Sociedad; y si después han aparecido unos Superiores a otros, unos Esclavos y otros Señores, esto ha sido por una invención del Derecho de Gentes, o del Derecho Civil, en nada conforme con el Natural. La servidumbre, pues, en contraria a la natural libertad en que el hombre fue creado, es contraria a las leyes de la Naturaleza y voluntad de su amor, y el apoyarla o sostenerla es contravenirla, y hacer un crimen, que jamás deberá consentirlo un gobierno justo y humano”.

“No siendo el Derecho de Gentes, otra cosa que el mismo Derecho Natural aplicado a la vida social del hombre; repugnando éste la esclavitud, ni aún se puede decir que aquél la aprueba, pues esto sería aprobar y desaprobar una misma cosa a un mismo tiempo, y si es que examinándolo bien ni aún se puede concebir como el Derecho de Gentes aprueba la esclavitud, si no por un principio diametralmente opuesto, o más bien por un estravío de la razón”

“El apoyo que se pretende dar por algunos publicistas del hecho siempre injusto de hacer a un hombre inferior y esclavo de otro, es el de que a las veces algunos han usado mal de su libertad contra la Sociedad; mas ese defecto, ni puede justificar la esclavitud ni darle visos de racional. Es

un delito el mal uso de la Libertad, lo es más cuando se dirige a dañar a otro; pero nunca podrá decirse que esta es una pena proporcionada a crimen que con tal abuso se comete. Las penas para que sean justas y alcancen el efecto que debe proponerse el legislador en su establecimiento, y deben ser proporcionadas, sin más ni menos a los delitos.¿ Y quien no conoce que el privar a un hombre de una libertad es una pena que no guarda proporción con el delito que se aplica? ¿Quién no verá que es infinitamente mayor que éste? Es preciso convencerse, ni por Derecho de Gentes puede admitirse como justa la esclavitud “

“Tres son los principios en que comúnmente se pretende apoyar la justicia de la esclavitud, uno que nace del Derecho de Gentes y otros dos establecidos por el Civil. Demostrando que ninguno de estos principios es justo ni racional, lo que quedará también de que no lo es la esclavitud, y quedándolo se conocerá que no debe sostenerse por más tiempo”.

“El Derecho de Guerra con que se pretende justificar la esclavitud por el de Gentes, no lo dá sobre el hombre, sino es durante el tiempo en que pueda dañar a otro, el cual espirado debe también espirar el derecho y la detención, porque el hombre no lo tiene a la vida, intereses y acciones de otro hombre, sino es mientras corren riesgo estos mismos bienes suyos por defenderlos y la defensa para que sea racional y justa debe ser moderada. ¿ Cómo pues, podrá serlo conservando en la esclavitud al hombre que en la guerra atentó contra la vida de otro hombre, durante su vida y la de sus ulteriores generaciones? Lo será solo si se le detiene mientras amenaza la guerra de aquella nación a quien pertenece y no más. El Derecho, pues, se dice dá la guerra para hacer esclavo al que antes era libre, es injusto e irracional: no debe sostenerse ni sostener la esclavitud por ese titulo”.

“Los otros dos que establece el Derecho Civil tampoco tienen apoyo en la Justicia, el de la compara y venta es el más tirano y despótico que se conoce: el de la ocasión es la mayor inhumanidad. ¿Quién podrá figurarse que la Libertad del hombre pueda estimarse por precio y si es inestable? ¿Cómo podrá otro que no tiene derecho a ella, ni el mismo dueño enagenarla? Las mismas leyes que justifican la esclavitud por compra y venta. La reprueban si bien lo examinamos”.

“La buena fe, requisito indispensable en la compra y venta en general, no puede darse en la que se haga de la libertad del hombre. Nadie es tan estúpido que no conozca que la libertad del hombre es el infinito precio. Si lo es, pues, y se compra a tan poco costo como lo vemos diariamente, esto no puede se con buena fe: luego no la hay en la compra de esclavos y no habiéndola, esta no debe subsistir conforme a principios comunes de Derecho”.

“También se necesita en estos contratos que haya cosa y que esta sea mercable, y podrá ello serlo la libertad del hombre? La comisión entiende que no puede ser, porque la facultad del hombre para obrar y obrar de la manera que más guste es un bien inestimable y si lo es no puede estar en el comercio de los hombres: es un Derecho sagrado que ha recibido de la naturaleza y por consiguiente es un bien inagenable porque lo son las cosas sagradas según una ley recopilada”.

