Musto Nestor Jorge - Derechos Reales - Tomo II

DERECHOS REALES

NÉSTOR JORGE MUSTO

Derechos

reales

Tomo 2

aDDü EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 0 0

© EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-536-2

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

ÍNDICE GENERAL Tomo 2

PARTE CUARTA

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

CAPÍTULO XIX

NOCIONES GENERALES

A ) DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

§ 400. Caracterización 3 § 401. Clases 4

B ) DERECHOS REALES DE DISFRUTE

o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR

§ 402. Noción 4 § 403. Naturaleza jurídica 5 § 404. Autonomía 8 § 405. Relaciones 9

X ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XX

USUFRUCTO

A ) GENERALIDADES

§ 406. Noción 11

§ 407. Concepto legal 12

§ 408. Caracteres 12 a) Derecho real 12 b) Sobre cosa ajena 12 c) Principal y autónomo 12 d) Recae sobre la utilidad, no sobre la sustan

cia 12 e) Temporalidad 14 f) Intransmisibilidad 14 g) Divisibilidad 14

§ 409. Comparación con otras instituciones 14 a) Dominio 15 b) Condominio 15 c) Locación 16 d) Comodato 17

§ 410. Noción histórica 17

B ) CLASES

§ 411. Perfecto 18

§ 412. Cuasiusufructo 18 a) Caracterización 19 b) Comparación con el mutuo 20

§ 413. De mercaderías 20

§ 414. Usufructo universal y particular 22

ÍNDICE GENERAL XI

C ) CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 415. Fuentes 22 a) El contrato 23 b) Disposición de última voluntad 26 c) Disposición de la ley 27 d) Prescripción 28

§ 416. Modalidades 30

§ 417. Duración 34

§ 418. Otras modalidades 36 a) Alternativo 36 b) Conjunto y simultáneo 38 c) El plazo 39

§ 419. Presunciones 40

D ) ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

§ 420. Sujetos 40 a) Legitimación 41 b) Capacidad 41

1) Para constituir 42 2) Para adquirir 43 3) Para transmitir 44

§ 421. Objeto 44 a) Bienes comprendidos 44 b) Bienes excluidos del usufructo 47

§ 422. Forma. Requisitos para la validez del título 50 a) Contrato oneroso 50 b) Contrato gratuito 51 c) Cosas muebles 52 d) Por testamento 52 e) Prescripción 52 f) Inscripción 53

XII ÍNDICE GENERAL

E ) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

Y DEL NUDO PROPIETARIO

§ 423. Observación liminar 53

1 ) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR

EN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES

§ 424. Inventario. Indispensabilidad 54

§ 425. Fianza 57 a) Sustitución de la fianza 59 b) Oportunidad 59 c) Monto 62 d) Dispensabilidad 62 e) Caso de la expropiación 64

2) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

§ 426. El principio 64 § 427. Facultades materiales 65

a) Posesión 65 b) Uso y goce 65 c) Productos 67 d) Aumento de las cosas 68 e) Tesoros 68 f) Realización de mejoras y reconstrucciones ... 69 g) Usufructo universal 70 h) Cosas deteriorables 71

§ 428. Facultades jurídicas 72 a) De administración 72 b) De disposición 72 c) Subsistencia de la fianza 73 d) Legitimación para obrar (acciones) 74 e) Efectos de las sentencias 76

ÍNDICE GENERAL XIII

3 ) DEBERES Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO

§ 429. introducción 79 § 430. Deber de limitar el uso 79 § 431. Deber de información 80 § 432. Conservación en plenitud y libertad de inmue

bles 81 § 433. Deber de hacer reparaciones. Facultad de aban

dono 83 § 434. Otras cargas del usufructuario 86 § 435. Cerramiento forzoso y deslinde 86 § 436. Pensiones alimenticias, rentas, sueldos y rédi

tos. Usufructo universal 87 § 437. Cargas reales. Hipotecas 88

4) OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

§ 438. Entrega de la cosa gravada 89 § 439. Deber de no cambiar el estado de la cosa 91 § 440. Obligación de garantía 92

5 ) DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

§ 441. Facultades jurídicas 94

F ) E L USUFRUCTO UNIVERSAL

§ 442. Caracterización 96 § 443. Regulación legal 99

G ) USUFRUCTOS ESPECIALES

§ 444. Advertencia liminar 102

XIV ÍNDICE GENEHAL

§ 445. Cosas deterioradles 102 § 446. Semovientes 103 § 447. Bosques y montes 105 § 448. Derechos 106 § 449. Créditos 108 § 450. Usufructo paternal 111

a) Naturaleza jurídica 112 b) Carácter 113 c) Bienes exceptuados 113 d) Cargas del usufructo paterno 114 e) Pérdida del usufructo 115

H ) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 451. Generalidades. Modos de extinción absolutos y relativos 116

1) RELATIVAS AL OBJETO

§ 452. Pérdida, destrucción o desaparición de la cosa .. 117 § 453. Inidoneidad 117 § 454. Supuestos en que el usufructo no se extingue

en forma absoluta 118 § 455. Bienes asegurados 119 § 456. Pérdida parcial 119 § 457. Universalidad de derecho 120 § 458. Usufructo de ganado 120

2) RELATIVAS AL SUJETO

§ 459. Renuncia 121 § 460. Fallecimiento del usufructuario 121 § 461. Extinción de la personería 121 § 462. Consolidación 122

ÍNDICE GENERAL XV

3 ) RELATIVAS A LA CAUSA

§ 463. Plazo y condición 123

4) RELATIVAS AL TIEMPO

§ 464. No uso. Independencia de la extinción 124 § 465. Prescripción 126

5) CAUSALES IMPROPIAS

§ 466. Análisis de las causales 128 § 467. Revocación directa 128 § 468. Resolución del derecho del constituyente 129 § 469. Revocación por los acreedores 129 § 470. Específicas. Usufructo paternal 130

I ) EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 471. Principio y excepciones 130 § 472. Extensión 131 § 473. Cuasiusufructo 132 § 474. Respecto de terceros 132

CAPÍTULO XXI

USO Y HABITACIÓN

A) CARACTERIZACIÓN

§ 475. Concepto 135 § 476. Definición legal 135

XVI ÍNDICE GENERAL

§ 477. Caracteres 136 a) Indivisibilidad 136 b) Incesibilidad 137

§ 478. Comparación con el usufructo 137

B ) CONSTITUCIÓN DEL USO

§ 479. Fuentes 138 § 480. Forma 139 § 481. Sujetos 139 § 482. Objeto 140 § 483. Contenido 140 § 484. Extensión 142

a) Fundo 142 b) Frutos 143 c) Animales 144 d) Muebles en general 144

C ) DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

§ 485. Principio 145 § 486. Derechos del usuario 145 § 487. Derecho de poseer la cosa 146 § 488. Cesión o locación 146 § 489. Acciones 147

D ) OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

§ 490. Introducción 148 § 491. Equiparación con el usufructo. Caso 149 § 492. Prelación del usuario o habitador 150 § 493. Extinción del derecho 151

ÍNDICE GENERAL XVII

E ) E L DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL

§ 494. Prelusión 152

§ 495. Naturaleza jurídica 153

§ 496. Requisitos 154 a) Único inmueble habitable 155 b) Sede del hogar conyugal 155 c) Valor máximo 156

§ 497. Caracteres como derecho real 157 a) Legal 157 b) Vitalicio y gratuito 157 c) Alimentario 157 d) Obligaciones del habitador 158 e) Causal específica de extinción 158

CAPÍTULO XXII

SERVIDUMBRES

A ) E N GENERAL

1) CARACTERIZACIÓN


§ 499. Terminología del Código 162

§ 500. Concepto legal 162

§ 501. Caracteres 162 a) Derecho real 162 b) Sobre cosa ajena 163 c) Indivisibilidad 164

§ 502. Duración 165

§ 503. Contenido 165

II. Musto, 2.

XVIII ÍNDICE GENERAL

2) COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

§ 504. Restricciones y límites al dominio 166 § 505. Dominio 166

§ 506. Condominio 167 § 507. Usufructo, uso y habitación 168 § 508. Derechos creditorios 168

3) CLASIFICACIÓN

§ 509. Introducción 168

§ 510. General 169 § 511. Por su forma de ejercicio 170 § 512. Por los signos de exteriorización 171 § 513. Consecuencias prácticas de ambas clasificacio

nes 172 § 514. Por su contenido 173

4) REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES

§ 515. Introducción 173 § 516. Estar en el comercio 173 § 517. Deben pertenecer a distintos propietarios 174 § 518. Si no son contiguos, los fundos deben estar en

una relación física adecuada a la servidumbre .. 174 § 519. Contenido de la servidumbre 174

5) CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

§ 520. Generalidades 174 § 521. Contrato 175

§ 522. Disposición de última voluntad 176

ÍNDICE GENERAL XIX

§ 523. Capacidad para constituir y adquirir servidumbres 177 § 524. Legitimación para constituir y adquirir 178 § 525. Modalidades 182 § 526. Constitución por destino de padre de familia .. 182 § 527. Prescripción 183 § 528. Casos especiales 183

6) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TITULAR DEL FUNDO DOMINANTE

§ 529. Caracterización 184 § 530. Derechos 184 § 531. Accesorios 185 § 532. Predios en condominio 186 § 533. División del fundo dominante 187 § 534. Protección de las servidumbres 188

7) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR

DEL PREDIO SIRVIENTE

§ 535. Deber de abstención 189 § 536. Deber de restituir 189 § 537. Deberes sin trascendencia real 190

8) EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

§ 538. Prelusión 190 § 539. Extinción por vía de consecuencia 191

a) Extinción del derecho del constituyente 191 b) Confusión 191

§ 540. Formas de extinción directa 192 a) Vencimiento del plazo o cumplimiento de la

condición resolutoria 192 b) Renuncia 192 c) Falta de utilidad o imposibilidad de ejercicio 193 d) Prescripción (no uso) 194

XX ÍNDICE GENERAL

B ) LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

§ 541. Concepto 196 § 542. De tránsito 197

a) Servidumbre de tránsito forzoso 198 b) Indemnización 199 c) Causal específica de extinción 200 d) Servidumbre de tránsito sin encerramiento.. 201 e) Derecho accidental de tránsito 202

§ 543. De acueducto 202 a) Caracterización 202 b) Facultades y deberes de los titulares de los

fundos dominante y sirviente 204 § 544. De recibir aguas 205

a) Servidumbre de goteraje 205 b) Servidumbre de desagüe 207 c) Servidumbre de sacar agua 208

§ 545. Servidumbres administrativas 209 a) Servidumbre de electroducto 209 b) Expropiación inversa 211 c) Caducidad de la servidumbre 212

PARTE QUINTA

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

CAPÍTULO XXIII

INTRODUCCIÓN

A ) GENERALIDADES


ÍNDICE GENERAL XXI

§ 547. La obligación 216 § 548. El incumplimiento 217 § 549. La responsabilidad 219

B ) RESPONSABILIDAD Y GARANTÍA

§ 550. La responsabilidad personal y la garantía real .. 220 § 551. Las garantías reales y personales 222 § 552. Las garantías reales y los privilegios 223

CAPÍTULO X X I V

HIPOTECA

A ) EVOLUCIÓN HISTÓRICA

§ 553. Antigüedad 225 § 554. Roma 226 § 555. España 228 § 556. Legislación patria 229

B ) CONCEPTO LEGAL

§ 557. Definición legal 230 § 558. Nuestro concepto 230

C ) NATURALEZA JURÍDICA


1) TEORÍAS QUE NIEGAN EL CARÁCTER DE DERECHO REAL

§ 560. Derecho creditorio 231

III. Musto, 2.

XXII ÍNDICE GENERAL

§ 561. Tesis procesalistas 232 § 562. Negativa de la distinción 233 § 563. Medida precautoria 234 § 564. Privilegio 234 § 565. Obligación "ob rem" 235

2 ) TEORÍAS QUE ACEPTAN EL CARÁCTER REAL

DE LA HIPOTECA

§ 566. Desmembración 236 § 567. Limitación 236 § 568. Derecho real sobre el valor 237 § 569. Nuestra posición 237

D ) CARACTERES

§ 570. Convencional 239 § 571. Accesorio 239 § 572. Principio de especialidad 242

a) Especialidad en cuanto al crédito 242 b) Especialidad en cuanto a la cosa 245 c) Fundamentos 247 d) Violación al principio de especialidad: con

secuencias 247 § 573. Publicidad 249 § 574. El carácter natural de indivisibilidad 250

a) Antecedentes de la ley 11.725 251 b) Presupuestos de su aplicación 252 c) La reforma de la ley 17.711 252

E ) OBJETO

1) COSAS COMPRENDIDAS

§ 575. Inmuebles 254

ÍNDICE GENERAL XXIII

§ 576. Minas 255 § 577. Nuda propiedad 255

2) EXTENSIÓN

§ 578. Introducción 255 § 579. Accesorios 256 § 580. Mejoras 256 § 581. Ventajas 257 § 582. Frutos 257 § 583. Indemnización 257 § 584. Indemnización expropiatoria 258 § 585. Bienes que no son susceptibles de hipotecas ... 259 § 586. Bienes respecto de los cuales no se extiende la

hipoteca 259 § 587. Cosas que no pueden ser objeto de hipoteca ... 260

F ) CRÉDITOS GARANTIZADOS

§ 588. Obligaciones en general 260 § 589. Obligaciones condicionales y eventuales 261 § 590. Obligaciones naturales 264

G) CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

§ 591. El contrato de constitución 265

1) PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE FONDO DEL ACTO CONSTITUTIVO

§ 592. Introducción 267 § 593. Real 267

a) Propiedad del inmueble 267 b) Dominio imperfecto 268

XXIV ÍNDICE GENERAL

c) Condóminos 269 d) Propiedad horizontal 270 e) Hipoteca sobre inmueble ajeno. Nulidad .. 270

1) Legitimación para alegarla 271 2) Excepciones 272

§ 594. Personal 272 a) Capacidad 272 b) Confirmación 273

2 ) REQUISITOS DE FORMA

§ 595. • Escritura pública 273 § 596. Otros instrumentos 274 § 597. Aceptación 275 § 598. Enunciaciones 276 § 599. Falta de alguna designación 278 § 600. Hipoteca constituida en el extranjero 279 § 601. Hipoteca constituida en el país pero fuera de la

jurisdicción 281 § 602. Promesa de hipoteca 282

3) MODALIDADES

§ 603. Introducción 282 § 604. Cláusulas de estilo permitidas 283 § 605. Cláusulas no permitidas 284

4) RÉGIMEN DE PUBLICIDAD

§ 606. Remisión 284

H ) E L GRADO O RANGO DE LA HIPOTECA

Y SU RESERVA

§ 607. "Ius preferendi", prioridad y rango 285

ÍNDICE GENERAL XXV

§ 608. Los distintos sistemas 287 § 609. El rango de avance 287 § 610. El rango fijo o de puestos fijos 287 § 611. Solución del Código 288 § 612. Naturaleza de la reserva del rango 290

I ) EFECTOS


1) PROYECCIÓN OBJETIVA

§ 614. Sobre la cosa 293 a) Facultades del propietario 294 b) Facultades del acreedor hipotecario antes del

vencimiento de la obligación 295 c) Sanción 297 d) Caso especial de la locación 297 e) Caso fortuito 299

§ 615. Sobre el crédito 299 a) El principal del crédito 300 b) Intereses 300 c) Costos y gastos 302 d) Daños 302

2) PROYECCIÓN SUBJETIVA INTERNA

§ 616. Introducción 303 § 617. Variantes de la relación 303

3) PROYECCIÓN SUBJETIVA EXTERNA

§ 618. Adquirentes del inmueble hipotecado 305 § 619. Adquirentes sin delegación (tercer poseedor) .. 307

XXVI ÍNDICE GENERAL

§ 620. Ejecución contra el adquirente no delegado (tercer poseedor) 308 a) Condición de procedibilidad 308 b) Alternativas 309

§ 621. La facultad de abandonar 309 a) En qué casos se puede abandonar 309 b) En qué casos no puede abandonar 310 c) ¿Qué se abandona? 311 d) Capacidad para abandonar 312

§ 622. Defensas 313 a) La posibilidad de oponer excepciones 313 b) Facultades del tercer poseedor 315

§ 623. Otras consecuencias de la ejecución 317 a) Renacimiento de servidumbres 317 b) Orden de las hipotecas 318 c) Servidumbres impuestas por el adquirente .. 318

4) SUPUESTOS PARTICULARES

§ 624. Hipotecante no deudor 318 § 625. Efectos frente a los terceros acreedores 319

J ) EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA


1) MODOS INDIRECTOS O POR VÍA DE CONSECUENCIA

§ 627. Principio general 321 § 628. Excepciones 321

a) Pago por subrogación 321 b) Novación 322 c) Fianza 323 d) Consignación 323

2) MODOS AUTÓNOMOS o INDIRECTOS

§ 629. Renuncia 324

ÍNDICE GENERAL XXVII

§ 630. Dominio imperfecto (resoluble o revocable) 325 § 631. Destrucción 326 § 632. Expropiación por causa de utilidad pública 327 § 633. Subasta pública 327 § 634. Confusión 328 § 635. Dación en pago 328

3 ) SUPUESTOS PARTICULARES

§ 636. Caducidad de la inscripción 330 § 637. Cancelación 331

K) HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN GARANTÍA

DE OBLIGACIONES CAMBIARÍAS

§ 638. Prelusión 333 § 639. Terminología 334 § 640. Presupuestos 334 § 641. Antecedentes 335 § 642. Las llamadas letras hipotecarias. Ley 24.441 .. 336

a) Emisión 338 b) Endosos 339 c) Cupones 340 d) Remisiones 340 e) Prescripción 340 f) Cancelación 341 g) Las letras hipotecarias escritúrales 341 h) Créditos hipotecarios para la vivienda 343

§ 643. Régimen especial de ejecución de hipotecas .... 343 a) Plazos e intimaciones 344 b) Verificación e intimación 344 c) Desahucio y entrega al acreedor 346 d) Subasta 347 e) Fracaso de la subasta 348

XXVIII ÍNDICE GENERAL

f) Perfeccionamiento de la venta 348 g) Protocolización de las actuaciones 349 h) Excepciones 350 i) Impugnación posterior 350

L ) HIPOTECAS Y BANCOS OFICIALES

§ 644. Introducción 351 § 645. Prohibiciones y privilegios 351 § 646. Facultades del banco 352 § 647. Remate extrajudicial 353 § 648. Preanotación hipotecaria 353 § 649. Anotación directa 355

CAPÍTULO XXV

PRENDA

A ) CARACTERIZACIÓN

§ 650. Prelusión 359 § 651. Noción y terminología 360 § 652. Concepto legal 360

B ) CONTRATO DE PRENDA

§ 653. Caracteres 360 § 654. Forma 362

C ) E L DERECHO REAL DE PRENDA

§ 655. Caracteres 363 a) Derecho real 363

ÍNDICE GENERAL XXIX

b) Accesorio 363 c) Convencional 363 d) Indivisible 363

§ 656. Objeto 364 § 657. Obligaciones garantizables 365

D ) CONDICIONES DE CONSTITUCIÓN

§ 658. Propiedad de la cosa 365 § 659. Capacidad 366 § 660. Entrega de la cosa 366 § 661. Forma 367

E ) FACULTADES DEL ACREEDOR PRENDARIO

§ 662. De poseer la cosa 367 § 663. De retener 367 § 664, De recuperar 367 § 665. "Ius distrahendi" 368 § 666. Privilegio 368

F ) DEBERES DEL ACREEDOR PRENDARIO

§ 667. De abstención del uso 368 § 668. De conservación 368 § 669. De devolución 368

G) DERECHOS DEL CONSTITUYENTE

§ 670. Conservación de las facultades del dueño 369 § 671. De secuestro 369 § 672. De reintegro 369

XXX ÍNDICE GENERAL

H ) DEBERES DEL CONSTITUYENTE

§ 673. De reembolso de gastos 369 § 674. De garantía 370

I ) PACTOS PROHIBIDOS Y PACTOS PERMITIDOS

§ 675. Introducción 370 § 676. Pacto comisorio 370 § 677. Prohibición de venta 371 § 678. Facultad de adquirir 371

J ) OTROS INSTITUTOS

§ 679. Ejecución de la prenda 372 § 680. Concurrencia de prendas y rango 373 § 681. Prenda tácita. Efectos 373 § 682. Extinción 374

CAPÍTULO X X V I

ANTICRESIS

A ) GENERALIDADES

§ 683. Terminología 377 § 684. Antecedentes 377 § 685. Concepto legal 378 § 686. Caracteres y requisitos 378

a) Derecho real 378 b) Convencional 379

ÍNDICE GENERAL XXXI

c) Accesorio 379 d) Indivisible 379

§ 687. Presupuestos de fondo 380 § 688. Forma 380 § 689. Pactos prohibidos 380

a) Pacto comisorio 380 b) Adquisición con fijación pericial del precio .. 381 c) Renuncia a la venta judicial 381

§ 690. Pactos permitidos 381

B ) EFECTOS DE LA ANTICRESIS

1) FACULTADES DEL ACREEDOR

§ 691. De posesión 381 § 692. De retención 382 § 693. De percibir los frutos 382 § 694. Reembolso de mejoras 383 § 695. De pedir la venta 383

2) DEBERES DEL ANTICRESISTA

§ 696. De conservación y administración 384 § 697. De restitución 385

3) FACULTADES DEL CONSTITUYENTE

§ 698. Persistencia del dominio 386 § 699. De reintegro 386

4) DEBERES DEL CONSTITUYENTE

§ 700. Reembolso de las mejoras. Gastos 386

XXXII ÍNDICE GENERAL

C) INSTITUTOS CONCURRENTES

§ 701. Anticresis tácita. Remisión 386 § 702. Hipoteca y anticresis. Concurrencia 387 § 703. Prenda y anticresis. Pacto anticrético 387 § 704. Extinción de la anticresis 388

PARTE SEXTA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

CAPÍTULO XXVII

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

A) CARACTERIZACIÓN

§ 705. Concepto 391 § 706. Fundamento 392 § 707. Naturaleza 396 § 708. Comparación con otras figuras 396

a) Con la publicación 396 b) Con la notificación 397 c) Publicidad y forma 398

§ 709. Extensión de la publicidad 399 § 710. La publicidad y el derecho registral 400 § 711. Objeto de la publicidad 400

ÍNDICE GENERAL XXXIII

B ) E L DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

1) INTRODUCCIÓN

§ 712. Prelusión 402 § 713. Denominaciones 402 § 714. Concepto 403 § 715. Autonomía 404 § 716. Relaciones 404 § 717. Naturaleza jurídica de la función registral 405

2) SISTEMAS REGÍSTRALES

§ 718. Introducción 409 § 719. Base personal o real 411 § 720. Registración 413 § 721. Procedimiento de registración 414 § 722. Incidencia sobre el derecho 415 § 723. Función calificadora 416 § 724. Efectos y eficacia 417 § 725. Los sistemas regístrales en particular 418

a) Francés 418 b) Alemán 419 c) Suizo 422 d) Australiano 423 e) Español 426

3) ANTECEDENTES NACIONALES

§ 726. La publicidad en el Código Civil 428 § 727. Los registros locales 428 § 728. Iniciativas y proyectos nacionales 429 § 729. La ley 17.711 431

XXXIV ÍNDICE GENERAL

§ 730. La ley 17.801 432 a) Antecedentes inmediatos 432 b) Ámbito de aplicación 433

§ 7 3 1 . Principios de la ley 17.801 433 a) De publicidad. Finalidad 434

1) De información 436 2) Protección de terceros 436 3) Deber de informarse 437

b) De inscripción 438 c) Folio real 439 d) De especialidad 441 e) Tracto sucesivo 443

1) Caracterización 443 2) La modalidad del tracto abreviado 446

f) De prioridad 449 g) El llamado principio de la rogación 451

4) PRESUPUESTOS Y FASES DE LA REGISTRACIÓN

§ 732. Situaciones jurídicas accedentes. Documentación accesible 452

§ 733. Fase de rogación 456 a) Legitimación 456 b) La petición y la presentación 457 c) Plazo: su naturaleza 458

§ 734. El examen de legalidad y la calificación regis-tral " 459

§ 735. Fase inscriptiva 462 a) La matriculación 462 b) Inscripción 464 c) Valor probatorio de los asientos 465 d) Certificados e informes 466

§ 736. Registración de anotaciones personales 468 a) Inscripciones y anotaciones provisionales ... 470 b) Otras anotaciones 471

§ 737. Inexactitudes regístrales y rectificación de asientos. Responsabilidad 471

ÍNDICE GENERAL XXXV

§ 738. Cancelación de inscripciones y anotaciones 474 § 739. Caducidad 476 § 740. Efectos 476 § 741. Responsabilidad del Estado por los errores del

registro 480

C ) REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD AUTOMOTOR

§ 742. Antecedentes 482 § 743. Ámbito de aplicación 482 § 744. Caracteres del Registro 483

a) Matriculación 484 b) Folio real 485 c) Inscripción de las transferencias y otros ac

tos 486 d) El carácter constitutivo 487 e) Examen de legalidad y calificación registral 488 f) Especialidad 489 g) Presunción de buena fe 489 h) Prioridad y reserva de prioridad 489

§ 745. Situaciones accesibles 490 § 746. Inscripción y responsabilidad civil 490 § 747. Medidas cautelares 492 § 748. Cancelación de la matrícula 492 § 749. Responsabilidad del Registro 493

CAPÍTULO X X V I I I

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES

A ) PRENOTADOS

§ 750. Introducción 495 § 751. Antecedentes romanos 496 § 752. Concepto legal 498

XXXVI ÍNDICE GENERAL

B ) ÁMBITO DE APLICACIÓN

§ 753. Distintas teorías 499 § 754. Nuestra posición 503

C ) ACCIÓN REIVINDICATORÍA

1) GENERALIDADES

§ 755. Antecedentes históricos 505 § 756. Concepto legal 507 § 757. Interpretación 508

2) LEGISLACIÓN ACTIVA

§ 758. Propietario y titulares de otros derechos reales .. 510 § 759. Condóminos 510 § 760. Herederos 515 § 761. Legatario 516 § 762. Cesionario 516 § 763. Comprador a quien no se le ha hecho tradición

de la cosa 517

3) LEGITIMACIÓN PASIVA

§ 764. Introducción 521 § 765. Poseedor 522 § 766. Tenedor 522 § 767. Reivindicación contra el heredero 525 § 768. Poseedor ficto 525

4) OBJETO DE LA REIVINDICACIÓN


ÍNDICE GENERAL XXXVII

§ 770. El principio 526 § 771. Títulos de crédito 527 § 772. Partes ideales 527 § 773. Restos y accesorios 527 § 774. Universalidades de cosas 527 § 775. Bienes que no son reivindicables 528

5) REIVINDICACIÓN DE COSAS MUEBLES

§ 776. Introducción 528 § 777. Poseedor de mala fe 529 § 778. Cosas robadas o perdidas 530 § 779. Cosas adquiridas a título gratuito 530 § 780. Restitución del precio 531

6) REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES

§ 781. Introducción 531 § 782. El principio 532 § 783. Los supuestos 533

a) Poseedor que la obtuvo por desposesión al reivindicante 534

b) Poseedor que obtuvo la cosa en virtud de un acto nulo o anulado 535

c) Mala fe de enajenante y subadquirente 536 d) Mala fe del adquirente (enajenante) y buena

fe del subadquirente 536 1) A título oneroso 536 2) A título gratuito 537

e) Buena fe del primer adquirente y mala fe del subadquirente 537

f) Buena fe de ambos 537 1) Título gratuito 537 2) Título oneroso. Distintas interpretacio

nes 538 a) Clásica 538

XXXVIII ÍNDICE GENERAL

5) Interpretación "a contrario sensu" ... 538 c) Interpretación taxativa 539

§ 784. El esquema del Código 540 § 785. Nulidad y reivindicación. El art. 1051 y su re

forma 541 § 786. Efectos de los actos nulos y anulables 545 § 787. Acto no emanado del propietario 545 § 788. Registro y buena fe 547

7 ) E L JUICIO DE REIVINDICACIÓN

§ 789. Principios generales 549 § 790. Medidas cautelares 550

a) Anotaciones de litis 550 b) Embargo preventivo 551 c) Medida preliminar (cosa mueble) 551 d) Secuestro (cosa mueble) 551 e) Medida genérica 552

§ 791. Distintas pretensiones 552 a) Pretensión accesoria 553 b) Pretensiones subsidiarias 553 c) Casos de "ficto possessor" 554 d) Pretensión alternativa 555

§ 792. Carga de la prueba 555 § 793. Distintos supuestos 556

a) El título presentado por el actor es de fecha posterior a la posesión del demandado 556

b) Título anterior a la posesión del demandado 558

c) Ambos contendedores presentan títulos emanados de la misma persona 559

d) Los títulos presentados por ambos litigantes emanan de distintas personas 560

§ 794. Estado reivindicante 561 § 795. La sentencia en el juicio de reivindicación 561

ÍNDICE GENERAL XXXIX

D ) L A ACCIÓN CONFESORIA

§ 796. Concepto 563 § 7 9 7 . Legitimación activa 564 § 798. Legitimación pasiva 567 § 799. Cotituiares. Efectos del ejercicio de la acción 567

E ) L A ACCIÓN NEGATORIA

§ 800. Concepto 568 § 801. Legitimación activa 569 § 802. Legitimación pasiva 569 § 803. Objeto 570 § 804. Prueba 570 § 805. Efectos de la acción 571

Bibliografía 573

PARTE CUARTA

DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

1. Musto, 2.

CAPÍTULO XIX

NOCIONES GENERALES

A) DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

§ 400. CARACTERIZACIÓN. - Al clasificar los derechos reales distinguimos entre los que recaen sobre cosa propia y los que recaen sobre cosa ajena, designados más precisamente, estos últimos, como derechos reales sobre cosa no propia o derechos reales limitados, a los fines de incluir en la categoría a aquellos cuyo objeto no pertenece en propiedad a persona alguna1.

A pesar de esta sutileza, seguimos empleando la denominación tradicional, que viene acuñada desde el derecho romano como iura in re aliena o simple y abreviadamente iura in re. De todos modos, la hipótesis de un derecho real de esta índole que recayera sobre una cosa que no pertenezca a nadie, es un supuesto imposible -en nuestro derecho- para los inmuebles, y más académico que práctico para los muebles. En cuanto a la denominación de derechos reales limitados, sugerida por Barassi, no nos conforma pues consideramos que todos los derechos, incluso el dominio, son limitados, según lo sostenemos al tratar de los fundamentos de la propiedad (ver § 185 y 186).

1 Barassi, / diritti reale limitati, p. 11.

4 DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

§ 401. CLASES. -Dentro de los derechos reales sobre cosa ajena podemos distinguir aquellos que confieren facultades de aprovechamiento (uso, goce o disfrute) de los que, aun recayendo igualmente sobre una cosa cierta y especialmente determinada, confieren a su titular un derecho sobre un tramo de su valor, también determinado (garantía).

Al referirnos a un determinado tramo de valor, ponemos de relieve -desde ya- una característica de los derechos de garantía, que atañe al principio de especialidad en relación al monto máximo de la responsabilidad que grava la cosa objeto de la garantía real. Retomaremos estos conceptos al estudiar los derechos de garantía (ver § 546 a 552).

B) DERECHOS REALES DE DISFRUTE o APROVECHAMIENTO EN PARTICULAR

§ 402. NOCIÓN. - Si bien en el derecho romano se distinguieron desde antiguo las servidumbres propiamente dichas: tura prosdiorum nacidas de las relaciones de vecindad y necesidades de los predios contiguos o cercanos (iter, actus aquceductus) clasificadas en servitus rusticce y ser-vitus urbanoe; la designación de "servidumbres" se aplicó con posterioridad a otros derechos con fundamento económico y naturaleza jurídica enteramente distinta de los anteriores, como el usufructo, el uso y la habitación, a los que se dio en llamar "servidumbres personales", en una terminología que induce a error dado que se trata de derechos reales autónomos y de aparición posterior en los anales del derecho.

Los redactores del Código francés evitaron la designación de servidumbres personales, no sólo porque resultaba malsonante, al espíritu liberal, sino porque tales vocablos se utilizaron -en la Edad Media- para referirse efectivamente a la servidumbre de las personas2.

2 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. I, p. 89.

NOCIONES GENERALES 5

§ 403. NATURALEZA JURÍDICA. - El Código contiene un resabio de aquella denominación impropia en el art. 2972, pero, en su nota, el codificador se apresura a disipar el equívoco iniciándola con la frase: "Hablando con exactitud, tales servidumbres no son verdaderamente servidumbres". Sin embargo, el Código vuelve a clasificar a las servidumbres propiamente dichas, es decir, excluyendo el usufructo, el uso y el derecho real de habitación (a los que considera y legisla como derechos reales autónomos), en servidumbres reales y personales. En efecto, el art. 3003 dice: "Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal".

Los derechos reales de aprovechamiento o disfrute pueden tener limitaciones personales o subjetivas (referidas al sujeto titular), o de contenido, o bien de ambas clases a la vez, pero no pueden ser ilimitados en ambos sentidos, pues supondrían una enajenación perpetua del dominio útil a la que nuestro sistema se opone por principio.

La limitación personal convierte al derecho en incomunicable o intransferible (sea por actos entre vivos o mor-tis causa), lo que implica una limitación temporal. Así el usufructo, si no se establece plazo, fenece con la vida del usufructuario; si tiene plazo y el titular del usufructo muere antes del vencimiento, también concluye el usufructo.

La limitación de contenido -en cierto sentido- existe siempre en los derechos reales sobre cosa ajena, por oposición al dominio que abarca el mayor espectro de facultades que pueda tener una persona sobre una cosa. Pero no es en este sentido que usamos la palabra "limitación", sino para denotar el hecho de que algunos derechos tienen un contenido genérico que comprende una amplia gama según


la regulación legal que corresponda a cada derecho, mientras que otros (los limitados) se constriñen a algunas ventajas que puedan existir sobre un predio o, en otras palabras, tienen un contenido específico.

A un contenido amplio y genérico corresponde siempre una limitación personal referida al titular y, por lo tanto, conlleva ínsita una limitación temporal, a tal punto que si ha sido constituido el derecho en favor de una persona jurídica, cuya existencia puede ser ilimitada en el tiempo, el Código establece un tope máximo en el plazo (veinte años, según el art. 2828).

Si -por el contrario- el derecho tiene un contenido específico, de facultades precisadas por la ley (p.ej., servidumbre de tránsito) o por la convención de las partes (v.gr., servidumbre de vista), a este contenido limitado específicamente puede corresponder, o no, una limitación temporal o personal. Las servidumbres prediales establecidas en función de la utilidad o ventaja que un fundo brinda a otro, pueden -por eso mismo- establecerse a perpetuidad y son comunicables o transferibles a los sucesores (singulares o universales) en la titularidad del predio dominante.

Cuando concurren ambas limitaciones: subjetiva y de contenido, nos encontramos ante la servidumbre personal propiamente dicha, o sea la que corresponde al propietario de un predio, consistente en una ventaja o utilidad que brinda otro predio, pero que sólo proporciona un placer o comodidad a la persona del titular y -por lo tanto- si no se ha establecido expresamente su carácter real (art. 2972) y si no se ha convenido un plazo que fenezca antes, se extinguen con la vida del titular del predio dominante3.

Todos los gravámenes reales, sean de contenido genérico o específico, se trate de servidumbres prediales o personales, perpetuas o temporarias, son comunicables o trans-

3 Hedemann, Tratado de derecho civil, p. 345.


ferióles en su aspecto pasivo cuando cambia la titularidad de la cosa gravada, salvo que exista una limitación emergente de su constitución, como cuando el usufructuario grava con servidumbre el fundo, pues se entiende que ésta se extingue con el usufructo (art. 2980).

Para emplear la terminología de Messineo, digamos que los derechos reales de usufructo, uso, habitación y las servidumbres personales propiamente dichas son la antítesis de los derechos activamente ambulatorios, mientras que, pasivamente, gozan de ambulatoriedad. Quedan firmes aunque cambie el propietario de la cosa sujeta a ellos4.

Tradicionalmente se ha caracterizado a los derechos reales de disfrute o aprovechamiento como desmembraciones del derecho de dominio. Esta posición ha sido criticada por autores como Ruggiero y Stolfi, quienes se resisten a admitir que se pueda hablar de desmembraciones del dominio pues éste no se puede concebir como una simple suma de facultades6.

Ya hemos puesto de relieve el poder básico, complejo y genérico que subsiste en el dominio a pesar de que se proceda a resignar algunas facultades, individualmente o en conjunto, genérica o específicamente, constituyendo derechos reales o personales sobre la cosa por lo que, dice Messineo, el dominio es algo más (mucho más) y diverso que la suma de dichas facultades6.

Pero sostener que es un derecho y no una mera suma de facultades no impide admitir que es posible descomponer y, en cierto modo, aislar un haz de facultades para componer con ellas un derecho de grado o contenido menor. Tal posibilidad emerge, precisamente, de la cualidad de complejo que hemos predicado respecto del derecho de dominio.

4 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 464. 5 Citados por Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 242. 6 Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. III, p. 527.


Nada se avanza con expresar que el derecho real sobre cosa ajena es una limitación al dominio, y menos que éste se encuentra comprimido por aquél, pues el desprendimiento de las facultades que hace el dominus al constituirlo es cualitativo y no cuantitativo, o sea, no es que cada facultad se vea disminuida o comprimida sino que selectivamente son transferidas al titular del ius in re aliena.

Ya hemos usado la palabra "desmembración" para caracterizar el dominio gravado respecto de terceros por un derecho real (art. 2507) y continuamos aquí empleándola en el mismo sentido. El concepto de límite o limitación al dominio -por el contrario- lo hemos utilizado al comentar el Tít. VI del Libro III correlacionándolo con la restricción, por lo que no es propicio usar dichos vocablos para referirse ahora a los derechos de goce o disfrute.

Consideramos entonces, sin que por ello se desvirtúe la esencia del dominio ni se lo considere una simple suma de facultades, que los derechos reales sobre cosa ajena constituyen una desmembración de un haz de facultades de él que pasan al titular de éstos, en detrimento de la plenitud del dominio que se convierte, por consecuencia, en una de las categorías de dominio imperfecto.

§ 404. AUTONOMÍA. - Ya hemos destacado que resulta impropio llamar al usufructo, al uso y a la habitación, servidumbres personales y que esa terminología es producto de interpolaciones posteriores a la época clásica, introducidas en el Digesto y la Instituía. El propio codificador ha reaccionado, siguiendo a Freitas, expresándolo claramente en las notas (arts. 2971 y 2972) y legislándolos en títulos separados de las servidumbres (Tít. X para el usufructo y XI para el uso y la habitación).

El carácter autónomo de estos derechos surge en primer lugar de la mentada separación respecto de las servidumbres, pero hay otros argumentos que coadyuvan a afirmarlo: a) el art. 2503 los enumera en incisos distintos (inc.


2° para el usufructo, 3o para el uso y la habitación, y 4° para las servidumbres activas); 6) las servidumbres presuponen siempre la existencia de dos fundos (uno dominante y otro sirviente). En el usufructo, el uso y la habitación, los titulares pueden serlo independientemente de la posesión de fundo alguno; c) las servidumbres recaen siempre sobre inmuebles; el usufructo y el uso pueden recaer sobre muebles o inmuebles; d) las servidumbres pueden ser perpetuas o temporales, el usufructo, el uso y la habitación son siempre y esencialmente temporales; é) las servidumbres no se ejercen por la posesión y, por lo tanto -en principio-, no están protegidas por las defensas posesorias. El usufructo, uso y habitación se ejercen por la posesión (o cuasiposesión, según se exprese) y gozan de tal tipo de protección; f) en cuanto a las acciones petitorias son distintas las que amparan a uno y otro derecho, dependiendo -en todo caso- del ámbito que se asigne a cada acción real, y g) las servidumbres son indivisibles, carácter que es reputado esencial, aunque reconozca excepciones. El usufructo es, también en principio, divisible7.

§ 405. RELACIONES. - Sin embargo, a la par que en estas diferencias hay relaciones y principios comunes. Por ello algunos proloquios latinos que hacen referencia a las servidumbres se aplican también al usufructo, uso y habitación, no por extensión analógica, sino porque originariamente se han formulado con ese alcance: nemini res sua servil, que significa que "nadie puede tener una servidumbre sobre su propia cosa", y servitus in faciendo consistere nequit ("las servidumbres no pueden consistir en un hacer") son predicables a todos los derechos sobre cosa ajena.

Respecto de la primera sentencia, huelga la explicación, dado que, si por hipótesis se trata de derechos sobre cosa

7 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 14 y 15.


ajena, mal podrían recaer sobre la propia, aparte de que, quien tiene el dominio, tiene el más amplio número de facultades sobre la cosa y no podría agregarle algunas más. Si el dueño redime (o readquiere) el derecho real que gravaba su cosa en lo sucesivo no es que tenga un derecho real sobre ella sino que su dominio recobra su plenitud o libertad o, en otros términos, el derecho real sobre cosa ajena se extingue por confusión.

En cuanto a la segunda sentencia latina, hemos tenido oportunidad de referirnos a ella al descartar la existencia de derechos reales (en general y no sólo para las servidumbres) que tengan contenido in faciendo, o sea que consistan en un hacer.

En otro orden de cosas, las servidumbres personales (propiamente dichas) y los derechos reales autónomos que estudiamos tienen de común que se extinguen con la vida del titular. Ciertas categorías de servidumbres pueden ser adquiridas por prescripción (las continuas y aparentes) y tanto las unas como los otros se extinguen por el no uso. Pero el mismo hecho de que en cada caso se establezcan normas específicas está revelando que no hay subsidia-riedad ni relación de género a especie entre los derechos reales autónomos (usufructo, uso y habitación) y las servidumbres en general. En cambio, el uso y la habitación mantienen estrecha vinculación con el usufructo y, al legislar sobre aquéllos, el Código efectúa remisiones al Título que se refiere a éste.

CAPÍTULO XX

USUFRUCTO

A) GENERALIDADES

§ 406. NOCIÓN. - La palabra usufructo evidencia la unión de dos sustantivos: usus que proviene de utor, que indica la actitud de servirse de una cosa como instrumento para procurarse una satisfacción, yfructus que originalmente equivale a una acción, cuya raíz -según Venezian- se relaciona con fruor y frao o frango que significa partir una cosa con los dientes: la forma más primitiva de encontrar en una cosa una causa de satisfacción, pasando luego a designar el objeto que como bien directo tiene idoneidad para satisfacer la necesidad1. La unión de estos dos vocablos viene a significar el beneficio o utilidad total que se obtiene de una cosa, sea directa o indirectamente.

Sin embargo, puede ocurrir y es normal en el usufructo oneroso, que aun comprendiendo la facultad más amplia de disfrutar de la cosa, tal derecho esté subordinado a la obligación de suministrar, al dueño de la cosa, una compensación proporcionada con lo que, desde el punto de mira del propietario, reviste un carácter instrumental en orden a la satisfacción que aporta la compensación.

1 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. I, p. 1.


§ 407. CONCEPTO LEGAL. - El art. 2807 del Cód. Civil define el usufructo como "... el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia".

§ 408. CARACTERES. - De esta definición emergen algunos de los principales caracteres del usufructo.

a) DERECHO REAL. La naturaleza de tal surge de la propia definición y de su inserción en la enumeración del art. 2503 y se manifiesta en la clara relación que existe entre el titular y la cosa, que permite el aprovechamiento económico directo e inmediato mediante la posesión.

b) SOBRE COSA AJENA. Característica que ya hemos señalado al estudiar el principio nemini res sua servil. Confluyen así dos derechos reales de contenido distinto sobre la misma cosa, puesto que mientras el propietario conserva las facultades que constituyen el núcleo del derecho (poder de disposición) y se beneficia con la cualidad expansiva del dominio, su derecho queda desmembrado al transferirse al usufructuario las facultades que comprenden el ius utendi y el ius fruendi, por ello se ha dado en llamar el derecho del propietario nuda propiedad. No olvidemos empero que la elasticidad o cualidad expansiva a que hemos hecho referencia permite al nudo propietario beneficiarse con la extinción de las servidumbres, hipotecas y de cualquier otro gravamen, incluso del usufructo.

c) PRINCIPAL Y AUTÓNOMO. El usufructo, dado que no depende para su existencia o permanencia de otro derecho, como, por ejemplo, la hipoteca, no es un derecho accesorio. Reviste, por lo tanto, el carácter de principal y autónomo.

d) RECAE SOBRE LA UTILIDAD, NO SOBRE LA SUSTANCIA. Las facultades son de usar y gozar la cosa, como veremos al tratar de su contenido y extensión, pero sin alterar la sustancia (principio: salva rerum substantia).

USUFRUCTO 13

La palabra "sustancia" no está usada aquí en un sentido ontológico, tampoco designa la materia con la que la cosa está hecha o construida, sino que la norma alude al conjunto de cualidades que determinan la entidad de una cosa, que la diferencian de las demás al darle una utilidad o destino definido.

Así dice la nota al art. 2807, en el ap. 2o, citando a De-molombe: "... la sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa forma, a un género determinado que se designa por un sustantivo característico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre".

Con tal criterio, si se da en usufructo una mesa, el usufructuario debe conservarla de tal modo que siga sirviendo a ese destino y no cumpliría con el deber de salvaguardar la sustancia, si devolviera sólo la madera. En el mismo sentido, si se da en usufructo un viñedo, el usufructuario no cumplirá si altera ese destino y lo convierte en un campo para la ganadería o en un trigal, o viceversa, y aun cuando el nuevo destino represente una mayor ventaja para el propietario. Ello surge también del art. 2878 que consagra el deber del usufructuario de "... usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo'". El ejemplo puesto en la nota al art. 2878 también es ilustrativo. Corroborando lo dicho anteriormente, y aunque el artículo se refiere a un objeto determinado (cosa), el principio es aplicable a otros ya que la solución de la norma armoniza con el resto del articulado; así, en su parte final el art. 2892 dice: "... tampoco puede cambiar el destino de


la casa, aun cuando aumentase mucho la utilidad que ella pudiere producir".

e) TEMPORALIDAD. Aunque la definición no lo diga, el usufructo es esencialmente temporal. Puede tener una limitación determinada cierta o incierta. Si tiene un plazo determinado no se puede extender más allá del término del mismo, pero puede concluir antes si el usufructuario fallece pues es también intransmisible y vitalicio. Puede cederse su ejercicio pero no puede cederse el derecho en sí, de modo que, aun cuando se ceda su ejercicio, se extingue con la muerte del titular del derecho y no con la del cesionario.

f) INTRANSMISIBILIDAD. Con lo dicho anteriormente hemos dejado enunciado otro principio que es el de la intransmisibilidad o incomunicabilidad del derecho de usufructo. Este derecho, desde el punto de vista de su titular, es esencialmente personal y de allí su carácter de intransmisible, armonizando este carácter con el rasgo que señalamos en los prenotados de este capítulo, al expresar la relación que existe entre el carácter amplio del gravamen, con la limitación subjetiva y -por ende- temporal.

g) DIVISIBILIDAD. En principio, el usufructo es divisible, aunque no esencialmente, porque ello depende de la naturaleza de la cosa y de la utilidad o rédito que genere. En ello se diferencia también -como expresamos- de las servidumbres en general que son, por principio y esencialmente, indivisibles2.

§ 409. COMPARACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES. - El panorama comparativo es útil, así como la puntualización sobre la naturaleza del instituto.

2 La doctrina es uniforme. Entre otros, Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 404; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 252; Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 190.

USUFRUCTO 15

a) DOMINIO. El usufructo no sólo se diferencia del dominio sino que es naturalmente compatible con él, dado que constituye una desmembración de facultades separables en la práctica. Si bien el contenido del usufructo es amplio en cuanto a las facultades de uso y goce, encuentra esta amplitud una valla en la limitación que importa el deber de respetar la sustancia. El usufructuario -por otra parte- carece del llamado ius abutendi, o sea el derecho de disponer de la cosa que compete exclusivamente al propietario.

b) CONDOMINIO. En el condominio confluyen dos derechos de igual naturaleza y contenido, mientras que en el usufructo los derechos son de distinta naturaleza. Por ello puede decirse que el condominio se ejerce mediante la coposesión, mientras que en el usufructo concurren dos posesiones de distinta naturaleza para lo cual no es óbice la disposición del art. 2401 que dice que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa. Estas pueden coexistir porque son de distinta naturaleza.

En el condominio, siendo los derechos de la misma naturaleza, el ejercicio de cada uno de ellos está limitado por el equivalente de los demás condóminos; en cambio, la limitación del usufructuario es cualitativa, o sea que sus facultades son amplias, mientras no altere la sustancia de la cosa y, en el ejercicio de ellas, su derecho es excluyente del derecho del nudo propietario.

La distinción no descarta la existencia de una comunidad en el usufructo (cousufructo) caracterizada como una coparticipación en el uso y goce de la cosa, derecho al cual le son aplicables, mutatis mutandi, las normas del condominio.

Otra diferencia con el condominio está dada por el hecho de que en este derecho cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier momento, salvo los casos de indi-


visión forzosa, la división del condominio; en el usufructo -en cambio- el derecho tiene siempre un plazo cierto, aunque pueda ser indeterminado ab initio.

c) LOCACIÓN. La locación está estructurada en nuestro Código como un derecho personal, el usufructo es -sin duda- un derecho real. Como consecuencia de ello el locador puede estar obligado a un hacer, puesto que tiene la obligación de mantener en el goce de la cosa al locatario, llevando a cabo todos los actos necesarios para ello. El deber del nudo propietario es pasivo (in patiendo~), pues sólo debe permitir al usufructuario el uso y goce de la cosa. Un ejemplo puede ilustrar suficientemente esta diferencia. Supongamos que en la finca dada en locación se produzca una pérdida de agua que genera una humedad en un muro. El locador -en tal caso- está obligado a la reparación de la avería (un hacer). El nudo propietario -en cambio- no sólo no tiene ese deber sino que es el usufructuario quien tiene la responsabilidad de hacerlo. En efecto, el art. 2881 expresa: "El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa'". Oportunamente volveremos sobre el tema (ver § 433).

El usufructo puede ser gratuito u oneroso, la locación siempre es onerosa (art. 1493).

En el usufructo se confiere el goce de la cosa que puede consistir en la renta que produce ella, en cambio el arrendatario debe pagar la renta o alquiler al propietario. Esta diferencia se hace notoria cuando el usufructuario, en ejercicio de sus facultades, arrienda o alquila la cosa objeto de usufructo y se beneficia -por lo tanto- con la renta o precio del alquiler (fruto civil).

El contrato de locación normalmente es de tracto sucesivo debiendo abonarse el precio en períodos regulares (generalmente por mes), en el usufructo lo ordinario es que, cuando es oneroso, el precio se pague de una sola vez.

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De allí que el Código Civil hable de venta del usufructo (art. 2813).

La locación tiene un plazo máximo de duración (diez años; art. 1505), el usufructo sólo lo tiene cuando su titular es una persona jurídica (veinte años), sin perjuicio de concluir con la vida o la existencia de las personas (art. 2920).

d) COMODATO. Son aplicables algunas de las diferencias señaladas con la locación, por ejemplo, la naturaleza personal del derecho del comodatario y la función activa del comodante frente a la pasiva del nudo propietario. El comodato es gratuito mientras que el usufructo puede ser gratuito u oneroso. El comodatario no puede apropiarse de los frutos de la cosa prestada ni de los aumentos que sobrevengan a ella (art. 2265), en cambio es de la esencia del usufructo que los frutos correspondan al usufructuario. El derecho del comodatario se transmite a los herederos, no así el del usufructuario, pero el comodato puede ser constituido en forma precaria y -en tal caso- el comodante puede pedir en cualquier momento la restitución de la cosa.

Otras diferencias se aprecian en cuanto a las responsabilidades por gastos ordinarios y extraordinarios emergentes de la conservación de la cosa y respecto de las obligaciones de comodante y comodatario.

§ 410. NOCIÓN HISTÓRICA. - E n la época primitiva del derecho romano no hay indicios de la existencia del usufructo. Ni en las XII Tablas, con el conocimiento limitado que de ellas tenemos, a través de los fragmentos encontrados, ni en los escritos posteriores de esta época hay rastros de este derecho. Consta -sin embargo- que en la época de Cicerón estaban establecidos el usufructo y el uso y que ya los jurisconsultos discrepaban acerca de si los hijos de una esclava estaban o no comprendidos en el número de los frutos y que, además, se conocía el cuasi-usufructo que un senadoconsulto estableció con posterio-

2. Musto, 2.


ridad, incorporándose más adelante como servidumbres personales el derecho de habitación y el de servicios, derecho este último consistente en el aprovechamiento del trabajo de un esclavo y aun de alquilarlo (pperarum serviy.

B) CLASES

§ 411. PERFECTO. -Después de definir correctamente el usufructo en el art. 2807, el Código dice en el art. 2808 que "hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga", y agrega: "El cuasiusufructo es el de las cosas que serian inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etcétera'".

Apenas se analiza esta parte segunda, se advierte que no encaja de manera alguna en la definición de usufructo en cuanto a lo que hemos catalogado como rasgo esencial. Sólo razones históricas pueden explicar la existencia del cuasiusufructo como una especie de usufructo imperfecto o anómalo, a lo que nos referiremos seguidamente.

§ 412. CUASIUSUFRUCTO. - Como resulta de la propia definición romana del usufructo, éste no podría recaer, por su propia naturaleza, sobre cosas consumibles o fungibles, tales como el trigo, el dinero, etc., porque ellas no se pueden disfrutar sin que se altere la sustancia o pierdan su individualidad, cumpliendo quien tiene obligación de devolverlas, entregándolas de igual género y en la misma cantidad y calidad.

3 Ortolan, Explicaciones históricas de las instituciones del emperador Justiniano, t. I, p. 390 y 409.

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Sucedía frecuentemente, sin embargo, que por legado o por liberalidad entre esposos, se otorgara un derecho de usufructo sobre todos los bienes y -entonces- el beneficiario se veía impedido de gozar de una parte del legado o liberalidad que, no sólo podía ser de gran importancia, sino que solía ser perecedero y corría el riesgo de perderse sin beneficio para alguien. A fin de solucionar esta situación, un senadoconsulto, dictado probablemente bajo Augusto o Tiberio, decidió que se pudieran legar en usufructo todas las cosas que componen el patrimonio comprendiéndose -obviamente- las cosas que se consumen con el uso (quce usu tolluntuf).

Pero, ya sea en el derecho romano como en nuestra legislación, la entrega de una cosa con facultad de consumirla, importa tanto como darla en propiedad y, desaparecida ésta por el consumo, el deber de restituir no puede tener otro carácter que obligacional.

La desnaturalización del usufructo, en el cuasiusufruc-to, es total ya que el primero "no da al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietario, acabado el usufructo", como regula textualmente el art. 2810; en cambio, el art. 2811 dice: "El cuasiusufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas sujetas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer de ellas como mejor le parezca". A su vez el art. 2871 reafirma este criterio, al expresar: "El usufructuario de cosas que se consumen con el primer uso, puede usar y gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario".

a) CARACTERIZACIÓN. Sintetizando: el cuasiusufructo se diferencia del usufructo en que: i ) su objeto puede ser cosa fungible o consumible; 2) no rige -por ende- el rasgo esencial del usufructo de conservar la sustancia; 5) trans-


fiere al cuasiusufructuario la propiedad de la cosa; 4~) al concluir, el cuasiusufructuario cumple devolviendo cosas de la misma especie, en igual cantidad y de la misma calidad, y 5) el derecho real, en puridad, se convierte y resuelve en un derecho de contenido obligacional, tal como lo expresa la nota al art. 2871: "El propietario no conserva ningún derecho real sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino un derecho de obligación para obtener una cosa igual acabado el usufructo, cuya eficacia le está asegurada por una fianza".

b) COMPARACIÓN CON EL MUTUO. La institución guarda sensibles semejanzas con el mutuo, o préstamo de consumo, pero también se pueden poner de relieve algunas importantes diferencias: / ) el cuasiusufructo puede ser constituido por contrato, por disposición de última voluntad o por disposición de la ley; el mutuo solamente por contrato; 2) el primero concluye con la vida del cuasiusufructuario y corresponde a los herederos devolver la cosa inmediatamente; en el mutuo el derecho pasa a los herederos y -por ende- se debe esperar al vencimiento del plazo, para exigir la devolución de lo prestado; 3) no habiendo plazo designado igual concluye el usufructo con la muerte del titular; en el mutuo habría que pedir la fijación judicial del plazo; 4) son diversas las obligaciones del usufructuario: la fianza es exigida por principio, mientras que en el mutuo puede ser exigida, o no; el cuasiusufructuario tiene obligación de realizar inventario, de la que no puede ser dispensado, y 5) el mutuo puede llevar interés, no así el cuasiusufructo (ver nota al art. 2871).

Se podría agregar que el cuasiusufructo es un derecho real, mientras que el mutuo es un derecho personal. Ello es válido para su origen y constitución, pero -como ya hemos expresado- el cuasiusufructo, en definitiva, se resuelve en una obligación de dar.

§ 413. DE MERCADERÍAS. - Un caso especial de usufructo, que el Código prevé en el art. 2809, es el usufructo de

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mercaderías. La norma dice así: "El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad".

Se ha expresado que, a pesar de la enunciación de la norma, se está en presencia de un cuasiusufructo, ya que en el caso "se da el traspaso del dominio"4.

Pensamos que esta interpretación no es del todo exacta, pues, en el cuasiusufructo, las cosas a él sujetas se entregan para el consumo, ya que de lo contrario serían inútiles al cuasiusufructuario (art. 2808 infine). Las mercaderías -en cambio- no se entregan para el consumo, sino para la venta, de allí la facultad de enajenarlas, y bien podría tratarse de cosas no consumibles en el sentido estricto que hemos dado a esta categoría.

Si reparamos en la interpretación de Lafaille, quien también juzga errónea la calificación, podemos advertir que se pueden dar en usufructo un conjunto de mercaderías, sea que integren o no un fondo de comercio, las que deben ser entregadas bajo inventario o asignándoles el correspondiente valor, de acuerdo a la misma norma, sobreentendiéndose que, siendo el destino de las mercaderías el de ser enajenadas (por definición), ese conjunto o fondo debe mantenerse, reponiéndose las mercancías vendidas de un modo semejante al que se opera en el usufructo de ganados o el de montes.

La interpretación que criticamos resulta nugatoria del artículo, convirtiéndola en una norma inútil, aparte de que lo contraría en su categórica aserción de que el usufructo de mercaderías es "un puro y simple usufructo"5.

4 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 124 y 125.

5 Conforme Garrido - Andomo, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 195 y 196.


El propio Lafaille, al explicar que el avalúo o el inventario servirán de base a la restitución, expresa que ésta se verificará en dinero o en objetos de la misma especie y calidad6 y -al referirse al fondo de comercio- afirma que hay un verdadero usufructo y que el usufructuario tiene derecho a los beneficios que se obtienen con la venta, compra y sucesiva reventa de la mercadería7.

§ 414. USUFRUCTO UNIVERSAL Y PARTICULAR. - A esta clasificación se refiere eí art. 2827 al decir: "... es universal, cuando comprende una universalidad de bienes, o una parte alícuota de la universalidad. Es particular cuando comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados".

Sin perjuicio de referirnos más adelante a los usufructuarios universales con mayor detenimiento, destacamos aquí, para completar la clasificación, que las universalidades a que se refiere el artículo son las de derecho, por ejemplo un patrimonio o una parte alícuota de él.

El Código -sin duda- se refiere a las universalidades de derechos en el art. 2827, en primer lugar porque cuando alude a las de hecho las ha regulado específicamente (mercaderías, ganados o montes), y en segundo lugar porque no tendría sentido expresar que se entrega en usufructo una parte alícuota de una universalidad de hecho.

C) CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 415. FUENTES. - El art. 2812 enumera los medios a través de los cuales se puede llegar a la constitución del usufructo: 1°) por contrato oneroso o gratuito; 2o) por actos de última voluntad; 3°J en los casos en que la ley designa; 4o) por prescripción.

e Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 456 a 458. 7 Peña Guzmán interpreta mal la posición de este autor sobre el fondo de

comercio (Derecho civil Derechos reales, t. III, p. 56).

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El legislador, con buen criterio, no solamente no enumera la posibilidad de que los jueces puedan constituir usufructo al practicar y aprobar la división de la herencia, que el derecho romano admitía, sino que por el art. 2818, después de expresar: "El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposición de la ley, o por la voluntad del propietario", agrega: "Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes".

El principal argumento que esgrime el codificador en la nota al artículo es que "la igualdad es la base legítima de toda partición" y que "atribuir el usufructo a uno y la propiedad a otro sería salirse de esa base porque el valor del usufructo no puede ser estimado sino según su duración que precisamente es desconocida, pues acaba con la muerte del usufructuario, aunque esté constituido por un número determinado de años".

Es cierto que la solución del Digesto podía ser de utilidad práctica en el caso de que la herencia no fuese susceptible de dividirse sin deteriorarse, pero la solución dada por el Código evita una serie de inconvenientes económicos y prácticos, y está en armonía con la marcada tendencia del Código a favorecer la liberación (de gravámenes) de la propiedad.

Pero la norma no impide de modo alguno que, llegado el momento de la partición, los herederos convengan en una división de esa naturaleza. Claramente expresa la nota que lo que importa "es que el juez no pueda de oficio, o a solicitud de una de las partes ordenar una división de esa clase, contra la voluntad de las otras". Lógicamente que la norma no se opone a una solución convenida por las partes, pero en tal caso la constitución del usufructo, teniendo por fuente dichas voluntades, es convencional.

a) EL CONTRATO. Dice el Código que el contrato puede ser oneroso o gratuito y que es oneroso "cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una par-


tición, de una transacción, etc., etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce".

El contrato de constitución de usufructo no está legislado como contrato autónomo en el libro correspondiente del Código, ni se le ha dado un nombre específico, que puede ser el resultado de distintas clases de convenciones. Así el Código habla de una venta, lo que no sería exacto si nos atenemos al concepto legal de compraventa que da el art. 1323, pues aquel contrato no tiene la finalidad de transmitir la propiedad a menos que se interprete que, en la norma citada, el término "propiedad" ha sido empleado en su acepción amplia, lo que no es admitido por la generalidad de la doctrina. Por otra parte quedarían sin incluir en este estrecho concepto las demás formas a través de las cuales se puede llegar a la constitución del usufructo. Consideramos más atinado catalogar al contrato como innominado, sin perjuicio de que se le apliquen analógicamente las normas de la compraventa o de la permutación -según el caso- o de la partición o transacción, pero sin necesidad de atribuirle una u otra naturaleza.

El Código ha señalado los supuestos principales que se pueden dar en el contrato, como formas operativas de la constitución:

i ) Per translationem, o sea cuando es el propietario el que se desprende, en favor del usufructuario, de las facultades que comprende este derecho, a cambio de una prestación. Esta prestación puede ser en dinero, por una cosa, o por una ventaja, lo que lo asimilaría al contrato de compraventa o al de permutación, respectivamente, aplicándosele sus reglas, pero sin que por ello deje de ser un contrato atípico o innominado8.

8 También hacen la misma clasificación Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, p. 261; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 407;

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2~) Per deductionem, o sea cuando el propietario originario vende (aquí el término "vender" es correcto) la cosa, desprendiéndose en consecuencia de la nuda propiedad, pero reservándose para sí el usufructo. Cabe señalar dos imprecisiones de lenguaje de la norma del art. 2813; en primer lugar, en la parte final se refiere a la nuda propiedad de un fundo, como si no se pudiera establecer el usufructo per deductionem de otro tipo de cosas, y en segundo lugar porque habla de reservarse el goce, lo que debe entenderse como comprensivo del uso y goce.

3) Cabe concebir una tercera forma de constitución del usufructo a título oneroso, cuando el propietario cede simultáneamente a una persona el usufructo de una cosa y enajena a otro la nuda propiedad de la cosa, porque si es dable, para los casos de constitución a título gratuito, según lo señala el art. 2814, puede admitirse la misma hipótesis cuando es a título oneroso, siendo incluso posible la combinación de enajenaciones a distinto título; ejemplos: se dona la propiedad a uno y se cede onerosamente el usufructo a otro, o bien a la inversa, se vende la cosa a uno y se cede al mismo tiempo el usufructo -a otro- a título gratuito.

El art. 2814 recepta estas tres posibilidades: la de donar la propiedad reservándose el usufructo, la de "donar" solamente el usufructo y la de enajenar en la misma forma a una persona la propiedad y a otra el usufructo.

Subrayamos el término "donar" para destacar que la liberalidad consistente en otorgar gratuitamente el usufructo de una cosa, no es tampoco, técnicamente hablando, una donación, ya que no tiene por objeto transmitir la propiedad de una cosa (art. 1789). Se trata como hemos dicho de una liberalidad (inc. 8o, art. 1791).

Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 26; Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, P- 205; Manará de Vidal, Curso de derechos reales, ed. 1975, t. II, p. 252.

2 6 DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

b) DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD. La disposición de última voluntad que confiera un usufructo no puede exteriorizarse por otro medio que por testamento.

El testador puede legar a una persona solamente el usufructo de una cosa, quedando la nuda propiedad en el patrimonio del heredero, o bien puede legar solamente la nuda propiedad de una cosa, quedando en favor del heredero el derecho de uso y goce de la cosa, o bien efectuar dos legados, uno de nuda propiedad y otro de usufructo de la misma cosa. Así lo establece el art. 2815.

Hasta aquí hemos hablado del usufructo de una cosa, pero podría darse el caso de que el testador constituya en su testamento un legado que comprenda el usufructo de todos sus bienes. Analiza la doctrina (especialmente de lege ferenda), si ello importaría una institución de heredero o la disposición sólo implica un legado, y en este segundo caso si se trata de un legado de cuota o si debe entenderse que hay tantos legados como cosas comprende el patrimonio. Ambas cuestiones tienen importancia para determinar la responsabilidad tanto del heredero como del legatario, respecto de las cargas de la herencia.

Compartimos la opinión de Garrido y Andorno, quienes sostienen que el usufructuario de la herencia no es un heredero, sino un legatario y -como tal- no responde de las deudas, de los legados y -en general- de las cargas hereditarias, a las que sí debe hacer frente, incluso con sus bienes personales (salvo aceptación con beneficio de inventario), el heredero9.

Estos mismos autores, con base en lo dispuesto en el art. 2900 y la norma del 3717, que es transcripción de Aubry y Rau, ratifican el criterio de que aun cuando se trate de un usufructo sobre la totalidad del patrimonio de-

9 Garrido-Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 241.

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be considerarse como un legado singular y no de cuota parte10.

Esto es reafirmado por la opinión de los autores franceses citados según la cual "todos los legados a los cuales no se aplique, ni la definición de los legados universales, ni la de los legados a título universal ..." son legados a título particular11.

c) DISPOSICIÓN DE LA LEY. El art. 2816 establece: "El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en el Titulo 'De la patria potestad'; y también en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge bínubo, según los términos dispuestos en el Título 'Del matrimonio'".

La reserva de bienes que estableció originariamente el art. 237 del Cód. Civil, reproducido textualmente por el art. 115 de la ley 2393, de matrimonio civil, fue derogada por la ley 17.711 (art. 2o, inc. 12), por lo cual este usufructo de origen legal ha desaparecido de nuestro derecho positivo.

El cónyuge bínubo es el que ha contraído segundas nupcias. Si, al enviudar, los hijos de este primer matrimonio recibieron en herencia bienes del cónyuge fallecido, y por fallecimiento de alguno de estos hijos el bínubo volviera a heredarlos, en el sistema anterior, debía reservar estos bienes para los hijos del primer matrimonio, o para los descendientes legítimos de éstos, conservando durante su vida sólo el usufructo de dichos bienes.

Los complejos problemas que el artículo comentado suscitaba en la teoría y en la práctica llevaron al legislador de 1968 a su derogación lisa y llana.

10 Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais d'aprés la méthode de Za-charios, vol. VII, p. 465.

11 Aubry - Rau, Cours de droit civil frangais d'aprés la méthode de Za-charias, vol. VII, p. 467.


Queda pues un sólo caso de usufructo legal, que es el que corresponde a los padres sobre los bienes de sus hijos menores, mientras estén sometidos a la patria potestad, cuyo estudio corresponde al derecho de familia, sin perjuicio de que nos ocupemos de destacar las diferencias que existen entre ese usufructo y el que tiene origen convencional o su fuente en las disposiciones de última voluntad. El propio art. 2816, que transcribimos supra, contiene una remisión al título respectivo.

d) PRESCRIPCIÓN. El usufructo también es susceptible de adquirirse por usucapión según lo dispone el art. 2817, remitiéndose a las disposiciones del Libro IV, referente a la adquisición de la propiedad de los bienes por esta vía.

Tal remisión alcanza a los dos tipos de prescripción adquisitiva (ordinaria y larga) como a las normas referidas a las cosas muebles.

O sea que, mediando justo título y buena fe, el adqui-rente puede invocar la prescripción ordinaria o breve; si faltan estos elementos no podrá sino alegar la prescripción larga, conforme a las explicaciones que hemos dado al tratar el tema. Son aplicables las normas de la ley 14.159 y decr. ley 5756/58, en cuanto a los requisitos que debe llevar el proceso de usucapión.

Algunos autores alegan que es improbable que una persona que se ha mantenido en el uso y goce de una cosa, sin título y con mala fe, pretenda adquirir el usufructo y no directamente la propiedad, pero esta improbabilidad no invalida el supuesto. En la práctica, podría darse el caso de que un poseedor de larga data beneficie a una persona otorgándole de hecho facultades de uso y goce de la cosa que posee. Lógicamente que no habrá título ni el otorgante tiene la condición de fondo que legitime la constitución del derecho real, pero nada obsta a que, mientras el poseedor animus domini prescribe su derecho a la nuda propiedad, el poseedor con ánimo de usufructuario adquie-

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ra, a su vez, el usufructo. Juega aquí un papel de fundamental importancia el elemento subjetivo que acompaña a la relación de hecho con la cosa. El supuesto no es -como se afirma- absolutamente improbable.

Con la incorporación del art. 4016 bis, la remisión abarca -como expresamos- a la usucapión de cosas muebles robadas y perdidas, cuando es de buena fe y, según la interpretación que propugnamos, también alcanza a la posesión de mala fe mediante la prescripción larga (veinte años).

A pesar de la remisión amplia que efectúa la norma del art. 2817, la usucapión del usufructo tiene connotaciones propias merced a la limitación temporal y vitalicia de este derecho.

Así, tratándose de una persona de existencia visible, adquirido el usufructo cuando no existe justo título o cuando, existiendo, no tiene plazo establecido, el usufructo concluirá con la vida del usufructuario, pero en el caso de que la prescripción esté en curso, si fallece el usucapiente el plazo de prescripción transcurrido no aprovecha a sus herederos dada la incomunicabilidad del usufructo. Tampoco es posible invocar, a los efectos de la usucapión, la accesión de posesiones en tanto el derecho de usufructo no es transmisible en sí, pudiendo cederse únicamente el ejercicio.

En el caso de las personas jurídicas habría una imposibilidad práctica de alegar la usucapión larga, ya que, transcurrido el plazo de veinte años en el uso y goce de la cosa, se habría cumplido a la vez el término máximo que otorga la ley para el usufructo de esta clase de personas. De otro modo se vería en mejores condiciones quien, de mala fe, ha usufructuado un inmueble frente a quien posee un título perfecto. Adviértase por otra parte que el art. 2920 dice que el usufructo establecido a favor de persona jurídica se extingue "por haber durado ya veinte años"; en el supuesto, de hecho habría tenido, esa duración.


§ 416. MODALIDADES. - En un sentido estricto, las modalidades son la condición, el plazo y el cargo, aplicables a las obligaciones, pero nada impide que se le dé, a aquel concepto, un alcance más amplio, tal como ocurre en el art. 2821.

Sin embargo, la aludida amplitud del art. 2821, que contempla la posibilidad de someter el usufructo a la más variada gama de modalidades, no concuerda aparentemente con ía restricción impuesta por la norma del art. 2829, referida a la prohibición de constituirlo bajo plazos o condiciones suspensivos. Una vez más, las diversas fuentes consultadas indujeron al codificador a plasmar soluciones normativas muy difíciles de armonizar.

En efecto, el art. 2821 dice: "El usufructo puede ser establecido conjunta y simultáneamente a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto dia, o hasta una cierta época, y en fin, con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo". A su vez, el art. 2829 estatuye: "El usufructo no puede ser constituido bajo una condición suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que, siendo hecho por disposición de última voluntad, la condición se cumpla o el plazo se venza después del fallecimiento del testador".

Dejando de lado por ahora el problema que suscita la interpretación de la frase, que comienza con las palabras "a menos que ...", ocupémonos de zanjar la aparente contradicción del art. 2821 cuando permite establecer el usufructo "a partir de un cierto dia", lo que implica, para Salvat, tanto como sujetarlo a un plazo suspensivo, con la prohibición relativa a esta especie de modalidad que contiene el art. 2829, ya transcripto12.

12 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 272 a 274.

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El codificador cita, en ambos casos, como fuente a Proudhon y en el caso del art. 2821 agrega a Demolombe, pero la doctrina ha puesto de relieve que el art. 2829 tiene su origen en el art. 768 del Código chileno que, receptado a través de Freitas, fue transcripto con el mismo error que el brasileño deslizara al vertirlo en su Esbogo.

No cabe duda de que la fuente del art. 2829 es el Esbogo de Freitas, cuyo art. 4557 sólo difiere en que éste contiene expresamente la sanción de nulidad para la constitución del usufructo en violación del precepto. La fuente remite al inc. 3o del art. 4555 que prohibe la constitución bajo condición o plazo que suspenda su ejercicio. Lo que no resulta tan claro es que Freitas haya transcripto el art. 768 del Código chileno, pero lo cierto es que este último supedita la validez a que la condición se cumpla o el plazo expire antes del fallecimiento del testador, mientras que en el Esbogo se establece que la condición se cumpla o el plazo venza después del fallecimiento del testador.

El art. 2821, en cambio, es extraído de los autores franceses que cita en la nota. La frase "a partir de un cierto día" es la que genera la dificultad pues, como dice Proudhon, el legado que se establece para finalizar en una época determinada, que no sea su término natural o legal, es un legado puro y simple y debe recibir su ejecución después de la muerte del testador, sin otras demoras que las que sean necesarias para deferir el legado13.

Admiten ambos autores la constitución del usufructo con término suspensivo y a condición suspensiva y, en el caso del testamento, que el cumplimiento deba ocurrir después de la muerte del testador14.

13 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 209, notas 250 y 251; Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-bitation, t. I, p. 506, nota 419.

14 Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-bitation, t. I, p. 492, nota 406, y 506, nota 419.


En un afán de armonizar estos textos, aparentemente inconciliables, y a pesar de que se debe reconocer que ni el Código ni sus fuentes son precisos en la terminología, hemos ensayado una interpretación que diferencia entre el establecimiento del usufructo y la constitución del mismo.

Advertimos, en este orden de ideas que el modo constitutivo del usufructo es la tradición, según se desprende del art. 577: "Antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real", y del art. 2820, que indica como momento de adquisición la tradición o, en su caso, la muerte del testador. Como se ve, cuando el Código usa en el art. 2812 los vocablos "se constituye", tal como lo señalado supra respetando esa terminología, no utiliza la palabra adecuada, pues por el contrato no se constituye el usufructo. Ello es válido -en cambio- para el derecho francés, aunque allí los autores distinguen entre la constitución y lo que llaman la delivrance o sea "la concesión" final o entrega.

Los arts. 2813 a 2816 utilizan el verbo "establecer" para referirse al que tiene origen en el contrato, en el testamento y en la ley, repitiendo las palabras "es establecido por", reservando los términos "se adquiere" para el que se origina en la prescripción.

Naturalmente no puede haber usufructo sujeto a condición o plazo suspensivo que tenga su fuente en la ley o en la prescripción, de modo que podemos pasar derechamente a tratar de los usufructos condicionales establecidos por contrato y por testamento y, en tal sentido, nada obsta, como lo expresa el art. 2821, que en ellos se establezca que el usufructo comenzará a partir de cierto día o al advenimiento de una condición y es, por otra parte, lo que normalmente sucede en el estatuido por contrato, donde habi-tualmente se fija un día determinado para hacer entrega de la posesión de la cosa mediante la tradición -modo constitutivo- sin que a nadie se le ocurra, por esta causa, sostener que se viola el art. 2829. Lo que esta norma pro-

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híbe es que, una vez constituido el usufructo, quede sujeto (su ejercicio) a una condición suspensiva. Es lo que dicen las fuentes, o sea el art. 768 del Código chileno: "... bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio" y el art. 4555, inc. 3o, del Esbogo: "Sob condigáo, ou a prazo, que suspenda seu exercício ...".

El resto del art. 2829 concuerda con las fuentes francesas que señalan que, después de la muerte del testador y antes del advenimiento de la condición a la que el autor de la disposición de última voluntad lo ha subordinado, no tiene solamente un derecho personal, sino un título irrevocablemente adquirido, que le permite ocurrir a las medidas conservatorias autorizadas por la ley, para el caso de que se cumpla la condición15.

El Código no establece cuál es la consecuencia de la violación de la norma del art. 2829, o sea el caso de que se constituya un usufructo y su ejercicio quede sujeto a plazo o condición suspensiva, según se haya convenido entre las partes o se haya impuesto por el instituyente. Sus modelos sancionaban la constitución del usufructo en sí con la nulidad (art. 4557, Esbogo, y art. 768, Cód. chileno).

Nuestro codificador se ha separado de estos modelos, por lo cual debe interpretarse que lo que no tiene efecto es la condición o el plazo suspensivo, lo que es congruente con la interpretación más arriba propiciada, ya que el derecho se encuentra válidamente constituido (por tradición) y establecido según título16.

La ratio legis que la doctrina indica como fundamento de la norma del art. 2829, al señalar que la existencia de un plazo o condición suspensiva, podría desalentar al pro-

16 Proudhon, Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-bitation, t. I, p. 492, nota 406. Es precisamente el párrafo que cita Vélez Sárs-field en la nota al art. 2829.

16 En contra, Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 249.

3. Musto, 2.


pietario de realizar, mientras la condición se cumpla o expire el plazo, las mejoras que satisfagan las exigencias económicas, con desmedro de la cosa, no parecen convincentes.

Respecto de la condición, siendo ésta un acontecimiento futuro o incierto al cual se encuentra subordinada la concreción del usufructo, el solo hecho de que existan expectativas de que la condición no se cumpla descarta la posibilidad de que el propietario descuide la atención de la cosa hasta sumirla en un virtual estado de abandono. Pero existe un segundo motivo, pues, siendo el usufructo un derecho instituido en favor de una persona determinada, que no se transmite a los herederos, la posibilidad de que se produzca el deceso del legatario -por ejemplo- antes del advenimiento de la condición, es otra circunstancia que opera como una condición tácita; dado ese hecho, el usufructo caduca o -mejor dicho- se extingue la obligación de constituirlo.

Ya hemos expresado que el usufructo convenido hasta cierta época no deja de ser puro y simple, puesto que el plazo puede estar determinado de antemano o sujetarse a un acontecimiento que necesariamente debe ocurrir, sea cierta o incierta la fecha en que ocurrirá, como en el caso del art. 2923. Si el acontecimiento fuera contingente (que puede o no ocurrir) estaríamos ante una condición resolutoria.

El usufructo constituido por donación (rectius: liberalidad) puede estar sujeto a un cargo o modo. En tal caso procede la revocación por incumplimiento, tanto si es por contrato (art. 1850) como si es por testamento (art. 3774).

§ 417. DURACIÓN. - E l usufructo puede ser constituido por un plazo determinado, o por un término que puede ser incierto (p.ej., muerte de una tercera persona). En tal caso, el usufructo se extingue al expirar el término por el cual fue constituido, respetándose así el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197), pero corresponde acia-

USUFRUCTO 35

rar que, cualquiera que sea el término que se hubiera fijado a la duración del usufructo, se extingue igualmente a la muerte del titular de este derecho si acaece antes de ese término. Ejemplifiquemos con un usufructo que se hubiere constituido por el término de diez años: si el usufructuario muere al mes siguiente de comenzado, el usufructo se extingue en ese momento. Por ello hemos dicho que este derecho es esencialmente incomunicable o intransferible (art. 2921).

A su vez, cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario (art. 2822). Como el usufructo puede ser constituido a favor de una persona jurídica, que teóricamente puede tener una existencia ilimitada, y el Código trata con disfavor toda desmembración genérica de la propiedad, ha puesto también un límite temporal fijando en veinte años el plazo máximo de duración. Es lo que el art. 2828 expresa: "El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de veinte años". Por ejemplo, un legado de usufructo acordado a una institución sempiterna como la Iglesia Católica, en nuestro ordenamiento persona de derecho público (art. 33, inc. 3o), no podría exceder del término antes expresado17. Pero si la persona jurídica se extingue antes de vencido el plazo (pactado o legal), el usufructo también se extingue (art. 2920).

Vinculados al carácter intransmisible del usufructo, vitalicio y por ende personal y temporariamente limitado, el Código dispone, en una norma que se puede considerar iterativa, que. "el usufructo no puede ser constituido para durar después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos". El interés social que existe en estimular la mejor explotación económica de los bienes, es el fundamento de esta disposición legal, objetivo que se tra-

17 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p- 276.


ta de lograr, evitando que la desmembración de la propiedad sea perpetua o de larga duración (notas a los arts. 2807 y 2825).

El Código ha querido poner otro coto, sobre la base de los principios ya glosados, a la posibilidad de que el usufructo se extienda por mayor tiempo que el aconsejable y, si bien admite que se confiera a varias personas en forma conjunta y simultánea, prohibe constituirlo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente, aun cuando todas existan al tiempo de la constitución. Así lo expresa el art. 2824 que no sólo se opone a que a la muerte de uno de los usufructuarios se designe a otro para suce-derlo, sino que no admite que en el mismo acto se constituya un usufructo a plazo y, fenecido dicho plazo, pase a gozar del derecho una tercera persona, situación que era admitida en el derecho francés. Tanto el Esbogo (art. 4556) como el Código chileno (art. 769) prohiben la constitución de usufructos sucesivos o alternativos, pero admiten que, en caso de que así se disponga, los usufructuarios posteriores se consideren sustitutos para el caso de que el primer usufructo no pueda deferirse (p.ej., por muerte anterior del usufructuario), pero el primer usufructo que tenga efecto hará caducar a los demás. La solución inversa se impone en nuestro derecho y la constitución de usufructos sucesivos se considerará válida exclusivamente para el primer usufructuario, no habiendo lugar a la sustitución.

§ 418. OTRAS MODALIDADES. - Corresponde citar las siguientes.

a) ALTERNATIVO. También, a diferencia de sus modelos, el Código admite la constitución en forma alternativa; en tal sentido, ei art. 2826 dice: "El usufructo puede ser alternativamente legado, colocando el derecho del usufructo mismo en alternativa con otra cosa de la propiedad del testador". En la nota, citando a Proudhon, expresa

USUFRUCTO 37

que: "Si el testador, haciendo un legado semejante, ha acordado a su legatario el derecho de elegir entre dos objetos comprendidos en la disposición, la elección le pertenecería. Si no hubiese dispuesto nada a este respecto, la facultad de elegir corresponde al heredero porque, en tesis general, en las obligaciones alternativas la elección corresponde al deudor, y esta regla se aplica aun a las liberalidades testamentarias". En efecto, la solución propiciada por la nota concuerda con la dada por los arts. 637 y 3758.

El art. 2826, al fijar uno de los términos de la alternativa, alude a "otra cosa de la propiedad del testador", pero en realidad puede establecerse con respecto a otro bien. Nada obsta a que la opción verse sobre dos derechos de usufructo legados a distintas personas como lo admite, en general, la doctrina; en cuyo caso el testador podría otorgar la opción a uno de los legatarios o al heredero, quedando sobreentendido que, si alguno de los legatarios muere antes que el autor, queda excluido del derecho y -por lo tanto- sus herederos no reciben ni éste ni la opción. Pero es distinto el caso en que se ponga la alternativa con un derecho transmisible a los herederos; en tal situación entiende la doctrina que los herederos podrían reclamar la cosa, desapareciendo la posibilidad de opción, porque uno de los extremos de la alternativa se ha vuelto imposible para ellos, pero es claro que si el legatario había hecho en vida ejercicio del derecho de opción y se había manifestado por el usufructo, tal acto importa la consunción de la alternativa y -por ende- la nuda propiedad queda en favor del heredero, o bien del otro legatario si con él fuere la alternativa y el usufructo, por efecto del fallecimiento, resulta extinguido, de modo que el dominio alcanza su plenitud en cabeza de ellos18.

18 Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 30; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 414 y 415.


b) CONJUNTO Y SIMULTÁNEO. La constitución de usufructo a favor de varias personas, en forma conjunta y simultánea, ha sido admitida por el Código, según el mencionado art. 2821.

Ha entendido el codificador que con ello no se desnaturalizaba el carácter vitalicio y que no existía el peligro de que se prolongue indefinidamente la separación entre la propiedad y el usufructo que señala en la nota del art. 2824, en cuya norma prohibe el sucesivo.

Sin embargo, la constitución conjunta y simultánea, combinada con el derecho de acrecer que el art. 2823 deja librado a la estipulación de las partes, pueden conducir al mismo resultado de extensión temporal de la desmembración que el usufructo sucesivo.

En efecto, el art. 2823 expresa: "Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario". De modo que -en principio- el derecho de acrecer no procede pero el constituyente puede admitirlo expresamente.

Estipulado, o consagrado por el testador, el derecho de acrecer de los usufructuarios, si no existe plazo designado, es claro que el usufructo se dilatará hasta el fallecimiento del último de los usufructuarios designados. Ocurriría lo mismo con el usufructo sucesivo cuando todas las personas existan al tiempo de la constitución del usufructo, supuesto prohibido en la parte última del art. 2824.

Si -en cambio- el derecho de acrecer no ha sido expresamente previsto, muerto uno de los usufructuarios la alícuota o porción que correspondía a ese usufructuario se extingue y el nudo-propietario pasa a cousufructuar la cosa integrándose parcialmente la propiedad. Con el derecho de acrecer pactado o impuesto, a la muerte de cada uno de los cousufructuarios, el resto aumenta proporcionalmente

USUFRUCTO 39

su derecho con la parte del fallecido, extinguiéndose totalmente el usufructo con la muerte del último titular.

Si existe plazo, el cousufructo podrá terminar como tal al vencimiento, salvo que se produzca el fallecimiento de los cousufructuarios antes del término establecido.

Cuando el usufructo se acuerda a dos o más personas conjunta y simultáneamente, puede hacérselo por partes separadas o indivisas, o sea otorgándole el lote de un fundo a una persona y el resto a otro u otros, o bien otorgándoles a ambos el fundo por partes indivisas determinadas por un número quebrado (fracción) o porcentaje. Por ejemplo, la mitad a Juan y la otra mitad a Pedro; o bien un tercio (1/3) a uno y dos tercios (2/3) al otro; o bien el 30% a uno y el 70% a otro, etcétera. Como se advierte, no es necesario que las partes sean equivalentes.

c) EL PLAZO. Dijimos anteriormente que el plazo puede ser cierto o incierto, para la duración del usufructo, o que puede establecerse a modo de condición resolutoria. Se puede admitir el usufructo por el plazo de diez años, por ejemplo, o decir que se extenderá hasta el día Io de enero de 2010, o hasta que el usufructuario llegue a una edad determinada. Pero también se podría tomar como referencia la edad de una tercera persona, por ejemplo: cuando Pedro cumpla los cincuenta años. ¿Qué ocurre si el nombrado fallece antes de cumplir esa edad? El art. 2923 viene a solucionar las diferencias que se podrían plantear en este supuesto, al expresar: "El usufructo concedido hasta que una persona haya llegado a una edad determinada, dura hasta esa época, aunque esta tercera persona haya muerto antes de la edad fijada, a no ser que del título constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier época que suceda".


También habla la norma de terceras personas, pero nada obsta a que la referencia se aplique a la edad o a la vida del nudo propietario y en tal caso se tomará como plazo cierto o incierto, respectivamente.

Si el acontecimiento a que se sujeta la duración del usufructo es futuro e incierto (no la muerte, que es un hecho que necesariamente debe ocurrir), entonces no se trata de un plazo sino de una condición resolutoria.

§ 419. PRESUNCIONES. - Establece el Código que el usufructo se presume oneroso cuando es de origen contractual, y que -en cambio- se presume gratuito cuando su fuente es el testamento (art. 2819). Esta presunción solamente funciona en caso de duda y es iuris tantum.

Como es frecuente, al establecer una presunción de este tipo, el legislador tiene en cuenta aquello que ocurre normalmente y -por tanto- entiende como algo natural que en la relación contractual existe una intención de negociar, obteniendo siempre una contraprestación, en tanto que en la disposición de última voluntad, mediante el legado, se tiende a beneficiar al legatario. Pero, como la disposición testamentaria podría imponer un cargo al beneficiado, la exigencia de ese cargo lo convertiría en oneroso. Es claro que quien alega la existencia del cargo (p.ej., el heredero) deberá soportar la carga de la prueba de ésta por efecto de la mentada presunción.

D) ELEMENTOS DEL USUFRUCTO

§ 420. SUJETOS. - Los sujetos del usufructo pueden ser personas tanto de existencia visible como jurídicas, con la salvedad respecto a estas últimas que el usufructo tiene un término máximo de duración. Pero para ellas es también, en un sentido figurado vitalicio, dado que, cualquiera sea la duración pactada, o aunque no se hubiera estipulado tér-

USUFRUCTO 41

mino (aplicándose el máximo), se extingue igualmente el usufructo cuando la persona jurídica deja de tener existencia (art. 2920).

a) LEGITIMACIÓN. Hablamos de legitimación en un sentido amplio, y no sólo procesal, para designar a una de las condiciones de fondo necesarias para la constitución del usufructo.

Naturalmente que siendo el usufructo una de las desmembraciones de la propiedad, en principio es el propietario y solamente el propietario quien está habilitado o legitimado para constituirlo. Se exceptúan el caso del usufructo legal, cuyo establecimiento emana de la ley (art. 2818), independientemente de la voluntad del propietario, y el que nace de la prescripción que prescinde de ella.

