Nº B NOV. 2019

De

Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil

"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres" "Año de la Lucha contra la Corrupción y la Impunidad"

INFORME TÉCNICO Nº \~fi'b -2019-SERVIR/GPGSC

CYNTHIA SÚ LAY Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Alcances de la Ley N° 24041 y otros

Referencia Carta Nº 002-2019-WCA

Fecha Lima, 1 B NOV. 2019

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia, un ciudadano realiza a SERVIR las siguientes consultas:

a) ¿Qué alcance tiene la Ley Nº 24041 para un trabajador que ha laborado en forma ininterrumpida por más de un año?

b) ¿El trabajador con contrato de locación de servicios no personales que laboró en forma ininterrumpida más de un año y automáticamente pasa al régimen CAS se le desnaturaliza y/o invalida el contrato? ¿Cuáles serían sus beneficios?

c) Sobre el cumplimiento de mandato judicial por parte de la entidad respecto a un trabajador que laboró por contrato de locación de servicios no personales y régimen CAS y que se amparó con la Ley Nº 24041.

d} ¿Cuáles son los alcances de los beneficios por convenio colectivo respecto de un personal reincorporado por mandato judicial que laboró por contrato de locación de servicios no personales y régimen CAS y que se amparó por la Ley Nº 24041?

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia del Servicio Civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al Servicio Civil, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (en adelante SAGRH), planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran

1.

9 ºBº "% vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

~ e su.~ '?~ • • "' elimitación de la consulta

'Gp sC.

En atención a lo señalado, no corresponde a SERVIR, a través de una opinión técnica como la presente, pronunciarse respecto a casos concretos como el planteado por el consultante; por lo que

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"Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres" "Año de la Lucha contra la Corrupción y ta Impunidad"

el presente informe abordará las reglas generales a considerar con relación a las materias consultadas.

Alcances de la Ley Nº 24041

2.5 Al respecto, es pertinente señalar que el Decreto Legislativo Nº 276 ha previsto la existencia de dos tipos de servidores: los nombrados y los contratados. Mientras los primeros servidores civiles se encuentran comprendidos en la Carrera Administrativa y se sujetan a las normas que la regulan, los segundos no forman parte de dicha carrera sino que se vinculan a la administración pública para prestar el servicio objeto de la contratación.

2.6 La contratación de servidores puede darse para que estos realicen temporalmente actividades de carácter permanente así como servicios de naturaleza temporal o accidental. En ambos casos, el contrato se celebra a plazo fijo (fecha de inicio y fin determinada); sin embargo, por necesidad de servicio, la entidad podría disponer la renovación del mismo. Así, el artículo 15º del Decreto Legislativo Nº 276 establece que la renovación de contrato para labores de carácter permanente solo puede darse hasta por tres años consecutivos y luego de ello el servidor podría ingresar a la Carrera Administrativa previa evaluación1

.

2.7 Posteriormente, luego de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 276, se promulgó la Ley Nº 24041, la cual estableció en su artículo 1 º que aquellos servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente y que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados o destituidos salvo que cometa falta disciplinaria, ta misma que debe seguir el procedimiento correspondiente2•

2.8 Además, en su artículo 22, dispuso que no estaban comprendidos en la citada Ley los siguientes supuestos:

"Artículo 2.- No están comprendidos en los beneficios de la presente ley los servidores públicos contratados para desempeñar:

1.- Trabajos para obra determinada. 2.- Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas,

administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada. 3.- Labores eventuales o accidentales de corta duración. 4.- Funciones políticas o de confianza. "

2.9 En ese sentido, para que un servidor pueda sujetarse a lo dispuesto por la Ley Nº 24041, debe cumplir con los siguientes requisitos:

Ser un servidor contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276. Realizar labores de naturaleza permanente.

1 Cabe reco rdar que las leyes de presupuesto del sector público vienen pro hibiendo anualmente el nombramiento de servidores públicos, salvo determinadas excepciones que son autorizad as expresamente mediante ley. Sobre ello, es pertinente acotar que la Centésima Vigésima Novena Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30879, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019, autoriza de forma excepcional el nombramiento del personal administ rativo contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo 276, que cumplan las condiciones que ahí se detallan. No obstante, la Centésima Vigésima Novena Disposición Complementaria Final de la Ley Nª 30879 resultará aplicable en tanto se emitan los lineamientos que permitan el nombramiento de personal contratado baj o el régimen del Decreto Legislativo 276. 2 A través de la Undécima Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, se estableció que a partir del 14 de septiembre de 2014, el régimen discipl inario y procedimiento sancionador de la Ley del Servicio Civi l sería aplicable a los servidores y ex servidores sujetos a los regímenes laborales de los Decretos Legislativos N" 276, 728 y 1057.