“Ni puede legitimarse tal venta en manera alguna: para legitimarla era preciso que se hiciese por necesidad o por piedad, y ni una ni otra cosa puede manifestarse en la venta de la libertad del hombre. No necesidad ¿ cuál puede hacerle privar de su libertad natural? Menos puede haber piedad si no es conservador libre.

“Es verdad que alguna vez el hombre dispone de este derecho suyo y se vende: pero ni aún en este caso es sostenible su venta. Se ha dicho ya que la libertad es un bien sagrado que no está en el comercio de los hombres, que es inagenable, por consiguiente y si vemos que alguno la enagena debemos suponerle demente, en cuyo caso no debe subsistir su venta, por incapacidad en el vendedor. Nadie por desesperado que le consideremos puede ponerse en estado de quitarse la vida por necesidad. La Libertad en el hombre es tan apreciable casi como a misma vida, y si para disponer de ésta es preciso suponerle en un estado de desesperación que le saque de los quisios de la razón que no puede obligarle la necesidad; para disponer de aquella es necesario contemplarse en la misma situación o poco menos. Si lo primero, la venta no debe subsistir por incapacidad de deliberar en él; y si lo segundo, la venta no puede legítimarse por no haber una necesidad efectiva que le compela a enagenar una cosa que no puede disponer libremente, sin contravenir tanto a las leyes de la naturaleza como las positivas. En ningún caso pues, puede el hombre disponer del derecho de su libertad, ni puede subsistir la venta que de él haga el otro. Tampoco debe subsistir la que no haga de él que éste tenga la misma libertad; luego en ningún caso debe subsistir por este titulo la esclavitud y el Gobierno si quiere ser justo y humano debe abolirla absolutamente”.

“El único argumento que puede objetarse en contraposición de esta disposición, es el de que en este caso el Gobierno entraría a disponer de la propiedad de sus súbditos, pero a más de que nunca se puede tener dominio en las acciones de otro hombre, tan libre por naturaleza como el que lo pretenda; a más de que con mala fe, como lo debemos suponer, no puede tener este dominio ni considerarle Señor de otro, un Gobierno justo y equitativo de dos males debe elegir el menor y menos malo es disponer de la propiedad de un súbdito que disponer de su libertad; verdad que ningún hombre de juicio desconocerá confesará todo lo sensato por convencimiento de su razón. Ambos derechos deben ser igualmente protegidos por un Gobierno justificado porque ambos deben merecerle igual atención; pero no pudiendo proteger al uno sin desatender al otro, este debe ser preferido a aquél y es infinitamente de menos precio y estimación”.

“A más de que si es justo que el esclavo devolviendo la mitad de su precio quede libre; también lo debe ser no devolviendo cosa alguna, porque o es buena y legítima la venta y en este caso debe devolverse todo el precio para obtener la libertad; o no lo es, y nada debe devolver: que no lo es y ni lo puede ser, queda ya demostrado; luego sin que el esclavo devuelva cosa alguna de sus precio debe desde ahora quedar libre”.

“Si los actuales esclavos, como se acaba de decir, deben guardar de hoy en adelante libres, sin calidad alguna, también lo deben quedar sus hijos, de la misma manera; pues es regla general de Derecho que lo accesorio sigue la naturaleza de lo principal: principio en que las leyes bárbaras apoyan su esclavitud”.

“La proposición, pues, opina la comisión que debe concebirse en estos términos: “Los actuales esclavos del Territorio de las Provincias Unidas del Centro de América, de hoy en adelante son libres sin necesidad de devolver cantidad alguna, y lo mismo sus hijos debiendo entrar uno y otros al goce de los derechos de ciudadano .- Mas la Asamblea dispondrá lo mejor.- Guatemala y Agosto 4 de 1823. f.) - FLORES - VILLACORTA - ESCOBAR- M. MENENDEZ”.

Es cierto repetimos que la moción fue presentada y tramitada. Pero eso no bastaba. Era necesario

que un grande espíritu, empapado de bondad y de amor a los oprimidos, impulsado por la misericordia cristiana, tomara en sus manos la hermosa tarea y la llevara a buen fin. Era indispensable que un hombre que poseía una fuerza de persuación insuperable, se alzara desde su curul de representante del pueblo e hiciera vibrar a la Asamblea que les oía, pronunciando su famosa oracion en las vísperas del inicio de un nuevo año, 1824. Era, en fin , la exigencia que un hombre llegara arrastrándose, enfermo, achacoso y andrajoso y lanzara a los cuatro puntos cardinales su voz admonitiva, llena de color cristiano, y dijera al pueblo centroamericano: cese desde hoy la opresión legalizada del hombre sobre el hombre; Centro América debe ser un pueblo de hombres libres.