El condómino puede establecer usufructo sobre su parte indivisa (art. 2843), por aplicación del principio según el cual él tiene sobre dicha parte, idealmente considerada, las más amplias facultades, pudiendo enajenarla o gravarla; pero el condómino no podría establecer un usufructo sobre la cosa común, ni sobre una parte determinada de ella. Sin embargo, si el condómino constituyera un usufructo sobre parte material y esta parte le correspondiera en la partición, el usufructo queda convalidado por aplicación del principio del art. 2504 y por extensión del art. 2683 y -además- por el efecto declarativo de la partición (arts. 2695 a 2697)19.

Establecido el condominio sobre la parte indivisa, el usufructuario gozará de la cosa juntamente con los restantes copropietarios.

b) CAPACIDAD. Se debe distinguir entre la capacidad para constituir el usufructo y la capacidad para aceptar el usufructo y, en ambos casos, si la misma es a título oneroso

19 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 285 y


o gratuito, si es por contrato o por disposición de última voluntad y -con referencia del objeto- si la cosa es fungi-ble o no lo es.

1) PARA CONSTITUIR. Según provenga de cosas y por medio de legados.

a) Cosa no fungible; si es a título oneroso se requiere la capacidad para vender; si es a título gratuito, se exige la capacidad para donar (art. 2831). El Código remite, pues, a los respectivos contratos referentes a la propiedad y su transmisión (arts. 1357 y 1804).

b) Cosa fungible; el art. 2832 lo regula al disponer: "Siendo fungible la cosa fructuaria, no tienen capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso o gratuito los que no la tienen para prestar por mutuo". Se ha dicho reiteradamente que la remisión hecha por el Código cae en el vacío, puesto que no hay una regla que establezca específicamente cuál es la capacidad para prestar, siendo en consecuencia de aplicación las reglas generales sobre la capacidad para contratar.

Sin embargo, atendiendo a la remisión que hace Frei-tas en su art. 4533 (que es fuente de nuestro 2832) al art. 2216 del mismo Esbogo, queda claro que el codificador ha querido referirse a las reglas de la tutela y si bien el Código no establecía la necesidad de autorización judicial para dar en préstamo dinero del pupilo, el inc. 13 del art. 443, incorporado por la ley 17.711, vino a llenar ese vacío. Dicha norma requiere la autorización judicial para prestar dinero de los pupilos y sólo puede darla el juez si hay garantías reales suficientes.

No se debe olvidar, por otra parte, que estas normas son aplicables a la cúratela de incapaces y a la cúratela de bienes (arts. 475 y 488).

c) Por legado, en este caso, la ley no distingue entre cosas fungibles o no fungibles, al establecer: "No tienen capacidad para constituir usufructo, para después de

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sus días, los que no la tengan para hacer testamento" (art. 2833). La capacidad para testar está regida por los arts. 3606 al 3617; el art. 3614 dispone: 'Wo pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo", y ocupándose el art. 3615 de los dementes, que sólo pueden hacerlo en los intervalos lúcidos, debiendo tenerse en cuenta las presunciones que establece el art. 3616, refiriéndose el art. 3617 a los sordomudos que no sepan leer ni escribir para negarles esa capacidad. El estudio e interpretación de estas normas debe realizarse en la materia pertinente (sucesiones y -en lo atinente- parte general). En estas asignaturas lo relativo a la edad para testar ha sido materia muy debatida.

Aclaremos solamente que, para determinar la ley aplicable a la capacidad para testar, se atiende a la que hubiera estado en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte y, en cuanto al momento en que se califica esa capacidad, es el del otorgamiento del testamento, y no el de la muerte. Esto es lógico ya que si la persona, en el acto de testar, tenía la capacidad suficiente no se puede invalidar el testamento, porque, antes de morir, haya entrado en un estado de demencia (p.ej., demencia senil) o de inconsciencia (coma).

2) PARA ADQUIRIR. El Código no contempla todos los supuestos, refiriéndose a la capacidad para adquirir a título oneroso, sea por contrato, sea por disposición de última voluntad también onerosa (o sea con cargo). En tal sentido, el art. 2836 regula: "No tienen capacidad para adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso, o por disposición onerosa de última voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de la misma especie".

En este sentido, Vélez Sársfield omitió referirse a la capacidad para adquirir por usufructo a título gratuito, apartándose de su modelo (Freitas) que se remitía a la ca-


pacidad para aceptar donaciones o para ser instituido heredero o legatario (arts. 4544 y 3738, Esbogo). Entendemos que no cabe otra solución en nuestro derecho atento a la asimilación que, en materia de capacidad, hace el Código respecto de la transmisión de la propiedad20.

3) PARA TRANSMITIR. Hemos expresado que el usufructo es un derecho personal e intransmisible. Extraña pues que el Código se haya ocupado de determinar cuál es la capacidad exigida para transmitir el usufructo remitiéndose a la capacidad para constituirlo por cada uno de sus títulos (art. 2837). Pero si bien el derecho de usufructo en sí no es susceptible de ser transmitido, puede serlo su ejercicio permaneciendo el titular directamente responsable ante el propietario (art. 2870).

§ 421. OBJETO. - Lo relativo a las cosas sobre las que puede establecerse el usufructo es tratado por el Código en el Cap. I (Tít. X), juntamente con lo relativo a la capacidad. Pero, a pesar de que el epígrafe de dicho capítulo se refiere a cosas, en el articulado el legislador se refiere a bienes que pueden ser objeto de este derecho.

a) BIENES COMPRENDIDOS. ASÍ el art. 2838 estatuye: "Eí usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad ...".

La remisión al objeto de los legados tiene lugar también por virtud de los arts. 2834 y 2835. Se ha expresado que la remisión que hace el art. 2834 no es correcta, pues el objeto de los legados es mucho más amplio, pero se de-

20 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 32.

USUFRUCTO 45

be tener en cuenta que la misma norma la condiciona a las disposiciones del título, con lo cual la remisión adquiere carácter subsidiario, especialmente ante la prolijidad con que el Código reglamenta este tópico21.

La traducción de los artículos del Esbogo que le sirven de fuente a los arts. 2834 y 2835 (4552 y 4553 respectivamente) no es fiel, pues, como ya los observara Segovia, mientras que el Código habla de "cada una de las especies legadas", el modelo expresa "cada una de las especies de legados". La diferencia no altera la comprensión del texto, siendo acertada la exclusión en la remisión de lo referente a los "modos de constitución" que Freitas también había acogido.

El usufructo, según el art. 2838, puede extenderse a bienes que no sean cosas. Lo que ocurre es que los bienes inmateriales pueden ser objeto de goce, aunque -en rigor- no pueden ser objeto de uso. Yendo al aspecto más común entre los bienes, que es el usufructo de créditos, el goce consistirá en la obtención por parte del usufructuario de los frutos civiles de las sumas adeudadas, o sea los intereses.

Continúa el art. 2838 expresando: "Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos ...". Esta exigencia tiende a evitar que se desnaturalice el usufructo como derecho real, entendiéndose que el derecho recae sobre el instrumento (que es una cosa), pero a pesar de esta pretensa sinécdoque, es evidente que no es el instrumento en sí lo que genera los frutos, sino que es el derecho creditorio instrumentado y -hemos expresado por ello- que hay facultad de goce, pero no de uso.

21 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 33; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 287 y 288.


Por último, termina diciendo este poco feliz artículo: "Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro".

Freitas, que también en este caso es fuente, pero vertido con sensibles diferencias, dice con mayor precisión que "los bienes que no sean cosas sólo pueden ser objeto actual del usufructo cuando [estuvieren] representados por sus respectivos instrumentos" (art. 4546), para agregar: "Cuando [estuvieren] representados por instrumentos, serán éstos el objeto actual del usufructo; y su objeto futuro las cosas que en virtud de los instrumentos vienen a poder del usufructuario" (art. 4547), y, por último, en torno al tema que ocupa la parte final de nuestro art. 2838, su claridad en el art. 4548 es meridiana: "Cuando no estuvieren representados por instrumentos, el usufructo no tiene objeto actual; y su objeto futuro serán las cosas que en virtud de los instrumentos vinieren a poder del usufructuario"; para caracterizar en el segundo párrafo la naturaleza del derecho: "Antes de existir la cosa sobre la cual se ejercerá el usufructo, compete solamente al usufructuario un derecho personal por el crédito ajeno del que se reputará cesionario".

En suma, lo que surge del art. 2838 es que los bienes deben ser susceptibles de venta o donación (debió agregar "o cesión", ya que resulta incorrecto hablar de venta de créditos) y también los que pueden ser objeto de disposiciones de última voluntad. Salvat resume esto diciendo que deben ser bienes que estén en el comercio22. Así los créditos deben ser idóneos para la cesión; no podría ser objeto de usufructo -por ejemplo- el derecho a un crédito por alimentos.

22 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 284.

USUFRUCTO 47

Los arts. 2844 y 2845 complementan las disposiciones respecto de los bienes incluidos en la posibilidad de ser objeto del usufructo. El primero se refiere a las cosas de mero placer aunque no produzcan ninguna utilidad, ejemplificándose con un lugar destinado a paseo, estatuas o cuadros. Se entiende que estos objetos son de mero placer cuando son disfrutados directamente por la persona, sus familiares o amistades pero no cuando, siendo objetos de arte, se exhiben lucrativamente, pues entonces el fruto será el estipendio que se reciba por ese concepto23. Otro tanto cabe decir del art. 2845, que admite la posibilidad de constituir el usufructo sobre un fundo absolutamente improductivo. La doctrina busca fundamentar esta disposición en la posibilidad de que el usufructuario encuentre alguna forma de aprovechamiento o utilización, pero el adverbio "absolutamente", puesto por el legislador, descarta esta interpretación. El art. 2845 sólo tiende a evitar dificultades o controversias en el caso de que el usufructuario pretendiera alegar que el fundo no le brinda utilidad alguna que satisfaga sus expectativas.

b) BIENES EXCLUIDOS DEL USUFRUCTO. El art. 2839 ha sido objeto de discrepancias interpretativas en cuanto a su alcance. La norma citada dice: "El usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado o de los Estados, o de las municipalidades, sin una ley especial que lo autorice".

Así, Salvat estima que la disposición se aplica tanto a los bienes del dominio público, como a los bienes del dominio privado de los Estados o de las municipalidades, replicándose a esta posición que los primeros están fuera del comercio y que, por eso mismo, no son susceptibles de ser objeto de este derecho24. En realidad, si los bienes están

23 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 287. 24 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 285.


sujetos al dominio público no podrán nunca ser sometidos a usufructo mientras mantengan tal condición, pero la ley que autorice la constitución del usufructo implicará la desafectación del bien. En la práctica se puede llegar a resultados semejantes mediante concesiones de explotación, tal como ocurre con las playas. De cualquier manera la concesión, por amplia que sea, estará determinada en su contenido por la finalidad del predio y por las reglas de la licitación y contratación.

Eí art. 2840 dice: "No puede tampoco establecerse sobre bienes dótales de la mujer, ni aun con asentimiento del marido y mujer". La prohibición es absoluta dado que la imposición del gravamen no procede ni siquiera con la conformidad de ambos cónyuges. Se ha interpretado que la razón del artículo estribaba en la incapacidad de la mujer casada en el sistema del Código. Ése no es -sin embargo- el fundamento de la norma, sino sólo el motivo por el cual se hace mención del asentimiento del marido. El artículo es criticable en tanto afecta el principio de la libre disponibilidad de los bienes dótales, pero la critica ha perdido actualidad ante el reconocimiento de los derechos civiles de la mujer y la reforma al régimen patrimonial del matrimonio (leyes 11.357, 17.711 y 23.515).

"No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los créditos que fuesen intransmisibles" (art. 2842). Con esta norma, el Código excluye la posibilidad de que los derechos enumerados en él puedan ser objeto del usufructo, apartándose tanto del derecho romano como del Código francés y sus antecedentes, que permitían el usufructo del usufructo, y también del derecho español que lo admitía respecto de todo derecho siempre que no fuere personalísi-mo o intransmisible.

USUFRUCTO 49

La fuente es, sin duda, el art. 4549 del Esbogo que niega la posibilidad de constituir el usufructo sobre estos bienes, "aunque se encuentren representados por instrumentos". Vélez Sársfield no lo transcribió completo.

La norma se justifica por la tendencia del Código a evitar desmembraciones que pudieran representar una suerte de derechos reales distintos de los admitidos, al combinarse -por ejemplo- el usufructo con la servidumbre activa, y por el carácter personal que tiene el usufructo. Si se pudiera dar un usufructo de una servidumbre activa, que es un derecho de contenido limitado, el usufructuario tendría un contenido también limitado y, frente al nudo propietario, si existiere tal posibilidad de constituir un usufructo de la servidumbre separada del inmueble al que es inherente, se desvirtuaría el carácter de la servidumbre, pu-diendo acordarse no en beneficio del predio o de su propietario sino de una tercera persona. Por ejemplo, la servidumbre de paso que permitiera transitar por el fundo sirviente al usufructuario de ella, siendo que, por hipótesis, no tiene derecho sobre el predio dominante.

En cambio, nada obsta a que, al dar el predio dominante en usufructo, el titular del usufructo ejercite la servidumbre constituida en favor de ese predio.

La hipoteca, la prenda y la anticresis no pueden ser objeto del usufructo separadas de los créditos que con ellas se garantizan, pero, si se dan en usufructo los créditos, es natural que las seguridades que acceden a éstos puedan ser invocadas por el usufructuario.

Por último, la norma se refiere a los créditos intransmisibles sobre los cuales impide constituir el derecho de que tratamos, lo que se justifica ampliamente dado que si el crédito no puede ser cedido, tampoco puede ser objeto de una transmisión con tan amplia gama de facultades. Por ejemplo, una pensión o un derecho de alimentos se desvirtuaría totalmente en su finalidad si se permitiera al dere-

4. Musto, 2.


chohabiente transmitir el uso y goce de los créditos de ellos emergentes.

§ 422. FORMA. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL TÍTU

LO. - Para la validez de los títulos por los cuales se establece el usufructo, se exigen condiciones de fondo y de forma. Ya nos hemos referido a las condiciones de fondo, como la capacidad de las partes para las distintas fuentes de constitución y el derecho de disposición que debe tener el constituyente del usufructo, que llamamos "legitimación", tomando el vocablo en sentido sustancial.

El art. 2830 se remite, al tratar las condiciones requeridas para la validez de los títulos, a las que rigen para la transferencia del dominio (en tal sentido emplea la palabra "propiedad").

La norma citada expresa: "Las condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo. Exceptúase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningún acto de adquisición'".

Nos referiremos, pues, brevemente a las condiciones de forma, distinguiendo los cuatro supuestos (excluida la fuente legal). A saber: a) contrato oneroso; b) contrato gratuito; c) testamento, y d) prescripción.

a) CONTRATO ONEROSO. Puede ser que el usufructo se transfiera a cambio de una prestación en dinero o a cambio de una cosa. Estaremos frente a un contrato innominado de constitución de usufructo, que se regirá en uno y otro caso por las disposiciones atingentes a la compraventa o a la permutación. Éstas son las formas típicas, pero podría haber otros estilos de contratación, por ejemplo la constitución de un usufructo a cambio de una renta vitalicia a favor del nudo propietario.

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En todos estos casos, la norma fundamental está dada por el art. 1184, inc. Io, que establece: "Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles ..." deben ser hechos por escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública, según lo regula la introducción del artículo. Los arts. 1185 y 1187 complementan esta disposición, agregando que, si no se hubiera cumplido con este requisito, no quedan concluidos como tales, pero quedan concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública, y que esta obligación será juzgada como de hacer, y la parte que se resistiere podrá ser demandada para que otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses. La jurisprudencia interpretó que en caso de que el demandado fuera renitente en firmar la escritura, podía suscribirla el juez en su nombre, lo que fue receptado como solución por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la mayoría de los códigos provinciales que lo adoptan como modelo.

Recordemos que la ley 17.711 rectificó el introito del artículo y varios de sus incisos, eliminando la sanción de nulidad que contenía aquél en el Código velezano. La eliminación es acertada, dado que el Código atribuye otro efecto ante el incumplimiento del requisito formal (art. 18).

b) CONTRATO GRATUITO. La remisión opera en este caso con relación a lo dispuesto para el contrato de donación. En tal aspecto el art. 1810 dice: "Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: Io) las donaciones de bienes inmuebles ...", agregando la parte final, en su primer apartado: "Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el art. 1185"; esta excepción no rige para las fundaciones (art. 6o, ley 19.836), ni para las donaciones he-


chas al Estado que pueden acreditarse por las actuaciones administrativas (art. 1810 infine}.

A diferencia de la norma del art. 1184 se advierte que, para la disposición del usufructo a título gratuito, la formalidad de la escritura pública se exige bajo pena de nulidad, tratándose de inmuebles, y que la omisión de este requisito no tiene el efecto de determinar una obligación de hacer por parte del donante. La donación debe ser aceptada, expresa o tácitamente, recibiendo el donatario la cosa donada. Esta norma es aplicable al usufructo (arts. 1792, 1814 y 2830, que comentamos).

c) COSAS MUEBLES. Las formalidades que hemos señalado son aplicables solamente a los inmuebles. Las cosas muebles se rigen por los principios generales, que no exigen formalidades específicas, bastando la tradición, cuando resulta de contratos onerosos o gratuitos, pero, tratándose de un derecho real sobre cosa ajena, convendrá al nudo propietario tomar los recaudos necesarios para evitar que se interprete que lo dado en usufructo lo es a otro título. De todos modos, el inventario de los muebles debe hacerse por escrito en todos los casos.

d) POR TESTAMENTO. De más está decir que el establecimiento del usufructo por disposición de última voluntad, como lo hemos expresado, sólo puede ser hecho por testamento, sea que contenga institución de herederos, sea que se limite a establecer legados. Esta disposición de última voluntad debe constar en testamento revestido de las formalidades que exige la ley para las distintas especies, las que rigen tanto para las cosas muebles como para los inmuebles (Libro IV, Secc. Ia, Tít. XII, Cód. Civil).

e) PRESCRIPCIÓN. A diferencia de los casos anteriores, la adquisición por prescripción se produce por la posesión continuada durante un cierto tiempo, dependiendo el plazo de la existencia de justo título y buena fe o de la falta de estos

USUFRUCTO 53

requisitos y -también- de la naturaleza inmueble o mueble de la cosa. Pero vencido el lapso previsto por la ley, la adquisición se produce de pleno derecho, siendo la sentencia que recae en el juicio de usucapión, de naturaleza declarativa.

f) INSCRIPCIÓN. Sea la constitución del usufructo sobre inmuebles por contrato (oneroso o gratuito) o por disposición testamentaria o sea que se trate de adquisición por prescripción, los documentos respectivos deberán ser inscriptos en el registro de la propiedad inmueble, conforme lo dispone el art. 2505 y las normas correlativas de la ley 17.801 que estudiaremos más adelante. Sin esta inscripción, el usufructo no podrá ser oponible a terceros. Si la cosa mueble fuere de las registrables, el usufructo deberá inscribirse en el registro que corresponda. Respecto de las demás cosas muebles la tradición es -a la vez- modo constitutivo y de publicidad.

E ) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

Y DEL NUDO PROPIETARIO

§ 423. OBSERVACIÓN LIMINAR. - Ya Lafaille observaba que el término "obligaciones", que usa el Código, no es el preciso, puesto que ese vocablo debe reservarse para las relaciones creditorias y les llamaba "deberes"25. Nosotros hemos apuntado que es preferible reservar las categorías "poderes" y "facultades" para denominar a los aspectos positivos que cada relación jurídica exhibe en su desarrollo dinámico y cuyo núcleo constituye el derecho subjetivo, especialmente cuando éste es complejo, y el de "deberes" y "cargas" para el aspecto pasivo. Recordamos, pues, este concepto aunque reconozcamos -a su vez- que, tanto en la legislación como en la doctrina, las palabras "derechos" y

Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 420.


"obligaciones" se han usado indistintamente con los vocablos antedichos para denotar esta faceta de los derechos complejos.

Hecha esta aclaración, y siguiendo el método del Código, pasamos a ocuparnos primeramente de los deberes que tiene el usufructuario antes de entrar en el uso y goce de la cosa, para luego pasar a tratar sus facultades y deberes, una vez que se encuentra en el ejercicio de ellos y -seguidamente- aplicarnos al tratamiento de los que corresponden al nudo propietario.

1) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO ANTES DE ENTRAR EN EL USO Y GOCE DE LOS BIENES

§ 424. INVENTARIO. INDISPENSABILIDAD. - El art. 2846 expresa: "El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrará por el juez un representante para asistir al inventario".

La disposición distingue entre muebles e inmuebles, utilizando la palabra inventario para los primeros y estado para los segundos, pero, en el resto del articulado, emplea el primero de los vocablos con carácter genérico.

El inventario comprende la enumeración y descripción detallada de las cosas que se comprenden en el usufructo, debiendo expresarse su especie, nombre, marca, modelo, numeración (si la tuviere) estado de funcionamiento y conservación. La ley no exige que se efectúe la tasación o avalúo de cada una de ellas ni del conjunto, aunque ello pueda tener incidencia respecto del otro deber del usufructuario cual es la de dar fianza (art. 2855).

Es elemental que tal enumeración y descripción se haga por escrito, pues, aunque el art. 2846 no contiene esa indicación, surge del art. 2847 que establece la clase de instru-

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mentos en los que se puede formalizar, a los cuales luego nos referiremos.

En cuanto a los inmuebles el Código restringe la obligación a su estado, lo que es lógico pues se supone que la descripción de éstos en cuanto a ubicación, dimensiones lineales y de superficie, límites y linderos, etc., surgirán de la escritura pública que instrumenta el título del usufructo, pero es posible que no se hayan hecho constar en ella los deterioros existentes por lo que se justifica que se deje constancia del estado en que se encuentran, cuando comienza el ejercicio del derecho.

La ley exige que estos actos se lleven a cabo en presencia del propietario o de su representante, agregando que si el propietario estuviese ausente -siempre que no lo hubiere designado el propietario- se le nombrará por el juez un representante para que asista al inventario.

Si las partes son mayores de edad y capaces, el inventario y la constatación del estado de los inmuebles puede formalizarse por instrumento privado que obviamente deberá llevar la firma de todos los intervinientes. En caso contrario, o sea cuando cualquiera de las partes fuera incapaz, el inventario debe confeccionarse ante un escribano público y con la presencia de dos testigos. Entendemos que la exigencia de los testigos no ha sido alterada, para el caso, por las disposiciones de la ley 15.875, reformatoria de los arts. 1001, 1003 y 1004 que convirtió en facultativa la otrora obligatoria presencia de los testigos instrumentales.

Los gastos del inventario son a cargo del usufructuario, lo que se explica, pues, dada la presunción que consagra el art. 2848, el inventario se entiende hecho para salvaguarda de los intereses del usufructuario, más que para preservar los del dador del usufructo (art. 2847).

En efecto, el art. 2848 dice: "La falta de cumplimiento de la obligación anterior, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitución de


los frutos percibidos; pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió". Esta presunción es iuris tantum.

Se puede decir que esta norma caracteriza la llamada "obligación de inventariar" más bien como una carga, ya que su omisión no tiene sanción específica, sino que el incumplimiento apareja las normales consecuencias desfavorables para la parte que debía realizar el acto26. No ocurre lo mismo en el usufructo legal, otorgado a los padres sobre los bienes de sus hijos menores, mientras estén bajo la patria potestad, porque -en tal supuesto- el incumplimiento está sancionado con la pérdida del derecho de usufructo, aun cuando la jurisprudencia haya atemperado el rigor de esta norma, siempre que la demora en la facción del inventario se encuentre justificada y no se haya producido perjuicio alguno al menor27.

La falta de facción del inventario en tiempo oportuno no apareja como consecuencia la decadencia del derecho del nudo propietario a exigirlo. Así lo dice el art. 2849: "Aunque el usufructuario hubiese tomado posesión de los bienes sujetos al usufructo sin inventario y sin oposición del nudo propietario, en cualquier tiempo puede ser obligado a hacerlo". Aquí sí, se advierten dos impropiedades de lenguaje, ya que, como hemos dicho, la exigencia de inventario está prevista para antes de entrar en el uso y goce de la cosa y no para la toma de posesión que lógicamente, en el usufructo originado en contrato, deberá contar con la voluntad del accipiens y no sólo con su falta de oposición. Por último, el artículo se refiere a la posesión de bienes, debiendo entenderse que se refiere a las cosas y a los instrumentos correspondientes a los créditos dados en usufructo.

26 Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 7. El autor citado se refiere a obligaciones y cargas procesales.

27 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p . 296.

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La obligación de realizar el inventario es imperativa, tal como lo indica el verbo "deberá" que contiene el art. 2846 y, se juzgue o no como de orden público, lo cierto es que la norma es integrante del régimen legal del usufructo y, por su ubicación, no se encuentra atenuada por la parte final del art. 2862, que encabeza el capítulo siguiente, referido a los derechos y obligaciones del usufructuario una vez instalado en el uso y goce de la cosa. En dicha norma se establece que los derechos y obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convención.

Por lo tanto, entendemos que la hechura del inventario es un deber del usufructuario, que no puede ser dispensado de antemano por el dador del usufructo, y ello justifica la facultad del nudo propietario, que puede ser -o no- el dador del usufructo, de exigirlo en cualquier tiempo (art. 2849).

Cuando el usufructo tiene como fuente una disposición de última voluntad, la norma del art. 2850 es terminante: "Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario la obligación de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formularlo, el legado de usufructo se convertiría en legado de plena propiedad de la cosa, tales cláusulas se tendrán por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos".

Entendemos que lo que el Código ha querido preservar es -fundamentalmente- el principio de legalidad de los derechos reales e impedir que, por vía de la dispensa del inventario, se pueda desnaturalizar el usufructo con destrucciones de la cosa o con alteraciones sustanciales, dándole un contenido más amplio que el que tiene por su naturaleza.

§ 425. FIANZA. - El art. 2851 dice: "El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta a usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella, y la conservará


de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo".

Las finalidades de la fianza son las de garantizar al nudo propietario: a) el goce y conservación de la cosa conforme a la ley, o sea respetando el principio salva rerum sub-stantia; 6) el cumplimiento de todas las obligaciones emergentes del usufructo, sea que estén impuestas por la ley o por el título que es fuente del usufructo (contrato o testamento), y c) la devolución de la cosa al finalizar el usufructo. Naturalmente que esta última obligación debe entenderse coordinada con las dos anteriores, es decir que la cosa debe devolverse en el estado en que se estableció en el inventario, salvo los deterioros propios del uso y goce y el desgaste natural que hubiera sufrido, debiendo tenerse en cuenta que el usufructuario -como veremos- tiene el deber de hacer todos los gastos necesarios que requiere su conservación.

La fianza es de carácter legal y por ello debe reunir los requisitos del art. 1998, o sea que "... el fiador debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un crédito indisputable de fortuna". La palabra "abonado" está empleada en la primera acepción del diccionario, o sea: "persona que es de fiar por su caudal o crédito". Debe otorgarse al nudo propietario; en caso de ser un legado corresponderá al heredero o al legatario de nuda propiedad, en su caso. Si este último legado fuera bajo condición suspensiva, mientras ella no se cumpla, la fianza será dada al heredero28.

28 En contra, Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. VII, p. 303.

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Para la determinación del lugar del cumplimiento de la obligación de restituir la cosa sujeta a usufructo, deberán tenerse en cuenta las normas relativas a las obligaciones de dar.

a) SUSTITUCIÓN DE LA FIANZA. "El usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depósitos en los bancos públicos, pero no por hipotecas". Vélez Sársfield da, en la nota al art. 2854 que acabamos de transcribir, como razón para excluir a la hipoteca en sustitución de la fianza, la siguiente: "La hipoteca estará sujeta por este Código a concluir en un número determinado de años". La razón no es decisiva, ya que el nudo propietario podría renovar la inscripción por lo que, si la disposición era criticable antes de la reforma y la objeción ya había sido formulada por Salvat, lo es con mayor razón después de la ley 17.711 que dejó claramente establecido en el art. 3197 que no es la hipoteca la que se extingue (ahora, a los veinte años) sino los efectos de la inscripción. Tampoco es lógico el apartamiento del principio del art. 2000 infine, que permite reemplazar las fianzas legales por hipotecas las que constituyen, por otra parte, una forma -quizá la más eficaz- de garantizar una obligación29.

b) OPORTUNIDAD. Como se ha expresado, la fianza debe otorgarse antes de entrar en el uso (y goce) de la cosa (art. 2851), pero puede ocurrir que el usufructuario no cumpla oportunamente con el deber expresado.

La ley plantea diversos supuestos: i ) que se haya hecho entrega de la cosa a pesar de no haberse rendido la fianza; 2) que no se haya verificado aún la entrega, y 3~) que el juez, se entiende que a pedido de parte, haya fijado un plazo para que la fianza se otorgue.

Mas ula tardanza del usufructuario en dar la fianza no le priva de sus derechos a los frutos, desde el mo-



mentó en que ellos le son debidos" (art. 2853). Se ha discutido si el derecho a percibir los frutos existe aunque no se haya operado la tradición o si, por el contrario, es necesario que la entrega se haya realizado para que el usufructuario tenga derecho a aquéllos.

La primera posición es sostenida, entre otros, por Machado, Lafaille y Salvat30, la segunda cuenta con el apoyo de Borda, Garrido, Andorno y Domínguez de Pizzio31.

A nuestro juicio se debe distinguir entre el usufructo establecido por contrato y el que tiene origen en el testamento, distinción fundada en el art. 2820 que dice que "el usufructo que se establece por contrato, sólo se adquiere como el dominio de las cosas por la tradición de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador". La clave de la interpretación está en la última frase del art. 2853 que fija el derecho a los frutos "desde el momento en que ellos le son debidos" y son debidos a partir del comienzo del usufructo, aun cuando los frutos estén pendientes en ese momento (art. 2864).

Mientras la entrega de la cosa no se haya materializado, si el usufructuario no ha llenado la obligación de dar la fianza -dice el Código-, el propietario puede negar la entrega de los objetos sujetos a usufructo. Se entiende entonces que el usufructo contractual no ha comenzado y que los frutos no le son entonces debidos, pero agrega el art. 2852: "... y si le hubiese dejado entrar en posesión de los bienes sin exigirle la fianza, podrá, sin embargo, exigirsela en cualquier tiempo".

30 Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. VE, p. 306; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 432; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 330.

31 Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 53; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 41; Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, p. 263; Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 308.

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El derecho del nudo propietario no decae ni se entiende renunciado, pero es en este segundo caso que se aplica el art. 2853, que ya hemos comentado poniendo de relieve la discrepancia doctrinaria que ha suscitado.

Entregada la cosa o los bienes sujetos a usufructo, ¿qué ocurrirá si el usufructuario no llena el requisito de la fianza a pesar de la exigencia del propietario? El juez, de acuerdo al art. 2856, podrá fijarle un término que conllevará el apercibimiento de proceder conforme a dicha norma según la naturaleza de la cosa: si es inmueble, será dada en arrendamiento, o puesta en secuestro bajo la garantía de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamientos al usufructuario. Como se ve, el Código respeta, a pesar del incumplimiento, el derecho a percibir los frutos que tiene el titular del usufructo; si es dinero, debe ser colocado a interés o invertido en rentas del Estado. Se entiende que los intereses corresponden también al usufructuario, pues lo único que persigue la norma es garantizar al nudo propietario pero sin afectar los derechos de aquél; si se trata de mercaderías pueden ser vendidas y colocarse el dinero en la misma forma y lo mismo puede exigir el propietario si son muebles que se deterioran con el uso, pero si el propietario optare por conservar los objetos hasta que el usufructuario dé fianza, no está obligado a pagar el interés por su valor estimativo. Ello es lógico dado que si conserva las cosas hasta que se dé la fianza, el usufructo no comienza, aunque metodológicamente la norma del último párrafo no debió formar parte del art. 2856, pues no se trata del caso de término fijado judicialmente, sino del primer supuesto del art. 2852.

Pero, aunque el usufructuario no haya comenzado el ejercicio del derecho, por no habérsele hecho entrega de la cosa, y -por lo tanto- el derecho no esté legalmente constituido, el Código le da la facultad de reclamar bajo caución juratoria, la entrega de los muebles necesarios para su uso,


siendo potestativo del juez acceder a dicha petición. La ley no fija el procedimiento para hacer viable esta solicitud debiendo fijarlo el juez, según las circunstancias del caso, pudiendo hacerlo inaudita parte si mediaran razones de urgencia, a semejanza de las medidas cautelares. Al apreciar las circunstancias, el juez deberá tener en cuenta la dificultad que pueda tener el futuro usufructuario para conseguir fianza y, si hace lugar al pedido, deberá labrarse el acta respectiva donde constará que, respecto de los muebles entregados, se obliga bajo juramento (caución juratoria) en términos semejantes a los que establece el art. 285132.

c) MONTO. El Código no se expide directamente sobre el monto que debe alcanzar la fianza, pero ello se debe inferir de la norma del art. 2855 que alude a los valores que la fianza tiende a garantizar. La fianza, dice la norma citada, "debe presentar la seguridad de responder del valor de los bienes muebles, y del importe de los deterioros que el usufructuario podría hacer en los inmuebles ...". Su importe debe ser fijado de común acuerdo entre las partes, y el artículo agrega: "No conviniendo las partes, el juez la fijará según la importancia de los bienes sujetos al usufructo".

d) DISPENSABILIDAD. A diferencia del inventario la ley no sólo admite que contractualmente se dispense de la fianza, sino que, en los arts. 2858 y 2859, plantea supuestos en que la excluye la propia ley.

La dispensa convencional surge del último apartado del art. 2851 que expresa: "La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo".

El art. 2858 -ya mencionado- exime a los padres de dar la fianza en el usufructo legal, o sea el que les corresponde sobre los bienes de sus hijos, mientras estén bajo la patria

32 Mazeaud, Lecciones de derecho civil, vol. IV, parte 2a, p. 382.

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potestad, pero -como bien lo dice la norma- la "dispensa no se aplica al usufructo constituido por convención o testamento de tercera persona a beneficio de los padres sobre los bienes de los hijos". Por ejemplo, si una persona lega la nuda propiedad a los hijos menores y el usufructo a los padres, ese usufructo no sería originado en la ley y, por ende, los padres tienen la obligación de afianzar, si el hijo menor recibe un legado de propiedad plena, a los padres les compete el usufructo, mientras esté bajo la patria potestad y, entonces, están dispensados de afianzar.

Hemos visto que el usufructo puede originarse cuando el propietario se desprende del uso y goce a favor del titular o cuando enajena la nuda propiedad reservándose para sí el usufructo, con lo cual el propio constituyente pasa a ser titular del derecho de usufructo. En este caso, sea la enajenación a título gratuito u oneroso no tiene que dar fianza el usufructuario. La norma se justifica plenamente en el caso del donante que se reserva el usufructo, pero es más difícil de explicar cuando la transmisión de la propiedad se hace a título oneroso, por el solo hecho de ser la constitución per deductionem. El legislador ha obviado una dificultad práctica para la exigencia de la fianza, ya que aquí no hay entrega o tradición de la cosa al usufructuario, sino que éste la retiene, y enajena la nuda propiedad, pero no está eximido de hacer el inventario.

La cesación de la dispensa se opera cuando durante el usufructo sobreviene un cambio en la posición personal del usufructuario, de tal naturaleza que ponga en peligro los derechos del nudo propietario. El propio art. 2860 pone por ejemplo el caso en que el usufructuario quebrase al agregar: "Lo mismo será cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los bienes que tiene en usufructo, o cuando dé lugar a justas sospechas de malversación". Dada la redacción de la norma debe reputarse que estos supuestos contemplados son meros ejemplos.


e) CASO DE LA EXPROPIACIÓN. La cosa dada en usufructo puede resultar calificada de utilidad pública y sujeta a expropiación. En tal caso, el usufructuario tendrá derecho al disfrute de la indemnización, que por ella corresponda, hasta que concluya el usufructo. El Código expresa que si se trata de un inmueble, aunque el usufructuario sea solvente y esté dispensado de dar fianzas, no puede recibir la suma indemnizatoria si no da fianzas suficientes (art. 2861), disposición que se justifica plenamente, pues no existe la misma seguridad cuando el inmueble está a nombre del nudo propietario, que respecto de una suma de dinero. Entendemos que no hay razón alguna para extender la disposición a las cosas muebles, aunque éstas también puedan ser objeto de la expropiación, ya que la norma es clara y la razón de la dispensa bien pudo reposar en la naturaleza de la cosa. Si el usufructuario no da la fianza son aplicables las disposiciones del art. 2856 relativas al usufructo que consiste en dinero.

2) DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

§ 426. EL PRINCIPIO. - El art. 2862 dice: "Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convención". Siéntase aquí un principio general que incluye tanto a los derechos como a las obligaciones (aunque el epígrafe sólo se refiera a derechos) y deja librada las excepciones tanto a la ley como a la convención, lo que importa una seria fisura al principio de legalidad del régimen de los derechos reales.

El Código ha regulado prolijamente los derechos del usufructuario, dándole las más amplias facultades en materia de posesión, uso y goce de la cosa, y poderes materiales y jurídicos tales que implican la separación del nudo propietario de su relación con la cosa y la mínima posibi-

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lidad de injerencia o estorbo al usufructuario, pero, como contrapartida, ha puesto en cada caso de relevancia el principio salva rerum. substantia, tanto que, salvo para las cosas fungibles, se puede considerar que el contenido del capítulo es una minuciosa reglamentación de dicho proloquio latino.

§ 427. FACULTADES MATERIALES. - En las así catalogadas se enumeran las siguientes.

a) POSESIÓN. Llámesele "posesión" o "cuasiposesión", se puede considerar que la primera facultad que tiene el usufructuario es la de poseer la cosa, objeto del usufructo, la que debe ser entregada por el nudo propietario apenas se cumplan los requisitos que condicionan la tradición: rendir la fianza y, antes de entrar en el uso y goce, confeccionar el inventario con las formalidades ya especificadas. Esta facultad permite el ejercicio de los demás poderes materiales sobre la cosa.

b) Uso Y GOCE. Estas facultades surgen del art. 2863: "El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo".

La disposición no hace más que explicitar lo que se entiende por goce, o sea lo que los romanos llamaban ius fruendi. El usufructuario tiene, por lo tanto, además del derecho de usar la cosa (ius utendi), el derecho de aprovechar los frutos que el Código enumera respetando la tradicional clasificación.

La expresión "como el propietario mismo" no debe ser tomada en sentido absoluto, porque siempre tendrá la valla que le impida alterar la sustancia, tal como lo expresa la nota al artículo donde Vélez Sársfield limita el alcance de dicha expresión.

5. Musto, 2.


Para la noción de frutos y su clasificación, ver los arts. 2329 (y su nota), 2330 y 2424 a 2426, a los cuales ya hemos hecho referencia.

El art. 2864 prevé la solución para los frutos que se encuentren pendientes al tiempo de comenzar el usufructo y al extinguirse éste, haciendo alusión a los frutos naturales debiendo entenderse comprendidos también los industriales33. Dice el artículo citado: "Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio corresponde también al propietario ...". Zanja así la norma las dificultades que se podrían presentar en torno a los frutos pendientes pero no percibidos, aunque las soluciones pueden resultar notoriamente injustas si el propietario, en el primer caso, o el usufructuario en el segundo, hubieran hecho gastos para la obtención de ellos, dado que -por otra parte- en la misma norma les niega recíprocamente el derecho a reclamar dichos gastos.

Por ejemplo, si una persona comienza a ejercer el derecho de usufructo de un campo sembrado de trigo, listo para la siega, la cosecha le pertenece íntegramente sin tener que reembolsar los gastos hechos para cultivarlo, ni el precio de las semillas, y si el usufructo se extingue en circunstancias semejantes, los frutos pertenecen al propietario en iguales condiciones. Sin embargo, si existen deudas por estos conceptos, deberán ser satisfechos por quien perciba los frutos.

Los frutos civiles -en cambio- se adquieren día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido

33 Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 44; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 293.

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(art. 2865). La solución es distinta a la que prevé el art. 2425 que regula los deberes del poseedor de buena fe y le otorga los frutos civiles, solamente si hubieren sido cobrados y percibidos, solución ésta acorde con lo dispuesto en el art. 583.

En materia de usufructo, si la cosa se encontrare arrendada y el derecho real comenzara o se extinguiera el día 15 del corriente mes, la primera quincena correspondería al propietario o usufructuario respectivamente y la segunda al usufructuario al comenzar y al propietario al extinguirse, aunque el locatario no hubiera pagado aún el alquiler.

Se discute si los gastos adeudados por los frutos, y que deben ser hechos por quien percibe éstos, pueden ser reclamados a quien, en el momento del pago, tiene el uso y goce de la cosa. Creemos que no, porque la parte final del art. 2864 no sólo tiende a garantizar a los terceros el pago de la deuda, como expresa la norma, sino que opone al concepto de fruto pendiente el concepto paralelo de deuda pendiente34. Otra solución se impone en el caso de gastos producidos en la percepción de los frutos civiles, por aplicación del principio del art. 2865, o sea que deberán computarse día por día. Por ejemplo, los impuestos y tasas de una finca alquilada deberán ser soportados en proporción al tiempo en que cada persona tuvo el uso y goce de la cosa.

c) PRODUCTOS. En principio, los productos no pueden ser extraídos por el usufructuario, puesto que, como dice la nota al art. 2863, éste no podría "recoger los productos que no son frutos", o sea aquellos que la cosa produce pero con disminución de su sustancia. Sin embargo, el art. 2866 contiene una disposición que hace excepción al principio, al establecer: "Corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas de toda clase que es-

En contra, Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, P-


ten en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras". Esta disposición, sin embargo, resulta inaplicable a tenor de lo dispuesto en el Código de Minería35, que regula independientemente el derecho de establecer usufructo de las minas de primera y segunda categoría, en tanto que respecto de las de tercera categoría el usufructuario sólo tendrá derecho a la explotación, si ésta formara parte de la actividad principal a que está destinado el predio.

d) AUMENTO DE LAS COSAS. Si durante el tiempo del usufructo la cosa se beneficia por aumentos que reciba por accesión, el usufructuario se beneficiará también con el goce de estos aumentos, pero queda claro que es solamente el goce lo que le corresponde, ya que el aumento, en definitiva, quedará para el nudo propietario. El Código hace referencia al terreno de aluvión, lo que no debe considerarse limitativo, y así el aumento podrá provenir también de la avulsión, siembra, plantación, etc., al igual que en los casos de accesión de cosas muebles.

e) TESOROS. El art. 2868 dice: "El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa el derecho que la ley concede al propietario del terreno". La disposición está de más, pues se hubiera justificado que negase al usufructuario cualquier derecho de goce, pero no el que corresponde al propietario, que, desde luego, no le corresponde porque no lo es. Destacamos eso sí que el usufructuario puede buscar tesoros en el fundo siempre que después lo restituya al estado anterior (art. 2552) y -en este caso- tendrá, si encuentra un tesoro, los derechos del descubridor o inventor, como lo llama el Código. En otras palabras, la ley lo autoriza a buscar, mas

35 Garrido - Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 340; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena,, p. 46 y 47.

USUFRUCTO 69

si encuentra el tesoro, su derecho es igual al de cualquier descubridor (¿«re inventione) no correspondiéndole nada a título de usufructuario.

f) REALIZACIÓN DE MEJORAS Y RECONSTRUCCIONES. La ley fa

culta al usufructuario a realizar toda clase de mejoras con las únicas limitaciones de que no alteren la sustancia ni la forma principal de la cosa (art. 2874). Continúa diciendo el artículo que "podrá también reconstruir cualquier edificio arruinado por vejez u otras causas ...".

No se deben confundir las mejoras y las reconstrucciones, que son facultativas para el usufructuario, con las reparaciones que, aun siendo extraordinarias, pueden ser obligatorias para el titular del derecho (arts. 2881 a 2888, 2890 y 2891).

Las mejoras -como sabemos- se pueden clasificar en necesarias, útiles y voluntarias. El usufructuario puede realizarlas, pero no puede exigir que el nudo propietario las haga (art. 2889). Agrega el art. 2874, "... pero no tiene derecho a reclamar el pago de las mejoras; sin embargo, podrá llevarse las mejoras útiles y voluntarias, siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo, y podrá también compensarlas con el valor de los deterioros que esté obligado a pagar". Puede compararse la disposición con el tratamiento que el Código da a los poseedores, según que sean de buena o de mala fe, en el supuesto de una reivindicación triunfante.

En el caso del usufructuario, la ley ha entendido que, pese a que su derecho está limitado a usar y gozar de la cosa en el estado en que se encuentre (como principio), puede existir un interés en realizar mejoras o reconstrucciones que favorezcan la explotación o hagan más confortables los lugares habitados, etc.; tratando de mantener el equilibrio entre los derechos de los titulares de la propiedad y el usufructo, le niega el derecho de exigir el resarcí-


miento de las mejoras útiles o voluntarias realizadas, pero lo faculta a retirarlas, siempre que no se produzca un detrimento a la cosa fructuaria y -en segundo lugar- lo faculta a compensar el valor de ellas con el de los deterioros que esté obligado a pagar.

Esta última parte de la norma es criticable pues, si no tiene derecho a indemnización, nada tiene que compensar y -por otra parte- si los deterioros se produjeron por su culpa está obligado a la reparación, aun cuando ella tenga carácter extraordinario (art. 2881). Debe interpretarse la norma en el sentido de que existe el derecho a compensación cuando el propietario, optando por aprovechar las mejoras, pretendiera impedir que sean retiradas, lo que podría lograr invocando el principio del art. 2589 in fine. En tal caso, el usufructuario, en lugar de retirar las mejoras, puede compensar los valores con los de los deterioros a su cargo.

Para hacer uso del derecho de retirar las mejoras, no es necesario que se espere a la conclusión del usufructo, en tal sentido no hay discrepancia doctrinaria.

g) USUFRUCTO UNIVERSAL. Sin perjuicio de referirnos en un acápite especial al usufructo universal, debe tenerse en cuenta aquí la norma del art. 2869 que trata de los derechos del usufructuario cuando el derecho está referido a un patrimonio o parte alícuota de él, y en tal caso expresa que corresponde al usufructuario todo lo que pueda provenir de las cosas (debió decir "bienes") dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporción a la parte de bienes que gozare. Se entiende que el Código se refiere a universalidades de derecho36.

El ejemplo puesto por el codificador en la nota, es suficientemente ilustrativo: pago, por un vecino, de lo debido por adquisición de la medianería.

36 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 464.

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h) COSAS DETERIORABLES. El art. 2872 sienta un principio, referido a las cosas que se gastan o deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, según el cual, el usufructuario, al extinguirse el usufructo, está obligado a devolverlas en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa. Ejemplificando: se otorga en usufructo un automóvil; el desgaste natural de las piezas del motor, la pérdida del brillo paulatino de la pintura, el desgaste de las cubiertas, etc., no deben ser indemnizados al término del usufructo, pero, si el deterioro se produce por una negligencia, por ejemplo por no habérsele hecho oportunamente el mantenimiento, la responsabilidad del usufructuario es innegable.

La razón del artículo está dada por el hecho de que el propietario sabe que si el usufructuario usa la cosa como lo haría él mismo, siendo por su naturaleza de aquellas que se gastan o deterioran paulatinamente, no puede reclamar por este desgaste natural, pues -de lo contrario- como dice la nota al art. 2872, no tendría objeto cederlas en usufructo37.

Pero, si el usufructuario las deja deteriorar por su culpa, y con mayor razón si las daña dolosamente, debe responder de los perjuicios causados; éste es uno de los rubros que tiende a garantizar la fianza.

El artículo se refiere a las cosas que se deterioran lentamente y no a las que se consumen con el primer uso, que son objeto del cuasiusufructo y a las que les es aplicable el art. 2871, según el cual, el usufructuario puede usar y gozar libremente de ellas, con cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario.

37 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 444; Garrido - Andor-no, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 353 y 354; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 47.


§ 428. FACULTADES JURÍDICAS. - La doctrina distingue entre facultades de administración y facultades de disposición, pero reconoce que éstas no las tiene el usufructuario sino excepcionalmente. El principio es que eí usufructuario carece del ius abutendi y -por tanto- no puede enajenar la cosa, ni darla en prenda o hipoteca, pero sí constituir sobre ésta un derecho de anticresis.

a) DE ADMINISTRACIÓN. En general, el usufructuario puede ejercer todos los actos de administración necesarios o convenientes para la mejor explotación de la cosa dada en usufructo, sea la cosa mueble o inmueble. El Código no se refiere sino a algunas de las facultades, como la de dar en arrendamiento la cosa, concluyendo al finalizar el usufructo (art. 2870). También reconoce implícitamente el derecho de vender la cosecha, aún en pie, con la salvedad de que si estuviera pendiente al extinguirse el usufructo, el precio corresponde al nudo propietario (art. 2864), pero tales referencias no pueden reputarse limitativas, ya que si el titular del usufructo puede gozar ampliamente de la cosa salvaguardando la sustancia, el principio en este caso es que pueda realizar -como hemos dicho- todos los actos que repute necesarios o convenientes para la mejor administración, tal como lo haría el propietario.

La facultad de arrendar comprende la de percibir los importes en concepto de alquiler. Ponemos de relieve aquí una observación, en el sentido de que lo que el art. 2870 quiere significar es que se pueden dar en arriendo las cosas dadas en usufructo y no el derecho mismo de usufructo. Los contratos que celebre concluyen con el usufructo (art, 2870)38.

b) DE DISPOSICIÓN. El propio art. 2870 autoriza al usufructuario a ceder el ejercicio del derecho de usufructo a

38 Conforme Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 53; Lafaffle, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 427.

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título oneroso o gratuito pero expresando que el usufructuario "permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye".

En este caso se excluye el dolo del sustituyente, que convertiría su responsabilidad en delictual. En caso de culpa o negligencia, nada obsta a que el usufructuario repita del cesionario la indemnización que deba abonar por tales menoscabos.

Al igual que en el caso anterior el contrato de cesión de usufructo, concluye cuando finaliza éste. Si el usufructuario fallece, el usufructo concluirá igualmente aunque se hubiera cedido el ejercicio, pues el derecho en sí, ya lo hemos recalcado, no es cesible. Si quien fallece es el cesionario, su derecho se transmite a los herederos, pues constituye un derecho personal39.

El usufructuario puede conceder derechos de menor contenido, como derechos reales de uso, de habitación y servidumbres, pero todos ellos están limitados a la duración del usufructo (arts. 2870, 2960 y 2980), debiendo tenerse en cuenta que, si el usufructo se consolida, subsiste la servidumbre (art. 2982).

A su vez, el art. 3242 establece que el usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo. Si bien en la nota al art. 3239, el codificador afirma su criterio de que el derecho real de anticresis recae sobre la cosa fructuaria, teniendo en cuenta que lo que se afecta a la garantía son los frutos, el Código permite al usufructuario constituir este derecho, que también está condicionado en su duración a la del usufructo.

c) SUBSISTENCIA DE LA FIANZA. Cuando se arrienda, por el usufructuario, la cosa dada en usufructo y cuando se cede



el ejercicio del derecho, el usufructuario continúa siendo responsable, pues es él el titular del derecho real. El Código -además- consagra la subsistencia de la responsabilidad del fiador, lo que es natural consecuencia del principio por el cual la fianza está destinada a garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones y cargas que corresponden al usufructuario y la devolución de la cosa, con preservación de su sustancia. El nudo propietario tiene que estar al abrigo de las posibles consecuencias menoscabantes de un acto o contrato en el cual no ha sido parte40.

En caso de cesión del usufructo, sin embargo, el fiador podría pedir que se lo libere para el futuro de la fianza, dejando a salvo el derecho del nudo propietario de exigir una sustitutiva. Es la solución que consagra la nota al art. 2870, mas entendemos que la liberación de la garantía no puede producirse hasta tanto la nueva fianza se haya concretado.

d) LEGITIMACIÓN PARA OBRAR (ACCIONES). El art. 2876 dice: "El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo; y puede también, para asegurar el ejercicio pacífico de su derecho, intentar las diversas acciones posesorias que el nudo propietario estaría autorizado a intentar".

Se trata de una norma genérica que se refiere, tanto a las pretensiones que el usufructuario puede ejercer iure proprio como las que le corresponden como procurador in re suam, o sea las que corresponden al nudo propietario pero que el usufructuario ejerce también en su propio interés.

Excluimos de considerar comprendida entre las facultades dei usufructuario lo que Garrido y Andorno, citando a Lafaille, llaman la "acción de entrega", no sólo porque se


USUFRUCTO 75

trata de una pretensión personal que no emerge del usufructo sino de su título, porque -y fundamentalmente- antes de la entrega de la cosa, no puede considerarse usufructuario (arts. 577 y 2820)41. La tradición es para el usufructo modo constitutivo. Otro error consiste en expresar que esa acción personal existe contra el nudo propietario, cuando puede o debe ser ejercida también contra el constituyente del usufructo o el heredero aunque no conserven la nuda propiedad (p.ej., cuando se han hecho dos legados sobre una misma cosa: uno de nuda propiedad y otro de usufructo; ver art. 2814).

Contra el nudo propietario tiene las acciones posesorias si éste pretendiera, después de haberle hecho entrega de la cosa, desposeerlo o turbarlo en el ejercicio de los actos posesorios. El usufructuario tiene contra el propietario -sin duda alguna- la acción confesoria si éste pretende desconocer su derecho desposeyéndolo en su ejercicio, siendo dudoso que esté legitimado para con él para intentar la acción negatoria. Nos inclinamos a pensar que, frente al nudo propietario, la única acción ejercible es la confesoria, que le asegura la plenitud del derecho. A fin de evitar repeticiones desarrollaremos el tema al tratar del ámbito de las acciones reales (ver § 753 y 754). Aclaramos que si el nudo propietario es -a la vez- propietario de un fundo vecino y pretendiera instalar una servidumbre sobre el predio usufructuado, entonces sí la acción negatoria sería la procedente, pero en tal caso se lo demandaría no a título de nudo propietario sino de propietario del fundo vecino (como si fuera un tercero).

El usufructuario tiene, contra los terceros, tanto las acciones posesorias que correspondieran al propietario o poseedor en idéntico caso, como las acciones reivindicatoría y

41 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 365; Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 429. En realidad es Salvat quien le asigna este nombre (Tratado. Derechos reales, t. III, p. 318).


negatoria, según la parte final del artículo que comentamos (2876), pero -en tal caso- no las ejerce iure proprio.

El usufructuario tiene también la acción de deslinde (art. 2749) y la de exigir, en caso de encerramiento, la constitución de servidumbre de tránsito (art. 3068).

e) EFECTOS DE LAS SENTENCIAS. La relatividad de la cosa juzgada impone -como principio- el efecto de que su fuerza vinculante se limite a quienes fueron partes intervinientes en el proceso en que recayó la sentencia a la que se atribuye tal efecto, extendiéndose su eficacia a los causahabien-tes. Pero este principio no es absoluto42. Las excepciones que amplían el efecto o se lo atribuyen erga omnes, sólo pueden emerger de la ley, siempre que no afecten la garantía de la defensa en juicio, de rango constitucional (art. 18, Const. nacional).

Entre estas excepciones, el legislador ha querido consagrar la que se refiere al aprovechamiento, por el nudo propietario, de las sentencias favorables que haya obtenido el usufructuario en las pretensiones para cuyo ejercicio está legitimado, receptando la doctrina de la representación ad meliorern causara.

Según esta posición, no son oponibles -al nudo propietario- las sentencias adversas en las acciones en que haya actuado el usufructuario, pero puede invocar las que le son favorables. Es lo que expresa el art. 2877: "La sentencia, que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la conservación de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario".

42 Devis Echandía, Nociones generales de derecho procesal civil, p. 566 y siguientes.

USUFRUCTO 77

La solución se justifica pues la acción del usufructuario, aunque ejerza contra terceros pretensiones que hagan al fondo del derecho, actúa en interés propio. Si la sentencia es contraria a su pretensión, el propietario puede entablar un juicio independiente, con idéntico contenido ya que la cosa juzgada no le alcanza por no haber identidad de sujetos, pero es lógico que si se entiende que, según el art. 2876, el usufructuario ha ejercido las acciones que competen al propietario en procuración, pueda aprovechar su gestión debiendo estar, en cuanto a los gastos, a lo que prevé el art. 2909 (párr. 3o). Pero aun siendo beneficiosa para el propietario, es facultativo de éste aceptar sus efectos.

Los terceros pueden obviar estas consecuencias pidiendo la integración de la litis, conforme lo autorizan las normas procesales (art. 89, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) .

Aunque el Código no lo expresa, los juicios seguidos por o contra el nudo propietario no pueden serle opuestos al usufructuario si lo único discutido es la nuda propiedad, lo que se explica pues el propietario no puede actuar en representación del usufructuario, pero se justifica con mayor razón la integración de la litis, si la sentencia pudiera afectar los derechos de este último43.

Completando la solución dada por el artículo que comentamos, el art. 2909, expresa: "Si el usufructo ha sido constituido a titulo gratuito, el usufructuario debe soportar todo o parte de los gastos de los pleitos relativos, sea al goce sólo, o sea a la plena propiedad, según las distinciones siguientes:

Si el pleito no ha tenido otro objeto que el goce de la cosa, los gastos de toda clase, corno las condenaciones que se hagan al usufructuario, están exclusivamen-

Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 321.

78 DEHECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

te a su cargo ...". Ello es perfectamente lógico y si no se aplica al usufructo constituido a título oneroso, es porque el nudo propietario -en tal caso- responde al usufructuario por evicción (art. 2089) y está obligado a garantizar a éste el goce pacífico de su derecho, siendo esta garantía del mismo rango que la que el vendedor debe al comprador; en cambio, en el usufructo gratuito, el usufructuario no tiene acción de garantía contra el nudo propietario (art. 2915)44.

El art. 2909 sigue diciendo: "5z el pleito es sobre la plena propiedad e interesa, tanto al usufructuario como al nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos que no sean reembolsables deben ser soportados por el nudo propietario, y por el usufructuario en la proporción antes establecida ...". La proporción establecida es la del valor del usufructo -por una parte- y deducido éste, el de la propiedad, para la otra parte (art. 2897).

Los gastos reembolsables son los que se pueden obtener de la parte contraria y que -por hipótesis- resultó perdedora en el juicio. Un ejemplo de pleito de la propiedad que puede interesar al usufructuario es si el título del reivindicante es anterior al de la constitución del usufructo.

Además, el mismo art. 2909 nos informa: "Igual regla debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el propietario y el usufructuario han sido partes en el juicio. Cuando uno solo de ellos ha sido parte, los gastos a los cuales uno u otro ha sido condenado, quedan a su cargo exclusivo". Se entiende que aunque interese a ambos, la razón radica no sólo en que quien no intervino en el juicio no debe cargar con las costas por no ser responsable por ellas, sino porque la solución es armónica con la del art. 287745. Obviamente si el nudo propietario no ha intervenido, en función de la norma citada, la sentencia no tiene efi-

44 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p . 442.

45 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 442.

USUFRUCTO 79

cacia a su respecto, ni en lo principal ni en lo accesorio; si no ha intervenido el usufructuario, la razón radica en que el propietario no puede actuar en procuración por aquél.

Por último, el art. 2909 agrega: "Cuando ha tenido sólo por objeto la nuda propiedad están a cargo exclusivo del propietario". Debe interpretarse que en los casos en que haya intervenido o que pretenda aprovecharse de la sentencia, pero no cuando ésta no le es oponible.

3 ) DEBERES Y CARGAS DEL USUFRUCTUARIO

429. INTRODUCCIÓN. - Legisladas bajo el epígrafe: "De las obligaciones del usufructuario", han sido minuciosamente regladas en el Cap. IV (Tít. X) y responden en su mayoría a salvaguardar el principio salva rerura substantia y a dirimir los conflictos que se podrían suscitar entre nudo propietario y usufructuario, en torno a los gastos que dimanan de la conservación y guarda de la cosa, de las reparaciones a que se han visto obligados y a la satisfacción de las cargas que de una u otra manera gravitan sobre la cosa. En el texto emplearemos indistintamente la palabra "obligación", tal cual la usa el Código, sin que ello involucre abdicar de la distinción conceptual que hemos propiciado.

§ 430. DEBER DE LIMITAR EL USO. - Pareciera que la norma que encabeza este capítulo consagrara como deber lo que, en realidad, es un derecho del usufructuario ya estudiado, junto con el de goce (art. 2863). Lo que la norma del art. 2878 ha querido especificar son -como lo sugerimos en el subtítulo- las limitaciones a que tiene que someterse el titular en el ejercicio del derecho de usar la cosa.

El artículo dice: "El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo".

La parte primera establece, más que una limitación, una pauta que los romanos acostumbraban referir al buen


padre de familia como ideal de comportamiento, pero el legislador ha preferido excluir de su fórmula dicha expresión, a pesar de que se encuentra en la fuente del artículo que es -como dice la nota- un párrafo de Aubry y Rau (§ 231, 20)46, mientras los ejemplos son extraídos principalmente de Demolombe47.

La segunda limitación se compadece con la noción de sustancia, que ya hemos explicitado sobre la base de la nota del art. 2807, y reside en la prohibición de darle un destino distinto del que tenía antes del usufructo, lo que corrobora el art. 2879: "El usufructuario no puede emplear los objetos sometidos a su derecho, sino en los usos propios a la naturaleza de ellos. Debe abstenerse de todo acto de explotación que tienda a aumentar por el momento, los emolumentos de su derecho, disminuyendo para el porvenir la fuerza productiva de las cosas sometidas al usufructo".

Una explotación irracional que, por lo intensiva, al pretender extraer de las cosas un lucro que esté por encima del que produce en condiciones normales, puede ser atentatoria contra su productividad futura. El usufructuario por la vía de una explotación de este tipo alteraría la sustancia y podría llegar a convertir un predio de labranza en un páramo, un terreno de cultivo en tierra yerma.

Los ejemplos pueden multiplicarse según el tipo de bienes.

§ 431. DEBER DE INFORMACIÓN. - L a relación directa, objetiva y de hecho, que el usufructuario tiene sobre la cosa conduce necesariamente a que el nudo propietario descanse -por decirlo así- en la diligencia de éste en fun-

46 Aubry-Rau, Cours de droit civil francais d'aprés la méthode de Za-charicB, vol. II, p. 494.

47 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p . 369, n° 449.

USUFRUCTO 81

ción de la cosa que interesa (mediata o inmediatamente) a ambos. Al margen pues de la legitimación para obrar que tiene el titular del usufructo y sin perjuicio de que, en mérito de ella, proceda a incoar las acciones atinentes a la conservación de los derechos sobre la cosa, el legislador ha querido que el propietario no permanezca ajeno a la defensa de sus intereses y -por ello- consagra la obligación del usufructuario de poner en conocimiento los actos de los terceros que perturben los derechos del nudo propietario. Así dice el art. 2880: "De cualquier modo que se perturben por un tercero los derechos del propietario, el usufructuario está obligado a ponerlo en conocimiento de éste ..." y agrega que "... si no lo hiciere así responde de todos los daños que al propietario le resulten como si hubiesen sido ocasionados por su culpa". La disposición es una consecuencia de la responsabilidad que tiene el titular respecto de la conservación de la cosa y se justifica plenamente cuando el propietario se encuentra lesionado en sus derechos por la incuria de aquél, pero si el usufructuario ejerce con éxito las acciones en pos de la protección de los derechos de ambos, y no hay -en consecuencia- perjuicio alguno, nada tiene que responder48.

§ 432. CONSERVACIÓN EN PLENITUD Y LIBERTAD DE INMUEBLES. - Una aplicación interesante del principio al que responde también el artículo comentado en el parágrafo anterior es la consagrada en la norma del art. 2893 que responsabiliza al usufructuario, cuando, obrando activa y pasivamente, según el caso, deja extinguir o adquirir servidumbres por usucapión. Así, dice el artículo citado que "eí usufructuario es responsable, si por su negligencia dejare prescribir las servidumbres activas, o dejare por

48 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 340; Garrido -Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 375; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena, p. 57.

6- Musto, 2.


su tolerancia adquirir- sobre los inmuebles servidumbres pasivas, o dejare de pagar deudas inherentes a los bienes en usufructo'".

La fuente de este artículo, que carece de nota, es -sin duda- el art. 4638 del Esbogo de Freitas, quien lo correlaciona con la obligación de conservar la cosa en el estado en que la recibió.

Las servidumbres activas pueden perderse por el no uso, una especie de prescripción liberatoria en favor del fundo dominante, y es en este sentido que emplea la palabra "prescribir" al referirse a las servidumbres activas; en cambio, en el segundo caso, aunque no se utiliza el mismo vocablo, se trata de una prescripción adquisitiva stricto sensu. Remitimos al capítulo respectivo para el estudio de las clases de servidumbres que son susceptibles de adquirirse por prescripción.

El monto de los daños y perjuicios por los que responde el usufructuario, deberá ser estimado teniendo en cuenta el menor valor que el inmueble tuviere, al perderse las ventajas que deriven de la existencia de la servidumbre activa que se ha dejado extinguir o bien computando -en el otro caso- las desventajas que representa para el predio sirviente (objeto del usufructo), la servidumbre adquirida por el dominante49.

Por último, el artículo se refiere a las deudas inherentes a los bienes en usufructo, e igualmente responsabiliza al usufructuario si dejare de pagarlas. Se entiende que tal responsabilidad radica en las consecuencias que la falta de pago de los impuestos y demás contribuciones, a que se refiere el art. 2894, puede aparejar. Entiéndase recargos por mora, multas, intereses, costas de las ejecuciones, etcétera.

4» Machado, Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. Vil, p. 351.

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§ 433. DEBER DE HACER REPARACIONES. FACULTAD DE

ABANDONO. - La ley distingue entre reparaciones ordinarias, a las que llama necesarias para la conservación o simplemente de conservación, y las extraordinarias, utilizando como criterio distintivo la incidencia del costo de dichas reparaciones en función de la renta anual que produce la cosa, en proporción diversa según el usufructo sea oneroso o gratuito. Así, el art. 2884 dice: "Las reparaciones de conservación a cargo del usufructuario, son sólo las ordinarias para la conservación de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta líquida anual, si el usufructo fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo fuese gratuito". La renta líquida o neta se obtiene detrayendo de los montos percibidos los gastos de producción, impuestos, gravámenes, etcétera.

O sea que, aunque la reparación -por su naturaleza-sea ordinaria, encuentra un tope máximo en esta pauta cuantitativa establecida por la norma.

El art. 2885 complementa el concepto, considerando gastos extraordinarios los que fueren necesarios para restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado por vejez o caso fortuito.

La fijación del criterio distintivo es importante, porque, en principio, las reparaciones ordinarias son a cargo del usufructuario, mientras que el titular de ese derecho está liberado de la carga de hacer las extraordinarias cuando la ley no le atribuye esa obligación (ver también art. 2883, parte segunda) y por ello no decimos que las extraordinarias estén a cargo del nudo propietario. Como dice la nota del art. 2885: "Cuando se dice que las reparaciones extraordinarias son a cargo del propietario, es simplemente para libertar de ella al usufructuario, y no porque el propietario deba hacerlas", lo que se corrobora con la norma del art. 2889 que expresa: "El usufructuario no tiene derecho para exigir que el nudo propietario haga ningunas


mejoras en los bienes del usufructo, ni reparaciones o gastos de ninguna clase".

Decimos también que sólo en principio el usufructuario está liberado de realizar reparaciones extraordinarias, porque tiene ese deber cuando éstas se han hecho precisas por no haber realizado a su debido tiempo las necesarias. Es lo que dispone el art. 2881: "El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa. Aun está obligado a las reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones de conservación, desde que se recibió de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa". En la parte final, la redacción es defectuosa, pues parece significar que las reparaciones son las causadas al emplear el pronombre "ellas" cuando en realidad se refiere al daño o deterioro que las hace necesarias.

Desde el punto de vista temporal, el Código también restringe el deber de reparar que tiene el titular del usufructo, lo que surge de los arts. 2883 y 2886. El primero de ellos prevé que "la obligación de proveer a las reparaciones de conservación no concierne sino a aquellas que se han hecho necesarias después de entrar en el goce de las cosas", agregando que "el usufructuario no está obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de un estado de cosas anterior a su entrada en el goce"; a su vez el art. 2886 reafirma que "el usufructuario no está obligado a hacer ninguna reparación de conservación cuya causa sea anterior a la apertura de su derecho". En síntesis, puede decirse que las reparaciones que se hacen necesarias antes de que el usufructuario entre en posesión de la cosa, o por causa anterior a ese momento, no son a cargo del usufructuario. Pero este principio sufre una excepción cuando la tardanza en recibir los bienes se debe a que el usufructuario no ha llenado las obligaciones a su cargo que deben preceder a la entrada en

USUFRUCTO 85

el uso y goce de la cosa (fianza e inventario). En tal caso, si el nudo propietario hubiere hecho las reparaciones, tiene derecho a exigir del titular del usufructo lo que hubiese gastado y a retener los bienes hasta que le sea pagado (art. 2891).

Como vemos el Código distribuye, entre el nudo propietario y el usufructuario, la incidencia económica de las reparaciones, pero de ninguna manera los pone en pie de igualdad, ya que no existe reciprocidad entre uno y otro. El propietario puede exigir al usufructuario la ejecución de las reparaciones en el curso del usufructo, o sea sin esperar a que el usufructo concluya, pero el usufructuario no puede obligar en ningún caso que el nudo propietario lleve a cabo las que están a cargo del primero (arts. 2887 y 2889) y congruentemente dispone que "si el usufructuario hiciere reparaciones que no están a su cargo, no tendrá derecho a ninguna indemnización" (art. 2888). Si la ley le acordara ese derecho equivaldría a consagrar el de exigirlas, en cambio, si el nudo propietario realiza las reparaciones que la ley pone a cargo del titular del usufructo, tiene el derecho a cobrarlas de éste (art. 2890).

El usufructuario -en principio- puede hacer renuncia o abandono de su derecho (art. 2918 in fine), pero no puede exonerarse de hacer las reparaciones si no devuelve los frutos percibidos a partir de la fecha en que se produjo la necesidad de hacer las reparaciones a su cargo. El art. 2882 no le prohibe renunciar ni tampoco impide la exoneración de su deber como consecuencia de la renuncia, como parece desprenderse de la norma a primera vista, sino que condiciona tal posibilidad a la devolución de los frutos percibidos. Es claro también que los frutos percibidos, con anterioridad al momento en que se hizo necesaria la reparación, no están comprendidos en la exigencia.

La renuncia al usufructo libera al usufructuario de todas las cargas excepto la de reparar los daños producidos por su culpa o negligencia y -con mayor razón- si mediara


dolo, pues tiene la obligación de devolver la cosa en el estado de conservación emergente de sus obligaciones, aun cuando abandone su derecho antes de que su extinción se produzca por otra causa (vencimiento del plazo, fallecimiento, etcétera).

§ 434. OTRAS CARGAS DEL USUFRUCTUARIO. - La propiedad tiene sus cargas. La propiedad desmembrada produce como consecuencia, por decirlo así, la desmembración de las cargas. Es una constante que los impuestos, tasas y en general todos los tributos ordinarios que pesan sobre los bienes, deban ser satisfechos por quien percibe sus rentas. En el usufructo ocurre otro tanto y, por ende, su titular responde por esas cargas tributarias. El art. 2894 dispone: "El usufructuario debe satisfacer los impuestos públicos, considerados como gravámenes a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa, y también las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del usufructo". Este artículo debe correlacionarse con la última parte del anterior, que ya hemos comentado, el cual hace responsable al usufructuario del pago de las deudas inherentes a los bienes dados en usufructo.

En cuanto a los impuestos extraordinarios, el usufructuario está obligado a contribuir con el nudo propietario al pago de éstos, en proporción al valor de su derecho. A pesar de que el art. 2897 se refiere a los bienes que quedan en poder del heredero, su disposición es aplicable a los demás casos en que exista la obligación de contribución (arts. 2895 y 2897).

§ 435. CERRAMIENTO FORZOSO Y DESLINDE. - Conforme al art. 2726, todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de cerramiento y división de las heredades contiguas situadas en los pueblos o arrabales. Esta obligación que, en principio, pesa sobre el propietario, debe ser soportada, en caso

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de un inmueble dado en usufructo, por el titular de este derecho en proporción de su valor, siempre que haya sido exigido el cerramiento por un vecino. Otro tanto ocurre cuando se solicita, también por el vecino, el deslinde de la propiedad o cuando se requiere, se entiende que por la autoridad pública, la apertura de calles u otros gastos semejantes, por ejemplo, construcción de desagües, defensas, desecación de pantanos, etc. (art. 2896). •

Tanto en el caso del art. 2895, como en el supuesto del art. 2896, es el propietario el deudor de la obligación, pesando sobre el usufructuario el deber de contribuir en la proporción antedicha. El ente recaudador o los terceros acreedores de la obligación principal deben dirigir su pretensión al nudo propietario, quien no podrá oponerles excepción de falta de legitimación pasiva (parcial) por el porcentaje que corresponde al usufructuario, sin perjuicio de citarlo como coadyuvante o exigir a éste la repetición de su parte. En el caso en que la ejecución comprenda al inmueble, el usufructuario podrá evitarla pagando la deuda y repitiendo del nudo propietario la proporción a cargo de éste50.

§ 436. PENSIONES ALIMENTICIAS, RENTAS, SUELDOS Y RÉ

DITOS. USUFRUCTO UNIVERSAL. - La distinción entre usufructo universal y particular y el carácter oneroso o gratuito de éstos, tiene especial importancia en la determinación del deber de soportar los gravámenes de que se trata en este acápite. En tal sentido, el art. 2898 expresa: "El que adquiere a título gratuito un usufructo sobre una parte alícuota de los bienes, está obligado a pagar en proporción de su goce y sin ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio'".

so Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 352; Domínguez de Pizzio, Derechos reales de goce y disfrute sobre una cosa ajena, p. 60.


Esta obligación no pesa sobre quien es usufructuario de un bien particular, que no está obligado tampoco a pagar los intereses de la deuda, aunque esté garantizada con hipoteca dada sobre la misma cosa sobre la que recae el usufructo; el art. 2899 establece: "Si se encontrase forzado para conservar su goce a pagar esas deudas, puede repetir lo que pagare contra el deudor por el capital e intereses, o contra el propietario no deudor por el capital solamente"', y agrega: "El testador puede ordenar que el bien sea entregado al usufructuario, libre de las hipotecas que lo gravan".

Estas disposiciones se justifican teniendo en cuenta que quien recibe en usufructo una parte alícuota de un patrimonio, no puede pretender hacerse cargo de los bienes y desentenderse de las cargas que son integrativas de la universalidad y que pesan sobre los frutos. En cambio, el que adquiere un usufructo singular recibe una cosa, pero los gravámenes -en principio- pesan sobre el patrimonio y no sobre el bien particularizado.

§ 437. CARGAS REALES. HIPOTECAS. - La cosa dada en usufructo, si es inmueble, puede estar gravada con hipoteca, que, siendo anterior, goza respecto del usufructo del ius preferendi y también -lógicamente- del ius persequen-di. Si el acreedor hipotecario, en ejercicio de este último, persigue la cosa en manos de quien se encuentre y el usufructuario pretende conservar la cosa, tendrá que pagar la deuda y sus accesorios, pues la garantía responde por ellos, pero la ley le otorga el derecho de repetirlos haciendo una distinción (art. 2899).

A los efectos de interpretar este artículo nos vemos obligados a adelantar que el propietario, sea constituyente o no de la hipoteca, puede ser el deudor de la obligación o no. Una persona, sin necesidad de constituirse en fiador, puede garantizar una deuda ajena con hipoteca sobre un inmueble de su propiedad (ver § 616); o bien el testador

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puede haber legado la nuda propiedad de un inmueble gravado con hipoteca a una persona y el usufructo a otra (ver § 415, b). Quien paga la deuda, sin ser deudor, para liberar el inmueble hipotecado, se subroga en los derechos del acreedor, sea el propietario o el usufructuario.

4 ) OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

§ 438. ENTREGA DE LA COSA GRAVADA. - Como a la apertura del usufructo el nudo propietario se desprende de la posesión, es lógico que la mayor parte de las obligaciones correspondan al usufructuario. Al propietario le queda una propiedad desmantelada de toda utilidad o, para emplear el gráfico término de los romanos, "desnuda" (nuda). Pero ello no implica que el propietario no tenga obligaciones y derechos sobre la cosa o, como hemos preferido llamarles, "deberes" y "facultades".

La primera y principal de ellas es -a pesar de lo dicho-una típica obligación de dar, que el Código consagra en el art. 2910, pero que nosotros, del mismo modo que calificamos de personal al derecho del usufructuario de exigir la entrega, la obligación correlativa del constituyente o dador del usufructo también -decimos- es personal. La obligación de entrega puede recaer en persona que, en definitiva, no resultará propietario del inmueble; por ejemplo, cuando el heredero o albacea, cumpliendo las mandas del testador, debe hacer la entrega del legado de usufructo a una persona y la adjudicación de la nuda propiedad, objeto de legado, a otra persona.

Así, el art. 2910 estatuye: "El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino ...". A los fines de evitar las responsabilidades atinentes al estado en que las cosas se encuentran en el acto de la entrega, el usufructuario


tiene la carga de realizar el inventario de los muebles y determinar precisamente el estado de los inmuebles, cargando con la presunción de que era normal en el caso de que esa carga no se cumpla (ver § 424).

Agrega el artículo citado que "no son accesorios para ser entregados al usufructuario, las crias ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco los títulos de la propiedad".

La disposición se explica si se advierte que, antes de la entrega de la cosa, sus frutos corresponden al propietario por lo que, si lo que se ha dado en usufructo es solamente el animal, se entiende que lo es en el estado en que se encuentra en el momento de la entrega. Si es hembra y está preñada, según el art. 2903, la cría será del usufructuario cuando nazca, pero, si ha nacido antes, el propietario sólo tiene la obligación de entregar el animal prometido y no la cría.

Respecto de los títulos de la propiedad, la disposición es innecesaria ya que los títulos son accesorios de la nuda propiedad y, por tanto, deben quedar en poder del titular de este derecho. El usufructuario tiene los títulos de su derecho. La fuente de esta disposición es Freitas (art. 4696), pero allí se justificaba porque, el proyecto brasileño, después de establecer que los títulos debían quedar en poder del nudo propietario, establecía la obligación de éste de confiarlos al usufructuario, si a éste le fueren necesarios para alegar o defender sus derechos.

En el caso de usufructo de créditos, la tradición se materializa entregando los instrumentos que los representan, ya que, como se expresa al tratar este tipo de usufructo, es condición sine qua non para que se pueda constituir este tipo de usufructo que los créditos estén documentados. Por ello, el art. 2911 establece: "Si el usufructo fuese de créditos representados por instrumentos, la entrega de éstos debe ser hecha al usufructuario como si

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fuere cesionario para poderlos cobrar" (ver § 421). La cesión de créditos debe hacerse por escrito y con notificación del deudor (arts. 1454 y 1459) cuando son nominativos, formalidades que, en virtud de este artículo, deben cumplirse en el caso del usufructo. Los títulos a la orden deben endosarse y en los librados al portador es suficiente la entrega del instrumento (argumento art. 2390).

§ 439. DEBER DE NO CAMBIAR EL ESTADO DE LA COSA. -

Puede sustentarse, como principio, que el nudo propietario no puede alterar, en perjuicio del usufructuario, el estado de la cosa, sea por actos materiales o jurídicos.

La enumeración que efectúa el art. 2912 tiene un carácter meramente ejemplificativo respecto a las prohibiciones, entendiéndose que puede realizar los actos enumerados si media acuerdo del usufructuario. Dice así: "El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario, cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo, ni levantar nuevas construcciones, ni extraer del fundo piedras, arena, etc., sino para hacer reparaciones en él; ni destruir cosa alguna; ni remitir servidumbres activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino con la cláusula de ponerse en ejercicio después de la extinción del usufructo. Pero puede adquirir servidumbres activas".

El artículo se complementa con el art. 2924 que prohibe al nudo propietario hacer cualquier acto que dañe al goce del usufructuario, o restrinja su derecho. En este orden de cosas también se inscribe la disposición del art. 2913 que veda al nudo propietario cortar los árboles grandes de un fundo, aunque no produzcan fruto alguno. La disposición no tendría explicación si no se correlaciona con idéntica prohibición que pesa sobre el usufructuario respecto de los árboles frutales o de adorno que guarnecen los caminos o dan sombra a las casas (art. 2873). Al ser negado este derecho al usufructuario, de no existir esta norma, podría


pensarse que lo conserva el nudo propietario. Nada obsta -eso sí- que, de común acuerdo, resuelvan cortar árboles de este tipo. El resto de los árboles corresponden al usufructuario según el mismo art. 2873 por lo que el nudo propietario tampoco podría proceder a talarlos.

En cuanto a la adquisición de las servidumbres activas, es lógico que puedan ser adquiridas por el propietario porque representan una ventaja para el predio, que se convierte en dominante, pero el usufructuario puede abstenerse de hacer uso de ella (art. 2983). A su vez, el artículo armoniza con el art. 2981 en cuanto a la prohibición de imponer servidumbres pasivas las que sólo se admiten con la cláusula de no ponerse en ejercicio sino después de extinguido el usufructo. Dicha norma faculta al usufructuario a impedir el ejercicio de ellas mientras dure el usufructo.

§ 440. OBLIGACIÓN DE GARANTÍA. - La obligación de garantía no es emergente del usufructo. Considerarlo así importaría tanto como sostener que existen derechos reales in faciendo. Al igual que en el dominio, en la constitución del condominio o en la partición, etc., el deber de evicción nace del acto constitutivo del derecho real y tiene relevancia cuando, en virtud de la reclamación de un tercero que pretende derechos sobre la cosa que conlleven consecuencias minorantes respecto del derecho constituido o transmitido, el adquirente se vea afectado o perjudicado, en el todo o en parte, en virtud de aquel reclamo.

El art. 2915 dice: "Cuando el usufructo es constituido por título oneroso, el nudo propietario debe garantir al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Esta garantía es de la misma clase que la que debe el vendedor al comprador ...".

La propia referencia a la compraventa nos está señalando el origen de la obligación de garantía, a que aludimos anteriormente.

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Hasta aquí, la fuente del artículo puede encontrarse en los autores franceses que se citan en la nota, especialmente Aubry y Rau, de cuya obra se transcribe el primer punto y el concepto se toma hasta el segundo punto, dado que los autores citados, en este caso, remiten a los principios generales sobre los efectos de la garantía debida por el vendedor51.

La interpretación de la parte final del artículo puede dar lugar a algunas dificultades, pues se refiere al usufructo otorgado a título gratuito, pero añade: "y de cosas fTingibles" en párrafo que encuentra su antecedente en el art. 4603 del Esbogo de Freitas.

Dice la última parte: "Si el usufructo fuese a título gratuito y de cosas fungibles, el usufructuario no tiene acción alguna contra el nudo propietario". De interpretarse literalmente esta norma, nos encontraríamos con un vacío legal, cual es el del usufructo, a título gratuito, de cosas no fungibles, pero por aplicación de los principios generales y por argumentación a contrario sensu de la parte primera del artículo, cabe afirmar que Vélez Sársfield, al redactar el artículo, da por supuesto el principio expresado por Demolombe, según el cual en el usufructo constituido a título gratuito, la regla general, salvo algunas excepciones, es que la garantía no es debida52.

Después de la tradición de la cosa fungióle al usufructuario, pasando la propiedad a éste, según los arts. 2811 y 2871, y no siendo reivindicable esta categoría de cosas, mal podría verse el usufructuario afectado en su derecho por una acción real, por lo que debe interpretarse que, al negar todo tipo de acción, el Código se ha referido a la acción en entrega, que nosotros ya hemos caracterizado como personal, tal como acontece con la promesa de mutuo gratuito aceptada por el mutuario (art. 2244).

51 Aubry - Rau, Cours de droit civil francais d'aprés la méthode de Za-charice, vol. II, p. 503.

52 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 534, n° 619.


5) DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

§ 441. FACULTADES JURÍDICAS. - E l nudo propietario, en virtud del usufructo, se desprende de un conjunto de facultades integrativas del dominio, comprendiendo en ese haz, todas las que se relacionan al uso, goce y aprovechamiento de la cosa, pero conserva siempre un residuo de propiedad, que es su núcleo. El dominio tiene como característica la expansividad, o tendencia a la plenitud -que hemos señalado- y que permite al propietario recobrar esas facultades cuando se extingue el derecho o carga que lo grava.

También conserva -desde luego- las facultades de disposición y por ello, el art. 2916 regula: "El nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones. Puede vender el objeto sometido a usufructo, donarlo, gravarlo con hipoteca o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo o ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal".

Este artículo trata de las facultades jurídicas que el propietario conserva, pero, lógicamente, si vende el fundo o lo hipoteca, dado el principio prior in tempore, potior in iure, el comprador sabe que compra nuda propiedad, o sea que debe respetar el derecho del usufructuario hasta la terminación del usufructo. Ello es porque el propietario no podría enajenar un derecho mayor o más amplio que el que por sí tiene (nemo plus iuris . . .). No es necesario, como dice algún autor, que cuando se hipoteca el inmueble se deje en claro que lo que se hipoteca es la nuda propiedad y que no se puede hipotecar la propiedad plena sino con la condición de que la hipoteca tendrá efecto al extinguirse el usufructo53. Esta condición no sólo no es tal, sino que el acreedor hipotecario puede, al hacerse exigible la

•53 Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 82.

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obligación, perseguir el inmueble y hacerlo ejecutar en manos de quien se encuentre y -desde luego- con las cargas reales que soporte. No hay por qué aclarar si la hipoteca es por la plena propiedad o por la nuda propiedad, ni entender que está sujeta a condición.

En cuanto a la legitimación para intentar las pretensiones referidas al propietario, la disposición es congruente con lo dispuesto en los arts. 2876 y 2877, y guarda armonía con el art. 2880.

En lo que respecta a la constitución de servidumbres tiene la limitación de que, habiendo sido consentida por el nudo propietario, el usufructuario puede impedir el ejercicio mientras dure el usufructo (art. 2981).

A su vez, el art. 2917 se ocupa de las facultades materiales que tiene el nudo propietario, entre las cuales se cuentan la de hacer las reparaciones o reconstrucciones necesarias para la conservación de la cosa. Entiéndase que es una facultad, y no una obligación pues es el usufructuario -en principio- quien tiene la obligación de reparar, pero puede convenir al propietario, por su cuantía, tomarlas a su cargo, a los efectos de que la cosa no se desvalorice. Normalmente el nudo propietario hará las reparaciones extraordinarias, que no están a cargo del usufructuario (art. 2881), salvo que se hubieran hecho necesarias por su negligencia en realizar las ordinarias.

También puede realizar las reparaciones producidas por la vetustez de los edificios o por causas anteriores a la entrada en el usufructo (art. 2883) o por casos fortuitos (art. 2885) y debe contribuir en la parte proporcional en las reparaciones que excedan el margen establecido por el art. 2884.

El nudo propietario, dice el art. 2917 que: "Puede también reconstruir los edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o


disminución de su goce". La disposición es clara y creemos no merece otro comentario.

F ) EL USUFRUCTO UNIVERSAL

§ 441. CARACTERIZACIÓN. - A l referirnos al usufructo universal debemos aclarar que tratamos el caso de las universalidades de derecho, más concretamente el de patrimonios. Dice Venezian que el conjunto de bienes pertenecientes a una persona y que constituye el sustracto y el medio de desenvolvimiento de las actividades que ella despliega para sí, adquiere en función de esa finalidad económica una individualidad jurídica peculiar, distinta y contrapuesta a la singular de cada uno de los bienes individuales que lo integran. Es dable observar entonces que el patrimonio no solamente está compuesto por cosas, ni éstas se consideran meramente en su calidad de tales, sino también en cuanto al destino de servir de base y garantía, y eventualmente soportar con su realización la satisfacción de las obligaciones contraídas. En el patrimonio concurren, pues, factores positivos y negativos54.

Hablar, por tanto, de un derecho real cuyo objeto no es la cosa parece una contradicción, puesto que, como hemos expresado, el objeto del derecho real es la cosa.

Sin embargo, el Código admite la constitución del derecho real de usufructo sobre patrimonios o sobre partes alícuotas de patrimonios, lo que suscita diversas cuestiones que corresponde dilucidar. Y no sólo los admite sino que, cuando asigna a los padres el usufructo de los bienes de sus hijos que están bajo la patria potestad, único caso subsistente de usufructo legal, en la mayoría de los casos estos bienes constituyen una universalidad iuris.

54 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 597.

USUFRUCTO 97

Si alguna duda pudiera caber sobre la posibilidad de constituir usufructos universales por actos entre vivos, ella se descarta respecto del legado de usufructo universal, que está especialmente admitido por el Código.

No se puede sostener que medien las mismas razones que las que tuvo el legislador para prohibir la donación o enajenación por otro título de la totalidad del patrimonio. Quien enajena el usufructo de todos sus bienes no se desprende de la totalidad del patrimonio. Queda en su poder un importante remanente que es la nuda propiedad y si lo ha hecho a título oneroso, naturalmente que, en esa enajenación, no estará el precio que perciba por la venta del usufructo, aunque bien se puede responder que entonces no se enajena el patrimonio como universalidad. Lo que ocurre es que para hacer este tipo de negocio, debe tomarse el patrimonio en un momento estático, levantar el inventario correspondiente y tratarlo como si fuera un patrimonio de afectación que, desde luego, no se confunde en lo sucesivo con el patrimonio del usufructuario, ni comprende los bienes que, también en lo sucesivo, adquiere el nudo propietario55.

En lo referente a la posibilidad de adquisición, por actos entre vivos, de un usufructo universal, o de parte alícuota, el art. 2898 expresa: "El que adquiere a título gratuito un usufructo sobre una parte alícuota de los bienes, está obligado a pagar en proporción de su goce y sin ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio". Esta norma se debe correlacionar con la del art. 2869, que ya comentamos y según la cual "al usufructuario universal o de una parte alícuota de los bienes, co-

55 Así, dice Venezian que, de acuerdo a la finalidad que preside su constitución, "se estima que recae sobre los bienes pertenecientes al patrimonio en un determinado momento: en el de constituirse el usufructo" {Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 600).

7. Musto, 2.


rresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo, aunque no sean frutos, en proporción a la parte de bienes que gozare", y con los arts. 2925 y 2940 que estudiaremos más adelante al tratar los modos de extinción (ver § 451 y siguientes).

Queda claro así que el Código admite la constitución de usufructos universales, aparte del paternal, que -a su vez- contiene normas específicas.

En la regulación del usufructo universal están comprendidos tanto los constituidos sobre la totalidad del patrimonio como los que sólo abarcan una parte alícuota de él, pero el Código los trata en forma disímil en cuanto a las obligaciones del usufructuario, como más adelante veremos (ver §443).