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No desempeñar trabajos para obra determinada; labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada; labores eventuales o accidentales de corta duración; o funciones políticas o de confianza. Tener más de un año ininterrumpido de servicios en la entidad.

2.10 Por lo tanto, una persona vinculada a través de un contrato de locación de servicios o un contrato bajo el régimen del Decreto Legislativo N2 1057 no podría ampararse bajo la Ley N2 24041, debido a que esta norma resulta aplicable sólo al personal contratada bajo el régimen del Decreto Legislativo N2 276 que cumpla con los requisitos señalados en el numeral anterior.

Sobre los contratos de locación de servicios en la Administración Pública

2.11 Sobre el particular, se debe señalar que las personas que brindan servicios al Estado bajo la

modalidad de servicios no personales, es decir como locadores de servicio, no están

subordinados al Estado, sino que prestan sus servicios bajo las reglas del código civil3 y sus normas complementarias, cuya contratación se efectúa para realizar labores no subordinadas, de manera autónoma por un tiempo determinado a cambio de una retribución, sin que ello

implique en modo alguno una vinculación de carácter laboral o estatutaria con el Estado, es

decir, se trata de un contrato distinto a los contratos laborales, los cuales sí contemplan beneficios para los trabajadores por existir un vínculo laboral4•

2.12 En ese sentido, a los locadores de servicios, en su condición de prestadores de serv1cros autónomos que se rigen únicamente por el marco normativo del código civil, no es factible extenderles las disposiciones exclusivas de los regímenes laborales del Estado (como los son los

regímenes de los Decretos Legislativos N2 276, 728 o 1057).

2.13 Por tanto, SERVIR no tiene competencia sobre las relaciones de naturaleza civil que se den en la

Administración Pública, dado que sólo es competente para interpretar las normas pertinentes

al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, en su calidad de ente rector del referido sistemas.

Sobre la contratación de servidores bajo el régimen del Decreto Legislativo N2 1057 y sus beneficios

2.14 El ingreso de personal a la Administración Pública se efectúa mediante concurso público de méritos y sujeto a los documentos de gestión respectivos, en atención a la exigencia legal establecida en el artículo 5º de la Ley Marco del Empleo Público y el artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo N° 1023. Su inobservancia, se sanciona con nulidad los actos administrativos que contravengan las normas de acceso al servicio civil, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quienes los promuevan, ordenen o permitan.

2.15 El acceso al servicio civil, indistintamente del régimen al que se vincule el servidor (Decreto Legislativo N° 276, Decreto Legislativo N° 728 o Decreto Legislativo N° 1057), se realiza necesariamente por concurso público de méritos, en un régimen de igualdad de oportunidades; salvo

. SU ~ Artículos 1756 literal a), 1764, 1765, 1766, 1767, 1768, 1769 y 1770 " C. 4 En esa misma línea, siendo la vocación del proceso de reforma del servicio cívil consolidar una sola forma de prestación de servicios bajo

'-._-=G=-S~ un régimen único al servicio del Estado, cabe destacar que el Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N' 040-2014-PCM, establece en su Sexta Disposición Complementaria Final que las entidades sólo pueden contratar a personas naturales bajo la figura de locación de servicios prevista en el artículo 1764 del código civil y sus normas complementarias, para realizar labores no subordinadas, bajo responsabilidad del titular. 5 Cabe señalar que los contratos de locación de servicios se rigen por la Ley N" 3022S, Ley de Contrataciones del Estado.

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en el caso de puestos de confianza conforme a los documentos de gestión interna de la entidad (CAP, MOF o Clasificador de Cargos), en los que no se requiere de dicho concurso, no obstante, la persona designada debe cumplir con el perfil mínimo del puesto.

2.16 Siendo así, no resulta posible el ingreso automático de un personal bajo el régimen laboral especial del Decreto Legislativo N° 10576, por cuanto se requiere de un concurso público de méritos, en un régimen de igualdad de oportunidades, así como la correspondiente disponibilidad presupuestaria.