No otra cosa significaba el pedir de inmediato la abolición de la esclavitud.

Sin José Simeón Cañas, habría continuado oyéndose el lamento de los esclavos en las Provincias Unidas.

A fuer de historiadores veraces, diremos que también se hizo oir el clamor de los propios esclavos. He aquí dos memoriables presentados a la Asamblea Nacional Constituyente:

PRIMERO

“Congreso Nacional:

“Tomas Francisco Alvarez, Manuel Bernardez, Manuel Morejón, María Morejón, Josefa Morejón, Eduvijes Morejón, María Josefa Bernárdez, Margarita Hota, María de la Concepción Cabal y Manuel Navarro; con el más profundo respecto, debida sumisión, postrados ante el Augusto Congreso Nacional, dicen. Que siendo la Libertad Civil del hombre una joya inestimable, sin la cual se haya careciendo del bien que ofrece el pacto social de sus semejantes, y en cierta manera embrutecido, cuya circunstancia, pulsan los que se presentan incompatibles a la libertad Política que en el día disfrutan las Provincias del Centro de América, y aún con las máximas de la Religión Santa que profesamos: el Supremo Hacedor del Género Humano (según demuestra la Sagrada Escritura) no autoriza servidumbre a que están condenados los infelices que han tenido la desgracia de ser esclavos, bien claro lo manifiesta el Pueblo de Israel en que para libertarle de la esclavitud y poder del Faraón, le facilitó el paso, separándose las aguas de anchuroso mar Bermejo, y quedando sumergidos en sus ondas los opresores; cuyo grandioso hecho prueba suficientemente que Dios no quiere se esclavisen los hombres que El ha hechado al mundo Libres: no es de menos entidad todo lo que obró en Babilonia en la cautividad del mismo Pueblo : siendo pues la materia que se trata tan contraria al Altísimo como se ha visto y sentado este principio, presentamos a la vista del Congreso Nacional el origen de ley que hoy día se le da al vengozoso epíteto de esclavitud, que no es otro mas que la relajada abaricia de los hombres que por aumentar sus caudales han infestado las desgraciadas costas de la Africa, esclavisando sus habitantes, que en sentido claro, no es otra que robarles la preciosa joya de su libertad y privarles la vida social de que son sus crueles homicidas; principio que debe ser hoy reputado y calificado por ilegal en todo juicio, porque ¿qué legalidad puede ofrecer cualquiera que haya sido su primer convenio, si la ley natural nos demuestra de que todos los hombres hemos nacido libres”.

“Siendo lo relacionado una verdad inegable, y el principal objeto del Congreso Nacional sancionar Leyes sabias en que descanse la Libertad individual sostenida por ellas”.

“Suplicamos rendidamente atienda a los clamores de estos infelices que se hallan sumergidos en el profundo caos de la esclavitud, donde no han tenido otro recurso en el Gobierno anterior que remitir al Trono del Supremo Hacedor sus más justas y dolorosas querellas, ya parece que atendió

a ellas determinando y permitiendo la independencia de aquel que con esta gloriosa mudanza reconociesen los hombres unos a otros los derechos que la naturaleza ha prescrito indistintamente en cuya virtud reiteramos nuestra humilde súplica, tenga la bondad el Congreso Nacional, tomar en consideración lo espuesto para decidir sobre nuestra futura suerte, que en ello recibimos justicia.-Trujillo de Honduras, 20 de Septiembre de 1823.- Congreso Nacional - Por mí y por todos f.) TODOS FRANCO ALVAREZ”.