Previamente nos haremos cargo de la dificultad que supone la determinación de la naturaleza del objeto en el usufructo universal, pues no es fácil concebir la propiedad (u otro derecho real) sobre un patrimonio, como derecho real distinto del que recae sobre los bienes que lo constituyen, dado que la adquisición de los bienes singulares es el presupuesto para que ellos ingresen al patrimonio, pero, en abstracto, puede concebirse el usufructo de un patrimonio como derecho de goce sobre la universalidad, con el efecto de atribuir al usufructuario la obligación de conservar -en sustancia- aquello que constituye la universalidad56.

Pero ¿qué se entiende por sustancia de la universalidad? Para una posición ella sería la diferencia entre el activo y el pasivo, para otros, el usufructo sobre la universalidad sólo implica una designación colectiva de las cosas que integran el patrimonio y -por lo tanto- puede descomponerse en tantos derechos como cosas integrantes, con la carga de conservar la sustancia de éstas.

Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 597.

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La aceptación de la primera tesis conlleva la posibilidad de que se admita que el usufructuario cumpla acabadamente devolviendo, previa liquidación de los bienes, el saldo entre el activo y el pasivo; la segunda apareja, como consecuencia lógica, la de exonerar al usufructuario de la obligación de afrontar las deudas que inciden sobre el patrimonio, ya que el usufructo se disemina -por decirlo así-en múltiples objetos.

§ 443. REGULACIÓN LEGAL. - Para interpretar las normas que regulan el usufructo universal, en general, donde el Código ha sido poco orgánico, debemos tener en cuenta muy especialmente las fuentes francesas, entre las que se destacan Demante, Marcado, Aubry y Rau, Demolombe y Proudhon. El primero de ellos, que es fuente del art. 2909, pone énfasis en la distinción entre las cargas sobre los -frutos y las que pesan sobre la propiedad en sí, lo que hace extensivo a las condenaciones que involucran los procesos relativos a los bienes sujetos a usufructo para lo cual es necesario examinar si el proceso tiene por objeto la plena propiedad o la nuda propiedad. Se refiere además al fondo (fonds~) sujeto a usufructo no como heredad o inmueble (fundus), sino como masa de bienes sobre la cual el usufructo está establecido.

Se explica así que el art. 2898 obligue al usufructuario de parte alícuota a hacer frente, en proporción de su goce y sin ningún derecho a repetición, a las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos devengados que graven el patrimonio. En esta enumeración se encuentran comprendidos solamente aquellos rubros que ordinariamente se afrontan con los frutos del patrimonio (o de los bienes dados en usufructo), pero no las deudas principales que los gravan. La norma era necesaria pues, tradicionalmente, no era presumible que, siendo el legado de parte alícuota, el testador hubiera querido expresamente cargar al legatario con esas deudas. Nuestra ley acepta la solución con-


traria en todos los casos en que el usufructo sobre la parte alícuota ha sido constituido a título gratuito. Se entiende que si ha sido constituido a título oneroso no debe hacer frente a estos pagos, salvo que se disponga otra cosa en el título.

A fortiori, el usufructuario de todos los bienes debe responder al pago de las rentas, pensiones, sueldos, réditos, etcétera.

El art. 2900 viene a solucionar, por vía indirecta, una cuestión que era debatida en la doctrina francesa. La de quién debe pagar los intereses de las deudas, los que nuestro Código pone a cargo del usufructuario, pero sin conceder a los acreedores acción directa contra él. En efecto, la norma citada faculta al usufructuario de todos los bienes del testador a anticipar las sumas necesarias para el pago de las deudas, en cuyo caso el capital debe serle restituido sin interés alguno al fin del usufructo (o sea que los intereses son a su cargo) y agrega: "pero si el usufructuario no quisiere hacer la anticipación, el heredero puede elegir, o pagar la deuda, y en este caso el usufructuario debe los intereses durante el usufructo ..." (también están a su cargo); "o hacer vender una porción de los bienes sujetos al usufructo". En cuyo caso, el usufructuario no paga ni carga con los intereses, pero debe soportar la disminución en los bienes lo que lógicamente importa una disminución en las rentas que equivale a aquellos intereses.

Pareciera -sin embargo- que el art. 2901 obligara al usufructuario a pagar en proporción al valor del usufructo las deudas de la sucesión, pero su deber de contribución está limitado a la forma de anticipos o pagos a que se refiere el artículo anterior. La estimación (o tasación) es necesaria cuando el legado universal comprende, por ejemplo, todos los bienes muebles, o todos los bienes inmuebles, en cuyo caso habrá que determinar sus valores para establecer en qué medida el usufructuario está compelido a hacer

USUFRUCTO 101

el anticipo o soportar las consecuencias de la opción del heredero (art. 2900)57.

En síntesis: a) el Código permite la constitución de usufructos universales sobre todo el patrimonio o sobre partes alícuotas de él, éstas pueden ser indicadas por fracción (mitad, tercio, etc.); por porcentaje, o por sector de bienes (muebles, inmuebles); fe) pueden constituirse por actos entre vivos o por disposiciones de última voluntad (testamento), aunque por los primeros no está contemplado el de todos los bienes; c) si es de parte alícuota y a título gratuito por actos entre vivos, debe pagar las rentas, pensiones, sueldos, etc., en proporción a la parte que goza (art. 2898); d) si es de todos los bienes debe soportar además los intereses de las demás deudas de la sucesión (art. 2900), y e) si el legado es de parte alícuota debe soportar las mismas cargas en proporción a la parte que le corresponda (art. 2901).

Por si no hubiera quedado claro nuestro concepto sobre el objeto del usufructo universal debemos resumir la posición expresando que éste puede ser un patrimonio, una parte alícuota de él, o un sector de bienes. Se fija en su contenido por inventario en el momento de la constitución (estático), pero el usufructuario lo toma y lo explota en función dinámica, percibiendo los frutos de los bienes y haciendo frente a las deudas por rentas e intereses. El respeto a la sustancia debe ser entendido globalmente o sea en función de los bienes que componen ese patrimonio; por ejemplo, si en el patrimonio se encuentra una fábrica, un establecimiento agrícola-ganadero o un fondo de comercio, el usufructuario deberá continuar las respectivas explotaciones como lo haría el propietario mismo. El objeto es, pues, complejo y, su determinación precisa, una

57 Proudhon, Traite des droit d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-bitation, t. IV, p. 82 y siguientes.


cuestión de hecho a resolver conforme a la naturaleza de las cosas que lo integran y que componen el usufructo en su objeto directo, siendo consideradas como una unidad por razones prácticas y en miras de la conservación en su funcionalidad dinámica.

Corroboran esta concepción las normas de los arts. 2925 y 2940 que analizaremos más adelante y que se refieren a la no extinción del usufructo por pérdida o por no uso de las cosas comprendidas en la universalidad (ver § 464).

G) USUFRUCTOS ESPECIALES

§ 444. ADVERTENCIA LIMINAR. - Nos ocupamos aquí de algunos usufructos a los cuales el Código ha dedicado normas especiales. Ya nos hemos referido al usufructo de mercaderías y al cuasiusufructo. Nos detendremos ahora en las normas que regulan especialmente el usufructo de las cosas que se deterioran o se gastan; el usufructo de ganado y el de animales individuales; para luego estudiar, en acápites especiales, el usufructo de créditos y el usufructo paternal.

§ 445. COSAS DETERIORABLES. - Se podría decir que no existe cosa alguna que no sufra algún desmedro con el uso, o que no se desgaste con el solo correr del tiempo. Aun los inmuebles no escapan a esta regla, como una finca cuyas instalaciones se envejecen y su tierra puede mermar en su rendimiento en virtud de la explotación continuada. Pero, a este tipo de cosas es posible mantenerlas por largo tiempo con medidas de conservación que están a cargo del usufructuario, como vimos al estudiar sus deberes y cargas. No ocurre lo mismo con otras cuyo desgaste o deterioro es paulatino pero inexorable, como la ropa, los enseres domésticos, un automóvil, etcétera.

Al reglar esta última situación el art. 2872 estatuye: "El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas

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que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa".

La ratio legis de este artículo reposa en la facultad del usufructuario de usar las cosas como lo haría el propietario mismo y en el hecho de que de nada le valdría tener la posesión de ellas, si no se conserva esta facultad. Siendo natural -por hipótesis- que este deterioro o desgaste se produzca, lo es también la solución dada por el artículo.

Este usufructo no puede confundirse con el de las cosas consumibles y -en cierto modo- es más ventajoso que éste, o sea el cuasiusufructo, dado que estas cosas deben devolverse en el estado en que se encuentran, mientras que en el cuasiusufructo se deben reponer en la misma especie y calidad, o pagar su valor íntegro.

Las excepciones son: a) cuando el deterioro se produce por culpa del usufructuario; b) cuando están inmovilizadas por accesión física o sujetas a accesión moral, respecto del inmueble dado en usufructo, en cuyo caso se rigen por las disposiciones generales, y c) cuando, en virtud del título, ha sido voluntad de las partes constituir el derecho a la manera del cuasiusufructo58.

§ 446. SEMOVIENTES. - Los semovientes son tratados distintamente por la ley, según el usufructo recaiga sobre el conjunto o grey que forman naturalmente, como un rebaño, o una piara; o que el usufructo se otorgue sobre una o varias cabezas de ganado, o bien sobre animales que no acostumbren formar conjuntos o hayan sido separados de ellos.

Al primer caso se refiere el art. 2902 que comienza sentando el principio: "Si el usufructo consiste en ganados, el usufructuario está obligado a reemplazar con



las crías que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que falten por cualquier causa". El conjunto que constituye una universalidad de hecho ha sido tomado como una unidad, representando una obligación del propietario conservarla en el número, con el procreo de los mismos animales, sea que mueran naturalmente, que se accidenten o se pierdan. El usufructuario puede apropiarse de las crías que excedan el número, estando obligado solamente a reemplazar las que desaparecen (nota al art. 2962).

Después de sentar el principio, el art. 2902 se ocupa de dos supuestos que pueden dar lugar a la extinción del usufructo, en el primero necesariamente y en el segundo a opción del usufructuario. Son los casos de pérdida total o parcial del rebaño, sin culpa del usufructuario. Dice así: "... Si el rebaño o piara de animales perece del todo sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al dueño los despojos que se hayan salvado. Si el rebaño o piara perece en parte sin culpa del usufructuario, tendrá éste opción a continuar en el usufructo, reemplazando los animales que faltan, o cesar en él, entregando los que no hayan perecido".

Se entiende que si opta por reemplazar los animales muertos o desaparecidos, tendrá que hacerlo a su costa, aunque no haya habido culpa en la desaparición. La hipótesis del artículo así lo indica, pero con mayor razón está obligado a reponer los animales, en tal caso sin la opción, cuando la desaparición se produce por su culpa, o bien a resarcir el valor de aquéllos.

A su vez, el art. 2903 se refiere a los animales individualmente considerados expresando que "... el usufructuario tiene derecho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede alquilarlos, a no ser que éste sea el destino de los animales". Y agrega: "... Si se perdieren o murieren, no tiene obligación de sustituirlos con las crías, y respecto de ellos quedará termi-

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nado el usufructo". En el primer aspecto, la norma aplica el principio según el cual el usufructuario puede usar de la cosa como lo haría el propietario, prohibiéndole alquilar los animales si ése no era el destino, el segundo caso es aplicación del modo de extinción consagrado en el art. 2934 y, aunque aquí no lo dice expresamente, debe entenderse que tal pérdida da lugar siempre a la extinción del usufructo, pero que, en caso que se verifique por culpa del usufructuario, debe éste resarcir la pérdida.

§ 447. BOSQUES Y MONTES. - El Código, al referirse a los montes, contiene una norma genérica que elude la casuística romana, tal como lo señala el propio codificador en la nota al art. 2873. La flexibilidad de la regla se adecúa a los distintos casos y variedades, según lo requieran las técnicas de la moderna silvicultura.

El art. 2873 dispone: "El usufructuario de un monte disfruta de todos los provechos que pueda producir según su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construcción puede hacer los cortes ordinarios que haría el propietario, acomodándose en el modo, porción y épocas a las costumbres del país ...".

La consideración de monte tallar -dice Venezian- no resulta sólo de la circunstancia de que el bosque haya estado sujeto a cortes periódicos de los mismos árboles, sino que cabe presumir tal cualidad siempre que se trate de especies aptas para retoñar, mientras no hayan llegado a la época de vida en que, tal propiedad, se pierde o disminuye de vigor59.

La noción de tallar se opone en Francia a la expresión "monte de altura" (haute futaie), o sea los que se dejan crecer hasta que alcancen todo su desarrollo. En el monte tallar -en cambio-, los cortes se hacen periódica y alternativamente, graduando la tala según las edades y la nece-

59 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 342 y 343.


sidad de entresacar, de tal suerte que persista su vitalidad en los brotes nuevos de las raíces o de los tocones60.

Todo dependerá del tipo de monte o bosque, de las especies forestales que los integren, de su forma de reproducción (por semillas o vastagos, natural o artificial, etc.), de la necesidad de realizar cláreos para conservar la lozanía de los que están en desarrollo, etcétera. En este aspecto debe tenerse en cuenta si el propietario tenía un plan previsto para la explotación económica del bosque o si éste está señalado por la simple práctica o las costumbres del lugar. Por eso el codificador culmina la nota al art. 2873, con una cita de Las Partidas: "Todos los casos relativos al usufructo deben resolverse a buena fe, assi como buen orne".

El Código distingue los árboles frutales o de adorno. Ellos no pueden ser cortados por el usufructuario sin anuencia del nudo propietario y, en caso de que se sequen o caigan por cualquier otra causa, debe aquél reponerlos, sin perjuicio de aprovechar sus restos.

No olvidemos que estos árboles tampoco pueden ser cortados por el nudo propietario, aunque sean improductivos. Se trata de los árboles grandes a que se refiere el art. 2913.

Las partes pueden convenir que el desmonte se opere en forma total, a fin de ganar tierras para dedicarlas a la ganadería o al cultivo, pero se debe distinguir lo que es un contrato de constitución de usufructo, de la venta de madera en pie.

§ 448. DERECHOS. - Las posibilidades de constituir

usufructo sobre bienes inmateriales, responde a una idea

amplia de propiedad, sobre cuyo concepto ya hemos tenido

oportunidad de pronunciarnos. Lo difícil no es, por lo tan

to, concebir la relación jurídica en sí, sino aprisionarla den

so Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 331 y 332.

USUFRUCTO 107

tro de los moldes acuñados para estructurar los derechos reales. Y en verdad que -justo es reconocerlo- al igual que en usufructo de patrimonios donde, tanto si se habla de la totalidad como de una parte de su alícuota, en esa masa que es considerada como unidad, existen bienes que no responden a la definición de cosas y militan deudas que también exceden a la catalogación de cargas o deberes.

Mucho vacilaron los jurisconsultos romanos antes de admitir la ampliación del concepto de usufructo, que originariamente se aplicara sólo a las cosas materiales, modelándoselo como un típico derecho real sobre cosa ajena (iura in re, iura in re aliena); porque parece una incongruencia la figura de un derecho real, que tiene por objeto otro derecho con eficacia tan sólo respecto de una persona determinada, cuando la característica del derecho real es la de ser oponible erga omnes61.

Es que -como ya lo destacamos- frente al derecho de crédito hay una sola persona determinada (o varias), pero el derecho de crédito también tiene una faceta absoluta, cuando se impone el deber, a toda la comunidad, de respetarlo, de no enervarlo, directa o indirectamente. La incongruencia desaparece si se tiene en cuenta que el derecho de usufructo, como todos los derechos reales, puede ser concebido, en orden a sus facultades, como una esfera de negación, donde la ley garantiza al titular que nadie -salvo él- tiene tales facultades sobre la cosa o -dicho de otro modo- es un ámbito donde la ley excluye a los demás del ejercicio de las facultades que otorga al titular. En el usufructo de créditos (típico usufructo sobre bienes) persiste el deber general, incluso del acreedor, de abstenerse de realizar cualquier acto que pueda impedir al usufructuario el ejercicio de su derecho62.

61 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. I, p. 10. 62 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. I, p. 10.


Desde otro punto de vista, el derecho de usufructo recae en definitiva sobre la obtención de los frutos y es, en este único sentido, que se puede aplicar a los bienes que no sean cosas. El usufructo de bienes se reduce al campo fructuario y no al campo del usus, aunque se suela hablar de uso y goce de los derechos, éstos sólo se gozan, las cosas se poseen y se usan. Desde este punto de vista todos los bienes pueden producir frutos y es sobre ellos que -en definitiva- recaerá el derecho de apropiárselos de parte del titular del usufructo. Nos anticipamos a reconocer que esta posición es sumamente controvertible, pero es la única explicación congruente que hemos encontrado a la norma del art. 2838, especialmente en su parte final.

Dice así el artículo citado: "El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro".

Nos hemos referido a este artículo al hablar del objeto del usufructo, destacando aquí que el art. 2842 restringe el usufructo sobre derechos prohibiendo su constitución, en forma independiente, sobre los derechos de garantía y -en general- sobre los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, así los derechos reales de usufructo, uso y habitación, y las servidumbres activas separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, no pueden ser objeto de usufructo (art. 2842).

§ 449. CRÉDITOS. - El Código regula el usufructo de créditos en los arts. 2904 al 2907, sin perjuicio de contener

USUFRUCTO 109

normas específicamente destinadas a él en los arts. 2838, 2842, 2875 y 2911. También en el 2865 en cuanto se refiere a los frutos civiles, siéndole aplicables las demás disposiciones referidas al usufructo en general en cuanto sean compatibles con la figura.

El art. 2838, en su parte 2a, dispone: "Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos". Exige así el Código, de alguna manera, aunque más no sea simbólica, que haya una materialidad que sirva de asiento al derecho real, caso contrario -dice- no podrá tener objeto actual.

El último párrafo del mismo artículo tiene vinculación con el art. 2904 que admite la existencia de un usufructo sobre crédito no instrumentado, pero -en todo caso- el usufructo queda diferido a lo que se obtenga del crédito. Dice así la última parte del art. 2838: "Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro", y responde al art. 2904 desde el Cap. IV: "Cuando el usufructo sea de créditos, el usufructuario, después de cobrarlos, estén o no representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen cobrados". Apunta Segovia, con rigor, que debe leerse la última parte especialmente, "a las que fuesen cobradas", pues se refiere a las cosas, tal como lo expresa Freitas (Esbogo, art. 4656); es decir que las obligaciones y derechos del usufructuario se determinan por la naturaleza de las cosas cobradas; según sean fungibles o no fungibles, rebaños o montes, etcétera63.

Por ello, apunta Lafaille, que, en este último caso, el derecho deja de tener por objeto el crédito mismo para

63 Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y crítica bajo forma de notas, t. II, p. 240, nota 215.


trasladarse al resultado de la obligación, si es de dinero -ejemplifica- se convertiría en cuasiusufructo, criterio legal que no reputa conveniente64.

Pero el usufructuario, no es dueño de la cosa como no lo era del crédito usufructuado, de allí que, como dice De-molombe, que es citado por el codificador como fuente de estos artículos (ver nota al 2908), preguntar si el usufructuario puede consentir una novación o hacer una remisión, implica tanto como inquirir si el crédito ha venido a ser suyo, imponiéndose la respuesta negativa65. Es por ello que el Código en su art. 2905, que reproduce los siete primeros supuestos del 4657 del Esbogo, dice: "El usufructuario de créditos no puede cobrarlos por entrega voluntaria que se haga de bienes, ni hacer novación de ellos, ni cobrarlos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compensarlos, ni transar sobre ellos, ni hacer remisión voluntaria". Se entiende que el pago anticipado puede ser aceptado en los casos de los arts. 753 y 754 (Freitas, Esbogo, arts. 4657 y 1077, inc. 2o).

Paralelamente a la obligación del usufructuario de conservar la sustancia de las cosas sometidas al usufructo, es deber del usufructuario de los créditos tomar las medidas necesarias, judiciales o extrajudiciales, para preservarlos. Así, el art. 2906 dice: "El usufructuario de créditos responde de ellos, si por su negligencia dejare de cobrarlos, y de ejercer todos los actos judiciales a ese objeto". Pareciera surgir una contradicción de este artículo con la norma del 2875 que impide al usufructuario cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo propietario; sin embargo, la norma recién citada no le impide ejercer las acciones judiciales sino que exige al usufructuario, requerir la concurrencia del nudo propietario a los fines que la sentencia

64 LafaiUe, Tratado de los derechos reales, t. II, p . 461 . 65 Demolombe, Traite de la distinction des biens, t. X, p. 269.

USUFRUCTO 111

le sea oponible, ya que de lo contrario, el deudor se vería obligado a contestar dos demandas, en el caso de que la del usufructuario no tuviera éxito (art. 2877), siendo que la constitución del usufructo le era completamente ajena. Si el usufructuario cumple con su deber de requerir la concurrencia del nudo propietario y éste se la niega, queda liberado de la responsabilidad que le asigna el art. 2906, y cumple su obligación, en caso de que no pudiere cobrar los créditos, restituyendo los instrumentos que los representan (art. 2907).

Réstanos hacer una mera referencia a la forma de constitución del usufructo de créditos que, cuando tiene origen convencional, debe hacerse efectivo mediante la entrega de los instrumentos, con las formalidades de la cesión de derechos, cuando no sean título endosables, en los que basta el endoso, o al portador en los que es suficiente la entrega (arts. 2875, 2911, 1459, 1467 y correlativos para la cesión; 2390 y 2391, para la tradición).

§ 450. USUFRUCTO PATERNAL. - Tanto el usufructo paternal, como el derecho-deber de administración paterna de los bienes de los hijos bajo patria potestad, son instituciones que se estudian en el derecho de familia y que, pese a la vinculación que tienen entre sí, deben distinguirse cabalmente. Nos ocuparemos solamente del usufructo paterno, única especie de usufructo legal que queda, después de abolido el que correspondía al cónyuge bínubo sobre los bienes reservables recibidos por herencia de los hijos del anterior matrimonio, mencionado en el art. 2816.

Refiriéndonos brevemente a la distinción apuntada, diremos que, según dice el art. 293, el padre es el administrador legal de los bienes de los hijos que están bajo su potestad, aun de aquellos bienes de que no tenga el usufructo. Se advierte -de movida- que el objeto de la universalidad administrada puede ser distinto, generalmente más amplio en la administración, ya que -como surge de la ñor-

1 1 2 DERECHOS REALES DE DISFRUTE Y APROVECHAMIENTO

ma mentada- existen bienes excluidos del usufructo que no lo están de la administración paterna, pero -fundamentalmente- es distinta la finalidad de una y otra institución, porque al de administrar lo hemos calificado como derecho-deber66, mientras que el usufructo paternal es un derecho, maguer las cargas y deberes que sobre él pesen, pues, además de las comunes a todo usufructo, excepto la de afianzar, tiene las específicas a que se refiere el art. 291.

Se puede afirmar también que, pese a que todo lo atinente a la patria potestad está teñido de la orientación primordial al resguardo de la persona y bienes de los hijos y, concurriendo con otras instituciones, al fin más amplio de protección de la minoridad, el usufructo tiene en mira también -y muy especialmente- los intereses de los padres67.

a) NATURALEZA JURÍDICA. No es pacífica la doctrina en cuanto a la naturaleza del llamado usufructo paterno (o paternal), puesto que hay quienes encuentran tanta distancia entre esta clase de usufructo y el derecho real del mismo nombre, que le niegan el carácter de tal.

Sin duda que se registran importantes diferencias entre el usufructo común y el usufructo paterno, a lo que ya apunta el art. 2816 del Cód. Civil, cuando remite a "los términos dispuestos en el Título 'De la patria potestad'", lo que importa -a la vez- colocarlo bajo la égida del derecho de familia y poner de relieve su especificidad pero, tanto en ese artículo, cuanto en el Tít. III, Secc. 2a, Libro I (al que se remite), lo nombra y caracteriza como un usufructo.

Aclaremos que, si bien hemos llamado siempre paternal al usufructo, el beneficio es para ambos progenitores, y a partir de la ley 23.264 también corresponde su ejercicio a ambos padres, dado que ha reformado el art. 264, conservando en el art. 287 la frase que decía: "El padre y la ma-

66 D'Antonio, Patria potestad, p . 131.

67 D'Antonio, Patria potestad, p . 18.

USUFRUCTO 113

dre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos ...". Ello es reafirmado por los actuales arts. 290, 293 y 295, que siempre se refieren a los padres al conferirles también la administración que antes le otorgaban en primer lugar al padre.

b) CARÁCTER. El usufructo que tienen los padres sobre los bienes de los hijos sometidos al ejercicio de la patria potestad reviste carácter universal, porque recae -en principio- sobre todo el patrimonio del hijo, aunque se reconocen importantes excepciones que enseguida estudiaremos.

c) BIENES EXCEPTUADOS. Las excepciones figuran en los tres incisos del art. 287 (reformado por la ley 23.264).

El inc. Io del actual art. 287 exceptúa del usufructo paternal a los bienes que adquieran los hijos "mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres".

El inc. 2o también excluye los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres. La redacción ha mejorado, pues no habla de incapacidad, sino de indignidad o desheredación de los padres.

También y atendiendo a críticas ha quedado derogada la disposición que excluía los bienes adquiridos por casos fortuitos, como juego, apuestas, etcétera.

Por último, el inc. 3o se refiere a "tos adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo". Supuesto éste que era previsto por el anterior art. 289 que ha quedado derogado.

El art. 290, a su vez, ha quedado redactado de la siguiente manera: "Es implícita la cláusula de no tener los padres el usufructo de los bienes donados o dejados a los hijos menores, cuando estos bienes fuesen donados o dejados con indicación del empleo que deba hacerse de los respectivos frutos o rentas".

8. Musto, 2.


Las causales que impiden la administración de los bienes son independientes de las que privan a los padres del usufructo; por ello, el art. 295 dice: "La condición que prive a los padres de administrar lo bienes donados o dejados a los hijos no los priva del derecho al usufructo". La reforma aquí se limitó a poner los padres en plural a diferencia de la anterior redacción que se refería al padre.

d) CARGAS DEL USUFRUCTO PATERNO. Ya hemos dicho que los deberes y cargas del usufructo común son aplicables -en general- al usufructo paterno, pero debemos significar también que existen diferencias, en cuanto a los deberes y cargas, que responden a su peculiar naturaleza.

Es deber del usufructuario legal hacer inventario de los bienes, al igual que en el común, pero la sanción es distinta cuando, fallecido uno de los cónyuges, no se hace inventario dentro de los tres meses del fallecimiento, con determinación de los bienes que corresponden a los hijos, pues el cónyuge supérstite pierde -en tal caso- el derecho a usufructuarlos (art. 296).

Las cargas específicas del usufructo son: / ) Los gastos de subsistencia y educación de los hijos,

en proporción a la importancia del usufructo (art. 291, inc. 2o). En realidad, el deber de atender a la crianza y educación de los hijos es un deber de los padres, tengan o no bienes a usufructo, pero la ley establece la obligación de atender a ellos con prioridad a otros gastos e inversiones y el art. 292, impide el embargo del goce hasta que no sean satisfechas estas cargas.

2) El inc. 3o del art. 291 hace referencia a los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo. Se refiere a los intereses (de las deudas) que se devenguen durante el usufructo.

3) El inc. 4o alude no sólo a los gastos emergentes de la enfermedad y entierro del hijo, sino también al entierro y funerales del que hubiera instituido heredero al hijo.

USUFRUCTO 115

El art. 292 define como real la naturaleza de estas cargas y les otorga prioridad sobre los embargos que pudiera sufrir el padre en su derecho a los frutos.

El usufructo comprende todos los bienes del menor que no estén expresamente exceptuados, e incluye también el dinero y otras cosas fungibles o consumibles, con carácter de cuasiusufructo. Una limitación, en tal sentido, sería atentatoria contra los propios intereses del menor y no tiene fundamento en disposición legal alguna. Si la disposición de ellos debe hacerse, o no, con el control judicial, es una cuestión que atañe a la administración de los bienes, no al usufructo.

e) PÉRDIDA DEL USUFRUCTO. El padre sobreviviente puede perder el usufructo de los bienes del hijo en caso de que no cumpla la obligación de confeccionar el inventario de los bienes dentro del término de tres meses que le fija el art. 296. Se pierde también este derecho cuando los padres son privados de la patria potestad, salvo que la privación tenga como causal la demencia del padre (art. 304).

No se pierde el derecho de usufructo cuando el padre ha sido removido de la administración de los bienes, pues -en ese caso- se encarga ésta a un tutor especial quien debe entregar al padre el saldo de las rentas de los bienes, una vez satisfechos los gastos de administración y las cargas del usufructo (art. 303).

Entendemos que tampoco se pierde el usufructo por divorcio de los padres, aunque el cónyuge haya sido reputado culpable y aunque la tenencia se adjudique al otro cónyuge, pues las causales de pérdida están taxativamente expresadas y porque esta sanción no está enumerada como efecto del divorcio68. Recordamos que el art. 264, inc. 2o, fue modificado por la ley 23.515, pero refiere al ejercicio

68 D'Antonio, Patria potestad, p. 146 y 147.


de la patria potestad, no al derecho en sí, que se conserva por ambos progenitores a pesar del divorcio, tal como el deber alimentario.

Ha quedado derogada la ley 2393 cuyo art. 88, inc. 3o, excluía del usufructo al cónyuge de mala fe en caso de nulidad del matrimonio (art. 223, Cód. Civil, texto según ley 23.515).

H) EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 451. GENERALIDADES. MODOS DE EXTINCIÓN ABSOLU

TOS Y RELATIVOS. - Al fijar los caracteres del usufructo, señalamos que era un derecho real, sobre cosa ajena, esencialmente temporario y vitalicio en el que el propietario queda privado del ejercicio de un haz de facultades que pasan al usufructuario.

Al tratar ahora las causales de extinción veremos que, en general, responden a esta caracterización: a) por ser esencialmente un derecho real se extingue cuando desaparece o se destruye el objeto sobre el cual recaía; 5) por ser esencialmente temporario y vitalicio se extingue al vencimiento del plazo estipulado y siempre a la muerte del titular, aunque no haya vencido el plazo o no haya plazo establecido; c) por ser un derecho real sobre cosa ajena acaba cuando se reúnen en una sola persona todas las facultades, por confusión o consolidación, y d) la inactividad del usufructuario puede conducir también a la extinción por el no uso o por la adquisición -por prescripción- que ha hecho otra persona. Nos ocuparemos también de la extinción por voluntad de las partes, revocación y renuncia y de las causales específicas como la extinción del usufructo paterno por pérdida o finalización de la patria potestad.

Agreguemos que se ha criticado al Código porque en el art. 2918 remite a las "causas generales de extinción de los derechos reales", siendo que descartó su tratamiento

USUFRUCTO 117

en la parte correspondiente, según lo expresa en la nota al sustituido art. 2505.

Entre los modos de extinción podemos distinguir los que tienen el carácter de absolutos y los que son meramente relativos. Consideramos modo absoluto la destrucción de la cosa o la desaparición de ella de modo que no exista posibilidad material de ejercer el derecho, al igual que si esa imposibilidad es jurídica, como en el caso en que la cosa es puesta fuera del comercio o afectada al dominio público.

1) RELATIVAS AL OBJETO

§ 452. PÉRDIDA, DESTRUCCIÓN O DESAPARICIÓN DE LA COSA. - El art. 2934 dispone: uSe extingue también el usufructo por la pérdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible". Cuando la cosa es fungible, dado que el género nunca perece, la obligación del usufructuario es devolverlas en igual calidad y cantidad, al término del usufructo.

Cuando la cosa no es fungible, debe distinguirse si la pérdida es total o es parcial. En el primer caso, mediando caso fortuito, el usufructuario no conservará ningún derecho sobre los accesorios que dependen de la cosa, ni de lo que de ella restare bajo una nueva y diferente forma (art. 2955). La parte primera se justifica pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el resto de la norma atiende al principio de que, al no estar conservada la sustancia de la cosa, el usufructo no puede continuar. Así, si se ha dado un animal en usufructo y muere, no pretenderá el usufructuario beneficiarse con sus restos, en caso de que sean aprovechables (nota al art. 2934, párr. último).

§ 453. INIDONEIDAD. - El Código involucra en el supuesto de pérdida no sólo la destrucción total o la desaparición de la cosa, sino también la falta de aptitud para con-


tinuar siendo objeto del usufructo. Así dice el codificador en la nota al art. 2934: "Cuando hablamos de la pérdida de la cosa, no debe entenderse solamente de la pérdida física, que nada deja después de ella, sino también de la pérdida que consiste en el aniquilamiento de las funciones a que la cosa estaba destinada en la época de la constitución del usufructo", agregando: "La cosa sobre la cual el usufructo está establecido ha perecido según el sentido de nuestro artículo, no sólo cuando sus elementos materiales han desaparecido, sino también cuando la sustancia jurídica de la cual tomaba su nombre, su forma y su destino ha cesado de ser ...".

Se vuelve también inidónea la cosa, como objeto del usufructo, cuando ha sido puesta fuera del comercio, o más precisamente fuera del patrimonio, por ejemplo si un terreno ha sido invadido por el mar o por un río que ha cambiado de cauce, de modo que ha pasado a formar su lecho.

En tales supuestos, Freitas contemplaba la posibilidad de que el usufructo renaciera en el caso en que las aguas se retiraran nuevamente (art. 4670, párr. 2o). Nuestro Código, apartándose del modelo, consagra la solución opuesta, salvo en el usufructo paterno, o cuando la reconstrucción o reedificación formara parte de un usufructo sobre bienes colectivamente considerados (ver art. 2941 y su nota).

§ 454. SUPUESTOS EN QUE EL USUFRUCTO NO SE EXTINGUE EN FORMA ABSOLUTA. - Hemos dicho ya que la pérdida de la cosa debe ser total y por caso fortuito. El codificador, siguiendo las enseñanzas de la doctrina francesa, especialmente de Aubry y Rau, a quienes traduce en párrafos de la nota al art. 2934, plantea el caso de que la cosa se pierda por culpa del nudo propietario o del usufructuario y el supuesto de que la pérdida sea debida al hecho de un tercero. En ambos casos, el usufructo subsiste, siendo aplicables las reglas relativas a las obligaciones de las partes que

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determinarán las consecuencias de la pérdida (es la solución que da la nota).

Si la cosa se pierde o se destruye por culpa o dolo de un tercero, el usufructo continúa sobre la indemnización que el tercero deberá por su delito o cuasi delito. Entendemos que la solución debe extenderse actualmente a los demás supuestos de atribución de responsabilidad (art. 1113, reformada por ley 17.711, 1124 y siguientes).

§ 455. BIENES ASEGURADOS. - El Código no consagra la obligación de asegurar los bienes sujetos a usufructo, pero el usufructuario puede hacerlos asegurar y en tal caso -producido el siniestro- el usufructo continúa sobre el monto de la indemnización. El art. 2936 establece esta solución para el aseguramiento del edificio contra incendio, pero nada obsta a que ésta se extienda a otros supuestos. Si el seguro estuvo a cargo del nudo propietario y la cosa se extingue por caso fortuito, se extingue también el usufructo, si la pérdida es total, por aplicación del principio del art. 2934 (art. 2936, argumento a contrario sensu).

§ 456. PÉRDIDA PARCIAL. - El art. 2937, después de reafirmar el principio según el cual el usufructo se acaba por la destrucción total de la cosa, agrega: "Cuando ha sido parcial la pérdida de la cosa, el usufructo continúa no sólo en lo que de ella queda en su forma primitiva, sino también en los restos y accesorios". A su vez, el art. 2938 dispone: uLa extinción parcial de la cosa fructuaria, o el deterioro de ella, aunque sea por culpa del usufructuario, no da derecho al nudo propietario para demandar la extinción del usufructo ...".

La parte segunda del artículo se refiere al caso de que haya culpa del usufructuario y -en tal supuesto- da una opción al nudo propietario para hacer las reparaciones y reclamar del usufructuario su importe, o bien para deman-


darlo por una indemnización equivalente al daño. Dice así: "Continuará el usufructo en la cosa deteriorada, o en la parte restante de ella; y no queriendo el nudo propietario hacer las reparaciones necesarias, y obtener del usufructuario lo que gastare en ella, podrá demandarle por la indemnización del daño" (debió decir en ellas). La fuente es el art. 4672 del Esbogo. La norma de nuestro Código debe relacionarse con el art. 2887 que faculta al propietario a exigir, sin esperar a que termine el usufructo, las reparaciones y con el art. 2917 que lo autoriza a ejecutar los trabajos necesarios para la conservación de la cosa, aunque su realización produzca alguna incomodidad o disminución del goce, pues si esa norma es aplicable -como vimos- en caso de accidente, tal cual lo expresa el artículo, con mayor razón lo será cuando el deterioro es por culpa del usufructuario (argumento a fortiori).

§ 457. UNIVERSALIDAD DE DERECHO. - La destrucción de una cosa integrante de la universalidad de derecho sobre la que recae el usufructo, no produce tampoco su extinción. Así lo resuelve el art. 2940, mientras que el art. 2925 distingue este caso del usufructo múltiple, o que recae sobre una pluralidad de cosas que no constituyen una universalidad, refiriéndose a la extinción por el no uso, norma de la que nos ocuparemos al tratar de esta causal de extinción (ver § 464).

§ 458. USUFRUCTO DE GANADO. - Si el rebaño se pierde en su totalidad, el usufructuario cumple con entregar los despojos y consecuentemente es asimilable a la pérdida total de la cosa, pero, si la pérdida es parcial, el art. 2902 da una opción al usufructuario para continuar con el usufructo reemplazando los animales que faltan, o cesar en él, entregando los que no hubiesen perecido. En esta alternativa se produce un caso de extinción optativa por pérdida parcial.

USUFRUCTO 121

2 ) RELATIVAS AL SUJETO

§ 459. RENUNCIA. - La renuncia debe ser expresa, con capacidad suficiente para disponer, y siendo sobre inmuebles, hecha por escritura pública (art. 2932) e inscripta en el registro de la propiedad inmueble para su oponibilidad (art. 2505). Debe ser seguida, además, de la tradición de la cosa al nudo propietario, para configurar el modo completo de extinción del derecho real (art. 2943).

Los acreedores del usufructuario tienen derecho a demandar la revocación de la renuncia del derecho efectuada por el usufructuario, sin estar obligados a probar que hubo un interés fraudulento al hacerla (art. 2933). Sin embargo -en nuestra opinión- deben acreditar un perjuicio causado a sus intereses.

La última frase del art. 2932 le niega todo efecto a la renuncia sobre inmueble que no haya sido instrumentada en escritura pública, entendiéndose que esta formalidad se exige bajo pena de nulidad (art. 1810).

§ 460. FALLECIMIENTO DEL USUFRUCTUARIO. - Hemos caracterizado al usufructo como un derecho esencialmente vitalicio, razón por la cual la muerte del usufructuario lo extingue (art. 2920). Repetimos que ello es así aunque el óbito ocurra antes del vencimiento del plazo estipulado para aquél (arts. 2921 y 2929). La muerte del nudo propietario ningún efecto tiene para el usufructo, que continúa, en ese aspecto de la relación, con los herederos de éste.

§ 461. EXTINCIÓN DE LA PERSONERÍA. - Cuando el usufructo ha sido deferido a una persona jurídica, la extinción de ésta -como es natural- acarrea la extinción del usufructo, al margen también de la subsistencia del plazo estipulado. Recordemos asimismo que si no hubiera plazo establecido el usufructo fenece igualmente en el plazo máximo


que la ley ha acordado al usufructo, o sea veinte años. Si se hubiera pactado un plazo mayor éste se entenderá reducido al máximo legal (arts. 2828, 2920 y 2929).

§ 462. CONSOLIDACIÓN. - Reservamos el término "consolidación" específicamente para el caso en que el usufructuario reúna en su persona también la calidad de nudo propietario, pues -de otro modo- todos los casos de extinción del usufructo que no involucren la extinción de la propiedad (como la pérdida de la cosa), importarían una consolidación, pues se reúnen en un solo sujeto el conjunto de facultades que corresponden al nudo propietario y al usufructuario, integrándose el derecho de dominio en forma plena. En esta impropiedad de lenguaje incurre el Código en el art. 2929, lo que provoca la acerba crítica de Sal-vat69.

El art. 2930 contempla la posibilidad de que el usufructo consolidado renazca cuando el adquirente del derecho que motivó su confusión en una sola persona, es vencido en evicción y -por ende- cesa la causa que motivaba su extinción, del mismo modo que cuando se resuelve el derecho.

Otro caso de consolidación estaría dado por la enajenación a una misma persona de los derechos correspondientes al nudo propietario y al usufructuario, contemplado por el art. 2931 entre los casos que el codificador denomina "renuncia", según lo expresa en la nota al artículo citado. Dijimos que en principio el usufructo era intransferible, pero el Código cohonesta tal posibilidad -como es lógico-cuando ambos titulares enajenan su derecho a una misma persona lo que puede hacer simultáneamente o precediendo la enajenación del nudo propietario, pero no a la inversa.

69 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 393 y 394.

USUFRUCTO 123

3 ) RELATIVAS A LA CAUSA

§ 463. PICAZO Y CONDICIÓN. -La causa de extinción puede estar prevista en el título que origina el usufructo. Si ha sido constituido por un plazo o sujeto a una condición resolutoria, el usufructo culminará cuando el plazo venza o cuando la condición resolutoria se cumpla. También se extingue por el transcurso del máximo legal, en el caso de personas jurídicas, aunque el usufructuario no haya hecho uso del derecho por cualquier causa. Así el art. 2921 dice: "Se extingue también por expirar el término por el cual fue constituido. Cualquiera que fuese el término asignado a la duración del usufructo, no deja de extinguirse por la muerte del usufructuario acaecida antes de ese término. En la duración legal del usufructo, se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha usado de él por ignorancia, despojo, o cualquier otra causa".

El plazo puede ser indeterminado, por ejemplo cuando se toma en cuenta la vida de una persona para fijarlo (art. 2923 in fine), pero concluye igualmente a la muerte del usufructuario. Si se ha fijado para el momento en que un tercero llegue a determinada edad, dura hasta esa época aunque la persona indicada muera antes, a no ser que "... del titulo constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier época que suceda".

El art. 2926 se refiere a la condición expresando: "Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condición resolutiva, impuesta en el título, para la cesación de su derecho". A pesar de lo determinado en la norma, el cumplimiento de la condición no opera la extinción de pleno derecho, sino que el interesado debe demandarla judicialmente si no fuere reconocida por el usufruc-


tuario. Así, el art. 2927 dice: "El usufructuario que goza de la cosa después de cumplida la condición, hace suyos los frutos hasta que se demanda la resolución de su título y la entrega del fundo". Se entiende pues que, en el caso de que cumplida la condición, lo entregue voluntariamente, el usufructo se extingue sin otra formalidad.

4 ) RELATIVAS AL TIEMPO

§ 464. No uso. INDEPENDENCIA DE LA EXTINCIÓN. - Destacadas las consecuencias que el influjo del tiempo tiene sobre los derechos reales, nos ocupamos ahora de una forma de extinción que es común tanto a los derechos de uso y goce genérico (usufructo, uso y habitación), como a los de aprovechamiento limitado (servidumbres). No así a los derechos de garantía que -en cambio- se extinguen, por vía de consecuencia, cuando se declara prescripta la acción emergente del derecho creditorio al que acceden.

El no uso, desde el punto de mira del propietario, opera como una prescripción liberatoria (aunque guarda con ella sensibles diferencias), ya que "libera" al dominio del gravamen que representa el derecho real sobre cosa ajena en su aspecto pasivo70.

El art. 2924, rectificado por la ley 17.940, para adecuarlo al resto de las normas del Código que eliminaron la distinción que se hacía antes de la ley 17.711 entre presentes y ausentes, a los efectos de la prescripción, dice actualmente: "El usufructo se pierde por el no uso durante el término de diez años". Dice el codificador -en su nota-que "este modo de extinción no es en el fondo más que una prescripción ..." y más adelante transcribe un párrafo de Marcado que diferencia claramente el signo de la usucapión con la pérdida por el no uso. En efecto, el dominio

70 Ver Argañarás en Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 388; Borda, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 93.

USUFRUCTO 125

no se pierde por el mero no uso, sino que es necesario que otra persona posea la cosa por el plazo necesario para prescribir, en cambio los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, se pierden por el no uso aunque nadie posea la cosa, no importando si ello se debe a desidia o responde a una causal de caso fortuito o fuerza mayor.

No es necesaria ninguna actividad del propietario para que la extinción por el no uso se produzca. A semejanza de la prescripción liberatoria, en la que el deudor sólo tiene que esperar el transcurso del tiempo y la inactividad del acreedor, aquí el propietario permanece pasivo mientras el titular no ejerce su derecho, pero nada obsta a que el nudo propietario posea la cosa no usada por el usufructuario71. Pero, a diferencia de la prescripción liberatoria, en la cual, lo que se extingue es la acción, en este caso se extingue el derecho y -por otra parte- en la primera la excepción de prescripción debe ser opuesta oportunamente para que se declare, mientras que el no uso opera ipso iu-re y a semejanza de la prescripción adquisitiva, puede alegarse por vía de acción o de excepción72.

La generalidad de la doctrina entiende que son extensi-bles al desuso las causales interruptivas de la prescripción. Ninguna duda cabe respecto de la interrupción natural, pues el uso por parte del titular impide que el desuso (acto contrario) se prolongue. Para impedir la pérdida por desuso -dice Venezian- basta realizar cualquier hecho que implique un uso, siempre que sea voluntario73. No es tan clara la interrupción civil, que sólo procedería en el caso de que el propietario pusiera obstáculos a la posesión del usufructuario. No tendría sentido que este último demandara a quien, en pasividad, respeta el derecho del titular. Tam-

71 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 762 y siguientes. 72 Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 475

y 476; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 388. 73 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 766.


poco hay interrupción cuando media un pacto que permite al nudo propietario usar precariamente de la cosa, pues, en tal caso, éste la usa en representación del usufructuario como lo haría cualquier otro tenedor, como -por ejemplo- el arrendatario.

Las causales de suspensión de la prescripción no son aplicables a la pérdida por el no uso, pues son situaciones excepcionales que la ley ha establecido solamente para dicha institución, a diferencia de la interrupción natural que está ínsita en la esencia de la institución.

Por último, cabe expresar que la pérdida por el no uso siempre beneficia al propietario, a diferencia de la adquisición del usufructo por prescripción que puede operarse a favor de un tercero.

El art. 2925 expresa: "Cuando son muchas las cosas sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario hubiere tenido de alguna de ellas, no le conservaría su derecho sobre las otras, a menos que no fuesen todas comprendidas en una universalidad jurídica". De modo tal que la extinción por el no uso obra independientemente para cada cosa del conjunto o pluralidad dada en usufructo.

Debemos apuntar que, para la correcta inteligencia del artículo, tenemos que eliminar el "no" que precede a fuesen, al que ya Segovia ponía en cursiva. El error procede de una incorrecta traducción de Aubry y Rau, que si bien incluye la partícula francesa ne en el texto, no está empleada como negación, dado que no está complementada, como exigen las reglas idiomáticas, por pas, o precediendo un adverbio, sino en una proposición subordinada de una manera meramente explicativa, caso en que no se traduce al castellano.

§ 465. PRESCRIPCIÓN. - La prescripción adquisitiva o usucapión del usufructo, a diferencia de la pérdida por el

USUFRUCTO 127

no uso, necesita de la actividad de otro, que posea la cosa a título de usufructuario. Son aplicables, mutatis mutan-di, las normas y comentarios referidos a la prescricpión adquisitiva; lo que varía fundamentalmente es el animus que, en el caso del usufructo, no es de dueño.

Muy ilustrativa es la nota al art. 2942, en la que el codificador cita y traduce el comentario de Marcada al art. 624 del Código francés: "Si una tercera persona -dice el autor citado- sin título y de mala fe, entra en posesión de un fundo que reconoce que no le pertenece, pero del cual pretende tener el usufructo, y lo posee durante treinta años, habrá adquirido por usucapión el usufructo de ese fundo, con perjuicio del usufructuario, si existía alguno, o con perjuicio del propietario, que en lo sucesivo no tendrá sino la nuda propiedad. Si existía un usufructuario de ese fundo, su usufructo se habría extinguido por la prescripción para adquirir", y agrega más adelante: "Si el tercero que viene a poseer el usufructo que os pertenece lo hace en virtud de un justo título y con buena fe, ya no sería por una posesión de treinta años sino de diez o veinte que él lo adquiere por prescripción". Estas explicaciones, así como también el ejemplo que agrega la nota, continuando la transcripción, que hemos dejado trunca, son aplicables a nuestro derecho, adecuando los plazos a lo dispuesto en la ley 17.711, y dan una idea clara de la diferencia con la usucapión del dominio.

El derecho adquirido, en virtud de la usucapión por el tercero, es excluyente del que corresponde al usufructuario que, a partir de la adquisición, debe reputarse extinguido. No lo es, en cambio, del derecho del nudo propietario, por lo que el prescribiente no aprovecha respecto de él si sólo posee a título de usufructuario74.

74 En contra, Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 515.


5 ) CAUSALES IMPROPIAS

§ 466. ANÁLISIS DE LAS CAUSALES. - Llamamos causales impropias, apartándonos en este aspecto de la generalidad de la doctrina, a las que el Código legisla como tales, pero que no importan en verdad causales de extinción sino que hacen a la ineficacia del título del usufructo. Ellas son la revocación directa, la resolución de los derechos del constituyente y el acogimiento del pedido de revocación por parte de los acreedores del constituyente. Las trataremos seguidamente.

§ 467. REVOCACIÓN DIRECTA. - Procede la revocación directa cuando el propietario, después de constituido el usufructo, advierte que el adquirente no tenía derecho a la adquisición, por ejemplo si fue dado en pago por una deuda que no existía o en el caso de que un heredero, en cumplimiento de las mandas del testador, entrega la cosa en usufructo y -luego- se entera de que el testamento es nulo o que ha sido revocado por un acto ulterior del causante.

La persona que hasta el momento de la revocación del usufructo era considerada su titular, hará suyos los frutos percibidos, si es de buena fe. Si es de mala fe, la restitución debe comprender los frutos percibidos, conforme a las reglas establecidas en materia posesoria.

El art. 2919 se refiere solamente al caso del pago indebido, pero la revocación es procedente cuando es producto de una liberalidad y el beneficiado incumple los cargos o cae en causal de ingratitud, pues se aplican en este aspecto los mismos principios que en la donación.

En todos esos casos, la revocación no procede de pleno derecho, sino que tiene que ser demandada, procediendo también la resolución por incumplimiento según las reglas que se refieren al pacto comisorio (art. 1204 y correlativos). Destaquemos aquí -aun a riesgo de resultar iterativos- que

USUFRUCTO 129

no se trata de supuestos de extinción, sino -según el caso-de resolución, nulidad o ineficacia del acto que es causa-fuente o título del usufructo.

§ 468. RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. -

Al estudiar la constitución del usufructo nos referimos a quienes estaban legitimados para ello, señalando en primer lugar al propietario. Si la persona que constituyó el usufructo resulta no ser propietario de la cosa, sólo ha podido establecer un derecho aparente que, en caso de que triunfe la reivindicación articulada por el verdadero propietario, deberá cesar, salvo que el usufructo haya prescripto independientemente. Por ejemplo, si ha habido causales de suspensión, respecto del propietario aparente, pero no del usufructuario.

Debemos tener en cuenta también, en estos supuestos, la reforma del art. 1051, que deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso.

Si el dominio es revocable, el usufructo constituido por el propietario lleva ínsita esa condición (art. 2670), pero la revocación no tiene efecto cuando se trata de cosas muebles (art. 2672) o cuando ésta no tiene efecto retroactivo (art. 2669)75.

Ponemos de relieve la diferencia con el caso anterior; en el supuesto del presente acápite el usufructo se revoca como consecuencia de la resolución de los derechos del constituyente; en el anterior, la causal opera directamente sobre el usufructo.

§ 469. REVOCACIÓN POR LOS ACREEDORES. - Importando la constitución del usufructo una verdadera enajenación, es revocable cuando ha sido hecha en fraude de los acreedores o en perjuicio de ellos, conforme a las disposicio-


9. Musto, 2.


nes que rigen en el ámbito civil (revocatoria o pauliana) y las que corresponden al derecho comercial (ley 24.522).

§ 470. ESPECÍFICAS. USUFRUCTO PATERNAL. - El usufructo paternal tiene una causal específica de extinción, por vía de consecuencia, que opera cuando se acaba o se pierde la patria potestad, o se pierde o suspende su ejercicio, a cuyas vicisitudes está ligado, salvo el caso de suspensión por demencia que se encuentra exceptuado expresamente por el art. 304.

Al alcanzar la mayoría de edad, concluye el usufructo, aunque el hijo esté afectado por otra causal de incapacidad, pues el usufructo paterno es anejo a la patria potestad mas no es inherente a la cúratela. La muerte de uno de los progenitores no extingue totalmente el usufructo, que pasa a ser ejercido exclusivamente por el progenitor sobreviviente.

Las causales de pérdida de la patria potestad están enumeradas en el art. 307, mientras que las de pérdida del ejercicio, que también acarrean -como expresamos- la del usufructo, están reguladas en el art. 1307 y las de suspensión en el art. 309.

Reiteramos que la perdida de la administración, o su remoción, no conlleva la extinción del usufructo (ver arts. 301 a 303).

I) EFECTOS DE LA EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

§ 471. PRINCIPIO Y EXCEPCIONES. - La extinción del usufructo tiene como consecuencia natural la obligación del usufructuario de restituir al propietario las cosas o bienes dados en usufructo. El propietario recobra así todas las facultades que corresponden a la propiedad plena y de las que quedó desprendido mientras duró el usufructo. Pero este principio sufre algunas excepciones.

USUFRUCTO 131

Así el art. 2943 dice: "La cesación del usufructo por cualquiera otra causa que no sea la pérdida de la cosa fructuaria, o la consolidación en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual había sido temporalmente privado". Este efecto se produce de pleno derecho y -por consiguiente- desde ese momento los frutos de la cosa pertenecen al nudo propietario (art. 2864)76.

En cuanto a las excepciones, la primera de ellas surge de la misma norma transcripta, que se refiere a la pérdida de la cosa, que debe ser total y producida por caso fortuito o fuerza mayor. Nos remitimos a lo explicado su-pra.

Si los bienes no pueden ser restituidos en especie, el usufructuario debe pagar su valor al día que los recibió. Pero, por otra parte, si han perecido, queda a su cargo justificar que no ha sido por su culpa. Así lo expresa el art. 2945 del Código Civil.

El caso de la consolidación no configura una verdadera excepción al principio de la restitución, puesto que, al reunirse en la persona del usufructuario la calidad de propietario, se opera la transferencia del dominio, la cosa queda en su poder, pues -por hipótesis- se ha convertido en propietario.

§ 472. EXTENSIÓN. - La restitución de la cosa comprende la de sus accesorios y las mejoras hechas por el usufructuario, pero puede llevarse las útiles y voluptuarias que puedan extraerse sin detrimento de la cosa.

Entendemos que las mejoras que quedan incorporadas definitivamente a la cosa, de modo que vienen a conformar



su sustancia, no pueden ser retiradas por el usufructuario, pero podría -por ejemplo- retirar los ornamentos o enseres puestos para su exclusivo goce o comodidad.

§ 473. CUASIUSUFRUCTO. - Dispone el art. 2944 que cuando el usufructo consiste en dinero, o hay dinero entre los bienes que son su objeto, el usufructuario debe entregarlo inmediatamente después de la cesación de éste y -si no lo hace- debe los intereses desde el día en que terminó su derecho.

La obligación de devolver se produce de pleno derecho y los intereses se deben aunque el usufructuario no haya sido interpelado y aunque ignore la finalización del usufructo.

§ 474. RESPECTO DE TERCEROS. - Hemos enumerado las facultades que tiene el usufructuario respecto de la cosa, entre las que contamos las de ceder el ejercicio del derecho, alquilar o arrendar la cosa, etcétera. La resolución de su derecho, que puede ocurrir abrupta o intempestivamente, como cuando se produce la extinción por la muerte del usufructuario o por el cumplimiento de una condición resolutoria, podrá provocar perjuicios imprevistos. La ley dispone que -en tal caso- el nudo propietario no queda obligado a ninguna indemnización respecto de los terceros, cuyos derechos quedan también resueltos. Tampoco el usufructuario queda obligado a indemnizar, porque se supone implícita la condición de que todos los contratos celebrados caducan cuando se extingue el usufructo, pero -en este supuesto- la ley hace una excepción cuando el usufructuario se obligare expresamente a indemnizar o cuando hubiera procedido de mala fe (art. 2947).

Naturalmente que si la extinción se produce por consolidación, el ahora propietario pleno debe respetar los contratos que constituyó siendo usufructuario.

USUFRUCTO 133

CAUSAS DE EXTINCIÓN

Relativas al objeto

Pérdida (art. 2934)

Destrucción total sin culpa. Inidoneidad (art. 2935 y nota)

Universalidad de derecho (arts. 2925 a 2940)

Ganado (opción - art. 2902)

No causan la extinción

Pérdida por culpabilidad

Del usufructuario nudo propietario

De un tercero (art. 2934, a coniraiio sensu y nota)

Bien asegurado (art. 2936)

Relativas al sujeto

Relativas a la causa

Renuncia (arts. 2931, su nota, y 2933)

Fallecimiento (arts. 2920 a 2929)

Extinción de la personería (art. 2920)

^ Consolidación (arts. 2928 a 2931)

Legal (arts. 2828 a 2920)

Cierto (art. 2921)

Incierto (arts. 2921 a 2923)

Vencimiento del plazo

Cumplimiento de la condición resolutoria (arts. 2926 y 2927)

Relativas í No uso (arts. 2924 y 2925) al tiempo j Prescripción (art. 2942)

Revocación directa (art. 2919)

Resolución de los derechos del constituyente (art. 2918)

Revocación por acreedores (art. 2918)

Usufructo paternal

Fin de la patria potestad (art. 306)

Pérdida de la patria potestad (art. 307)

Pérdida del ejercicio (art. 308)

Suspensión (art. 309)

CAPÍTULO XXI

USO Y HABITACIÓN

A) CARACTERIZACIÓN

§ 475. CONCEPTO. - En la división romana de los conjuntos de facultades que integran el dominio (ius utendi, fruendi et abutendi), el primero es el más restringido y, cuando se halla desmembrado, configura clásicamente el uso, caracterizado así como un derecho real sobre cosa ajena que otorga la facultad de utilizarla, pero sin poder aprovechar los frutos.

Poco a poco, la costumbre y la jurisprudencia superaron la rigidez de esta concepción para dar mayor elasticidad (especialmente cuando tenía origen en un legado) concediéndose -al titular- una facultad de aprovechar determinados frutos, perfilándose así como un usufructo limitado a las necesidades del usuario y su familia, pauta que otorga al derecho connotaciones propias acentuando su carácter personal (ver § 476 y 481), indivisible e incesible (aun en su ejercicio).

§ 476. DEFINICIÓN LEGAL. - El art. 2948 dice: "El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades


del usuario y de su familia". El párr. 2° se refiere al derecho real de habitación, expresando: "Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación".

La definición destaca la diferencia con las servidumbres que requieren necesariamente que el titular tenga un derecho sobre un fundo (el dominante). El uso se concibe como un derecho "puramente personal, en el sentido de que no es debido sino a la persona, sin ser accesorio a la posesión de alguna heredad, para utilidad de aquel a cuyo beneficio se ha establecido, y que no pasa a los herederos del usuario". Pero el codificador, en la nota al art. 2948, se ocupa de aclarar más aun el término "personal" que ha usado no en el sentido -claro está- de derecho creditorio, agregando: "Pero considerado el objeto a que se aplica, el uso es un derecho real en la cosa que le está sometida, derecho que lo asocia en el dominio de esa cosa, puesto que no queda íntegro en poder del dueño ...".

§ 477. CARACTERES. - Por su semejanza con el usufructo podemos decir que la mayoría de sus caracteres son predicables al uso, por lo que sólo nos detendremos en los aspectos diferenciales.

En efecto, el uso es: a) un derecho real; b) sobre cosa ajena; c) principal; d) sobre utilidad, y e) temporal, vitalicio e intransmisible. A diferencia del usufructo -en cambio- es indivisible y no se puede ceder su ejercicio.

a) INDIVISIBILIDAD. La pauta que el Código establece como limitativa del derecho de aprovechamiento está dada por las necesidades personales del usuario y su familia, según su condición social. La medida de la necesidad tiene un punto determinante y de allí se desprende ese carácter indivisible1.

i Argañarás, anotando a Salvat, confunde la indivisibilidad con la posibilidad de constituir el derecho a favor de más de una persona (Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 414, nota 12).

USO Y HABITACIÓN 137

b) INCESIBILIDAD. Como el usufructo, el uso no puede ser cedido y -en principio y a diferencia de aquél- tampoco puede ser cedido su ejercicio (art. 1449). Decimos en principio porque el art. 2959 autoriza a ceder el uso de los frutos cuando el derecho comprende sólo a éstos y ha sido obtenido a título oneroso. Dice así: "El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un título gratuito no puede dar a otro por cesión o locación, el derecho de percibirlos; pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso'", y agrega: aEn uno y otro caso, el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios". La habitación tampoco puede cederse, o alquilarse la vivienda (arts. 1449 y 2963).

§ 478. COMPARACIÓN CON EL USUFRUCTO. - Las similitudes son tantas que el Código contiene numerosas remisiones a las normas relativas al usufructo, entendiendo la generalidad de la doctrina que se trata de un usufructo limitado, y la ley llega a equipararlos cuando el fundo, sobre el cual recae el derecho de uso, sólo produce anualmente frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario o si la casa dada en habitación sólo bastase para el habitador y su familia (art. 2957).

Sin embargo, ya hemos destacado algunas diferencias y aquí apuntamos otras.

a) No existe derecho de acrecer cuando la cosa ha sido dada en uso a más de un sujeto. En el usufructo -en principio- tampoco hay derecho de acrecer, pero puede pactarse expresamente en el acto constitutivo (art. 2823). La imposibilidad de acrecimiento, en el uso, está dada por el límite que tiene el usuario de retirar los frutos conforme a sus necesidades y las de su familia, las que no podrían ampliarse por el sólo hecho de fallecer el cousuario.

5) El derecho de uso no puede otorgarse sobre cosas fungibles (art. 2951); el usufructo -en cambio-, bajo la for-


ma de cuasiusufructo, puede recaer sobre ellas o comprenderlas cuando está referido a universalidades.

c) Existen casos en que al usuario no se le otorga la posesión de la cosa, sino que sólo le compete exigir los frutos para cubrir sus necesidades y las de su familia y -en tales casos- no está obligado a hacer inventario ni a dar fianza (art. 2967).

d) No existe uso de origen legal, aunque después de la reforma introducida por la ley 20.798, existe el derecho de habitación legal (art. 3573 bis).

e) Cuando se ha dado una cosa a la vez en usufructo a una persona y en uso a otra distinta, el carácter indivisible del uso marca una prioridad del titular de éste sobre los frutos destinados a cubrir sus necesidades respecto del usufructuario. O sea que no están en un pie de igualdad y ello es así, aunque el usuario consuma todos los frutos (art. 2960).

B) CONSTITUCIÓN DEL USO

§ 479. FUENTES. - "El uso y la habitación -regula el art. 2949- se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes". Nos remitimos a lo que hemos dicho al tratar de las fuentes del usufructo, entendiendo que la norma se extiende a las modalidades, plazos y presunciones. La ley 20.798, al incorporar al Código el art. 3573 bis, tipificó un derecho de habitación legal de particularísimas características, al que nos referiremos luego brevemente. La parte última del art. 2949 no se aplica pues a este derecho.

Cuando la fuente es la disposición de última voluntad, obviamente la constitución sólo puede tener origen en el testamento. Los jueces no pueden atribuirlo como resultado de la partición judicial (art. 2818, aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 2949).


§ 480. FORMA. - El contrato por el cual se constituye el derecho de uso o el de habitación, es -como el de usufructo- un contrato innominado. Si su constitución es a título gratuito, configura una liberalidad. No requiere una forma específica si recae sobre cosas muebles; debe ser hecho por escritura pública si recae sobre inmuebles e inscripto en los respectivos registros si recae sobre éstos u otros bienes registrables.

La habitación, por recaer siempre sobre un inmueble, debe formalizarse por escritura pública y, para su oponibi-lidad a terceros, debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505).

§ 481. SUJETOS. - L a titularidad de los derechos de uso y habitación está restringida a las personas de existencia visible. Aunque el Código no lo diga expresamente y la generalidad de la doctrina calle sobre el punto, la constante referencia que hace el Código a las necesidades de la familia, el concepto de ella que da en el art. 2953, párr. 2°, y el carácter puramente personal que el codificador le asigna en la nota al art. 2948 autorizan esta conclusión.

En cuanto a la noción de familia, dispone el art. 2953, en su parte primera, que "el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, según su condición social".

La parte segunda agrega: "La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación, vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos". Una vez admitida la adopción, en nuestro derecho, se comprenden en el concepto también los hijos adoptivos y todo tipo de hijos extramatrimoniales (art. 240, texto según ley 23.264).


§ 482. OBJETO. - Hemos adelantado que el objeto del uso sólo pueden constituirlo las cosas infungibles. En tal sentido, el art. 2951 dice; "El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo goce puede ser de alguna utilidad para el usuario" y la nota añade que "si se estableciese en cosas fungibles, degeneraría en usufructo", mejor diríamos, en cuasiusufructo.

Las cosas pueden ser (con la condición antedicha) muebles o inmuebles, aunque el Código hace una referencia al fundo ajeno en el art. 2948 para establecer como contenido la facultad de tomar los frutos. Esta facultad puede ejercerse conjunta o separadamente con el uso propiamente dicho, a pesar de que la frase parece formular una alternativa2.

En otras normas, el Código particulariza sobre el uso de frutos, de animales, de rebaños, y de muebles en general; de ellas nos ocuparemos más adelante. Destacamos aquí solamente que la cualidad señalada por el art. 2948 de que la cosa sea de alguna utilidad para el usuario, no implica una restricción acerca del objeto, ya que esa utilidad puede ser de simple recreación, agrado o placer. En tal sentido cabe recordar el art. 2844 que, referido al objeto del usufructo, es aplicable afortiori al uso, aunque no a la habitación3.

§ 483. CONTENIDO. - Un problema que ha preocupado, en el derecho romano, es el de determinar si el usuario, además de los frutos que destine directamente a su consumo, y al de su familia, puede apropiarse de otros para cubrir también sus necesidades con el beneficio obtenido, ya sea en el intercambio con distintos productos o bien para

2 Conforme Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 412 y 413.

3 Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y crítica bajo forma de notas, t. 2, p. 260, nota 5.


adquirir los indispensables con el dinero proveniente de la enajenación4.

La mayoría de la doctrina se inclinaba por la negativa y Vélez Sarsfield se adhiere a ella, al comentar en la nota al art. 2958: "La atribución de frutos al usuario en la medida de sus necesidades, no debe entenderse sino de la necesidad relativa a la naturaleza de cada producto. Los frutos que él puede tomar son los destinados a su consumo, y no para procurarle, vendiendo o cambiándolos, el medio de proveer a su subsistencia. Así tomará del trigo, por ejemplo, lo que pueda consumir en trigo, y no podría exigir más porque tuviese necesidad de vino o de leña que la heredad no producía en cantidad suficiente", pero esta posición no es fácil de armonizar con la solución que da el art. 2959 de ceder el uso de los frutos cuando es obtenido a título oneroso, y con la posibilidad dada al usuario de un inmueble -que no sea habitador- de alquilar el fundo sobre el cual se ha constituido el uso. Todo depende de la naturaleza de la cosa, de su sustancia y de las particulares necesidades del usuario.

Al referirse a las necesidades, el Código ha tenido la precaución de determinar que éstas "... serán juzgadas en relación a las diversas circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas, como a sus hábitos, estado de salud, y lugar donde viva, sin que se le pueda oponer que no es persona necesitada" (art. 2954), en norma que viene a completar la pauta general que establece el 2953 en la frase final de su párr. Io: "... según su condición social".

La noción es clara y el legislador ha salido al paso de una interpretación que podría haber pretendido equiparar la palabra "necesidades" con la calidad de "persona necesitada", locución que podría reputarse equivalente a carente

4 Venezian, Usufructo. Uso y habitación, t. II, p. 817 y siguientes.


de recursos. Es un concepto amplio que se distingue del estado de necesidad o de la necesidad acuciante. Persona necesitada -en cambio- significa, empleada como adjetivo y no como participio, "pobre, que carece de lo necesario".

El art. 2955 excluye en el concepto de necesidades del usuario las que sólo fuesen relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de que se ocupare. Para quien ejerce el derecho de habitación -expresa el art. 2963- "no puede servirse de la casa sino para habitar él y su familia, o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino; pero no puede ceder el uso de ella ni alquilarla". La disposición armoniza con eí art. 1449, que prohibe la cesión del uso y de la habitación.

§ 484. EXTENSIÓN. - La ley distingue según se trate de un fundo, de sus frutos, del uso de cosas muebles y del uso de animales.

a) FUNDO. Cuando lo dado en uso es un fundo, el derecho comprende no sólo el terreno sino también los accesorios. La norma dice que "si el derecho de uso se ha establecido sobre un fundo, se extiende tanto a lo que es inmueble por su naturaleza, cuanto a todos los accesorios que están en él para su explotación". Agregando: "Si hay edificios construidos para el servicio y explotación del fundo, el usuario tiene el goce de ellos, sea para habitar mientras lo explote, o sea para guardar las cosechas" (art. 2956).

El Código parece dirigir su atención a la explotación rural, comprendiendo en ésta los útiles de labranza, las instalaciones como bebederos, bretes, baños de hacienda, galpones, silos, maquinaria agrícola, etcétera. La diversificación y especialización en innumerables actividades hacen que la norma resulte insuficientemente comprensiva. La escasa aplicación práctica de este derecho nos priva de


una decantación jurisprudencial que haya extendido la noción a las distintas explotaciones, pero nada obsta a que se haga una interpretación lata teniendo en cuenta la complejidad de las actividades industriales, aun las que se desarrollan como complemento de la agricultura y la ganadería, muy distinta a la realidad económica para la que legislaba Vélez Sársfield.

b) FRUTOS. Puede ser que se dé el uso de los frutos del fundo, con exclusión del fundo mismo, que en tal caso quedará en posesión del constituyente del derecho, sea propietario o usufructuario. Ello explica la disposición del art. 2958 que otorga al usuario la facultad de usar todos los frutos naturales que produzca pero aclara que "... si los frutos provienen del trabajo del propietario o usufructuario, sólo tiene derecho a usar de los frutos, pagados que sean todos los costos para producirlos".

La solución es congruente con la limitación de que se tiene derecho al uso de los frutos exclusivamente y que, estando la explotación del fundo a cargo del propietario o usufructuario, los frutos no pueden pertenecer al usuario sino después de deducidos los gastos. Cuando la norma dice que "tiene derecho a usar de todos los frutos naturales ..." no contiene una extensión tal que conlleve la equiparación con el usufructo, sino que se refiere a toda la variedad o gama de frutos, tal como el codificador lo explicita en la nota; siempre con la valla relativa a las necesidades del usuario y su familia impuesta por el art. 2948 y sus correlativos, especialmente los arts. 2953 y 2954.

Excepcionalmente, el art. 2959 autoriza a ceder el uso de los frutos cuando el uso se origina en un título oneroso. La excepción no es explicable en la medida en que no se determina cuáles son las necesidades a tener en cuenta, si las del usuario-cedente o las del cesionario. El Código en la parte final del artículo consagra en todos los casos, la inembargabilidad cuando tienen la calidad de alimenticios


(art. 2959 in fine). El carácter excepcional de la norma, en cuanto admite la cesibilidad, conlleva su interpretación restrictiva.

c) ANIMALES. Como en el caso del usufructo el Código se ocupa del usufructo de animales, distinguiendo según sean concedidos en uso individualmente o formando conjuntos, como rebaños, piaras, etcétera. En el primer aspecto, el art. 2961 dice: "Si se ha establecido sobre animales, el usuario tiene derecho a emplearlos en los trabajos y servicios a los cuales son propios por su especie, y aun para las necesidades de su industria o comercio".

Una vez más se amplía el concepto de necesidad, trasladándolo a la industria o comercio. Por ejemplo, si es una bestia de carga o de transporte podrá ser empleada en las funciones aludidas sea que se la requiera para uso personal o reparto de mercaderías, entre otras.

En cuanto a los rebaños o piaras, la restricción en el aprovechamiento de los frutos y de las crías lo limita al consumo de la persona y de la familia, a diferencia del usufructo.

d) MUEBLES EN GENERAL. Con una ubicación criticable, pues debió figurar después del art. 29595, el art. 2964 se ocupa del uso de las cosas muebles en general, reiterando que el usuario sólo puede emplearlas en su servicio personal y en el de su familia, prohibiendo la cesión del uso aunque se trate de objetos que el propietario tuviere la costumbre de alquilar.

Ponemos énfasis en destacar -como principio- la incesi-bilidad del uso y de su ejercicio, se trate de cosas muebles o inmuebles y se haya obtenido por un título gratuito u oneroso.

5 Ver Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y crítica bajo forma de notas, t. 2, p. 263.


C) DERECHOS DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

§ 485. PRINCIPIO. - El Código da a sus normas respecto a la extensión, obligaciones y derechos, facultades y deberes, un carácter supletorio de la voluntad de las partes que morigera así la característica legalista del régimen de los derechos reales, dando lugar a una cierta prevalencia de la autonomía de la voluntad.

En tal sentido, la norma del art. 2952 dispone: "El uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes", de modo tal que tenemos que recurrir, como primera fuente, al contrato o a la cláusula testamentaria para la determinación de las facultades y, en defecto de éstas, a lo reglado por el Código. Sin embargo, las variantes que el testador o las partes contratantes pueden imponer o pactar, respectivamente, no podrán desnaturalizar estos derechos so peligro de convertir el uso en un derecho real cuyo contenido rebase, por ejemplo, al del usufructo, o restringido hasta convertirlo en una mera servidumbre. En tal caso, la interpretación de la voluntad de las partes deberá indagarse en función de las características del convenio o de la disposición de última voluntad, independientemente del normen iuris asignado por ellas.

A su vez, el art. 2952 no impide la aplicación supletoria de las reglas del usufructo, en la medida en que el uso participa de su naturaleza y de acuerdo a las remisiones que realiza el propio Código (arts. 2949 y 2966, sumado al caso de equiparación del 2957)6.

§ 486. DERECHOS DEL USUARIO. - Dice Salvat que, en principio, son equiparables los que corresponden al usu-

6 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 468, nota 1430; Salvat -Argañarás, Tratado. Derechas reales, t. III, p. 416.


fructuario salvo la menor extensión que tienen los derechos del usuario7. Recordemos, en tal sentido, que ambos derechos tienen como pauta básica: el deber de respetar la sustancia de la cosa y como ésta, en el uso, siempre es infungible, el principio opera en todo su rigor. A la vez, el uso tiene como dintel o límite de extensión las necesidades del usuario y su familia. Es un punto de fuga que no debe dejar de considerarse en toda la materia que regula el derecho que estudiamos. Ya nos hemos referido al concepto de necesidad y a la noción que el legislador da de la palabra "familia" a este efecto. Nos remitimos pues a lo expuesto (ver § 481).

§ 487. DERECHO DE POSEER LA COSA. - Este derecho dependerá de la extensión que tenga el uso, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2948. Ya vimos que éste puede consistir "en la facultad de servirse de la cosa de otro" y -en tal caso- la posesión necesariamente debe ser otorgada al usuario; pero también puede consistir en el derecho de retirar de los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para atender a sus necesidades, caso en que la entrega de la posesión no es esencial.

El punto ha dado lugar a disputas en doctrina, dejándolo librado la mayoría de la doctrina al criterio judicial, en cada caso8. No obstante es posible sentar como principios rectores que la posesión correponde al usuario -como regla- cuando se confiere el uso [stricto sensu) de la cosa, mientras que no ocurre así cuando el derecho recae sólo sobre los frutos, o a la facultad de tomar de ellos los que corresponden a las necesidades del usuario y su familia.

§ 488. CESIÓN O LOCACIÓN. - Debemos distinguir entre la cesión del uso como derecho mismo, que está vedado por

7 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 416. 8 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 422.


principio, al poder de ceder o locar la cosa dada en uso que -a pesar de receptar el mismo principio- reconoce importantes excepciones. Respecto de la cesión ya expresamos que está permitida en el caso de que el uso esté consagrado sobre los frutos y se haya constituido a título oneroso. En cuanto a la posibilidad de dar en locación la cosa, si se trata de inmueble, ello es permitido siempre que no haya sido constituido como derecho de habitación (arts. 2963 y 2965).

"Cuando el uso fuere establecido sobre muebles -en cambio- el usuario no tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, y en el de su familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos que el propietario tenía costumbre de alquilar" (art. 2964). Puede inferirse de la última parte transcripta, que están prohibidos tanto la cesión como la locación de tales cosas.

§ 489. ACCIONES. - En este acápite nos referimos a la legitimación para obrar activa que corresponde al usuario. Destaquemos que el Código se la confiere tanto para ejercer acciones petitorias como posesorias, pero sin aclarar cuáles de las primeras le otorga.

El art. 2950 dice: "El usuario para obtener el goce que le es debido, tiene una acción real en virtud de la cual puede obrar, no sólo contra el propietario que goza del fundo, sino también contra terceros poseedores, en cuyo poder se encuentre la heredad, y tiene también las acciones posesorias del usufructuario".

Nos remitimos a lo dicho al tratar de la legitimación para obrar en el usufructo o sea que frente al propietario, el usuario tiene la acción confesoria siempre, cualquiera que sea la naturaleza de la lesión9, mientras que respecto

9 En contra, Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 430.


de terceros puede ejercer -en nombre del propietario- la negatoria o la reivindicación, según sea turbado o desposeído. Las posesorias son idénticas a las que arman al usufructuario, salvo el caso en que el usuario, conforme a lo que expresamos supra, no tenga la posesión de la cosa y su derecho se limite a recibir una parte de los frutos.

El habitador tiene las mismas facultades en el ejercicio de las pretensiones.

D) OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

§ 490. INTRODUCCIÓN. - En este tópico también el legislador distingue según el usuario o el habitador tenga la posesión de la cosa o ésta quede en manos del propietario (o del usufructuario constituyente del uso). Con toda claridad, el Código en el art. 2967 expresa: "El usuario que tiene la posesión de las cosas afectadas a su derecho, y el que goza del derecho de habitación con la posesión de toda la casa, deben dar fianzas, y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario; pero el usuario y el habitador no están obligados a dar fianza ni hacer inventario si la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside sólo en una parte de la casa que se le hubiese señalado para habitación".

Pese a la claridad apuntada, se pueden hacer algunas críticas a la norma. Anotamos, con Segovia, que es una impropiedad decir que la casa queda "en manos del propietario"10 y particularmente que el usuario pueda exigir "de

10 Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y critica bajo forma de notas, t. 2, p. 266.


los productos", atendiendo al significado que la última palabra (en bastardilla) tiene en el Código.

La falta de cumplimiento de las cargas de hacer inventario y dar fianza apareja las consecuencias que señalan los arts. 2848, 2849 y 2857. Sin embargo, los inmuebles dados en habitación no podrán ser dados en arrendamiento como lo dispone para el usufructo el art. 2856 ante la prohibición del art. 2963. Pensamos que se puede proceder a locar el bien si el usuario no fuere habitador en la medida en que lo autoriza el art. 296511.

También remite el Código a las normas del usufructo en el art. 2966 cuando se refiere al modo de usar la cosa, como lo haría el propietario, es decir, cuidando de no alterar la sustancia, y -de la misma manera- queda sujeto a las obligaciones de contribuir a efectuar las reparaciones y a afrontar los demás gravámenes que pesen sobre la cosa cuando tiene su posesión. A su vez, el art. 2968 contempla el caso en que se tomen sólo los frutos necesarios o se habite parcialmente el inmueble, siendo su deber -en tales casos- contribuir en la proporción de su goce o de la parte de la casa que habite.

§ 491. EQUIPARACIÓN CON EL USUFRUCTO. CASO. - Las remisiones que constantemente hace el Código culminan en ciertos casos con la equiparación total. Tal es el supuesto del art. 2957 que dice: "Si se reconoce que el fundo sobre el cual un derecho de uso está establecido, no debe producir en un año común más que una cantidad de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa bastase sólo para él y su familia, la posesión entera del fundo o de la casa, debe entregárse-

11 Segovia, El Código Civil en la República Argentina con su explicación y critica bajo forma de notas, i. 2, p. 266. Repiten Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 586; Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 431.


le, como si fuera usufructuario". La parte segunda del artículo está reproducida prácticamente en el art. 2967 estando mejor ubicada la norma en el últimamente citado.

El art. 2968, también innecesariamente, reitera refiriéndose al derecho de habitación, el deber de aportar al pago de las cargas, contribuciones y gastos de reparaciones de conservación, a prorrata de la parte de la casa que ocupe, debiendo entenderse -claro está- que si la ocupa en su totalidad deberá contribuir, como el usufructuario, en la proporción de su goce, en los supuestos de los arts. 2895 a 2897.

§ 492. PRELACIÓN DEL USUARIO O HABITADOR. - Una norma que requiere alguna explicación es la del art. 2960 que establece: "Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el usuario tiene preferencia sobre el propietario, o usufructuario de la heredad, para usar de los frutos naturales que produzca, aunque por ese uso todos los frutos fuesen consumidos".

La explicación que da la nota -citando a Proudhon- es incompleta. En efecto, dicho autor dice que la razón es que el derecho de uso es indivisible y -por tanto- no puede ser dividido; el legado de usufructo abarca en su generalidad todos los productos del fundo en tanto que el titular del uso puede exigir nada más que una pequeña parte. Hay entre uno y otro la misma relación que existe entre un legado universal que recae sobre el todo, y un legado particular que se ejecuta desmembrando el primero (la traducción no es literal)12.

Sin embargo, cabe observar, distinguiendo los supuestos, pues el autor se refiere solamente a los legados, que la solución dada por el artículo tal como está redactado en

12 Proudhon, Traite des droü d'usufruit, d'usage personnel, et d'ha-bitation, t. V, p. 206.


el Código es dable extraerla de los principios generales, lo que tornaría innecesaria la norma para la generalidad de los casos. Si el uso estaba constituido antes que el usufructo, naturalmente que, por aplicación del principio del ius preferendi, el segundo derecho constituido no puede serlo sin respetar al primero. Si el usufructo estuviere constituido con anterioridad, el propietario no podría gravarlo con el de uso o habitación, sin consentimiento del usufructuario, mientras dure el usufructo. Si lo constituye el usufructuario, con la limitación en duración al término de su derecho, es lógico que el usuario tenga prelación (evitamos llamarle preferencia o prioridad, pues dichos vocablos tienen un significado preciso) sobre el usufructuario respecto del contenido del derecho que se constituye, tal como ocurre con el de propiedad al constituirse el usufructo o el uso.

Las razones dadas juegan en plenitud cuando el usufructo y el uso son legados simultáneamente a dos personas y el principio sentado en el artículo disipa cualquier duda para el caso de que el usuario absorba, con sus necesidades, todos los frutos de la cosa, estableciendo la norma que prevalece el derecho del usuario aunque la consunción sea total.

§ 493. EXTINCIÓN DEL DERECHO. - El art. 2969 contiene una remisión, con una salvedad importante. Dice así: "Lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación, con la modificación que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus derechos".

La disposición se opone al principio sentado en el art. 2933 para el usufructo. La razón estriba en el carácter generalmente alimentario que tiene el uso, pero la solución dada no está totalmente de acuerdo con la norma del art. 2959, en su parte final, que sólo le asigna la inembargabili-dad cuando reviste el mentado carácter alimenticio.


Obviamente, si es inembargable el derecho, los acreedores no tendrían interés alguno en revocar un acto, para devolver al patrimonio un derecho sobre el cual no podrían hacer efectivo su crédito.

Estimamos que, ante la claridad de la norma, no es posible interpretar que el derecho de pedir la revocación existe cuando el derecho es enajenable -como dice Salvat-, aunque la renuncia haya sido efectuada en fraude de los acreedores y sin perjuicio de la opinión sostenida de lege ferenda en el segundo apartado de este acápite13.

E) EL DERECHO DE HABITACIÓN LEGAL

§ 494. PRELUSIÓN. - La ley 20.798 introdujo una novedosa disposición en el Código Civil, incorporando el art. 3573 bis.

El agregado tiene una significativa finalidad humana y tiende a contemplar una situación que, independientemente de la frecuencia con que se presentara, podía tener, antes de la incorporación del agregado, soluciones desvaliosas si, fallecido uno de los cónyuges, los herederos imponían la división del inmueble que había sido asiento del hogar conyugal, dejando al cónyuge sobreviviente sin posibilidad de continuar habitándolo. Sin duda, algún caso práctico de injusticia restallante ha inspirado al autor del proyecto, el que encontró pronta acogida en la comisión parlamentaria y consiguiente sanción, con algunas modificaciones y agregados.

Comentaremos sintéticamente el artículo, cuyo estudio en profundidad corresponde realizarlo al tratar el tema de las sucesiones, tal como lo sugiere la propia ubicación del agregado.

Así el art. 3573 bis dice: "Si a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble habitable como inte-

is Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 434.


grante del haber hereditario y que hubiere constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como limite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieran otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias".

Muchas veces la construcción de la vivienda propia, para habitar con el cónyuge y los hijos, constituye el esfuerzo de gran parte de la vida, compartido por los esposos, ya sea contribuyendo con el aporte de su trabajo o con el sacrificio necesario para ahorrar lo suficiente para la inversión. La posibilidad de que a la muerte de uno de los integrantes de la pareja sean llamados a recibir la herencia otros parientes, o el causante hubiera instituido herederos o legatarios en lo disponible de la herencia, determinaba que si éstos exigían la partición, o entrega de su legado, el cónyuge sobreviviente quedara inerme ante estas acciones, con lesión de los valores, no sólo económicos sino también afectivos, que los bienes pudieran comprender. Al conferir un derecho de habitación gratuito y vitalicio, en favor del cónyuge sobreviviente, la ley aventa esta posibilidad y actúa, como factor disuasivo de la pretensión de enajenar que pudieran tener los demás herederos o legatarios. Naturalmente que, siendo un derecho establecido en beneficio exclusivo del cónyuge, éste puede renunciarlo o admitir la partición o venta sin hacerlo valer.

§ 495. NATURALEZA JURÍDICA. - Se ha puesto en tela de juicio si el cónyuge supérstite recibe el derecho iure pro-prio o iure hereditatis; también, pero con menos fundamentos, que es iure legati o que es una carga legal o una figura ecléctica14.

14 Garrido - Andorno, Código Civil Derechos reales, t. III, p. 596.


Pensamos que se deben separar las cuestiones pues la norma, atendiendo a su finalidad tuitiva, prácticamente con exclusividad, no ha cuidado de distinguir si el inmueble debe revestir el carácter de ganancial o si se extiende también al caso de bien propio del causante. Comprende al bien -en consecuencia- cualquiera que fuere su posición patrimonial.

Si el bien ha sido propio del causante, es indudable que el derecho del cónyuge le pertenece iure hereditatis. En cambio -si es ganancial- debe interpretarse, en nuestra opinión, que es una prolongación de la sociedad conyugal, que tiene en cuenta la voluntad presunta del cónyuge y respeta el curso natural de las proyecciones humanas, sociales y económicas del matrimonio. Si el bien es ganancial, implica que se adquirió con el esfuerzo, real o presunto, de ambos cónyuges y sería inicuo que a la desgracia sufrida por el viudo se sume la amenaza de quedar sin techo.

En cuanto a la naturaleza jurídica, estimamos que es un derecho real de habitación, de origen legal, que recae sobre cosa parcialmente ajena y que tiene carácter alimentario.

Interpretar que es una proyección de la sociedad conyugal permite explicar el último párrafo de la norma, que establece la caducidad del derecho si el cónyuge contrae nuevas nupcias, y determinar su carácter alimentario, en el sentido de que tiene la finalidad de satisfacer una necesidad elemental, lleva a comprender la razón de las limitaciones en cuanto a la singularidad y valor del inmueble afectado. El primer concepto se encuentra reforzado -a su vez- por la exigencia de que el inmueble debe haber sido, hasta el fallecimiento del causante, sede del hogar conyugal.

§ 496. REQUISITOS. - El carácter excepcional de este derecho impone la presencia de una serie de requisitos que delinean su contorno y contribuyen a esclarecer -como lo hemos hecho notar- su naturaleza y caracteres.


a) ÚNICO INMUEBLE HABITABLE. La condición de habitable no figuraba en el proyecto y, si bien parece razonable su inclusión, puede ocurrir que en el acervo hereditario exista otro importante inmueble, por ejemplo una gran extensión de campo, que carezca de vivienda que satisfaga las necesidades del viudo o que no sea adecuado para ese fin, por razones de distancia u otras similares. Entendemos que, al agregarse el calificativo de habitable, lejos de restringirse se amplió considerablemente el ámbito de aplicación de la norma. Se impone la interpretación según la cual basta que no haya otro inmueble habitable, aunque el afectado no sea el único, para que el derecho proceda.

Si el inmueble tiene un destino mixto (v.gr., vivienda y local comercial) se debe tener en cuenta solamente la parte habitable y los demás sucesores podrán ejercer su derecho sobre el resto, separada o conjuntamente -según corresponda- con el cónyuge viudo. Difícilmente en este caso el inmueble pueda cumplir con el requisito del valor tope si tiene comodidades para el ejercicio del comercio u otra profesión (p.ej., consultorio médico u odontológico). En el caso de inmuebles rurales, la solución aparece -en general- más fácil, pues la explotación puede realizarse sin desmedro del derecho de habitación, o bien el predio puede dividirse, siempre que no se afecte el mínimo establecido para la unidad económica (art. 2326, párr. 2°, agregado por ley 17.711).

b) SEDE DEL HOGAR CONYUGAL. El art. 3573 bis dice impropiamente "que hubiera constituido el hogar conyugal", pues los inmuebles no constituyen el hogar sino que le sirven de asiento. Hubiera sido más adecuado hablar de domicilio conyugal, ya que la expresión "hogar" se admite sólo en sentido figurado para designar la casa o el domicilio.