2.17 Por otra parte, respecto a los beneficios que corresponden al término del Contrato Administrativo de Servicios, es preciso remitirnos al Informe Técnico N2 1453-2019-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe), en el que se concluyó lo siguiente:

"3.1 De acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento, los beneficios que se otorgan al cese del contrato administrativo de servicios son: vacaciones no gozadas y vacaciones truncas.

3.2 Si el contrato concluye al año de servicios o después de este sin que el servidor hubiera hecho efectivo su derecho al descanso físico, este deberá percibir el pago correspondiente al descanso físico acumulado y no gozado por cada año de servicios cumplidos (vacaciones no gozadas); y, por otra parte, si al momento del cese no se hubiera alcanzado el año de servicios, deberó recibir una compensación proporcional a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a Ja fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad (vacaciones truncas)."

Del cumplimiento de mandatos judiciales

2.18 Sobre el particular, debe tenerse presente que el artículo 42 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N2 017-93-JUS, dispone que toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o Interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala; disposición de la que se desprende que la entidad vinculada por una resolución judicial debe efectuar todas las gestiones que sean necesarias para darle estricto cumplimiento.

2.19 En ese sentido, SERVIR, aun siendo el ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, no puede emitir opinión sobre la forma de ejecución de una resolución judicial. Cualquier pedido de aclaración sobre los alcances de esta (por ejemplo, si le corresponde los beneficios obtenidos por convenio colectivo) debe ser formulado ante la autoridad que la haya expedido, empleando los mecanismos establecidos para dicho efecto.

Conclusiones

En virtud de la Ley N° 24041 se estableció que aquellos servidores contratados bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 para realizar labores de naturaleza permanente y que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados o destituidos salvo que cometa falta disciplinaria, la misma que debe seguir el procedimiento correspondiente.

6 De acuerdo con el artículo 8º del Decreto Legislativo N° 1057, el acceso al régimen de contratación administrativa de servicios, se realiza obligatoriamente mediante concurso público. Por su parte el artículo 4• de dicha norma señala que son requisitos para su celebración: a) Requerimiento realizado por la dependencia usuaria; y b) Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces.

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3.2 Una persona vinculada a través de un contrato de locación de servicios o un contrato bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 no podría ampararse bajo la Ley Nº 24041, debido a que esta norma resulta aplicable sólo al personal contratada bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 que cumpla con los requisitos señalados en el numeral 2.9 del presente informe.

3.3 Las personas que brindan servicios al Estado como loca dores de servicio, no están subordinados al Estado, sino que prestan sus servicios bajo las reglas del Código Civil y sus normas complementarias cuya contratación se efectúa para realizar labores no subordinadas, de manera autónoma por un tiempo determinado a cambio de una retribución, sin que ello implique una vinculación y reconocimiento de naturaleza laboral o estatutaria con el mismo.

3.4 SERVIR no tiene competencia sobre las relaciones de naturaleza civil que se den en la Administración Pública, dado que sólo es competente para interpretar las normas pertinentes al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, en su calidad de ente rector del referido sistema.

3.5 El ingreso de personal a la Administración Pública se efectúa mediante concurso público de méritos y sujeto a los documentos de gestión respectivos, en atención a la exigencia legal establecida en el artículo 5º de la Ley Marco del Empleo Público y artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 1023, salvo en el caso de puestos de confianza. Su inobservancia, se sanciona con nulidad los actos administrativos que cont ravengan las normas de acceso al servicio civil, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quienes los promuevan, ordenen o permitan.

3.6 Respecto a los beneficios que corresponden al término del Contrato Administrativo de Servicios, es preciso remitirnos al Informe Técnico Nº 1453-2019-SERVIR/GPGSC (disponible en www.servir.gob.pe), el cual recomendamos revisar para mayor detalle.

3.7 Finalmente, respecto al cumplimiento de un mandato judicial, debemos señalar que SERVIR, aun siendo el ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, no puede emitir opinión sobre el contenido y forma de ejecución de una resolución judicial por lo que cualquier pedido de aclaración sobre los alcances de esta debe ser formulado ante la autoridad que la haya expedido.

Atentamente,

CSL/abs/kah

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