SEGUNDO

“Asamblea Nacional:

“El corto número de esclavos, que con el mayor respeto, y veneración, venimos a presentar este humilde memorial a la Asamblea Constituyente, con sólo el buen fin de conseguir nuestra libertad y la de todos Nuestros Hermanos, que se tenga por tales Esclavos de esta Nación; pedimos: Que por uno de los Diputados Secretarios se nos conceda la gracia, al pie de este mismo memorial, de anotar nuestros nombres y apellidos de los sujetos que se llaman Nuestros Amos, y Señores y la tierra o lugar en donde estamos avecindados, con la triste residencia de carecer de nuestra Libertad. Y si es posible, se anote también con un poco más o menos, el precio o valor del dinero que vale cada uno de nosotros, por cuya cantidad o intereses, somos esclavos; y por la nominada cantidad existimos en la Sociedad Liberta de Guatemala, número competente de infelices desgraciados. Somos los más infelices, en verdad, pero conocemos que el oro es una tierra amarilla y que la plata es tierra blanca. La Asamblea Constituyente, aprecia a los hombres, y no hace caso de la tierra por blanca o por amarilla. Concedida en lo principal la Soberana Gracia de las notas, suplicamos así mismo, con resignación, a la Asamblea, que se digne conferenciar, cuando lo tenga a bien, si convendría o no hacernos libres, aún cuando los que se llaman Nuestros Amos y Dueños, pierdan su dinero, dando un decreto Soberano que mande y declare nuestra libertad, y la de Todos nuestros Hermanos que corren la misma suerte que nosotros, o que se sirva mandar la Asamblea que informe a la Comisión de Justicia; pues tenemos razón, y es justo lo que imploramos. Pedimos a Dios Nuestro Señor, criador de la luz, ilumine la Asamblea, la colme de caridad y misericordia para que alcancemos la gracia citada que imploramos, si nos conviene, y si no conviene, nos conformamos con toda resignación, con la voluntad del mismo Dios, y con la justicia y decretos justificados de la Asamblea, pues conocemos que si no conseguimos la gracia es por que no pare en pérdida y perjuicio de los que se llaman Dueños de Nosotros”.

“Asamblea Nacional”.- “No sabemos firmar”.-“Convento de Santo Domingo en Palencia.- ANASTACIO PINEDA.- ANASTACIO ESPINOZA. 3 hijos.- Ma. ANTONIA ESPINOZA, 4 hijos.- LUISA GONZALEZ REVOLORIO, 2 hijos.- GERMANA LOPEZ, 6 hijos,- Ma. MERCEDES CALANDRIA, 1 hijo, 8 sobrinos.- JUAN SANTOS Y JUANA ROSA. 3 hijos.- MANUEL SANTOS”.- “Este dato, se refiere a la existencia de estos esclavos en poder de los frailes de Santo Domingo”.

Pero, lo repetimos, todas esas intentonas habrían carecido de relevancia, sin el fuego de la fe, y de la devoción de José Simeón Cañas por las causas que interesaban a la humanidad.

Desde luego, todos los ciudadanos que de un modo o de otro se interesaron por la abolición de la esclavitud en Centro América, merecen la gratitud de sus conciudadanos, y de los que pasaron a serlo después de aquella abolición por haber recuperado sus libertad.

José Francisco Barrundia, Mariano Gálvez, Pedro Molina que acuerparon decididamente la moción del Padre Cañas, deben ocupar también un sitio de honor en el corazón de los pueblos centroamericanos.

Cuando ya instalado el primer Congreso de Estado de El Salvador, tuvo conocimiento dicho Congreso del derecho de abolición de la esclavitud, sus representantes unánimemente aplaudieron al Congreso Federal e inmediatamente se entró a conocer del asunto, y en sesión del 24 de mayo de 1824 se acordó, cumplir el decreto de abolición, pero sin la indemnización a favor de los

propietarios, porque - se dijo - “siendo un derecho sagrado el de la personalidad, imprescriptible e inalienable, la esclavitud era un crimen que no confería derecho alguno”.

He aquí el contenido de la Ley 2, Título 10, Libro III de la Recopilación de Leyes Patrias del Padre Isidro Menéndez, que trata del asunto:

“LEY 2.- Orden Legislativa de 25 de mayo de 1824 decretando la liberta de los esclavos sin indemnización alguna. el Congreso Constituyente del Estado, después de haber recibido el decreto de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre libertad de esclavos, de fecha 17 de abril último, tuvo a bien oír a la Comisión de gracia y justicia y siendo unas disposiciones tan conformes a los derechos de humanidad, en sesión del día de ayer acortó el cumplimiento del referido decreto, entendiéndose abolida la esclavitud, sin indemnización alguna a los dueños de esclavos y prohibiendo todo tráfico de éstos”.