Entendemos que el inmueble debió tener el destino indicado por la norma al tiempo del fallecimiento del cónyuge, pues si el matrimonio se había trasladado, con ánimo


de permanencia, a otro lugar, el requisito no puede juzgarse cumplido. Se descartan -en cambio- los traslados temporarios, con motivo de trabajo, vacaciones, salud, etcétera.

Si existe separación, aunque sea de hecho, el derecho de habitación no corresponde otorgarlo, ya que no puede hablarse de la subsistencia de hogar conyugal. Disentimos con quienes opinan que el cónyuge inocente tiene el derecho de habitación, pues no se da el presupuesto que comentamos15.

c) VALOR MÁXIMO. La ley establece como límite máximo del valor del inmueble, la estimación fijada como tope para que un inmueble pueda ser declarado bien de familia. La norma referida a las disposiciones de la ley 14.394 que -a su vez- defiere a la reglamentación la estimación, que puede ser en monto, superficie, renta, etc., siendo las autoridades locales las encargadas de establecer el tope máximo.

La remisión no implica que el inmueble deba estar inscripto como bien de familia, sino que el requisito es que la tasación del inmueble, no sobrepase la estimación a tal fin. La referencia está puesta como pauta y no como exigencia de que se cumplan aquellos trámites.

Está comprendido en el derecho tanto el inmueble como sus accesorios, incluyendo entre éstos los muebles que componen el ajuar de la casa, aunque no estén contemplados en la evaluación.

Naturalmente que si se mantiene el núcleo familiar del cónyuge supérstite y los hijos (menores o no) conviven en la misma casa, el derecho de habitación corresponde que sea ejercido con amplitud, aunque el titular único sea el consorte viudo. No se justificaría que -por ejemplo- un legatario pretendiera limitar en el supuesto anotado el uso de la vivienda con exclusividad al cónyuge.

15 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 593 y 594.


§ 497. CARACTERES COMO DERECHO REAL. - Ya expresamos que está concebido como un derecho real de habitación y, aunque tiene una conformación especial y se distingue en cuanto a su origen, forma de extinción, etc., del derecho real regulado en el Tít. XI del Libro III, sus normas le son aplicables ya que el legislador, al calificarlo como derecho de habitación, ha querido configurarlo con tal naturaleza. No olvidemos que el proyecto que mencionamos al principio decía que el cónyuge "... detentará el usufructo vitalicio ...". Con acierto se rectificaron estos términos instituyendo un derecho real de habitación.

a) LEGAL. Dados los presupuestos, el derecho de habitación corresponde por disposición de la ley, entendiéndose que el juez de la sucesión no hace otra cosa que declararlo, debiendo inscribirse en el registro de la propiedad inmueble, a los fines de su oponibilidad a terceros (art. 2505, Cód. Civil, y arts. 2o y 20, ley 17.801).

b) VITALICIO Y GRATUITO. Con la salvedad de la causal de extinción que prevé el último párrafo, el derecho corresponde en forma vitalicia. El causante no podría por cláusula testamentaria subordinar el otorgamiento del derecho al cumplimiento de cargos, pues la ley expresamente dice que debe ser gratuito.

c) ALIMENTARIO. El derecho de habitación tiene carácter alimentario, lo que implica que es inembargable. Discrepamos en tal sentido con Borda, quien sostiene que los acreedores de la sucesión pueden ejecutar el inmueble libre del derecho de habitación, pues éste -dice el autor citado- ha sido concedido teniendo en cuenta las relaciones de los herederos entre sí16. Posición absurda, ya que se conferiría a los acreedores un derecho superior al del propio heredero y porque posibilitaría la desnaturalización de

16 Borda, El derecho de habitación del cónyuge supérstite, ED, 57-755.


la finalidad perseguida por el legislador. Nada obsta -sin embargo- a que los coherederos enajenen sus derechos o hagan vender la propiedad y aun que los acreedores la embarguen y ejecuten, pero respetando el derecho de habitación constituido que, como tiene el ius preferendi respecto de los embargos, no puede ser afectado por éstos.

El derecho de habitación queda establecido a partir del fallecimiento del causante, aunque su declaración sea posterior y, a dicha fecha, se retrotraerán también los efectos de la inscripción.

d) OBLIGACIONES DEL HABITADOR. La doctrina sostiene que el cónyuge habitador no tiene necesidad de dar fianza. Al argumento de su similitud con el derecho de usufructo paterno, se agrega el hecho de que, si el inmueble era ganancial, es el cónyuge supérstite quien retiene para sí el derecho desmembrado por lo que, por aplicación del principio del art. 2859, estaría dispensado de darla. En cambio tiene el deber de dejar constancia del estado del inmueble y levantar inventario de los muebles que accedan a éste. La falta de cumplimiento de esta carga conlleva la vigencia de las presunciones del art. 2848.

En lo demás, se aplican las disposiciones del derecho real de habitación.

e) CAUSAL ESPECÍFICA DE EXTINCIÓN. El art. 3573 bis, en su parte final, dice: "Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias". Esta disposición no figuraba en el proyecto originario y su inclusión en el artículo ha sido motivo de críticas.

Si bien -como hemos dicho- la frase viene a fortalecer la interpretación de que el derecho es una proyección de la sociedad conyugal y -con ese motivo- se justifica que una nueva unión matrimonial extinga el derecho, lo cierto es que esta limitación no se justifica, pues puede conducir a resultados desvaliosos, como el desalentar el nuevo matri-


monio e incentivar la unión de hecho. Para ser congruente, el legislador debió agregar como causal de extinción los supuestos del art. 3576 bis (texto según ley 23.515), norma que también remite al art. 3574, cuyo párr. 3o (texto según ley 23.515) aventaría la posibilidad de retener el derecho de habitación en caso de que el viudo tuviera una redición concubinaria.

CAPÍTULO XXII

SERVIDUMBRES

A) EN GENERAL

1) CARACTERIZACIÓN

§ 498. PRELUSIÓN. - Entre los derechos reales sobre cosa ajena se encuentran las servidumbres, que ya hemos caracterizado como un conjunto, cuya gama, de gran amplitud y atipicidad, los diferencia del resto de los derechos reales de goce, tanto como su contenido, restringido a una ventaja o utilidad que puede tener un predio, o su titular, respecto de otro predio.

Además cabe señalar que son derechos reales que sujetan la cosa, no en la totalidad de las relaciones, sino -únicamente- en una o más relaciones particularizadas. Ejemplificando podemos decir que, mientras el usufructo absorbe prácticamente todas las facultades de uso y goce quedando al propietario una propiedad vacía o desnuda, las servidumbres sólo consumen una facultad (o un número mínimo) como la de pasar por un fundo, extraer agua, etcétera.

Pero esta diferencia no es meramente cuantitativa sino que, desde el punto de vista del propietario del fundo gravado con la servidumbre, este límite es necesario para que su dominio conserve sus facultades sustanciales. En otras

11. Musto, 2.


palabras, como la propia terminología lo sugiere, la servidumbre es una relación de servicio determinado que recae siempre sobre un predio. La utilidad tiene que ser concreta y específica y si no surge de la ley, como en las servidumbres típicas (tránsito, acueducto, etc.), debe estar especificada claramente en el título.

§ 499. TERMINOLOGÍA DEL CÓDIGO. - Es necesario reiterar aquí lo que hemos dicho al tratar de los derechos de disfrute o aprovechamiento sobre cosa ajena, en torno a la terminología empleada por Vélez Sársfield, que en algún aspecto es ambivalente. Así en el art. 2972, caracteriza las servidumbres personales como aquellas que se tienen "sin dependencia de la posesión de un inmueble11. En la nota, el codificador asegura que ellas no son verdaderas servidumbres y más adelante señala como tales el uso y el usufructo. Pero en los arts. 3003 y 3004 admite la existencia de otro tipo de servidumbres personales, que sí dependen de la posesión de un predio, pero que están instauradas en beneficio del titular, por lo cual se presumen personales y -por eso mismo- son vitalicias.

§ 500. CONCEPTO LEGAL. - Está expresado en el art. 2970 que dice: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad'"'.

§ 501. CARACTERES. -Éstos serán analizados según lo reglado por el Código Civil.

a) DERECHO REAL. En el art. 2503, que contiene la enumeración de los derechos reales, las servidumbres activas ocupan el inc. 4o. La palabra "activa" caracteriza correctamente el aspecto desde el cual se puede decir que es un derecho real, pues, desde el punto de vista pasivo, no es

SERVIDUMBRES 163

un derecho real, sino una carga. En otros términos, la servidumbre es derecho real para el titular del fundo dominante, porque él y sólo él, es titular -a su vez- del derecho real de servidumbre. El propietario del fundo sirviente no tiene un derecho real sino que su predio soporta una carga real.

El carácter de derecho real, así caracterizado, emerge además de la definición del art. 2970, ya transcripto.

b) SOBRE COSA AJENA. ES condición inexcusable que el predio sobre el cual recae la servidumbre sea ajeno. Cuando una persona tiene dos predios vecinos o contiguos, aunque sean fincas individualizadas, mensuradas y registradas en forma independiente, no puede haber entre ellos servidumbre. Si, por ejemplo, en una de ellas existe un pozo o un manantial que nutre al otro predio con un canal o cañería, habrá una relación de servicio, pero no una servidumbre. Si una persona titular de una servidumbre adquiere el fundo sirviente, el derecho se extingue por confusión (art. 3055). Lo mismo ocurre si el propietario del fundo sirviente adquiere el predio dominante. Es la aplicación del proloquio nemini res sua servit.

La doctrina interpretativa es vacilante en cuanto a la posibilidad de que el propietario de un fundo pueda establecer o consentir sobre su predio una servidumbre, de la cual sea fundo sirviente o dominante -respectivamente- otro predio que él posea en condominio. La posición negativa encuentra su fundamento en que, siendo la servidumbre indivisible, el condómino vendría a tener una servidumbre sobre cosa propia. La nota al art. 2985, que distingue según la servidumbre sea anterior o posterior a la adquisición del predio, daría la razón a quienes, clásicamente, han sostenido la imposibilidad de constituirla con posterioridad.

Sin embargo, prevalece la doctrina en el sentido de admitirla, ya que, si se admite que el condominio sobrevi-niente no es incompatible con la servidumbre existente, no


habría razón para que se constituya, sea que beneficie al predio en condominio, o sea a favor del predio exclusivo de uno de los condóminos.

No dudamos en propiciar esta última posición, por entender que el principio res sua nemini servit es de orden puramente jurídico y de base teórica. No hay una razón ética y menos aun económica que sea obstáculo para la imposición de una servidumbre de esta naturaleza. Lo que ocurre es que, si los dos predios fueran en su totalidad del mismo dueño, nada impediría que el propietario estableciera una relación de servicio entre ellos, por ejemplo, un acueducto, pero no existiría servidumbre por aquella razón teórica.

Por el contrario, pueden existir importantes razones económicas y prácticas que influyan para el establecimiento de la servidumbre, y de allí nuestra inclinación por la tesis afirmativa que, por otra parte, tiene apoyo en el art. 3058 que dice: "No habrá confusión de las dos calidades de dominante y poseedor del fundo sirviente, cuando el poseedor de uno de los inmuebles llegase a ser simplemente condómino del otro inmueble, o cuando la sociedad conyugal adquiriese un inmueble dominante o sirviente de otro inmueble de uno de los cónyuges, o de uno de los socios, a menos que disuelto el matrimonio, o disuelta la sociedad, ambos inmuebles vengan a pertenecer a la misma persona".

c) INDIVISIBILIDAD. Este carácter surge -como principio-del art. 3007 que dice: "Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente".

Ello no obsta a que el ejercicio de la servidumbre pueda ser limitado en lugar, tiempo y modo de ejercerla, solución que establece el art. 3008.

SERVIDUMBRES 165

Se trata de una cuestión de hecho y como tal es conveniente que todo lo relativo al ejercicio esté previsto en el título. Por ejemplo, si bien la servidumbre de paso es indivisible, las partes podrían pactar que sólo debe transitarse en determinados horarios, de día y no de noche; en cuanto al modo, determinarse si se debe pasar con un tipo de vehículo, a pie, a caballo, etc.; si se tratara de una servidumbre de sacar agua, podría limitarse la cantidad o el nivel mínimo al que pueda reducirse el pozo o la cisterna.

Lo que no se divide es el derecha y ello tiene consecuencia cuando se dividen los predios (dominante o sirviente), pero, en cuanto a los hechos consecuentes, debemos tener en cuenta la nota al art. 3007 donde Vélez Sarsfield expresa: "... una servidumbre es como cualquier otro derecho, divisible o indivisible, según que el hecho que la constituye es susceptible o no de división ...".

§ 502. DURACIÓN. - Generalmente una relación entre predios tiene un carácter tal que las necesidades de uno se prolongan en el tiempo indefinidamente, cuando ellas se basan en la situación de éstos, en sus condiciones y necesidades. En esa tesitura, y de acuerdo a la época, el Código consagró como regla la perpetuidad, expresando que la servidumbre existe mientras no se dé una causal de extinción. Pero cuando es erigida la servidumbre por la voluntad de las partes, ellas podrían determinar un plazo o las circunstancias sobrevinientes que la pueden hacer cesar.

No obstante, cuando la servidumbre es personal, si no se ha establecido un plazo, se extienden durante toda la vida del titular, o a los veinte años si es persona jurídica, siendo nula toda estipulación en contrario (art. 3004).

§ 503. CONTENIDO. - El contenido de la servidumbre -como hemos dicho- es la utilidad o ventaja que tiene un fundo, o su titular, respecto de otro fundo y está limitado a


un sector del haz de facultades que constituyen el dominio, expresamente determinado.

Pero hay algo más. De ningún modo la servidumbre puede exigir una manifestación activa del propietario del fundo sirviente. Puede consistir en el ejercicio de ciertos actos por el dominante que el titular del fundo sirviente debe soportar o dejar hacer {in patiendd) o bien en impedir que el propietario del fundo sirviente esté impedido de realizar algunos actos (non faciendo). Pero no puede consistir en una actividad del sirviente {in faciendo). Esto último se estereotipa en el brocárdico latino servitus in faciendo consistere nequit.

Reafirma este concepto la disposición del art. 3010 que dice: "No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles", y también el art. 3036 que estudiaremos al clasificar las servidumbres.

2 ) COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS

§ 504. RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO. - En el capítulo referido a las restricciones y limitaciones hemos hecho la distinción con comentario laudatorio al método de ubicación del Código, que se apartó en este aspecto del Código francés. Nos remitimos, pues, a lo allí expresado (ver § 262 a 272).

§ 505. DOMINIO. - Para una mejor comprensión destacamos las siguientes particularidades.

a) El dominio es un derecho real sobre cosa propia; la servidumbre, siempre lo es sobre cosa ajena.

SERVIDUMBRES 167

5) El dominio puede recaer sobre todo tipo de cosas (muebles o inmuebles); la servidumbre siempre recae sobre inmuebles.

c) El dominio confiere el más amplio haz de facultades sobre la cosa, mientras que, entre los derechos de aprovechamiento, la servidumbre es el derecho de menor contenido.

d) El dominio es exclusivo mientras que la servidumbre admite la existencia de otras servidumbres sobre un mismo predio, aun con contenido semejante. Por ejemplo, ía servidumbre de sacar agua puede establecerse para varios predios y también para un pueblo (art. 3082).

e) El dominio se puede adquirir por prescripción adquisitiva. Para las servidumbres la prescripción adquisitiva es posible en las continuas y aparentes (art. 3017).

/ ) El dominio no se pierde por el no uso. La servidumbre puede extinguirse total o parcialmente por el no uso, por el plazo de diez años (arts. 3059 y 3054).

g~) El dominio no se extingue aunque la cosa deje de prestar una utilidad al titular. La servidumbre, en determinados supuestos, se extingue cuando se torna innecesaria (art. 3050).

§ 506. CONDOMINIO. - Los condóminos tienen un derecho de igual naturaleza; sus facultades, si bien están limitadas, en función del conjunto, son amplias y genéricas, determinadas por la ley. En la servidumbre, las facultades del dominante son precisamente determinadas y surgen pri-mordialmente del acto constitutivo.

Los condóminos -en principio- pueden hacer cesar en cualquier momento la indivisión. La servidumbre, también en principio, permanece mientras se dé una causal expresa de extinción.

El condominio genera un estado de comunidad, lo que es totalmente extraño a la servidumbre.


§ 507. USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN. - Nos remitimos a lo expresado en el capítulo correspondiente.

Agregamos aquí solamente que en el usufructo, el usufructuario usa y goza la cosa conforme a su destino económico; mientras que en la servidumbre, lo normal es que su titular disponga de una facultad totalmente ajena a ese destino.

§ 508. DERECHOS CREDITORIOS. - Se distinguen, en primer lugar, por su naturaleza, ya que la servidumbre es un derecho real, según doctrina pacífica.

El derecho creditorio puede consistir en un hacer y -como hemos dicho- la servidumbre no.

Los derechos de crédito se transmiten activa y pasivamente a los herederos.

Las servidumbres sólo se transmiten con los fundos por su inherencia con éstos. Las servidumbres personales son intransmisibles.

En el derecho creditorio, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestación in natura o -según el caso-exigir una indemnización subrogatoria o sustitutiva, más los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento, costas y honorarios (art. 505, Cód. Civil, reformado por ley 24.432). El titular de la servidumbre sólo puede exigir que se le otorgue el goce efectivo, pero no puede resolverse su derecho en una indemnización (nota al art. 2970, párr. 5o).

3 ) CLASIFICACIÓN

§ 509. INTRODUCCIÓN. - La clasificación de las servidumbres tiene importancia especialmente en cuanto a su modo de ejercicio y su exteriorización por signos materiales, pues tiene efectos en sus fuentes de adquisición y extinción. Proponemos el siguiente cuadro.

SERVIDUMBRES 169

a) General Reales

Personales - Arts. 2971 y 2972

b) Forma de ejercicio

c) Signos materiales

d) Contenido

Continuas

Discontinuas

Aparentes

No aparentes

Positivas

Negativas

Art. 2975

Art, 2976

§ 510. GENERAL. -Ya nos hemos referido al analizar la terminología empleada por el codificador, que se trasluce en virtud de la nota al art. 2972.

Diremos ahora, explicitando el concepto, que una servidumbre puede estar acordada en beneficio exclusivo del predio, o de la actividad económica que en él se desarrolla, o puede estar en función exclusiva del propietario, titular del fundo dominante. Supongamos que un predio es apto para el cultivo del arroz, pero el agua que se puede extraer es insuficiente, mientras que a su vecino le sobra el elemento, pues su cultivo no requiere mucha cantidad y tiene una vertiente. Una servidumbre de acueducto está impuesta en beneficio del predio arrocero. Imaginemos ahora que, vecino a una cantera de mármol, vive y trabaja el propietario de un fundo que es escultor, que requiere ese material para su trabajo y se establece -para él- una servidumbre que no tendría sentido si nadie se dedicara a esa actividad.

En el primer caso, la servidumbre es típicamente predial; en el segundo, es personal. Hemos dejado aclarado


que, aun así, se necesita vinculación con un predio del titular de la servidumbre. Si no la hubiera, el escultor del ejemplo podría contratar la compra paulatina del material (derecho creditorio), o bien proponer se le conceda un derecho de sacar que puede constituirse como un derecho de uso.

El Código establece presunciones, según el tipo de servidumbres sobre la naturaleza (real o personal) de ellas en los arts. 3078, 3083, 3093 y 3104, que estudiaremos al ver las servidumbres en particular. Nos limitamos aquí a transcribir el art. 3003 que introduce una pauta general: "Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal".

La principal consecuencia práctica de esta clasificación es que las servidumbres reales se presumen perpetuas, si no hay convención que las limite en tiempo cierto (art. 3009).

La servidumbre real es inherente a los fundos y se transmite (activa o pasivamente) con ellos, como derecho o como carga.

§ 511. POR SU FORMA DE EJERCICIO. - Se pueden clasificar en continuas y discontinuas

Las servidumbres continuas son las que no requieren el hecho del hombre para su ejercicio, como la servidumbre de vista; las discontinuas son las que necesitan el hecho actual del hombre y que normalmente presuponen un intervalo entre uno y otro acto, como la servidumbre de paso.

SERVIDUMBRES 171

Así, el art. 2975 dice: "Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso".

Debemos interpretar que la servidumbre igualmente es continua aunque requiera el hecho del hombre para evitar que se interrumpa o para remover obstáculos, por ejemplo si un acueducto se ha obturado y debe ser despejado, para que el agua continúe fluyendo, o cuando deben realizarse tareas periódicas de mantenimiento o limpieza.

Por eso el Código emplea la expresión "hecho actual del hombre para ser ejercidas", para caracterizar a las discontinuas, pues en ese caso el hecho es el ejercicio mismo. El que transita por el predio vecino, en ese momento ejercita su derecho cada vez que pasa. El que tiene una servidumbre de vista, exteriorizada por una ventana, no tiene que estar permanentemente asomado a su ventana. Tampoco deja de ser continua una servidumbre porque momentáneamente se vea interrumpida.

Trataremos las consecuencias prácticas de esta clasificación, juntamente con la siguiente.

§ 512. POR LOS SIGNOS DE EXTERIORIZACIÓN. - Según este criterio se clasifican en aparentes y no aparentes.

Las primeras son las que se exteriorizan por signos inequívocos, como una ventana. Las segundas son las que no tienen un signo exterior. El art. 2976 dice: "Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos ex-


teriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada".

§ 513. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE AMBAS CLASIFICA

CIONES. - Son importantísimas las consecuencias. a) La prescripción adquisitiva sólo es aplicable a las

servidumbres que reúnen los requisitos de continuas o aparentes, las que no cumplen alguno de ellos, y con mayor razón las que carecen de ambos, sólo pueden ser adquiridas por título. "La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas", dice la parte final del art. 3017.

b) Para la adquisición por el modo llamado "destino de padre de familia" las servidumbres deben ser también continuas y aparentes (art. 2994). Las servidumbres discontinuas aunque sean aparentes, no pueden establecerse por el sólo destino que hubiere dado a los inmuebles el propietario de ellos (art. 2997).

c) Si se ha extinguido una servidumbre por confusión, sólo renacerá, en caso de enajenación posterior de uno de los fundos, si hubo declaración expresa en el instrumento o signos aparentes al tiempo de la enajenación (art. 3057).

d) A pesar de la generalidad del art. 3034, la doctrina distingue al expresar que las acciones posesorias pueden efectivizarse por quienes ejerzan una servidumbre continua y aparente, aunque no estén apoyadas en un título; si no lo fueran tienen que apoyarse en un título.

A nuestro modo de ver, la cuestión es de hecho y prueba. El art. 3034 dice: "Corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias". La ley no distingue y, teniendo en cuenta la diversidad de servidumbres y la libertad probatoria, no es posible -a nuestro juicio- uniformar la solución.

SERVIDUMBRES 173

§ 514. POR SU CONTENIDO. - El codificador, en la nota al art. 2976, hace referencia a esta clasificación, para negarle utilidad.

La servidumbre positiva es la que le permite al titular del predio dominante realizar una actividad, pasar, sacar agua, consumir la que se traslada por un acueducto; la servidumbre negativa -en cambio- sólo le permite exigir, del titular del predio sirviente, abstenerse de realizar una actividad que, de no existir ese derecho, podría realizar lícitamente. Por ejemplo, constituida una servidumbre de no construir más allá de determinada altura (altius non to-llendi), debe abstenerse de ello.

Las principales consecuencias prácticas están previstas en el art. 3036, que dice: "El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer".

4 ) REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DE LAS SERVIDUMBRES

§ 515. INTRODUCCIÓN. - Podemos distinguir los requisitos según se refiera a la naturaleza de los fundos y su contenido.

Partamos del principio según el cual tienen que existir por lo menos dos fundos, de los cuales uno tendrá la calidad de dominante y el otro, de fundo sirviente. Deben reunir los requisitos analizados en los parágrafos siguientes.

§ 516. ESTAREN EL COMERCIO. - E l art. 3002 dice: uLa servidumbre no puede establecerse sobre bienes que están fuera del comercio". Dice la nota que los bienes que están fuera del comercio, como los que hacen parte del dominio público son inalienables, por lo tanto no pueden ser gravados por servidumbres, pues ello implicaría enajenarlos en parte.


§ 517. DEBEN PERTENECER A DISTINTOS PROPIETARIOS. -

No se puede tener una servidumbre sobre fundo propio, como ya lo hemos explicado, pero puede establecerse con un predio del cual el propietario sea condómino.

§ 518. Sí NO SON CONTIGUOS, LOS FUNDOS DEBEN ESTAR

EN UNA RELACIÓN FÍSICA ADECUADA A LA SERVIDUMBRE. - E s t a

relación de vecindad, varía según el tipo de servidumbres. Por último, el art. 3005 resuelve la cuestión diciendo: "... la situación de los predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen".

§ 519. CONTENIDO DE LA SERVIDUMBRE. - Debe otorgar una ventaja al fundo dominante. Este principio, que es terminante en las servidumbres prediales, cede abiertamente cuando de servidumbres personales se trata (art. 3003). Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal.

Condición negativa es que no debe consistir en un hacer para el titular del fundo sirviente. Así lo expresa el art. 3010: "No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles".

5) CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

§ 520. GENERALIDADES. - Las fuentes de constitución de servidumbres pueden ser: a ) el contrato (oneroso o gra-

SERVIDUMBRES 175

tuito); 5) la disposición de última voluntad; c) el acto de reconocimiento (constitución unilateral); d) el destino de padre de familia; e) la prescripción adquisitiva, y / ) la sentencia judicial, en el caso de servidumbres forzosas.

Los jueces no pueden establecerlas de oficio con motivo de la partición, pero la servidumbre de tránsito se considera establecida (sin indemnización) cuando por el resultado de una división o partición, uno de los predios queda sin salida a la vía pública (encerramiento), según el art. 3073.

Se entiende que la servidumbre ha sido constituida por título cuando tiene su fuente en el contrato o en la disposición de última voluntad. A estos casos habría que agregar la sentencia judicial, el acto de reconocimiento (art. 2993) y el caso mencionado en el párrafo anterior. La aserción es importante pues hay servidumbres que sólo pueden tener como causa-fuente el título (art. 3017, texto según ley 17.940).

§ 521. CONTRATO. - El contrato puede ser oneroso o gratuito. El art. 2977 dice: "Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición".

La disposición es criticable porque el contrato no es traslativo de propiedad y porque tampoco tiene esa finalidad; en segundo lugar porque al expresar que el uso tiene lugar de tradición, ha dado motivo a discrepancias doctrinarias. Salvat, por ejemplo, dice que "parecería que el pensamiento del legislador hubiera sido que el uso sustituyese la tradición ...", pero agrega que le parece más exacta la idea que el uso constituye la demostración de que el inmueble ha sido entregado a los efectos del ejercicio de la servidumbre, con lo cual la tradición ha quedado debidamente concluida1.

1 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 468, nota 1808.


En realidad no existe ni transmisión de propiedad, ni tradición. El artículo hace una mera remisión del contrato de constitución, a las formas del de transmisión de la propiedad y equipara el uso al modo constitutivo por excelencia (tradición).

Sobre la base de ello, siendo un derecho real que sólo puede recaer en inmuebles, la formalidad es la escritura pública y consecuente inscripción registral, para su oponibi-lidad a terceros.

Cuando es a título oneroso, el instrumento privado equivale a la promesa (boleto) y puede ser exigida judicialmente la escritura (arts. 1184, inc. Io, 1185 y 1187). Si es a título gratuito, la escritura pública es exigida ad solemnita-tem (art. 2992).

El uso representa -a su vez- el modo constitutivo2.

§ 522. DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD. - El art. 2978, en su parte primera, dispone: HSe establece también por disposición de última voluntad y por el destino del padre de familia ...".

La disposición de última voluntad debe ser una cláusula testamentaria expresa, remitiéndonos, en cuanto a las formas, a lo expresado al tratar similar tema en materia de usufructo (ver § 411 a 414).

Si el testamento se limitara a legar un lote a una persona y otro predio vecino a otra, existiendo entre ambos una relación de servicio, sin expresar nada en el testamento, podría -si la naturaleza de la relación lo permite- por el destino de padre de familia, nacer una servidumbre, pero en tal caso la fuente no sería el testamento.

El art. 2993 contiene una disposición referida a la prueba que, al margen de ser considerada una directiva procesal, resulta casuística y -a nuestro juicio- innecesaria. Dice

2 Lafaüle, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 519, nota 1499.

SERVIDUMBRES 177

así: "El establecimiento de una servidumbre constituida por un título, puede ser probada por el acto original que demuestre su constitución, o por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo, sin necesidad que el acto de reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada".

Lo único novedoso del artículo es que admite, por vía del acto de reconocimiento, la constitución unilateral de un derecho real, ya que, en ese caso, no requiere aceptación.

Tenemos, pues, tres formas de probar el título: a) el acto original; b) el acto ejecutado que implique un reconocimiento, y c) la sentencia judicial ejecutoriada.

§ 523. CAPACIDAD PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR SERVI

DUMBRES. - Debemos distinguir la capacidad de hecho para constituir servidumbres, se entiende que a favor de otro predio, de la capacidad para adquirirlas, y éstas de la legitimación para asumir los roles de fundo dominante y fundo sirviente.

El art. 2979 contiene una disposición genérica que remite al derecho de usufructo. Dice así: "La capacidad para establecer o adquirir servidumbres es regida por las disposiciones para establecer o adquirir el derecho de usufructo".

A su vez, el art. 2831, del título del usufructo, dispone que se requiere la capacidad para vender, si es a título oneroso y para donar, si es a título gratuito. El art. 2832 no es aplicable a la servidumbre porque se refiere a cosas fun-gibles y los inmuebles -obviamente- no pueden serlo. A su vez, el art. 2833 remite a la capacidad para testar para establecerla por disposición de última voluntad.

Si bien el Código se remite también, en lo que atañe a la capacidad para adquirir, a las normas del usufructo, el art. 3012 contiene una norma que amplía las posibilida-

12. Musto, 2.


des de quienes no poseen la capacidad plena, teniendo en cuenta que la adquisición los podría beneficiar. Dice así: "Los que pueden establecer servidumbres en sus heredades, pueden adquirirlas; pero los que no gocen de sus derechos como los menores, aunque no puedan establecer servidumbres, pueden adquirirlas'1.

La norma sienta el principio, pero luego prevé la excepción y admite que los incapaces pueden adquirir las servidumbres, sin hacer distinciones, pero la mayoría de la doctrina interpreta que sólo los incapaces relativos, como los menores adultos, podrían adquirirlas. Entendemos que, cerno en el caso del reconocimiento, de constitución unilateral, siempre el propietario del fundo que será dominante, podrá aceptar la servidumbre o ejercerla lisa y llanamente, lo que implicaría su aceptación tácita.

§ 524. LEGITIMACIÓN PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR. - El

Código ha sido casuístico en cuanto a la legitimación para establecer y adquirir servidumbres, con una gran cantidad de disposiciones, que han sido criticadas por su falta de método3.

Trataremos de sistematizarlas, destacando quiénes, si bien se encuentran en condiciones de constituirlas, están limitados en el tiempo o en el alcance. Están legitimados para establecer servidumbres los siguientes:

a) El propietario que tiene el dominio pleno, es quien -obviamente- tiene más amplia base de legitimación. El art. 2989 dice: "Una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la heredad que debe ser gravada, pero el que no sea propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea". El período que sigue después de la coma, era inne-

3 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 473, nota 1816.

SERVIDUMBRES 179

cesarío pues es una mera aplicación del principio de convalidación, del cual la servidumbre -por supuesto- no es una excepción.

b) El nudo propietario puede establecer una servidumbre sobre el predio, pero el usufructuario puede impedir el ejercicio de ella, mientras dure el usufructo. Así, el art. 2981 dispone: "La servidumbre consentida por el nudo propietario, no perjudica los derechos del usufructuario; y éste puede impedir el ejercicio de ella durante el usufructo". En este caso, se aplica el principio prior in tempore potior in iure.

c) El propietario de un inmueble hipotecado puede gravarlo con hipoteca, pero el acreedor puede usar de los mecanismos destinados a proteger su garantía (arts. 3158, 3159 y 3161). Así el art. 2990 lo expresa: "La hipoteca que un acreedor tenga sobre un inmueble no impide al propietario gravarla con servidumbre, pero el acreedor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que disminuye la garantía de la deuda".

Se entiende que estos remedios están expeditos cuando la obligación es condicional o el plazo no ha vencido. Si la deuda es de plazo vencido, la norma del art. 2999 autoriza al acreedor, en caso necesario, a pedir que el inmueble se venda como libre de toda servidumbre, ya que la servidumbre no puede "oponerse a los acreedores hipotecarios". También es aplicación del ius preferendi, con lo cual el acreedor tiene una protección amplia y aun -opinamos- excesiva.

d) Si el predio estuviere gravado con servidumbre, el propietario puede establecer otras, siempre que no perjudiquen a las ya establecidas. Así el art. 2991 dice: "La servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas".


Queda a salvo para el propietario la posibilidad que le da el art. 3037 de ofrecer otro lugar cómodo al dueño del predio dominante, que éste no podrá rehusar.

e) Los condóminos pueden establecer servidumbres, pero deben contar con la unanimidad. La exigencia se justifica porque la ley considera el establecimiento como un acto de disposición, pero si algún condómino consintiera una servidumbre, y luego, por el acto de la partición, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote de ese comunero, él no puede oponer la falta de consentimiento de los otros condóminos. El art. 2986 estatuye: "Sin embargo, la servidumbre establecida por el condómino de la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los condominos".

• Esta última solución resulta del juego de los principios de convalidación (art. 2504), del efecto retroactivo de la partición (arts. 2695 y 2696) y aun de la doctrina de los actos propios. En efecto, pese a que el art. 2680 sanciona los actos de disposición de los condóminos, sin el acuerdo de los demás, con la nulidad, debemos recordar el principio según el cual no pueden alegar la nulidad quienes ejecutaron el acto (art. 1047). Ello es aplicable al sucesor singular en virtud del art. 2987, aunque advertimos que la licitación, como forma de concluir el condominio, ha sido derogada por la ley 17.711 (art. 2696).

/ ) El usufructuario puede establecer servidumbres, pero sólo por el tiempo que dure el usufructo y sin perjuicio de los derechos del propietario (art. 2980y Pero si el usufructuario extingue el usufructo por consolidación, o sea que viene a ser titular de la nuda propiedad, por cualquier título, singular o universal, la servidumbre se hace definitiva. El art. 2982 expresa: "La servidumbre consentida

SERVIDUMBRES 181

por el usufructuario sobre el inmueble sometido al usufructo, viene a ser válida sin restricción alguna, si el usufructuario reúne en adelante la nuda propiedad al usufructo".

Están legitimados para adquirir servidumbres los siguientes:

a) El propietario es lógicamente el primer y más ampliamente legitimado para aceptar una servidumbre, que beneficiará a su predio y lo convertirá en fundo dominante.

b) El nudo propietario, sin perjuicio del derecho del usufructuario de ejercerla o no, mientras dure el usufructo (art. 2983).

c) El poseedor. El art. 3013, en su parte primera, regula: "El que toma la calidad de propietario, y goza como tal de la heredad, sea de buena o mala fe ...".

Quien la concedió no puede revocar el acto (art. 3013 in fine).

d) Mandatario y gestor. A este respecto dice la norma: "... el que obra a nombre del propietario de un inmueble, aunque no tenga mandato, pueden adquirir servidumbres reales, y la persona que las ha concedido, no puede revocar su consentimiento" (art. 3013). Esta norma era innecesaria, como la del art. 3014, que autoriza al propietario del fundo dominante -en estos casos- a renunciar al ejercicio, renunciando a la servidumbre, si la encuentra onerosa.

e) En el condominio, para que la constitución sea definitiva para el fundo dominante, es necesario el consentimiento unánime de los condóminos.

En el caso de que no se logre dicho consentimiento, el art. 3015 dice: "Uno de los condóminos de un fundo indiviso, puede estipular una servidumbre a beneficio del predio común; mas los otros condóminos pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede sustraerse a la obligación contraída".


Una vez más, el consentimiento dado por el propietario del fundo sirviente no puede ser revocado. La norma emplea erróneamente la locución "obligación contraída" que no es técnicamente adecuada, pues se trata de una carga o gravamen de carácter real.

/ ) El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresis-ta pueden establecer servidumbres sobre el predio en que ejerzan su derecho. Si lo hacen anunciando que estipulan tanto para ellos como para el nudo propietario, y éste la acepta, queda definitivamente adquirida, si -en cambio- no hubiera aceptación, se extingue cuando se extingue el derecho respectivo (arts. 2984 y 3016).

§ 525. MODALIDADES. - Cuando la servidumbre es constituida por título, pueden sujetarse a modalidades, como condición o plazo, suspensivos o resolutorios (art. 2988). Aunque el Código no lo menciona, nada impide que se establezcan con cargo, siempre que no consistan en un hacer, ya que si esto no es posible para el propietario del predio sirviente, con mayor razón no podrá serlo para el del fundo dominante.

§ 526. CONSTITUCIÓN POR DESTINO DE PADRE DE FAMILIA.

La denominación de esta forma de adquisición, que el Código recepta, viene de la tradición romana, aunque no es coincidente, en su aspecto conceptual, con la forma con que se relaciona.

En efecto, un propietario (sea padre de familia o no) que tenía dos fundos vecinos o contiguos, o bien que tenía un predio que subdividió, vendiendo uno de los lotes, pudo haber mantenido una relación de servicio (p.ej., un acueducto).

Dado que todo el terreno era de su propiedad, no podría haber establecido una servidumbre, ni tenía necesidad de ello, pero al enajenar uno de los predios o lotes, el acue-

SERVIDUMBRES 183

ducto del ejemplo subsiste y -si nada se dice en el contrato de venta- nace una servidumbre.

Para la constitución por este medio, es necesario: a) que un propietario de dos predios vecinos, o de dos o más lotes en que se haya dividido un predio, entre los que haya una situación de servicio o dependencia, enajene uno de ellos (o los dos a distintas personas); 5) que esa situación tenga signos visibles y su ejercicio no dependa del hecho del hombre (apariencia y continuidad) (arts. 2994 y 2997); c) que enajene uno de los fundos, o enajene ambos a distintas personas, o bien se adjudiquen a su fallecimiento a distintas personas, y d) que no haya cláusula expresa de establecimiento de esa servidumbre (arts. 2994 y 2995). Si la hubiera, la fuente sería la convención de la partes (título).

El nacimiento de la servidumbre no se puede operar por el destino del padre de familia, si la servidumbre no tiene los caracteres de continua y aparente, pues las que no lo son sólo pueden tener como fuente el título (art. 3017).

§ 527. PRESCRIPCIÓN. - La usucapión es una forma de adquirir las servidumbres, siempre que sean continuas y aparentes. El plazo de adquisición es el uso continuo, público, pacífico y no interrumpido por el plazo de veinte años. Las servidumbres que no reúnen los requisitos aludidos no pueden adquirirse por este medio, aunque su posesión sea inmemorial. Así, el art. 3017 expresa: "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas".

§ 528. CASOS ESPECIALES. -Citaremos dos casos en que puede nacer o renacer una servidumbre y que serán objeto de estudio en particular.


El primero de ellos es el caso previsto en el art. 3073 que contempla el supuesto de que, a raíz de una división de condominio, un predio quedara sin acceso a la vía pública o éste fuere insuficiente (encerramiento), que será estudiado al tratar la servidumbre de tránsito (ver § 542).

El segundo es el que prevé el renacimiento de la servidumbre aparente que se hubiera extinguido por confusión, cuando los fundos vuelven a pertenecer a distintos dueños. Lo veremos al tratar este modo de extinción (ver § 538 a 540).

6 ) DERECHOS Y OBLIGACIONES

DEL TITULAR DEL FUNDO DOMINANTE

§ 529. CARACTERIZACIÓN. - Nos referiremos ahora a la extensión y modo de ejercer las servidumbres, que el Código reglamenta en los arts. 3018 a 3017.

§ 530. DERECHOS. - Los actos jurídicos que pueden realizar los propietarios de los fundos dominantes están condicionados a que la cesión o enajenación se efectúe juntamente con el inmueble. Independiente del predio, la servidumbre no se puede gravar ni someter a otros derechos o cargas reales, tales como el usufructo, uso (art. 2842); tampoco se pueden hipotecar (art. 3120).

En cuanto a los actos materiales las reglas generales son las siguientes:

a) En cuanto a la extensión, debe -en primer lugar-atenerse a lo dispuesto en los títulos de constitución. El art. 3019 dice: "La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará por los términos del título de su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes".

5) Si no hubiera disposición en el título, deberá estarse a los usos locales. Así el art. 3020 expresa: "El propie-

SERVIDUMBRES 185

tario de la heredad dominante puede ejercer su derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las servidumbres de igual género de la que se encuentra establecida a beneficio de su heredad". Es una de las situaciones en las que el Código se remite a los usos locales (art. 17, Cód. Civil, texto según ley 17.711).

.Cuando los usos fueren inciertos, el "deudor" -dice el Código- debe designar el lugar por donde él quiera que se ejerza. El art. 3021 dice: "Si la manera de usar de la servidumbre es incierta, como si el lugar necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el titulo; corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde él quiera que se ejerza". Dos críticas son factibles a esta norma. El uso de la palabra "deudor" para referirse al propietario del fundo sirviente, y el acotamiento de la regla a la servidumbre de paso, aunque se debe interpretar que es un mero ejemplo.

c) En la adquisición de la servidumbre por usucapión, se debe estar a la amplitud con que se hubiera ejercido. Como siempre se tratará de servidumbres aparentes, esta extensión surgirá normalmente de los signos exteriores. El art. 3027 se refiere al caso: "Si la servidumbre ha sido adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para la prescripción, sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión". Es la aplicación de la regla, según la cual se prescribe en la medida que se posee.

§ 531. ACCESORIOS. - El criterio sentado por el Código es restrictivo en cuanto se admite que sólo los usos estrictamente indispensables para el ejercicio de la servidumbre pueden considerarse comprendidos en ella. Por ejemplo, en la servidumbre de sacar agua, está implícito el derecho de transitar dentro del predio, lo necesario para extraerla, en la de acueducto el de entrar periódicamente para hacer la limpieza. Pero el art. 3018, en su parte final, fija este criterio estricto: "... pero la concesión de una servidum-


bre, no lleva virtualmente la concesión de otras servidumbres, para sólo hacer más cómodo el ejercicio del derecho, si no son indispensables para su uso".

Pero, indudablemente, el propietario de la heredad dominante puede realizar todos los trabajos necesarios para el ejercicio y la conservación de la servidumbre. Los gastos son de su cuenta aun en el caso de que la necesidad de la reparación sea consecuencia de un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente (art. 3022).

El artículo comprende entre estos gastos, a cargo del dominante, los que deben hacerse en el caso de la llamada "servidumbre oneris ferendi", que en las fuentes romanas ponían estos estipendios a cargo del fundo sirviente. El art. 3022 dice así en su última parte: "Esta disposición comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las demás". El apartamiento de las fuentes reafirma en el Código el principio de que no hay servidumbre que consista en un hacer.

§ 532. PREDIOS EN CONDOMINIO. - Se plantea el problema cuando uno, o los dos fundos, son objeto de condominio. Explicamos antes que las servidumbres son indivisibles, refiriéndonos al derecho en sí, pero que su ejercicio pueden ser divisibles (art. 3008). La cuestión planteada tiene distinta solución según que la pluralidad de titulares corresponda al fundo dominante o al sirviente.

En el caso del dominante, la norma aplicable es la de la parte primera del art. 3028 que dice: "Si la heredad dominante pasa de un propietario único a muchos propietarios en común o separados, cada uno de éstos tiene derecho a ejercer la servidumbre, sea divisible o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo sirviente ...".

Si al establecer la servidumbre se pactó una cantidad determinada, por ejemplo, sacar tantos metros cúbicos de

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agua, los condóminos tendrán ese límite; si es divisible el ejercicio, se procederá según la pauta dada por el art. 3028, o sea, no agravar la condición del fundo sirviente. De otro modo se deberá estar a lo dispuesto en el art. 3025, es decir, no "exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida'", lo que significa que la pauta está dada para el momento de la constitución; si el propietario del fundo dominante acreciere su posesión por cualquier tipo de adquisición, el aumento de la necesidad no puede incrementar la servidumbre.

El Código pone el ejemplo de la servidumbre de paso: si son varios los titulares, están obligados a pasar por ei mismo lugar (art. 3028).

Si el ejercicio es indivisible, pueden ejercer la servidumbre cada uno de los condóminos, si los otros no se oponen, aunque agraven la condición del otro fundo y sin que éste tenga derecho a indemnización alguna (art. 3030). Ello así "... si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable".

Cuando la servidumbre es personal, se debe distinguir: si es divisible, cada uno de los dominantes sólo tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese pertenecido; si es indivisible, cada dominante tendrá derecho a ejercerla, sin que los otros puedan oponerse (art. 3031).

§ 533. DIVISIÓN DEL FUNDO DOMINANTE. - Cuando se produce la división del condominio, se dan distintos supuestos, pero siempre se debe tener en cuenta la regla general del art. 3007, o sea, usin agravar la condición de la heredad sirviente".

a) Si la servidumbre sólo aprovecha a una parte, el derecho sólo podrá ejercerlo aquel a quien le tocó ese lote (art. 3032).

b) Si fuere divisible y aprovechase a todas las partes, cada uno la ejercerá en la cantidad que le hubiere corres-


pondido; en caso de duda será proporcional a la parte (art. 3033).

c) Si fuere indivisible se procede como en el caso de que el fundo dominante pertenece a varios y habrá "... tantas servidumbres distintas, cuantos sean los poseedores del inmueble dominante; pero no entre esos propietarios uno respecto de los otros, evitándose si fuere posible el mayor gravamen al predio sirviente" (art. 3033 infine).

§ 534. PROTECCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES. - Las defensas que tienen los titulares de servidumbres activas están indicadas en el art. 3034 que dice: "Corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias'".

Las lesiones que pueden consistir en impedir o perturbar el ejercicio de la servidumbre tienen su paralelismo con la defensa de la propiedad, aunque no se identifican.

La fuente del artículo es el Esbogo que nos aclara con sendas remisiones las tres líneas de defensa que instala el Código.

a) Acciones y excepciones reales: i ) el titular tiene la acción confesoria cuando se le impide el ejercicio de la servidumbre, dado que se afecta su plenitud (arts. 2795 y 2797), y 2) puede excepcionar probando la existencia de la servidumbre cuando se le interpone la acción negatoria.

b) Remedios posesorios extrajudiciales. Puede ejercer la defensa extrajudicial (art. 2470) en su doble aspecto: 1) si es despojado totalmente de la servidumbre puede recuperarla en las condiciones establecidas en la norma citada; 2) puede resistirse, en iguales condiciones.

c) Remedios posesorios judiciales; cuenta con los interdictos y acciones posesorias propiamente dichas.

Por último, el art. 3035 resuelve el caso de pluralidad de titulares: "Sea la servidumbre divisible o indivisible,

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cada uno de los dominantes, en común, puede ejercer las acciones del articulo anterior, y la sentencia aprovecha a los otros condominos".

Este artículo debe correlacionarse con el art. 2799, para la acción confesoria que dice que las sentencias aprovecharán o perjudicarán respecto de su efecto principal, no así respecto a las indemnizaciones accesorias, siendo distinta la solución que el art. 2877 da para el usufructo, lo que se explica, pues en el usufructo no existe comunidad y los derechos son de distinta naturaleza.

A efectos de evitar alegaciones de indefensión es conveniente que los jueces ejerzan, en estos casos, la facultad de integración de la litis, que autorizan la mayoría de los código procesales.

7) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL TITULAR DEL PREDIO SIRVIENTE

§ 535. DEBER DE ABSTENCIÓN. - La norma del art. 3036 distingue entre las servidumbres negativas y afirmativas. En las primeras consagra el deber de abstenerse de hacer actos que impidan el ejercicio, por ejemplo, si se ha establecido una servidumbre de vista, no podrían ponerse obstáculos que impidieran su goce; si la servidumbre fuere afirmativa debe dejar que el propietario del fundo dominante realice todos los actos a que esté autorizado. Así dice la norma citada: "El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer".

§ 536. DEBER DE RESTITUIR. - Si no se ha cumplido acabadamente el principio sentado en el acápite anterior y el propietario de la heredad sirviente hubiera realizado


obras opuestas al ejercicio de la servidumbre, debe restituir la cosa al estado anterior y, en su caso, a indemnizar el daño causado.

El sucesor particular tiene la misma obligación de restablecer las cosas al estado anterior, pero no puede ser condenado a hacerlo a su costa, sin perjuicio de que el titular del fundo dominante pueda reclamar dichos gastos al autor de los trabajos obstaculizantes (art. 3038).

§ 537. DEBERES SIN TRASCENDENCIA REAL. - Hemos explicado ya que las servidumbres no pueden consistir en un hacer, y hemos precisado, al comentar el art. 3022, que el codificador respetó a ultranza este principio, incluso para la servidumbre oneris ferendi, que es la tipificada como la de sufrir la carga de un muro o edificio en la cual el fundo sirviente no puede ser obligado a afrontar los gastos del mantenimiento y, aun si se hubiera estipulado, posibilidad que prevé el art. 3023, puede liberarse abandonando el muro (el artículo dice el fundo) al propietario del edificio dominante, lo que le da el carácter de carga real.

Al comentar el art. 3042 advertimos que la solución sigue respetando el principio aludido, si bien admite que el poseedor de la heredad sirviente se obligue a afrontar los gastos, no le otorga trascendencia real a esta obligación. Dice así: "Si el poseedor de la heredad sirviente se hubiese obligado a hacer obras o gastos para el ejercicio o conservación de la servidumbre, tal obligación sólo afectará a él y a sus herederos, y no al que sea poseedor de la heredad sirviente".

8 ) EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

§ 538. PRELUSIÓN. - La extinción de las servidumbres puede resultar de causas que son generales (comunes a todos los derechos reales) y a causas específicas de las servidumbres. A su vez, existen causales de extinción por vía

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de consecuencia y por vía directa o autónoma. Puede haber causales de extinción que son más específicas aún, pues sólo resultan aplicables a una servidumbre típica, como -por ejemplo- en la servidumbre de tránsito, la cesación del encerramiento.

§ 539. EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA. - Los arts. 3045 y 3055 caracterizan esta vía de extinción.

a) EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE. Dice textualmente el art. 3045: "Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las había constituido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto".

Al referirse al que "las había constituido ...", el Código se refiere al propietario del fundo sirviente, pues si el derecho que se resuelve es el del dominante, la servidumbre no se ve afectada.

El artículo enumera tres casos: i ) la resolución que puede darse en el caso de que el derecho del constituyente, retroactivamente quede sin efecto, en virtud del propio contrato de adquisición. Pero, si la revocación del dominio no tiene efecto retroactivo, sea por disposición de la ley, o por cláusula contractual (art. 2669), la extinción de la servidumbre no se produce; 2~) el caso de rescisión, que se da cuando las partes contratantes, de común acuerdo deciden retrotraer las cosas y los derechos al estado anterior. Ello sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar, y 3) el caso de anulación del título, lo que debe armonizarse con el art. 1051 (según ley 17.711) que protege a los subadquirentes de buena fe a título oneroso.

b) CONFUSIÓN. Sobre la base del principio según el cual nadie puede tener una servidumbre sobre un predio propio, la reunión en una sola persona de las titularidades de los fundos sirviente y dominante, provoca la extinción de la servidumbre por confusión. El art. 3055 dice: "Las serví-


dumbres se extinguen por la reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una persona, ésta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente".

La servidumbre no se extingue cuando se llega a tener en comunidad uno de los predios, como condómino o integrante de la sociedad conyugal (art. 3058).

Si los predios volvieran a ostentar distintas titularidades, la confusión cesa y la servidumbre renace, pero sólo si es aparente o cuando en el título hubiere declaración expresa en ese sentido, aunque no sea aparente (art. 3057).

Se considera que la servidumbre nunca se extinguió si -en cambio- el acto que originó la confusión fuera anulado, resuelto (retroactivamente) o hubiera mediado evicción (art. 3056).

§ 540. FORMAS DE EXTINCIÓN DIRECTA. - Son, como ha quedado dicho, las autónomas o propias del instituto.

a) VENCIMIENTO DEL PLAZO O CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN

RESOLUTORIA. El art. 3046 dice: uSe extinguen también por el vencimiento del plazo acordado para la servidumbre, y por el cumplimiento de la condición resolutoria a que ese derecho estuviere subordinado". Cuando la servidumbre ha sido pactada por un plazo, su vencimiento es la causa normal de extinción. La condición resolutoria es una de las modalidades a que puede ser sometida la servidumbre.

b) RENUNCIA. La renuncia puede ser expresa o tácita. La expresa debe ser hecha por el titular del predio dominante, instrumentarse en escritura pública e inscribirse, para su oponibilidad a tercero, no siendo necesario que conste aceptación del dominante (art. 3047).

SERVIDUMBRES 193

Se considera que hay renuncia tácita cuando el propietario del fundo sirviente haya efectuado, con autorización escrita del dominante, obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre (art. 3047). La autorización escrita no requiere la formalidad de la escritura pública.

Pero si esta autorización no existe, se aplica el art. 3048, complementario del anterior, que dice: "La tolerancia de obras contrarias al ejercicio de la servidumbre no importa una renuncia del derecho, aunque sean hechas a vista del dominante, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción". En este último caso, la extinción no sería por renuncia sino por el no uso. Otro tanto cabe decir de las obras, contrarias al ejercicio de la servidumbre, hechas por el dominante en su heredad que, aunque sean permanentes, no extinguen por renuncia la servidumbre (art. 3049).

c) FALTA DE UTILIDAD o IMPOSIBILIDAD DE EJERCICIO. Cuando la servidumbre ha devenido inútil para el fundo dominante, se extingue en razón de que ha desaparecido el presupuesto de su existencia. Pero no concluye si el cambio deja permaneciendo alguna utilidad, aunque sea mínima. Dice así la norma: aLa servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir" (art. 3050).

A su vez, el art. 3051 dice: "La servidumbre se extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razón de ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a la heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un hecho lícito de parte de un tercero". En consecuencia, si los actos son de las partes o de ilícitos de terceros, no son idóneos para extinguirlas y el causante deberá retornar las cosas al

13. Musto, 2.


estado anterior o, en su caso, indemnizar para que así se proceda (art. 3054).

Si las cosas vuelven al estado anterior, la servidumbre revive, salvo que entretanto se haya dejado pasar el plazo de la prescripción sin que el dominante hubiera restablecido las cosas o accionado para ello. Se explica la doble alternativa, ya que las reparaciones pueden ser necesarias en cualquiera de los predios. Para que reviva la servidumbre no es indispensable que las cosas vuelvan exactamente al estado anterior. Basta que se posibilite nuevamente el ejercicio, aunque sea con diferencias.

Complementa la disposición la norma del art. 3054 que dice: "Es aplicable lo dispuesto en el artículo anterior a las servidumbres activas o pasivas, inherentes a casas, paredes de un solo dueño o medianeras, y a las construcciones en general. Si éstas se demoliesen o destruyesen, y fuesen reconstruidas, la servidumbre continúa en la nueva casa, en la nueva pared, o en la nueva construcción, si no hubiese pasado el tiempo de la prescripción". La calidad de activas o pasivas está referida al carácter de derecho o carga4.

d) PRESCRIPCIÓN (NO uso). El Código le llama, en diversos artículos, prescripción al modo de extinción por la falta de ejercicio de la servidumbre durante un lapso prolongado que el Código fijaba en diez y veinte años, distinguiendo entre presentes y ausentes. La ley 17.711 borró esta distinción quedando el art. 3059 redactado así: "Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aungue sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y

i Conf. Lafaille, Tratado de los derecho reales, t. II, p. 554; en contra, Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 548.

SERVIDUMBRES 195

para las continuas desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio".

Como ya lo hemos destacado cobra importancia la clasificación de continuas y discontinuas para fijar el momento en que comienza el curso de la prescripción. Ello así porque en las servidumbres continuas, al no ser necesario un hecho del hombre para el ejercicio, se necesitan actos contrarios a dicho ejercicio (p.ej., en la de vista, tapiar la abertura).

No es una prescripción adquisitiva porque la extinción se produce sin necesidad de que otro adquiera, aunque de hecho el predio sirviente queda liberado (usucapió liber-tatis). Tampoco es una verdadera prescripción liberatoria porque no se trata de un derecho creditorio (art. 4017) aunque cae en la amplitud de la parte final del art. 3949.

El Código amplía, en cierto modo, los hechos interrup-tivos en el art. 3060, pudiendo el ejercicio haber sido hecho incluso por extraños: "Para conservar la servidumbre e impedir la prescripción, basta que los representantes del propietario en los derechos de su predio, o los extraños hayan hecho uso de la servidumbre por ocasión del fundo. Así, la servidumbre se conserva por el uso que de ella hiciera el poseedor de mala fe que goce de la heredad a la cual es debida".

Al citar sólo al poseedor de mala fe, el Código sólo brinda un ejemplo y permite su aplicación a fortiori.

En caso de condominio, la servidumbre se conserva cuando uno de los condóminos la haya ejercido o cuando la prescripción no hubiera corrido respecto de alguno de ellos (arts. 3061 y 3062).

Las normas sobre prescripción se aplican también a las modificaciones o usos incompletos, de modo que un uso consuetudinario, distinto, más amplio o más restringido, consolida la servidumbre tal como se ejerce (arts. 3063 y 3064). Sin embargo, si la servidumbre está constituida por título se conserva aunque no se realicen todos los actos com-


prendidos en él. Así, el art. 3065 dice: ''Cuando el propietario de la heredad dominante ha usado la servidumbre conforme a su título, en la medida de sus necesidades o conveniencias, debe juzgarse que la ha conservado íntegra, aunque no haya hecho todo lo que estaba autorizado a hacer. Así, aquel a quien su título le confiere el derecho de pasar a pie, a caballo, o en carro, conserva íntegro su derecho cuando se ha limitado a ejercer el paso a pie".

Pero si el uso parcial se debiera a un cambio material o a la oposición del propietario del fundo sirviente, el transcurso del plazo de la prescripción lo restringe a esos límites (art. 3066).

Si la servidumbre es discontinua y se ejerce por un lugar distinto, transcurrido el lapso de la prescripción queda establecida con esta nueva modalidad. El art. 3067 regula: "El ejercicio de una servidumbre discontinua por un lugar diferente del que se había asignado a ese efecto, hace perder, al fin de diez años, la designación primitiva; pero no trae la extinción de la servidumbre misma, a no ser que la designación debiese considerarse como inherente a la constitución de la servidumbre. Fuera de este caso, el propietario de la heredad sirviente debe sufrir el ejercicio de la servidumbre por el lugar por donde se ha ejercido, si no permite hacer volver al propietario de la heredad dominante a la designación primitiva".

El Código reafirma el principio que está por la subsistencia de la servidumbre, aun cuando varíen las modalidades del ejercicio.

B) LAS SERVIDUMBRES EN PARTICULAR

§ 541. CONCEPTO. - Al tratar de las servidumbres en particular el Código legisla no sólo sobre las llamadas (mal

SERVIDUMBRES 197

llamadas') "legales", sino también otras que como la servidumbre accidental de tránsito o la servidumbre de tránsito sin encerramiento, tienen otras connotaciones. Por eso, dice bien Lafaille que no se trata solamente de las servidumbres legales sino también de las constituidas por otros medios5.

Decimos que son mal llamadas "legales", porque esa expresión pareciera indicar que tienen como fuente la ley, cuando en realidad la ley sólo fija las condiciones en que el propietario de un predio puede exigir judicialmente la constitución de una servidumbre determinada, lo que puede dar lugar al ejercicio de una pretensión en orden a su establecimiento, siempre que no exista un medio alternativo previo (conciliación, avenimiento, mediación o arbitraje).

§ 542. DE TRÁNSITO. - La servidumbre de tránsito es la que otorga al propietario del fundo dominante la facultad de utilizar un sector del fundo sirviente para transitar por él, transportando los elementos necesarios para la explotación de su predio con los vehículos adecuados para ello.

Se puede establecer con carácter forzoso cuando el predio que pretende ser dominante se encuentre encerrado o convencionalmente cuando no lo está.

Se entiende por encerramiento la falta de salida a la vía pública o cuando dicha salida es insuficiente para la explotación.

La servidumbre de tránsito es siempre discontinua. Puede ser aparente o no aparente, dependiendo ello de que haya signos permanentes que la exterioricen (p.ej., si existe una calzada, un puente).

Consecuencia de estos caracteres es que no puede ser adquirida por prescripción (art. 3017), ni por destino de

5 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. II, p. 560.


padre de familia (arts. 2994 y 2997), pero si es aparente puede renacer, cesada la confusión (arts. 2995 y 3057).

Se considera real cuando es forzosa pues, lógicamente, surge de su propia naturaleza, que está establecida en favor del predio o de su explotación racional. En cambio, si está establecida convencionalmente en favor de una heredad que no está encerrada se presume personal (art. 3078).

a) SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO FORZOSA. Dice el art. 3068: "El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio".

La terminología no es adecuada a los tiempos modernos. La palabra "destituida" no parece la más adecuada y la palabra "comunicación" resulta demasiado amplia, dado el avance de las comunicaciones modernas. Pero ello no empaña la claridad de la disposición, ubicándonos en la época.

El art. 3069 da el concepto de encerramiento: uSe consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía pública, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación". Ello está de acuerdo con lo que hemos dicho anteriormente.

Completando el concepto, el art. 3070 expresa: "Una heredad no se considera cerrada por las heredades vecinas, cuando una parte no edificada de esta heredad, está separada de la vía pública por construcciones que hacen parte de ella". Se entiende que esas construcciones son un obstáculo que el propietario puede modificar, y es por ello que el predio tiene una alternativa distinta que exigir al vecino, el pasaje adecuado. Una interpretación flexible pone en manos del juez valorar este aspecto,

SERVIDUMBRES 199

especialmente cuando la eliminación o adecuación de esas construcciones no fueran suficientes para lograr una salida idónea para la explotación. Los dos artículos siguientes complementan el concepto.

El art. 3074 presenta una directiva que luego flexibili-za pues, si bien establece: "El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública", en el párr. 2° del artículo se expresa: "Los jueces pueden sin embargo separarse de esta regla, sea en el interés de las heredades vecinas, o sea aun en el interés del predio encerrado, si la situación de los lugares, o las circunstancias particulares así lo exigen".

Cuando dimos la noción de encerramiento, expresamos que no sólo cuando la heredad careciera totalmente de salida a la vía pública debía concederse la servidumbre, sino también cuando esa salida fuera insuficiente para la explotación del predio. Es un criterio socioeconómico el que preside esta noción que es reafirmada por el Código en el art. 3075 que dispone: "El tránsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotación de su heredad".

Sobre la base del mismo principio, pero en la situación contraria, la servidumbre impuesta debe cesar cuando se torna innecesaria o -mejor dicho- cuando "llega a no ser indispensable" (art. 3076).

b) INDEMNIZACIÓN. El art. 3068, en su parte final, establece cuál debe ser la indemnización que debe pagar el propietario del fundo dominante, "... satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio".

Nos parece excesivo que se tenga que pagar el valor del terreno sobre el que se realiza el tránsito. Ello asi


porque el propietario del fundo sirviente continúa siendo propietario del predio en su totalidad y muchas veces ocurrirá que él también pueda transitar por el mismo camino o huella; al menos ninguna disposición se lo impide.

En cambio, es justo que se le exija a aquél indemnizar todo otro perjuicio.

Pero la norma, aunque calificada de poco flexible, debe aplicarse teniendo en cuenta el valor venal de la superficie ocupada, lo que se determinará, a falta de acuerdo de las partes, por prueba pericial.

c) CAUSAL ESPECÍFICA DE EXTINCIÓN. Algo habíamos adelantado sobre el tema porque el principio de la necesidad de la utilización es la ratio legis de la disposición legal que autoriza a imponer (vía judicial) la servidumbre. Se aplica aquí el brocárdico "cessante legis rationis cessat legis dispositio,\

La parte primera del art. 3076 dice: "Si concedida la servidumbre de tránsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno ...".

Contempla después el artículo la situación excepcional de que la servidumbre hubiera sido impuesta al producirse el encerramiento, por una partición o enajenación parcial, caso en que subsiste, aun cuando cese el encerramiento (art. 3076). Ello debe correlacionarse con la norma del art. 3073 que dice: "Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo poseían 'pro indiviso', y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino público, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna".

SERVIDUMBRES 201

d) SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO SIN ENCERRAMIENTO. Cuando no se da el presupuesto básico, que es la situación de encerramiento, nada obsta a que se constituya una servidumbre de tránsito, en base a las otras fuentes, aplicables a las servidumbres discontinuas: contrato, disposición de última voluntad, etcétera. No así la prescripción o el destino del padre de familia que requieren la continuidad.

Existen diferencias, aparte de su origen y naturaleza, con la servidumbre de tránsito forzosa, o sea con encerramiento:

i ) En caso de duda se presume personal y no predial. Dice así el art. 3078: "La servidumbre de tránsito que no sea constituida a favor de una heredad cerrada, se juzgará personal en caso de duda ...".

2~) Cuando es personal -lo que se presume- se extingue con la vida del propietario del fundo sirviente.

5) El Código interpreta que hay renuncia tácita cuando el propietario del dominante consiente que el sirviente cierre el lugar de paso, sin reserva alguna de su derecho (art. 3080). Se advierte una diferencia con el art. 3047 que se refiere a la extinción de las servidumbres en general, pues aquí no se exige el consentimiento escrito, por una parte, y porque en el art. 3047 se refiere a cualquier acto que estorbe la servidumbre y en este caso se requiere el cierre del lugar de paso, o sea una obstrucción total y manifiesta. La doctrina no es pacífica en la interpretación de este artículo. Opinamos que se refiere exclusivamente a la servidumbre de paso voluntaria, que el Código mira con disfavor, mientras que a la forzosa la contempla favora:

blemente. 4) No se extingue aunque el paso llegue a no ser ne

cesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar (art. 3081). Entendemos que este artículo, al igual que el anterior, se refiere sólo a la servidumbre vo-


luntaria, pues de lo contrario habría una contradicción con la norma del art. 3076.

e) DERECHO ACCIDENTAL DE TRÁNSITO. En este caso no estamos ante una verdadera servidumbre, sino que se relaciona con las restricciones al dominio que tienen origen en la vecindad. Se debe armonizar con lo dispuesto en los arts. 2627 y 2733. El art. 3077 dice: "El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause".

§ 543. DE ACUEDUCTO. - La servidumbre de acueducto es la que se construye para llevar el agua por conductos (canales o tuberías) por un predio que no pertenece al propietario del predio que la recibe.

a) CARACTERIZACIÓN. ES una servidumbre continua. Algunos autores sostienen que es una servidumbre que puede ser aparente o no, según que el conducto esté o no a la vista. Pensamos que siempre es aparente puesto que siempre es posible determinar su existencia por signos materiales, aun cuando el conducto permanezca soterrado, y así lo expresa el art. 30836.

El art. 3083 dice: "La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a las aguas de uso público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales pertenecientes a par-

6 Coincidimos con Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 583, y Lafaüle, Tratado de derechos reales, t. II, p. 567.

SERVIDUMBRES 203

ticulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas".

Destacamos la amplitud de la referencia a las distintas clases de agua. El legislador ha tenido en cuenta la importancia que tiene el agua no sólo para el uso doméstico, sino también para las distintas actividades.

Esta servidumbre puede ser convencional o forzosa. Los supuestos en que puede exigirse el establecimien

to de la servidumbre están determinados en el art. 3082: 1) En favor de heredad que carezca de las aguas nece

sarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos. 2~) En favor de un pueblo que las necesite para el ser

vicio doméstico de sus habitantes. 3) En favor de un establecimiento industrial. En todos los casos, la servidumbre se establece por

imposición legal, a través de sentencia judicial, con el cargo de una justa indemnización.

La indemnización debe comprender: 1) Valor de uso del terreno ocupado por el acueducto. 2} Valor de uso de los espacios necesarios para cum

plir con las tareas de limpieza y conservación del acueducto: "... un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de las partes, o por disposición del juez, cuando las circunstancias así lo exigieren" (art. 3085).

3) Se le abonará también un 10% sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente. Se refiere a la superficie ocupada por el acueducto y el aledaño utilizado según la prescripción del mismo artículo (3085).

Cuando el propietario tiene un acueducto en su heredad, no puede obligársele a sufrir la construcción de otro si el pretenso dominante puede servirse de él, sin causar per-


juicio. Si es necesario ampliarlo entonces debe hacerlo a su cargo, pagando el valor del terreno necesario pero no el 10% que prevé el art. 2085 (art. 3087).

A su vez, el art. 3088 dispone: "Si el que tiene acueducto en heredad ajena quisiere introducir mayor volumen de agua, podrá hacerlo indemnizando a la heredad sirviente de todo perjuicio que por esa causa le sobrevenga, y si para ello le fuese necesario obras nuevas, se observará lo dispuesto respecto a la construcción de acueductos".

Ésta es una facultad excepcional, cuyo ejercicio dependerá de la posibilidad de que el aumento del caudal no altere el equilibrio en el uso del agua del otro predio y, siendo la servidumbre forzosa, que esté de acuerdo con las necesidades del dominante, lo que necesariamente será una cuestión de apreciación judicial, previa evaluación pericial y examen in situ.

b) FACULTADES Y DEBERES DE LOS TITULARES DE LOS FUNDOS DO

MINANTE Y SIRVIENTE. Existe una correlación entre las facultades y los deberes de los propietarios de ambos fundos:

2) El propietario del fundo sirviente debe permitir el ingreso de trabajadores para las tareas de limpieza y reparación del acueducto y también la de un inspector o cuidador, pero sólo el tiempo que el juez indique, lo que es facultad del dominante exigir.

2~) El dominante puede alzar o rebajar el terreno para lograr el declive necesario para que el agua llegue a su predio. Así, el art. 3089 dice: "El dominante tendrá derecho para alzar o rebajar el terreno del inmueble sirviente a fin de hacer llegar a su destino las aguas del acueducto, y podrá también tomar la tierra o arena que le fuese necesaria".

3) Debe abonar los valores establecidos por el Código, según sea construcción de acueducto o utilización o ampliación del existente.

SERVIDUMBRES 205

4~) No puede cambiar la naturaleza del acueducto, convertir uno que sea subterráneo en descubierto o viceversa (art. 3090).

5) El titular del sirviente puede utilizar el agua que corre por el acueducto descubierto, siempre que no perjudique al dominante (art. 3091).

6) No puede cubrir el acueducto descubierto ni plantar árboles a sus lados, sin el consentimiento del titular dominante (art. 3092).

§ 544. DE RECIBIR AGUAS. - Bajo el mismo nombre el Código legisla, en el Cap. III, un conjunto de servidumbres que tienen como característica común que consisten en recibir las aguas del fundo contiguo.

Ellas son las de goteraje o stillicidium, la de desagüe y la de drenaje o avenamiento.

Son caracteres comunes de estas servidumbres: a) se reputan prediales, salvo convención en contrario; 6) son siempre continuas, y c) son aparentes siempre que hubiera alguna señal exterior de la salida de las aguas por el inmueble sirviente (art. 3093).

No se debe confundir la servidumbre pasiva de recibir aguas con la restricción al dominio que tiene el fundo inferior de dejar escurrir las aguas del fundo superior, refiriéndose a las que naturalmente descienden de los fundos superiores sin que haya mediado el trabajo del hombre (art. 2647).

a) SERVIDUMBRE DE GOTERAJE. Ya hemos dicho, al tratar de las restricciones al dominio (art. 2630) que la construcción de los techos debe hacerse -según el Código- de modo que las aguas pluviales caigan en el propio terreno o sobre calle o sitio público, pero no sobre el terreno vecino.

Respecto de los terrenos públicos habrá que atenerse a las normas administrativas y de la policía de la edificación, que regulan este aspecto.


En lo que atañe a los vecinos, esta restricción puede quedar sin efecto cuando se constituye la servidumbre que estudiamos, que no es otra cosa que la posibilidad de convenir que las aguas de los techos del fundo dominante caigan en el predio vecino.

En tal aspecto, el art. 3094 del Código dice: "Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales".

Esta servidumbre es siempre convencional, teniendo en cuenta que el art. 3095 contiene normas interpretativas del instrumento constitutivo y salvo la referencia a las costumbres de los pueblos, que efectúa el art. 2631 (ver, también, su nota).

Las normas aludidas en el párrafo anterior son supletorias de los instrumentos constitutivos, de modo que si éstos prevén los puntos con claridad, primariamente se aplican estas previsiones.

En caso de que hubiese omitido el contrato algún punto importante, se debe recurrir al arbitrio judicial que procede con auxilio de peritos, pero teniendo en cuenta las siguientes bases:

1) Diciéndose en el instrumento que la servidumbre es de goteras o de recibir las aguas de los techos, sólo comprende las aguas pluviales y no las aguas servidas.

2~) Si se dice en él que es de las aguas de una casa, se comprenden todas las aguas servidas de esa casa, pero no aguas inmundas o infestantes.

S) Diciéndose que es de aguas de un cierto establecimiento industrial, sólo comprende las aguas empleadas en la elaboración de ese establecimiento y no otras aguas servidas.

SERVIDUMBRES 207

4) Si en general se dice en el instrumento que es de todas las aguas de una casa sin excepción, se comprenden las aguas servidas e infestantes.

Por último, es obligación del propietario dominante conservar y limpiar los caños o tejados (art. 3096).

b) SERVIDUMBRE DE DESAGÜE. Caracterizada como la servidumbre pasiva de recibir aguas artificiales, está reglada en el art. 3097, precepto en el que se reitera la obligación de los predios inferiores de recibir la aguas que naturalmente descienden de los superiores (art. 2647) y luego establece el caso en el que los terrenos inferiores deben recibir también las aguas artificiales.

Dice así: "Los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas".

A diferencia de la norma del art. 2647 y sus correlativas, en el caso es necesario que se establezca una verdadera servidumbre, que debe ser instrumentada en escritura pública e inscripta, para su oponibilidad a terceros y se debe la indemnización, que en cambio no corresponde en la restricción al dominio.

Se debe armonizar el artículo comentado con lo dispuesto en los arts. 2648 y 2650 sobre las aguas subterráneas.

Es carga del propietario del fundo superior hacer los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir en cuanto sea posible el daño que le resulte de la corriente de las aguas (art. 3098).

Teniendo en cuenta la importancia que puede tener la recuperación de tierras para la explotación o evitar su inun-


dación, la ley concede la facultad de conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública, previa una justa indemnización (art. 3100). Se entiende que en caso de oposición debe recu-rrirse a la vía judicial para establecer la servidumbre respectiva.

Por último, el Código, después de eximir a los predios de una superficie menor de diez mil metros cuadrados de la imposición de esta servidumbre, fija las condiciones en que el propietario del fundo sirviente puede aprovechar las aguas de esta corriente (art. 3103).

c) SERVIDUMBRE DE SACAR AGUA. Se debe diferenciar esta servidumbre de la de acueducto. En este caso precisamente no hay un "ducto", o sea un conducto por donde circula el agua, en función de la pendiente, o por una presión impulsiva.

En el caso de la servidumbre de sacar agua, la labor es, como el nombre lo sugiere, extraerla con cubos, baldes u otros recipientes, para transportarlas hasta el predio dominante.

Por ello es discontinua y no aparente siempre, pues precisa del hecho del hombre en cada acto de extracción y se presume personal en caso de duda.

El art. 3104 expresa: "La servidumbre de sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno, se reputa personal en caso de duda. Es siempre discontinua y no aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua".

Existe aquí un típico derecho accesorio e implícito de paso, que se limita al lugar donde se encuentra el aljibe o pozo.

El art. 3105 concede al dominante la facultad de limpiar el lugar donde se saque el agua y el siguiente da el de-

SERVIDUMBRES 209

recho al propietario del sirviente de sacar agua y aun de otorgar igual permiso a otros, siempre que no estuviere prohibido hacerlo por el instrumento constitutivo.

Por último, el art. 3107 establece que salvo casos excepcionales, si nada dice el acto constitutivo, el agua debe extraerse de día y no de noche.

§ 545. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. - Las llamadas "servidumbres administrativas" son regidas, en general, por el derecho administrativo. Sin embargo, en tanto y en cuanto afecte en todo o en parte el derecho de propiedad, o limite sus facultades o extensión, es atinente su tratamiento en esta materia.

En este tema es menos precisa la distinción entre las servidumbres y las restricciones al dominio. Por ejemplo, la prohibición de no construir, sino hasta determinada altura, impuesta por el Código Aeronáutico en la zona de despegue, podría interpretarse como una clásica servidumbre de altius non tollendi. Al ser forzosa, fundada en razones de seguridad y no dependiente de indemnización alguna, es considerada una restricción al dominio.

No es así en la servidumbre de electroducto, llamada de esta forma por la ley, donde la instalación de los elementos necesarios produce una verdadera invasión; en distintos grados, en los predios afectados y según el caso autoriza una indemnización o la expropiación inversa.

a) SERVIDUMBRE DE ELECTRODUCTO. La ley 19.552, modificada por ley 24.065, procedió a regular la situación que' se presenta, de una manera cada vez más asidua, al extenderse las grandes obras que sirven para transportar combustibles, gas, agua y electricidad.

El concepto que da la ley es, sin embargo, más restringido: "Desígnase con el nombre de electroducto todo sistema de instalaciones, aparatos o mecanismos destinados a transmitir, transportar y transformar energía eléctrica" (art. 2o).

14. Musto, 2.


Se trata de una servidumbre, por su naturaleza, de carácter forzoso. Tiene las características que no se imponen por vía judicial, sino que se establecen por decisión de la autoridad administrativa y, además, que no existe en rigor un fundo dominante ni relación de vecindad entre las empresas o concesionarias de los servicios y los predios que sufren la carga.

Dice el art. Io de la ley: "Toda heredad está sujeta a la servidumbre administrativa de electroducto que se crea por la presente ley, la que se constituirá en favor del concesionario de subestaciones eléctricas, líneas de transporte de energía eléctrica, y distribuidores de energía eléctrica que estén sujetos a jurisdicción nacional" (modificado por art. 83, ley 24.065).

La base del establecimiento, o sea lo que da causa a la constitución de la servidumbre, es la aprobación del proyecto y plano por la autoridad competente, que debe ser anotada, para cada predio, en el Registro de la Propiedad y en la Dirección de Catastro (art. 4o).

Los propietarios de los predios afectados deberán ser notificados fehacientemente, tanto de la afectación, como de las normas de seguridad que deberán aplicarse en la colocación de las instalaciones del titular de la servidumbre en relación con las personas y los bienes de terceros y, si el titular de la servidumbre lo solicitare, la misma autoridad podrá establecer las restricciones y limitaciones al dominio que regirán en la superficie sometida a la servidumbre, que también deben ser notificadas al propietario (arts. 5o y 6o).

A pedido del titular de la servidumbre, el juez federal competente en el lugar en que se encuentre el inmueble afectado, librará mandamiento otorgándole el libre acceso a dicho inmueble para realizar las obras pertinentes. El mismo art. 8o de la ley fija los recaudos que deben presentarse al magistrado al solicitar el mandamiento.

SERVIDUMBRES 211

El art. 9o, en su nueva redacción (art. 83, ley 24.065), establece pautas precisas para fijar la indemnización, lo que no hacía la antigua norma, que se limitaba a exigir la existencia de perjuicio. Dice así la norma reformada: "El propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuenta:

a) El valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado.

5) La aplicación de un coeficiente de restricción que atienda al grado de las limitaciones impuestas por la servidumbre, el que deberá ser establecido teniendo en cuenta la escala de valores que fije la autoridad competente.

En ningún caso se abonará indemnización por lucro cesante".

Si no se llega a un acuerdo, el propietario puede iniciar las acciones correspondientes, siendo el trámite de juicio el establecido para el juicio sumario y la competencia, del juez federal de la circunscripción.

b) EXPROPIACIÓN INVERSA. Dice el art. 12 de la ley: "Si la servidumbre impidiera darle al predio sirviente un destino económicamente racional, a falta de avenimiento sobre el precio del bien, el propietario podrá demandar al titular de la servidumbre por expropiación inversa del predio".

Nos hemos referido a lo que la ley llama "expropiación inversa", al tratar el tema de las garantías del derecho de dominio (ver § 212).

Se debe entender que la ley da derecho al propietario del fundo afectado, a exigir la expropiación (total o parcial) del fundo, si éste no puede utilizarse para au destino económico.

A diferencia de lo previsto en el art. 51 de la ley nacional de expropiación (21.499), en el caso de la servidumbre de electroducto, no se necesita la ley especial, sino que


basta con el proyecto del trazado autorizado por la autoridad competente.

c) CADUCIDAD DE LA SERVIDUMBRE. La servidumbre caducará si no se hace uso de ella mediante la ejecución de las obras respectivas, durante el plazo de diez años computados desde la fecha de la anotación de la servidumbre en el registro correspondiente.

Vencido el plazo indicado, el propietario del predio podrá demandar la extinción de la servidumbre, recobrando el dominio pleno del bien afectado.

PARTE QUINTA

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

CAPÍTULO XXIII

INTRODUCCIÓN

A) GENERALIDADES

§ 546. PRELUSIÓN. - Al estudiar los derechos reales de garantía conviene recordar conceptos vertidos al clasificar los derechos reales y también los que expusimos al distinguir esta categoría de los derechos reales de uso y goce (ver § 400).

El objeto del derecho real siempre es la cosa, pero, mientras en los derechos reales sobre cosa ajena de uso y goce se tiene en vista la utilidad (en sentido amplio) que la cosa pueda brindar al sujeto, en los derechos reales de garantía se tiene en consideración el valor pecuniario que se puede obtener con su realización.

Partiendo de esta sencilla reflexión, hemos dicho que, en realidad, los derechos reales de garantía reposan sobre el valor de la cosa o sobre un segmento o tramo de su valor, aunque -bien entendido- éste no se encuentra ab origine separado de la cosa.

Ponemos de relieve en esta breve introducción dos aspectos fundamentales de esta clase de derechos: su condición de accesorios de un crédito y su función de garantía. Con el afán de emplear una terminología uniforme, y ante la diversidad de doctrinas sobre el punto, precisaremos al-

216 DERECHOS REALES DE GARANTÍA

gunos conceptos sobre lo que consideramos es la estructura de la obligación, la situación jurídica de incumplimiento y las consecuencias jurídicas que ésta genera en orden a la responsabilidad patrimonial del deudor, para después avanzar en el estudio de la función que cumple la garantía real.

Esta necesidad de incursionar en el derecho de obligaciones está impuesta por el mentado carácter accesorio que -en nuestro derecho- tienen las garantías reales. Así, determinando las secuencias de la obligación, nos será posible establecer con mayor claridad la relación que existe, el momento en que actúan y la función que cumplen los derechos reales de garantía respecto a las obligaciones que garantizan.

§ 547. LA OBLIGACIÓN. - Clásicamente se ha concebido a la obligación como un vínculo jurídico por el cual una persona llamada "acreedor" tiene derecho a exigir a otra persona denominada "deudor" una determinada prestación (dar, hacer o no hacer). Llamamos al complejo así descripto "obligación" (pb-ligatio). Desde el punto de vista del sujeto activo (acreedor), la obligación se denomina crédito; desde el punto de vista del sujeto pasivo (deudor) la llamamos débito o también deuda. Crédito y débito conforman así los aspectos activo y pasivo, respectivamente, de una misma relación jurídica y están en directa correlación (art. 497).

El fin último y natural de la obligación es el cumplimiento que se produce cuando el deudor se comporta y actúa exactamente como debe: dando, haciendo, o no haciendo, lo que se comprometió a dar, hacer o no hacer, satisfaciendo así íntegramente las expectativas del acreedor, en el tiempo y lugar que corresponden, esperándose de este último que brinde la cooperación necesaria para dicho cumplimiento.

El cumplimiento integral y oportuno en tiempo y lugar, al satisfacer con exactitud la pretensión del acreedor, ex-

INTRODUCCIÓN 217

tingue la obligación. Es el pago con su consecuente efecto liberatorio.

Este esquema estructural de la obligación y su cumplimiento hace -por así decirlo- a la vida normal de las obligaciones. Pero no siempre sucede de este modo, sino que muchas veces acaece el incumplimiento, caso en el cual, el vínculo obligacional, entra en estado "patológico". Destacamos la palabra "acaece" para significar que no siempre el incumplimiento deriva de un acto humano.

§ 548. EL INCUMPLIMIENTO. - El incumplimiento, en una noción básica y objetiva, es la discordancia entre la conducta actuada y la conducta debida, de modo que aquélla no satisfaga, o no alcance a satisfacer, la pretensión legítima del acreedor. El incumplimiento puede ser total o parcial; absoluto (o definitivo) o relativo; imputable (al acreedor o al deudor) o inimputable.

No nos interesa cualquier incumplimiento sino el incumplimiento en el campo de las obligaciones por parte del deudor, o sea el débito. El incumplimiento de cualquier deber jurídico puede dar lugar a sanciones de distinto grado. Por ejemplo, el incumplimiento de las normas penales afecta la convivencia (matar, robar, etc.) y está castigado con graves sanciones o penas, generalmente privativas de la libertad; el incumplimiento de deberes cívicos está sancionado con multas o inhabilitaciones.

El ámbito creditorio es el que nos interesa y donde tienen su mayor aplicación las garantías, cuyo estudio nos proponemos abordar.

La falta de cumplimiento de un deber jurídico genérico constituye un acto ilícito, que a su vez puede ser fuente de obligaciones. El incumplimiento -en el sentido que lo estudiamos- presupone una conducta humana antijurídica respecto de la obligación preexistente, en perjuicio del acreedor.


El incumplimiento es absoluto cuando la prestación no puede ser ejecutada en adelante, sea porque no es posible realizarla en lo sucesivo o porque se ha tornado inútil para satisfacer la pretensión del acreedor, que ya no tiene interés en percibirla. Por ejemplo, las obligaciones denominadas de plazo esencial (la torta de bodas que no llega para el momento de la fiesta).

El incumplimiento relativo puede ser por causas relativas al objeto o al tiempo. En el primer caso puede ser parcial o defectuoso, en el segundo caso se trata de un retardo o retraso en la ejecución de la prestación.

El incumplimiento es inimputable cuando se produce por causas ajenas a la voluntad del sujeto: caso fortuito o fuerza mayor. Es imputable cuando al sujeto se lo responsabiliza por alguno de los factores de atribuibilidad (culpa, dolo, riesgo creado).

Si el incumplimiento es inimputable y absoluto, el deudor puede exonerarse de la obligación (pérdida de cosa cierta infungible); si es absoluto e imputable al deudor generará la responsabilidad patrimonial del obligado y, no pu-diendo ejecutarse definitivamente la prestación in natura, dará lugar a la indemnización (sustitutiva o subrogatoria de la prestación) con más los intereses y daños (indemnización accesoria). Si el incumplimiento es parcial o defectuoso, pero inimputable, por ejemplo la cosa se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor puede disolver la obligación o recibirla en el estado en que se encuentre, con disminución parcial del precio, si lo hubiera (art. 850). Si el deterioro es imputable al deudor, puede el acreedor exigir una cosa equivalente con indemnización de daños e intereses o la cosa en el estado en que se encuentre más una indemnización compensatoria (art. 581)1.

1 Wayar, Tratado de la mora, p. 87 y siguientes.

INTRODUCCIÓN 219

Si la prestación no se cumple en tiempo por causas no imputables al deudor y el incumplimiento no es absoluto, de modo tal que puede aún ejecutarse in natura, el deudor no se desvincula y debe cumplirla aunque sea con retraso; si la tardanza le es imputable, debe además los daños y perjuicios causados por el retraso. Aclaramos que estos conceptos están lejos de ser pacíficos y se relacionan con el tema de la mora. Hablamos de retraso porque entendemos que no todo retraso implica situación de mora, sino que deben darse los demás presupuestos para ella. La mora existe -en nuestro entender- cuando "por causas imputables al deudor no se cumple en tiempo la prestación que es aún ejecutable mediando interpelación, si no es caso de mora automática" concepto éste sólo aplicable a la mora debitoris)2.

§ 549. LA RESPONSABILIDAD. - Todo incumplimiento imputable genera para el deudor una responsabilidad.

En este sentido, Roca Sastre dice que "la responsabilidad patrimonial universal fluye como derivación de la relación obligacional, pero no surge al contraer el deudor la obligación, ni menos requiere ningún acto específico estableciéndola"3. Compartimos los conceptos del maestro español con la salvedad de que entendemos que la responsabilidad a que alude no fluye directamente de la obligación, sino precisamente del incumplimiento. Ello nos aleja de las doctrinas que él llama "responsabilistas" que creen ver en la relación obligacional una relación entre patrimonios y que nos conducen, como de la mano, a la teoría realista-monista ya desechada (ver § 4).

El mismo autor citado expresa más adelante: "Al incumplirse imputablemente la obligación surgirá sin más y con

2 Wayar, Tratado de la mora, p. 117 y siguientes. 3 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV, p. 265.


sólo instarlo el acreedor, dicha responsabilidad desplegará su actuación. Por el contrario, la responsabilidad real o de cosa no existe sin un acto de constitución ..."".

La distinción entre débito y responsabilidad, a pesar de su claridad meridiana ha dado lugar a conclusiones excesivas. Una de ellas es la que ve en las obligaciones un mero vínculo entre patrimonios, y no entre personas, terminando por equiparar los derechos personales con los reales (ver § 4). También lo es la teoría que minimiza la importancia del débito y, asignándosela a la responsabilidad, concluye afirmando la naturaleza procesal de la hipoteca, como si fuera un mero embargo anticipado (ver § 561).

Aceptamos -sin hesitación- la distinción entre débito y responsabilidad; entre débito y garantía y entre garantía y responsabilidad, sin abdicar de considerar a la hipoteca como derecho sustantivo (en el sentido de no procesal) y de la distinción clásica entre derechos reales y personales o creditorios.

B) RESPONSABILIDAD Y GARANTÍA

§ 550. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y LA GARANTÍA REAL. - El hecho de que el conjunto de bienes que integran el patrimonio de una persona, en la medida en que exteriorice la solvencia, inspire la confianza de quienes contraten con el titular de ese patrimonio, es una categoría económica más que jurídica. La importancia que en el mundo de los negocios se le da, no solamente a la solvencia propiamente dicha sino también a la llamada metafóricamente solvencia moral, rebasa el ámbito de la teorización jurídica.

Sin embargo, ello no deja de ser una consecuencia de la aplicación del tradicional brocárdico: "El patrimonio es la

4 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunü, Derecho hipotecario, t. IV, p. 265.

INTRODUCCIÓN 221

prenda común de los acreedores", que alude a la responsabilidad que el patrimonio, como universalidad jurídica, representa con los bienes que constituyen el activo.

Es característica del patrimonio, como res universa que es, la de no variar su naturaleza y permanencia, a pesar de que sus componentes varíen, de modo tal que puede ser muy distinta la situación de la relación activo-pasivo en los dos momentos decisivos de la obligación: el día que se contrajo y el día en que debió cumplirse. Si el activo aumenta en relación al pasivo, la masa de bienes sujeta a responsabilidad genérica crece, pero, si se produce la situación inversa, disminuye la seguridad que ella representa, con el consiguiente riesgo de que el deudor no pueda cumplir sus débitos y, ante el incumplimiento, el acreedor no encuentre bienes suficientes para hacer efectiva la responsabilidad y satisfacer su pretensión (insolvencia).

La responsabilidad genérica no impide que los bienes salgan del patrimonio, liberados de toda carga, no siendo susceptibles de persecución cuando ingresan en otro patrimonio, salvo los casos en que quedan expeditas las acciones revocatoria o pauliana.

La garantía real permite sustraer, de ese universo de cosas traficables que es el patrimonio, uno o más bienes o cosas, perfectamente individualizados, y consagrarlos, por un tramo de valor determinado, a asegurar el resultado de la obligación -no el cumplimiento- precisamente en caso de incumplimiento. Esta afectación de una cosa a asegurar el resultado de una obligación en caso de incumplimiento, tiene dos efectos principalísimos: a) impedir que la cosa, en el tramo de valor afectado, siga la suerte del resto del patrimonio en orden a la responsabilidad por el resto de las deudas, mientras no esté satisfecha la pretensión del acreedor específicamente garantizado, y b) al tener suficiente publicidad como derecho real, engendra la posibilidad de hacer efectiva la garantía en manos de quien se encuentre la cosa (tercero poseedor o adquirente) por imperio del


ius persequendi, sin perjuicio de la responsabilidad genérica del deudor, de la cual la garantía -en principio- no es excluyente.

A partir de ese examen, sí que somero, se advierte que la eficacia de la garantía reside precisamente en la especificidad hacia el objeto, lo que -previa publicidad- es oponible erga oranes con el consiguiente efecto persecutorio. De allí la importancia que adquieren: a) la determinación específica del crédito; b) del tramo de valor afectado o montante de la garantía, y c) de la cosa (o bien) afectado.

Dice Roca Sastre que "contra lo que a primera vista pudiera creerse, la responsabilidad personal -total e ilimitada- ofrece menor seguridad que la real (parcial y limitada)". Siguiendo al autor citado, aunque con algunas diferencias de concepto, decimos que las ventajas son las siguientes: a) la insolvencia del deudor no incide sobre la garantía real en forma directa, mientras que la personal no evita la disminución de la responsabilidad producida por la insolvencia del deudor; 5) la garantía real tiene inherencia, en su carácter de carga, con la cosa sobre la que recae transmitiéndose con ella; c) la garantía real sustrae de la masa la cosa en el tramo de valor específicamente determinado (lo que justifica el concurso especial), y d~) la garantía real no excluye la responsabilidad patrimonial subsidiaria por la parte del débito que no alcanzare a cubrir la garantía real5.

§ 551. LAS GARANTÍAS REALES Y PERSONALES. - Tradicio-nalmente se distingue la garantía real y la garantía personal, entre las que revisten el carácter convencional.

De acuerdo con el esquema y terminología que hemos adoptado, la fianza, que es la garantía personal por excelencia, implica asignar, como modo de asegurar el resultado de la obligación, la responsabilidad patrimonial genérica de

5 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 372.

INTRODUCCIÓN 223

otra persona, para el caso de incumplimiento de la obligación o -mejor dicho- del débito. Está claro que, en este caso, el deudor debe cumplir con la prestación debida y -en principio- en caso de incumplimiento imputable responde primeramente con los bienes que conforman el activo de su patrimonio, salvo que el fiador hubiere renunciado al beneficio de excusión, y si éstos no son suficientes, la ejecución forzosa podrá dirigirse contra los bienes que conforman el activo del patrimonio del fiador.

Las ventajas señaladas supra para la garantía real, son aplicables, mutatis mutandi, en su comparación con la garantía personal, cuya única ventaja -y no es pequeña- es agregar nada menos que otro patrimonio, que puede ser importante, para responder en caso de insolvencia del deudor.

§ 552. LAS GARANTÍAS REALES Y LOS PRIVILEGIOS. - Aunque oportunamente sea objeto de un estudio más detallado, conviene referirse aquí a la relación que existe entre el derecho real de garantía y el privilegio. Entre los derechos reales legislados por el Código Civil, el de hipoteca y el de prenda confieren al acreedor un privilegio. O sea que, en caso de ejecución que recaiga sobre la cosa objeto del derecho real, los acreedores mencionados gozan de una prelación sobre el producido de la subasta para hacer efectivos sus créditos, incluso sobre los gastos del concurso y los honorarios del síndico (art. 240, ley 24.522)6.

Pero no debe confundirse el derecho real con el privilegio que lleva anejo y que tiene la finalidad de hacer excepción al principio par conditio creditorum. En nuestro derecho, la anticresis no confiere el privilegio en forma directa, pero con la reforma introducida por la ley 17.711, podría obtenerse igual resultado con el ejercicio del derecho de retención.

6 Musto, Ius preferendi y privilegio. Distinción, JA, 1984-11-

CAPÍTULO XXIV

HIPOTECA

A) EVOLUCIÓN HISTÓRICA

§ 553. ANTIGÜEDAD. - Existen vestigios de la existencia de garantías reales en Egipto y Grecia. En la primera de las civilizaciones nombradas, en las épocas pretolemaica y tolemaica, dado el desarrollo que habían alcanzado los registros de la propiedad inmueble, y la necesidad de que para disponer se presentara el certificado otorgado por el encargado del registro, la hipoteca consistía en la entrega de los títulos de propiedad al acreedor, de modo tal que dicho encargado no expedía al propietario los certificados, pues era requisito indispensable presentar los títulos, tampoco se los daba al acreedor, dado que no estaba registrado como titular del dominio. De este modo tan simple se bloqueaba el poder de disposición hasta tanto se abonara la deuda.

Los romanos, al invadir Egipto, respetaron esta forma de garantía para los naturales de este país, pero estableciendo la necesidad de labrar la respectiva escritura por el agoráno-mo, funcionario que -a su vez- llegado el momento del vencimiento, comprobada la subsistencia de la deuda, requería de pago al deudor y -si el resultado era negativo- procedía al apremio. Si el pago tenía lugar era registrado por el mismo funcionario.

15. Musto, 2.


El desarrollo en Grecia fue más incipiente, aunque de su idioma deriva el vocablo "hipoteca".

§ 554. ROMA. - En el derecho romano, los derechos reales de garantía han tenido una curiosa evolución que pretendemos sintetizar aquí.

La simplicidad del derecho romano antiguo conspiraba contra el desarrollo de instituciones, que obedecen a una estructura social más compleja. La primera forma de garantizar una operación era la transmisión de la cosa al acreedor por medio de las formalidades establecidas por el derecho quiritario (mancipatio o in iure cessió), pero tan sólo a los fines de garantía Qsub fiducial. Si el deudor no cumplía la obligación, la transmisión se hacía definitiva, aunque el valor de la cosa fuera muy superior a la deuda, lo que podía significar un enriquecimiento sin causa respecto del excedente (hyperocha).

Por este motivo, y porque siendo legítimo propietario el acreedor desde el comienzo, bien podía enajenar la cosa transmitida en forma válida, aunque el adquirente conociera la existencia de la fiducia, las ventajas dadas al acreedor eran excesivas y no ofrecían seguridades para el deudor. A ello se agrega que la limitación de formalidades restringía las posibilidades de este tipo de seguridad, tanto objetiva como subjetivamente, porque sólo eran exigidas para las res mancipii y respecto de los ciudadanos romanos.

Los peligros señalados a la venta curn fiducia inspiraron la generalización del pignus que originariamente se presentó como una variedad de la fiducia, ya que no se transmitía la propiedad sino sólo la posesión, pudiendo el propietario reivindicar la cosa en poder de quien se encontrare y -una vez cumplida la prestación- reclamar la devolución de la cosa por medio de la actio pignoraticia directa, de carácter personal. La reacción llevó a debilitar excesivamente la posición del acreedor que, ante la reivindicación,

HIPOTECA 227

sólo podía esgrimir la exceptio doli, hasta que más tarde se le concedió un interdicto.

El pignus presentaba inconvenientes para ambas partes. Para el acreedor, porque a pesar de que tenía la posesión de la cosa no tenía acción real para defenderla y -en caso de incumplimiento- no podía proceder al commissum, limitándose a retenerla; y para el deudor, porque el desprenderse de la posesión o de la tenencia, era un obstáculo importante cuando el gravamen recaía sobre elementos esenciales para la producción. Para salvar el primer inconveniente se idearon dos estipulaciones: el pactum com-missorium, por un lado, y el ius vendendi, por el otro. Por el primero se mantenía la posibilidad de que el acreedor quedara definitivamente con la cosa; por el segundo, que pudiera venderla para cobrarse con el precio. La tendencia evolutiva fue en el sentido de eliminar el primero y perfeccionar el segundo hasta llegar al ius distrahendi. Derecho de hacer subastar la cosa y cobrarse con su producido.

Para salvar el inconveniente referido al desplazamiento surgió lo que en un principio constituyó un pignus convencional, según el cual se establecía la prenda, pero la entrega de la cosa se difería al vencimiento de la obligación en caso de incumplimiento. A la prenda originaria se la estructuró como contrato real (sólo se perfeccionaba con la entrega de la cosa); la segunda evolucionó partiendo de la convención, pero sin desplazarse la tenencia, por eso se llamaba convencional.

El origen de esta evolución debe buscarse en los arrendamientos agrarios, en los cuales, cuando el arrendatario no podía satisfacer el precio del arrendamiento y se le concedía un plazo por parte del propietario, éste tomaba como garantía los aperos e instrumentos de labranza (invecta et Mata), los que, si hubieran sido objeto de prenda posesoria, habrían constituido un impedimento para que el deudor continuara con la explotación, razón por la cual se introdu-


jo un pacto por el cual estos objetos quedaban en garantía del arrendador, pero en poder del arrendatario, pudiendo el primero embargarlos y realizarlos en caso de incumplimiento.

Para completar la protección del acreedor se le otorgó un interdicto, que permitía la incautación de los objetos prendados en caso de incumplimiento. Este interdicto adi-piscendce possessionis fue denominado "Salviano" (de Sal-vio, su creador), el que podía ser dirigido sólo contra el colono o sus herederos. Otro pretor, Servio, lo reforzó mediante una actio in rem llamada "serviana".

Al extenderse esta figura a otras relaciones y no sólo a los arrendamientos rurales, se generalizó este tipo de prendas sin desplazamientos (convencionales o diferidas), que adoptaron así el nombre griego de "hipoteca" y que, en un principio, podían recaer tanto sobre inmuebles como sobre muebles, porque la distinción se basaba exclusivamente en si existía el desplazamiento de la posesión hacia las manos del acreedor (prenda) o si quedaba en poder del deudor (hipoteca).

La hipoteca nació convencional, pero, en el derecho romano, se generalizó y multiplicó tanto que aparecieron las hipotecas legales y judiciales, a las que no se les asignó publicidad alguna, lo que se ha indicado como unos de sus principales defectos1.

§ 555. ESPAÑA. - Las Leyes de Partidas calcaron el modelo romano bajo el nombre de peño, adoptándose tanto para muebles como para inmuebles, manteniéndose con el mismo nombre y ambas modalidades. El nombre de hipoteca sólo aparece en las Leyes de Toro, manteniéndose las hipotecas legales, judiciales y tácitas sin exigencias de publicidad.

i Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 206 a 210.

HIPOTECA 229

En el siglo xvi se dan los primeros pasos tendientes a corregir la falta de publicidad, iniciándose en 1528 con proyectos que no se cristalizaron hasta 1768 con la creación de los "oficios de hipotecas", que abarcaban solamente las convencionales, quedando en la clandestinidad las hipotecas legales, tácitas y generales.

Recién en 1861 se producen modificaciones de fondo implantándose un sistema mixto que, si bien adopta algunos principios germánicos, conserva su base románica2.

§ 556. LEGISLACIÓN PATRIA. - Antes de la sanción del Código Civil son escasos los antecedentes que innovan sobre la legislación española de aquella época, adoptada por las Ordenanzas de Indias y mejoradas por una real cédula de 1802 que tendió a organizar un registro de hipotecas suprimiendo la inscripción de hipotecas generales.

Por su parte, Salvat cita la ley de la provincia de Buenos Aires del 22 de junio de 1822 que otorgaba una acción hipotecaria al banco de ese Estado sobre los bienes del deudor (hipoteca tácita) y la de 1856 que autorizó a la misma institución a descontar pagarés hipotecarios. En Santa Fe, en 1869, se dictó una ley que reglamentaba en forma elemental el derecho y la ejecución hipotecaria, la que no tuvo prácticamente aplicación, pues el Código Civil de la Nación le restó importancia y eficacia3.

Afortunadamente, Vélez Sársfield se apartó de los precedentes españoles y patrios descartando la existencia de hipotecas tácitas, legales y judiciales, aceptando solamente la hipoteca convencional (art. 3115), consagrando el principio de la especialidad, con los alcances que más adelante estudiaremos y estableciendo el sistema de registros

2 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunü, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 211 y siguientes.

3 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 17 y 18. n o t a

2188.


para este tipo de derechos; con lo cual proscribía la clandestinidad en materia hipotecaria (art. 3135), principios todos ellos inspirados en el derecho francés y en la obra de sus doctrinarios, aunque subsistían en ese país algunas hipotecas legales4.

B) CONCEPTO LEGAL

§ 557. DEFINICIÓN LEGAL. - La definición legal está dada por el art. 3108, pero no puede considerarse que allí se agote el concepto legal, que se integra con otros textos.

El art. 3108 dice: "La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor".

Se ha criticado esta definición por: a) su imprecisión al no determinar en qué forma opera la seguridad; 6) referirse a bienes inmuebles, cuando la calidad de inmueble sólo puede predicarse respecto de las cosas, y c) que no sólo el deudor puede hipotecar un inmueble, en garantía de un crédito, sino que ésta puede ser constituida por un tercero y en tal caso el inmueble queda en poder del propietario (hipotecante no deudor)6.

§ 558. NUESTRO CONCEPTO. - A fin de dar un punto de partida para el análisis de esta institución y sin perjuicio de examinar brevemente las corrientes sobre la naturaleza jurídica de la hipoteca, expresando de antemano que en nuestro derecho, atento a lo que surge de la norma citada y del art. 2503, inc. 5o, no puede discutirse su jerarquía de derecho real, intentamos caracterizarla de la siguiente manera.

4 Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, t. I, p. 216.

5 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 17.

HIPOTECA 231

Derecho real convencionalmente constituido como accesorio de un crédito determinado, en función de garantía por un monto expresado en dinero, que recae sobre una cosa inmueble especialmente individualizada, que queda en poder del constituyente y que -debidamente registrado- en caso de incumplimiento del débito, da derecho al acreedor a perseguir la cosa en poder de quien se encuentre, ejecutarla y cobrarse con el producido con prelación sobre los demás acreedores.

C) NATURALEZA JURÍDICA

§ 559. INTRODUCCIÓN. - Al estudiar los institutos de naturaleza controvertida incluimos los derechos reales de garantía y la hipoteca en particular, afirmándolos como derechos reales (ver § 18 y 19).

Haremos una breve reseña de las principales teorías sobre la naturaleza de la hipoteca, antes de reafirmar nuestra posición.

1 ) TEORÍAS QUE NIEGAN

EL CARÁCTER DE DERECHO REAL

§ 560. DERECHO CREDITORIO. - El primer autor puede ser considerado Marcada, que reacciona contra el concepto clásico, señalando que la hipoteca es un derecho creditorio contra un inmueble. No es -dice- ius in re sino un ius ad rem explicando que los primeros son ejercidos directamente por el titular sobre el objeto (per se ipsum), mientras que los segundos sólo facultan a pedir y hacerse dar una cosa.

Dijimos ya que los derechos son relaciones entre personas, aun los derechos reales, y que por lo tanto la cosa no puede ser en ningún caso "sujeto pasivo" de un derecho. Bastaría esto para descartar la teoría, pero observaremos


cómo el titular de la hipoteca opera directamente sobre la cosa no sólo en caso de incumplimiento sino cuando se intenta disminuir la garantía6.

§ 561. TESISPROCESALISTAS. -Iniciada por Redenti, esta tesis fue expuesta brillantemente por Carnelutti y seguida por Liebman y Carnacini.

Partiendo de la distinción entre obligación y sujeción, afirman que tanto el deudor hipotecario como el tercer adquirente no están obligados, sino sujetos a la actividad del juez, que no tiene otra alternativa que hacer vender el bien y entregar el producido de la venta al acreedor con prelación a los demás.

Además, sostienen que cuando el acreedor hipotecario ejerce su acción, no hace sino valer su derecho de crédito, con una acción ejecutiva dotada de mayor eficacia y energía, por lo que consideran que no se trata de otra cosa que un negocio jurídico procesal cuyo único objeto es asegu~ rar la eventual ejecución forzosa.

Para estos autores no existen otros derechos reales que los de goce o utilidad, olvidando que el propietario puede disponer, en favor de otra persona, sea en forma de desmembración de las facultades que constituyen su derecho, sea limitándolo o vinculándolo.

Es innegable el carácter sustancial de la hipoteca, que se revela desde el origen de su constitución, ya que el propietario ve disminuido el valor económico de su bien en la misma medida en que el titular de la hipoteca ve aumentado su patrimonio por la seguridad que le da la posibilidad de realización frente a los terceros adquirentes.

Así, dice Roca Sastre, entre otros argumentos, que "aunque la seguridad que la hipoteca implica esté referida a la fase culminante de la realización coactiva del valor de la co-


HIPOTECA 233

sa hipotecada por impago crédito, esta situación de seguridad se inicia con la constitución o nacimiento de la hipoteca"7.

§ 562. NEGATIVA DE LA DISTINCIÓN. - A l tratar de las doctrinas monistas hicimos referencia a las que niegan toda distinción entre los derechos reales y personales o -al menos- sostienen que las existentes no son esenciales.

Estas tesis tienen sus corolarios en materia hipotecaria, pues hay autores como Giorgianni, en Italia, que sostienen que muchos derechos que la doctrina dominante ha considerado como reales, carecen de la inmediatividad, mientras que hay situaciones, tradicionalmente encuadradas entre los derechos de crédito, en que el instrumento puesto por el ordenamiento jurídico a disposición del sujeto para el logro del interés, está constituido propiamente por un poder inmediato sobre la cosa. Entre los primeros, ejemplifica justamente con los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y las servidumbres negativas; entre los segundos, indica el arrendamiento y el comodato.

Respecto de la hipoteca, el autor citado expresa que, si bien es cierto que el titular puede ejercer su derecho sobre la cosa, sin la cooperación del deudor, su poder no se ejerce con inmediatividad, dado que necesita al menos la cooperación del juez, ya que la ley no permite al acreedor hipotecario satisfacer su interés directamente sobre la cosa hipotecada, sino que tiene que reclamarla al órgano judicial mediante el proceso de ejecución. Indica también que está vedado pactar que, ante la falta de pago, la cosa pase directamente a poder del acreedor.

Ya nos hemos referido -críticamente- a las doctrinas monistas, y agregamos ahora que la posibilidad de perse-

7 Roca Sastre - Roca Sastre Muncurül, Derecho hipotecario, t. IV-1, p- 232 y 233.


guir la cosa en manos de quien se encuentre, es la principal característica del derecho real de hipoteca, pues destaca su oponibilidad erga omnes, característica relevante del derecho real8.

§ 563. MEDIDA PRECAUTORIA. - Siguiendo las enseñanzas de Giorgianni, pero extremando la idea procesalista, hay autores que se esfuerzan en identificar a la hipoteca como una medida cautelar, embargo preventivo o anotación preventiva de embargo, voluntariamente consentida por anticipado por el deudor9.

Si la similitud puede ser acogida en el derecho español, donde se asimilan la anotación preventiva de embargo con la hipoteca judicial, en nuestro derecho, las diferencias son esenciales, no sólo porque la legislación procesal es local, sino también porque las medidas cautelares no acuerdan, ni pueden acordar, un verdadero privilegio y sólo generan una prelación entre sí, que está condicionada a que no exista ejecución colectiva. Ello así, en razón de que la ley procesal no puede prevalecer sobre las previsiones de fondo, reservadas al Congreso nacional.

§ 564. PRIVILEGIO. - Al respecto, Fernández advierte que no existe diferencia entre la hipoteca y el privilegio, al señalar que aquélla es una de las variedades del privilegio convencional.

Después de comentar que "si no puede afirmarse que los acreedores quirografarios poseen derecho alguno en los bienes que figuran en el patrimonio del deudor, no obstante que pueden embargarlos, hacerlos expropiar y cobrarse con el producido", se pregunta por qué ello ha de sostener-

8 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. II, p. 648 y ss., y t. IV-1, p. 242.

9 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 249 y siguientes.

HIPOTECA 235

se respecto del acreedor hipotecario, para responder que su derecho es el mismo de cualquier acreedor, con el agregado de la oponibilidad a terceros (derecho preferente; derecho de persecución)10.

Pero no advierte el autor citado que precisamente el ius preferendi, el ius persequendi y la oponibilidad a terceros con efecto erga omnes por su publicidad e inscripción registral -a lo que se agrega, en el caso de la hipoteca, su inherencia a la cosa y el ejercicio del ius distrahendi-son notas que atañen al carácter real del derecho.

Entendemos que, si bien es cierto que la ley concede privilegio al crédito garantizado con hipoteca, no es menos cierto que ello es más una consecuencia que un carácter esencial. El legislador, a fin de dotar de mayor eficacia a la garantía hipotecaria frente a la responsabilidad genérica, ha conferido el privilegio destinado, como hemos dicho, a romper el principio par conditio creditorum.

§ 565. OBLIGACIÓN "OB REM". - Considera esta posición que el acreedor hipotecario no tiene sino una pretensión personal contra el propietario de la cosa hipotecada. Como en el caso de que el propietario fuera el mismo deudor tendrían que existir dos débitos de la misma naturaleza, los autores lo refieren sólo al tercer poseedor, haciendo jugar -para el caso- los principios de las obligaciones ob rem o propter rem en que el deudor queda determinado por su relación con la cosa y destacan que, si fuera un derecho, lo sería in faciendo, dada la existencia de la obligación de pagar la deuda.

Destácase frente a esta teoría, que el tercero poseedor no tiene una obligación de pagar, sino una facultad de hacerlo al estar sujeta la cosa a la carga de la hipoteca. En

10 Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, t. I, p. 116.


tal sentido, el propietario del bien hipotecado no está obligado a la prestación de pago sino que tiene que soportar el ejercicio del derecho real de hipoteca, absteniéndose además de actos que puedan comprometer la garantía. Por la misma razón, si no paga, no le es aplicable el principio de la responsabilidad patrimonial universal que sufre -en cambio- el deudor. Si opta por pagar, se subroga en los derechos del acreedor, lo que viene a demostrar que no era suya la obligación11. Él sólo responde con la cosa y esto explica que tenga la facultad de abandono y que, en tal caso, se libere incluso de las cargas de afrontar el proceso de ejecución.

2 ) TEORÍAS QUE ACEPTAN

EL CARÁCTER REAL DE LA HIPOTECA

§ 566. DESMEMBRACIÓN. - Entre los que afirman que la hipoteca es un derecho real, hay quienes la consideran una verdadera desmembración del dominio, entendiendo que el propietario se desprende de ciertas facultades inherentes a este derecho, tales como la de destruir o degradar la cosa o alterar sus condiciones legales, así como la subdivisión o la constitución de servidumbres12.

§ 567. LIMITACIÓN. - Para otros autores, el acreedor no adquiere, sobre el inmueble, derecho alguno que implique separarlo del haz de facultades que constituye el dominio, por lo cual debe hablarse de limitación y no de desmembración. Se añade que las facultades que se restringen al propietario no pasan al titular de la hipoteca, tales como la de deteriorar la cosa. El acreedor sólo puede oponerse

ii Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, p. 251 y siguientes.


HIPOTECA 237

a que esos actos se realicen tomando las medidas cautelares necesarias o pidiendo un suplemento a la hipoteca cuando estos actos ya se han realizado, sin perjuicio de la sanción legal aplicable (caducidad del plazo), según los arts. 3158 y siguientes13.

§ 568. DERECHO REAL SOBRE EL VALOR. - Para quienes distinguen entre los derechos reales que recaen sobre la utilidad de la cosa y los que recaen sobre su valor, la hipoteca resulta un derecho que, sin atribuir al titular facultad alguna sobre la utilidad, uso o goce de la cosa, atribuye sí un derecho sobre el valor en cambio, que se hará efectivo a la realización de la cosa, para la satisfacción del crédito en garantía del cual se constituyó la hipoteca14.

§ 569. NUESTRA POSICIÓN. - Hemos expresado con anterioridad que es innegable el carácter sustancial o de fondo de la hipoteca, en contraposición a quienes le asignan una esencia meramente procesalista.

Determinada su naturaleza y distinguida claramente la responsabilidad patrimonial genérica y universal que tiene el deudor frente a todos los acreedores, en caso de incumplimiento imputable de los débitos, descartamos que la hipoteca venga a significar una responsabilidad circunscripta, dado que su diferencia con la responsabilidad genérica es tal que justifica la asignación de una categoría diferente.

Reconociendo que entre las facultades del dueño se encuentra la de disponer total o parcialmente de la cosa, y teniendo en cuenta que la facultad de hipotecarla importa un acto de disposición, se debe concluir que el propietario dispone de un tramo o segmento de valor de la cosa,

13 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 21. 14 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. IV-1, P-


para atribuirlo a la función de garantía del crédito que ha contraído o que se propone contraer. Al actuar de ese modo, separa de su patrimonio un valor que pasa a ser, en cierto modo, un bien, que ahora -y hasta tanto se cumpla con la prestación o débito- forma parte del patrimonio del acreedor.

En la misma intensidad en que se ha disminuido el valor de la cosa, en el activo del patrimonio del deudor, ha aumentado el activo en el patrimonio del acreedor. Éste podrá incluso negociar esta parte de su activo, cediendo el crédito con la garantía.

El constituyente de la garantía puede -a su vez- disponer de la cosa, enajenándola, pero no podrá incluir en esa enajenación aquello que forma parte de otro patrimonio. Podríamos decir que ese tramo de valor había sido ¡ya enajenado!

Esto justifica por qué, en caso de concurso, el acreedor hipotecario (y también el prendario) puede formar un concurso especial sobre la cosa y ejecutarla cobrando su crédito hasta el monto garantizado con la hipoteca y el saldo ingresará al concurso, una vez cubiertos los gastos y costas, mientras que -si no bastare- el acreedor podrá igualmente dirigirse hacia los demás bienes del patrimonio, ahora en paridad de condiciones con el resto de los acreedores, para reclamar el saldo de los rubros cubiertos por la hipoteca.

El adquirente de la cosa no puede adquirir sino aquello que el propietario puede disponer y es por ello que, presuponiendo la publicidad, sabe que adquiere una cosa que conlleva una carga o, lo que es lo mismo, que tiene una parte de su valor de realización adscripto a un crédito y que, en caso de incumplimiento del débito, estará expuesto a afrontar la realización de la cosa para extraerle ese valor, salvo que haga uso de la facultad de pagar lo debido y subrogarse en los derechos del primitivo acreedor.

HIPOTECA 239

D) CARACTERES

§ 570. CONVENCIONAL. - Al dar un concepto de hipoteca dijimos que es un derecho real convencionalmente constituido. El carácter de convencional surge sin hesitación de la disposición expresa de nuestro Código que, a despecho de los precedentes hispanos y patrios, lo consagró en la norma del art. 3115 que dice: "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título", para reafirmar en la nota: "Quedan pues concluidas todas las hipotecas tácitas o legales y derogadas las leyes 14, 23, 24, 26, 28 y 33, título 13, parte 5a".

La única fuente de la hipoteca es -por lo tanto- el contrato y la constitución debe ser expresa, puesto que, a diferencia de la prenda y de la anticresis, no se admite su constitución en forma tácita, tal como surge de la nota antes transcripta y fluye además de los arts. 3128, 3130 y 3131 del Cód. Civil.

§ 571. ACCESORIO. -Como los demás derechos reales de garantía, la hipoteca tiene carácter accesorio de un crédito. Tanto en el art. 524 infine, como en la nota al art. 497, Vélez Sársfield, utilizando palabras del Esbogo, destaca que la hipoteca y la prenda son accesorios de la obligación pero no son obligaciones accesorias {Esbogo, nota al art. 874)15.

No siendo un derecho independiente, no es concebible que la hipoteca tenga como titular a una persona distinta del acreedor, pero su accesoriedad no impide que, dada la función de garantía, la hipoteca pueda ser constituida por un tercero para asegurar el resultado de la obligación, incluso puede ser dada por un tercero para garantizar una obligación natural (art. 518).

16 Freitas, Código Civil, t. I, p. 334.


Del carácter accesorio de la hipoteca se desprenden importantes consecuencias prácticas: a) la nulidad de la obligación acarrea la nulidad de la hipoteca, pero la nulidad de la hipoteca no perjudica la validez de la obligación; £>) no es posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa del crédito a que accede, y c) la hipoteca está subordinada a la existencia de la obligación y se extingue con ésta, por vía de consecuencia: la doctrina interpretativa es uniforme.

La accesoriedad de la hipoteca, como principio esencial, exige que la obligación a que accede esté precisamente determinada, en todos sus elementos originarios: sujetos, objeto y causa. Esto no impide que se puedan garantizar varias obligaciones con tal de que cada una de ellas esté determinada con la misma precisión. Tampoco obsta a que se garanticen con hipoteca obligaciones eventuales o futuras, siempre que sean identificadas ab initio.

No debe confundirse la causa-fuente de la obligación con la causa de la hipoteca. La primera puede emerger de cualquiera de las fuentes enumeradas en el art. 499. Por ejemplo,- puede garantizarse la obligación emergente de un cuasidelito. La fuente de la hipoteca -en cambio- es siempre el contrato como hemos dicho en el acápite anterior.

Si la obligación está determinada en su objeto y causa, puede ocurrir que en el origen no esté determinada en su monto exacto. Ello no obsta al cumplimiento del principio de accesoriedad, siempre que se determine el montante de la garantía hipotecaria, como veremos enseguida, lo que puede ser establecido estimativamente, funcionando así como hipoteca de máximo (art. 3109).

El art. 3131, en su inc. 2o, enumera entre las menciones que debe tener el acto constitutivo de la hipoteca "la fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra", y el art. 3128 admite que en la misma escritura por la que se formaliza la hipoteca se ins-

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trumente el contrato a que acceda. Aunque ambas normas hablan del contrato, ello no obsta -como dijimos- que otra sea la fuente de la obligación garantizada. El legislador sólo ha contemplado el supuesto más común (eo qui plerumque fii).

Expresamos con anterioridad que una consecuencia del carácter accesorio es que la hipoteca no puede ser cedida independientemente del crédito. Así lo dice terminantemente la nota al art. 1445, en su parte final: "La acción hipotecaria es cesible, mas ella es inseparable de la hipoteca, la cual es un accesorio del crédito que tiene por objeto garantir".

Si dos personas son acreedoras de otra y una de ellas tiene constituida hipoteca, no podría cederle la misma a la que no tiene esa garantía, pues el principio de acceso-riedad lo impide. Del mismo modo el acreedor no puede determinar que la hipoteca que garantizaba una deuda pase a garantizar otra que mantenía el mismo deudor. Una excepción a este principio viene a constituirla la novación, según lo estatuido en el art. 803 que después de disponer: "La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias" -lo que vendría a implicar una reafirmación del principio- expresa: "El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha'" (ver, además, art. 3190).

Por ser una excepción entendemos que no puede ser extendida a otros supuestos, teniendo en cuenta también que, de acuerdo a los arts. 801 y 802, la novación no es sino la transformación de una obligación en otra y que la primera, en realidad, sirve de causa a la segunda.

No se puede considerar una excepción la disposición referida a la subrogación (art. 771, inc. Io), puesto que en


la subrogación la obligación permanece idéntica y, por tanto, conserva las garantías.

§ 572. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. - Tradicionalmente se asignaban dos proyecciones al principio de la especialidad: una referida al objeto y la otra al crédito. Esta doble proyección fluía de la primera parte del art. 3109: "No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada ...".

a) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO. El carácter accesorio de la hipoteca induce la necesidad de que se exprese -taxativamente- cuál es el o los créditos a que ésta accede, pero tal determinación no sólo hace al carácter de acceso-riedad sino que también tiene fundamental relevancia respecto del principio de especialidad.

La obligación -repetimos- desde el punto de mira del acreedor es un crédito. Para introducirnos mejor en el tema, diremos que es un derecho creditorio. Todo derecho reconoce la existencia de elementos de tres categorías: sujeto (o sujetos), objeto y causa. En el derecho creditorio, los examinamos con claridad y es lógico que para la individualización del crédito tenemos que tener en cuenta e individualizar los elementos. Sujetos: quién es el acreedor y quién es el deudor. Objeto: la prestación, qué se debe {quid). Causa: por qué se debe.

Pero una cosa es determinar el quid de la obligación: qué se debe y por qué se debe, y otra cosa es determinar el quantum de la garantía, llámesele gravamen, responsabilidad o montante de la hipoteca, que tiene que estar siempre determinado en una suma cierta en dinero.

Es muy común centrar el principio de la especialidad en la determinación del monto del crédito garantizado, lo que nos parece, hablando en general, una actitud errónea, dado que el monto puede, al contraerse la deuda o al constituir-

HIPOTECA 243

se la hipoteca, estar indeterminado; más aún, puede ser que la obligación garantizada sea eventual, condicional (supuesto en que no se sabe si existirá), en cuyo caso, mal puede establecerse anticipadamente el monto (art. 3153).

El objeto de la prestación puede ser dar una suma de dinero, pero puede ser un débito de otra naturaleza como el de dar una cosa cierta, o entregar mercaderías, o -en fin- de hacer o de no hacer. Si el débito es de dinero, lo más probable es que el monto de la deuda sea coincidente con el monto del gravamen o responsabilidad hipotecaria, pero si el débito consiste en una obligación de no hacer o de hacer, la determinación del monto de la garantía tiene la finalidad de fijar precisamente la suma hasta la cual se responde con la cosa hipotecada. En otras palabras, a establecer la magnitud del tramo o segmento de valor de la cosa que está afectado o adscripto a asegurar el resultado de la obligación.

Un ejemplo podrá aclarar mejor el juego de las instituciones. Supongamos que una persona se ha comprometido a una prestación de hacer, por ejemplo un tenor es contratado para dar un recital. Como el empresario, promotor del espectáculo, antes de hacer los gastos necesarios para el montaje, los anuncios, propagandas, etc., quiere asegurarse de que el divo cumplirá su palabra y estará puntualmente para el recital, no encuentra mejor manera que garantizarse con hipoteca sobre un inmueble del cantante, o de otra persona que esté dispuesta a gravarlo con hipoteca (art. 3121).

El principio de especialidad exige no sólo que el objeto y la causa de la obligación estén precisamente determinados (art. 3109), sino que también en el ejemplo dado -y esto en orden al gravamen o responsabilidad hipotecaria- que se fije una suma en la que se estime el monto de la obligación eventual. Si la obligación es de resarcir daños que no estaban determinados ab initio y, una a vez determinados


no alcanzaran el monto estimativo, desde luego que el acreedor no podrá pretender más que el resarcimiento pleno de dichos daños, porque saldada la deuda, la cancelación de la hipoteca es una consecuencia natural de la extinción de la obligación, expresión práctica del principio de la accesoriedad. Si -en cambio- el monto de los perjuicios causados excede el monto de la garantía hipotecaria, el deudor seguirá siendo responsable con su patrimonio por el saldo, pero la garantía hipotecaria no podrá extenderse más allá del monto estimativo establecido, pues ello da la medida del gravamen.

Ello tiene singular importancia cuando la hipoteca ha sido constituida por un tercero que no asume la deuda y -en caso de concurso- para determinar la medida de incidencia de los privilegios.

Al tratar de las obligaciones que pueden ser garantizadas por hipoteca, veremos cuan amplio es su espectro y las dificultades que ha tenido la doctrina para fijar el campo de aplicación, motivado en parte por la falta de precisión de los conceptos.

No tenemos inconveniente en admitir que se pueden garantizar obligaciones eventuales o futuras, así como también variables en su monto (p.ej., una apertura de crédito, un saldo de la cuenta corriente que será determinado a su cierre), siempre que la obligación esté perfectamente determinada en cuanto a sus elementos; pero, teniendo en cuenta los fundamentos que justifican el principio de la especialidad, no son admisibles las hipotecas llamadas abiertas, o sea, aquéllas que se pretende sirvan de garantía a todas las deudas presentes o futuras, creadas o a contraerse, de una persona con una institución bancaria, por ejemplo.

Anteriormente habíamos sostenido que la estimación debía hacerse en moneda nacional de curso legal. Esta situación ha variado totalmente, primero por una recepción jurisprudencial que admitió que el monto se expre-

HIPOTECA 245

sara en moneda extranjera16, luego por influjo de la ley 23.928 que modificó los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, otorgándole a la moneda extranjera la categoría dinera-ria equivalente a la moneda nacional. La obligación de dar moneda extranjera ya no es más obligación de dar cantidades de cosas como lo establecía el antiguo art. 617, y el deudor de moneda sólo cumple entregando el monto en la especie designada (art. 619).

No se viola -actualmente- el principio de especialidad fijando el monto de la responsabilidad hipotecaria en moneda extranjera.

b) ESPECIALIDAD EN CUANTO A LA COSA. Todo derecho real recae sobre un objeto determinado, de modo que el principio de especialidad -en este aspecto- no es exclusivo de la hipoteca. Existen dos razones, sin embargo, para que el legislador haya puesto especial énfasis en su formulación: a) teniendo en cuenta que la hipoteca no se ejerce por la posesión y no habiendo previsto el Código (antes de la reforma de la ley 17.711) los registros inmobiliarios en general, pero sí respecto de la hipoteca, la exigencia de la determinación exhaustiva de los datos que facilitaran la individualización se hacía necesaria, y b) el legislador proscribió las hipotecas legales y tácitas, que eran corrientes en el momento de la sanción del Código y -por eso mismo- convenía dejar sentado expresamente el principio, enfatizando la reacción contra este tipo de gravámenes genéricos. Solución plasmada en el art. 3109, que ya hemos transcripto y explicado, y en el art. 3131 que expresa en su inc. 3o, al mencionar lo que debe contener el acto constitutivo de la hipoteca: "La situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuese

16 CNCiv, Sala A, 11/8/88, LL, 1988-E-488, con disidencia de la doctora Luaces, y nota de Causse, Mutuo en moneda extranjera (Especialidad crediticia y registración).


urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre ...".

A su vez, el art. 3132 corrobora este principio, al expresar: "Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble". Innecesario resulta expresar que, con mayor razón, está incumplido el requisito, si se mencionan todos los bienes inmuebles del deudor sin expresar las localidades donde se encuentran.

Actualmente, con el perfeccionamiento de los sistemas regístrales de folio real y con los sistemas catastrales vigentes, es menos probable que se pretenda constituir una hipoteca sin individualizar precisamente el inmueble, por lo cual, en este aspecto, el principio ofrece menos dificultades en su aplicación práctica que en lo referente a sus restantes proyecciones.

En lo que respecta al principio, en este aspecto objetivo, el art. 3133 dispone: "La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte...", pero agrega: "Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca".

La directiva aparece clara: la enunciación que falta deberá inducirse -necesariamente- del conjunto de las que estén expresadas en el acto constitutivo, pero -a nuestro juicio- no podrá recurrirse a otros instrumentos (p.ej., si en el acto constitutivo se dice que el predio es un cuadrado perfecto de veinte metros de lado, y no se indica la superficie, ella se puede determinar con un simple cálculo matemático de los datos enunciados).

HIPOTECA 247

c) FUNDAMENTOS. Las garantías reales representan un formidable instrumento para la difusión del crédito, con ventajas económicas y sociales, por lo que un buen sistema de crédito hipotecario, al brindar agilidad y seguridad al capital disponible para préstamos disminuye su onerosidad y facilita los préstamos a largo plazo. Es conocida la incidencia que tiene -por ejemplo- en los planes de vivienda y en las inversiones productivas de largo aliento.

La mayor seguridad refluye en mayor economía, reduce los intereses y torna inútil el cubrimiento de riesgos con cláusulas excesivamente onerosas.

El principio de la especialidad es la llave de todo buen sistema hipotecario (o de garantía real en general), pues impide la extensión inadecuada con cláusulas exorbitantes, que tiendan a gravar indiscriminadamente el patrimonio, como cuando se admiten las hipotecas generales; o impide también que los deudores graven sus bienes individuales en función de todas las deudas presentes y futuras, sin que sea posible determinar, a ciencia cierta, por los terceros, hasta qué punto dichas cosas responden y a qué deudas están afectadas.

Cuando decimos que el fundamento del principio de especialidad es la protección del crédito, aludimos sin duda a la transparencia de las operaciones que permite, a la vez, proteger al deudor para que no se vea privado -de una sola vez- de todas las posibilidades de crédito; protege al acreedor porque al singularizar el objeto de su garantía la refuerza en su eficacia y en su oponibilidad; protege a los terceros, porque les permite conocer de antemano cuál es el máximo de los gravámenes que tiene el patrimonio y, a la economía en general, porque mejora las condiciones de los préstamos y favorece inversiones que, como las destinadas a la construcción de viviendas, son altamente reproductivas.

d) VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: CONSECUENCIAS-

Este principio es -en nuestro derecho- de la esencia de la hi-


poteca. Su incumplimiento acarrea la nulidad de la constitución de hipoteca, la que es absoluta e inconfirmable.

Conforme al art. 3148 del Código: "La nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo".

Comentando este artículo, dice Salvat que entre los terceros quedan comprendidos los acreedores de grado ulterior y los terceros poseedores del inmueble hipotecado, los unos para hacer valer su derecho en condiciones más favorables y los otros interesados en liberar el inmueble del gravamen que sobre él pesa. Pueden demandar la nulidad también los herederos del deudor (art. 3417)17.

La posibilidad de que el deudor pueda oponer la nulidad de una constitución de hipoteca es una excepción al principio del art. 1047, según el cual no puede pedir la nulidad del acto la persona que lo ejecutó, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Esta excepción se justifica según Salvat, porque la especialidad está establecida, no sólo en interés de los terceros, sino del propio deudor y en consideraciones de orden público18.

A pesar de lo expuesto, existe una norma que permite flexibilizar las exigencias enunciativas del acto constitutivo de la hipoteca. Se trata del art. 3133 (ver § 599).

Pero para que esta norma sea aplicable es necesario que del resto de las enunciaciones constantes en el acto constitutivo, se pueda deducir -sin duda alguna- la enunciación que falte para que la individualización del inmueble sea perfecta, o plena la identificación del deudor, del acreedor, o de la obligación garantizada.

" Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 122, nota 2291. 18 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 122, nota 2291.

HIPOTECA 249

Esta norma que posibilita la complementación de los datos, no se aplica, sin embargo, al monto de la garantía, que no está entre las "designaciones prevenidas" a que se remite el artículo, pues éste se refiere exclusivamente a los arts. 3131 y 313219.

§ 573. PUBLICIDAD. - La publicidad registral de la hipoteca no es, obviamente, un requisito esencial ni tiene carácter constitutivo. Es, sin embargo, presupuesto de su eficacia y oponibilidad a terceros.

El Código velezano había establecido el sistema registral exclusivamente para la hipoteca en el art. 3134 que subsiste sin alteraciones, pero que actualmente debe interpretarse acorde con las nuevas disposiciones referentes al registro. Dicho artículo dice: "La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial".

El artículo siguiente no deja lugar a dudas sobre el carácter declarativo al expresar: "La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto ...".

El art. 2505 del Cód. Civil, con la reforma de la ley 17.711, y los arts. 2o y 20 de la ley 17.801 despejan toda duda sobre el carácter declarativo de la inscripción, pero, además, la parte segunda del párr. Io del art. 3135, que hemos comenzado a transcribir anteriormente, dice: "Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han in-

19 La doctrina no es pacífica. Cammarota dice que el art. 3134 se refiere a los aspectos secundarios; Salvat dice que sólo se refiere la norma a las designaciones del art. 3132, pero no comprende a las del 3131 (Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 139).


tervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada". Ello explica asimismo que la hipoteca no registrada en el término que la ley establece, pueda serlo en cualquier momento, si bien la inscripción tardía priva del efecto retroactivo que, al momento de la constitución, mantiene la inscripta en término (arts. 3149 y 3150).

Decimos que la publicidad tiene fundamental importancia y hace a la eficacia, pues, sin ella, el crédito garantizado carece del privilegio que la ley confiere al acreedor que se ha munido de tal garantía real (art. 3934).

§ 574. EL CARÁCTER NATURAL DE INDIVISIBILIDAD. - El

art. 3112, en su texto originario, consagraba escuetamente el principio de indivisibilidad. Leído sin el agregado de la ley 11.725, expresaba: "La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". En realidad, de acuerdo con la terminología que tratamos de depurar, no son las cosas las obligadas, sino que ellas están afectadas a la garantía.

Ello significa que el pago de una parte de la deuda no autoriza de ningún modo a pedir una cancelación parcial de la hipoteca, o la liberación de alguna de las cosas afectadas a la garantía.

La nota al art. 3112 dice: "El carácter de indivisibilidad inherente a la hipoteca no es de su esencia, y por consiguiente se puede modificar por el contrato los efectos de la indivisibilidad ...". Esto implica afirmar que es de la naturaleza pero no de la esencia.

La indivisibilidad de la hipoteca opera tanto activa como pasivamente, y la indivisibilidad de la garantía es independiente de la divisibilidad de la deuda y también de la

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divisibilidad de la cosa, de modo que no influye esta posibilidad sobre el estudiado carácter de la hipoteca.

Se señalan como consecuencias de este principio: a) la extinción parcial de la deuda no da lugar a la extinción parcial de la hipoteca; 5) si el deudor muere dejando varios herederos, el coheredero a quien se hubiere adjudicado el inmueble en la partición no podría pretender, abonando su parte de la deuda, la cancelación de la hipoteca; c) desde el punto de vista activo, el coheredero o coacreedor a quien se hubiera saldado su parte en el crédito, no está autorizado para extender una cancelación parcial de la hipoteca; d) lo mismo ocurre en caso de cesión parcial de la deuda, y e) aunque el inmueble, objeto sobre el que recae la hipoteca, se divida, cada porción sigue afectada al pago del todo o del saldo de la deuda, por ínfimo que sea.

Ello no impide que el deudor que mantiene la cosa en su poder, con el fin de liberarla, pague la totalidad de la deuda, cancele la hipoteca y deje a salvo sus derechos de repetir, contra los restantes codeudores, la parte proporcional de la deuda que les corresponda.

Pero como la deuda es divisible, el codificador aclara en la nota del art. 3112: "... el ejercicio de la acción hipotecaria contra uno de los herederos, no interrumpe la prescripción respecto de los otros. El heredero demandado hipotecariamente por el todo, puede ofrecer sólo su parte para satisfacer la demanda; y lo mismo el heredero del acreedor puede demandar su parte y porción viril del crédito".

a) ANTECEDENTES DE LA LEY 11.725. Diversos precedentes jurisprudenciales, referidos a la facultad de los jueces de ordenar la venta sucesiva o fraccionada de los inmuebles, cuando uno de ellos podía con su producido ser suficiente para la cancelación de la deuda, o una fracción de la cosa se mostraba prima facie suficiente a su satisfacción total, o acogiendo los pedidos de los deudores para que


previa tasación se procediera al fraccionamiento, dieron lugar a un fallo plenario que, reafirmando el carácter indivisible de la hipoteca, determinó que dichos modos de proceder afectaban los intereses del acreedor que se fundaba en dicho principio (año 1914)20.

El ejercicio abusivo del derecho, que se evidenciaba en algunos casos, movió a algunos jueces a insistir en la solución más equitativa, pero un nuevo plenario, haciendo una interpretación rígida de la ley, volvió a reafirmar el principio en 193321, motivo por el cual se dictó la ley citada en el epígrafe que agregó al art. 3112, el párrafo que sigue: "Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor". Adecuó asimismo los arts. 682 y 3188.

b) PRESUPUESTOS DE su APLICACIÓN. Son ellos: a) la posibilidad de división en lotes; si se han dado bienes separados (como dice la ley) es obvio que la división existe, y £>) que de ello no se siga lesión al acreedor.

La posibilidad de dividir en lotes no sólo debe examinarse desde el punto de vista material y jurídico, sino también desde el punto de vista económico, y en este aspecto el juez debe ser cauteloso, porque -de lo contrario- puede sobrevenir la violación del segundo de los presupuestos.

La ley, con su agregado, no aclaraba si la subasta de los lotes debía hacerse simultáneamente o si se autorizaba la venta sucesiva.

c) LA REFORMA DE LA LEY 17.711. Con una deficiente técnica legislativa, la ley 17.711 sustituyó el texto del art.

20 CCivCap, en pleno, 15/9/14, JA, V-32. 21 CCivCap, en pleno, 24/4/33, JA, XLI-783.

HIPOTECA 253

3113 y dejó intacto el art. 3114, con lo cual se produce una superposición de normas. Así, el nuevo texto del art. 3113 dice: "El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar una orden para la venta de los bienes afectados".

Se debe entender que el juez encontrará la "causa fundada" en el hecho de que la realización del primero de los inmuebles que se ordene subastar (o de éste y el siguiente, etc.) podrá satisfacer el crédito y -resulta obvio también- que, satisfecho el acreedor, concluirán las ejecuciones.

Esta solución es igualmente aplicable al caso de la división en lotes, autorizada por el art. 3112, en su párr. 2o

(ley 11.725), recién comentado. Al arbitrar estos dispositivos, los jueces deberán tener

en cuenta si existen otros acreedores hipotecarios de rango posterior, que podrían verse perjudicados en el caso de que la ejecución recayera exclusivamente sobre el o los inmuebles en los que ellos tuvieran su garantía, en su detrimento.

Entendemos que no se puede recurrir por analogía, a la norma del art. 3171, que regula el caso de los terceros poseedores y no el de los acreedores, dada la diferencia de la situación.

La facultad acordada al juez puede ser ejercida en cualquier estado del proceso, antes de la subasta, de oficio o a pedido de parte legitimada para ello. Lo son, en principio el deudor, el acreedor y también los terceros adqui-rentes del inmueble hipotecado (tengan o no delegación de la deuda). El art. 569 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación contiene una norma referida a la subasta progresiva.


E) OBJETO

1) COSAS COMPRENDIDAS

§ 575. INMUEBLES. - A partir de la definición de hipoteca que da el Código en su art. 3108, se advierte que es un derecho real que sólo puede tener por objeto cosas inmuebles.

En otras ramas del derecho se admite la existencia de hipotecas sobre cosas que no son inmuebles, tales como las naves y las aeronaves, y los motores de estas últimas.

Conforme al art. 2313 existen tres clases de inmuebles: a) por su naturaleza; fe) por accesión, y c) por su carácter representativo. La ley, al hablar de bienes o cosas inmuebles (como dice en los arts. 3108 y 3109, respectivamente) ha querido referirse al suelo y los edificios, que son las cosas inmuebles por excelencia, en contraposición a las cosas muebles22.

Los inmuebles por accesión no pueden ser objeto del derecho real de hipoteca independientemente del suelo al que acceden, sin perjuicio de que sean abarcados en la extensión del objeto como accesorios del inmueble hipotecado.

Respecto de los inmuebles por su carácter representativo, ya formulamos la crítica de la inclusión de esta categoría en la clasificación de los inmuebles y ahora resalta su inutilidad práctica, pues: a) los instrumentos que sirven de títulos al dominio y condominio, no podrían ser hipotecados con independencia de la cosa sobre la cual recaen estos derechos; fe) si los títulos se refieren a derechos de usufructo, uso, habitación o servidumbre; tales derechos, de acuerdo al art. 3120, no pueden ser objeto de hipoteca, y c) si el título es de una hipoteca, aparte de ser de natu-

22 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 54, nota 2217.

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raleza mueble según el propio Código (a contrario sensu del art. 2317); no se admite en nuestro Código la hipoteca sobre la hipoteca (ver § 570 a 574).

§ 576. MINAS. - A pesar de que en las tendencias del derecho minero actual se interpreta que las pertenencias mineras son meras concesiones del Estado, el Código en la materia las considera una verdadera propiedad y admite -sobre ellas- el derecho de hipoteca cuando son de primera y segunda categoría, con la salvedad de que el derecho del acreedor hipotecario está expuesto a extinguirse si se produce la caducidad de la concesión, en los diversos casos en que lo establece la ley.

En el caso de las minas de tercera categoría, pertenecen al propietario del suelo -como tal- y nadie puede explotarlas sin su consentimiento. Pese a que, al encontrarse en explotación, pueden tener un valor independiente del terreno, por ejemplo para el caso de expropiación, sólo pueden ser hipotecadas juntamente con el inmueble.

§ 577. NUDA PROPIEDAD. - El propietario que ha dado su predio en usufructo, puede dar en hipoteca la plena propiedad, siempre que la hipoteca tenga efecto una vez concluido el usufructo. Está autorizado también a constituir hipoteca sobre la nuda propiedad23.

2 ) EXTENSIÓN

§ 578. INTRODUCCIÓN. - E l art. 3110 se refiere con prolijidad a los bienes que están comprendidos en la garantía: "La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras natu-

23 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 55, nota 221 .


rales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca".

§ 579. ACCESORIOS. - Al tratar de las cosas nos referimos al concepto de inmuebles por accesión y también a la división entre cosas accesorias y principales (ver § 59 y 64). Estos conceptos deben presidir también el análisis de este artículo. Se comprenden en este rubro, en consecuencia: a) las cosas muebles adheridas a los inmuebles físicamente, exceptuando las previstas en los arts. 2322 y 2323, y 6) las cosas muebles convertidas en inmuebles por accesión moral (art. 2316), cuando hayan sido colocadas con esa intención por las personas enumeradas en el art. 2320.

Los accesorios revisten el carácter de tales mientras lo conserven, es decir no hayan sido separados del principal. Si el propietario del inmueble los separara, al acreedor hipotecario le quedan a salvo las medidas previstas en los arts. 3157 y 3160 del Cód. Civil.

§ 580. MEJORAS. - El Código se refiere a las mejoras sobrevinientes, es decir, a las que acceden al inmueble después de constituida la hipoteca y que se convierten -a su vez- en nuevos accesorios del inmueble, enriqueciendo su valor. Poco importa en ese caso que sean naturales o artificiales y aun que hayan sido realizadas por un tercero.

El art. 3110 se refiere también a las construcciones hechas sobre un terreno vacío, en una expresión que ha sido calificada de innecesaria. Es a nuestro entender doblemen-

HIPOTECA 257

te criticable, pues lo que se edifique en el terreno entrará a ser siempre inmueble por accesión y en segundo lugar ello" es así aunque el terreno no esté "vacío", sea porque tenga construcciones que son objeto de ampliación, sea porque se destruya lo existente y se vuelva a construir un nuevo edificio.

§ 581. VENTAJAS. - Se presupone que están comprendidas en las hipotecas las ventajas que posee un inmueble; por ejemplo, si el inmueble tiene una servidumbre a su favor, ésta se encuentra comprendida en la garantía hipotecaria Ouegan los arts. 3006, 3157 y ss. y 3179).

Si el fundo tiene como carga una servidumbre, o sea que debe soportar una servidumbre (aspecto pasivo), y por cualquiera de las causas de extinción queda liberado, el mayor valor que el predio adquiriera por esta circunstancia está comprendido dentro de la garantía hipotecaria. Ello ocurre automáticamente y el propietario no podría, por un nuevo título, constituir una servidumbre similar, sin incurrir en las transgresiones a las que alude el art. 3157 y siguientes. Este criterio no es aplicable a la servidumbre que renace, pues en tal caso no se trata de un nuevo título de constitución (ver § 528).

§ 582. FRUTOS. - Los frutos más que accesorios, mientras están unidos a la cosa, forman un todo con ella (ver nota al art. 3239, párr. 3o, Cód. Civil). Este criterio -sin embargo- es sólo aplicable a los frutos naturales e industriales. Los frutos civiles están comprendidos en una frase expresa del artículo, que se refiere "a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios" que son típicos frutos civiles.

§ 583. INDEMNIZACIÓN. - Al referirse a la indemnización debida por los aseguradores del inmueble, el legislador se ha colocado en el supuesto de que un edificio estuviese asegurado y se produjera un siniestro que provocara

17. Musto. 2


su destrucción total o parcial (p.ej., incendio, tornado u otro meteoro que provocara esas consecuencias).

Se trata de un caso de subrogación real. La indemnización dineraria, que se debe pagar al asegurado por la cobertura del seguro, reemplaza con su valor la disminución producida por la destrucción del edificio24.

Es costumbre que, cuando se contrae una obligación con garantía hipotecaria, se contrate un seguro sobre el inmueble. En los préstamos para vivienda, también es exigencia de los bancos que se contrate un seguro de vida por el monto de la deuda o del saldo, de tal modo que, producido el fallecimiento del prestatario, la deuda hipotecaria queda saldada con la indemnización. De esa manera, la institución prestamista se cubre de la insolvencia que puede sobrevenir a la familia, en caso de fallecimiento del deudor.

Para hacer efectiva esta disposición, el acreedor tiene la carga de notificar a la aseguradora la existencia de la hipoteca y entonces el asegurador, salvo que se trate de reparaciones, no pagará la indemnización sin previa noticia del acreedor para que formule oposición dentro de los siete días. Pero si se formulara oposición y no hubiera acuerdo de partes, el asegurador deberá consignar judicialmente la suma debida para que el juez pueda resolver la cuestión en proceso sumarísimo (art. 84 de la ley de seguros 17.418).

§ 584. INDEMNIZACIÓN EXPROPIATORIA. - La existencia de hipotecas no puede paralizar las expropiaciones por causa de utilidad pública, en los casos en que la Constitución nacional lo autoriza. En el orden nacional, la ley 21.499 así lo establece y dispone -además- que "los derechos del reclamante se considerarán transferidos de la cosa a su pre-

24 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, i. ÍV, p. 77, nota 2239.

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ció o a la indemnización, quedando aquélla libre de todo gravamen" (art. 28).

Se trata de otro caso de subrogación real, ya que el valor constituido por el bien expropiado es reemplazado en el patrimonio por la suma indemnizatoria y, partiendo del supuesto de que la cosa estaba afectada a una garantía, hipotecaria o prendaria, ésta se hace efectiva sobre la suma destinada a cubrir la indemnización.

§ 585. BIENES QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE HIPOTECAS.

Hay cosas que no son susceptibles de ser hipotecadas y otras a las cuales no se extiende la carga de la hipoteca, por más que estén vinculadas estrechamente con el inmueble hipotecado.

Respecto de las primeras, obviamente son las cosas muebles por ser un derecho que recae sobre inmuebles, salvo lo previsto en otras leyes. En cuanto a los derechos reales sobre cosa ajena, por más que recaigan sobre inmuebles, como el usufructo, uso, habitación ni el propio derecho de hipoteca (art. 3120).

También las cosas futuras (ver notas a los arts. 3126 in fine y 3131).

§ 586. BIENES RESPECTO DE LOS CUALES NO SE EXTIENDE LA HIPOTECA. - Los inmuebles contiguos que adquiriera el propietario del bien hipotecado para reunirías con éste. El supuesto es el siguiente: una persona ha hipotecado un inmueble (lote A), luego adquiere el lote lindante (£) al que incorpora para destinarlos a la misma explotación, caso en que la hipoteca no se extiende a esta nueva adquisición. Ello era innecesario disponerlo, dado que tampoco, teniendo en cuenta el principio de la especialidad, si el propietario hubiera sido, antes la de constitución de la hipoteca, dueño de ambos lotes, y la hipoteca se limitó a uno solo de ellos, es obvio que no puede extenderse al contiguo.


En cuanto a los tesoros, hemos dicho que no son inmuebles, ni siquiera por accesión, ya que están bajo el suelo por el hecho del hombre y no tienen la función accesoria que haga al uso o explotación del inmueble (nota al art. 2316) y, por ende, el Código ha dispuesto expresamente su exclusión (art. 2566) (ver § 59 y 223).

§ 587. COSAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE HIPOTECA. -

Las cosas que no están en el comercio, por ser del dominio público del Estado nacional, o de los Estados provinciales, por su inalienabilidad absoluta. Las cosas que no pueden ser gravadas, por disposiciones de leyes especiales y los inmuebles afectados, por causas de inalienabilidad, en la medida en que lo autorizan el Código o leyes especiales.

F) CRÉDITOS GARANTIZABLES

§ 588. OBLIGACIONES EN GENERAL. - E l art. 3108, al ex

presar que la hipoteca es el derecho real, constituido en seguridad de un crédito en dinero, pareciera restringir a las obligaciones dinerarias el ámbito de operaciones garantizables con este tipo de derecho real. Pero ello no es así, ya que los siguientes artículos, especialmente el 3109 y el 3153, amplían el espectro de las obligaciones garantizables de modo tal que, en principio, se pueden garantizar toda clase de créditos.

Claro está que cualquiera que sea el objeto de la obligación, en cuanto a la prestación prístina u originaria, en caso de incumplimiento y ejecución de la garantía hipotecaria, se podrá resolver al fin en el pago de una suma de dinero y el legislador ha querido expresar no sólo esto, sino remarcar la necesidad de que la suma, monto de la garantía, esté siempre expresada en dinero.

Las obligaciones de dar moneda extranjera se juzgaban como de dar cantidades de cosas fungibles, pero, tras la re-

HIPOTECA 261

forma operada por la ley 23.928, a los arts. 617 y 619, no existe inconveniente en que una persona se obligue en tal sentido.

No existe inconveniente tampoco en garantizar obligaciones que tengan como prestación originaria una obligación de hacer, como ya ejemplificamos en la idea de quien garantice dar un recital de canto; o una obligación de no hacer (p.ej., no abrir un negocio de un determinado ramo).

Naturalmente que, en este supuesto, si media incumplimiento, en la generalidad de los casos, el débito difícilmente se podrá cumplir in natura, pues es prácticamente imposible que se pueda compeler a quien tiene que realizar una actividad, sin ejercer violencia sobre su persona (ver art. 629). Es cierto que en algunos casos se podrá llegar al mismo resultado haciéndose prestar el servicio por otra persona idónea, pero ello no podrá ser así cuando la contratación se ha hecho intuita persona (art. 626).

§ 589. OBLIGACIONES CONDICIONALES Y EVENTUALES. - El art. 3109 expresa, después de afirmar el principio de especialidad, que "si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual ...", basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.

El art. 3153, a su vez, expresa: "La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples".

La doctrina se encuentra dividida al interpretar la expresión "o eventuales", pudiendo señalarse tres orientaciones: a) tesis amplia, defendida brillantemente por Sego-via, indica -como tales- todas las obligaciones futuras, que no tienen existencia, pero que pueden nacer en cualquier momento, aunque no necesariamente; 5) tesis restrictiva, sostenida principalmente por Lafaille, equipara la


obligación eventual a la condicional, considerando que el Código es redundante al hablar de obligaciones condicionales o eventuales; c) tercera comente, indica como fuente la ley belga de 1851, que admitía se constituyera hipoteca para garantizar la apertura de un crédito, hasta la concurrencia de una suma determinada que se está en obligación de suministrar, teniendo validez y rango desde su inscripción, sin consideración de las épocas sucesivas de los libramientos de fondos. Señalamos desde ya que esta hipótesis particular no está excluida de la tesis amplia25.

Descartamos la interpretación de Lafaille, dado que es posible distinguir entre ambos supuestos y no es correcto, donde el legislador lo hace, confundir o equiparar los supuestos, para luego acusarlo de redundante.

Distinguimos entre créditos futuros: no existen en el presente pero necesariamente tendrán existencia, pues la causa-fuente de la obligación, también necesariamente se producirá. Eventuales, no existen en el presente, pero pueden tener existencia aunque, a diferencia de los anteriores, su nacimiento no es necesario sino contingente. Condicionales, cuando la obligación está subordinada a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar (art. 528). Adviértese que el crédito eventual no está subordinado a un acontecimiento, sino que puede tener existencia o no, dependiendo de uno o de varios acontecimientos, que no aparecen determinados. La distinción entre futuras y eventuales no sólo no interesa a nuestro cometido sino que puede englobarse la primera categoría dentro de la segunda o viceversa, en relación de género a especie dependiendo ello de la acepción que se adopte.

Interesa sí distinguir lo condicional de lo eventual, ante la discrepancia doctrinaria. Así, Alterini, siguiendo a

25 Mazzucco Barthe, Hipoteca destinada a garantizar obligaciones condicionales, p. 113 y siguientes.

HIPOTECA 263

Guastavino, señala las siguientes diferencias: a) la condición es un elemento excepcional del acto, en tanto la eventualidad es una circunstancia propia del derecho de que se trata; b) el acto bajo condición es completo, en tanto el derecho eventual está en gestación, sujeto a perfeccionamiento; c) el hecho condicionante es futuro e incierto, el derecho eventual está sujeto también a hechos futuros pero que pueden ser ciertos, y c¿) la condición funciona retroactivamente lo cual, en principio, no ocurre con la eventualidad26.

Por su parte, Andorno señala que los supuestos más frecuentes de garantía de créditos eventuales son las suscriptas para responder al saldo resultante de una cuenta corriente mercantil, siendo también habitual en el ámbito bancario para garantizar la apertura de créditos, en cuyo caso la cobertura está determinada por la suma expresada en el acto constitutivo. O sea que funciona a semejanza de la hipoteca de máximo, existente en el derecho español y el derecho alemán27.

Añade el autor citado que "en todos los casos de garantía hipotecaria de créditos eventuales deberá tenerse la especial precaución de fijar, no solamente el máximo de la cobertura, sino también la razón de ser de los aludidos créditos que surgirán de la relación jurídica preexistente entre las partes. De esta manera -explica- se evitará la posibilidad de inclusión de créditos extraños a la originaria vinculación de deudor y acreedor hipotecario, con el consiguiente riesgo de planteos de nulidad por defecto de especialidad (art. 3148, Cód. Civil) por parte de acreedores quirografarios o hipotecarios de rango posterior". Compar-

26 Alterini - Ameal - López Cabana, Curso de obligaciones, t. II, P- 44, nota 952.

27 Andorno, El principio de especialidad en cuanto al crédito, en ' Estudios de Derecho Civil", en homenaje a Luis Moisset de Espanés, p- 40 y siguientes.


timos estos conceptos y aclaramos que, según el art. 3148, el planteo también lo puede hacer el deudor (ver § 572, d).

§ 590. OBLIGACIONES NATURALES. - El concepto de obligación natural está dado en el art. 515, por contraposición a las obligaciones civiles: "son las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ella ...".

El Código, después de enumerar cuáles son esas obligaciones, dice en el art. 518: "Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales, constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son válidas, pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias".

La fuente de este artículo, como la del anteriormente citado es el Código de Chile (nota a los arts. 515 a 518), cuyo art. 1472 está transcripto, con el agregado a partir de la última coma.

Dice Moisset de Espanés, comentando precisamente el Código de Chile (autoría del venezolano Andrés Bello), que "... estas cauciones deben haber sido otorgadas para afianzar una obligación que ya es natural, porque si se dan para afianzar una obligación civil cuya acción se extingue posteriormente, se extinguirán también todas las cauciones que se habían dado, ya que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la principal"28.

Se ha dicho que la solución adoptada importa una excepción al principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pues aquí la obligación que es natural para el deudor se transforma en civil para el tercero, mien-

28 Moisset de Espanés, Obligaciones naturales y deberes morales, "Cuadernos de ios Institutos", Córdoba, n° 102, p. 137.

HIPOTECA 265

tras que para otros autores, es el tercero quien contrae la obligación principal. Nuevamente tenemos que insistir en que una cosa es el débito y otra la garantía. La obligación natural contiene todos los elementos de una obligación jurídica, aunque el vínculo esté debilitado por la falta de acción. Llegado el vencimiento, si el deudor paga, no tiene derecho a repetir lo pagado, es el principal efecto de estas obligaciones, aunque no el único: solutio retentio. Nada obsta a que un tercero afiance la obligación natural, o que constituya una hipoteca sobre sus bienes sin asumir la deuda y sin que varíe la naturaleza de ella. La garantía comenzará a funcionar sólo en el caso de incumplimiento del deudor y el titular de la garantía podrá ejercerla, sin otras cortapisas que las relativas al derecho real que posee, o sea hasta el monto de la hipoteca, si éste fuera menor al de la obligación o su saldo.

Sin embargo, como bien lo sostiene Moisset de Espa-nés, si se afianza o se garantiza con hipoteca una obligación civil, y en el momento en que se ejecuta, se ha operado la prescripción, tanto al fiador como el tercero hipotecante no deudor, y por supuesto también el deudor, podrán alegar la prescripción. Si no alegan la prescripción en tiempo, la acción prosperará y tendrá que considerarse civil. Si se alega, la extinción de la acción (rectius: pretensión) favorecerá a quien la esgrima29.

G) CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

§ 591. EL CONTRATO DE CONSTITUCIÓN. - Expresamos con anterioridad que, en nuestro derecho, la hipoteca puede tener solamente origen convencional, o sea que su única fuente es el contrato. La doctrina es uniforme en este aspecto dada la claridad del art. 3115.

29 Moisset de Espanés, Obligaciones naturales y deberes morales, < demos de los Institutos", Córdoba, n° 102, p. 137.


Analizaremos sintéticamente los caracteres del contrato de constitución de la hipoteca, sus presupuestos o condiciones de fondo, sus requisitos de forma y publicidad y las modalidades que puede contener o a las que puede estar sujeta la hipoteca y -por último- nos referiremos brevemente a las hipotecas constituidas en el extranjero: requisitos para su validez, protocolización e inscripción.

Debe distinguirse el contrato de constitución, tanto de la obligación a que accede (crédito) -que puede tener origen contractual o no-, cuanto del derecho real de hipoteca, que es su consecuencia. Ello así, aunque el contrato de constitución de hipoteca y el contrato fuente de la obligación garantizada, se puedan instrumentar en una misma escritura (art. 3128 infine).

Es un contrato de constitución de un derecho real, en el que la parte concluye su actividad con la firma de la escritura sin contraer ninguna obligación por este acto (no hay obligación que corresponda a los derechos reales). Que el deudor de la obligación garantizada deba cumplir la prestación no implica un nuevo débito a cargo del constituyente, que puede ser o no el deudor; y que el constituyente responda con el inmueble hipotecado es una consecuencia de la afectación que crea el derecho real. En otras palabras, el contrato tiene por único objeto la constitución del derecho real de hipoteca y queda concluido con la firma de la escritura pública y la aceptación del acreedor (art. 3130), puesto que, a diferencia del derecho español, en el nuestro, su inscripción no es constitutiva tampoco para la hipoteca.

Las partes en el contrato de hipoteca son siempre el constituyente o hipotecante (que puede ser el mismo deudor o un tercero) y el acreedor.

La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor en el mismo acto, si él interviene en la escritura pública de constitución o con posterioridad. Ello se desprende del art. 3130 que, después de consagrar la necesi-

HIPOTECA 267

dad de la aceptación, expresa: "Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución". El registro no deberá inscribir la hipoteca si no figura la aceptación del acreedor.

1 ) PRESUPUESTOS O CONDICIONES DE FONDO

DEL ACTO CONSTITUTIVO

§ 592. INTRODUCCIÓN. - Preferimos hablar de presupuestos y no de condiciones, ya que la palabra "condición" tiene un contenido preciso, pero el uso que le han dado los autores para denotar a los requisitos de fondo y forma para la validez de la constitución de la hipoteca, nos autoriza a emplearlo indistintamente.

§ 593. REAL. - Entre las circunstancias que se relacionan con este presupuesto merecen nuestra atención las siguientes.

a) PROPIEDAD DEL INMUEBLE. Presupuesto esencial de fondo es que el constituyente sea propietario del inmueble, o sea que -en principio- debe ser titular de un derecho real de dominio.

Así lo establece el art. 3119 en forma clara: "Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble ...".

A su vez, el art. 3126 dice: "La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal".

Esta norma excepciona al principio de convalidación como explicamos al tratar dicho principio (ver § 42). Los


argumentos en pro de esta excepción están dados por Vé-lez Sársfield en la nota al art. 3126, aduciéndose que la exigencia de la propiedad actual no es una condición de capacidad personal, sino de posibilidad legal para la existencia del acto mismo y que, si falta esta condición, existe un vicio real y sustancial que afecta la constitución hipotecaria, y si se la admitiera, se trataría en todo caso de una hipoteca de bienes futuros. Se han reputado poco convincentes estas razones: la primera porque esta posibilidad es aplicable a todos los derechos reales y no sólo a la hipoteca, y la segunda porque no se trataría de cosas futuras, sino de cosas existentes, donde lo futuro es el derecho real en cabeza del constituyente. Creemos, sin embargo, que la excepción debe mantenerse ante la necesidad de que la garantía opere ab initio, y entendemos que la solución dada por el Código tiene por causa primordial la exigencia de publicidad que -como sabemos- Vélez Sársfield sólo organizó para la hipoteca.

b) DOMINIO IMPERFECTO. Respecto del dominio desmembrado, no cabe duda que el titular tiene la facultad de hipotecar el inmueble, aunque pesen sobre él cargas, como usufructos, servidumbres, etcétera.

En cuanto a los titulares de dominios que estén sujetos a revocación o fiduciarios, pueden constituir el derecho, pero éste va a estar sujeto a las mismas vicisitudes que el derecho real así condicionado. El art. 3125 lo establece al decir: "El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese''. En este aspecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 17 de la ley 24.441, cuyo comentario se efectúa al tratar del fideicomiso. Según dicha norma, el fiduciario puede gravar los bienes fideicometidos sin necesidad de consentimiento del fiduciante. A su vez, la misma ley agregó

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al art. 2670, que se refiere a la retroactividad del dominio revocado, un párrafo que dice: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial".

El enajenante del inmueble que lo ha transferido bajo condición resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecar. El art. 3117 así lo expresa agregando que no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición resolutoria. La solución se justifica porque el propietario que enajena bajo condición resolutoria se ha desprendido de la propiedad, aunque, acaecido el evento condicionante, el dominio revierta a su antiguo titular.

En cambio no podría hipotecar el inmueble el que ha adquirido bajo condición suspensiva, pues los efectos se operan a la inversa y el adquirente no será dueño hasta que la condición se cumpla.

c) CONDÓMINOS. Si todos los condóminos están de acuerdo pueden hipotecar la totalidad de la cosa, pues obran como si fueran, así reunidos, un solo propietario.

Sin esa voluntad unánimemente expresada, no puede uno de ellos, o varios, hipotecar la cosa común.

Cada condómino puede hipotecar su parte indivisa de un inmueble común, o una parte materialmente determinada, pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición. Ya hemos analizado esta facultad del condómino al tratar el condominio (ver § 297). Decíamos allí que es una incongruencia supeditar al resultado de la partición la hipoteca sobre parte indivisa, porque -por hipótesis- ella es una porción ideal o abstractamente determinada.

Agregamos solamente que en el supuesto de que la cosa llegue a ser por la división (la licitación ha sido derogada, arts. 2696 y 3467) adjudicada totalmente al condómino que hipotecó sólo una parte indivisa, la hipoteca queda limitada a esa parte. Por ejemplo, una persona que tiene


un tercio de un inmueble hipoteca esa parte tercera, y luego viene a ser propietario del total, el acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectiva su garantía sobre esa parte. Si ella se ejecuta, el adquirente pasará a ser condómino del hipotecante y si éste fuera el propio deudor, podrá responder con las otras dos terceras partes, pero el acreedor sólo tendrá a este respecto un crédito común o quirografario, salvo que mediara otro factor de privilegio30.

La hipoteca constituida por una parte material, sí está sujeta al resultado de la partición. A ese respecto remitimos a lo dicho al tratar de las facultades del condómino (ver § 297).

d) PROPIEDAD HORIZONTAL. El titular de un derecho de propiedad horizontal, sobre una unidad funcional de un inmueble sometido a ese régimen, puede hipotecar dicha unidad.

Para hipotecar el edificio en bloque, es necesaria, según el art. 14 de la ley 13.512, la unanimidad de los con-sorcistas, lo que hemos reputado una incongruencia de la ley, sosteniendo que el terreno o el edificio -como unidad-sólo pueden hipotecarse desafectándolo, pero en este caso sale del régimen de dicho derecho real (ver § 374).

e) HIPOTECA SOBRE INMUEBLE AJENO. NULIDAD. La hipoteca constituida sobre inmueble que no pertenece al constituyente es nula. Ello surge de lo dispuesto en el art. 3119, ya transcripto y del juego de las disposiciones de los arts. 3126 y 3127, que enumeran a las personas legitimadas para pedir la nulidad.

Explicamos también que no se puede convalidar por la adquisición posterior, sea ésta a título singular o a título universal. Esto último se explica con mayor razón pues si

so Conf. Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. V, vol. III, p. 99, nota 1701.

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se permitiera, al futuro heredero, hipotecar los bienes del causante con posibilidad de validar el derecho constituido al deferirse la posesión hereditaria, sería tanto como admitirle celebrar pactos sobre la futura herencia.

Como corolarios de esta disposición se ha expresado: d) es nula igualmente la hipoteca que una persona hiciera, para el caso de adquirir la propiedad, pues la hipoteca puede estar sujeta a condición, pero es necesario que el constituyente tenga la propiedad actual, en el momento de la constitución, aunque esa propiedad esté sujeta a condición resolutoria; 6) la ratificación posterior del propietario no salva la nulidad de la hipoteca, mas si se hiciera con todas las formalidades, puede valer como si fuera una nueva constitución de hipoteca, con lo cual no tendría los efectos retroactivos, a la fecha de la primitiva constitución, y c) no es válida la hipoteca hecha a nombre del propietario si no se tiene mandato suficiente para eiío. De acuerdo con Salvat, opinamos que, atento a lo dispuesto expresamente por el art. 3119 y sus correlativos, no puede constituirse la hipoteca por el gestor de negocios, aunque mediare luego ratificación31.

1) LEGITIMACIÓN PARA ALEGARLA. El art. 3127 dice: ''La nulidad de la hipoteca constituida sobre bienes ajenos puede ser alegada no sólo por el propietario del inmueble, sino aun por aquellos a quienes el constituyente hubiese vendido el inmueble después de ser dueño de él, y aun por el mismo constituyente, a menos que hubiese obrado de mala fe".

El propietario verdadero del inmueble, al no haber intervenido en el acto que importa una disposición, tiene, en primer lugar, el derecho de alegar la nulidad. Sus herederos tienen el mismo derecho (art. 3417). Los posterio-

31 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 102 y 103, nota 2267.


res adquirentes pueden alegar la nulidad, y ello es perfectamente claro en el caso de que el inmueble, en ningún momento, hubiera pertenecido al constituyente de la hipoteca, pero la ley va más allá y los legitima, aunque hubieran adquirido el inmueble después de que el constituyente hubiera sido su dueño. Se advierte así que la sanción de nulidad y la excepción a la convalidación son preservadas a ultranza.

El constituyente de la hipoteca también puede alegar la nulidad, pero en ese caso la ley requiere que no haya actuado de mala fe. Pensamos también que pueden alegar la nulidad los acreedores quirografarios, tanto del propietario originario, si el inmueble está en su poder, como los del constituyente de la hipoteca, si el inmueble ha ingresado en su patrimonio, así como también los de los terceros adquirentes posteriores, si éstos no lo hacen32.

2) EXCEPCIONES. Se admiten como excepciones a la nulidad de la hipoteca del inmueble ajeno las hechas por el propietario aparente y por el heredero aparente (art. 3430), pero siempre que -en ambos casos- medie buena fe del acreedor33.

§ 594. PERSONAL. - El otro de los presupuestos de fondo es la capacidad del constituyente.

a) CAPACIDAD. La capacidad exigida es la de enajenar bienes inmuebles. La hipoteca consiste en un acto de disposición actual, en razón de que el propietario se desprende de un tramo del valor del inmueble, o sea -según nuestra opinión- enajena en garantía del cumplimiento del débito una porción en valor que egresa de su patrimonio, para ingresar en el patrimonio del acreedor (ver § 569). Por esa razón no es equiparable a la responsabilidad patri-

32 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 100. 33 Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 100.

HIPOTECA 273

monial genérica, que recae sobre los demás bienes, que están y continúan formando parte del patrimonio en su totalidad, en su aspecto activo. La cosa hipotecada figura en el patrimonio pero con su valor parcial, deducido el monto de la garantía real a que está sujeta.

b) CONFIRMACIÓN. Dice el art. 3118 que los que no pueden válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes y agrega: "pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad". En realidad, se trata de un caso de confirmación de un acto que ha realizado la misma persona (y no de ratificación) una vez cesado el vicio que aparejaba su nulidad relativa. Por tal motivo se debe entender que, aunque la ley se refiere al incapaz, sin hacer distinción, esta norma sólo puede ser aplicada en los casos en que se da lugar a una nulidad relativa, que es la única susceptible de confirmación34.

2 ) REQUISITOS DE FORMA

§ 595. ESCRITURA PÚBLICA. - El principio es que la hipoteca sólo puede constituirse por escritura pública. Así el art. 3128 expresa: "La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública ...". Hasta aquí la norma no ofrece dificultad, pero lo que ha dado lugar a discrepancias es el párrafo siguiente que dice: "... o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, están expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos ...".

Vayamos al principio. La escritura pública es exigida por la ley ad solemnitatem?h, pero esta formalidad rige pa-

34 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 113, nota 2281. 36 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 126, nota 2297;

Highton, Derechos reales, vol. 6, p. 110, nota 140; Areán de Díaz de Vivar, Curso de derechos reales, p. 513.

18. Musto, 2.


ra la constitución de la hipoteca, o sea para el contrato constitutivo de la garantía real, y no para los instrumentos que estén destinados a probar la obligación garantizada, que pueden ser públicos o privados.

Decimos que es ad solemnitatem, pues ello surge no sólo del texto transcripto, sino de la disposición del art. 3115 al expresar: "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título" (destacamos lo referido a la forma). Por otra parte, aunque se admita la promesa de hipoteca, es indudable que el derecho real no puede quedar constituido sino después de suscripta la escritura pública.

§ 596. OTROS INSTRUMENTOS. - El artículo que comentamos agrega otros documentos que pueden admitirse, pero exige tres importantes requisitos: a) que sirvan de título al dominio o derecho real; b) que estén expedidos por autoridad competente para darlos, y c) que hagan fe por sí mismos.

El legislador tuvo en mira -especialmente- las concesiones hechas por el gobierno, como se refleja en la nota al mismo art. 3128 que ejemplifica con los caminos de hierro, aludiendo a los ferrocarriles.

Las leyes de tierras fiscales, por lo general, hacían entrega de la tierra gradualmente (comenzando con una posesión precaria, para continuar con una concesión administrativa y culminar con la adjudicación en propiedad, cuando el particular había llenado los recaudos referentes a la explotación exigidos por éstas) y autorizaban que, al expedirse el título, que era un acto del Poder Ejecutivo, se instrumentara juntamente con la hipoteca que el beneficiario otorgaba como garantía del saldo del precio.

Entendemos que, siendo una excepción al mentado principio de que la hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública, debe cuidarse que se cumplan estrictamen-

HIPOTECA 275

te los tres requisitos señalados, de modo tal que, si el documento no constituye a la vez un derecho real de dominio u otro semejante, como la propiedad horizontal, no puede en el acto judicial constituirse la hipoteca; ello es así porque el legislador ha tenido en cuenta que si la autoridad está haciendo un acto de disposición al otorgar un derecho real, bien puede documentar con el mismo instrumento la hipoteca.

La excepción es de interpretación restrictiva y -por ende- la necesidad de la escritura pública se impone cuando se trata de constitución de hipotecas entre particulares, aunque ellas sean la consecuencia de una actuación judicial.

Ya hemos comentado el párrafo final del art. 3128 que admite que la escritura puede comprender los dos actos: contrato de constitución de hipoteca y contrato fuente de la obligación a la que la hipoteca acceda (ver § 591).

§ 597. ACEPTACIÓN. - La aceptación por el acreedor de la hipoteca constituida es requisito indispensable para que el contrato se perfeccione, es decir, tiene que existir un acuerdo de voluntades. En este sentido, el Código es claro al admitir que la aceptación debe producirse en el mismo acto de la escritura si el acreedor está presente, o en acto posterior, el que tendrá -en este caso- efecto retroactivo al día de la constitución.

De acuerdo con el juego de las disposiciones sobre registro, si la hipoteca no es inscripta en término, el efecto retroactivo sólo tendrá lugar para los cocontratantes. Si la hipoteca es aceptada dentro del término de la inscripción y realizada ésta también en término, constitución y aceptación tendrán efecto frente a terceros desde la fecha de la primera. Entendemos que el registro no podrá dar curso a la inscripción de una hipoteca que no se encuentre aceptada, sea que se la pretenda inscribir dentro o fuera del plazo que otorga la ley.


Existe discrepancia en cuanto a las formalidades que deben llenar la aceptación. Lafaille sostiene que debe efectuarse por escritura pública; Salvat admite que sea hecha por instrumento privado.

Las razones que esgrimen son -a nuestro juicio- convincentes y las sintetizamos a continuación: a) los motivos para exigir el requisito de escritura pública en la constitución están satisfechos y no hay razón para establecer las mismas formalidades para documentar un acto que favorece al otorgante; b) de considerarlo necesario, el legislador lo hubiera prescripto expresamente, como en las donaciones, y c) no es un acto accesorio sino un elemento del contrato. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado en este sentido36.

Para acceder al registro, necesariamente deberá tener algún signo de fehaciencia de modo que, por lo menos, deberá certificarse la firma del acreedor aceptante.

§ 598. ENUNCIACIONES. - Además de todos los requisitos exigidos para las escrituras públicas (art. 1001), el art. 3131 ha sido prolijo en las designaciones que debe contener el acto constitutivo de la hipoteca:

"Io) El nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento". Hemos expresado que el constituyente de la hipoteca es el propietario, que no siempre es deudor, por ende no parece sobreabundante que el Código señale la necesidad de que se expresen los datos personales del deudor.

36 En contra, Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. V, vol. III, p. 99, nota 1703; conf. Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 129, nota 2300; Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. 4, p. 444 y 445. Modernamente, Highton se muestra de acuerdo con Lafaille (Derechos reales, vol. 6, p. 113, nota 161).

HIPOTECA 277

Aunque parezca obvia la referencia a la designación de las personas jurídicas, muchas veces se cae en el error de designar a las firmas comerciales por su nombre insignia. Una hipoteca así constituida sería nula pues la ley exige la denominación legal.

"2o) La fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra'". En realidad se trata de la individualización concreta del crédito garantizado que puede tener origen en un contrato o en otra fuente. Esto hace a la especialidad en cuanto al crédito, habiéndose destacado ya la importancia que reviste este principio.

La determinación correcta de la obligación es también esencial, dado el carácter accesorio de la hipoteca y la influencia que las vicisitudes de la obligación garantizada tienen sobre el derecho accesorio: nulidad, novación, extinción, etcétera.

La fecha de la obligación también es necesaria pues puede ocurrir que no coincida con la de constitución de la hipoteca.

"3o) La situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural el distrito a que pertenece; y si fuere urbana la ciudad o villa y la calle en que se encuentre". Del mismo modo como el artículo anterior estaba referido al principio de especialidad en cuanto al crédito, el que comentamos alude al mismo principio, pero con relación al objeto.

Todo elemento que pueda servir para precisar y delimitar correctamente el inmueble, de modo que no se abrigue duda alguna sobre su ubicación, límites y linderos, medidas perimetrales y de superficie, etc., pues si bien la norma no exige esos datos, en la actualidad todas estas precisiones deben surgir del registro donde la matrícula del inmueble debe contenerlos de acuerdo al art. 12 de la ley 17.801. La prolijidad del Código se justifica por la falta de organización del registro para los demás derechos reales.


En la actualidad es fundamental que se exprese el número de matrícula y se cumpla con la confección de la ficha catastral respectiva, previa mensura en los casos en que la normativa lo exige.

Por último el inc. 4o dice: "La cantidad cierta de la deuda". Nuevamente se ha deslizado una imprecisión, pues lo que el legislador quiere que se determine es el monto de la garantía, pues la obligación puede ser de valor indeterminado, como una obligación de hacer o no hacer. La palabra "deuda" tiene aquí una interpretación lata, comprensiva del monto fijado a los fines de la determinación precisa del gravamen sobre la cosa, o monto de la responsabilidad hipotecaria.

El art. 3132 complementa, desde el punto de vista de la especialidad en cuanto al objeto, reafirmando que "una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble".

La norma no resulta necesaria, pero quizá Vélez Sárs-field la incluyó como reacción -en su época- a las hipotecas generales.

§ 599. FALTA DE ALGUNA DESIGNACIÓN. - No toda omisión de las enunciaciones indicadas provoca la nulidad de la hipoteca, siempre que sea factible suplirla con las demás enunciaciones del acto constitutivo. Es lo que establece el art. 3133, dejando al criterio judicial decidir en cada caso concreto, de la apreciación del conjunto de los datos, la posibilidad de precisar el que falta. Lo que importa, fundamentalmente, es que el inmueble, el crédito y el monto de la garantía, estén determinados con precisión.

HIPOTECA 279

En este sentido, Salvat sostenía que esta posibilidad de suplir las omisiones sólo está referida a las que atañen al objeto, pero no a las demás a que alude el art. 3131, como la designación del deudor y del acreedor, entendiendo que son requisitos esenciales para la validez de toda escritura pública.

Indudablemente que, como lo sostiene Alterini, la flexi-bilización dada por el art. 3133, se remite tanto a los datos del art. 3131 como a los de su complementario, el art. 3132, pero dejando al criterio de los jueces la posibilidad de suplir alguna inobservancia, éstos seguramente se abstendrán de hacerlo con los datos que se reputen esenciales a los fines de la determinación de los elementos (ver § 572)37.

No otra cosa quiere decir el Código cuando habla de "venir en conocimiento positivo de la designación que falte".