Según se ve, el Estado de El Salvador, acorde con el tradicional culto a la libertad de su pueblo, fue más allá que el Congreso Federal al ordenar que no se diera indemnización alguna a los propietarios de esclavos. Justo es apuntar aquí que muchos de dichos propietarios procedieron inmediatamente a dar libertad a sus esclavos sin reclamar nada en cambio.

La abolición de la esclavitud pasó después a ser un principio Constitucional, tanto en la República Federal como en cada uno de los esclavos”.

El Estado de El Salvador incorporó el principio en su primera Constitución de fecha 12 de junio de 1824, en el Art. 8, que decía:

“Todos los salvadoreños son hombres libres y son igualmente ciudadanos en éste y otros Estados de la Federación, con la edad y condiciones que establezca la constitución general de la República”.

Desde entonces se ha conservado el principio de libertad en todas las Constituciones Políticas de la República de El Salvador.

___________

Con la campaña antiesclavista tan exitosamente llevada por los hombres de la independencia, Centro América se colocó entre los primeros países de América que abolieron total y absolutamente la esclavitud. El último fue el Brasil que lo hizo por medio de un decreto de manumisión gradual expedido por el emperador Pedro II en 1871.

___________

No pretendemos haber hecho de la esclavitud un estudio completo en estas lecciones. Hacerlo habría significado escribir un libro particularizado sobre esa materia. Y, ni el tiempo de que disponemos - tremendamente limitado porque es necesario dedicarse a otras actividades para vivir, ya que en nuestro medio escribir libros no es ocupación para ganarse el sustento - ni la naturaleza de la obra, esencialmente didáctica, permitían llevar a cabo un estudio tan profundizado.

Hubiéramos querido, si, dedicar un Capítulo que pormenorizara, en lo posible, la trayectoria de la esclavitud en el Reino de Guatemala. Pero desgraciadamente carecíamos de documentos dignos de confianza, y nuestra escasez de recursos económicos no nos permitió acudir al Archivo General existente en la ciudad de Guatemala, en el cual se encuentran perfectamente catalogados, documentos importantísimos al respecto.

Recomendamos, sin embargo, al lector, deseoso de ampliar conocimientos, la importantísima monografía del distinguido autor Silvio Zavala que tanto hemos citado en este libro, monografía titulada “Contribución a la historia de las instituciones Coloniales en Guatemala (1), cuyo primer capítulo está dedicado al estudio de los esclavos indios.

Nosotros no habríamos hecho otra cosa que repetir con distintas palabras lo que Zavala expone en su monografía, por lo cual a ella remitimos al lector.

Mas tarde cuando estemos en condición de consultar directamente las fuentes, escribiremos una monografía que comprenderá el estudio de la esclavitud en el Reino de Guatemala, y específicamente en la Provincia de San Salvador.

Es muy satisfactorio para nosotros dejar constancia de que la mayor parte de datos de que nos hemos servido para desarrollar la parte que se refiere a la abolición de la esclavitud en Centro América, los hemos tomado de la meritísima obra del investigador salvadoreño don Miguel Angel García, titulada “Diccionario Histórico Enciclopédico de la República de El Salvador”.________(1) - Publicada con el No. 36 de "Jornadas", órgano del Centro de Estudios Sociales del Colegio de México

INDICE

LiminarLECCION OCTAVA

Estudio de las diferentes institucionesInstituciones CivilesNociones generales sobre la famliaEl Matrimonio .- Evolución históricaEl Matrimonio .-¿contrato o institución?El Matrimonio como instituciónEl Matrimonio en el Derecho EspañolEl Matrimonio en el Derecho indígenaEl Matrimonio en el Derecho Indiano

__________

El ConcubinatoEl Concubinato en el Derecho RomanoEl Concubinato en el Derecho CanónicoEl Concubinato en el Derecho Español

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El Matrimonio en la Legislación de El Salvador El Matrimonio antes de la promulgación del Código Civil de 1860El Matrimonio en el Código Civil de 1860El Matrimonio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1880El Matrimonio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881El Matrimonio en el Decreto del Gobierno Provisorio del General Francisco Menéndez dictado en 1885

LECCION NOVENA

El Divorcio .- Evolución históricaEl Divorcio en el Derecho RomanoEl Divorcio en el Derecho EspañolEl Divorcio en el Derecho Canónico