§ 600. HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO. - El Código ha considerado expresamente el caso de constitución de hipoteca en el extranjero, sobre inmuebles sitos en el territorio del país, y ha establecido las condiciones en que, dicha constitución, tiene eficacia de acuerdo con las leyes argentinas.

Como la legislación comparada no es uniforme, en cuanto a las exigencias formales, la norma del art. 3129, que regula la materia del acápite es más flexible, respecto de los instrumentos por los cuales se puede constituir la hipoteca. Así dice: "Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art.

37 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 139, nota 2310; Alterini, Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidad en la hipoteca, ED, 84-799.


1211 ...". Recordemos que dicha norma establece: "Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de juez competente".

El párrafo final del art. 3129 agrega: "la hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República".

En las formalidades necesarias para que el acto revista la calidad de instrumento público, rige la ley del lugar de su celebración (locus regis actus), según el art. 12 del Cód. Civil. Así expresa la nota al art. 1211: "Cuando decimos que los contratos de que habla el artículo deben constar de instrumentos públicos no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos públicos". Agregando que en la mayor parte de los países existen funcionarios encargados de la fe pública, que imprimen autenticidad a los actos y contratos que pasan ante ellos. Dice después que estos instrumentos deben ser comprendidos entre lo que el artículo llama "instrumento público".

La exigencia de causa lícita no se constriñe a la hipoteca, sino también a la obligación garantizada. Pensamos asimismo que no sería admisible la constitución de hipoteca sobre un objeto prohibido por la ley, como la hipoteca del usufructo o la hipoteca sobre una hipoteca, porque contrarían el espíritu del Código y con ello se oponen a la norma general de su art. 14.

Las escrituras e instrumentos públicos que reúnan tales requisitos deberán venir legalizados, y en caso de que constaren en otro idioma, deben ser traducidos, tras lo cual

HIPOTECA 281

se presentan ante el juez competente, que es el juez del lugar donde está el inmueble ubicado y tiene competencia en materia civil. Comprobado el cumplimiento de los requisitos aludidos, el juez ordena la protocolización, la que se lleva a cabo ante el escribano que se designe a propuesta de parte y -una vez protocolizado- debe inscribirse en el registro dentro de los seis días.

Así dice el párr. 2o del art. 3129: "De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria", y agrega: "Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero". Entendemos que no perjudica a terceros sino desde la inscripción, o sea que si es inscripta en término, sus efectos se retrotraen a la fecha de la orden de protocolización y, de no ser así, ellos surten efecto a partir de la registración.

Respecto de los países signatarios del tratado de Montevideo, y su modificatorio, deben tenerse presentes sus disposiciones, que tienen actualmente jerarquía superior a las leyes (arts. 31 y 75, inc. 22, párr. Io, Const. nacional, reformada en 1994).

§ 601. HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL PAÍS PERO FUERA DE

LA JURISDICCIÓN. - Los actos cumplidos en una provincia o en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 129, Const. nacional) gozan de entera fe en las demás y es el Congreso nacional el órgano que tiene la facultad, mediante ley de la Nación, de establecer sus formas de autenticación. Regulando tal materia -en su momento- se dictó la ley 44, por lo que, dado lo dispuesto en el art. 7° de la Const. nacional, las legislaciones provinciales no pueden establecer otros requisitos, ni en ejercicio del poder de policía, ni en tren de defender la profesión. Así -en nuestra opinión- son inconstitucionales las leyes que imponen el pago del arancel, aunque la persona no se haya valido de los servicios


de un escribano matriculado en la provincia. El ejercicio de las profesiones ha sido desregulado por el decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307, art. 29, y por el art. 1627 del Cód. Civil, con el agregado introducido en el art. 3o de la ley 24.432, que se inspira en el principio de la libertad de contratación.

§ 602. PROMESA DE HIPOTECA. - Sentada la tesis de que la exigencia de la escritura pública es ad solemnüatem y no ad probationem, parte de la doctrina ha sostenido que no es válida la promesa de hipoteca efectuada en instrumento privado.

Entendemos que no existe obstáculo alguno para que una persona se comprometa a constituir una hipoteca, aunque ésta no tenga efecto hasta tanto se cumpla con la formalidad apuntada y -en la práctica- es común que quien adquiere por boleto se comprometa a garantizar el saldo con hipoteca en el acto de escriturar38.

3) MODALIDADES

§ 603. INTRODUCCIÓN. - Antes hablamos de las modalidades a que podía estar sometida la obligación garantizada. Aquí nos referiremos a las modalidades a que puede estar sujeta la hipoteca misma.

Normalmente la hipoteca se constituye en forma pura y simple pero el Código admite que puede hacérselo bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o hasta un día cierto (art. 3116).

A pesar de que la norma habla de "cualquier condición", debe interpretarse esta frase en armonía con los principios generales y, por lo tanto, no puede tratarse de condiciones ilícitas, imposibles o prohibidas por las leyes.

38 Conf. Highton, Derecho reales, vol. 6, p. 115 y 116.

HIPOTECA 283

Agrega la norma, en lo que al tema tiene atingencia, que: "Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas" (art. 3116).

Razonable es que el legislador haya establecido la re-troactividad para la condición suspensiva. En cuanto a la resolutoria nada dice, pero resulta evidente que, en tal caso, la hipoteca nace, con todos sus efectos, desde el momento mismo de su constitución y consecuente inscripción temporánea, y sólo si la condición se cumple, dejará de tener efecto.

§ 604. CLÁUSULAS DE ESTILO PERMITIDAS. - Podemos señalar las siguientes:

a) Constitución de domicilios especiales donde deben practicarse todas las notificaciones.

6) Renuncia a trámites procesales, mientras no comprometan la garantía de la defensa en juicio, por ejemplo a recusar sin causa. No son renunciables el trámite de intimación de pago y la facultad de oponer excepciones.

c) Caducidad de los plazos en caso de incumplimiento de alguna o de un número de cuotas.

d) Determinación de la base para la subasta y facultad del acreedor de proponer el martiliero.

e) Obligación de asegurar el inmueble o la vida del deudor.

/ ) Intereses. Es normal pactar intereses compensatorios y punitorios. Los jueces pueden corregir los intereses cuando se consideren usurarios. En lo que respecta a los intereses, debe tenerse en cuenta también la reforma del art. 623 del Cód. Civil, texto según ley 23.928.


§ 605. CLÁUSULAS NO PERMITIDAS. - A nuestro juicio no están permitidos, por contrariar el régimen del derecho real de hipoteca: a) cláusula de no enajenar, por aplicación del art. 2612, y 5) pacto comisorio que implicaría que el acreedor queda facultado para adjudicarse directamente la propiedad sin recurrir a la acción judicial. El pacto está prohibido para la prenda, con mayor razón para la hipoteca, ya que ni siquiera se admite tal conducta en caso de abandono del inmueble por el tercero poseedor. Sin embargo, ejercido el ius distrahendi, el acreedor puede adjudicarse el inmueble en la subasta, compensando la cantidad a pagar con su crédito, hasta el importe de la suma menor. La ley 24.441 (arts. 52 a 67) prevé un sistema especial de ejecución de hipotecas, que estudiaremos separadamente (§ 643).

4) RÉGIMEN DE PUBLICIDAD

§ 606. REMISIÓN. - En lo atinente a la publicidad de la hipoteca, nos remitimos a lo dicho sobre este aspecto al tratar el tema de la publicidad en general y a lo expresado en este mismo capítulo al tratar del principio de publicidad.

A pesar de la precedente remisión, conviene recordar que, habiendo el Código velezano previsto el registro de oficios de hipoteca (único derecho real para el cual lo estableció) conserva una serie de normas en el Cap. II, Tít. XIV, que deben ser interpretadas y armonizadas con el sistema general del registro, en la medida en que no hayan devenido inaplicables: a) la reforma de la ley 17.801, mantiene el carácter declarativo de la inscripción de hipoteca; b) el plazo para inscribir que fijaba en seis días el art. 3137, fue ampliado por la ley 20.089, a cuarenta y cinco días, uniformándolo con los demás derechos reales; c) esa reforma no alcanzó -por inadvertencia del legislador- a la hipoteca constituida en el extranjero (art. 3129), y d) la responsabi-

HIPOTECA 285

lidad del registrador está expresamente establecida en el art. 3147.

El tema de la caducidad de la inscripción será estudiado al tratar de la extinción de la hipoteca, teniendo en cuenta la relación que tiene con él y la ubicación dada por el legislador (ver § 636).

H ) E L GRADO O RANGO DE LA HIPOTECA

Y SU RESERVA

§ 6 0 7 . "IUS PREFERENDl", PRIORIDAD Y RANGO. - Sabemos

que uno de los principios que son rectores en materia de derechos reales es el contenido en el proloquio latino prior in tempore potior in iure, conocido también como tus preferendi, que no significa otra cosa que el primero en el tiempo es mejor (o preferido) en el derecho. En tal aspecto, los derechos reales se distinguen claramente de los derechos personales.

Pero este principio tiene distintas connotaciones, según esté referido a derechos reales excluyentes o no exclu-yentes y -en este último caso- según se trate de derechos reales de la misma o distinta naturaleza y -en fin- según recaigan sobre la utilidad de la cosa o sobre su valor.

Tomaremos un ejemplo de cada caso y adoptaremos una terminología que, a pesar de no haber sido acogida plenamente entre los autores, ha ganado terreno en el lenguaje doctrinario.

Si dos derechos que ostentan el carácter de exclusivo se enfrentan en un conflicto, independientemente de las cuestiones de prueba, o que versen sobre la validez de los títulos que cada uno de los litigantes aporte, triunfará en la confrontación el que acredite tener el derecho de más antigua data. Naturalmente que esta afirmación se formula sólo en principio, pues se podrá dar el caso en que, por otros motivos, como la adquisición de buena fe (arts.


2412 y 1051), el legislador dé prevalencia al derecho del adquirente, aunque sea posterior.

Sin embargo, pese a sus numerosas excepciones, el principio subsiste y, en caso de derechos reales que gozan del carácter de exclusividad, el constituido con anterioridad tiene -por esa razón- la fuerza de desplazar al que lo ha sido con posterioridad. Por ejemplo, una persona transfiere el dominio de un inmueble a otra, se suscribe la escritura pública que instrumenta el contrato de compraventa, se inscribe en el registro y se le hace tradición de la cosa (modo constitutivo); si más adelante un tercero adquiere del vendedor la misma cosa, sea por mala fe de éste, o por error del informe del registro, etc., en la acción petitoria respectiva triunfará el primer adquirente, con el efecto de excluir de todo derecho al tercero. El ius preferendi actúa en este caso en toda su intensidad.

Supongamos ahora que, en lugar de derechos exclu-yentes, se trata de la constitución de dos derechos que son compatibles, por ejemplo un usufructo y una servidumbre, o una servidumbre y una hipoteca, etcétera. En tales casos, el ius preferendi se manifiesta como un deber del segundo adquirente de respetar el ejercicio de las facultades que competen al anterior, siempre -claro está- que el derecho le sea oponible (art. 2505). Por ejemplo, si el propietario ha otorgado una servidumbre de paso al propietario del fundo vecino y luego constituye un usufructo sobre su predio, el usufructuario tendrá que soportar el ejercicio de la servidumbre, tal como la había constituido el propietario; si el acreedor hipotecario tiene inscripta la hipoteca con anterioridad a la constitución de la servidumbre, tiene derecho a hacer vender el predio libre de dicha servidumbre (art. 2999). En general, la doctrina designa esta situación como de prioridad debiendo entenderse que la eficacia de ella depende fundamentalmente de la oponibilidad (y ésta, de la publicidad).

HIPOTECA 287

El ius preferendi tiene también su corolario cuando los derechos reales constituidos son de un mismo tipo y compatibles entre sí, por ejemplo dos o más hipotecas constituidas sobre un mismo inmueble. En este caso, para determinar lo que la doctrina llama "rango" o "grado" de la hipoteca.

§ 608. Los DISTINTOS SISTEMAS. - Daremos breve explicación de lo que se entiende por rango progresivo, o de avance por oposición al rango fijo (o de puestos fijos), solución esta última adoptada por el derecho suizo y el austríaco, entre otros.

La materia no deja de tener sus dificultades, pues -aparentemente- la adopción de la hipoteca de puestos fijos atenta contra la concepción clásica de los derechos reales, especialmente frente al carácter accesorio del derecho de garantía y al tradicional principio según el cual estos derechos no pueden recaer sobre la propia cosa.

§ 609. EL RANGO DE AVANCE. - En este sistema, constituidas varias hipotecas sobre un mismo inmueble, éstas tienen -en principio- el grado determinado por el orden (en el tiempo) de su constitución y debida inscripción.

Pero si, por cualesquiera de las causales de extinción, la primera hipoteca constituida deja de tener existencia, producida su cancelación, la segunda pasa a ocupar el primer grado, la tercera el segundo y así sucesivamente. Otro tanto ocurre si se cancela la segunda (subsistiendo la primera), la tercera pasa a ocupar el grado de la segunda.

§ 610. EL RANGO FIJO O DE PUESTOS FIJOS. - ¿Qué ocurre en las legislaciones que adoptan el rango de puestos fijos? Entendiendo que la persona que grava su inmueble con una hipoteca compromete un tramo de valor del inmueble precisamente determinado, si luego constituye otra

288 DESECHOS REALES DE GARANTÍA

hipoteca, al cancelar la primera, la segunda quedará en su puesto y el tramo de valor liberado de la primera queda a disposición del propietario, que puede comprometerlo nuevamente en garantía en caso de que quiera obtener un nuevo crédito. El gravamen así constituido tendrá el grado prioritario sin que la de segundo grado incida.

§ 611. SOLUCIÓN DEL CÓDIGO. - E l Código, en su redacción original, estableció -siguiendo en esto al derecho francés y a la doctrina predominante- el principio de prioridad, según la fecha de la constitución e inscripción, dándole a esta última retroactividad al momento de la primera, cuando ha sido practicada en término, principio que subsiste en el derecho actual, aunque con importantes excepciones (ver § 612).

Asimismo, dentro de los sistemas posibles, adoptó el de rango progresivo, o de avance, que permite que el acreedor hipotecario que tiene una hipoteca de segundo o tercer grado, como se ha explicado, pase a ocupar un grado mejor cuando se extinguen las hipotecas que preceden a la suya en orden de prioridad.

Pero la rigurosa solución que adoptara el Código vele-zano pudo conducir a efectos desvaliosos. Por ejemplo, una persona ha contratado una hipoteca en primer término para garantir un mutuo, pactado en condiciones normales en cuanto a plazo, interés, etc.; pasado un tiempo, y apremiado por sus necesidades financieras, debe recurrir a un segundo préstamo que -en tal caso- al reconocer una disminución de la garantía sobre el valor del inmueble, sujeto a la primera hipoteca, le es acordado en condiciones más gravosas. Pagado el primer mutuo y cancelada la hipoteca, el crédito garantido con la segunda pasa a gozar de las prioridades del primer grado manteniendo la onerosidad originaria, a pesar de que su posición de seguridad ha mejorado considerablemente.

HIPOTECA 289

Supongamos ahora que el titular del dominio se propone contratar un nuevo préstamo; otra vez se verá en la necesidad de hacerlo en situación desfavorable, pues su inmueble está comprometido por la hipoteca que avanzó en su grado39.

Esto -desde luego- no ocurre en los sistemas que adoptan el rango fijo, donde el tramo de valor -como hemos dicho- queda a disposición del propietario, quien podrá afectarlo a nuevas hipotecas constituidas, en el grado originario, hasta el monto de la primitiva.

En el derecho alemán, a pesar de que el principio adoptado por la BGB es -según los más prestigiosos autores- el del rango progresivo, las excepciones son tantas que podría asegurarse que prevalecen en la práctica sobre el principio40. Es por eso que el régimen suizo fue más allá, y estableció el rango fijo, como principio. En el caso del alemán se complementa el sistema con la llamada hipoteca del propietario y con la deuda territorial y en el suizo con la cédula hipotecaria.

El rigor de la solución dada por el Código de Vélez Sárs-field fue atenuado por influjo de las leyes 17.711 y 17.801, que establecieron la posibilidad de hacer reserva del rango (art. 3135, ap. 2o, Cód. Civil, texto según ley 17.711) y la de convenir la permutación del orden de prioridad entre los titulares, al efectuar la inscripción en el registro (art. 19, ley 17.801).

El agregado del art. 3135, en el segundo apartado, dice: "Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar".

39 Allende, Hipoteca del propietario e institutos análogos, LL, 100-804 y siguientes.

40 Nussbaum, Tratado de derecho hipotecario alemán, p. 83.

19. Musto, 2.


El reformador ha creado así una figura híbrida (y la hi-bridez generalmente es infecunda); de allí que el instituto de la reserva de rango o grado, no se ha popularizado, pese a su presumible utilidad.

Entendemos que el tímido paso dado por el legislador, no apunta a modificar en sus bases el sistema hipotecario argentino, que continúa afiliado a los principios tradicionales. La regla sigue siendo el rango de avance y la figura admitida, como excepcional y de interpretación restrictiva, lejos de atentar contra este principio no hace más que confirmarlo al consagrar una excepción tan limitada.

§ 612. NATURALEZA DE LA RESERVA DEL RANGO. - L a reserva no importa la constitución de una hipoteca. Admitir lo contrario sería tanto como dejar establecido, o bien que existe una hipoteca sustantiva, o sea al margen del carácter accesorio, pues existiría con abstracción de un crédito determinado, con lo cual se altera el principio de especialidad en cuanto al crédito, además del de accesoriedad41; o bien que se ha creado una figura semejante a la hipoteca de tráfico que se deja en manos del propietario. Menos aún se puede sostener que se ha instaurado el sistema de rango fijo y la mejor prueba de ello es que, si se constituye la hipoteca reservada y luego se cancela, la primera constituida afectada por aquella hipoteca reservada, avanza al primer grado a partir de la cancelación aludida.

Asimismo -en caso de concurso-, si el propietario no ha constituido la hipoteca para la cual formulara la reserva, y la ejecución colectiva se produce, el acreedor de la hipoteca afectada por la reserva no tiene, en el concurso especial, que destinar suma alguna en favor del reserva-tario y actúa como si su hipoteca fuera en primer grado

41 Ver Highton, Hipoteca: la especialidad en cuanto al crédito, p. 109 y siguientes.

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(que lo es). La reserva no es -por consiguiente- operativa y sólo constituye una convención que otorga una facultad al propietario, cual es la de constituir una hipoteca de grado preferente. Facultad de la que puede hacer uso o no, pero que, en ningún caso, representa la constitución de un derecho de garantía, en función de una deuda que no está aún determinada.

Si el propietario constituyera, con posterioridad, otra hipoteca con una tercera persona, sin hacer reserva alguna y la hipoteca en la que ésta se hizo fuera cancelada, la posterior pasaría al primer grado, pues con el segundo acreedor no había pacto de reserva. Si -en cambio- mientras se encontraba vigente la primera de las hipotecas constituidas (afectada por la reserva) se constituyó la reservada, con grado preferente, merced al principio de oponibilidad de la cláusula de reserva, la de la tercera persona pasaría a ser de tercer grado.

Se advierte así que la reserva actúa en función de una convención entre partes con trascendencia real condicionada (suspensivamente) a que la hipoteca acerca de la cual se hizo la reserva, se establezca verdaderamente y se inscriba. Si estos requisitos se cumplen, la trascendencia real de la cláusula le otorga efecto, no sólo frente a quienes pactaron la reserva, sino también respecto de los terceros acreedores hipotecarios, que no podrían tener prioridad sobre la hipoteca en la que se formuló la reserva y -por lo tanto y con menor razón- sobre la constituida en grado preferente (con la reserva del rango).

Si la hipoteca reservada no se constituye (la condición no se cumple), el rango de avance funciona en plenitud.

En conclusión: a) el agregado al art. 3135 no ha pretendido instituir figuras como "la hipoteca del propietario" ni alterar los principios básicos de nuestra legislación civil; b) no se atenta contra los principios de accesoriedad, con ánimo de instaurar una hipoteca sustantiva (en el sentido


de no accesoria), ni contra el de especialidad en cuanto al crédito, y c) la reserva de rango sólo confiere al propietario la facultad de constituir una hipoteca de grado preferente, acordada por el acreedor primitivo, la que sólo alcanzará trascendencia real si, mientras subsista aquella hipoteca (en la que se efectuó la reserva), se constituye la de grado preferente.

Por último, se debe hacer notar que la exigencia del monto máximo de la hipoteca reservada tiende a preservar el principio de la especialidad en cuanto al monto de la garantía.

No están de acuerdo los autores sobre el sentido que debe darse a los términos "otra de grado preferente'", sosteniéndose, por una parte de la doctrina, que sólo es posible hacer una reserva. A nuestro juicio, la expresión no es limitativa del número y no existe óbice para que se haga más de una reserva, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la ley.

La posibilidad de realizar convenciones sobre la prioridad de los derechos reales, la trataremos al referirnos al tema de la publicidad y comentar el art. 19 de la ley 17.801 (ver § 731).

I) EFECTOS

§ 613. PRELUSIÓN. - Son muy interesantes las proyecciones que la hipoteca presenta potencialmente en sus relaciones referidas a los aspectos objetivos y subjetivos. Nos proponemos brindar una sistematización de ellas, tratando de ajustar la terminología a la concepción dada.

Aclaramos, como premisa esencial, que en la relación real, las partes esenciales son el constituyente de la hipoteca que puede ser a la vez el deudor (o no serlo) y el acreedor que es el titular del derecho real de garantía. El deudor, cuando no es a su vez propietario hipotecante, es parte sustancial en la relación obligacional.

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Nos resistimos a llamar al hipotecante no deudor "tercero" o "tercero caución real", pues entendemos que ésta no es la terminología adecuada a nuestra concepción, antes explicada, ya que el hipotecante no es tercero sino parte esencial. El hipotecante por débito ajeno, en la relación hipotecaria, es primero y no tercero. El segundo es el acreedor que debe aceptar la hipoteca (art. 3130).

Creemos necesario abandonar la terminología que designa al "tercer poseedor" y "tercer adquirente", puesto que ambos son adquirentes y pueden ser poseedores (o no). Preferimos llamarles tercero adquirente sin delegación de la deuda y tercero adquirente con delegación de la deuda, la que a su vez puede ser una delegación perfecta o imperfecta.

Trataremos seguidamente las proyecciones objetivas, referidas a la cosa y al crédito, para después estudiar las proyecciones subjetivas internas y externas de la hipoteca y -entre éstas- en acápite separado, las proyecciones frente a los terceros acreedores.

1 ) PROYECCIÓN OBJETIVA

§ 614. SOBRE LA COSA. - Hemos distinguido los derechos de uso y goce sobre cosa ajena de los derechos de garantía. Estos últimos recaen sobre el valor, no sobre la utilidad que la cosa brinda. En este sentido, la hipoteca representa el mejor ejemplo, dado que el titular ni siquiera ejerce la posesión del inmueble sujeto al derecho real y -por tanto- no puede realizar acto alguno material sobre el objeto, limitándose su derecho a -en caso de incumplimiento del deudor- hacerlo vender por vía de la ejecución judicial y cobrarse con el producido (ius distrahendi). Ya veremos que la ley 24.441 autoriza la ejecución extraju-dicial.

Sin embargo, la función de garantía que el derecho real cumple y que reposa -como dijimos- sobre el valor, o sobre


un tramo o segmento de valor determinado y expresado en dinero, presupone que el acreedor titular de la hipoteca no se debe encontrar inerme para el caso de que el propietario (o terceros) pretenda ejercer (o ejerzan) actos materiales o jurídicos, que tiendan a disminuir el valor de la cosa, de tal modo que se encuentre afectada la garantía.

Tenemos, pues, que el propietario, sobre cuyo bien recae una hipoteca, sea deudor o no, sea constituyente de la hipoteca o tercero adquirente, tiene facultades sobre la cosa, pero también tiene deberes. Las primeras -como veremos-son amplias, pero están siempre presididas por el principio de que no pueden ir en detrimento de la garantía.

a) FACULTADES DEL PROPIETARIO. El art. 3157 dice: "El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado".

Aunque el Código dice "el deudor", esta condición no es estrictamente necesaria. Si el deudor no es propietario, no tiene ninguna facultad respecto del inmueble, pues éstas emergen sólo de la propiedad y por eso el artículo es más preciso cuando dice "conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad". La palabra propiedad está utilizada en el sentido de "dominio".

Los comentaristas de la norma están en un todo de acuerdo en que existe un error y que en lugar de "desposesión" debe leerse disposición. Ello así pese a que, en las sucesivas ediciones del Código, el texto permanece inalterado.

La nota al artículo brinda unos pocos ejemplos de actos que pueden tener las consecuencias a que se refiere la norma. Entre los actos materiales enumera la demolición,

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el corte de árboles de un bosque antes del período normal y la venta de bienes accesorios del inmueble gravado.

El codificador también señala la facultad de los acreedores hipotecarios de oponerse a la venta del inmueble cuando ésta se ha hecho con destino de demolición y señala -además- que asiste este derecho contra actos de disposición jurídica que "sin diminuir el valor del inmueble, tienen sin embargo por resultado hacer más difícil o más dispendiosa la realización de la garantía hipotecaria ...", y ejemplifica con enajenaciones parciales a personas diferentes (nota citada).

La constitución de servidumbre da lugar a estas medidas (art. 2990).

En suma, el propietario hipotecante conserva todas las facultades de uso y goce inherentes a su derecho y -como veremos- también de disposición jurídica, puesto que puede llegar a enajenar el inmueble por cualquier título, con la condición de que en el ejercicio de ellas no afecte directamente -dice el Código- la garantía con actos que tengan como consecuencia disminuir el valor. Si en el usufructo el principio es dejar a salvo la sustancia, en la hipoteca lo es dejar a salvo el valor.

Problema especial genera la posibilidad de constituir otros derechos reales, como servidumbres, usufructo, uso, habitación, etcétera. En todos estos casos, el acreedor hipotecario tiene el derecho de hacer vender el inmueble libre de los derechos constituidos después de la hipoteca (debidamente inscripta). Es una consecuencia del ius pre-

ferendi que está especialmente establecida para la servidumbre en el art. 2999.

b) FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO ANTES DEL VENCI

MIENTO DE LA OBLIGACIÓN. Naturalmente que, establecida la limitación a la propiedad, tendiente a evitar que el titular del dominio altere el valor del bien en detrimento de la garantía, la ley debe establecer también cuáles son los me-


dios idóneos con que cuenta el titular de la hipoteca, para impedir tales actos, o recomponer los valores en caso de que aquéllos se hayan consumado.

En tal aspecto, dice el art. 3158 que "todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el articulo anterior".

La norma se refiere al caso en que los actos no han sido consumados y por cualquier medio el acreedor se entera que se proyectan llevar a cabo. Por ejemplo, cuando se ha pedido una autorización para demoler un edificio en todo o en parte.

Mas si el deterioro ya se hubiere producido, el Código prevé dos soluciones: que se proceda a su estimación y exija el depósito del monto estimado, y que se demande un suplemento a la hipoteca.

A pesar de la defectuosa puntuación, entendemos que en ambos casos se debe apreciar previamente el monto del detrimento causado al inmueble hipotecado, lo que dará lugar a una prueba pericial que, fundándose en criterios técnicos, tasará el inmueble antes y después de los actos depredantes. Una vez hecha la estimación, el acreedor podrá pedir el depósito o el suplemento a la hipoteca, pudiendo hacerlo alternativamente.

Así el art. 3159 dice: "Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido al término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca".

El art. 3160 confiere igual derecho a los acreedores hipotecarios cuando el propietario del fundo o edificio hipo-

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tecado enajena muebles que son accesorios y los entrega a un adquirente de buena fe. Estos muebles están comprendidos en la garantía, pero no pueden ser perseguidos cuando el propietario los ha enajenado y se encuentran en poder de terceras personas y -por lo tanto- al acreedor sólo le queda el remedio de pedir el depósito del valor de los mismos, previa estimación, o un suplemento a la hipoteca.

c) SANCIÓN. El art. 3161 contiene además una sanción que puede resultar rigurosa para el deudor. Dice así: "En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba".

Entendemos que la aplicación de esta sanción sólo es viable cuando el deudor no satisface la pretensión del acreedor de depositar el monto de los deterioros, o no otorga el suplemento a la hipoteca. Caso contrario, el acreedor se vería beneficiado por la reducción del plazo del cumplimiento de la obligación, pese a que su garantía ha quedado indemne, aparejando consecuencias que suelen ser de excesiva onerosidad para el deudor. Queda a los jueces la posibilidad de morigerar la drasticidad de la sanción sobre la base de la aplicación de los principios generales.

El legislador no ha procedido con acierto, al vincular el plazo de la obligación con el incumplimiento de los deberes de conservación que pesan sobre el constituyente. En efecto, si éste no fuera el deudor y provocara los actos en detrimento de la garantía, el deudor podría verse afectado con la sanción sin haber tenido participación en tales actos. Esto es una consecuencia de la falta de distinción precisa entre el débito y las consecuencias del incumplimiento que nosotros nos hemos esforzado en poner de relieve.

d) CASO ESPECIAL DE LA LOCACIÓN. Sin duda que entre las facultades que conserva el propietario del inmueble hipóte-


cado se encuentra la de dar el inmueble en arrendamiento. Las dificultades que puede ocasionar la celebración de un contrato, destinado a permanecer un tiempo determinado y de tracto sucesivo, han dado lugar a distintas soluciones jurisprudenciales y a imponer como cláusula de estilo la prohibición de arrendar.

Se debe distinguir, en consecuencia, si la cláusula prohibitoria está incluida en el contrato en el que se constituye la hipoteca; la inscripción de éste la hace oponible y, por tanto, el locatario no puede prevalerse de su condición, ya que se presume que conocía la prohibición y -el acreedor-podrá triunfar en su pretensión de hacer vender el inmueble libre de ocupantes.

Sin embargo, creemos que esta posibilidad se da sólo en el caso de que medie el incumplimiento y que -mientras tanto- al acreedor sólo le queda la posibilidad de exigir el depósito judicial de lo que se estime como disminución del valor del inmueble o el suplemento de hipoteca, si demuestra que el contrato va en detrimento de la garantía.

La jurisprudencia ha admitido el planteo de nulidad del contrato cuando se prueba, aun por presunciones, que existe colusión o concierto fraudulento entre el locador y el locatario en perjuicio del acreedor hipotecario, entendiéndose que las presunciones emergen de la existencia de un contrato por plazo inusualmente largo, alquileres de precio irrisorio o vil, percepción anticipada de varios períodos de alquiler. Otro sector entiende que deben darse los presupuestos para que proceda la acción revocatoria o pauliana42.

Se debe distinguir asimismo si el contrato de alquiler tiene fecha cierta, anterior a la intimación para la ejecución hipotecaria pues, si no la tuviera, o si la fecha fuera posterior, debe ser anulado por aplicación afortiori del art.

42 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. IV, p. 528 y siguientes.

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3180. En el régimen de la ley 24.441, la ejecución hipotecaria prevalece sobre cualquier ocupación (art. 54).

e) CASO FORTUITO. El Código ha planteado el supuesto en que los deterioros capaces de disminuir la garantía, o las disposiciones materiales o jurídicas que causen dicho efecto, hayan sido producidos por el deudor propietario, pero nada dice respecto del deterioro o disminución del valor debido a caso fortuito. Creemos -con Salvat- que en tal supuesto no son aplicables los arts. 3159 y 3161, ya que el deudor no es responsable por dichos acaeceres43.

Si existiere seguro, la garantía se traslada a la indemnización debida por el asegurador con relación a los daños cubiertos por el seguro.

§ 615. SOBRE EL CRÉDITO. - Nos referimos en este apartado a la proyección que la hipoteca tiene objetivamente sobre el crédito garantizado o, en otras palabras, a la extensión de la cobertura, debiendo distinguirse entre lo aquí tratado, que apunta a la relación entre las partes, y lo que es objeto del privilegio del acreedor frente a los terceros acreedores, en caso de ejecución, materia que será estudiada al tratar la proyección subjetiva externa.

La distinción no es teórica solamente pues, por el solo hecho de integrar la cobertura, un rubro puede ser reclamado al tercer adquirente, aunque no haya asumido la deuda, por virtud del ius persequendi, pero ello no significa que tenga prelación para el cobro respecto de los demás acreedores. Para gozar de esta prelación es necesario que además esté dotado de privilegio, lo que -como hemos dicho- sólo puede ser establecido por la ley y es de interpretación restrictiva. Por ejemplo, los gastos de escrituración están cubiertos por la hipoteca, mas no tienen privilegio,

43 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 207 y 208, nota 2391.


y los gastos y costas de la ejecución, además de estar cubiertos, gozan del privilegio (arts. 3936 y 3937).

a) EL PRINCIPAL DEL CRÉDITO. Bien dice la norma del art. 3152, parte primera: "La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación".

El principal es el monto originario de la deuda, sin sus accesorios, si la deuda es dineraria. Cuando se trata de obligaciones sobre cosas infungibles, de hacer o no hacer, el principal puede ser el cumplimiento in natura, o bien la indemnización sustitutiva (o subrogatoria) de la prestación cuando ya no es posible el cumplimiento in natura.

Cuando se produce el incumplimiento de la prestación, recién entonces entra a funcionar la garantía como tal. Antes de ello, si se habla de seguridad es porque la consecuencia patrimonial que pueda acarrear el incumplimiento es un factor de presión psicológica respecto del deudor, que lleva tranquilidad al acreedor en su expectativa de lograr el cumplimiento oportuno.

b) INTERESES. Deben distinguirse las situaciones. Si se garantiza una obligación ya existente, puede ocurrir que existan intereses ya devengados que las partes se propongan también cubrir con la hipoteca. A ellos, el Código les llama en el art. 3152 intereses atrasados. A su vez, en las obligaciones a plazo, es natural que se convengan intereses compensatorios que no son otra cosa que el fruto civil del capital. Es usual que se pacten intereses moratorios o punitorios para el caso de retardo. Incumplimiento relativo con relación al tiempo, con posibilidad del acreedor de obtener la prestación in natura o -cambiando el punto de mira- cumplimiento tardío. Por último, intereses que corran durante el juicio de ejecución. Trataremos brevemente cada uno de ellos.

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i ) Los intereses atrasados, para que sean objeto de la cobertura hipotecaria, deben estar liquidados y designados en suma cierta. Así dice el art. 3152: "... al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta". Naturalmente que esto no debe implicar la capitalización de esos intereses como ociosamente debate alguna doctrina, pues -obviamente- si se capitalizan dejarán de ser intereses y estarán cubiertos, pero como capital o, para emplear el lenguaje del Código, como principal de la obligación, no como intereses. Agrega el artículo: "la indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin indicación de su importancia, es sin efecto alguno". Es una consecuencia clara de aplicación del principio de especialidad en cuanto al monto de la responsabilidad hipotecaria.

Puede ocurrir que los intereses no estén liquidados y designados en suma cierta, pero que se establezcan con exactitud las bases para determinarlos de manera que su liquidación dependa de una simple operación aritmética. Creemos que se debe interpretar la parte transcripta al principio con la última citada (indicación de su importancia) y -en tal caso- existiendo una indicación precisa de la importancia, respetado así el principio de especialidad, corresponde admitir la cobertura.

2) Intereses compensatorios. La parte primera del art. 3152 también se refiere a ellos, al decir: "tos intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación". La norma se coloca en el supuesto de que el curso de los intereses se establezca desde la constitución de la hipoteca, pero no existe óbice para que se pacten desde otro momento posterior o que, si la obligación es futura o eventual, corran desde el momento en que tenga real existencia, pero para ello es necesario que estén determinados "en la obligación"', o sea que deben constar en el instrumento del crédito.


<?) Intereses moratorios o punitorios, se entiende que si se han pactado intereses de este tipo, ellos tienden al resarcimiento del daño producido por la falta de cumplimiento puntual, o sea, son la consecuencia de la inejecución (lato sensu) y -por lo tanto- caen dentro de la previsión del art. 3111 que se refiere a los "daños e intereses causados por la inejecución de la obligación".

Los intereses compensatorios y punitorios tienen privilegio, pero sólo los de los dos años anteriores a la promoción de la ejecución, o sea, tomando como hito el inicio de la ejecución, se cuentan, en forma regresiva, dos años. Los intereses vencidos que tengan mayor antigüedad son objeto de la cobertura, pero no conservan el privilegio.

4~) Los intereses que corren durante la sustanciación del juicio hasta el efectivo pago, gozan siempre del privilegio. Es lo que se desprende del art. 3936 del Cód. Civil.

c) COSTOS Y GASTOS. Los costos y gastos, tanto de la constitución de la hipoteca, inscripción, etc., que son a cargo del deudor (art. 3138), cuanto los emergentes de la inejecución de la obligación (art. 3111), están dentro de la cobertura hipotecaria pero no gozan del privilegio. En cambio, las costas judiciales en general, por aplicación de la norma del art. 3900 y las que se produzcan en el concurso especial, que está facultado a promover el acreedor hipotecario (art. 3937), gozan siempre del privilegio.

d) DAÑOS. LOS daños provenientes de la inejecución de la obligación, también están cubiertos por la garantía hipotecaria, conforme al art. 3111. Hemos distinguido dentro de las indemnizaciones debidas las que son sustitutivas de la prestación, cuando ésta no puede ser cumplida in natura, las que en tal caso tienen la jerarquía de principal que le asigna el mismo artículo, de los daños y perjuicios que puede generar el incumplimiento o la inejecución, sea que la ejecución forzada posibilite el logro de la prestación in natura (incumplimiento relativo en relación al

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tiempo), sea que se otorgue la indemnización sustitutiva, con más los daños y perjuicios que cumplen así función accesoria (art. 3111).

2 ) PROYECCIÓN SUBJETIVA INTERNA

§ 616. INTRODUCCIÓN. - Hemos dicho que el deudor puede ser una persona y el propietario que grava su bien con la hipoteca otra persona, que no por ello tiene necesidad de asumir la deuda. Así, el art. 3121 expresa: "No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente".

El artículo habla de tercero pero esta condición es en relación con la obligación, pues en lo que se refiere a la hipoteca no es tercero, sino parte contratante ab initio. En otros términos, en la relación obligatoria, que puede tener origen contractual o no, las partes son acreedor y deudor; en la relación hipotecaria, que siempre tiene como fuente el contrato, las partes son necesariamente el constituyente de la hipoteca, propietario deí inmueble hipotecado (art. 3119) y el acreedor que debe manifestar su aceptación cuando está presente en el acto de escrituración, o ulteriormente si no lo estuviere (art. 3130).

El hecho de que normalmente es el deudor el que grava su propio inmueble con hipoteca, no modifica la base teórica ni constituye en excepcional la situación que prevé el citado art. 3121.

§ 617. VARIANTES DE LA RELACIÓN. - Tenemos pues tres variantes en la condición de los sujetos de la relación jurídica desde el punto de vista pasivo: a) deudor hipotecante; b) deudor no hipotecante, y que presupone un c) hipotecante no deudor. A este último se le ha dado en llamar también "tercero caución real" en terminología que nosotros criticamos porque: i ) respecto de la relación hipotecaria no


es tercero sino parte esencial; en realidad más que tercero es primero, y Z) no es su persona la que garantiza y por lo tanto no se da en caución como parece sugerir la frase; en lugar de esta rebuscada designación preferimos llamarle simplemente "hipotecante no deudor" o "hipotecante por débito ajeno".

Por su parte, Roca Sastre dice que el hipotecante por débito ajeno ha sido asimilado al fiador unas veces y al tercer poseedor del bien hipotecado otras, cuando, en rigor, no es ni una ni otra cosa. Siguiendo sus enseñanzas, podemos expresar que el hipotecante no deudor es el que, sin estar personalmente obligado por un débito, ha hipotecado un inmueble propio en garantía del débito ajeno, o en otras palabras, quien ha constituido una hipoteca sobre su inmueble en garantía de una deuda ajena, sin asumir la condición de deudor.

El hipotecante por débito ajeno se diferencia del fiador, ya que su responsabilidad queda circunscripta al inmueble dado en garantía, no se convierte en deudor y no puede exigir que se realice la excusión previa de los bienes del deudor.

Con el tercer adquirente sin delegación, llamado por la doctrina dominante "tercer poseedor", se diferencia principalmente porque -como hemos dicho- no es tercero en la relación, sino que contrata directamente con el acreedor concediendo la garantía hipotecaria por el débito ajeno, y en cuanto a los efectos, si bien son asimilables, se advierten dos notas distintivas: no podría, en caso de ejecución, prevalerse de la falta de inscripción y no puede hacer abandono de la cosa.

El hipotecante no deudor puede garantizar válidamente una obligación natural (art. 518). Por otra parte, si la obligación es anulada por una excepción puramente personal inherente al deudor, la hipoteca continúa manteniendo su validez (art. 3122).

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Hemos expresado que siempre que exista un hipotecante no deudor, correlativamente debe haber un deudor no hipotecante (al menos respecto de la misma cosa) que, a diferencia de aquél, responderá con todo el patrimonio y no sólo con un bien determinado y sin perjuicio de la responsabilidad genérica.

Si el deudor no cumple con su prestación, el acreedor podrá hacer efectiva la garantía frente al hipotecante, y éste deberá pagar si no quiere exponerse a sufrir la ejecución hipotecaria, subrogándose en tal caso en los derechos del acreedor. Si sufre la ejecución, puede hacerse reembolsar, por el deudor, el valor íntegro del inmueble cualquiera fuere el precio de la venta (art. 3186).

3) PROYECCIÓN SUBJETIVA EXTERNA

§ 618. ADQUIRENTES DEL INMUEBLE HIPOTECADO. -Bajo el título "De las relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecados", el Código regula lo que denominamos la proyección subjetiva externa de la hipoteca, que no es otra cosa que lo que la doctrina en general designa con el nombre de ius persequendi, o sea, el derecho que tiene el acreedor hipotecario de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre a los fines de hacer efectiva la garantía.

El propietario conserva todas las facultades inherentes al derecho de propiedad sobre la cosa hipotecada, siempre que no realice actos de disposición material o jurídica, que tengan por efecto deteriorar el valor del inmueble al punto de producir una disminución de la garantía (art. 3157). Entre esas facultades está la de enajenar el inmueble, acto máximo de disposición que -sin embargo- por sí mismo, no altera el valor del bien, y que puede realizarse a título oneroso o gratuito. Así, el art. 3162 lo expresa: "Si el deu-

20. Musto, 2.


dor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor ...".

El que adquiere el inmueble puede adoptar dos actitudes: a) asumir la deuda que el primitivo deudor se propone delegarle, y b) no asumir la deuda. Si opta por la primera alternativa, para que la delegación se produzca debe ser aceptada por el acreedor (delegación imperfecta) y para que se perfeccione, debe además exonerarse al deudor originario (delegación perfecta) (art. 814).

La subrogación es, en una obligación, el cambio de uno de los elementos: subjetiva, si es uno de los sujetos; activa, si es el acreedor; pasiva, si el sujeto reemplazado es el deudor, y objetiva, si lo que cambia es la prestación.

La delegación perfecta es -en este caso- una subrogación subjetiva pasiva, o sea por cambio de deudor y requiere los tres pasos antedichos, aunque puedan darse simultáneamente: a) asunción de la deuda por el adquirente; b) aceptación por parte del acreedor del deudor delegado, y c) exoneración del deudor delegante (arts. 814 y 3172).

Si la delegación es imperfecta se da la situación anómala de que el acreedor tiene dos deudores y tiene la alternativa de dirigirse a uno u otro, sin que exista solidaridad y sin perjuicio de la acción hipotecaria en el caso de que no se le pague la deuda. Si la delegación es perfecta, el adquirente se convierte en el único deudor y responde, no sólo con la cosa hipotecada, sino con todo el patrimonio y no puede hacer abandono del inmueble (art. 3172).

Réstanos decir solamente que mientras el acreedor no acepte la delegación, ésta puede ser revocada por el adquirente. La aceptación puede ser expresa o tácita y una vez efectuada impide al delegado la revocación. La exonera-

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ción en favor del deudor delegante, en cambio, debe provenir de un acto expreso del acreedor (art. 814)44.

La existencia o no de la delegación (sea perfecta o imperfecta) es fundamental para distinguir la situación de las partes respecto de la deuda y de la garantía hipotecaria. Si existe la situación, será de la de un adquirente con delegación, que la doctrina en general denomina tercer adquirente. Si no existe delegación, la situación será la de un adquirente sin delegación o adquirente no deudor, al que la ley y la doctrina denominan tercer o tercero poseedor, aunque reconociendo que en ambos casos se es adquirente, se es poseedor y algo más, se es propietario del inmueble adquirido.

§ 619. ADQUIRENTES SIN DELEGACIÓN (TERCER POSEEDOR). - Cuando el adquirente de un bien inmueble hipotecado no asume de modo alguno la deuda o, en otros términos, no se vincula personalmente en la relación obligacional, su situación jurídica es la de un propietario que tiene un gravamen (derecho real de garantía) que recae sobre su inmueble.

En tal sentido tiene los deberes que pesan sobre todo propietario en esa peculiar situación que, como hemos aclarado, no sólo son predicables al deudor, como parece entenderse en virtud de la lectura del art. 3157. Así, el art. 3179 dice: "Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado". A su vez, el art. 3180 consagra una limitación para los arrendamientos, que es aplicable a todo propietario de bien hipotecado, respecto de los contratos

44 Díaz de Guijarro, Requisitos que debe presentar la delegación para que produzca novación, JA, 25-650 y siguientes.


que no tengan fecha cierta antes de la intimación del pago o -en su caso- del abandono del inmueble.

Si el adquirente, que no ha asumido la deuda o, habiéndola asumido, no ha sido aceptado expresa o tácitamente por el acreedor, no es deudor, la posibilidad de que se dirija contra él una acción es -obviamente- un efecto de la esencia real del derecho de hipoteca y tiene, por tanto, sus prerrequisitos y sus corolarios.

Requisitos esenciales son, además de los referentes a la validez de la hipoteca, los atinentes a su publicidad y exigibilidad de la deuda que, en caso de faltar, dan lugar a típicas excepciones que amparan al llamado "tercer poseedor" (arts. 3135 y 3166).

Corolarios fundamentales son las facultades que tiene el tercer poseedor de hacer abandono de la cosa, en las condiciones establecidas en el Cap. V, y la imposibilidad de que los tribunales dicten contra él condenaciones personales, así como también la facultad atribuida por el art. 3171 de hacer citar a juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, con el fin de hacerles condenar por vía de indemnización, a contribuir al pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada uno poseyere (art. 3171).

§ 620. EJECUCIÓN CONTRA EL ADQUIRENTE NO DELEGADO

(TERCER POSEEDOR). - El art. 3163 dice: " ... antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tercero día, y si éste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce".

a) CONDICIÓN DE PROCEDIBILIDAD. De lo expuesto surge que el acreedor no puede dirigirse directamente al tercer

HIPOTECA 309

poseedor (así lo llama la ley), sin antes intimar al deudor para que dentro del tercer día verifique el pago. Si este paso previo no se cumple, no se encuentra expedita la vía respecto del adquirente sin delegación. Una vez cumplido el plazo de la intimación, el acreedor puede dirigirse al propietario quien tiene las siguientes alternativas: 2) pagar; 2~) hacer abandono del inmueble, y 3) asumir el rol de demandado en la ejecución. Vemos a continuación las posibilidades que brinda cada uno de los términos de la triple opción.

b) ALTERNATIVAS. Si paga, se subroga en los derechos del acreedor, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad de que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones (art. 3185). Se trata pues de una subrogación legal (subjetiva activa) que se produce ipso iure cuando el tercer poseedor paga el crédito.

Si abandona el inmueble, la posibilidad de abandonar el inmueble se encuentra prolijamente regulada por el Código, por lo que debemos estudiarla respondiendo a los interrogantes. ¿Cuándo se puede abandonar? ¿Cuándo no se puede abandonar?, y ¿qué es lo que en realidad se abandona?, deteniéndonos brevemente en los efectos del abandono.

§ 621. LA FACULTAD DE ABANDONAR. -Atenderemos los presupuestos reales y personales que se relacionan al ejercicio de esta facultad.

a) EN QUÉ CASOS SE PUEDE ABANDONAR. Solamente el tercer poseedor (adquirente sin delegación), o sea quien adquiere el inmueble sin asumir la deuda, es quien puede abandonar el inmueble y liberarse ''del juicio de los ejecutantes", como dice el Código (art. 3169), pero ello es así siempre que no estuviese, por cualquier motivo, obligado personalmente, ya sea como heredero, codeudor o fiador.


El abandono debe ser interpretado como una facultad del tercer poseedor (facultas solutionis) que tiene por objeto evitar que el crédito o buen nombre de la persona se vea afectado por una deuda que no es propia y -por otra parte- liberarlo de las molestias del juicio45.

No existe previsión legal acerca de las formas que debe revestir el abandono, estableciendo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación un plazo de cinco días para que, una vez intimado, el tercer poseedor pague o haga abandono bajo apercibimiento de seguirse la ejecución contra él, agregando que en este último supuesto se observarán las reglas establecidas en el art. 3165 y siguientes del Cód. Civil (art. 599).

b) EN QUÉ CASOS NO PUEDE ABANDONAR. Se desprende de lo dicho anteriormente que el adquirente no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse del juicio, cuando por su contrato de adquisición o por un acto posterior se obligó a satisfacer el crédito (art. 3172). En realidad, y de acuerdo con la terminología acuñada por la mayor parte de la doctrina, en ese caso ya no se trata de un tercero poseedor, sino de un tercer adquirente, pues, siempre que haya sido aceptado por el acreedor, es un verdadero deudor por delegación (aunque sea imperfecta) y ello explica que se le prive de la facultad de abandonar.

La ley consagra la facultad del vendedor del inmueble de oponerse al abandono en el caso -dice- en que "¿a ejecución pura y simple del contrato de venta, pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos" (art. 3177). Por ejemplo, una persona vende un bien hipotecado recibiendo parte del precio al contado, restando un saldo que debe pagar el adquirente y que resulta suficiente para pagar, a su vencimiento, la deuda garantizada con la hipoteca. Si intimado el comprador, pretende hacer abandono,

"5 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechas reales, t. IV, p. 583.

HIPOTECA 311

el vendedor puede oponerse a ello, pero es necesario que el monto sea suficiente y además que el saldo sea exigible.

La oposición sólo impide la facultad de abandonar, mas no puede impedir la ejecución y venta del inmueble, seguida por el acreedor. Puede reportar ventajas al vendedor que se liberaría de las costas y gastos del juicio y podría evitar la acción de indemnización del art. 3170, como veremos. La facultad de oponerse corresponde al vendedor, no así al acreedor hipotecario cuyo derecho se limita a pedir la ejecución y venta de la cosa.

El otro supuesto que plantea el Código es el del vendedor que ha satisfecho la deuda. El art. 3178 dice así: "El vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la adjudicación, al tercer poseedor que lo hubiere abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando él hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios".

Este artículo no sólo ampara al deudor originario sino también a quienes han intercedido entre el hipotecante y el actual propietario en el dominio del inmueble. Si el vendedor, sea o no obligado personalmente, paga la deuda o llega a un acuerdo con los acreedores, por ejemplo ofreciendo una nueva garantía, puede exigir sin inconvenientes el cumplimiento de las cláusulas de la compraventa, liberándose también del pago de la indemnización que prevé el art. 3170, pero naturalmente que, si el adquirente sufrió una privación temporaria de la cosa, en virtud del abandono, deberá ser resarcido de los daños y perjuicios derivados de ella.

c) ¿QUÉ SE ABANDONA? A primera vista pareciera que lo que se abandona es la propiedad del inmueble, pero ello no es así. Ni siquiera -entendemos- se abandona la posesión, sino que se deja librado el inmueble a la ejecución, desentendiéndose el propietario de asumir la calidad de parte en el juicio.


Así, el art. 3175 dispone: "La propiedad del inmueble abandonado no cesa de pertenecer al tercer poseedor, hasta que se hubiese adjudicado por la sentencia judicial; y si se pierde por caso fortuito antes de la adjudicación, es por cuenta del tercer poseedor, el cual queda obligado a pagar su precio".

Ello explica la disposición del art. 3169, en su parte segunda, que expresa: "El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce a hacerlo vender y pagarse con su precio", y explica también el deber del juez de nombrar un curador contra el cual se siga la ejecución que consagra el art. 3174.

La subsistencia del derecho de propiedad, pese al abandono, y hasta la adjudicación efectuada en la subasta, comprende la posibilidad de retomar el inmueble pagando los capitales e intereses según lo dispone el art. 3176. Debe interpretarse que tiene que pagar también los gastos y costas judiciales. Los intereses son todos los cubiertos por la garantía, aunque no posean privilegio, mientras no estén prescriptos.

Asimismo, el derecho asiste al que tiene sólo una parte del inmueble y -también- cuando el valor de éste sea inferior al monto de la deuda (art. 3176). En igual tesitura puede citarse el art. 3184 que dice: "Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios".

d) CAPACIDAD PARA ABANDONAR. Al respecto el art. 3173 dispone: "El abandono del inmueble hipotecado no puede ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus bienes. Los tutores o curadores de incapaces sólo podrán hacerlo autorizados debidamente por el juez, con audiencia del ministerio de menores".

HIPOTECA 313

Es criticable la disposición legal porque exige una capacidad que no condice con la importancia de la decisión de abandonar que, como hemos expresado, coincidiendo en esto con Salvat, no implica un acto de enajenación46.

En rigor, cuando se adquirió el inmueble hipotecado, el adquirente lo recibe con su valor disminuido por el acto de enajenación que ya ha realizado el enajenante, pero también se debe contemplar que el abandono, en cierto modo importa la renuncia a oponer defensas en forma personal; aunque es un deber y una responsabilidad del curador que se nombre, por imperio del art. 3174, ejercer todas las que sean viables.

El menor emancipado o habilitado, después de la reforma de la ley 17.711, puede hacer uso del derecho de abandonar, no así la persona inhabilitada judicialmente de acuerdo al art. 152 bis del Código reformado47.

§ 622. DEFENSAS. - Dijimos que, además de las alternativas tratadas, el adquirente no delegado puede asumir el rol del demandado en el juicio y -en tal caso- podrá ejercer las defensas que tuviere frente a la demanda planteada.

a) LA POSIBILIDAD DE OPONER EXCEPCIONES. El llamado "tercer poseedor" podrá oponer todas las excepciones y defensas que tenía el deudor originario, excepto las estrictamente personales, y también las que le autoriza expresamente el Código.

En cuanto a las primeras, el art. 3164 dice: "El tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, y la deuda hipoteca-

46 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 258, nota 2446. 47 Ver Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. IV, p. 597

y 598.


ría no puede serle demandada sino cuando fuese exigi-ble a este último. Pero no aprovechan al tercer poseedor, los términos y plazos dados al deudor que hubiere quebrado, para facilitarle el pago de los créditos del concurso".

Respecto de las segundas, el art. 3166 regula: "El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o la inenajenabilidad de la deuda".

Están comprendidas: i ) la nulidad de la hipoteca; 2~) su extinción; 3) la falta o nulidad de la inscripción; 4) la inexigibilidad de la deuda, y 5) las que autoriza el Código procesal: incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Dentro del plazo para oponer excepciones podrá invocarse también la caducidad de la inscripción (art. 587, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

Entre las que atañen a la nulidad de la hipoteca pueden alegarse las que derivan de la falta de una condición de fondo, como la propiedad de la cosa hipotecada o la falta de capacidad del constituyente (art. 3127), la falta de cumplimiento del requisito de especialidad (art. 3148), pero no las emanadas de aquellos vicios que, por ser relativos, sólo pueden ser alegados por la parte que los sufrió (arts. 1048 y 1158).

La falta de inscripción o la nulidad de la toma de razón no puede ser opuesta por el deudor (art. 3135), pero sí por los terceros, dado que el gravamen -en ese caso- no les es oponible, salvo las excepciones previstas en el mismo artículo.

La ley habla de inenajenabilidad de la deuda, pero la doctrina coincide en que se trata de inexigibilidad. No se podría pensar en que se hubiera planteado el supuesto de

HIPOTECA 315

los créditos que no pueden ser cedidos, porque la incesibi-lidad rige desde el punto de vista activo y no del pasivo48.

b) FACULTADES DEL TERCER POSEEDOR. El llamado "tercer poseedor" de un inmueble, que haya sido dado en garantía de un crédito, junto con otros inmuebles, no puede exigir que se ejecuten previamente los inmuebles que se encuentren aún en poder del deudor originario, ni oponerse a la ejecución alegando que existen hipotecas de grado preferente, que no alcanzarían a cubrirse con su valor (art. 3167).

La solución que adopta el Código, en el primer caso, es la opuesta al derecho romano que permitía un beneficio de excusión personal, lo mismo que el antiguo derecho francés. Vélez Sársfield, siguiendo el ejemplo de los códigos modernos, la consagra en congruencia con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca y con la solución dada por el art. 3114. Quedan, sin embargo, a salvo las facultades de los jueces que acuerdan los arts. 3112 y 3113, después de las reformas introducidas por las leyes 11.725 y 17.711.

Cuando hay pluralidad de acreedores hipotecarios, se aplica la parte segunda del artículo. Aunque se reputara que los acreedores de rango preferente pudieran absorber con sus créditos todo el valor del inmueble o el monto obtenido en la subasta, el tercer poseedor no puede oponerse a la ejecución con ese motivo.

Puede ocurrir que el adquirente del inmueble hipotecado haya efectuado mejoras en el inmueble. Ello no lo autoriza a retenerlo aunque hubieran sido útiles o necesarias, menos aún si son voluptuarias. Así lo establece el art. 3168, agregando que "su derecho se limita, aun respecto a las expensas necesarias al mayor valor que resulte

48 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 241, nota 2428; Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. IV, p. 572.


del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecución", disposición, esta última, que juzgamos innecesaria ya que siempre lo que reste de la ejecución, pagado el acreedor y los gastos, será del tercer poseedor (art. 3184).

Si el tercer poseedor no paga ni abandona el inmueble, o sea si admite que la ejecución se siga contra él, y hubiere otros inmuebles hipotecados en garantía del mismo crédito, puede pedir que se cite a juicio a los terceros poseedores de los otros inmuebles hipotecados, con el fin de hacerles condenar por vía de indemnización, a contribuir al pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada uno poseyere (art. 3171).

Se juzga que ésta es una disposición de carácter procesal introducida como directiva en la ley de fondo, pero su interpretación no deja de tener serias dificultades. En primer lugar no se fija un término para la citación y -en segundo lugar- no se establece la consecuencia que puede tener la incomparecencia o silencio de los demás terceros poseedores. Por otra parte, no establece un procedimiento para determinar el valor.

Creemos que la citación a los terceros poseedores puede realizarse en cualquier momento y no sólo en la etapa de oposición de excepciones, pues no se trata de una de ellas; en caso de silencio o incomparecencia, el juez deberá aplicar los principios procesales generales y condenar a los silentes o contumaces a la indemnización, en proporción al valor. Éste debe ser determinado por prueba pericial.

Con lo dicho hemos dado respuesta a los tres interrogantes planteados.

Si el tercer poseedor no hace uso del derecho de citar a los demás terceros poseedores, igualmente queda subrogado conforme a l o dispuesto en el art. 3185, pero entendemos que una interpretación armónica de este artículo con el art. 3171, implica que la subrogación está limitada

HIPOTECA 317

por la porción de la deuda que tiene que asumir el tercer poseedor con relación al valor de su inmueble. Es la solución que propicia la mayoría de la doctrina argentina y extranjera49.

§ 623. OTRAS CONSECUENCIAS DE LA EJECUCIÓN. - El Có

digo, al referirse a la ejecución seguida contra el tercero poseedor, la designa con el vocablo "expropiación", denotando así el carácter del desapropio que implica para quien no reviste el carácter de deudor. Demás está advertir que nada tiene que ver con la expropiación pública o -mejor dicho- por causa de utilidad pública.

a) RENACIMIENTO DE SERVIDUMBRES. Puede ocurrir que el adquirente de un predio hipotecado posea un inmueble vecino que tenga una servidumbre sobre el predio adquirido o viceversa. Al efectuarse la adquisición y perteneciendo ambos a una misma persona, la servidumbre se extinguirá por confusión. Pero si el tercer poseedor sufre la ejecución del predio adquirido, las servidumbres reviven, en solución que amplía considerablemente la del art. 3057, ya que no se exigen signos aparentes de la servidumbre al tiempo de la enajenación, como en la norma citada.

En efecto, el art. 3181 dice: "Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había hecho, y que se habían extinguido por la consolidación o confusión, renacen después de la expropiación; y recíprocamente, la expropiación hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor".

La situación se retrotrae al estado anterior, lo que es correcto pues los acreedores se verían injustamente beneficiados si el inmueble sirviente se enajenara libre de la ser-

49 Garrido - Andorno, Código Civil Derechos reales, t. IV, p. 624.


vidumbre, o se perjudicarían, si aquellas que tenía como dominante quedaran definitivamente redimidas.

b) ORDEN DE LAS HIPOTECAS. El tercer poseedor pudo haber tenido (como acreedor) hipotecas sobre el mmueble adquirido, que -en caso de ejecución- puede hacer él valer en el orden que las tenía. Para ello debe tener la precaución de conservarlas inscriptas y proceder a su renovación en el caso de que, por el transcurso del plazo del art. 3197, pudiera operarse su caducidad.

c) SERVIDUMBRES IMPUESTAS POR EL ADQUIRENTE. Los acreedores pueden exigir que el inmueble hipotecado se venda libre de las servidumbres que el tercer poseedor hubiera impuesto al inmueble. El art. 3183 que así lo establece es una consecuencia del ius preferendi, según el cual prevalece el primero en el tiempo, pero se debe destacar que para que la hipoteca sea oponible, debe estar debidamente inscripta (art. 3135).

4) SUPUESTOS PARTICULARES

§ 624. HIPOTECANTE NO DEUDOR. - Ya nos hemos referido, al tratar del hipotecante por débito ajeno, al derecho que tiene de exigir al deudor el valor íntegro del inmueble, aunque el precio obtenido sea menor.

El art. 3186 contiene un precepto que no se encuentra correctamente ubicado, pues no se debe confundir el tercer poseedor con el hipotecante por débito ajeno, aunque las situaciones sean asimilables.

Dice así el artículo mencionado: "Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido".

HIPOTECA 319

§ 625. EFECTOS FRENTE A LOS TERCEROS ACREEDORES. -Si la hipoteca importa una enajenación de un segmento o tramo del valor de la cosa hipotecada, como la hemos caracterizado, un desprendimiento que efectúa el propietario como acto de disposición, que tiene la consecuencia de -a la vez- sustraer ese valor de su afectación a la responsabilidad genérica por las deudas y afectarlo singularmente al aseguramiento del resultado de una obligación también singularizada, es obvio que la consecuencia, frente a los demás acreedores, será la facultad del acreedor hipotecario de cobrarse su crédito con prelación haciendo uso del privilegio que, a tal fin, la ley le confiere.

El art. 3934 dice: "Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca. El privilegio se cuenta desde el día que se tomó razón de la hipoteca. Las inscripciones del mismo día concurren a prorrata".

Este artículo es complementado con los preceptos de los artículos siguientes: el 3935 que establece que la inscripción renovada no valdrá sino como inscripción primera si no contiene la indicación de la inscripción renovada (aunque no exige que se refieran las precedentes); y los arts. 3936 y 3937, a los que ya nos hemos referido (ver § 578), los cuales determinan taxativamente los rubros accesorios sobre los cuales se extiende el privilegio.

Coincidimos con Highton en que el asiento del privilegio es el valor de la cosa y no la cosa misma, pues se entiende que dicho asiento reposa sobre el precio de la cosa obtenido mediante la ejecución forzada, porque ésa es la oportunidad en que se hace efectivo. Ello es congruente con nuestra concepción de la hipoteca50.

El Código determina además, en el art. 3937, que a cada finca gravada con hipoteca deberá abrírsele un concurso

50 Highton, Derechos reales, vol. 6. p. 162.


particular para que se les pague inmediatamente con ellas, concordando en ello con las disposiciones de la ley de concursos (art. 209, ley 24.522).

Proyección objetiva

Sobre la cosa

Derechos y deberes del propietario

Derechos del acreedor

Sobre el crédito

Proyección subjetiva

Interna

•* Hipotecante deudor

Externa

Deudor no hipotecante

Hipotecante no deudor

Tercer adquirente

Con delegación

Perfecta

Imperfecta

Sin delegación

"-• Terceros acreedores

J) EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

§ 626. INTRODUCCIÓN. - Teniendo en cuenta su carácter accesorio, la hipoteca puede extinguirse por vía de consecuencia cuando se produce la extinción de la obligación a que accede. A esta extinción por vía indirecta, debemos añadir otros medios autónomos de extinción que determi-

HIPOTECA 321

nan que concluya la garantía, pero no afectan la existencia del crédito.

1 ) MODOS INDIRECTOS O POR VÍA DE CONSECUENCIA

§ 627. PRINCIPIO GENERAL. -E l art. 3187 sienta el principio según el cual: "La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones".

Como lo expresa la norma, la extinción debe ser total; una extinción parcial de la obligación no la provoca -en principio- teniendo en cuenta el carácter indivisible de la hipoteca (art. 3188).

Los modos de extinguir las obligaciones se encuentran enumerados en el art. 724 del Cód. Civil y son: pago, novación, compensación, transacción, confusión, renuncia de los derechos del acreedor, remisión de la deuda e imposibilidad del pago.

§ 628. EXCEPCIONES. - Señalamos las diversas excepciones que prevé el Código Civil.

a) PAGO POR SUBROGACIÓN. Hay casos en que, por tratarse de modos relativos de extinción, la hipoteca subsiste. Tal el caso del pago de la deuda hecho por un tercero (arts. 727 y 728) que se subroga en los derechos del acreedor. Así, el art. 3189 dispone: "El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca". Los efectos del pago por subrogación están legislados en los arts. 767 a 772 y la solución dada por la norma transcripta es acorde con el art. 771 en el que se expresa que la subrogación legal o convencional traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, con las limitaciones establecidas en los tres incisos. Sobre la base

21. Musto. 2.


de éstos, el subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que él ha desembolsado pudiendo el efecto de la subrogación convencional ser limitado por el acreedor o por el deudor que la consiente.

Estas limitaciones no le impiden al acreedor subrogante reclamar los intereses devengados a partir de que el crédito se transmitió en su favor y hasta el efectivo pago.

b) NOVACIÓN. La novación extingue la obligación, pero el acreedor puede hacer reserva de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Es lo que surge del art. 3190 en correlación con la norma del art. 803. Esta reserva no exige la conformidad de la persona respecto de la cual es hecha (art. 803), pero se debe aclarar que el Código dispone expresamente que, cuando los bienes hipotecados o empeñados pertenecen a un tercero, que no hubiese tenido parte en la novación, el acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca (art. 804). Entiende la doctrina que para que la reserva tenga eficacia, la conformidad del tercero debe ser expresa51.

A nuestro juicio no es necesario que la reserva se efectúe por escritura pública, pues es un acto que atañe a la obligación y no a la constitución misma de la hipoteca, pero es indispensable que se tome razón en el registro, en virtud de la importancia que tiene, para los terceros, la individualización precisa de la obligación a la que accede la hipoteca, en función del principio de especialidad en cuanto al crédito.

En ningún caso, la novación podrá tener la virtualidad de extender la garantía más allá del monto establecido para la obligación originaria.

51 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. IV, p. 640.

HIPOTECA 323

c) FIANZA. El art. 3191 dispone: "La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusión". Si se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor y de deudor, la confusión extingue la obligación accesoria del fiador. Si -en cambióse reúnen en una misma persona las calidades de deudor y fiador, quedan subsistentes las hipotecas y todas las seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador (arts. 865 y 2048).

La mera aplicación del art. 2048 hacía innecesaria la previsión del art. 3191 cuando se da el segundo supuesto (reunión en una misma persona de fiador y deudor).

Si, por otra parte, la confusión es por reunión de las calidades de acreedor y fiador, al ser por hipótesis del art. 3191 el constituyente de la hipoteca este último ("la hipoteca dada por el fiador ..."), se extinguirá la hipoteca por confusión, pues el acreedor no podría tener una hipoteca sobre sus propios bienes, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 3182 que permite, sucedida la expropiación de la cosa, que el tercer poseedor haga valer, en el orden que les corresponda, las hipotecas que tenía sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él (ver art. 3198).

d) CONSIGNACIÓN. "La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago" (art. 3192).

La disposición comentada aplica los principios del pago por consignación, regulado en el art. 756 y siguientes. En realidad, la consignación misma no es un medio de extinguir la obligación (ver art. 724), sino una forma de pagar, pero para que el pago, que sí es un modo de extinción, surta sus efectos, es obvio que tienen que darse los requisitos del art. 759, al estatuir: "La consignación hecha por depósito judicial, que no fuese impugnada por el aeree-


dor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si fuese impugnada, por no tener todas las condiciones debidas, surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia que la declare legal". Por su parte, el art. 761 dispone: ''Mientras el acreedor no hubiese aceptado la consignación, o no hubiese recaído declaración judicial teniéndola por válida, podrá el deudor retirar la cantidad consignada. La obligación en tal caso renacerá con todos sus accesorios". En rigor no renace pues no se había extinguido por entonces y los accesorios, como la hipoteca, tampoco habían dejado de existir.

2 ) MODOS AUTÓNOMOS O DIRECTOS

§ 629. RENUNCIA. - No se debe confundir la renuncia al crédito o la remisión de la deuda, con la renuncia a la hipoteca, pues esta última de ninguna manera afecta a la obligación principal. La renuncia al crédito, en cambio, extingue la hipoteca por vía de consecuencia.

El art. 3193 dice: "La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda".

La renuncia de un derecho real es unilateral y no es necesario que sea -por lo tanto- aceptada por el propietario, que es el beneficiado por la extinción del gravamen que reposa sobre su inmueble.

Es un acto formal, pues requiere la escritura pública y en tal sentido el codificador nos expresa en la nota que "para que la renuncia sea tal, exigimos más que el derecho romano, que sea expresa y constante en escritura pública", agregando que en el derecho de Justiniano podía ser expresa o tácita.

HIPOTECA 325

La norma exige también que el acreedor consienta la cancelación de la hipoteca, pero no parece necesario que la escritura deba contener sacramentalmente esta declaración, teniendo en cuenta que la cancelación es una consecuencia natural de la extinción y ésta se produce por la renuncia que, como hemos dicho, tiene que ser expresa. La parte segunda corrobora este aserto al dar derecho al deudor a pedir la anotación en el registro y en la respectiva escritura.

Consideramos que siendo un acto unilateral, que por lo tanto no requiere la aceptación del deudor, no puede ser retractada, aun cuando no se encontrara inscripta, menos aún si ya se ha efectuado la toma de razón.

§ 630. DOMINIO IMPERFECTO (RESOLUBLE o REVOCABLE). Recordemos que el art. 3125 expresa: "El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese".

La hipoteca constituida por el titular de un dominio imperfecto es válida, pero no puede tener más amplitud que la que el propio titular puede darle. Cuando el dominio es desmembrado, mientras la desmembración subsista (p.ej., una servidumbre), si el bien hipotecado se ejecuta, será con esa carga, pero la hipoteca no se ve afectada en cuanto a su existencia.

En cambio, si el dominio es revocable, por estar sujeto a plazo o condición resolutorios, la hipoteca queda condicionada igualmente y no puede subsistir más allá del plazo o del cumplimiento de la condición.

Así, el art. 3194 dispone: "La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto". En verdad el


artículo debió decir "y la condición se realiza", pues no existe dominio imperfecto cuando está sujeta su adquisición a condición suspensiva.

La excepción a la norma la constituye el dominio revocable por ingratitud del donatario, pues -en tal caso- la revocación no tiene efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda (art. 1866). Se trata de un caso en que la ley excepciona el principio del efecto rectroactivo (ex tune) de la revocación y que debe ser extendido a todos los casos en que por la ley o por los actos jurídicos que establecieron la revocación, se le ha otorgado expresamente el efecto contrario (ex nunc). Obviamente, la necesidad de que la cláusula de revocabilidad emerja del registro o esté ínsita en el título de adquisición, despejará cualquier duda respecto de su alcance.

La ley 24.441 establece, en el art. 17, que el titular fiduciario puede gravar el inmueble cuando lo requieran los fines del fideicomiso.

§ 631. DESTRUCCIÓN. - Cuando se produce la destrucción de los edificios, la hipoteca no se extingue sino que subsiste, pero sólo sobre el suelo, si la destrucción es total, ya que los escombros recuperan su condición de cosas muebles de acuerdo al art. 2319, que enumera entre ellas a los materiales que "provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieran de construirlos inmediatamente con los mismos materiales".

Si la destrucción es parcial, la hipoteca subsiste sobre la parte que ha quedado construida y, si el edificio es reconstruido, la hipoteca vuelve a gravarlo (art. 3195). Es una consecuencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Un supuesto excepcional se plantea la doctrina. Es el caso de que no sólo desapareciera o se destruyera lo edifí-

HIPOTECA 327

cado, sino que el suelo mismo perdiera su condición de cosa in commercium. Por ejemplo, cuando un río cambia de curso o inunda un sector de la costa, en forma permanente, de modo que -como lecho- pasa a ser del dominio público (art. 2340, incs. 3o y 4o). En tal caso, la hipoteca se extingue.

§ 632. EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA. -Muy distinto es el caso en que se torna de dominio público un inmueble en virtud de una expropiación por causa de utilidad pública. En tal supuesto, el derecho de garantía se traslada al precio o -mejor dicho- a la indemnización que debe pagar el sujeto expropiante (ley 21.499). Esto significa que la hipoteca se extingue cesando el derecho de persecución pero subsistiendo el privilegio sobre el monto de la indemnización.

§ 633. SUBASTA PÚBLICA. - En la ejecución de un inmueble, sea que se produzca en un juicio promovido por un acreedor hipotecario o por un acreedor común, cuando se ha realizado el remate público y se ha adjudicado el bien al mejor postor, deben cancelarse las hipotecas, con citación de los acreedores.

Sobre el particular, el art. 3196 dispone: "La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez".

La citación de los acreedores hipotecarios al domicilio real, o al de elección en el contrato, es requisito indispensable para que se opere la extinción, pero la existencia de la hipoteca no puede impedir la ejecución por los demás acreedores quirografarios o de rango posterior.


Los códigos procesales reglan los plazos en que los titulares de hipotecas deben presentar sus títulos y el comprador depositar el precio (ver, en el orden nacional, los arts. 575 y 580). El art. 582 del Cód. Proc. Civil y Com. ha quedado virtualmente modificado por la directiva del art. 75 de la ley 24.441, que reforma el art. 3936 del Cód. Civil, agregando un párrafo que, en su inc. d, dice: "En ningún caso podrá declararse la indisponibilidad de los fondos producidos en el remate, si bien el juez podrá exigir caución suficiente al acreedor". La directiva dada para las jurisdicciones provinciales se recepta en el Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación en la reforma al art. 598, inc. 7o (art. 79, ley 24.441).

§ 634. CONFUSIÓN. - En cuanto a esta figura, el art. 3198 prevé: "Si la propiedad irrevocable y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente".

El art. 862 da el concepto de confusión en materia de obligaciones al expresar que cuando se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se produce la extinción por confusión. Si esto ocurriera pero la hipoteca hubiera sido dada por un tercero, al extinguirse la obligación el derecho se extinguiría por vía de consecuencia. El supuesto de la norma transcripta es el de extinción de la hipoteca, por vía autónoma, al reunirse en una misma persona las calidades de propietario irrevocable y de acreedor hipotecario. Pero ya hemos dicho que la hipoteca puede revivir, siempre que no haya sido cancelada, si el propietario, adquirente sin delegación, del bien inmueble, es ejecutado por el titular de otra hipoteca, caso en que se aplica el art. 3182, ya comentado.

§ 635. DACIÓN EN PAGO. - Un tema que ha preocupado a los autores es el del pago por dación, es decir, cuando alguien, en pago de una obligación, transfiere la propiedad

HIPOTECA 329

de una cosa, pero el acreedor que de tal modo la hubiera adquirido es vencido luego, por reivindicación.

Aclaramos en primer lugar que este no es el caso del art. 3198 porque, de lo que se trata en el supuesto que comentamos, es de la dación de otra cosa que la hipotecada en pago de la deuda. Si se diera en pago la cosa misma que es objeto de la hipoteca, naturalmente que, al no haber sido irrevocablemente adquirida por el acreedor, la confusión no subsiste y la hipoteca revive en la medida en que no exista cancelación.

Dice Mariani de Vidal que el codificador afirma en la nota del art. 3198 daría razón a quienes sostienen que la hipoteca debe "revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago"52. Advertimos que la autora ha hecho una cita parcial y trunca de la nota, que modifica su sentido pues, leída con atención, se revela la coincidencia de soluciones. En efecto, dice el apartado segundo: "Así podría decirse generalizando el artículo, que cuando la obligación se extingue por la dación en pago, y con ella la hipoteca, ésta debe revivir si el acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago", pero agrega: "Los principios del derecho confirman sin duda esta consecuencia, pero ella está completamente modificada por otro principio en materia de hipoteca, cual es la publicidad de éstas y su registro en la oficina especial para ese objeto. Desde que el registro de la hipoteca es cancelado, el derecho hipotecario no existe aunque hubiese revivido la obligación principal, y los terceros han podido constituir hipotecas en el mismo inmueble y no pueden ser perjudicados por hipotecas que no estaban registradas" (la bastardilla nos pertenece).

Si leemos los párrafos que siguen, advertimos que Vé-lez Sársfield distingue estos casos de la solución del ar-

52 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. 3, p. 206.


tículo en el que -dice- cuando no hay cancelación, si el dominio se revoca, la hipoteca revive sin perjuicio de los derechos de terceros.

3 ) SUPUESTOS PARTICULARES

§ 636. CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN. - Otrora, antes de la reforma de la ley 17.711, se discutía si el plazo que establecía el art. 3197 se refería al derecho o a la inscripción. La lectura del artículo -en su redacción originaria- y su nota, parecían dar razón a quienes sostenían que se operaba la extinción del derecho de hipoteca, mientras el art. 3151 y su nota reforzaban la posición de quienes sostenían la posición contraria.

Conforme a la nueva redacción, no cabe duda de que lo que el transcurso del tiempo opera es la caducidad de la inscripción. Dice el actual art. 3151: "Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare", y el art. 3197, también retocado por el legislador de 1968: "Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada".

Si antes del vencimiento el acreedor renueva la inscripción, la hipoteca conserva su rango. Si no se renueva antes del vencimiento, se pierden los efectos de la inscripción, aunque la deuda subsista y pueda realizarse una nueva inscripción con efectos hacia el futuro.

La caducidad de la inscripción es independiente de la prescripción de la obligación principal. El término de la primera comienza a correr desde la toma de razón, mientras que el de la segunda corre desde que la obligación es exigi-ble, y está sujeto a sus causales de suspensión e interrupción.

La reinscripción puede hacerse por el acreedor hipotecario sin necesidad de la conformidad del deudor.

HIPOTECA 331

§ 637. CANCELACIÓN. - Si la toma de razón en el registro de la constitución de las hipotecas tiene importancia fundamental para su oponibilidad a terceros, su cancelación tiene también efectos importantes, de los cuales ya hemos señalado los referentes a la posibilidad de que renazcan aquellas hipotecas en que se ha operado la confusión al desaparecer las causales de ésta. Destacamos también lo expresado en la nota del art. 3198, en lo que se refiere a dación en pago.

No se debe confundir la extinción de la hipoteca con su cancelación, ni ésta con la inscripción de la cancelación. Lo que ocurre es que la mayor parte de las veces la extinción de la hipoteca se opera sin que exista un instrumento que la haga accesible al registro por sí misma. Por ejemplo, cuando se extingue la obligación por medio del pago, el acreedor otorgará un recibo por instrumento privado que no podrá acceder al registro, por no tener los signos de autenticidad necesarios. Habrá que realizar un acto que genere una forma de instrumentación accesible al registro y este acto es la cancelación que -insistimos- ocurre fuera del registro. Ese acto, debidamente instrumentado al inscribirse en el registro, neutralizará el anterior y desaparecerá entonces, en la realidad registral, el gravamen que ya se había extinguido en el campo de los derechos subjetivos. No es -como dice Salvat- la "extinción jurídica de la hipoteca", sino la instrumentación necesaria para que acceda al registro y para que, a través de su inscripción, modifique la realidad registral para adecuarla a la realidad jurídica53.

En este sentido, el art. 3199 dice: "La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada".

63 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 309, nota 2522.


El Código no expresa que la cancelación deba ser hecha por escritura pública, pero la costumbre y la seguridad de las transacciones así lo aconsejan, aunque teóricamente podría realizarse mediante una presentación formal ante el registro, con autenticación de firmas54.

El artículo es claro al expresar que la cancelación puede ser voluntaria o por decisión judicial.

La cancelación voluntaria exige: a) el acuerdo mutuo entre acreedor y deudor del cual se deberá dejar constancia, en el título que se presentará ante el registrador, a los efectos de que efectúe el asiento cancelatorio; £>) la declaración unilateral del acreedor, en la misma forma y con iguales fines y efectos; c) la renuncia a la hipoteca por parte del acreedor consintiendo la cancelación, tal como lo expresa el art. 3193, y d) la cancelación presupone la extinción de la hipoteca, pero nada obsta a que, por voluntad expresa del acreedor, se cancele la inscripción sin afectar la existencia de la hipoteca, caso en que subsiste entre las partes. Puede ser reinscripta, pero sus efectos respecto de terceros sólo operarán a partir de la reinscripción.

Para la cancelación judicial se exige legalmente la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, pudiendo ser diversos los motivos por los cuales se produce la cancelación, siendo el más común la reticencia o ausencia del acreedor para otorgar la cancelación en forma voluntaria. La consignación aceptada o declarada válida por sentencia, la declaración de prescripción de la deuda instada por el propio deudor; el rechazo de la verificación del crédito en el concurso del deudor, firme o desechada la revisión por resolución ejecutoriada, son supuestos en que puede operar la cancelación por vía judicial, debiendo sustanciarse siempre el pedido con audiencia del titular de la hipoteca inscripta.

54 García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 107.

HIPOTECA 333

Decimos titular de la hipoteca inscripta y no acreedor, porque es muy posible que ya no revista la calidad de acreedor si -por hipótesis- la deuda se encuentra extinguida (art. 3200).

Deben distinguirse la caducidad y la cancelación: la primera opera, de pleno derecho, por el transcurso del tiempo y la inscripción debe ser dejada sin efecto de oficio por el registrador; si el registrador no procede de oficio, la parte puede solicitar la caducidad sin necesidad de presentar instrumento alguno. En cambio, para proceder a la cancelación, debe cumplirse estrictamente con lo dispuesto en el art. 3201.

K) HIPOTECAS CONSTITUIDAS EN GARANTÍA

DE OBLIGACIONES CAMBIARÍAS

§ 638. PRELUSIÓN. - La ley 24.441 ha regulado la emisión de letras hipotecarias, complementando ampliamente la regulación del Código Civil, aunque sin derogar expresamente la norma de su art. 3202.

En efecto, el Código dedicaba un solo artículo ubicado en el capítulo sobre la cancelación de la hipoteca, como si éste fuera el único momento en que los títulos valores garantizados con hipoteca tuvieran relevancia especial para el derecho real.

Con la ley citada, la letra de cambio, garantizada con hipoteca y emitida como título valor circulatorio, adquiere una importancia fundamental, en orden al fin buscado por la ley, que es la colocación de ellas en los mercados financieros.

El tiempo dirá si se logran los objetivos que se propuso el legislador. Pero ello no implica que el pagaré con garantía hipotecaria, legislado en el Código, no pueda seguir utilizándose, con las limitaciones que en la práctica lo hacían de infrecuente uso.


§ 639. TERMINOLOGÍA. - Preferimos no usar las designaciones de "letras hipotecarias", que usa la ley, pues da lugar a equívocos. Adoptamos en cambio la del epígrafe o simplemente la de "hipoteca en garantía cambiaría". Se denota así que la cuestión referida a la forma de instrumentar la deuda, creando títulos autónomos destinados a la circulación, presenta las ventajas que (cada una en su ámbito) brindan las dos instituciones (hipoteca y título valor), sin alterar su esencia.

§ 640. PRESUPUESTOS. - Al contratarse un negocio, las partes pueden acordar que las obligaciones de alguna de ellas se documenten con el libramiento de títulos de créditos (letras de cambio, pagarés, etc.), lo que es frecuente cuando se han previsto pagos escalonados, es decir, con vencimiento en plazos consecutivos.

El título de crédito es, según la clásica definición de Vivante, "un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo"55. Literal, porque la naturaleza, calidad y contenido del derecho se regula por lo que se expresa en el documento. Autónomo, porque existe un derecho originario para los tenedores legítimos, con independencia de los transmitentes o anteriores tenedores. Son además necesarios, porque la posesión del documento es condición esencial para el ejercicio, transmisión y extinción del derecho incorporado, y abstractos, porque su contenido es completamente independiente de la relación negocial subyacente, o sea el negocio que originó su emisión. Se dice también que son completos (completividad), porque no es necesario ni posible aportar pruebas fuera de su contenido formal.

Este concepto tiene importancia porque el art. 35 de la ley 24.441 (que en adelante en este capítulo llamare-

55 Vivante, Tratado de derecho mercantil, t. III, p. 136 y 137.

HIPOTECA 335

mos "la ley") expresa: "Las letras hipotecarias son títulos valores con garantía hipotecaria". Tenemos tres relaciones jurídicas vinculadas, aunque perfectamente díferen-ciables: a) la relación negocial (sustancial o subyacente) vinculada estrechamente con la causa de la obligación (p.ej., compraventa con saldo de precio, mutuo, etc.); 5) la relación cambiaría, con los caracteres de autonomía, literalidad y abstracción con que la regula el derecho comercial, y c) la relación real, que se genera al constituirse la hipoteca en garantía de la deuda, que mantiene todos los caracteres que el derecho civil acuerda a este derecho real.

§ 641. ANTECEDENTES. -Debemos hacer necesaria referencia al Cód. Civil en su art. 3202, que comienza diciendo: "Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario ...".

Interpretando este artículo, llegamos a la conclusión de que: a) la hipoteca, como derecho real de garantía, es siempre accesoria de un crédito, este crédito -no la hipoteca-es el que, a su vez, subyace como relación fundamental o causal, en la emisión de los pagarés o letras; b) el libramiento de los pagarés (o letras) genera un título autónomo, independiente del negocio causal, que, reuniendo las exigencias del art. 3202, incorpora la cobertura hipotecaria, con el mismo sentido económico que si se tratara de una provisión de fondos, a través de la garantía real; c) la circulación de los papeles de comercio aludidos no se ve afectada por la hipoteca y, por lo tanto, el pagaré (o la letra) es transmisible por vía de endoso, y c¿) el tenedor legítimo del documento puede demandar conjunta o separadamente a los obligados cambiarlos y no sólo al librador (generalmente constituyente de la hipoteca), sin perjuicio de hacer valer la garantía hipotecaria. La acción contra avalistas o


endosante no requiere la previa excusión del inmueble ni la excluye.

De este modo, al actuar cada derecho instrumentado en su esfera, se destacan con nitidez las ventajas de este modo de instrumentación.

Tenemos, pues, que los presupuestos que debe reunir el pagaré o la letra de cambio para contar con la garantía hipotecaria, son los siguientes: a) existencia de una obligación; b) que la deuda deba ser pagada en cuotas con vencimientos en plazos diversos; c) que cada una de estas cuotas sea -a su vez- documentada con un pagaré o letra de cambio, y d) que, en garantía de la deuda, se otorgue por el deudor o por un tercero una hipoteca.

Una vez pagados todos los documentos emitidos y atestados debidamente, el deudor o un tercero pueden solicitar la cancelación de la hipoteca. Así lo expresa el art. 3202: "...y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde derivan esos instrumentos". Se advierte así que no es necesaria la escritura pública otorgada por el acreedor originario, ni otra clase de instrumentación.

§ 642. LAS LLAMADAS LETRAS HIPOTECARIAS. LEY 2k.km. Retomamos los conceptos expresados al iniciar el tratamiento de las obligaciones cambiarías garantizadas con hipoteca, recordando que el art. 35 de la ley incorpora el concepto de título valor, para fijar la naturaleza de las letras hipotecarias.

La ventaja asignada al título valor es su autonomía, literalidad y completividad, de modo tal que el tenedor legítimo del documento, o sea que lo ha recibido conforme a su ley de circulación, adquiere un título autónomo de modo que no le son oponibles las defensas personales de los transmitentes.

HIPOTECA 337

La ley exige además que la emisión de letras hipotecarias sólo puede efectuarse cuando se trate de hipotecas en primer grado y debe estar consentida por el constituyente en el acto constitutivo (art. 36).

La emisión de la letra de cambio extingue por novación la obligación que era garantizada por la hipoteca (art. 37). La novación, dice el art. 801, es la transformación de una obligación en otra. La palabra "transformación" está tomada en el sentido de sustitución, ya que como la palabra lo indica se extingue la obligación anterior (art. 803, Cód. Civil) y nace -en el mismo momento- una nueva obligación.

El principio -en nuestro derecho- es que la emisión de títulos cambiarlos no extingue por novación las obligaciones emanadas del negocio subyacente (art. 61, decr. ley 5965/ 63) y -por otra parte- la novación no se presume, debe estar clara la voluntad de novar (art. 812, Cód. Civil).

La ley que comentamos establece una excepción a este principio y plasma una novación que tiene fuente legal. La finalidad es que la garantía hipotecaria se traslade y quede incorporada a la letra impidiendo cualquier invocación de defensas o excepciones que tengan por fundamento el negocio originario.

El propietario conserva las facultades de tal y puede disponer del dominio. El adquirente tendrá todos los derechos y obligaciones del tercer poseedor (art. 38).

La ley determina que la locación convenida con posterioridad a la constitución de la hipoteca es inoponible a los adquirentes de letras o cupones. No se trata en realidad de aplicación del ius preferendi ni de una verdadera opo-nibilidad, ya que son derechos de distinta naturaleza y el derecho del locatario es personal (no goza de oponibilidad). Se trata, en realidad, de una prevalecencia del derecho del titular de la letra que le da más efectividad y seguridad en la circulación. Si la locación fuera anterior, deberá dejarse

9.9. Mn«tn 9.


constancia en la escritura hipotecaria, pues no basta la fecha cierta carente de publicidad.

Es también obligación asegurar contra incendio el inmueble y el incumplimiento de este deber acarrrea la caducidad del plazo.

a) EMISIÓN. Las letras hipotecarias deben ser emitidas por el deudor, e intervenidas por el registro de la jurisdicción que corresponda al inmueble. Deben emitirse en papel que asegure su inalterabilidad y firmarse por el deudor, el escribano y un funcionario del registro, dejándose constancia de su emisión en el mismo asiento registral de la hipoteca (art. 39).

El mismo art. 39 detalla las enunciaciones que debe contener la letra:

i ) Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado; se admite la figura del hipotecante por débito ajeno. Si se enajena el inmueble, se admite la figura del tercer poseedor, pero no la del tercer adqui-rente (con delegación).

2) Nombre del acreedor. Las letras no pueden ser al portador.

3) Monto de la obligación incorporada a la letra, expresado en una cantidad determinada en moneda nacional o extranjera. Es de la esencia de los títulos cambiarlos que instrumenten exclusivamente obligaciones dinerarias. La posibilidad de hacerlo en moneda extranjera es congruente con lo dispuesto en la ley 23.928, en el art. 44 del decr. ley 5965/63, aplicable por remisión del art. 46 de la ley.

4) Plazos y demás estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones, salvo lo previsto en el art. 41 para las letras susceptibles de amortizaciones variables. Nos remitimos a lo dicho al tratar de los cupones (ver punto c).

5) El lugar en el cual debe hacerse el pago. Éste se puede variar notificando en forma fehaciente al deudor, pero siempre dentro de la misma ciudad (art. 42).

HIPOTECA 339

6) Tasa de interés compensatorio y punitorio. 7) Ubicación del inmueble hipotecado y sus datos re

gístrales y catastrales; los datos son indispensables, pues se refieren a la especialidad en cuanto al objeto.

S) Deberá prever la anotación del pago de servicios de capital o renta o pagos parciales.

9) La indicación expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acredita su pago, y que el acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos.

10) Los demás que fijen las reglamentaciones que se dicten.

Agrega el artículo en la parte final que se dejará constancia de las modificaciones que se convengan respecto del crédito, como los plazos de pago, las tasas de interés, etcétera.

Al final dice el artículo que las letras podrán ser escritúrales (ver punto g).

La enumeración no es taxativa y la ley defiere a la reglamentación la facultad de agregar otras enunciaciones.

La emisión puede hacerse con posterioridad a la constitución de la hipoteca, pero se debe tener en cuenta que debe estar expresamente consentida su realización en el acto constitutivo.

b) ENDOSOS. En el art. 40 se ocupa la ley del endoso, que tiene características importantes que lo diferencian del endoso aplicable a los demás títulos:

i ) Debe ser nominativo. Debe tener el nombre del endosatario, quien puede endosarlo -a su vez- cumpliendo los mismos requisitos.

2~) No es necesaria notificación al deudor. En ello no se distingue de otros títulos.

3) El endoso no importa responsabilidad para el endosante. O sea que la ejecución sólo puede dirigirse contra el deudor, sin perjuicio de la responsabilidad de los hipóte-


cantes no deudores y terceros poseedores, que responden con la cosa hipotecada.

c) CUPONES. La letra hipotecaria tendrá cupones que servirán para documentar los pagos de las cuotas o los servicios de intereses. Cuando se paga una cuota o un servicio de interés, el interesado debe exigir que se le entregue el cupón que será el comprobante del pago realizado. Esto debe estar expresamente indicado en la letra (art. 39, inc. i).

Dice la ley que cuando la letra sea susceptible de amortizaciones variables podrá omitirse la emisión de cupones y, en tal caso, los pagos parciales se anotarán en el cuerpo de la letra.

Pero, a pesar de lo expresado, y de la literalidad y autonomía de la letra, los pagos documentados son oponi-bles aun al tenedor de buena fe, aunque no se hubieran de inscribir en la letra. Pensamos que ello le quita eficacia al sistema e introduce un factor de inseguridad. No hay explicación alguna sobre ello en los antecedentes parlamentarios.

El art. 43 consagra la mora automática, lo que resulta innecesario ya que rige por imperativo del art. 509 (texto según ley 17.711). Contrasta este artículo con los plazos establecidos en el art. 53 de la misma ley, en el título V, destinado a la ejecución especial de hipotecas.

d) REMISIONES. LOS arts. 44 a 46 contienen sendas remisiones; el primero de ellos al régimen de la hipoteca del Código Civil, con referencia al derecho real incorporado al título. El art. 45 permite la ejecución hipotecaria que prevé el título IV de la misma ley, y el último remite al régimen cambiario del decr. ley 5965/63.

e) PRESCRIPCIÓN. Las acciones emanadas de la letra hipotecaria se prescriben en el plazo de tres años que se cuentan a partir del vencimiento de cada cuota de capital o

HIPOTECA 341

de interés (art. 48). El plazo coincide con el del art. 96 del decr. ley 5965/63, para el librador, pero lo relativo a los endosantes no es aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 40 de la ley.

f) CANCELACIÓN. La cancelación de inscripción de la emisión y la de la hipoteca tendrá lugar a pedido del deudor que presentare la letra y los cupones con la constancia de haberse efectuado todos los pagos de intereses y capital. Pensamos que la tenencia en manos del deudor de los instrumentos es suficiente, pero la ley ha querido exigir además la constancia del pago, lo que parece innecesario (art. 48). No bastará exigir el cupón sino que quien paga deberá muñirse de una constancia del pago, que podrá ser el sello de caja y la firma del cajero de la institución.

g) LAS LETRAS HIPOTECARIAS ESCRITÚRALES. Dice el miembro informante ante la Cámara de Diputados (Crostelli) que las letras pueden ser cartulares o escritúrales. Ello surge de un agregado hecho a la parte final del art. 39 de la ley, que no figuraba en el proyecto del Poder Ejecutivo y fue incorporado en el dictamen de comisión de mayoría, sin explicación alguna y con una metodología incorrecta.

Los títulos y acciones llamados escritúrales a diferencia de los cartulares, son los que no tienen un soporte en el papel, sino que figuran exclusivamente en los registros de una entidad autorizada debidamente para ello, con soporte magnético, informático, o de otra naturaleza. Ya la ley de obligaciones negociables había autorizado la emisión de certificados globales y de obligaciones negociables e_scri-turales (art. 31, ley 23.576).

Se produce así una desmaterialización de la letra, en su aspecto instrumental, pasando a ser un derecho-valor que facilita la rapidez de la circulación y la masificación de las transacciones y posibilita la rápida movilización de activos, exigencia de la moderna actividad financiera.


El art. 49 de la ley faculta a las personas autorizadas a hacer oferta pública como fiduciarios o a administrar fondos comunes de inversión, a emitir títulos de participación que tengan como garantía letras hipotecarias o constituir fondos comunes con ellos, conforme las disposiciones reglamentarias que se dicten.

Reglamentando esta ley se ha dictado el decr. 780/95 que en su art. 2° establece: "Los registros de la propiedad inmueble del país y los escribanos verificarán que en caso de emitirse letras hipotecarias escritúrales se indique en la hipoteca el nombre y domicilio de la entidad que llevará el registro, donde deberá quedar depositada la escritura hipotecaria". En su párr. 2°, modificado por el decr. 1389/98, expresa: "Si la autorización para la emisión de las letras hipotecarias escritúrales fuese posterior a la constitución de la hipoteca, la inscripción de la emisión en el registro de letras escritúrales exigirá previamente la toma de razón de la autorización de la emisión en el registro de la propiedad inmueble donde se encontrase inscripta la hipoteca"; y el mismo decreto incorpora un párr. 3o al citado artículo que dice: "La letra escritural se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro tome razón de la misma".

El registro estará a cargo de las cajas de valores, los bancos o las sociedades constituidas exclusivamente por éstos con el único objeto de llevar registros de títulos escritúrales, siendo el Banco Central de la República Argentina quien fija los requisitos que deberán cumplir (art. 3o, decr. 780, modificado por art. 4o, decr. 1389/98).

El decreto citado y su modificatorio se ocupan prolijamente de los requisitos de las menciones que deben tener las letras escritúrales además de las requeridas por la ley 24.441 (art. 39, de las transferencias, de la forma y contenido de los certificados de titularidad, necesarios para ejercer los derechos de los portadores, etcétera).

La Comisión Nacional de Valores tiene competencia en el control de los títulos con oferta pública emitidos, con

HIPOTECA 343

respaldo en letras hipotecarias que integren los respectivos fideicomisos (art. 9o ter, decr. 780/95, modificado por decr. 1389/98). Dicha Comisión se ocupa de ellos en la res. 290/ 97, habiendo creado el Cedear (res. gral. 291/97).

h) CRÉDITOS HIPOTECARIOS PARA VIVIENDA. Dos disposiciones importantes contiene la ley, con relación a los créditos para vivienda otorgados de conformidad con sus disposiciones.

En primer lugar, pone un tope (2% del precio o valuación) a los honorarios profesionales y establece que los aportes previsionales estarán en proporción al honorario efectivamente percibido.

En segundo lugar, sienta la presunción de que el plazo está establecido en beneficio del deudor, salvo estipulación en contrario, pero consagra como inderogable (por pacto en contrario) la facultad del deudor de cancelar el crédito antes del vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capital adeudado. Se puede convenir una compensación razonable para el acreedor, cuando el pago se hace antes de cumplida la parte cuarta del plazo.

§ 6 4 3 . RÉGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIÓN DE HIPOTECAS. -

La ley 24.441 contiene todo un título destinado a reglar la ejecución de las hipotecas, dadas en garantía de las llamadas (por la misma ley) "letras hipotecarias". El sometimiento al régimen especial debe ser pactado expresamente en el acto de constitución (art. 45).

El art. 52 extiende el sistema a todas aquellas hipotecas en que se hubiere convenido expresamente dicho sometimiento.

Pese a que es un régimen típicamente procesal, no está introducido por la ley como reforma al Código Procesal, como expresamente lo hace la ley con las disposiciones del Tít. IX. La diferencia tiene importancia, pues la reforma procesal tiene exclusivo ámbito de aplicación en el orden


federal y en la justicia nacional ordinaria de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En cambio, las disposiciones del Tít. V están instrumentadas como normas o directivas de fondo en la ley especial, aunque tampoco se hace mención aquí de reforma al Código Civil, lo que sí se expresa en el Tít. VI.

Se advierte así una técnica legislativa deplorable ya que en la misma ley se introducen normas de carácter federal directas, reformas al Código Civil, al Código Procesal, normas sobre actividades profesionales, modificaciones al régimen registral, reformas al Código Penal, a la legislación impositiva y hasta al ex Código de la Edificación de la Capital Federal. Es decir, algunas son de carácter federal, otras de derecho común, otras exclusivamente locales. En algunos casos se señala el ámbito restringido, en otros casos no.

Haremos una sintética exposición del sistema de ejecución especial.

a) PLAZOS E INTIMACIONES. Repetimos que las partes deben someterse expresamente al régimen, hecho lo cual y de acuerdo con el art. 45, el portador de la letra o de los cupones puede ejecutar su título por este procedimiento.

"En caso de mora en el pago del servicio de amortización o intereses de deuda garantizada por un plazo de sesenta días, el acreedor intimará por medio fehaciente para que se pague en un plazo no menor de quince días, advirtiendo al deudor que, de no mediar pago íntegro de la suma intimada, el inmueble será rematado por la vía extrajudi-cial. En el mismo acto, se le intimará a denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble hipotecado".

A pesar de que la mora es de pleno derecho, a semejanza del art. 3163 del Cód. Civil, es necesario realizar la intimación al deudor. Medio fehaciente de intimación que puede ser por acta notarial, carta documento, etc., que debe-

HIPOTECA 345

rá contener las expresiones esenciales: 2) el requerimiento de pago; 2~) la suma reclamada; 5) el plazo (no inferior a quince días); 4~) el apercibimiento de que, de no producirse el pago, se procederá a la subasta por vía extrajudicial, y 5) la intimación para que denuncie los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble.

El domicilio del deudor es el que se ha constituido en el contrato y el lugar de pago debe constar en las letras (art. 39, inc. e).

b) VERIFICACIÓN E INTIMACIÓN. En su primer apartado, el art. 54 dice: "Vencido el plazo de la intimación sin que se hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor podrá presentarse ante el juez competente con la letra hipotecaria o los cupones exigibles si éstos hubiesen circulado, y un certificado de dominio del bien gravado, a efectos de verificar el estado de ocupación del inmueble y obtener el acreedor, si así lo solicita, la tenencia del mismo. El juez dará traslado de la presentación por cinco días al deudor a los efectos de las excepciones previstas en el art. 64. El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. El lanzamiento no podrá suspenderse, salvo lo dispuesto en el art. 64".

Recordemos aquí que la locación hecha con posterioridad no prevalece respecto de la hipoteca (art. 38). Antes de celebrar un contrato de locación o arrendamiento, se hará necesario solicitar un informe al registro. Los locatarios pueden alegar el defecto de publicidad (art. 64, inc. c¿); en este caso se podrá suspender el lanzamiento.

Pero lo cierto es que los terceros ocupantes no tienen, conforme al procedimiento de la ley, oportunidad para alegar defensas, pues el traslado por cinco días es al deudor


y las defensas del art. 64 también las debe oponer el ejecutado. El ocupante podría ser un tenedor legítimo (p.ej., locatario) que tuviera derechos anteriores a la constitución de la hipoteca, que podrían verse afectados en su defensa.

Tampoco la ley prevé la intervención del hipotecante por débito ajeno, si lo hubiera, o del tercer poseedor, si el inmueble se hubiere enajenado, siendo que la agresión al inmueble es directa. Pensamos que en este caso, atento a la remisión efectuada por el art. 44 de la ley al Cód. Civil, deben tener necesariamente intervención, para que la sentencia les sea oponible.

c) DESAHUCIO Y ENTREGA AL ACREEDOR. El párr. 2° del art. 54 agrega: "No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista en el art. 63. A estos fines, el escribano actuante podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Todo este procedimiento tramitará inaudita parte, y será de aplicación supletoria lo establecido en los códigos de forma".

Nos parece una incongruencia de la ley que para la mera verificación de la ocupación tenga que intervenir el juez, mientras que para el desahucio baste la intervención del escribano.

El art. 55 faculta al acreedor a solicitar un informe al registro, disposición innecesaria pues lo puede pedir cualquier interesado.

El art. 56 consagra otras dos facultades para el acreedor: i ) solicitar directamente en el registro correspondiente la expedición de un segundo testimonio del título de propiedad del inmueble, con la sola acreditación de ese carácter y a costa del ejecutado, y 2) requerir la liquida-

HIPOTECA 347

ción de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento de que, de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto anteriormente no afectarán el trámite de remate del bien gravado.

d) SUBASTA. Se faculta al acreedor a ordenar, por sí, la subasta, sin intervención judicial, por medio del martiliero que él designe, publicándose avisos en el Boletín Oficial y en dos diarios de gran circulación, uno por lo menos en el lugar de situación del inmueble. Así lo expresa el art. 57 que, además, señala el número de publicaciones y el tiempo en que debe hacerse. Dice así: "Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenará por sí, sin intervención judicial, la venta en remate público del inmueble afectado a la garantía, por intermedio del martiliero que designe y con las condiciones usuales de plaza. Se deberán publicar avisos durante tres días en el diario oficial y en dos diarios de gran circulación, uno al menos en el lugar de ubicación del inmueble. El último aviso deberá realizarse con una anticipación no mayor de dos días a la fecha fijada para el remate. En el remate estará presente el escribano quien levantará acta".

Se entiende que los avisos tienen que expresar el monto de la base pues, aunque el art. 58 no lo dice expresamente, refiere a su contenido, al decir: "La base de la subasta será el monto de la deuda a la fecha de procederse a la venta y los avisos deberán -como mínimo- informar sobre la superficie cubierta, ubicación del inmueble, horario de visitas, estado de la deuda por tasas, impuestos, contribuciones y expensas, día, hora y lugar preciso de realización de la subasta".


La fecha de la subasta debe ser notificada, por medio fehaciente con siete días de anticipación al deudor, al propietario y a los demás titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada (art. 59).

Después de la subasta se formula la liquidación y se deposita el remanente a la orden del juez, de lo que se corre traslado a las partes y, de no mediar embargos o inhibiciones, se le entrega el saldo. El art. 60 dice que el acreedor debe entregarlo, pero, según la parte primera, estará depositado en el juzgado, por lo que debe interpretarse que este mecanismo permite obviar el trámite judicial de la liquidación y rendición.

e) FRACASO DE LA SUBASTA. La ley prevé la posibilidad de que el primer remate fracasare por falta de postores; en ese caso se dispone otro, reduciendo la base en un 25% y, si tampoco en éste existieren postores, se ordenará la venta sin limitación de precio y al mejor postor (art. 61). En esto coincide con las normas procesales (art. 564), pero contiene la novedad de que no se procederá al cobro de suma alguna en concepto de honorarios por los remates fracasados.

Cuando el comprador no abonare la totalidad del precio en tiempo, se efectuará nuevo remate. El incumpliente será responsable de la disminución real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos y de los gastos ocasionados (art. 62).

f) PERFECCIONAMIENTO DE LA VENTA. Una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y hecha la tradición a favor del comprador, la venta queda perfeccionada y será oponible a terceros realizada que fuere la inscripción registral correspondiente.

La venta queda perfeccionada pero no queda firme porque el mismo artículo deja a salvo lo dispuesto en el art. 66 de la misma ley, que contiene la posibilidad del deu-

HIPOTECA 349

dor -dice- de recuperar la propiedad del inmueble dentro de los treinta días corridos de efectuada la ejecución extra-judicial, si pagara al adquirente el precio obtenido en la subasta, más el 3% previsto en el art. 60.

Ello significa que, durante esos treinta días el adquirente no tiene un dominio perfecto, ya que la ley reserva al deudor una última posibilidad de revertir la propiedad a su favor. La ley habla del deudor, pero puede ser otro el propietario del inmueble (art. 3121, Cód. Civil), o puede ser un tercer poseedor, que -ya lo hemos dicho- admite la ley.

Parece innecesario que la norma diga que será oponi-ble a terceros después de la inscripción.

Si resultare adquirente el acreedor hipotecario procederá a compensar su crédito (art. 61). El pago se hará directamente al acreedor cuando éste sea titular de la totalidad del crédito (art. 63).

Si hubiere remanente será depositado dentro del quinto día de realizado el cobro.

Si hubiere más de un acreedor, el pago se hará al martiliero interviniente, quien descontará su comisión y depositará el saldo a la orden del juez para que éste cite a todos los acreedores para distribuir la suma obtenida (art. 63). La misma norma autoriza al acreedor que gozare de la tenencia a entregarlo al comprador, caso contrario debe intervenir el juez.

g) PROTOCOLIZACIÓN DE LAS ACTUACIONES. La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado, y deberá contener constancia de: 1) la intimación al deudor en los términos del art. 53; 2) la notificación del art. 59; 3) la publicidad efectuada, y 4) el acta de la subasta. Los documentos correspondientes serán agregados al protocolo.

Los embargos e inhibiciones se levantarán por el juez interviniente con citación de los jueces que han trabado las


medidas cautelares, conforme a las normas de procedimiento de la jurisdicción.

h) EXCEPCIONES. El art. 64 dice: "El ejecutado no podrá interponer defensas, incidente o recurso alguno tendiente a interrumpir el lanzamiento previsto por el art. 54 ni la subasta, salvo que acreditare verosímilmente alguno de los siguientes supuestos:

a) Que no está en mora. 6) Que no ha sido intimado de pago. c) Que no se hubiera pactado la vía elegida. d) Que existieran vicios graves en la publicidad. En tales casos, el juez competente ordenará la suspen

sión cautelar del lanzamiento o de la subasta. Si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecu

tado, la cuestión se sustanciará por el procedimiento más abreviado que consienta la ley local. Si por el contrario reconociese la existencia de los supuestos invocados por el ejecutado, el juez dejará sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondrá el archivo de las actuaciones salvo en el caso del inc. d, hipótesis en la cual determinará la publicidad que habrá que llevarse a cabo antes de la subasta".

i) IMPUGNACIÓN POSTERIOR. "Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar por la vía judicial, por el procedimiento más abreviado que solicite el deudor:

a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la venta.

b) La liquidación practicada por el acreedor. c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en

el presente título por parte del ejecutante. En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los

daños causados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciere pasible" (art. 65).

HIPOTECA 351

Se entiende que esta indemnización corresponderá en caso de que las impugnaciones prosperen y en la medida que los perjuicios sean probados.

L) HIPOTECAS Y BANCOS OFICIALES

§ 644. INTRODUCCIÓN. - Hemos adelantado que existen algunas diferencias entre la hipoteca común y la que los bancos oficiales regulan en sus cartas orgánicas para garantizar sus préstamos, especialmente cuando tienen por objeto la construcción de viviendas.

La finalidad social perseguida en este último caso, el pronunciado déficit que padece el sector habitacional, la necesidad de que no se desnaturalice el préstamo, afectándolo a otros fines, y el afán de que alcance al mayor número de familias posible teniendo en cuenta la limitación de los recursos disponibles, han derivado en regulaciones que, aunque bien inspiradas, se alejan de los principios del derecho civil.

El Banco Hipotecario, en su carta orgánica, establece una serie de prerrogativas y privilegios, extensibles a otros bancos oficiales. La carta orgánica: ley 22.232 y sus modificatorias (22.924, 22.364, 23.090 y 24.143), cuyo texto ordenado (decr. 540/93) analizaremos en la parte pertinente, pierde importancia en este aspecto por dos razones: a) la privatización de la entidad (ver ley 24.855), y b) la sanción de la ley 24.441, cuyas normas hemos analizado en lo referente a este tema, pero que no derogan la normativa que comentamos.

§ 645. PROHIBICIONES Y PRIVILEGIOS. - El art. 34 de la ley orgánica del Banco Hipotecario Nacional (t.o. decr. 540/ 93) prohibe trabar embargo sobre los créditos otorgados por el banco o sus cuotas, destinados a la construcción o adquisición de viviendas, aunque la medida se origine en deudas derivadas de la misma construcción o adquisición,


incluyendo los créditos de proyectistas, directores de obra, contratistas, subcontratistas, proveedores, obreros o empleados. Pero, en el mismo artículo, en forma incongruente expresa que los embargos que se decreten sólo podrán hacerse efectivos sobre las sumas que quedan "liberadas", una vez practicada la liquidación final de la obra o préstamo.

Tampoco se puede trabar embargo sobre el inmueble gravado a favor del banco, por préstamos otorgados para única vivienda, hasta el monto que determine la reglamentación. No pueden ser ejecutados ni constituirse sobre ellos otros derechos reales. Dice también el art. 35 que los registros de la propiedad deben tomar nota de dichas circunstancias al margen de la anotación del dominio (sic).

El art. 37 establece que el banco tendrá un privilegio superior a todo otro sobre los bienes afectados a la garantía de sus préstamos y -en su parte final- contiene una norma modificadora del Código Civil, ya que expresa que "los efectos del registro de la hipoteca durarán hasta la completa extinción de la obligación hipotecaria, no obstante lo dispuesto a ese respecto por el Código Civil".

La ley reserva además, en caso de que hubiera otras acciones judiciales en relación al inmueble, el derecho prefe-rencial del banco para realizar la subasta, a cuyo fin deberá ser notificado, pudiendo optar por ello dentro del término de sesenta días hábiles, plazo en que deberá comunicar su decisión al juez. Vencido dicho plazo perderá el derecho de preferencia y el tribunal podrá proseguir sus actuaciones. Creemos demasiado largo el plazo acordado pues se puede dilatar una ejecución de un particular más de dos meses sin razón plausible.

§ 646. FACULTADES DEL BANCO. - La ley contiene una enumeración de las facultades de tomar posesión de la cosa que tiene el banco a cuyo fin puede pedir directamente el

HIPOTECA 353

auxilio de la fuerza pública, incluso para desalojar a intrusos y también a propietarios e inquilinos no reconocidos por el banco, destacándose la inconstitucionalidad de estas normas en cuanto no preservan el derecho de defensa.

El art. 46 representa una cruda reminiscencia del pacto comisorio al establecer que "los jueces a pedido del banco decretarán la adjudicación de la propiedad hipotecada (al banco) sin más recaudo que la constancia de haber fracasado un remate, otorgando la escritura correspondiente a favor de aquél, por el importe de la suma que sirvió de base al remate ...".

§ 647. REMATE EXTRAJUDICIAL. - El remate debe hacerse en el lugar que indique el banco mediante sus reglamentos, el banco actúa como martiliero sin sujeción a reglamentaciones locales y la comisión es en su beneficio (art. 48). La aprobación de la subasta es realizada por la autoridad que determine la reglamentación y posteriormente el banco, por sí, está facultado para dar posesión del bien y otorgar la transferencia del dominio (art. 51).

A fin de escriturar, el registro deberá levantar los embargos e inhibiciones sin más trámite, a pedido del banco y bajo su responsabilidad, resaltando como colofón de este comentario la norma del art. 56 de la ley: "El procedimiento especial de ejecución que esta ley establece para el banco no será suspendido o trabado por orden judicial alguna, salvo en las tercerías de dominio y las que se dicten en causas en que haya cuestionado la titularidad del dominio o el derecho real constituido a favor del banco".

§ 648. PREANOTACIÓN HIPOTECARIA. - Al tratar de los derechos reales legislados fuera del Código Civil, mencionamos la preanotación hipotecaria y la anotación directa. La primera de ellas fue establecida por un decreto ley del Poder Ejecutivo (de facto), el 15.347/46, ratificado por ley 12.962, t.o. decr. 897/95.

23. Musto, 2.


En los considerandos del decreto de creación de esta especie de gravamen se expresa que las operaciones con garantía hipotecaria requieren trámites que insumen un tiempo relativamente largo y que muchas veces las necesidades del solicitante del préstamo pueden y deben contemplarse mediante anticipos prudentes y razonables, que los bancos podrían efectuar utilizando una preanotación de gravamen que asegurara sus operaciones.

El art. Io del citado decreto dice: "Los bancos oficiales de la Nación, al efectuar operaciones con garantía hipotecaria, podrán disponer directamente su preanotación por oficio a los registros inmobiliarios, a fin de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el préstamo y comprobado el dominio y la libertad de disposición de la finca ofrecida".

El objetivo del instituto es evitar que, en el lapso que normalmente transcurre entre la concesión del préstamo y la escrituración de la hipoteca, el inmueble pueda ser enajenado o gravado, de modo que se dificulte o impida el otorgamiento del crédito principal, y además facilitar la obtención -por parte del prestatario- de sumas necesarias para hacer frente a gastos de proyecto, comisiones, etcétera.

Sin embargo, la ley 21.799 vino a ampliar la posibilidad de cobertura de otras obligaciones, ya que en su art. 29 expresa: "Las hipotecas de cualquier grado o naturaleza que se constituyan a favor del Banco de la Nación Argentina tendrán las mismas prerrogativas, privilegios y el régimen de ejecución especial atribuido por la ley a favor del Banco Hipotecario Nacional. El mismo régimen será aplicable a las preanotaciones hipotecarias que podrán disponerse con respecto a cualquier obligación contraída con el banco, aun las que se encuentran en mora ...".

Esta disposición no deroga el régimen del decreto originario, sino que lo extiende a las obligaciones ya contraídas, pero debe entenderse que, dada la naturaleza excepcional de esta garantía, sólo funcionará cuando se propongan

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las partes garantizar los saldos deudores con hipoteca. De lo contrario, se desnaturalizaría un instituto que está destinado a solucionar un problema transitorio.

Que es un derecho de transición, surge de la brevedad de la duración de la inscripción y de su caducidad automática si no es renovada; de la caducidad (también automática) cuando se inscribe la escritura de hipoteca; de que la finalidad es garantizar los anticipos (en principio) teniendo en cuenta también que la norma transcripta de la ley 21.799 sólo es aplicable al Banco de la Nación Argentina, ya que dicha ley es su carta orgánica.

La preanotación hipotecaria origina una carga real sobre el inmueble con privilegio especial sobre éste por el importe del anticipo, sus intereses y gastos, el que durará cuarenta y cinco días corridos desde la inscripción y será prorrogable a pedido del banco acreedor, por el mismo lapso y en la misma forma, cuantas veces sea necesario (art. 2o del decreto).

Ya enumeramos los casos en que caduca automáticamente, al que se agrega naturalmente la cancelación por pago del anticipo, sus intereses y gastos, que el acreedor deberá comunicar igualmente por oficio. Hacemos la salvedad de que éste es un caso de cancelación, y no de "caducidad" como dice el art. 3o del decreto.

§ 649. ANOTACIÓN DIRECTA. - En el caso anterior se trataba de garantizar anticipos de préstamos a particulares hasta tanto se formalizara la escritura pública que instrumentara la constitución de la hipoteca. En el presente caso se prevé la construcción de grupos habitacionales con la participación de entidades intermedias (ley 18.307).

Estas entidades adquieren el inmueble que destinarán a la construcción del grupo habitacional y acuerdan con el Banco Hipotecario Nacional la concesión del préstamo, realizando luego, de conformidad con los reglamentos de


las respectivas operatorias, la preadjudicación entre los definitivos prestatarios, que pueden ser asociados de la entidad intermedia. Por ejemplo, un gremio realiza la contratación a fin de que las viviendas se otorguen a sus afiliados.

La aplicación es más necesaria aún ante los requerimientos de la construcción moderna, llevada a cabo por empresas importantes provistas de maquinarias y tecnología de avanzada, las cuales no pueden realizar pequeñas viviendas individuales para particulares y sí son aptas -en cambio- para realizar grupos habitacionales, sean barrios con casas de una o dos plantas, sean edificios de altura divididos en departamentos aptos para la propiedad horizontal.

Sin embargo, no son pocas las dificultades que afrontan las entidades intermedias y la responsabilidad que asumen, ante la institución financiera y ante los adjudicatarios.

Se expresa en el mensaje de elevación del proyecto que "para la ejecución de este sistema, la institución mencionada acuerda al organismo promotor un préstamo originario, que luego de la finalización de la obra se distribuye entre los adjudicatarios de las viviendas". La institución es el banco y el organismo promotor es la entidad intermedia.

Al igual que en la preanotación, el banco está autorizado a dirigirse por oficio a los registros inmobiliarios a fin de que se practique la anotación de la hipoteca que grava globalmente el inmueble (art. Io).

La anotación así efectuada originará una carga real sobre el mismo por el importe del préstamo, intereses y gastos, que será de la misma naturaleza, efectos y privilegios que la hipoteca constituida por escritura pública y queda sujeta, igual que éstas, al régimen establecido por la carta orgánica, tanto en lo referente a los derechos del banco como a los del deudor y los terceros frente a la relación de garantía (art. 2o).

El art. 3o prevé una duración de dos años, prorrogables a solicitud del banco por períodos iguales o menores, cuan-

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tas veces sea necesario y el 4° establece la caducidad por el vencimiento del plazo o de sus prórrogas, por la cancelación (rectius: pago) del préstamo o por la inscripción de la escritura pública, estableciéndose la posibilidad de cancelaciones parciales a medida que se instrumenten las compraventas e hipotecas en garantía de los préstamos a los adjudicatarios de las unidades.

Por último, y en lo que a nuestra materia atañe, se prevé que en el caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales el directorio del banco puede disponer la ejecución del inmueble, o ejercer cualquier otra facultad que resulte de su ley orgánica o del contrato, tal como si se tratara de una deuda garantizada con el derecho real de hipoteca en el grado en que se halle anotada y conforme a los procedimientos especiales propios del banco. Repárese que la orden de ejecución del inmueble sólo puede ser dada por el directorio del banco y esta disposición no puede ser objeto de modificación por los reglamentos ni por el contrato de adjudicación.

CAPÍTULO XXV

PRENDA

A) CARACTERIZACIÓN

§ 650. PRELUSIÓN. - Dedicamos este capítulo al tratamiento de la prenda civil, es decir, con desplazamiento de la tenencia, reglada por el Código Civil.

El Código ha legislado en el Tít. XV, conjuntamente el derecho real de prenda y el contrato de prenda, lo que ha motivado algunas críticas de autores de la talla de Lafaille, que estiman que lo relativo al contrato real de prenda debió ser tratado en el libro de los contratos1. Sin embargo, como dice Fernández, concordando con Salvat, debemos partir de la base de que un código no es una obra didáctica y que la modalidad adoptada por el codificador tiene indudables ventajas. Agregamos, por nuestra parte, que tampoco se ha legislado autónomamente el contrato de constitución de usufructo, o los de constitución de hipoteca, servidumbre, etc., sin perjuicio de determinar en cada caso la forma, la capacidad o las obligaciones de los constituyentes, al tratar de cada derecho real2.

1 Lafaille, Tratado de derechos reales, t. III, p. 192. 2 Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y de

más privilegios, t. I, p. 120, nota 1 bis.


Lo que hemos dicho acerca de la función que cumplen los derechos de garantía, en caso de incumplimiento de la obligación es aplicable a la prenda.

§ 651. NOCIÓN Y TERMINOLOGÍA. - L a palabra "prenda" se usa en el Código con distintas acepciones: a) para designar el contrato por el cual se constituye el derecho real de prenda; b) para nombrar al derecho real, y c) para designar el objeto, o sea la cosa mueble o el crédito que se entrega en garantía.

Tenemos pues que cuando, en garantía de una obligación, se conviene entregar una cosa (o un crédito), al materializarse la entrega se perfecciona el contrato y se constituye el derecho real de prenda.

§ 652. CONCEPTO LEGAL. - El art. 3204 dice: "Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda".

No existe óbice para que la prenda se dé por un tercero, propietario de la cosa, o se entregue a un tercero de común acuerdo entre las partes, pero si queda en poder del deudor, el contrato no se perfecciona y el derecho real no nace como tal, y si la cosa vuelve a poder del deudor, la prenda se extingue.

B) CONTRATO DE PRENDA

§ 653. CARACTERES. - Es un contrato real. Recordemos que el art. 1140 del Código contiene la clasificación de los contratos en consensúales y reales. Los primeros se perfeccionan en el momento en que las partes hubiesen manifestado recíprocamente su consentimiento. Los según-

PRENDA 361

dos, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes ha hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versa el contrato (art. 1141). En este segundo tipo se encuentra el contrato de prenda, conforme a la enumeración que contiene el art. 1142.

Esto no quiere decir que mientras no se hace tradición de la cosa el acuerdo de voluntades carezca de valor. Según algunos autores vale como promesa de prenda. Según otros, el contrato está inconcluso o imperfecto y va a lograr su perfección cuando se entregue la cosa. Nos adherimos a esta última posesión dado que la primera supondría la existencia de dos contratos: la promesa y el contrato de prenda en sí, situación que no es imposible, pero que no se da normalmente en la realidad, pues uno sólo suele ser el acuerdo de voluntades. La propia expresión del Código "quedan concluidos" refuerza esta posición, pues no se puede hablar de concluir algo que no se ha comenzado, ni lo que se concluye puede ser una cosa distinta de la existente. Si no se cumple el compromiso de dar la cosa en prenda, el acreedor tiene acción para exigir el cumplimiento o la rescisión, pero careciendo de los efectos propios del contrato real y, no habiéndose constituido el derecho real de garantía, carece del ius persequendi sobre la cosa y de todo privilegio3.

En principio es unilateral pues una sola de las partes se obliga: el acreedor a restituir la cosa una vez pagada la deuda (art. 1138). Eventualmente pueden nacer obligaciones a cargo del propietario de la cosa por gastos hechos en su conservación, pero ello, a nuestro juicio, no tiene incidencia en la calificación del contrato. En base a esto Sal-vat afirma que es bilateral imperfecto4.

3 Fernández, Tratado teórico-práctico de la hipoteca, la prenda y demás privilegios, t. I, p. 121, nota 5.

4 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 336, n° 2561.


Por otra parte, es oneroso, porque existen ventajas recíprocas (art. 1139).

§ 654. FORMA. - Entre las partes, el único requisito es la tradición de la cosa, pudiendo acreditarse la constitución de la prenda por cualquier medio de prueba. Respecto de terceros, para su oponibilidad, debe constar en instrumento público o en instrumento privado que tenga fecha cierta. Así lo expresa el art. 3217 al agregar: "El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa". Ello hace -como veremos- al principio de especialidad en la prenda.

Es ilustrativa la nota al art. 3217, especialmente cuando dice: "Si se trata sólo del interés del deudor o del acreedor, la prenda se establece y se prueba en los términos del derecho común. Al contrario, cuando la cuestión nace entre el acreedor pignoraticio que reclama un privilegio y los terceros a quienes este privilegio se opone, ella no puede establecerse y probarse sino en las formas determinadas para las obligaciones en general".

La prenda comercial con desplazamiento de la tenencia, regulada en el Código de Comercio, no contiene la exigencia de la fecha cierta a los fines de la oponibilidad a terceros, menos aun obviamente entre las partes, lo que ha dado lugar a posiciones encontradas acerca de si se aplica supletoriamente el Código Civil, o si la ley comercial contiene una regulación autónoma. La jurisprudencia se ha inclinado según este último criterio, aduciendo las exigencias de la celeridad en materia comercial y la garantía que representan los libros de comercio, que harían difícil el fraude a terceros por antedatación del contrato, el cual, de acuerdo al art. 581 (para la oponibilidad a terceros) debe hacerse por escrito.

PRENDA 363

C) EL DERECHO REAL DE PRENDA

§ 655. CARACTERES. - Son los que seguidamente enumeramos.

a) DERECHO REAL. El Código, al definir la prenda, no sienta -como lo hace en los demás derechos reales- el carácter de tal, pero ello surge no sólo de la enumeración del art. 2503, sino también de la ubicación del título. La doctrina en general acepta este criterio.

b) ACCESORIO. Este carácter está enunciado en el art. 3204, reafirmado en el art. 3224 y por el art. 3236 al expresar que se extingue por vía de consecuencia cuando se extingue la obligación principal a que acceda. Estas características son decisivas.

c) CONVENCIONAL. La prenda sólo puede tener origen convencional, aunque se admite la prenda tácita con efectos distintos de la prenda expresa.

La especialidad prevista en el art. 3217, que hemos citado y transcripto parcialmente, señala la exigencia de este carácter, en cuanto al crédito y a la cosa.

d) INDIVISIBLE. Es un carácter natural en el sentido de que puede dejarse sin efecto por acuerdo de partes. Ello surge de los arts. 3233 a 3235. No existe norma que autorice a determinar un orden en la venta de las cosas dadas en prenda, pero nada impide que el juez determine ese orden, cuando la ejecución conjunta pudiere acarrear perjuicios innecesarios o cuando representara un verdadero ejercicio antifuncional del derecho del acreedor5.

No se debe olvidar, sin embargo, la clara disposición del art. 3235 que expresa: ''Cuando muchas cosas han



sido dadas en prenda, no se puede retirar una sin pagar el total de la obligación"'.

§ 656. OBJETO. - Pueden ser objeto del derecho de prenda las cosas muebles y los créditos (art. 3211). Tanto las cosas como los créditos deben estar en el comercio. No pueden ser dados en prenda, en consecuencia, las cosas del dominio público ni los créditos que por su naturaleza no sean cesibles.

El crédito además debe constar por escrito (art. 3212), y el perfeccionamiento del contrato exige que se entregue el instrumento del crédito, objeto de la prenda, al acreedor prendario, de tal modo que queda legitimado en la tenencia. Si se trata de un crédito al portador, bastará la simple entrega, si es transmisible por endoso deberá cumplirse la cadena de ellos, si no es transmisible por esa vía, debe ser notificado al deudor.

A partir de estos supuestos, el art. 3209 expresa: uSi el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones industriales o comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero, aunque él sea superior a la deuda".

La necesidad de entrega del título de crédito rige siempre, aunque una interpretación con abuso del argumento a contrario sensu podría hacer suponer que sólo es exigida para los créditos y acciones no negociables por endoso. Éstos requieren además la notificación al deudor, mientras que los que son endosables no deben cumplir con este requisito.

La prenda puede recaer sobre todo tipo de cosas, fungi-bles o no fungibles, pero siempre muebles, ciertas, determinadas y presentes. Sobre cosas futuras sólo cabe la promesa de prenda.

PRENDA 365

§ 657. OBLIGACIONES GARANTIZABLES. - En principio cualquier tipo de obligación es garantizable con el derecho real de prenda. Así lo expresa el art. 3204 al decir: "por una obligación cierta o condicional, presente o futura ...".

Lo habitual es que la prenda se dé en garantía de un préstamo, pero nada obsta a que las obligaciones emerjan de otro tipo de contrato o hayan sido generadas por otra causa. Todo lo expresado respecto de la hipoteca es aplicable a las deudas garantizables con prenda.

D) CONDICIONES DE CONSTITUCIÓN

§ 658. PROPIEDAD DE LA COSA. - En principio, sólo quien es propietario de la cosa puede darla en prenda, pero -tal principio- no es absoluto como en la hipoteca. Ello es una consecuencia de la diferencia en cuanto al objeto del derecho real al que, siendo mueble en el caso de la prenda, le es aplicable el principio del art. 2412.

En tal sentido, el art. 3213 dispone: "El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario". Concuerda dicho artículo con el art. 2781 que faculta al acreedor que de buena fe ha recibido en prenda una cosa mueble a repulsar, hasta el pago de su crédito, la reivindicación dirigida contra él por el propietario. Volveremos sobre el tema al tratar de la reivindicación de cosas muebles. Sólo destacamos aquí que los requisitos del art. 3213 son: a) que el propietario se haya desprendido voluntariamente de la cosa; b) que el acreedor sea de buena fe; c) que la prenda haya sido regularmente constituida, y d) que se trate de cosas comprendidas en el régimen del art. 2412.

Las cosas robadas o perdidas pueden ser reivindicadas en manos de quien se encuentren pero, congruentemente con lo dispuesto respecto de la reivindicación, el art.


3214 dispone: "Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueño, y el deudor la ha comprado en venta pública o a un individuo que acostumbraba a vender cosas semejantes, el propietario podrá reivindicarla de manos del acreedor, pagándole lo que le hubiese costado al deudor".

Cuando el acreedor ha debido entregar la cosa al propietario que la reclama, tiene derecho a exigir del deudor que le entregue otra prenda de igual valor y, si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal aunque haya plazo pendiente para el pago (art. 3215).

En las relaciones entre las partes, aunque la cosa dada en prenda sea ajena, el contrato de prenda es válido y las partes quedan personalmente obligadas en cuanto a sus efectos (art. 3126).

§ 659. CAPACIDAD. - Para constituir la prenda se exige la capacidad para enajenar. La razón es que al constituirse este derecho real queda implícita la concesión del ius distrahendi, es decir, la facultad del acreedor, en caso de incumplimiento, de hacer vender la cosa para satisfacerse con el precio. Quien recibe la prenda debe tener la capacidad para contratar, pues se obliga a conservarla y restituirla una vez pagada la deuda.

§ 660. ENTREGA DE LA COSA. - Como ya expresamos, la entrega de la cosa es esencial para el perfeccionamiento del contrato, tanto entre las partes como para la constitución del derecho real y su eficacia frente a terceros. Sin esta entrega, al no existir el derecho real, el acreedor no podría hacer valer el privilegio que confiere la prenda.

Tratándose de un crédito (objeto de la prenda), hemos dicho que debe entregarse el título de crédito y -en su caso- notificarse al deudor del crédito pignorado, lo que aventa la posibilidad de que éste pague mal. En efecto,

PRENDA 367

dice el art. 736 que "si la deuda estuviese pignorada o embargada judicialmente, el pago hecho al acreedor no será válido". La nulidad -agrega el artículo- aprovecha al acreedor en favor del cual se ha constituido la prenda, a quien el deudor debe pagar nuevamente, quedando a salvo su derecho respecto del acreedor del título prendado.

§ 661. FORMA. - Remitimos a lo dicho al tratar del contrato de prenda (ver § 653 y 654).

E) FACULTADES DEL ACREEDOR PRENDARIO

§ 662. DE POSEER LA COSA. - Aunque no tenga el ani-mus domini, el acreedor prendario es considerado poseedor (o cuasiposeedor) legítimo, pero -en tal carácter- no le es lícito servirse de la cosa, salvo que lo consienta el propietario (art. 3226). Si el acreedor abusare de la cosa, ejerciendo un derecho que no le concierne, el deudor puede pedir el secuestro del objeto prendado (art. 3230).

§ 663. DE RETENER. - Dice el art. 3229 que el deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas. El pago debe ser integral y comprende las expensas, es decir, los gastos necesarios para la conservación de la cosa. La palabra "pago" está empleada en sentido amplio y alude a los medios de extinción de las obligaciones (arts. 3236 y 3238).

§ 664. DE RECUPERAR. - En el caso de que el acreedor perdiera la tenencia de la cosa, está legitimado para ejercer las acciones para recuperarla contra cualquiera que la tenga, incluso contra su dueño. La ley le acuerda las defensas, tanto en el plano posesorio como en el petitorio (arts. 2487, según ley 17.711, 2772 y 3890).


§ 665. "Ius DISTRAHENDI". - El acreedor prendario no puede, ante el incumplimiento del deudor, apropiarse de la cosa, pero puede pedir su venta, en remate público, para cobrarse con el producido con privilegio respecto de otros acreedores (art. 3224).

§ 666. PRIVILEGIO. - Aparte de lo dispuesto en el art. 3224 que se refiere al privilegio del acreedor prendario: "... para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda ...", el art. 3234, en su frase final dice: "El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa", y el art. 3889 es el que establece explícitamente el privilegio: "La prenda da al acreedor el derecho de hacerse pagar con preferencia a los otros acreedores, salvo las excepciones que en este título se establecen. El privilegio no subsiste, cuando la prenda ha salido del poder del acreedor". Aquí la palabra "prenda" está empleada en el sentido de cosa prendada.

F ) DEBERES DEL ACREEDOR PRENDARIO

§ 667. DE ABSTENCIÓN DEL uso. - Hemos expresado que el acreedor no puede servirse de la cosa sin la anuencia del deudor, estando sancionada la transgresión de esta disposición con el secuestro de la cosa, a pedido del constituyente (ver § 671).

§ 668. DE CONSERVACIÓN. - El acreedor tiene el deber de conservar la cosa que, en tal sentido, queda bajo su custodia. El art. 3225 dice: "El acreedor responde de la pérdida o deterioro de la prenda sobrevenidos por su culpa o negligencia".

§ 669. DE DEVOLUCIÓN. - Extinguida la prenda, es deber del acreedor restituir la cosa con todos los accesorios que tenía al tiempo del contrato y las accesiones que hu-

PRENDA 369

biese recibido. Sabido es que si la cosa produce frutos e intereses, éstos son percibidos por el acreedor por cuenta del deudor (art. 3231).

G) DERECHOS DEL CONSTITUYENTE

§ 670. CONSERVACIÓN DE LAS FACULTADES DEL DUEÑO. -

El propietario de la cosa se desprende de la posesión, pero conserva las demás facultades del dominio, incluso la de percibir los frutos, dado que, si bien el acreedor puede retirarlos de la cosa, lo hace -como dijimos- por cuenta del dueño.

En cuanto al uso de la cosa, al tratarse de cosa mueble y estar impedido el acreedor de ejercer esta facultad, en realidad ambos quedan imposibilitados de realizarla, salvo -como hemos dicho- la anuencia del deudor para que la haga efectiva el acreedor pignoraticio.

§ 671. DE SECUESTRO. - Correlativamente al deber del acreedor de no abusar de la prenda, tiene el deudor, propietario de la cosa, frente al acreedor que infringe esta prohibición, la facultad de pedir el secuestro de la cosa.

§ 672. DE REINTEGRO. - Extinguida la prenda por cualquiera de las causas que examinaremos, el deudor tiene derecho a que se le reintegre el objeto dado en prenda, con todos los accesorios que existían al tiempo del contrato y las accesiones sobrevinientes.

H) DEBERES DEL CONSTITUYENTE

§ 673. DE REEMBOLSO DE GASTOS. - Como siempre, las mejoras que se realizan en las cosas pueden ser clasificadas en necesarias, útiles y voluptuarias o suntuarias. Descartadas estas últimas, que no dan lugar a reembolso, aunque

24. Musto, 2.


puedan ser retiradas siempre que no dañen la cosa, por aplicación analógica de los principios referidos al poseedor de buena fe, las mejoras necesarias deben ser reembolsadas al acreedor que las hizo, aunque la cosa haya perecido después. Las útiles -en cambio- sólo son objeto de resarcimiento en la medida en que hubiesen dado mayor valor a la cosa (art. 3228).

§ 674. DE GARANTÍA. - Siempre que el acreedor sea vencido en la reclamación de la cosa ejercida por un tercero, tiene derecho a reclamar -a su vez- del constituyente de la prenda, otra de igual valor. Así expresa el art. 3205 en su parte final: "Él responde de la evicción de la cosa dada en prenda" y lo corrobora el art. 3215, agregando que "... si el deudor no lo hiciere [entregar otra prenda], podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago".

De cualquier modo, como lo advierte Lafaille, el acreedor prendario se vería privado de la garantía hasta que se diera la nueva prenda o se pagara la deuda6.

I) PACTOS PROHIBIDOS Y PACTOS PERMITIDOS

§ 675. INTRODUCCIÓN. - Los abusos a que, en la historia del crédito, ha dado lugar la concreción de ciertos pactos, ha motivado al legislador moderno a reaccionar, prohibiendo algunos pactos, restringiendo otros y permitiendo algunos más.

§ 676. PACTO COMISORIO. - En una extensión del principio sentado en materia de contratos, referidos al pacto comisorio, en la prenda se entiende por tal el que facultara al acreedor a apropiarse del objeto de la prenda en caso de incumplimiento de la obligación.

6 Lafaille, Tratado de los derechos reales, vol. III, p. 205, n° 1841.

PRENDA 371

Esta cláusula está prohibida en la prenda tal como surge de la parte final del art. 1203 y del art. 3222 que dice: "Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título".

§ 677. PROHIBICIÓN DE VENTA. - Hemos expresado que ante el incumplimiento, compete al acreedor la facultad de pedir que se venda la cosa en remate público, con citación del deudor, para cobrarse con el producido con el privilegio que le acuerda el derecho de prenda (art. 3224).

Las partes no pueden pactar lo contrario, ya que la parte final del art. 3222 dice: "Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa". Ello es natural, pues sin el ejercicio del ius distrahendi la garantía perdería gran parte de su eficacia.

Aclaremos solamente que tanto en este caso como en el anterior, si se establecieran esta clase de pactos, el contrato de prenda no puede ser anulado por este motivo. La nulidad sólo alcanza a la cláusula en cuestión.

§ 678. FACULTAD DE ADQUIRIR. - Una excepción a la prohibición sobre el llamado "pacto comisorio" está recogida en el art. 3223, que faculta a las partes a convenir que el acreedor haga suya la cosa prendada por la estimación que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la obligación, pero no al tiempo del contrato. La solución dada por el legislador apunta a evitar los abusos que podrían producirse en el momento en que se celebra el contrato y en el cual -generalmente- el peticionario del préstamo puede ser com-pelido, ante sus necesidades, a aceptar la fijación de un precio vil. En cambio, difiriendo la estimación al momento del vencimiento de la deuda, tal peligro ya no existe. No olvidemos que, realizada la subasta, el acreedor puede adquirir la cosa prendada y -en tal sentido- la solución que


da el art. 3223, criticado por alguna doctrina, tiende a evitar los gastos que generan tanto el juicio como la venta pública.

J ) OTROS INSTITUTOS

§ 679. EJECUCIÓN DE LA PRENDA. - Algo hemos adelantado sobre el tópico al tratar las facultades del acreedor prendario. El Código da ciertas directivas de orden procesal que son admisibles en la medida en que tienden a preservar la regularidad del ejercicio del derecho real de garantía.

Estas directivas están contenidas especialmente en los arts. 3224 y 3234. El primero de ellos establece: "No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor, para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate público con citación del deudor", y agrega que "si la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por la adjudicación".

Salvo los casos excepcionales admitidos por la ley, por ejemplo en el caso de prendas acordadas a bancos oficiales, los acreedores no pueden disponer directamente la venta, sino que tienen que requerirla al juez quien la ordenará, previa citación del deudor para que oponga las excepciones, si tuviere, bajo apercibimiento de proseguirse con la ejecución.

Pero el resto de los acreedores, a pesar del privilegio que tiene el acreedor prendario y del derecho de retención que le asiste, no tiene la obligación de esperar a que la ejecución se promueva por éste. Así lo dispone el art.

PRENDA 373

3234 al decir: "La indivisibilidad de la prenda no priva a los demás acreedores de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa".

§ 680. CONCURRENCIA DE PRENDAS Y RANGO. - Nada obsta a que otorgada una prenda sobre una cosa, que ha. sido entregada al acreedor, el deudor constituya una nueva prenda sobre ella, siempre que el segundo acreedor, o subsiguiente, obtenga juntamente con el primero la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. Así lo dispone el art. 3210 que agrega: uEl derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que la prenda se ha constituido", lo que involucra establecer el rango prendario con relación a la fecha de constitución.

En el caso de que la cosa se ponga en posesión de un tercero, por cuenta común, éste asume -respecto de la cosa-la calidad de depositario.

§ 681. PRENDA TÁCITA. EFECTOS. - L a prenda siempre tiene origen convencional, pero la ley admite, en circunstancias especiales, que se entienda constituida tácitamente. Así lo prevé el art. 3218 en el supuesto de que, una vez contraída una obligación garantizada con prenda, entre el mismo acreedor y el mismo deudor, nazca otra obligación que resulte exigible antes de que se haya pagado la primera.

El deudor no puede pretender que, al pagar la obligación garantizada con prenda expresa, se le devuelva el objeto prendado si no paga también la otra obligación que, por hipótesis, ya es exigible.

El legislador presume la intención de las partes de que la segunda obligación también quedara respaldada con la


garantía siempre que la deuda sea originariamente contraída entre las mismas personas.

Esta presunción no rige -en cambio- cuando el acreedor ha venido a serlo de la segunda obligación por cesión, subrogación o sucesión, casos en que nada autoriza a suponer dicha intención en el deudor (art. 3219).

Los efectos de la prenda tácita no son los mismos que los de la prenda expresa, ya que se limita a tener sobre la cosa un derecho de retención, pero no tiene privilegio (art. 3220).

Para interpretar este artículo no se debe perder de vista la reforma operada por la ley 17.711 al art. 3946, que fortalece tal derecho (el de retención), haciéndolo prevalecer sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados, y la subsistencia que le da en caso de concurso.

En el supuesto de la prenda tácita, el derecho de retención -sin embargo- no tiene lugar cuando la prenda ha sido constituida por un tercero. Así lo expresa el art. 3221, entendiéndose que no hay motivo para suponer que el tercero tuvo la intención de garantizar otra obligación que la originaria.

§ 682. EXTINCIÓN. - Al igual que la hipoteca, la prenda admite la clasificación de sus modos de extinción según que lo sean por vía directa o por vía de consecuencia.

Entre los primeros podemos enumerar la renuncia (que se presume cuando se hace entrega al deudor de la cosa prendada), la confusión y la venta judicial. Dice el Código que los efectos subsisten mientras el acreedor está en posesión de la cosa, o un tercero convenido entre las partes (art. 3206) y agrega que se juzga que continúa en la posesión cuando la hubiese perdido o le hubiere sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devol-

PRENDA 375

vérsela (art. 3208) pudiendo reclamarla, incluso frente al deudor, cuando hubiere perdido la tenencia contra su voluntad.

La confusión está prevista, como modo de extinción en el art. 3237: "Se extingue también, cuando por cualquier titulo la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor".

Cuando la cosa prendada es subastada judicialmente, la prenda se extingue respecto a ella trasladándose el privilegio al precio obtenido en la venta. Si éste no alcanzara a cubrir los rubros de costas, gastos, intereses y capital, el saldo puede hacerse efectivo sobre el patrimonio del deudor en carácter de acreedor común o quirografario.

La prenda se extingue por vía de consecuencia, en todos los casos en que se extingue la obligación principal (arts. 3236 y 3238), pero la extinción de la prenda no implica la extinción de la obligación, que puede quedar subsistente aunque se renuncie a la garantía. En tal sentido, dice el art. 886 que "la devolución voluntaria que hiciere el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa sólo la remisión del derecho de prenda, pero no la remisión de la deuda".

Por su parte, el art. 887 dice: "La existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolución voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario". O sea que el Código establece una presunción iuris tantum que invierte la carga de la prueba a favor del deudor en el caso de que el objeto prendado se encuentre en su poder.

CAPÍTULO XXVI

ANTICRESIS

A) GENERALIDADES

§ 683. TERMINOLOGÍA. - La palabra anticresis proviene del griego y quiere decir tanto como usar en lugar de. El Código se refiere a este derecho real precediendo el vocablo con los artículos "el" o "un", pero modernamente los autores prefieren utilizar dichas partículas en forma femenina "la o una anticresis", y así lo entiende la Real Academia Española al definir el término anticrético como perteneciente o relativo a la anticresis y en la propia voz.

§ 684. ANTECEDENTES. - Tal como el origen de la palabra lo denota, los antecedentes más remotos que se conocen aparecen en Grecia donde, al constituir la garantía, podía pactarse que se acordara al acreedor la facultad de percibir los frutos de la cosa, independientemente de que se hubiere establecido otra garantía.

En Roma, en cambio, nace como un pacto complementario del contrato de prenda, ya que en este último contrato -en principio- el acreedor no podía gozar de los frutos; si lo hacía, cometía furtum usus1. Así nace en el derecho

1 Ponssa de la Vega de Miguens, Manual de los derechos reales en Roma, p. 166.


con este carácter de pacto en el que el propietario autoriza a percibir los frutos, debiendo el acreedor rendir cuentas e imputando los distintos rubros al pago de los intereses y el capital debidos.

§ 685. CONCEPTO LEGAL. - El art. 3239 expresa: "El an-ticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses".

A diferencia del derecho romano, en nuestro Código el derecho real de anticresis puede recaer solamente sobre inmuebles; en el derecho romano también podía recaer esta garantía sobre muebles.

A la vez, como lo señala acertadamente Salvat, al determinar el derecho romano clásico que los frutos se compensaban directamente con los intereses, le otorgaba un carácter aleatorio en cuanto a la tasa de interés, ya que el monto de los frutos podía ser mayor o menor que el importe de aquéllos según los años2.

No todas las legislaciones admiten la anticresis como derecho autónomo: Italia, Francia y España lo hacen, mientras que en Alemania y Suiza se permite incluir el pacto de disfrute como complemento de la prenda. Otras, como la austríaca, lo prohiben3.

§ 686. CARACTERES Y REQUISITOS. - En el orden propuesto, deben ser citados los siguientes.

a) DERECHO REAL. En nuestro ordenamiento positivo no se puede discutir esta calidad, ante la enumeración del art.

2 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. IV, p. 433. 3 Santos Britz, Derecho civil. Teoría y práctica, t. II, p. 690 y 691.

ANTICKESIS 379

2503, el comienzo de la definición del art. 3239, que hemos transcripto, y fundamentalmente por las terminantes palabras que se incluyen en la nota de dicho artículo donde se refutan conceptos de Troplong, quien se empeña en demostrar "que el anticresis no es un derecho real, porque no reposa en la cosa misma sino en los frutos; el fundo no es tocado y penetrado por el contrato; los frutos y no el inmueble son el asiento de esa prenda". Replica en el párrafo siguiente el codificador: "Estos escritores parten de un antecedente equivocado de que hemos hablado antes de ahora, que en un fundo los frutos son accesorios del terreno, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por consiguiente, la prenda que se constituye por el anticresis es sobre una parte de la propiedad inmueble, y no puede negarse que hay una desmembración del derecho de propiedad, cuando los frutos futuros de un inmueble se dan en prenda, en seguridad y para el pago de una deuda".

b) CONVENCIONAL. Como los demás derechos reales de garantía, la anticresis sólo puede tener origen convencional, pero el carácter real del contrato exige que, para que se perfeccione, se haga entrega de la cosa. Así lo expresa el art. 3240 que agrega que "no está sujeto a ninguna otra formalidad".

En la nota a dicho artículo, Vélez Sársfield aclara que la escritura sólo se exige ad probationem, o sea que entre las partes es admisible cualquier medio de prueba. Después de la reforma de la ley 17.711, para la oponibilidad a terceros es necesaria la inscripción.

c) ACCESORIO. Surge claramente de la definición que este derecho se constituye en seguridad de un crédito, siendo aplicable en tal sentido lo que hemos dicho sobre la hipoteca.

d) INDIVISIBLE. Carácter natural que está establecido explícitamente en el art. 3245, siendo aplicable en este as-


pecto lo que hemos dicho sobre la prenda. Son requisitos para la constitución del derecho:

i ) La existencia de un crédito especialmente determinado.

2) Que el derecho recaiga sobre cosa inmueble. 5) Que el acreedor anticresista sea puesto en posesión

del bien. 4~) Que el acreedor sea autorizado a percibir los frutos

para imputarlos a los intereses, si estuvieran pactados, y al capital si excedieren aquéllos o sólo al capital si no se hubieren pactado intereses.

§ 687. PRESUPUESTOS DE FONDO. - Son condiciones de fondo que el constituyente de la anticresis sea propietario del inmueble o pueda disponer de los frutos. En este sentido cabe señalar que la calidad de usufructuario basta para la constitución del derecho (art. 3242).

La capacidad para disponer del inmueble o del derecho sobre los frutos es otra de las condiciones exigidas por el art. 3241. No es suficiente el poder de administrar (art. 3244).

§ 688. FORMA. - Ya hemos expresado que a los efectos de la validez entre las partes no es necesaria otra formalidad que la entrega de la cosa, siendo susceptible de acreditarse, cualquiera que sea la importancia del crédito, por la confesión del deudor o del acreedor (nota al art. 3240). La escritura y su inscripción en el registro son imprescindibles para la oponibilidad a terceros (art. 2505).

§ 689. PACTOS PROHIBIDOS. - Surgen concretamente del articulado específico.

a) PACTO COMISORIO. Al igual que en la prenda está prohibido. En este aspecto el art. 3252 prevé: "Es de ningún valor toda cláusula que autorice al acreedor a to-

ANTICRESIS 381

mar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento ...".

b) ADQUISICIÓN CON FIJACIÓN PERICIAL DEL PRECIO. Continúa diciendo el artículo citado: "... como también toda cláusula que lo hiciera propietario [al acreedor] del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio". Recordemos que en la prenda este pacto está permitido siempre que la estimación se haga a la fecha del vencimiento de la obligación (art. 3223).

c) RENUNCIA A LA VENTA JUDICIAL. La necesidad de que la venta se haga judicialmente, si el deudor no paga en término, está consagrada en el art. 3251 que agrega: "es de ningún valor toda convención que le atribuya el derecho de hacer vender por si el inmueble que tiene en anti-cresis".

§ 690. PACTOS PERMITIDOS. - Es de la esencia de la an-ticresis que el acreedor esté autorizado a percibir los frutos con el deber de imputarlos a los intereses si estuvieren pactados o al capital si no hubiera intereses convenidos o si los frutos excedieran los estipulados y en la medida del exceso. Sin embargo, las partes pueden convenir que los frutos se compensen con los intereses en su totalidad o hasta determinado porcentaje. Este pacto torna aleatorio el contrato con relación a los intereses (art. 3246).

B) EFECTOS DE LA ANTICRESIS

1) FACULTADES DEL ACREEDOR

§ 691. DE POSESIÓN. - O cuasiposesión, según la terminología que se adopte. Nos remitimos en este aspecto a lo expresado al tratar el derecho de prenda (ver § 660 y 662).


§ 692. DE RETENCIÓN. - Esta facultad del acreedor es -por así decirlo- el eje sobre el que descansa el derecho real del que tratamos. La posesión le permite retirar los frutos de la cosa y, la retención de ella hasta hacerse íntegro pago de su crédito, le permite mantener la garantía. Hace, por tanto, a la eficacia misma del derecho.

El art. 3245 expresa en este aspecto: "El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda".

§ 693. DE PERCIBIR LOS FRUTOS. -No puede decirse que el acreedor tenga la facultad de gozar de la cosa, como la tiene el usufructuario. Éste goza porque hace suyos los frutos. El anticresista los percibe pero sólo para imputarlos al pago de los intereses o del capital, según el caso, o compensarlos directamente con los primeros si se da el supuesto del art. 3246, parte segunda. Refuerza esta idea la disposición del art. 3247 que dice: "Si nada hay convenido entre la partes sobre la compensación de los frutos con los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al deudor".

En el caso de que la deuda no devengue intereses, los frutos se aplican directamente al pago del principal (art. 3248). Si hay intereses pactados la imputación se realiza de acuerdo a los arts. 776 y 777.

El art. 3249, con cierta prolijidad, regula esta facultad, al establecer: "El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen administrador, percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando él mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede habitar la casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el alquiler que otro pagaría ...".

ANTICRESIS 383

Se advierten diferencias con las facultades del usufructuario, dado que -el anticresista- no sólo tiene la facultad sino también el deber de hacer producir frutos a la cosa. Por otra parte, si el anticresista usa la cosa para sí, la habita, recoge como fruto el alquiler que otro pagaría si se arrendara y lo debe imputar a los rubros de la deuda, según lo antes expresado.

Agrega el artículo: "... mas no puede hacer ningún cambio en el inmueble, ni alterar el género de explotación que acostumbraba el propietario, cuando de ello resultare que el deudor, después de pagada la deuda, no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hacia". Otro matiz diferencial digno de destacar: el principio salva rerum substantia no es tan estricto como en el usufructo en el que la prohibición de alterar el destino de la cosa es absoluta. Aquí está condicionada, ya que puede hacerse con tal que pueda el deudor volver a usar la cosa en el mismo destino anterior4.

§ 694. REEMBOLSO DE MEJORAS. - El acreedor anticresista tiene derecho al reembolso de las mejoras que hubiera hecho hasta la concurrencia del mayor valor que, en virtud de ellas, hubiere adquirido la finca, pero la suma no puede exceder del importe gastado por el acreedor (art. 3250). Establece así la norma dos límites, y el deudor debe satisfacer el menor. Si lo que el acreedor gastó es superior al plus de valorización del inmueble, el deudor debe pagar este último; si lo que se gastó es un monto inferior a lo acrecido, debe satisfacer ese monto.

§ 695. DE PEDIR LA VENTA. - El derecho de cobrarse con los frutos no impide que, si al vencimiento de la deuda el obligado no la paga, el acreedor tenga el derecho de pedir



judicialmente que se realice la venta del inmueble. Ya expresamos que es nula toda cláusula que autorice al anticre-sista a hacer vender el inmueble por sí, es decir, sin intervención judicial. A su vez, el pacto por el cual el acreedor hubiere renunciado a la ejecución tampoco tiene eficacia a tenor de lo dispuesto en el art. 3257 in fine.

Pero será una cuestión de oportunidad determinar si al acreedor le conviene pedir la ejecución judicial, pues es suficientemente claro el art. 3255, cuando expresa: "... Pero si él solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el precio de la venta".

De modo que mientras posea el inmueble, y el deudor no pague, tendrá el derecho de retención que le acuerda el art. 3245, ya que también expresa el art. 3257 que el deudor no puede pedir la restitución hasta la extinción de la deuda y este derecho de retención lleva anejo el privilegio que le acuerda el párr. 2° del art. 3946, después de la reforma (ley 17.711). Este derecho de retención puede ejercerse cuando la venta es pedida por otro acreedor, pero no podrá ser ejercido cuando es el propio anticresista quien se desprende de la cosa para pedir su venta y -en tal caso-queda en la situación de un acreedor quirografario.

Tendrá en consecuencia una ventaja en retener la cosa y no en promover su venta (sin que ello implique una renuncia al ejercicio de esa facultad) siempre que existan otros acreedores.

2 ) DEBERES DEL ANTICRESISTA

§ 696. DE CONSERVACIÓN Y ADMINISTRACIÓN. - Destacamos ya que entre los derechos, el de percibir los frutos, entraña también un deber, el de conservar y administrar la cosa fructuaria. Este deber ha de ser cumplido con diligencia de modo que el deudor no sufra menoscabo por ello, de otro modo el acreedor podría, abusando de su derecho, re-

ANTICRESIS 385

tener mayor tiempo la cosa si disminuye la producción y por ende las imputaciones parciales del crédito.

El art. 3258 consagra la obligación del acreedor de cuidar el inmueble y proveer a su conservación, estableciendo que "si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algún detrimento, debe él repararlo, y si abusare de sus facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado del crédito'''. La sanción es grave si se tiene en cuenta que no tiene privilegio sobre el precio de venta en caso de ejecución pedida por él y al perder la posesión también pierde el derecho de retención.

La administración comprende el deber de hacer los gastos necesarios para la obtención de los frutos, los que puede descontar del valor de éstos. Tiene la obligación también de hacer las contribuciones y afrontar las cargas del inmueble, descontándolos de los frutos o repitiéndolos del deudor, cuando fueren insuficientes para tales erogaciones. Debe rendir cuentas anualmente de su administración (arts. 3246 y 3247).

El deber de conservación no sólo se refiere al objeto sino que incluye la conservación de los derechos sobre el inmueble (art. 3260).

Cabe agregar que estos deberes se alteran cuando se ha convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses, caso en el que sólo podrá repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario está autorizado a repetir del nudo propietario (art. 3258).

§ 697. DE RESTITUCIÓN. - Tratándose de un derecho real accesorio sobre cosa ajena, únicamente se conserva la posesión mientras subsista la obligación principal, lo que surge del art. 3257, tanto como del art. 3261 cuando expresa: "Desde que el acreedor está íntegramente pagado de su crédito, debe restituir el inmueble al deudor", pero de inmediato el legislador consagra una excepción para el caso

25. Musto, 2.


que se hubiere contraído una nueva deuda, lo que estudiaremos en el acápite sobre anticresis tácita.

3 ) FACULTADES DEL CONSTITUYENTE

§ 698. PERSISTENCIA DEL DOMINIO. - El constituyente conserva todas las facultades inherentes al dominio que no se otorguen al anticresista. Puede disponer de él y aun hipotecarlo y conserva en cierto modo el ius fruendi, ya que el anticresista percibe los frutos como si fuera su administrador o representante, con cargo de imputarlos y entregar el excedente, si lo hubiera.

§ 699. DE REINTEGRO. - Correlativa a la obligación de restituir que tiene el acreedor al extinguirse la obligación, por cualquiera de los modos de extinción y no sólo por el pago como dispone el art. 3261, tiene el constituyente la facultad de exigir el reintegro.

4) DEBERES DEL CONSTITUYENTE

§ 700. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. GASTOS. - El constituyente tiene el deber de reembolsar las mejoras en la medida en que lo establece el art. 3250 y el de contribuir al pago de los gastos y contribuciones que hubiere adelantado el acreedor cuando los frutos fueren insuficiente para ello.

C) INSTITUTOS CONCURRENTES

§ 701. ANTICRESIS TÁCITA. REMISIÓN. - A semejanza de la prenda, puede existir la anticresis tácita. Así, el art. 3261, cuya parte primera ya hemos transcripto, en la segunda dice: "Pero si el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda". Aquí,

ANTICRESIS 387

con mayor razón, se explica la inexistencia del privilegio del acreedor. Remitimos a lo dicho al tratar de la prenda tácita (ver § 681).

§ 702. HIPOTECA Y ANTICRESIS. CONCURRENCIA. - Existen diferencias y semejanzas entre estos derechos reales: las semejanzas están dadas porque ambas recaen sobre inmuebles, son derechos de garantía y, por lo tanto, accesorios de un crédito.

Las diferencias se advierten en tanto la hipoteca no se ejerce por la posesión que no se desplaza a favor del acreedor, mientras que en la anticresis pasa a éste. El hipotecario no tiene derecho a percibir los frutos, atribución que es de la esencia de la anticresis, mientras que el acreedor hipotecario tiene privilegio sobre el precio, lo que no conserva el anticresista cuando provoca la ejecución, quedándole a salvo -en caso contrario- el derecho de retención.

No existe obstáculo para que el acreedor que tiene gravado el inmueble a su favor con hipoteca, constituya a su vez un derecho de anticresis, o viceversa, pues no son incompatibles, caso en que tendría las ventajas que brindan ambas garantías. El art. 3256 lo expresa: "El acreedor que tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en anticresis, puede usar de su derecho corno si no fuera acreedor anticresista'".

§ 703. PRENDA Y ANTICRESIS. PACTO ANTICRÉTICO. - Se advierten diferencias, al margen de que son derechos de garantía y accesorios; la primera sólo puede recaer sobre cosas muebles o créditos, mientras que la segunda tiene como objeto sólo inmuebles. El acreedor prendario no puede retirar los frutos de la cosa dada en prenda y tiene privilegio sobre el precio de la venta. El anticresista posee la primera facultad pero carece de la segunda.

A pesar de que la anticresis sólo recae sobre inmuebles, es admitido el pacto anticrético en la prenda, o sea el


derecho de percibir los frutos, debiendo imputarlos a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital, si no se debieren (art. 3231).

§ 704. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS. - Al igual que la prenda o la hipoteca, la anticresis puede extinguirse por vía principal o por vía de consecuencia. La devolución de la cosa (art. 3257) implica la renuncia a la garantía que reposa sobre la retención.

La extinción de la obligación provoca la extinción de la anticresis, el derecho del deudor a pedir la restitución de la cosa y el deber correlativo del acreedor de entregarla (arts. 3257 y 3261). Queda a salvo el caso de la anticresis tácita.

PARTE SEXTA

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

CAPÍTULO XXVII

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES

A) CARACTERIZACIÓN

§ 705. CONCEPTO. - En un sentido genérico podemos decir que la publicidad es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos.

Desde el punto de vista jurídico, es la exteriorización o difusión de una situación que interesa al derecho, de modo que su conocimiento sea asequible a todos los integrantes de la comunidad, o al conjunto de ellos que tengan o puedan tener un interés determinado en dicho conocimiento.

El sistema de publicidad puede ser -por ende- integral o limitado en cuanto al ámbito personal destinatario de la información, y la amplitud es -en este último caso- variable según el grado de interés que se exija para acceder al conocimiento de los datos que se suministren mediante la publicidad1.

En materia de derechos reales, el acceso a la información sobre las cosas y las situaciones y relaciones jurídicas que incidan sobre ellas resulta esencial para determinar la oponibilidad y la eficacia de las vicisitudes aludidas respec-

1 Rodríguez, Publicidad inmobiliaria p. 18.

3 9 2 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

to de terceros, lo que es decisivo en la caracterización del derecho real cuyo rasgo sobresaliente es el de ser ejercible erga omnes (ver § 2).

Decimos "de mo'do que su conocimiento sea asequible", significando con ello que basta que se tenga acceso a la información, aunque en los hechos la exteriorización no haya sido efectivamente conocida. Basta que el tercero tenga la posibilidad de conocimiento, que presupone la asequibili-dad a la información. Autores españoles de la talla de Hernández Gil llaman a esa posibilidad "cognoscibilidad" y por ello aclara que "en un sentido más estricto y técnico por publicidad debemos entender el sistema de divulgación encaminado a hacer cognoscible a todos determinadas situaciones jurídicas para la tutela de los derechos y la seguridad del tráfico"2.

De estas nociones se desprenden y se aprecian distintos aspectos de la publicidad: a) la exteriorización o difusión de la situación jurídica; b) la asequibilidad a la información, o cognoscibilidad, y c) el efecto referido a la eficacia y oponibilidad de la situación jurídica objeto de la publicidad. A ellos se agrega como elemento caracterizante, en materia de derechos patrimoniales, especialmente, la finalidad de tutelar los derechos y la seguridad del tráfico.

§ 706. FUNDAMENTO. - Tanto los particulares como la comunidad pueden tener, respecto de una situación fáctica o jurídica, interés en que se mantenga en reserva o que por el contrario goce de la mayor publicidad. Del mismo modo que la publicidad comercial tiende generalmente a dar a conocer, por los medios masivos de comunicación, la existencia y cualidades de los más diversos productos, pero se reserva -por ejemplo- los procedimientos de elaboración o el de las técnicas de producción o conservación,

2 Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 1 y 2.

PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 393

la sociedad promueve y favorece la publicidad de ciertos actos y, respecto de otros, mantiene un mayor o menor grado de reserva hasta exigir, en determinados casos, el mayor sigilo.

Dejando de lado todo lo atinente a la publicidad comercial, que es ajena a nuestro estudio, aunque pueda incidir con toda su problemática en otras ramas del derecho, vemos que el ordenamiento jurídico organiza una gran variedad de registros. Ejemplos: el Registro Nacional de las Personas, el Registro Público de Comercio, el Registro de la Propiedad Automotor y de Créditos Prendarios, el de Propiedad Intelectual, el de Marcas y Señales de Semovientes, los de buques, aeronaves, el de Juicios Universales, etcétera. En tal variedad no es posible dar un fundamento único, pues tampoco tienen idéntica finalidad, pero sí una nota común: todos tienden a acumular una información con cierta permanencia, organizándola de modo que pueda ser consultada mediante requerimiento de informes, certificaciones, o testimonios que acrediten las situaciones jurídicas regístrales. También se admite, en algunos regímenes, la consulta directa.

Entrando al tema del registro de las cosas y de los derechos reales que sobre ellas recaen, cabe señalar la importancia que tienen los ámbitos que corresponden a la protección de la seguridad estática y de la seguridad dinámica que a veces tienen puntos de contacto o de superposición, suscitándose no pocos conflictos que el ordenamiento jurídico debe prevenir o solucionar.

La protección de la seguridad estática procura evitar que se produzca un detrimento en la situación patrimonial de una persona sin la concurrencia de su voluntad. Es la seguridad que debe tener el titular de un derecho de que éste no se podrá extinguir o sufrir menoscabo si él no lo renuncia, transmite o restringe mediante un acto jurídico que reúna todos los requisitos, de fondo y forma, exigidos para operar alguno de los efectos enumerados.


La seguridad dinámica, o del tráfico, procura -en cambio- evitar que una persona que ha resultado favorecida por una modificación de una situación jurídica, pueda perjudicarse, al quedar sin efecto dicha modificación, cuando hay fallas que afecten la cadena de transmisiones destinada a convertirla en titular de derecho o de esa modificación en la relación patrimonial.

El conflicto entre uno y otro aspecto de la seguridad se produce cuando la situación patrimonial verdadera no está de acuerdo con la situación patrimonial aparente, por ejemplo cuando alguien enajena una cosa que ha llegado a su poder por un acto viciado -pero que crea la apariencia de la propiedad- a un tercero de buena fe. Cuando el verda-

. dero propietario (verus dorninus) reclame su derecho se enfrentará con dicho tercero, que podrá invocar a su favor la protección que brindan los principios que hacen a la seguridad del tráfico (o dinámica).

Digamos -para completar el concepto- que la seguridad dinámica no sólo comprende la seguridad de los adquiren-tes, sino también la de los dadores de crédito, que exigen la claridad de las situaciones patrimoniales para poder confiar en la persona del deudor, todo lo cual hace a la solvencia de éste y a la posibilidad de garantizarse de aquél.

La solución que el derecho positivo da a los conflictos que se suscitan no es homogénea ni en el tiempo ni en el espacio. Se ha dicho que depende del contexto histórico y del medio racial, geográfico y de los principios sociales y económicos imperantes. Así, en un ordenamiento imbuido de una concepción individualista, prevalecerá la tutela a los derechos subjetivos con plena vigencia de los principios, según los cuales "nadie puede transferir a otro un derecho que por sí no tiene" (nemo plus iuris in alio transfe-rre potest) y el de que "resuelto el derecho del transmitente se resuelve el del adquirente" (resoluto iure dantis resolvi-tur et accipientis). En cambio, en un contexto histórico y social donde es más acendrado el espíritu de solidaridad, o


por lo menos se anteponen los intereses sociales a los de la persona individual, prevalecerá la tutela de la seguridad del tráfico, inclinándose a favor del adquirente cuando la apariencia de la titularidad del transmitente asuma ciertos requisitos, aunque sea en detrimento de los principios antes mencionados3.

También podemos observar que en una sociedad conservadora, de escasa movilidad económica o con una economía fundada principalmente en el sector agrario, con formas de explotación tradicionales, prevalecerá casi siempre el primer criterio, mientras que cuando existe una gran movilidad en el tráfico, con concentración de población y cambios permanentes, prevalecerá el segundo criterio.

Un adecuado sistema de publicidad tiende a establecer un justo equilibrio en la tutela, en sendos aspectos de la seguridad, pero aunque se pueda pensar que estos conceptos de seguridad, son contrapuestos al establecerse el conflicto de intereses, no cabe duda que, cuanto más perfecta es la organización del sistema de publicidad, la seguridad (tanto del derecho, como del tráfico) aparecen beneficiadas o -en otras palabras- la perfección del sistema favorece la integridad de la protección. Ello explica la preocupación del Estado por organizar sistemas de publicidad que gocen de tanto mayor confiabilidad cuanto mayor sea el valor de los bienes a que se refieren.

Creemos haber explicado suficientemente el fundamento teleológico de la publicidad que tiende en primer lugar a la seguridad dinámica (o del tráfico), pero haciendo notar que los registros modernos no dejan de preservar, en forma notoria, la seguridad del derecho subjetivo por su tendencia a aproximar la realidad registral, que es apariencia con fehaciencia, en los registros declarativos, a la realidad real, o sea, la verdadera titularidad sin consideración de lo que

3 Lacruz Berdejo - Sancho Rebullida, Derecho inmobiliario registral, p. 11 y 12.


conste en el registro. Este acercamiento es prácticamente asimilación en los registros constitutivos donde la primera realidad (la registral) gobierna a la segunda.

§ 707. NATURALEZA. - Constituye una preocupación constante del jurista desentrañar la naturaleza de las instituciones. Tal indagación, que no siempre resulta fácil, contribuye muchas veces a esclarecer problemas de importancia, tales como el contenido, competencia, ámbito de aplicación, etc., pero no siempre proyecta sus efectos en la elucidación de las cuestiones prácticas.

Tal es el caso de la publicidad de la que se ha dicho que es una forma de notificación pública, urbi et orbe, según la expresión de Barassi, sin advertir las grandes diferencias que existen entre una y otra institución4.

Las formas de publicidad tanto sistemáticas como asis-temáticas son tan variadas que no resulta fácil atribuir la misma naturaleza a la publicidad posesoria, a la que emerge de la tradición como modo, que a la publicidad registral. Por ello no es lo mismo preguntarse sobre la naturaleza de la publicidad que hacerlo sobre la naturaleza de la función registral.

La publicidad, en forma genérica, puede caracterizarse como una exteriorización de la voluntad dirigida a la generalidad, con independencia de su recepción por los terceros, destinada a dar a conocer una situación jurídica5. Respecto a la naturaleza de la función registral, nos ocuparemos más adelante (ver § 717).

§ 708. COMPARACIÓN CON OTRAS FIGURAS. - La distinción propuesta contribuye a la caracterización del instituto.

a) CON LA PUBLICACIÓN. Al igual que la publicidad, persigue la notoriedad o difusión de hechos o actos jurídicos y

4 Citado por Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 3. 5 Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 3.


cumple su finalidad con independencia de que se llegue al conocimiento de ellos, pero, a diferencia de aquélla, la publicación tiene carácter episódico o, dicho de otro modo, no permanece en el tiempo de forma que pueda ser consultada con fehaciencia por los interesados.

La publicación carece generalmente de una organización específica y está normalmente destinada (en el derecho) a hacer conocer actos de los poderes públicos, mientras que la publicidad tiene por objeto llevar a conocimiento situaciones jurídicas de derecho privado.

También se diferencian en cuanto a la finalidad pudien-do expresarse, con alcance relativo, que la publicación persigue la eficacia, mientras que en la publicidad prevalece la función de la oponibilidad.

b) CON LA NOTIFICACIÓN. La notificación está dirigida a llevar a conocimiento de personas determinadas una situación jurídica y es generalmente recepticia, o sea que causa efecto recién cuando ha sido real o presuntivamente recibida por el destinatario. En cambio, la publicidad no se dirige a persona determinada, no tiene carácter recepticio y no requiere que llegue realmente a conocimiento de las demás personas (no hay un destinatario en particular), sino que basta con que ese conocimiento le sea accesible (cognoscibilidad). Por otra parte, la notificación tiene un carácter instantáneo y fija el momento desde el cual el conocimiento (real o presuntivo) del acto genera efectos, por ejemplo para el cómputo de los plazos. La publicidad tiene carácter de permanencia, aunque el momento a partir del cual se inicia tiene importancia para fijar prioridades y para determinar la oponibilidad6.

La publicidad versa generalmente sobre las mutaciones de los derechos absolutos, en el sentido de oponibles erga omnes, que imponen un deber de abstención a todos los

6 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 5.


integrantes de la comunidad en interés del titular. La notificación, por su parte, se refiere en principio a situaciones o relaciones particulares, que interesan por lo tanto a uno o varios individuos.

c) PUBLICIDAD Y FORMA. La forma, especialmente cuando reviste el carácter de solemne, ha sido muchas veces confundida con la publicidad o ésta se ha encontrado fundida (más que confundida) en ella. Piénsese en las formas de transmisión vigentes en el antiguo derecho romano para las cosas mancipU (mancipatio) y se atisbará cuan importante era, a los fines del conocimiento público, la realización de estas formalidades. Sin embargo, no escapa a la percepción del jurista que la forma solemne apunta pre-valentemente a proteger el interés de las partes, haciéndoles notar la importancia de los actos de disposición y a constatar indubitablemente el negocio que realizan, estando generalmente preordenadas a esa función y, aun cuando se distinga la forma de la prueba, la primera facilita la pre-constitución de la segunda.

No creemos que forma solemne y publicidad sean conceptos contrarios o puedan considerarse así, como sostiene Lacruz Berdejo (aunque reconozca que no son contradictorios). La publicidad suele presuponer el cumplimiento de las formas y las más de las veces las exige de modo que ambas se complementan. No en vano dice el autor citado: "La publicidad tendrá ciertamente su propia forma, pero, por definición, no será la forma del hecho publicado, el cual ha de existir -y, por tanto, en alguna forma- antes de su inscripción en el registro" y agrega: "El registro podrá ser el espejo que refleja fielmente la declaración, pero no la declaración misma"7.

Advertimos, sin embargo, que las consideraciones transcriptas están orientadas a la caracterización de la publici-



dad registral, mientras que nosotros nos referimos aquí a la publicidad en general.

§ 709. EXTENSIÓN DE LA PUBLICIDAD. - Hemos expresado que la publicidad no se constriñe al campo de los derechos reales, ni encuentra su coto exclusivo en el sistema de los registros. En el primer aspecto podemos señalar que el fenómeno publicitario acompaña a las personas desde su nacimiento y en los acontecimientos más importantes de su existencia: matrimonio, divorcio, filiación, adopción, muerte; en la constitución, modificación y extinción de las personas jurídicas, etcétera. En el segundo aspecto, veremos que en materia de derechos patrimoniales, la publicidad no está restringida a los registros, que no pueden abarcar todas las categorías de cosas. En el derecho comparado y desde el punto de vista histórico, su generalización es relativamente reciente. Piénsese que la ley 17.801 que regulariza la existencia de los registros organizados por las provincias, data del año 1968, al igual que el art. 2505 del Cód. Civil, cuya reforma dio respaldo de fondo y constitucionalizó las leyes provinciales, que respondieron hasta entonces a una exigencia de la realidad socioeconómica, lo que un destacado jurista dio en llamar "una feliz anomalía".

De lo dicho se desprende que, siendo la publicidad necesariamente limitada, ya que un registro que abarque todas las situaciones y relaciones jurídicas es irrealizable e impracticable, el legislador se encontrará con límites lógicos y de utilidad práctica. Estos confines dependen de factores económicos y de eficacia, en los que tienen fundamental importancia la naturaleza de los derechos y la clase de bienes a que se refieran. Así no sería práctico organizar un sistema de publicidad para las cosas consumibles o de difícil individualización, como tampoco sobre cosas de escaso valor económico. También es excepcional que se organice un registro de derechos creditorios.

400 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TERCEROS

En materia de derechos reales, siempre se distinguió el sistema de publicidad según la categoría de cosas, y ello tiene como causa evidente la referida impracticabilidad de establecer sistemas para todas. Por ello, en vez de decir que algunas de las cosas no gozan de publicidad, en los derechos que recaen sobre ellas, será mejor expresar que para ciertas categorías existe una publicidad asistemática, mientras que otras gozan de una sistemática.

§ 710. LA PUBLICIDAD Y EL DERECHO REGISTRAL. - No han

faltado tentativas de dar un tratamiento unitario al fenómeno de la publicidad registral, aunando desde el punto de vista doctrinario sus diversas manifestaciones, pero este esfuerzo ímprobo choca simultáneamente con la extensión de la materia y con la diversidad de las situaciones a publi-citarse. Del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas al Registro Público de Comercio, o al de automotores, median diferencias tan importantes que no son susceptibles de amalgamarse en una sola doctrina básica, por lo cual creemos que bastan las generalidades que hemos dado acerca de la publicidad. Debemos, pues, avanzar en el estudio de la publicidad en materia de derechos reales a la cual accederemos previa una reseña histórica que nos introduzca en el conocimiento de su interesante evolución.

Veremos más adelante que existe una tendencia a declarar la autonomía del derecho registral como rama del derecho. Señalemos por ahora que tal actitud, natural de los juristas especializados, no puede ser desechada sin análisis, pero -en todo caso- nunca se pueden descuidar las relaciones que existen entre la publicidad y el régimen de los derechos reales, materia en la que ha tenido su mayor desarrollo al punto que, en España -por ejemplo-, se designa al "derecho inmobiliario registral" como "derecho hipotecario".

§ 711. OBJETO DE LA PUBLICIDAD. -Sin perjuicio de ampliar el tema, cuando se trate específicamente de la publi-


cidad registral en materia de derechos reales, a fin de avanzar sobre la problemática que encierra la materia, se debe distinguir en cada caso cuál es el objeto de la publicidad, tema en el que no es pacífica la doctrina y es variable según el régimen de publicidad que se adopte.

Puede decirse que el objeto de publicidad es: a) el bien o cosa sobre que recaen el derecho; b) el derecho real en sí; c) el negocio jurídico que se celebra sobre determinada cosa y que sirve de título (en sentido sustancial) como causa fuente de la mutación, y d) el documento en que se plasma dicho negocio, sea que resulte indispensable para su validez [ad solemnitatem) o que sea exigido para su acreditación (ad probationerri).