El Divorcio en la Legislación de El Salvador El Divorcio en el Código Civil de 1860Régimen de simple separación de bienesRégimen de divorcio propiamente dichoEl Divorcio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1880Régimen de simple separación en la Ley de 1880El Divorcio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881El Divorcio en el Decreto del Gobierno Provisorio de 1885El Divorcio en la Ley de Divorcio Absoluto de 1894Reformas de 1900 - Introducción de la Causal de AbandonoSegundo Congreso Jurídico Centroamericano de 1901 y reformas de 1902.- AntecedentesEl Divorcio por mutuo - consentimiento .- Origen, discusiones y comentariosIntroducción de la separación absoluta como causal de divorcio 

LECCION DECIMA

Instituciones Anexas al MatrimonioLos Esponsales - Concepto - Desarrollo históricoLos Esponsales en el Derecho EspañolLos Esponsales en el Derecho IndianoLos Esponsales en el Derecho Salvadoreño Los Esponsales en el Código Civil de 1860

___________

Organización Económica del Matrimonio .- La Sociedad ConyugalLa Sociedad Conyugal en el Código Civil de 1860.- GénesisOrganización y funcionamiento

Abolición de la Sociedad Conyugal.- Orígenes, Discusiones y Comentarios_________

Potestad Marital.- ConceptoLa Potestad Marital en el Código Civil de 1860La Potestad Marital en el régimen de simple separación de bienesLa Potestad Marital en el Divorcio PerpetuoRegla Especial por razón de la profesión de la mujer Señalamiento por el marido del domicilio conyugalObediencia de la mujer al marido 

LECCION DECIMA PRIMERA

Instituciones Anexas al Divorcio De la ReconciliaciónDe la Reconciliación en el Código Civil de 1860La Reconciliación en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1880La Reconciliación en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881La Reconciliación en la Ley de Divorcio Absoluto de 1894La Reconciliación en las Reformas de 1902La Reconciliación en el Código Civil de 1904Supresión de la Reconciliación en 1907

LECCION DECIMA SEGUNDA

De la Patria Potestad La Patria Potestad en el Derecho RomanoLa Patria Potestad en el Derecho EspañolLa Patria Potestad en el Derecho Indiano

La Patria Potestad en la legislación de El SalvadorLa Patria Potestad en el Código Civil de 1860Negación de la Patria Potestad a la mujer.- Reformas de 1880 a este respectoReformas de 1902.- Vacilaciones del legislador respecto a la concesión de la patria potestad a la mujerReformas de 1907 por la cual se concedió totalmente la patria potestad a la mujerEl Padre natural y al patria potestad

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La Adopción - Evolución históricaLa Adopción en el Derecho RomanoLa Adopción en el Derecho EspañolLa Adopción en el Derecho IndianoLa Adopción en el Derecho Salvadoreño¿ Ha existido alguna vez la adopción en la legislación de El Salvador ?Examen crítico de la cuestión.- Código de Procedimientos Judiciales de 1857Código Civil de 1860.- Rechazo a la adopción en este Código .- Examen crítico de la cuestiónLa Adopción en la Constitución Política de 1950.- Art. 181 de esa Constitución 

LECCION DECIMA TERCERA

Tutelas y CuratelasTutelas y Curadurías en el Derecho RomanoTutelas y Curadurías en el Derecho EspañolTutelas y Curadurías en el Derecho IndianoTutelas y Curatelas en la Legislación de El Salvador Tutelas y Curatelas en el Código de Procedimientos Judiciales de 1857Tutelas y Curatelas en el Código Civil de 1860Quienes estaban sujetos a tutela y quienes a curaduríasPluralidad de tutores o curadores.- Diferencia entre las tutelas y las curatelas.Distintas clases de tutelas y curatelasDiscernimiento de la tutela o curaduríaRepresentación y autorización

POTESTAS DOMINICA

Esclavitud - Evolución históricaLa Esclavitud en el Derecho Romano - Causas que la producíanSituación del esclavo en el DerechoLa Esclavitud en EspañaLa Esclavitud en la América Española - Anotaciones críticasEsclavitud de los negrosLa Esclavitud de los Indios - Su reconocimiento en las leyesIndios CaribesLos Indios de las llamadas Islas InútilesLos Indios de la Provincia de PánucoLa Esclavitud en Centro AméricaAbolición de la Esclavitud en Centro América.- El Padre José Simeón Cañas¿Abolió la Esclavitud el Acta de Independencia de 15 de septiembre de 1821? - Examen crítico del asuntoDecreto de la Asamblea Constituyente aboliendo la Esclavitud en Centro AméricaRatificación de la abolición de la Esclavitud por el Estado de El Salvador (1)