Naturalmente que la evolución histórica tanto como el derecho comparado nos muestran un calidoscopio en que caben todos los sistemas y todas las posiciones, por lo cual el tema deberá dilucidarse con arreglo a un sistema determinado, o comparativamente con otros. Sólo aclararemos que no se puede teorizar adecuadamente sin una determinación precisa del objeto de la publicidad, lo que -por otra parte- no siempre surge con claridad del ordenamiento jurídico positivo.

Mucho se avanza en la conceptuación si se distingue claramente entre matriculación y registración, terminología que ya hemos utilizado, esbozando la distinción, y que nos proponemos tener presente en todo el desarrollo del tema. En tal sentido, cabe señalar que el objeto de la matrícula es uno y el de la registración es otro, aunque normalmente -al matricular- ambos actos se realicen simultáneamente. Por ejemplo, cuando se adquiere un automotor nuevo, se inicia el trámite ante el registro respectivo con el certificado de fabricación o de importación, pretendiendo el adquirente inscribir la propiedad del mismo a su nombre, pero, para ello, en un orden lógico, primero deberá procederse a la matriculación de la unidad, ya que por

26. Musto, 2.


hipótesis, al ser nueva, no existían antecedentes en el registro. Pero, como -obviamente- la cosa no puede ser inscripta como res nullius, deberá registrarse simultáneamente con la titularidad del dominio, con lo cual queda inscripto también el derecho. En el ejemplo queda claro que se matricula la cosa y se registra el derecho. Si luego se opera una transmisión, ya no será necesaria la matriculación, sino que se inscribe directamente la transferencia, o sea la mutación real a partir de la cual el derecho inscripto pertenece al nuevo titular. Si se trata de un gravamen, como la prenda, se inscribirá el derecho real o los fines de la oponi-bilidad, o se producirá la anotación respectiva si se tratara de una medida cautelar.

B) EL DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

1 ) INTRODUCCIÓN

§ 712. PRELUSIÓN. - Hasta aquí habíamos hablado de la publicidad en general, es decir, comenzando el tratamiento de la publicidad como fenómeno que accede a las distintas manifestaciones de la vida jurídica, para ocuparnos después de la publicidad con relación a los derechos reales, tanto en su exteriorización sistemática como asistemática y referida a las distintas categorías de cosas. Dijimos entonces que era imposible una organización sistemática de publicidad para todas las cosas. Ahora trataremos específicamente de la publicidad de los registros inmobiliarios, o sea una forma de organización sistemática referida exclusivamente a una categoría de cosas: los inmuebles.

§ 713. DENOMINACIONES. - En España como en Alemania y otros países, que siguen sus escuelas, se utiliza por gran parte de la doctrina el nombre de "derecho hipotecario" para designar al que regula las funciones de la publici-


dad inmobiliaria, tanto en su aspecto sustantivo como formal. Razones históricas justifican esa designación que, de ser interpretada literalmente, limitaría su contenido al derecho real de hipoteca. Otra denominación que se utiliza es la de derecho inmobiliario, pero debe desecharse, sin calificativos, por ser demasiado extensa, considerada desde el punto de vista del objeto, ya que los inmuebles tienen su principal regulación en el derecho civil y en el campo de los derechos reales, como una categoría de cosas. La de derecho registral simplemente tiene también demasiada latitud, porque hay registros de muebles especiales: aeronaves, automotores, buques; y otros que se refieren al estado de las personas, derechos, juicios, etcétera. Por eso hemos adoptado la de derecho inmobiliario registral o registral inmobiliario que contiene las limitaciones precisas del ámbito de estudio, mientras señala con bastante aproximación el objeto sobre el que recae la rama del derecho.

§ 714. CONCEPTO. - E S el conjunto de normas que regulan la matriculación de los inmuebles, la registración de los derechos que recaen sobre ellos, la anotación de las medidas cautelares, determina la forma y recaudos necesarios para efectuar los asientos y organiza las funciones del registrador.

Se advierte de inmediato la presencia de dos aspectos del derecho inmobiliario registral: el sustantivo o material, que comprende la determinación de las cosas objeto de matriculación, tanto como la de los actos inscribibles, y la segunda que establece los requisitos formales y organizativos que atañen a la función y su órgano, que denominamos "adjetivo" o "formal".

En este sentido, Roca Sastre dice que "al derecho inmobiliario no le interesa la estructura y contenido del derecho real, sino su dinámica, o sea, su adquisición, transmisión y


pérdida. Podemos decir -agrega el jurista español- que, más que su anatomía, le preocupa su biología, es decir, todos los problemas de su constitución, declaración, reconocimiento, transmisión, modificación y extinción". El derecho inmobiliario registral, por lo tanto, no se ocupa del contenido del derecho, ni del conjunto de facultades y deberes que lo conforman, ello es materia del derecho sustancial, específica de los derechos reales stricto sensu y allí lo hemos estudiado8.

§ 715. AUTONOMÍA. - A pesar de lo expresado y de las consideraciones efectuadas en cuanto a su denominación, la mayoría de la doctrina no le reconoce autonomía didáctica a esta rama del derecho, colocándola algunos dentro de los derechos reales y otros dentro del derecho notarial. Fuera de ello, ha habido intentos de englobar todas las ramas del derecho registral (civil, comercial, inmobiliario, de cosas muebles como automotores, buques, aeronaves, prendario, etc.), pero tal inquietud choca con valladares de índole práctica que parecen insuperables9.

Como se ha repetido, las ramas del derecho no constituyen compartimentos estancos, menos aún podrían serlo aquellas que por sus características no han logrado su total autonomía científica y didáctica, como la que tratamos, aunque cada día sea mayor la especialización y más frecuente la celebración de congresos y jornadas sobre los temas regístrales.

§ 716. RELACIONES. - Con el derecho civil, podría decirse que el derecho registral inmobiliario forma parte aún del derecho civil, y una prueba de ello es que lo tratamos en esta obra, pues integra la generalidad de los programas

8 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. I, p. 9. 9 Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 6.


de derechos reales. Sin embargo, ya hemos señalado que son distintos los ángulos desde los cuales se trata la relación inmobiliaria. Podríamos decir que entre la parte re-gistral y la civil hay una relación de medio a fin. Esto no lo convierte en un derecho meramente formal, ya que muchas veces de los asientos de los registros se derivan importantes consecuencias sustantivas, que dependen en gran parte del sistema que se adopte. A su vez, el derecho civil contiene las directivas sustanciales a las que debe adecuarse el registro (v.gr., art. 2505, Cód. Civil).

Se ha dicho que las relaciones del derecho registral inmobiliario con el derecho civil puro son tan íntimas que aquél no es sino el desenvolvimiento de una faceta del derecho civil, sólo que al desarrollarla desde el punto de vista del registro, adquiere una fisonomía propia, que justifica la existencia de un cuerpo de normas diferenciadas que la regulen, sin que por ello pase a constituir una disciplina jurídica distinta o independiente10.

Con el derecho administrativo tiene una doble relación. En primer lugar, los actos administrativos que inciden sobre el estado de los inmuebles también deben inscribirse en el registro a los fines de su oponibilidad. En segundo lugar, el registro mismo como institución está organizado dentro de la Administración pública, sin perjuicio de lo que se exprese sobre la naturaleza de la función.

Con el derecho procesal tiene íntimas relaciones en toda la materia referida a las anotaciones preventivas de litis, a las trabas de embargos e inhibiciones generales, a la prioridad que pueden imponer las leyes procesales según el orden de las medidas cautelares trabadas, etcétera.

§ 717. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN REGISTRAL.

Arduo ha sido el debate, en la doctrina extranjera y princi-

10 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. I, p. 14.


pálmente española, sobre la naturaleza de la función registral. Autores hay que la aproximan a la jurisdicción, llegando a decir que es una función cuasijudicial o que existe un evidente entronque entre una y otra función; otra posición se inclina decididamente por considerarla una función administrativa; posiciones intermedias ubican a dicha función como adscripta a la jurisdicción voluntaria o sostienen que guarda cierta analogía con ella, distinguiéndose tanto de la jurisdicción como de la función administrativa.

La primera de las tesis tiene valor histórico en su formulación extrema que sostenía que el registrador era un verdadero juez, pero mantiene su vigencia en la medida en que el registrador se aproxima al juez cuando se pronuncia sobre la legitimación o ejerce su función calificadora.

Se ha objetado a esta doctrina que la función registral, aun en su faz calificadora, no tiene por objeto el examen de pretensiones, ya que no puede considerarse como tal la solicitud de inscripción, aunque el registrador examine si existe concordancia con el derecho objetivo antes de efectuar la inscripción y correlación entre el contenido del documento y el asiento; por otra parte, las peticiones no se formulan ante un órgano judicial y falta la decisión que provoque el efecto de la cosa juzgada.

En la tesis de los administrativistas, Lacruz Berdejo destaca la opinión de González Pérez, para quien el error de la posición anterior parte de considerar el derecho registral como una rama autónoma o bien como una parte especializada del derecho civil. Dice este último autor que eso se debe a una falta de preparación jurídico-administrativa, pero que, con un mínimo de ella, es posible afirmar que la función del registro constituye un verdadero servicio público. A ello se ha replicado con razón, en la misma doctrina española, que "el servicio público, no es una actividad administrativa, sino el fin mismo que la inspira", ello


en su acepción más amplia, y que la función registral -en su acepción más estricta- tiene menos de común con cualquier servicio público típico que con la administración de justicia11.

La inscripción registral no puede considerarse -por otra parte- un simple acto administrativo, ya que guarda con esta categoría sensibles diferencias: a) el titular del registro no está sometido, en dicho carácter, a la jerarquía administrativa; b) los actos regístrales no se impugnan por una vía contenciosoadministrativa, sino por medio de los recursos que la propia ley establece, aunque algunos autores la designan como "contencioso-registral"; c) la inscripción obtenida no puede ser modificada por el propio registrador, ni por los funcionarios que jerárquicamente, en el aspecto organizativo del registro (no en el funcional) son superiores; d) la inexactitud de los asientos del registro sólo puede ser declarada por sentencia judicial, y e) la Administración no es parte en el proceso registral, como lo es en los actos administrativos ordinarios.

Entre los autores clásicos españoles, como Jerónimo González, predominaba la tesis de que la función registral se asimilaba a la jurisdicción voluntaria, por servir principalmente al desarrollo normal de las relaciones jurídicas y para legitimar situaciones referidas a inmuebles.

Las objeciones que se formulan a esta doctrina se refieren especialmente a la falta del efecto de la cosa juzgada que tiene la decisión calificadora y especialmente a la falta de acuerdo que -entre los procesalistas- tiene la caracterización de la mal llamada "jurisdicción voluntaria", a tal punto que calificada doctrina sostiene que no es sino función administrativa atribuida al Poder Judicial, con lo que, lejos de avanzarse con esta posición, se retorna a la tesis adminis-trativista.



Por último, están quienes sostienen que la función registral no encaja en rúnguno de los supuestos anteriores. Para los sostenedores de esta posición, dicha función constituiría un tercer género (tertius genus) intermedio entre ambas categorías, con características sui generis.

Destaquemos, siguiendo a Lacruz Berdejo, que, en el derecho comparado, el papel del registrador y el significado y eficacia de la inscripción son muy distintos según los ordenamientos jurídicos. Depende, por tanto, del carácter constitutivo o declarativo del registro, de si se inscriben los actos o contratos, o si por el contrario sólo se inscribe y publica la mutación real, y por último de la extensión o profundidad de la verificación que realiza el registrador previa a la inscripción12.

Por ello, y sin perjuicio de ampliar más adelante los fundamentos respecto al derecho argentino, estimamos acertado para éste la última de las posiciones esbozadas, según la cual la función registral es independiente tanto de la función judicial como de la administrativa y tiene caracteres propios, sin perjuicio de que el registro, desde el punto de vista orgánico, se establezca como una dependencia de la Administración pública.

Asimismo, coincidimos con el autor español López Me-del, en el sentido de que "la función registral es una función jurídica, homologadora, autonómica y especial, para la garantía institucional de derechos fundamentales en la dinámica del tráfico jurídico inmobiliario y para su seguridad jurídica"13.

Esta relación es más estrecha si se tiene en cuenta que la propia ley establece recursos cuya determinación deja li-

12 Lacruz Berdejo, Dictamen sobre la naturaleza de la función registral y la figura del registrado, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", n° 530, p. 113.

13 López Medel, Naturaleza de la función registral, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", n° 540, p. 1119.


brada a las legislaciones locales y que, en la medida en que la vía recursiva se dirija al órgano judicial, su tramitación se adecúa por dicha legislación a las normas procesales vigentes en ese ámbito (ver art. 38, ley 17.801).

2 ) SISTEMAS REGÍSTRALES

§ 718. INTRODUCCIÓN. - La amplia variedad de los principios que inciden en la materia, tornan prácticamente imposible elaborar una clasificación de los sistemas que parta de un criterio uniforme. Como estos principios además pueden adoptarse independientemente o con cierta autonomía, o bien con diferencias de matiz, su combinación da una gama infinita de soluciones, de las cuales el legislador deberá escoger la que mejor se adecué a las circunstancias sociopolíticas y económicas de la comunidad a la cual están destinadas.

Debemos observar también que existe cierto paralelismo entre las características de los distintos sistemas. Por ejemplo, un registro constitutivo se compadecerá mejor con una amplia facultad calificadora por parte del registrador y con un efecto convalidante de la inscripción, mientras que -a la inversa- si el registro es meramente informativo, la función calificadora será restringida y la inscripción no tendrá el efecto convalidante antedicho. Pero esta apreciación está muy lejos de ser rígida, dado que es sólo una tendencia de valor relativo que -sin embargo- está sustentada en lógicos motivos.

Aunque destacados autores pregonan la imposibilidad de clasificar los sistemas regístrales, ponderando la aspiración de hacerlo sólo desde el punto de vista de determinados criterios, podemos intentar una sinopsis, siempre teniendo en cuenta que en el derecho positivo es posible combinar los principios y las constantes relativas a que hemos hecho referencia en el parágrafo anterior.


Base de referencia

Sujeto titular Causa

Objeto

Causa

personales

folio real

Título —• título real

Negocio jurídico causal

Acto abstracto

Registración

De fincas

De títulos

De derechos

De negocios

De actos

De documentos •>

De medidas cautelares

Matriculación

Inscripción

• Transcripción

• Anotación

Procedimiento Transcripción de 1 T . ., í Minuta registración Inscripción

Incidencia de registración

Calificación registral

Efectos (en grado creciente)

Eficacia (en grado creciente)

Acto abstracto

Sustantivos o constitutivos

Adjetivos o declarativos

Amplia

Restringida

Informativo

Probatorio

Oponibilidad

Convalidante

Inacatable

No convalidantes

Presunción de buena fe (iuris tanturn)

Presunción de exactitud (de iure)

_ Fe pública registral


PARALELISMO RELATIVO

Tipo A

Folio real Constitutivo De inscripción Calificación registral - amplia Convalidante Fe pública registral

TipoB

Personal o causal Declarativo Transcripción Restringida No convalidante Presuntivo de buena fe

Sin embargo, insistimos en que este paralelismo es relativo, pues, por ejemplo, el sistema de la ley de nuestro país (17.801) consagra como principio el folio real, pero con efecto declarativo, de inscripción, con calificación restringida, no convalidante y, según la mayoría de los autores, no establece la fe pública registral.

§ 719. BASE PERSONAL O REAL. - En general, y en principio, los registros inmobiliarios están destinados a la publicidad de los derechos reales, por ello pareciera una contradicción hablar de registros o sistemas regístrales personales. A fin de disipar el equívoco, aclaramos que esta distinción se funda en la forma de organizar el registro. Si se toma como base de referencia principal el sujeto titular del derecho real (o sea la persona) el sistema será de tipo personal; si por el contrario se organiza en base a las cosas matriculadas sobre las cuales el derecho recae, el sistema será real o de folio real.

Por tanto, tenemos que un registro de base personal se irá formando con el ingreso de los documentos que se transcriben, se agregan en copias o bien se inscriben por orden cronológico, formándose gruesos volúmenes cuya consulta se opera por medio de índices alfabéticos del apellido y nombre de los derechohabientes. En realidad, como dice Moisset de Espanés, estos registros son causales, dado que


se inscriben o transcriben los documentos portadores14. De este modo, en un registro personal puro, quien se proponga averiguar un dato referido a un inmueble, deberá conocer la persona del titular del derecho o bien recomponer la cadena de transacciones referentes al inmueble.

En cambio en un sistema de folio real, a cada inmueble se le destina una hoja o ficha, en la cual se van inscribiendo los actos o contratos que inciden sobre su estado jurídico. Si el inmueble se divide o subdivide se deberá confeccionar una hoja por cada unidad (finca, lote, departamento, etcétera).

El primer sistema resulta idóneo para conocer el estado patrimonial de una persona; el segundo tiene la ventaja de permitir determinar con facilidad el estado jurídico de cualquier inmueble, aun cuando al efectuar la consulta se ignore a quién pertenece, las mutaciones reales que se han producido, los gravámenes que pesan sobre él, etcétera. Este sistema también permite la adopción de técnicas modernas de fichaje, como la microfilmación y el uso creciente de la informática en las tareas del registro. Por ello, la tendencia en el derecho comparado transita hacia la adopción del sistema del folio real, aunque no se pueda prescindir en forma absoluta -para ciertas actividades- de los registros e índices personales (v.gr., inhibiciones de bienes).

Dentro del sistema de folio real, tenemos la variante del título real adoptado en algunos Estados de Alemania y también por el sistema australiano en la opción denominada "Torrens". Allí es el título el que tiene el valor de documento oficial que hace plena fe en cuanto a la realidad física y jurídica de la cosa, de modo que la presunción de exactitud va unida al documento, que resulta esencial para la realización de cualquier acto jurídico respecto de la finca15.

14 Moisset de Espanés, Dominio de automotores y publicidad registral, p. 200.

15 Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, t. I, p. 126.


§ 720. REGISTRACIÓN. - El contenido de este parágrafo tiende a responder al interrogante ¿qué se inscribe?, empleando la palabra inscribir en sentido amplio. Mejor diríamos, ¿qué se registra?

Para comprender esta rama del derecho es importante saber a ciencia cierta qué es lo que está dispuesto a recibir el registro en cada ordenamiento positivo. Si funciona como un mero archivo será receptor de todo documento en el que conste una mutación referida a un inmueble situado en su ámbito territorial; si -por el contrario- pretende organizar un verdadero sistema de publicidad, la actividad debe desenvolverse de modo que se puedan requerir y obtener -con relativa facilidad- los datos necesarios para la determinación del estado registral del inmueble para la preservación de la seguridad dinámica de las transacciones.

Para la registración, distinguimos entre las fases de ma-triculación y las operaciones necesarias para la inscripción y la anotación.

La matriculación está referida a la unidad base que, en nuestro derecho, es la cosa y en otros ordenamientos es el título real consistiendo en el ingreso, en forma originaria, de los datos del objeto, al registro (o por vuelco de otro sistema), abriéndosele el folio donde se asignan los datos necesarios para su identificación. La matriculación se hace simultáneamente con la inscripción de un derecho de dominio porque obviamente uno de los datos está referido a la titularidad de este derecho. La matriculación tiene el efecto de que se adjudique al inmueble una característica que lo ubica en el ordenamiento del registro, la que permanecerá inalterada, mientras no se presente un instrumento que cambie la unidad básica (p.ej., una subdivisión). En tal sentido -dice García Coni-, matrícula y folio real se emplean como sinónimos16.

16 García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 27 y nota.


Una vez matriculada la finca, con la respectiva inscripción de la primera titularidad exteriorizada en el registro, toda mutación real debe ser inscripta. Lo que varía es la diversa naturaleza del acto que trasciende ante el registro, o sea, si se toma en cuenta el título, en el sentido de causa fuente del derecho real; si se toma en cuenta el derecho en sí, exteriorizado en función del negocio abstracto o si se da primacía al documento que se lleva al registro para su inscripción (o transcripción, según el caso).

La inscripción es la toma de razón, mediante el asiento respectivo, que se practica en el folio, del derecho, título o acto de trascendencia real, que ingresa al registro mediante la presentación del documento al cual la ley le atribuye el valor probatorio, de fehaciencia o autenticidad necesaria, según el sistema que se adopte.

La anotación está referida a situaciones que afectan a los inmuebles, pero que no implican un acto de verdadera mutación real. A ellas se refiere el art. 2o de la ley 17.801, en su inc. b, y comprende -en general- las medidas cautelares, caracterizándose por su temporalidad, pues caducan en el plazo que la ley determina (art. 37). Nuestra ley designa como anotaciones todas aquellas constancias que el registrador debe dejar de los documentos que devuelve observados o los que rechace por ser incompatibles (arts. 9o y 18).

§ 721. PROCEDIMIENTO DE REGISTRACIÓN. - Naturalmente, sea que se trate de registración de títulos, derechos o documentos, el registro siempre recibe un instrumento del cual se desprende la existencia de la mutación real.

Si se trata del instrumento exigido por la ley para formalizar la existencia del acto o contrato fuente de la constitución, transmisión, etc. (lo que reiteradamente llamamos "mutación") y si ese documento se transcribe íntegramente en los libros del registro, como ocurría en el sistema fran-


cés, y anteriormente en nuestros registros provinciales, estamos ante el sistema de transcripción. La evolución determinó que, en vez de transcribirse, se dejara copia carbónica, luego fotoestática, la que se compilaba en tomos, debidamente foliados y por orden cronológico, formándose aparte los índices de base personal.

Si -en cambio- se toman los datos esenciales de la escritura, sin dejar copia fiel o transcripción, estamos ante el sistema de inscripción. La inscripción tiene la ventaja de que no recarga el registro con cláusulas circunstanciales (que pueden tener mucho interés para las partes, pero que no son necesarias a los efectos de la oponibilidad), pero requieren un personal más especializado en los registros, a fin de determinar lo que necesariamente debe contener la minuta que se eleva al registro.

En el derecho comparado se advierten sistemas en los cuales los registros no receptan la documentación referida al contrato celebrado por las partes, por ejemplo para la transmisión de la propiedad, sino que esas mismas partes formulan una declaración independiente -ante el registro-que involucra la transmisión, con abstracción del antedicho contrato o negocio subyacente. Lo que recibe el registro es, por lo tanto, esta declaración de voluntad incondiciona-da y abstracta que exterioriza la mutación real (auflas-sung en el derecho alemán)17.

§ 722. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO. - Ya hemos tenido oportunidad de explicar las nociones referidas a la seguridad estática y a la seguridad dinámica, alertando en esa ocasión la distinta relación que existe entre ellas, según el registro sea declarativo o constitutivo.

17 Hedemann dice: "Para que se produzca una modificación en la situación jurídica de un inmueble hacen falta dos cosas: Auflassung e inscripción en el libro" {Tratado. Derechos reales, vol II, p. 77).


Expresamos ahora que la gran diferencia está en que, en el primero de ellos, la mutación real se produce fuera del registro y luego se introduce en él por vía de la inscripción o transcripción; en cambio, en el registro constitutivo la inscripción es la que produce la mutación misma. En el primer caso existe precedencia de la transmisión o ella constituye un antecedente necesario para la inscripción, lo que en nuestro sistema se complica más aún pues la tradición sigue conservando su carácter de modo constitutivo, al margen de la realidad registral.

En el sistema constitutivo existe una simultaneidad entre inscripción y transmisión. Gomo regla mnemotécnica solemos decir que en el registro declarativo el propietario inscribe su derecho porque es propietario, mientras que en el registro constitutivo es propietario porque está inscripto en el registro como tal.

§ 723. FUNCIÓN CALIFICADORA. -Ya hemos expresado que la amplitud de la función calificadora depende del sistema registral de que se trate. El mayor alcance de las atribuciones del registrador está relacionado estrechamente con el creciente efecto convalidante del asiento registral sobre el título, derecho o documento inscripto.

Lógicamente que si la inscripción añade valor, por decirlo así, al derecho inscripto, el registrador no puede ser un mero receptor y archivador de documentos, sino que deberá escudriñar los aspectos que hagan a la validez (sustancial o formal, según el caso) de la constitución o transmisión del derecho. Si -en cambio- al labrarse el asiento no le agrega un ápice de valor, entonces la función del registrador deberá ser meramente receptiva, o bien concretarse a determinar si la clase de instrumento es la exigida por la ley.

Por eso dice García Coni que "... cuando la inscripción es constitutiva del derecho real, la calificación deberá ser más


analítica; lo mismo ocurre cuando el asiento es convalidante y, con mayor razón todavía, cuando el registro es, a la vez, constitutivo y convalidante"18.

Más adelante nos ocuparemos del alcance de la función calificadora en nuestro derecho.

§ 724. EFECTOS Y EFICACIA. -Todo registro público tiene, por lo menos, un efecto informativo que surge naturalmente de la existencia de sus asientos y de la posibilidad de consultarlos, como si se tratara de un archivo o -al decir de Lacruz Berdejo- de una hemeroteca.

Aunque los datos que ingresen al registro sean objeto de algún tipo de comprobación, ello no le quita el carácter meramente informativo, o de publicidad-noticia, mientras la ley no adjudique alguna prevalecencia a sus datos frente a la realidad extrarregistral.

El registro tiene importancia probatoria cuando la ley le asigna el carácter de medio privilegiado de prueba, o de medio específico de prueba, como son los asientos del registro civil de las personas. El grado de eficacia de este medio probatorio podrá ser mayor o menor, según que haga plena fe o genere una presunción (de iure o iuris tan-tura).

Un paso más respecto a la eficacia del registro se da cuando quien contrata, respaldado en un informe emergente de sus asientos, puede confiar en que sus actos no podrán ser impugnados sino en base a dichas constancias. En este sentido también se observan grados que van desde el simple efecto de oponibilidad (el acto inscripto es oponible a terceros; el acto no inscripto es inoponible) hasta el que hace plena fe y es inatacable, tanto para los terceros como para las partes, en su aspecto real, aunque pueda generar

18 García Coni, Encuadre de la función calificadora, "Revista del Notariado", n° 780, p. 1980.

27. Musto, 2.


acciones personales, pasando por los que acuerdan a los asientos regístrales un efecto convalidante o legitimante.

§ 725. Los SISTEMAS REGÍSTRALES EN PARTICULAR. - Dadas estas nociones que juzgamos imprescindibles para la comprensión de los distintos sistemas, pasaremos revista en forma sintética a los ordenamientos que han servido de prototipo en el derecho comparado y que, de algún modo, jalonan el avance de la publicidad registral. Clásicamente se señalan el sistema francés y el alemán como opuestos, por lo que haremos una breve referencia a ellos y al sistema australiano (llamado "Torrens"), dando también alguna noticia de los sistemas suizo y español.

a) FRANCÉS. Recordemos que cuando estudiamos la tradición como modo de adquirir los derechos reales, nos hicimos eco de la crítica que Vélez Sársfield formula, en la nota al art. 577, al derecho francés, por haber prescindido de establecer un modo de hacer ostensible la transmisión de los derechos reales, admitiendo que ella se produjera por el solo consentimiento. Sustituida así la tradición por la simple manifestación contractual, por la cual una de las partes declaraba desprenderse de la posesión que la otra adquiría (desaisine-saisine). Dicha declaración -a su vez- fue sobreentendida, de modo que desapareció aun esta ficta ex-teriorización, operándose desde entonces la transmisión solo consensu.

El proceso de la registración se inicia con la presentación del documento que acredita el título, dejándose constancia de dicha presentación en un libro-diario, por orden de acceso a la oficina perfectamente encasillado y sin dejar vacíos o claros utilizables, cerrándose cada día con una diligencia que coloca el oficial público. A la vez en los títulos se deja constancia de la presentación y de la fecha de ésta para luego, después del examen que hace el registrador, incorporar los documentos a un legajo en el que quedan orde-


nados cronológicamente, formándose legajos separados según la naturaleza de los derechos, los que se encuadernan por períodos anuales (o menores) conformándose los respectivos índices.

El registrador no tiene la facultad de decidir qué actos deben (o no) ser transcriptos y es por ello que el legislador ha confeccionado la lista de los actos susceptibles de publicación, siendo recurrible ante el tribunal civil la decisión que rehusa la inscripción.

El registro no confirma ni legitima los títulos ni la inscripción atribuye presunción de exactitud o certeza a los documentos inscriptos; las hipotecas y los privilegios, para que puedan ser opuestos, deben estar inscriptos, pero son válidos entre las partes, al margen de la inscripción.

El principio de la especialidad tiene recepción a través del fichero inmobiliario que funciona en estrecha relación con el catastro donde no pueden producirse alteraciones que no hayan sido formalizadas ante el registro y, respecto de las hipotecas, se deben precisar la deuda garantizada y su causa determinándose con precisión los datos del inmueble gravado.

El sistema francés es seguido aun por muchos países latinos, donde la influencia del Código francés ha sido decisiva, pero no es el instrumento más idóneo para la preservación de la seguridad dinámica o del tráfico.

b) ALEMÁN. La inscripción es constitutiva, salvo cuando se trata de mutaciones reales que no emergen de un negocio jurídico (p.ej., transmisión hereditaria, adjudicación judicial); los derechos reales inscribibles son limitados (nu-merus clausus).

Sin embargo, la inscripción no es obligatoria; el registrador, salvo excepciones, sólo obra a instancia de parte (principio de rogación) involucrando la petición de inscripción el inicio de un proceso de jurisdicción voluntaria y siendo carga del interesado proporcionar los datos necesarios para


realizar la inscripción. El pedido puede desistirse antes de que se practique la inscripción.

El negocio jurídico causal, lo que para nosotros representa el título (la compraventa o la donación), no tiene en el derecho alemán incidencia en la producción de la mutación real, sino que ella es el resultado de dos actos sucesivos: el acuerdo de transmisión y la inscripción.

El primero de ellos es un negocio abstracto que se realiza con independencia del negocio jurídico causal (o subyacente). Este acuerdo de transmisión, acto de disposición, negocio jurídico abstracto e incondicionado, o como se le quiera llamar en nuestro idioma (auflassung para los alemanes), da lugar al llamado "principio del consentimiento material" que es la principal característica del sistema alemán19.

La función calificadora es amplia, pero se circunscribe al acto abstracto de disposición y no puede referirse al acto causal. La decisión del registrador es recurrible ante el tribunal civil.

El principio de especialidad se cumple con la perfecta identificación de la finca, que es la unidad sobre la que se basa la función registral, y en los gravámenes debe expresarse la cuantía y, si fuere variable, su monto máximo20.

La persona que pretende transmitir o gravar un inmueble debe estar inscripta en el registro como titular del derecho que transmite o que faculta a gravar, principio que se conoce como del "tracto sucesivo" o "continuo".

El principio de prioridad es una de las columnas fundamentales del sistema alemán, en el cual no existen los privilegios, por lo que la intensidad del prior in tempore potior in iure es vital. Quien adquiere un derecho y formu-

19 Hernández Gü, Introducción al derecho hipotecario, p. 1 y 2; Hede-mann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 77 y ss.; Nussbaum, Tratado de derecho hipotecario alemán, p. 25 y siguientes.

20 Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 91 y siguientes.


la su inscripción no tiene que preocuparse por inscripciones posteriores, pues éstas en nada le afectan y tal principio no sólo rige para los acreedores hipotecarios, sino para cualquier tipo de derecho real o gravamen admitido regis-tralmente. A ese fin es necesario que se haga constar el ingreso de la solicitud al registro y que éstas se despachen por riguroso orden de presentación, determinando el orden de las inscripciones el grado de prioridad. Los errores que puedan cometerse por el registrador generan la responsabilidad del Estado por los daños que ocasionen, pero no alteran el rango de las inscripciones21.

A pesar de su fuerza, el principio de prioridad no es absoluto. Puede ser alterado por la voluntad de las partes exteriorizada ante el registro, o el propietario hacer una reserva de rango. Puede también ser limitado por disposición de la ley, a favor de servidumbres legales o por la prioridad dada en ciertos procesos de ejecución (por reembolsos de gastos, jornales, contribuciones, etcétera)22.

La fe pública registral está garantizada en función de la presunción de verdad de las inscripciones y del principio de fe pública. El Código Civil alemán sienta el principio según el cual se presume que las inscripciones reflejan siempre la situación jurídica de los inmuebles, mas esta presunción puede destruirse por prueba en contrario. Pero, como esta norma no es suficiente para llenar las necesidades del tráfico comercial (seguridad dinámica), se ha establecido el principio de fe pública o de publicidad material en virtud del cual las inscripciones se reputan verdaderas, aunque no lo sean, para todo aquel que, de buena fe, adquiera derechos sobre una finca, independientemente de las acciones por indemnización o enriquecimiento que pueda de-

21 Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 83. 22 Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 121; Nussbaum, Trata

do de derecho hipotecario alemán, p. 35.


ducir el propietario respecto de quienes inscribieron, falsa o erróneamente, un derecho que él no había transmitido y sin perjuicio también de la responsabilidad del Estado por las faltas del registrador23.

La publicidad formal, a su vez, está asegurada por la posibilidad de consultar el registro que tiene todo aquel que demuestre un interés legítimo, y por el deber de los encargados de expedir las certificaciones que se soliciten según la reglamentación.

c) Suizo. Aunque inspirado fundamentalmente en el sistema alemán, el suizo no ha dejado de aquilatar cierta influencia del Code Napoleón (a través de los cantones franceses) y también del Código austríaco de 1861, participando así del espíritu del derecho romano tanto como del germánico.

Así tienen acogida en él la teoría del título y el modo, mas hay una clara separación entre el acto causal, el acuerdo y la inscripción. Sin embargo, como ya apuntamos, la diferencia estriba en que en el alemán, en orden a la transmisión en sí, el registro se desentiende del acto causal; en el suizo -en cambio- existe una clara vinculación con el negocio subyacente que conserva la virtualidad de título o causa fuente. De tal modo, la transmisión, por actos entre vivos, requiere del título, acuerdo e inscripción para perfeccionarse, mientras que en las sucesiones se adquiere el derecho antes de ser inscripto, pero la inscripción es indispensable para disponer.

Los efectos de la inscripción se deben distinguir, según la relación sea entre partes o respecto de terceros. En el primer caso, es imprescindible la existencia del título para que la inscripción sea inatacable; en el Segundo, los efectos de la fe pública son absolutos salvo que el adquirente sea de mala fe, en cuyo caso no goza de la protección registral.

23 Hedemann, Tratado. Derechos reales, vol. II, p. 128.


Así dice el art. 973 del Cód. Civil suizo que "el que adquiere la propiedad u otros derechos reales, fundándose -de buena fe- en una inscripción del registro, será mantenido en su adquisición".

Una de las diferencias más acusadas respecto del sistema alemán reside en la función calificadora que, como anotamos, es más amplia, ya que el registrador debe examinar la documentación presentada, observando si el título reviste la forma prescripta, identidad de las partes, facultad dispositiva, capacidad para el ejercicio de los derechos, contenido del registro y -en su caso- la calidad del representante legal, etcétera24.

También se advierte alguna diferencia en el sistema de retroprioridades, ya que, si bien la prioridad la da la anotación en el libro mayor, el efecto de la inscripción puede retrotraerse a la fecha de la inscripción en el libro diario, siempre que las piezas justificativas hayan sido agregadas con la petición o que, en caso de inscripción provisional, se haya completado en tiempo útil la acreditación de la legitimación (art. 972, Cód. Civil suizo). Para el derecho real de hipoteca, la prioridad está dada por el asiento en el libro mayor25.

d) AUSTRALIANO. En Australia coexisten aún dos sistemas regístrales: el tradicional inglés y el llamado del acto Torrens o australiano. Ello se explica en razón de que este último, que es el que nos interesa por ser un arquetipo original, no es obligatorio, salvo para las concesiones de la Corona y como consecuencia -siendo voluntario el ingreso al registro- es lógico que coexista con el sistema tradicional. Pero el hecho de que sea voluntario no es óbice para que,

24 De la Fuente Junco, Ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho Registral, Bs. As., 1972, "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", n° 502, p. 593.

25 Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 91.


una vez matriculado un inmueble en el registro, las sucesivas transmisiones deban realizarse necesariamente en él26.

Este sistema fue ideado por Robert Torrens, quien presentó el proyecto al parlamento de Australia, con el nombre de Real Property Act (no olvidemos el carácter de colonia inglesa -entonces- de ese país), el que fue aprobado y promulgado en 1858, rigiendo hasta el presente con diversas enmiendas.

Para obtener la matriculación del inmueble es necesario realizar un procedimiento especial, bastante complejo, presentando la solicitud con formularios precisos y acompañando los títulos y planos de mensuras, que son objeto de un estudio minucioso por profesionales del derecho y agrimensores. Individualizada precisamente la finca y producidos los informes, se publican anuncios sobre la pretensión durante un lapso, después del cual, si no hay oposición, o si es desestimada la que se formulara, se procede a la inscripción.

De esta manera se obtiene un título con valor originario (ex novo) que, desentendiéndose de los posibles vicios que pudieran tener sus antecedentes, tiene el mismo valor que si hubiera emanado directamente de la Corona (o del Estado), lo cual constituye la base de su carácter inatacable, de fe pública registral absoluta. Contra él no puede prosperar ninguna acción.

Este sistema podría denominarse también de "título real", pues el título expedido por el registro, de acuerdo con sus constancias, es un documento oficial que hace fe en cuanto a la realidad física y jurídica del inmueble27.

26 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 80; Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 92; Miranda, El sistemo, Torrens y la transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios en Australia, Santa Fe, "Gaceta del Notariado", n° 86.

27 Así lo denomina Roca Sastre en la 5a edición de su obra, Derecho hipotecario. Los conceptos de este autor sobre el sistema australiano han variado sensiblemente según se puede confrontar en la 7a edición (p. 72 y siguientes).


Pero entiéndase bien que no basta la entrega del documento para transmitir la propiedad, sino que la transmisión debe ser inscripta en el registro, siendo ésta, y no la posesión del certificado, la que asegura la inatacabilidad del título.

La inatacabilidad del título no cede por el hecho de que, a pesar de las precauciones y recaudos tomados para la matriculación, resulte que los títulos del propietario inscripto adolezcan de algún vicio y aunque ello vaya en desmedro de los derechos de un tercero. Para ese caso, el sistema estatuye una especie de seguro que se solventa con un fondo formado con la recaudación de un porcentaje, que se deposita al aceptarse la matriculación, destinado a ese fin.

Las transmisiones y gravámenes se efectúan con la mayor sencillez. Basta que se suscriba un formulario oficial impreso, donde se hacen constar los datos necesarios, y se lo remita al registro acompañado del certificado para que éste, previa calificación, expida el nuevo título al adquiren-te o le otorgue al titular la constancia del gravamen.

La función calificadora del registro es amplia y se manifiesta en el acto de matriculación tanto como en las demás inscripciones. Los principios de legalidad y función legitimadora del registro, están consagrados en su más amplia extensión y se complementan armónicamente con el de fe pública registral, principios que quedan refundidos en la virtual inatacabilidad del título, pues la adquisición que dimana del titular inscripto es indestructible. La publicidad sustantiva queda así asegurada, mientras que la formal es amplia pues cualquier persona está facultada para examinar los libros del registro.

En un sistema así, es lógico que el tracto sucesivo se cumpla rigurosamente y que el principio de rogación -en cambio- después de la matriculación, sea relativo, ya que el registrador puede suplir omisiones y asientos de oficio. Ya expresamos que la matriculación no es obligatoria y sólo procede a petición de parte.


e) ESPAÑOL. Pueden resumirse las características de la legislación española en la forma siguiente.

i ) La inscripción es voluntaria, pues no hay obligación de inscribir ni sanción para quien no lo haga. Sin embargo respecto de la hipoteca, siendo la inscripción constitutiva, el derecho no nace hasta tanto ésta se practique, como ya veremos.

2~) El ámbito del registro no está taxativamente limitado, o sea que no responde al principio de numeras clausus, sino que es enunciativo, aunque la jurisprudencia de la Dirección de Registro limita por vía interpretativa las situaciones que puedan tener trascendencia real.

<?) Las mutaciones reales se producen con independencia del registro o, en otras palabras, la inscripción tiene carácter declarativo, salvo respecto de la hipoteca cuya inscripción tiene carácter constitutivo.

4) En principio, toda matriculación o inscripción se produce a instancia de parte, lo que se da en llamar el principio "de rogación" o "de instancia".

5) Las constancias del registro se presumen exactas, pero esta presunción es sólo iuris tantum, o sea que beneficia al titular inscripto con la inversión a su favor de la carga de la prueba.

Como distinguimos, si alguien de buena fe adquiere, confiado en las constancias deí registro, resulta protegido, bajo ciertas circunstancias, por el principio de la fe pública registral.

6) La prioridad está dada por el orden cronológico de ingreso en el registro.

7) Una vez matriculada la finca, cada asiento debe tener como base el asiento anterior de modo de lograr una concatenación adecuada (principio "de tracto sucesivo").

8) La función calificadora del registrador es lo suficientemente amplia como para que el funcionario pueda examinar la existencia de los presupuestos materiales y formales


para receptar el título y proceder a su inscripción. No hay -a diferencia del derecho alemán- una separación entre el negocio causal y el acto abstracto. Así se mantiene vigente la concurrencia del título y el modo a los fines de la mutación real.

Anotamos, asimismo, que la legitimación tiene, en el derecho español, como lo señala De la Rica y Arenal, una connotación objetiva y otra subjetiva: indica que el derecho existe y que pertenece al titular registral28.

En segundo lugar tiene también dos claras consecuencias: i ) faculta al titular inscripto para ejercitar las acciones reales emergentes del derecho, y 2) general, a los efectos de la usucapión, dos ventajas: la de que el inscripto se considera justo título y da una presunción de posesión pública, pacífica ininterrumpida y de buena fe mientras dura la vigencia del asiento y el de los antecesores de que dimana, o sea que coloca al inscripto en una situación privilegiada a los fines de la prescripción adquisitiva. Lógicamente, ello tiene fundamental importancia en el caso de que el titular registral no sea el verdadero titular del derecho real (ver § 737).

Por otra parte, la fuerza legitimadora del registro se traduce en la necesidad de demandar la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, antes de ejercitar cualquier pretensión que contradiga el dominio u otro derecho real inscripto.

La publicidad formal se limita a quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales inscriptos. La interpretación de la frase en bastardilla es amplia y la publicidad se manifiesta por notas informativas o por certificaciones.

28 Citado por De la Fuente Junco, Ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho Registral [Buenos Aires, 1972), "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", año L, n° 502, p. 597.


3 ) ANTECEDENTES NACIONALES

§ 726. LA PUBLICIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL. - Como ya expresamos, el Código Civil estableció como modo constitutivo y como medio de publicidad de la transmisión de los derechos reales que se ejercen por la posesión, a la tradición. Ello surge de los arts. 577 y 3265. El primero de ellos sienta el principio: ''Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real"; y, el segundo, expresa: "Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto de las sucesiones".

A partir de estos preceptos, existen numerosas disposiciones que complementan el principio (arts. 2377, 2524, 2601 a 2603, 2820 y 2949, entre otros) todas ellas referidas a las transmisiones entre vivos, ya que las que se operan mortis causa, tienen un tratamiento diferente (arts. 3265 infine, 3282, 3417 y sus correlativos).

§ 727. Los REGISTROS LOCALES. - No había pasado mucho tiempo desde la sanción del Código Civil cuando, ante la sentida necesidad de contar con un adecuado régimen de publicidad, se creó en la Provincia de Buenos Aires, antes de la federalización del territorio de la Capital, el Registro de Propiedades, embargos e inhibiciones que, con carácter privado, se puso a cargo de un abogado o escribano que debía designar el Poder Ejecutivo (ley 1276, del 21/5/1879)29.

Producida la federalización de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso nacional, actuando como legislatura local, incorporó a la ley orgánica de tribunales un título dedicado

29 Rodríguez, Publicidad inmobiliaria p. 83, nota 161.


al Registro (ley 1144). Al ser reemplazada esta ley por la ley 1893 (año 1886), dicho título pasó, con ligeras modificaciones, a la nueva ley orgánica, manteniendo también el carácter privado, situación que recién fue revertida en 1902 por ley 4087, según la cual el Registro de la Propiedad, Embargos, Inhibiciones e Hipotecas fue administrado por el Estado a partir del Io de enero de 1903. Dicho Registro receptó también la matriculación de los fundos existentes en los entonces territorios nacionales, en los cuales todavía la mayoría de las tierras eran fiscales30.

Otras provincias adoptaron sistemas semejantes, hasta que la totalidad de ellas contaron con regímenes que desarrollaron su actividad con la anuencia tácita, y a veces expresa, del legislador nacional.

Naturalmente que tanto las leyes provinciales, como la dictada para la Capital Federal por el Congreso nacional, actuando como legislatura local, en cuanto disponían la creación de registros y exigían la inscripción como formalidad necesaria para que el acto tuviese efecto respecto de terceros, imponían un nuevo requisito -la inscripción- sin el cual el acto sólo tenía efectos jurídicos entre las partes.

§ 728. INICIATIVAS Y PROYECTOS NACIONALES. - Independientemente del funcionamiento de los registros locales, a los que hemos hecho referencia, fueron varias las iniciativas y proyectos tendientes a concluir con la situación anómala que representaba, según la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, su funcionamiento.

Tentativas que operaron en diversos caminos para realizar la reforma tantos años esperada: a) los que proponían la incorporación de un artículo al Código Civil que legitimara los registros; 5) los que propiciaban el dictado de leyes independientes; c) los grandes proyectos de reformas

30 Rodríguez, Publicidad inmobiliaria, p. 83, nota 161.


al Código Civil, que incluían -desde luego- un capítulo destinado al tema registral, y d) recomendaciones de congresos y jornadas sobre el tema.

Entre los primeros, tenemos el proyecto del diputado Eleodoro Lobos, del año 1899, de agregar un artículo más al Código Civil, con el número 4052 cuyo texto, inspirado en el Esbogo de Freitas, decía: "En todas las cosas en que este Código exija la tradición en la constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, sólo se juzgará hecha esa tradición por la inscripción en el registro de la propiedad de los respectivos instrumentos públicos".

Este texto adolece de serios defectos, incluso sistemáticos. Si bien la ubicación se justifica para no alterar la numeración del Código, no hay razón para crear una ficción legal al exigir la inscripción como medio de operar la tradición, quitándole su prístino significado.

En 1902, el proyecto del diputado Julián Barraquero, semejante al de Lobos, deja más claramente establecido el carácter constitutivo de la inscripción.

En 1904, el diputado José Galiano presenta un novedoso proyecto en el que proponía incorporar, con carácter facultativo, el sistema Torrens, lo que provocó una fuerte corriente de oposición de los estamentos notariales y universitarios de la Capital. A pesar de su importancia, la iniciativa no mereció un análisis serio.

Otros proyectos se presentaron en 1911, 1915 y 1917, el primero por el Poder Ejecutivo y los siguientes por los diputados Frugoni y Meló. Todos ellos propugnaban agregados o modificaciones al Código Civil, adoptando la modalidad de la inscripción constitutiva.

Por su importancia, merecen especial atención el anteproyecto de reformas de Bibiloni (1929/1932), el proyecto de reformas de 1936 y el de 1954 (Llambías). Estos proyectos planteaban la revisión total del Código Civil y su sustitución integral.


Tanto el anteproyecto de Bibiloni, como el de Llambías de 1954, incorporaban un título específico que regulaba la organización del registro, sin perjuicio de incluir una norma, típicamente referida al momento de adquisición. En cambio, el proyecto de 1936 sólo establecía la norma atinente a la adquisición y defiere la organización del registro a una ley suplementaria a sancionarse independientemente del Código Civil.

§ 729. LA LEY 17.711. - Como es sabido, la ley 17.711 reformó numerosos artículos del Código Civil, dando un importantísimo paso en materia de derecho registral al incorporar una norma, en el art. 2505, que consagra la necesidad de la inscripción en el registro inmobiliario de las mutaciones reales referidas a este tipo de cosas, a los efectos de la oponibilidad a terceros. Esta reforma se complementó acertadamente con la ley 17.801, que entró a regir concomitan-temente con la reforma.

El texto reformado del art. 2505 dispone: "La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".

El texto sancionado fue objeto de innumerables críticas, que tuvieron especial resonancia en el IV Congreso de Derecho Civil, celebrado en Córdoba (1969). Es que la recomendación del III Congreso principiaba la norma sugerida diciendo: "La tradición requerida para la adquisición ... solamente se juzgará perfeccionada ...", con lo cual ratificaba la necesidad de la tradición como modo, el que debía complementarse con la inscripción. El texto optó por darle efecto a la inscripción de perfeccionar la adquisición o transmisión, con lo cual generó una polémica acerca del verdadero carácter de la inscripción.


En efecto, si la adquisición o transmisión no se juzgaban perfeccionadas hasta tanto la inscripción se realizara, podía interpretarse que el efecto de ésta era constitutivo, interpretación a la que contribuyó también la falta de claridad del mensaje con que el proyecto se elevó al Poder Ejecutivo, que hacía referencia a la recomendación mencionada del Congreso cordobés y a los antecedentes nacionales que adoptaban el modo constitutivo.

Sin embargo, tal posición congregó muy pocos adeptos, especialmente por el párrafo final del artículo que restringe el efecto de la falta de inscripción a privarlos de oponibilidad a terceros, con lo cual se colige que el acto es perfectamente válido respecto de las partes, aun cuando no esté registrado. Pero lo que fundamentalmente disipó toda duda fue la sanción de la ley 17.801, a la cual nos referiremos in extenso, que acogió en sus arts. 2o y 20 el principio de la inscripción declarativa.

§ 730. LA LEY 17.801. - La ley 17.801 (llamada ley nacional del registro de la propiedad inmueble) comenzó a regir coetáneamente con la de reformas del Código Civil, ley 17.711, en julio de 1968, siendo complementaria del Código reformado (art. 42, ley 17.801).

a) ANTECEDENTES INMEDIATOS. Son ellos: el estudio realizado por el Instituto de Derecho Registral, posteriormente incorporado a la Universidad Notarial Argentina (ley 17.604, art. 7o, y decr. 2227/68), creado entonces en La Plata, dirigido por Falbo y Scotti, que elaboraron un proyecto que fue adoptado por la Provincia de Buenos Aires por decr. 2602/ 62, primero en instaurar el sistema del folio real. Posteriormente se dictó el decr. ley 11.643/63, ratificado por ley 6736. A través de la experiencia que brindó y de su éxito, sirvió de base a la ley 17.417, ley nacional dictada con alcance local, es decir, destinada a reglar el Registro de la Capital Federal


Luego fue dictada la ley 17.801, que recoge muchos artículos de la anterior, ella sí con ámbito de aplicación en todo el territorio de la Nación.

La ley 17.417 fue derogada expresamente por ley 22.231.

b) ÁMBITO DE APLICACIÓN. A diferencia de la ley 17.417, cuyas disposiciones -como expresamos- eran aplicables sólo en la Capital Federal y el Territorio Nacional de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur (declarados Ciudad Autónoma y provincia, respectivamente), la ley 17.801 declara, en su art. Io, sujetos al régimen por ella instaurado, a los registros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia y en la Capital Federal.

La ley parte de una realidad que es la existencia de los registros provinciales, los cuales debieron adecuarse al sistema.

Sin embargo, se debe aclarar que la ley deja a la regulación de las leyes locales toda la materia referida a la organización, funcionamiento y número de los registros de la propiedad, el procedimiento de registración y el trámite correspondiente a las impugnaciones o recursos que se deduzcan contra las resoluciones de las autoridades (art. 38, ley 17.801).

El art. 43 de la misma ley faculta a las leyes locales a reducir los plazos establecidos, pero no pueden extenderlos. Al mismo tiempo, el art. 45 dispone que conservan su vigencia los plazos establecidos por las leyes ya vigentes, en cuanto sean compatibles con la ley nacional.

§ 731. PRINCIPIOS DE LA LEY 17.801. - La introducción del art. 2o de la ley 17.801 dice: "De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos ...".

28. Musto, 2.


a) DE PUBLICIDAD. FINALIDAD. ES conveniente analizar la norma antes citada para extraer conclusiones acerca de qué se inscribe y para qué se inscribe. En otras palabras, qué es lo que la ley hace público y con qué finalidad lo hace público.

Del párrafo antes transcripto se desprende que lo que se inscribe son los documentos, pero esta afirmación no resulta tan palmaria si se examina esta norma juntamente con aquéllas a que remite y con otras de la propia ley.

En efecto, el art. 2505 (reformado por ley 17.711) del Cód. Civil se refiere a "la inscripción de los respectivos títulos", mientras se puede interpretar que el art. 3135 consagra la inscripción del derecho al expresar: "La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros ...", o sea que, según esta frase, lo que se hace público es la constitución de la hipoteca.

A su vez, el art. 20 de la ley 17.801 habla del "derecho documentado" y el art. 22 de "derechos inscriptos", pero, en general, la ley se refiere reiteradamente a los documentos cuando habla de la inscripción, del rechazo, de la observación, etcétera.

En la doctrina extranjera, especialmente italiana, ha sido motivo de preocupación precisar cuál es el objeto de la inscripción: si el contrato, el título, el documento o la mutación jurídica. En España, Lacruz Berdejo sostiene que si lo que tiene acceso al registro son los títulos, el registro publica derechos o, más exactamente titularidades, distinguiendo así lo que es objeto de la inscripción (actos) y lo que es objeto de la publicidad (derechos)31.

Juegan aquí los diversos usos que tiene la palabra "título", que hemos utilizado preferentemente en el transcurso

31 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 122; Roca Sastre - Roca Sastre Muncunil, Derecho hipotecario, p. 239 y siguientes.


de esta obra, para referirnos a la causa fuente del derecho o de la mutación real, pero que, en otra de sus acepciones, indica al documento que exterioriza el acto jurídico causal o negocio que, al decir de Falbo, contiene energía derivati-va-traslativa o constitutiva de titularidad, como compraventa, donación, permuta, hipoteca, etcétera32.

Ello es así, porque no es casual que se use un mismo término para designar el aspecto sustantivo del negocio (acuerdo de voluntades), idóneo para producir la mutación real en el mundo del derecho subjetivo, y a su necesaria exteriorización instrumental con la forma que las leyes estatuyan como suficientes. La distinción entre las dos acepciones de la palabra -en este caso- revelan también su interdependencia. El documento es en cierto modo el recipiente, portador o portante del negocio causal.

La cuestión adquiere importancia práctica, teniendo en cuenta que el registro sólo puede funcionar sobre la base de documentación que accede al mismo bajo determinadas condiciones formales.

El asiento registral no puede tener lugar si no llega al registro por el conducto correspondiente (presentación del título formal), la noticia fehaciente de la celebración del negocio susceptible de producir la mutación real. Pero no deben confundirse los conceptos como en el periodismo no pueden confundirse la noticia con el hecho que da lugar a ella, ni con el órgano de prensa que la difunde. El negocio causal, de contenido idóneo para acceder al registro, es tan imprescindible como el documento formal. Materia y forma son inescindibles y complementarias.

Por ello, decir que el registro sólo publicita documentos importa tanto como confundir el vehículo con el pasajero.

32 Falbo, Instrumentación de los derechos inscribibles en los diversos sistemas regístrales, ponencia en el III Congreso Internacional de Derecho Registral, "Ponencias y Comunicaciones", Puerto Rico, 1977, t. II, p. 607.


Si el registro tiene por función la oponibilidad, ésta no puede referirse a los meros instrumentos sino a los títulos que son causa fuente del derecho que se exterioriza con los alcances que establece el sistema.

El principio de publicidad no es -por ende- unidireccional, pues son varias las finalidades que persigue y de tal modo ha sido receptado por nuestra ley. Dichas finalidades son las siguientes.

1) DE INFORMACIÓN. El art. 21 dice: "El registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales determinarán la forma en que la documentación podrá ser consultada sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro".

Como se advierte, la posibilidad de acceder a la información del registro no es indiscriminada sino que se requiere un interés legítimo.

Las palabras "interés legítimo" son interpretadas con criterio amplio, entendiéndose que lo tienen, en general, quienes ejercen funciones en los poderes del Estado nacional o en los Estados provinciales y municipios, los profesionales del derecho, los agrimensores, martilieros, etcétera.

Este interés se presume, o se invoca, según el caso, no exigiéndose su prueba documentada. En ese sentido se orientan las reglamentaciones de la ley.

2) PROTECCIÓN DE TERCEROS. En tal sentido, el art. 22 de la ley dispone: "La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de la disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes".

Quiere decir que los terceros que contratan fundándose en las certificaciones extendidas por el registro están amparados por la función de oponibilidad y presunción de buena fe que emana de las certificaciones.


Pero -a nuestro entender- este amparo no tiene, en nuestro derecho, el alcance de exactitud que posee en el derecho alemán, en que el tercero adquiere el derecho aunque la inscripción sea nula o falsa. Aquí existe una presunción, pero, como el asiento registral no es convalidante (art. 4o), el tercero que contrata sobre la base de la certificación no tiene un título inatacable.

La presunción de conocimiento que emana del asiento registral tiene dos efectos importantes: a) quien adquiere confiando en las constancias del registro puede invocar la presunción de buena fe, con las consecuencias que establece el art. 1051 del Código Civil (agregado impuesto por la ley 17.711), y b) se entiende, aunque la ley no lo exprese, que nadie puede prevalerse de la falta de conocimiento del asiento registral.

Aparte de ello, genera la responsabilidad del Estado por los errores u omisiones del registrador en los certificados o informes.

3) DEBER DE INFORMARSE. A veces el derecho a la información se convierte en deber. Éste es impuesto a quienes intervienen con función fedataria en los actos o contratos que tengan por efecto producir lo que genéricamente hemos llamado "mutaciones reales". Así dice el art. 23 de la ley: "Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el registro, así como la certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas", y agrega: "Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación".

El término "consignar" se usa inadecuadamente en el sentido de hacer constar y la referencia al estado jurídico de las personas es de una latitud excesiva, ya que lo


único que podrá informar el registro es la existencia de medidas cautelares de carácter personal, como inhibiciones generales de bienes, interdicciones o incapacidades, etc., pero no su estado jurídico.

La norma transcripta, pese a que no contiene sanción explícita, es un ingrediente valioso que coadyuva a que la realidad registral se inserte definitivamente en el campo de los derechos reales. Consideramos que si el escribano o funcionario autorizantes no cumplen con el imperativo art. 23, ello no induce la nulidad de la escritura o instrumento público autorizados, pero priva a las partes de las ventajas que emergen de la reserva de prioridad que -como veremos- se produce automáticamente al expedirse la certificación y -por otra parte- no libera a los contratantes de la presunción de conocimiento en cuanto a los actos que lo perjudican, ni mejora su situación en cuanto a los que le puedan favorecer.

Más adelante nos ocuparemos del valor y efectos de las certificaciones e informes.

El principio de publicidad, en sus dos aspectos, formal y material, se encuentra receptado por nuestra legislación en virtud del tríptico sintéticamente expuesto: i ) acceso a la información, que atañe a la llamada "cognoscibilidad legal" a través del conocimiento ficto (del mismo modo que la ley publicada se supone conocida); 2~) protección de los terceros, con función de oponibilidad y presunción de buena fe, y 3) necesariedad de la certificación previa a la instrumentación formal de los actos o contratos que tendrán luego acceso al registro.

b) DE INSCRIPCIÓN. Los vocablos "transcripción", "inscripción" y "anotación" suelen emplearse como sinónimos, o utilizarse el segundo de ellos como comprensivo de todos. Lo usamos aquí en sentido estricto, denotando la característica del registro que no exige que el documento íntegro sea transcripto en el asiento registral, sino que bastan los


datos esenciales que exterioricen la mutación y que tengan importancia por su trascendencia real. Esta síntesis o compendio, como dice García Coni33, exige un esfuerzo intelectual que normalmente se realiza con la colaboración del peticionario (o rogante) del asiento a quien se le pide que lleve y conforme la ficha o minuta que se acompañará al documento y cuyo formulario suministra el registro.

Se ha planteado el tema de si se debe considerar que la inscripción es obligatoria o voluntaria (como en el derecho español). La falta de sanción específica impulsa a la mayoría de los autores a expresar que no es obligatoria sino necesaria. Moisset de Espanés sostiene la obligatoriedad, aunque reconociendo que la sanción es minus perfecta y consiste en la inoponibilidad, y la funda también en el art. 23, que impone al escribano tener título inscripto y certificado a la vista, para autorizar los actos34.

Es nuestra opinión, partiendo de la distinción que se hace (en el derecho procesal) entre deberes y cargas, que la facultad de inscribir es -a la vez- una carga, en el sentido de que nadie puede coercitivamente imponer que la inscripción se practique pero quien no la realiza debe soportar las consecuencias desfavorables que acarrea la falta de inscripción.

Hemos observado leyes locales, que regulan la actividad notarial imponen ese deber a los escribanos, pero estas normas sólo operan en el campo de la responsabilidad profesional.

c) FOLIO REAL. Uno de los grandes avances que introdujo la ley 17.801 es la adopción del sistema de registro real o de folio real, en contraposición a los sistemas de in-dización personal e inserción por transcripción en orden

García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 28. Moisset de Espanés, Publicidad registral, p. 90.


cronológico, que existían en las provincias. Aclaremos, sin embargo, que, al margen del sistema real, siempre existe en el registro un departamento para anotaciones de tipo personal las que, por su índole, no están necesariamente referidas a un inmueble determinado, aunque puedan estarlo en ciertos casos (art. 31).

El art. 11 de la ley dice: "La matriculación se efectuará destinando a cada inmueble un folio especial con una característica de ordenamiento que servirá para designarlos".

Cobra aquí vigencia lo que hemos expresado acerca de la distinción entre matriculación e inscripción, surgiendo nítidamente de la disposición legal que lo que es objeto de la matriculación es el inmueble o finca y que ello es un paso previo y necesario para que sean viables las inscripciones y anotaciones; así el art. 10 dice: "Los inmuebles respecto de los cuales deben inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere el art. 2o serán previamente matriculados en el registro correspondiente a su ubicación. Exceptúanse los inmuebles del dominio público".

Estos artículos debieron encabezar la ley, antes de que se reglara todo lo concerniente a documentación inscribible, dado que la inmatriculación (de la cosa o bien) representa un prius respecto de cualquier inscripción o anotación.

Al exigir el sistema del folio real una precisa determinación de las fincas, este principio se relaciona estrechamente, por una parte, con la organización del catastro y, por la otra, con el principio de la especialidad.

En relación con el catastro, como señala Chico Ortiz, el registro tiene de común, precisamente, que ambas instituciones parten de la finca como objeto de su identificación o regulación, mientras el catastro no deja de ser un catálogo con un primordial fin tributario, aunque no se descarten otros objetivos: de planificación, estadísticos, orientativos de la política económica, etc.; el registro de la propiedad


tiene por fundamento el principio jurídico que emerge de la protección de la seguridad dinámica35.

d) DE ESPECIALIDAD. NO se puede sostener que este principio de la especialidad sea solamente aplicable a los sistemas regístrales, ni siquiera es exclusivo de los derechos reales aunque en ellos, y no sólo en la hipoteca, cobre fundamental importancia.

Como lo señala acertadamente Moisset de Espanés, toda relación jurídica exige la determinación de sus elementos: sujetos, objeto y causa. Esta determinación puede tener grados, o sea, según la naturaleza de los derechos, exigirse una mayor o menor precisión. Por ello, dice el citado autor, como observación de carácter general, que "la determinación de los elementos de los derechos reales es más individualizada, especialmente en lo que se refiere a sujeto y objeto, que en los derechos personales"36.

El mismo concepto de especialidad denota un criterio singularizador o particularizante. En derecho registral apunta al objetivo de evitar confusiones, superposiciones, etc., y sus consecuentes litigios.

Desde luego que, tratándose de derechos reales sobre inmuebles y de registros organizados sobre la base del folio real, ello es primordial, pero el contenido del principio no se agota allí, sino que comprende también al derecho y a los sujetos; y en materia de derechos reales de garantía comprende también -según veremos- el crédito a que acceden y el tramo de valor que afectan (monto máximo de la responsabilidad).

35 Chico Ortiz, Relaciones entre el registro de la propiedad y el catastro, comunicación presentada por el Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad de España al IV Congreso Internacional de Derecho Registral, México, dic. 1980.

36 Moisset de Espanés, Dominio de automotores y publicidad registral, p. 236, y Publicidad registral, p. 71 y 72.


El art. 12 de la ley 17.801, después de expresar que el asiento de matriculación llevará la firma del registrador, dice: "Se redactará sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización. Además, cuando existan, se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten ...". Hasta aquí la formulación explícita legal del principio de especialidad en cuanto al objeto.

Insistimos en que la especialidad en cuanto al objeto hace a la matriculación de la cosa y que ésta constituye un prius lógico, aunque en la práctica sea simultánea con la primera inscripción del derecho que sobre ella recae y, como no hay derecho sin sujeto, también de su individualización.

En principio, el primer derecho inscripto será generalmente el dominio o condominio y -de allí en más- podrán inscribirse las desmembraciones, cargas, gravámenes y realizarse las anotaciones a que hubiera lugar, como embargos, anotaciones de litis, entre otras.

El derecho real debe constar en el registro determinando su naturaleza jurídica, extensión, limitaciones que tuviere, etcétera.

Relacionado con el objeto está la posibilidad de que un inmueble se subdivida y en tal caso deberán efectuarse tantas matrículas como parcelas resulten de la división o subdivisión. Del mismo modo, cuando una finca sea destinada a la construcción de edificios en propiedad horizontal, al someterse al régimen de la ley, deberán abrirse tantos folios como unidades funcionales resulten, aun cuando dos o más pertenezcan a un mismo propietario. El registro asigna un sólo número al edificio en conjunto y un folio a cada unidad.


A la inversa, cuando se anexan o unifican dos o más inmuebles, de modo que constituyan una sola unidad, la ley establece que se haga una sola matrícula, poniéndose la respectiva nota de correlación y vinculándosela con los planos de mensura que correspondan (art. 13, párr. 2o, ley 17.801).

En cuanto al sujeto, el art. 12 continúa diciendo: "Expresará el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras públicas. Respecto de las sociedades o personas jurídicas se consignará su nombre o razón social, clase de sociedad y domicilio".

El apartado es criticable en cuanto a su redacción en el punto en que se refiere a "las sociedades o personas jurídicas", como si las primeras no lo fueran, y porque enuncia una especie y no las otras.

e) TRACTO SUCESIVO. Una vez matriculado el inmueble, con referencia de su historial jurídico, como lo exige el art. 12 de la ley, inscripto el primer derecho de dominio con los antecedentes que existan al momento de la matricula-ción y asignado, por tanto, el folio real correspondiente, en él se inscribirán las sucesivas vicisitudes, tal cual lo dispone el art. 14 de la ley que, en sus cuatro incisos, indica otras tantas columnas donde se deben inscribir o anotar las categorías de supuestos aludidos.

1) CARACTERIZACIÓN. Con sentido práctico, García Coni explica la diagramación del folio: "Normalmente -dice- el tercio superior del folio, de izquierda a derecha, se destina a consignar el número de orden, la nomenclatura catastral, la descripción del inmueble y el antecedente dominial. Los dos tercios restantes contienen columnas verticales en las cuales, también de izquierda a derecha, son inscriptas las posteriores transmisiones de dominio (inc. a), los otros derechos reales y anotaciones personales con efectos propter rem (inc. b), las cancelaciones y extinciones (inc. c)


y los asientos de prioridad indirecta (inc. d, relacionado con los arts. 22 a 25, ley 17.801)"37.

Los incisos citados corresponden al art. 14 de la ley. Representándonos mentalmente el folio nos será más fácil, con la explicación transcripta, entender el resto del artículo que dice: "Los asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarán por estricto orden cronológico que impida intercalaciones entre los de su misma especie y en la forma que expresa el art. 12, en cuanto fuere compatible, con la debida especificación de las circunstancias particulares que resulten de los respectivos documentos, especialmente con relación al derecho que se inscriba".

Estas consideraciones, si bien no se refieren al tracto sucesivo en sí, son indispensables para entrar en materia.

El principio que tratamos está expresamente receptado por el art. 15 de la ley, que expresa: "No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".

Hemos dicho que la realidad jurídica no siempre coincide con la realidad registral, a la que hemos caracterizado como apariencia legal o apariencia con fehaciencia, pero si esta falta de concordancia es posible, aunque no deseable, lo que no puede concebirse es que la realidad registral no sea congruente consigo misma. A ella atiende precisamente el principio del tracto sucesivo o continuo.

Del mismo modo que -en general- se yergue como un principio de lógica jurídica, nadie puede transmitir a otro

García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 81.


un derecho que no tenga, o de mayor extensión o contenido que el que tiene; en materia registral no puede inscribirse la constitución de un derecho si la persona que lo transmite u otorga no está inscripta como titular del derecho transmitido o de aquél del cual el otorgado se desprende. Por ejemplo, si una persona pretende inscribir una transmisión de dominio, deberá figurar inscripto el enajenante como titular; del mismo modo si se pretende constituir una hipoteca e inscribirla. Si lo que se intenta inscribir es -por ejemplo- un derecho de anticresis, podrá obtenerse si el constituyente está inscripto como titular del dominio, tanto como si figura inscripto como titular de un usufructo, teniendo en cuenta que este último está legitimado para constituirlo.

Supongamos que una persona ha adquirido un inmueble: formalizada la compra, instrumentada por escritura pública y efectuada la tradición de la cosa, el adquirente es -sin duda- propietario del inmueble. Sin embargo, puede ocurrir que no se haya inscripto la transmisión del dominio en el registro. Si el adquirente -a su vez- vende a otra persona y se pretende inscribir esta segunda venta, el registro no admitirá esta petición hasta tanto se haya inscripto la primera transmisión, pues recién entonces el autor de la segunda venta estará legitimado para operar la transferencia ante el registro.

La mayoría de los autores estima que el principio que estudiamos es meramente formal y esto parece innegable en un registro de carácter declarativo como el nuestro. La falta de la inscripción de la primera venta no acarrea la nulidad del segundo contrato. Lo que está vedado es su acceso al registro hasta tanto se produzca la inscripción de la primera venta que es su antecedente necesario, pero basta que ello se materialice para que se pueda inscribir el nuevo contrato, aunque éste tenga fecha anterior a la inscripción de su antecedente.


La recepción del principio nos parece adecuada, no así la redacción del artículo que tiene expresiones tales como "el perfecto encadenamiento del titular ...". La palabra "encadenamiento" puede utilizarse para denotar figuradamente uniones de cosas u otros objetos, tanto en lo físico como en lo moral, pero no respecto de las personas y, en el caso, no es al titular sino a la titularidad a la que efectivamente hay que referirse para establecer la necesaria correlación de antecedentes.

En suma, y como dice claramente Lacruz Berdejo: "No puede interpretarse el precepto [se refiere al art. 20 de la ley hipotecaria española] como requisito necesario para el ejercicio de la facultad dispositiva sino únicamente para que el acto dispositivo otorgado pueda inscribirse", y agrega: "Además, la previa titularidad inscripta no se exige al tiempo del otorgamiento, sino al de la inscripción"38. Este último concepto queda relativizado ante la exigencia -ya comentada, para nuestro derecho- del art. 23 de la ley 17.801 (de tener a la vista título inscripto y certificación).

2) LA MODALIDAD DEL TRACTO ABREVIADO. NOS referimos a la modalidad del tracto abreviado o comprimido, como una forma de destacar que no constituye una verdadera excepción al principio del tracto sucesivo, sino un conjunto de supuestos en los cuales no se exige, temporalmente hablando, la previa inscripción, y pueden realizarse las inscripciones simultáneamente ante el registro, sea en un solo asiento o, según las exigencias locales, en asientos separados a fin de preservar la claridad y el orden del historial jurídico de la finca.

Si el tracto sucesivo se cumpliera a ultranza en las formas, cuando una persona ha suscripto un boleto de compraventa y fallece, sus herederos, una vez declarados tales, tendrían que inscribir a su nombre el bien y recién después



de practicada esta inscripción, estarían legitimados para suscribir la escritura de venta. La adopción del tracto abreviado facilita la posibilidad de que las inscripciones se realicen sin necesidad de dar este paso previo.

En tal sentido dispone el art. 16 de la ley 17.801: "No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos"; se advierte que de lo que prescinde es de la "previa inscripción o anotación" que es suplida, como veremos, por la relación de los antecedentes que exige la última parte del artículo, después de enumerar los supuestos: "a) cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre".

Un análisis pormenorizado de cada uno de los supuestos excedería nuestro cometido en esta obra. Baste decir que el vocablo "contraídas" se refiere a las obligaciones (los contratos no se contraen) y será, normalmente, la obligación de escriturar emergente de un contrato, de una transacción, dación en pago, etcétera.

El inciso menciona innecesariamente a los representantes y omite al cónyuge que puede tener derecho sin tener la calidad de heredero. La mención posterior del cónyuge carece de sentido, pues si éste ha fallecido también, deberá hacerse la sucesión y entonces será "causante" y si no ha fallecido se requerirá el consentimiento de éste, para efectuar la transmisión en el registro y será indispensable, aun tratándose de gananciales, cuando figure inscripto el bien a su nombre. Si, en cambio, fuere el cónyuge supérs-tite quien contrae la obligación de escriturar un bien inscripto a nombre del causante, el supuesto debe trasladarse al inciso siguiente, al cual se le pueden efectuar críticas semejantes.


Dice así: "b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge".

La mención de los sucesores de los herederos -como dice García Coni- debió figurar también en el primer inciso y significa que el tracto abreviado bien puede comprender varios eslabones en la cadena de transmisiones39.

"c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios". La partición de bienes hecha en la sucesión comprende también la adjudicación de bienes, razón por la cual no se trata de un verdadero tracto abreviado, pues de la respectiva hijuela resultará la inscripción del inmueble a favor de uno o varios sucesores. El Código Procesal Civil y Comercial nacional y los que siguen sus lineamientos, exige: "Antes de ordenarse la inscripción en el registro de la propiedad de las hijuelas, declaratorias de herederos, o testamento en su caso, deberá solicitarse certificación acerca del estado jurídico de los inmuebles según las constancias regístrales" (art. 730).

El inc. d, por su parte, expresa: "Cuando se trata de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios".

Los tres incisos superiores se referían a cuestiones relacionadas a transmisiones o particiones hereditarias. El inc. d amplía el campo a negocios celebrados entre vivos, requiriendo sólo su simultaneidad, aun cuando el funcionario o escribano intervinientes en la instrumentación de uno y otro acto sean distintos.

El artículo agrega: "En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del domi-

39 García Coni, Registración inmobiliaria argentina, p. 84.


nio o de los derechos motivos de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo".

Como se ve, el cumplimiento del tracto sucesivo surge claramente de esta norma que exige la relación de los antecedentes: "a partir del que figure inscripto ...", respetándose así la correlación o "encadenamiento" de titularidades de los disponentes.

f) DE PRIORIDAD. El principio de prioridad puede desenvolverse en tres facetas: como un reflejo del ius preje-rendi, como prioridad propiamente dicha o como rango o grado, según esté referido a derechos excluyentes, o incompatibles; a derechos de distinta naturaleza, siempre sobre una misma cosa, pero compatibles; o a derechos de la misma naturaleza compatibles entre sí, pero que, recayendo sobre el valor, puedan desplazar total o parcialmente al que le sigue en el grado o rango.

Brindamos algunos ejemplos para mejor comprensión del tema. Supongamos que producida una transferencia de un derecho de dominio e inscripta en el registro, se pretendiera con posterioridad inscribir otra emanada del mismo propietario que en la anterior figura como enajenante. Siendo el dominio exclusivo y excluyente, la segunda inscripción sería incompatible con la primera y, por tanto, el registro no puede admitirla. Un segundo caso, una persona constituye una servidumbre de paso sobre su fundo y luego constituye un usufructo. Estos derechos no son incompatibles, pero el usufructuario deberá respetar la servidumbre, inscripta con anterioridad, pues tiene a su favor la prioridad propiamente dicha. Por último, si una persona ha garantizado con hipoteca una obligación y después pretende constituir una segunda hipoteca, la primera hipoteca constituida será de rango o grado preferente -en principio-y su titular podrá ejecutar el bien con preferencia respecto a los demás acreedores hipotecarios, aun cuando su cré-

29. Musto, 2.


dito y los accesorios que la hipoteca garantiza, absorban la totalidad del valor del inmueble.

La parte primera del art. 17 de la ley sienta el principio según el cual: "Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible ...". Naturalmente que con menor razón podrá admitirse si el documento lleva fecha posterior, pero el legislador parece dar por sentado que esta posibilidad no se podrá dar ante la exigencia de que el funcionario o escribano tenga a la vista el título y el certificado.

El artículo agrega: "Salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se refieren los arts. 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el art. 5o o, si se trata de hipoteca, dentro del plazo fijado en el art. 3137 del Cód. Civil". Este artículo y el siguiente deben interpretarse teniendo en cuenta muy especialmente lo dispuesto en los arts. 5o, 19, 24 y 25 de la misma ley y advirtiendo que, en virtud de la aclaración de la ley 20.089, el párrafo último, que se refiere a la hipoteca, se ha tornado inoperante. En efecto, el art. 3137 establecía un plazo de seis días, pero, en virtud de la reforma de la ley, sólo remite a la ley registral.

La prioridad está dada, en principio, por la fecha de inscripción, según el sistema que se establezca por la legislación local (art. 40), pero este principio no es absoluto en la medida en que -como veremos- la extensión del certificado provoca una reserva a favor del requirente si éste peticiona, y presenta a inscripción un instrumento otorgado en el plazo de vigencia de la certificación y la inscripción se produce en el término del art. 5o, pues el pedido de certificación tiene el efecto de anotación preventiva (art. 25).

A pesar de la importancia que tiene la función de la prioridad registral, no se debe perder de vista que, dado el


carácter declarativo del registro, la inscripción tiene el efecto limitado que le fija su función de oponibilidad a terceros y -por lo tanto- no puede prevalecer sobre el carácter constitutivo del modo. Un claro exponente de este concepto, es el art. 20 de la ley que dice: "Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En caso contrario quedarán sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran corresponder".

El principio de prioridad también puede ser alterado por voluntad de las partes, conforme a lo que dispone el art. 19 de la ley, que comienza refiriéndose al conflicto que pudiera suscitarse cuando los actos son simultáneos, caso en que la ley establece que deberá determinarse en éstos, pero -a su vez- permite sustraerse del orden temporal "mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad ..., estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida".

Se entiende que, a los efectos de la permutación del rango, deben concurrir las voluntades de quienes pueden verse afectados por ella.

Asimismo, el párrafo agregado por la ley 17.711 al art. 3135 del Cód. Civil permite, con carácter más específico, hacer reserva del rango hipotecario, cuando se constituye una hipoteca, a favor de un futuro acreedor, siempre que se respete el principio de la especialidad en cuanto al monto de la responsabilidad. Nos remitimos a lo dicho al tratar de la hipoteca y su reserva de rango (ver § 607 a 612).

g) EL LLAMADO PRINCIPIO DE ROGACIÓN. Sobre este principio, llamado también "de instancia", no hay coincidencia entre los autores en acordarle tal jerarquía (de principio). Nos referimos al precepto legal según el cual, para poner


en marcha el procedimiento registral, es necesaria la instancia de parte interesada.

Se dice por ello que la función del registrador es rogada pues, aunque éste tenga conocimiento de la existencia de un acto inscribible, y aun cuando esto patentice una falta de coincidencia entre la realidad jurídica y el registro, su titular no puede proceder de oficio, sino que debe esperar la presentación formal de persona legitimada para ello.

Más que un principio, la rogación o instancia es un requisito o presupuesto del procedimiento inscriptivo.

4 ) PRESUPUESTOS Y FASES DE LA REGISTEACIÓN

§ 732. SITUACIONES JURÍDICAS ACCEDENTES. DOCUMEN

TACIÓN ACCESIBLE. - Utilizamos la expresión "situación jurídica accedente" para denominar a los actos y contratos que generen o modifiquen relaciones reales o personales, sustantivas o procesales, que sean susceptibles de ser receptadas y asentadas por el registro, con abstracción de la instrumentación exigida indispensablemente para su presentación ante él.

La ley no distingue con precisión los títulos (como causa fuente de los derechos) de los instrumentos, que son su expresión formal; aunque los separa en artículos distintos (2o y 3o) en ambos se refiere a los "documentos". Antes hicimos hincapié en la distinción entre el acto instrumental y el acto instrumentado, continente y contenido, respectivamente, de la relación o situación jurídica.

Dice el art. 2° que "se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: a) los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles". Se visualiza la crítica prenotada, pues no es el documento el que tiene la virtud de producir tales efectos. Las mutaciones reales que enumera el inciso tienen su causa en los contratos, actos de última voluntad, etc., y no en los documentos que los acreditan.


El inciso se refiere a los actos que se inscriben, conforme a la distinción que fluye de la parte primera del artículo; en cambio, las enumeradas en el inciso siguiente, son susceptibles de anotación.

La distinción entre inscripción y anotación tiene utilidad práctica, ya que determina la correlativa separación de las secciones o columnas en el folio real; el inc. b dice: "los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares". Paralela crítica puede hacerse al inciso pues no son los documentos que acceden al registro los que disponen las medidas cautelares, sino que ellas son resueltas en los expedientes judiciales y comunicadas al registro mediante los respectivos despachos que -ordinariamente- no llevan la firma del magistrado que las decreta, sino de sus secretarios, con transcripción del auto que las ordena. El inc. c estatuye: "los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales". Más adelante nos referiremos a las anotaciones personales a que se refiere este inciso (ver § 736).

En lo que atañe a la documentación accesible, empleamos la palabra "accesible" en la primera acepción, es decir, lo que puede tener acceso. Vemos así que para que una mutación real pueda tener acceso al registro, es preciso que sea presentada ante el registrador por determinados medios instrumentales.

Dice el art. 3o: "Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; 6) tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien esté facultado para hacerlo; c) revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismos o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable ...".


Hasta aquí la enumeración no está exenta de críticas, por su falta de orden y por las superposiciones, aparte de que enumera como requisitos supuestos que son accesibles tomados aisladamente. En otras palabras: no es que cada documento deba reunir los requisitos. Por ejemplo, se entiende que la escritura notarial, cuyo testimonio firmado por el escribano reviste el carácter de autenticidad y feha-ciencia no necesita otro requisito, en la medida en que instrumente una situación jurídica inscribible. Por otra parte, como bien dice García Coni, el documento que no hace fe por sí mismo, requiriendo de "otros complementarios" no es auténtico. Será autenticado, y no auténtico, cuando deba ser complementado, por ejemplo, con una certificación de firma.

Agrega el artículo que "para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente".

Los casos que dispongan las leyes nacionales o provinciales no tienen por qué considerarse casos de excepción, y hubiera sido más conveniente dejar a las propias leyes, que autorizan la inscripción o anotación, que dispongan los recaudos necesarios para su acceso. La ley de prehorizon-talidad (19.724) no exige -por ejemplo- que la firma de los contratos sea certificada y sería discutible que la preanota-ción hipotecaria o la anotación directa debieran contener alguna certificación de la firma del gerente del banco que la comunica.

La importancia que tiene la exigencia de una instrumentación determinada, está dada porque ello implica la existencia de una fase previa, configurativa del documento que va a contener el acto o contrato, sentencia o medida cautelar generante o declarativa de la situación pasible de acceder al registro.


En esta fase configurativa se realiza la calificación intrínseca y por ello -en principio- interviene un oficial público (notario o funcionario) que realiza tal examen y reviste de autenticidad al documento.

En este sentido, García Coni dice que "en el momento en que el notario, como oficial público (no funcionario común) se pronuncia acerca de la legalidad de un negocio jurídico (al que él ha contribuido en la etapa formativa) el documento que lleva su firma y sello queda legitimado y, en lo sucesivo, deberá ser considerado como auténtico dentro del territorio donde el notario cumple su función (y extraterritorialmente con el requisito de la legalización)"40.

Como síntesis: el documento en sí y con referencia al acto instrumentado, debe reunir condiciones formales y sustantivas, a saber: Formales: a) ha de tratarse de un acto auténtico, o sea que haga fe por sí mismo o con el complemento de otros que le otorguen fehaciencia (autenticado); £>) el oficial público que lo autoriza debe obrar en la esfera de su competencia (funcional y territorial), y c) la extensión del documento debe hacerse en la forma y con las solemnidades previstas por la ley. Sustantivas: a) debe contener un acto o contrato que implique una situación jurídica accedente o receptable por el registro (p.ej., compraventa de inmueble, constitución de un derecho real sobre dicho tipo de cosas, etc.), y b) debe guardar correlación con la situación registral antecedente.

La ley admite, como ya expresáramos, la inscripción o anotación de otros documentos referidos a inmuebles, aun cuando no se cumplan los requisitos formales aludidos, remitiéndose a leyes especiales que pueden ser nacionales o provinciales.

A título de ejemplo se forma el siguiente cuadro.

40 García Coni, El documento inscribible y la seguridad jurídica. Sistemas regístrales, ponencia presentada al III Congreso Internacional de Derecho Registral, Puerto Rico, 1977, t. II, p. 107.


Instrumentación

Escritura notarial

Sentencia judicial

Decisión administrativa

Documentos privados

Contenido

Constitución o transmisión de derechos reales (compraventa, donación, usufructo, hipoteca, etcétera) .

Que declare: prescripción adquisitiva, declaratorias de herederos, particiones, división de condominios. Protocolo de testamento. Que ordene: anotaciones de litisembargos, otras cautelares.

Adjudicación en propiedad de tierra fiscales. Concesiones, servidumbres administrativas, etcétera.

Boletos de compraventa; contratos ley 19.724 (de prehorizontalidad); ventas de lotes (ley 14.005), etcétera.

Se presenta al registro

El testimonio o copia firmada y sellada por el escribano, según lo expresa el art. 1010 del Cód. Civil, hace plena fe.

Copia testimoniada de la parte pertinente de la sentencia.

Oficio con transcripción de la resolución que ordena la medida.

Copia autenticada del decreto o resolución administrativa.

El documento original suscripto por las partes, certificada la firma en los casos que corresponda.

§ 733. FASE DE ROGACIÓN. - Antes habíamos estudiado qué es lo que recibe el registro. Sus condiciones de fondo o sustantivas y las instrumentales o de forma; ahora nos referiremos a cómo se produce el acceso al registro.

a) LEGITIMACIÓN. Hemos dicho que para poner en marcha el procedimiento registral, es necesaria la petición de parte interesada, o sea que -como gustan decir los autores españoles- la actuación del registrador es rogada, de allí lo que denominan principio de rogación o de instancia.


Según Roca Sastre, este principio halla su fundamento en el hecho de que el registro de la propiedad inmueble, siendo una institución pública, está puesta al servicio e interés inmediato de los particulares.

El estudio de la fase de rogación comprende, pues, el análisis de sus presupuestos referidos a la legitimación del peticionario, la forma de la petición y presentación, la naturaleza y efectos del asiento de presentación y el plazo (y carácter de éste) para su formulación.

La necesidad de que medie petición de parte para variar una situación registral está claramente impuesta por la norma del art. 6o que, después de establecerla categóricamente, enumera las personas que están legitimadas para ello, al regular: "La situación registral sólo variará a petición de: a) el autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal; £>) quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar", y agrega: "Cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención".

Al hablar de autorizante, la ley se refiere al oficial público que da fe del instrumento suscripto ante él. Nos parece innecesario el agregado "o su reemplazante legal" e inapropiado decir "interés en asegurar el derecho ...", pues la inscripción no asegura derechos ni los convalida, tal como expresa el art. 4o.

b) LA PETICIÓN Y LA PRESENTACIÓN. Aunque normalmente suelen realizarse en el mismo acto, conceptualmente puede distinguirse la petición, que es una declaración de voluntad dirigida al registrador para que se practique el asiento en el registro, y la presentación, que es el acto de poner a disposición del registro los documentos necesarios (títulos en sentido formal) que servirán de base al asiento de inscripción.

La petición de inscripción y la presentación de los documentos dan lugar al llamado "asiento de presentación".


A él se refiere el art. 28 de la ley, complementado por el art. 40 con las consecuencias que establece el art. 19, lo que revela su importancia práctica.

El art. 40 expresa: "El registro, por los procedimientos técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un sistema de ordenamiento diario donde se anotará la presentación de los documentos por orden cronológico, asignándole el número correlativo que les corresponda".

La anotación de los asientos de presentación en el libro diario, por orden estrictamente cronológico y asignándoles un número de orden, es de fundamental importancia para determinar la prioridad, entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas a un mismo inmueble, que se establece por la fecha y, en casos de presentaciones en la misma fecha, por el número asignado (art. 19).

Correlativamente, el art. 28 determina: "En todo documento que se presente ..., el registro le pondrá nota que exprese la fecha, especie y número de orden de la registración practicada, en la forma que determine la reglamentación local. Esta norma es aplicable tanto al asiento de presentación como al asiento definitivo o provisorio de inscripción o anotación".

c) PLAZO: SU NATURALEZA. El art. 5o dice: "Las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación".

Como se advierte, el plazo de presentación está fijado exclusivamente para las escrituras públicas y no para otra clase de instrumento. En rigor, no es un plazo para la presentación, pues ésta puede realizarse aun después de vencido. Lo que se produce es la caducidad de la reserva de prioridad, y la falta de presentación en término impide el efecto retroactivo de la inscripción, lo que tiene importancia en lo atinente a la prioridad de los derechos reales.


En su redacción originaria, la norma exceptúa a la hipoteca, pero la ley 20.089, que modificó los arts. 3137 y 3149 del Cód. Civil, alteró -en el mismo sentido- el art. 5o

de la ley 17.801. Lamentablemente no se armonizó el art. 3129, unificando también el plazo para la inscripción de las hipotecas constituidas en el extranjero y que deben ser protocolizadas en el país, por lo cual sigue rigiendo para ellas el término de seis días.

Los plazos así establecidos son corridos, o sea que se cuentan también los días inhábiles por no ser términos procesales sino civiles y no disponer la ley lo contrario (art. 28, Cód. Civil).

§ 734. EL EXAMEN DE LEGALIDAD Y LA CALIFICACIÓN REGIS-

TRAL. - Retomamos aquí el concepto expresado, según el cual el registro sólo puede funcionar sobre la base de los documentos que a él acceden bajo ciertos requisitos formales.

Es claro que no cualquier documento puede tener recepción adecuada por el registro y, por tanto, en sus autoridades necesariamente debe reposar una facultad de examinar y su consecuente competencia funcional para admitir, observar o rechazar los instrumentos que se presentan para la registración. Esta facultad tendrá mayor o menor amplitud, según el sistema que se adopte, reconociéndosela doctrinariamente como "principio de legalidad", aunque -en nuestra opinión- no se identifican ambos conceptos en general, si bien ello puede acontecer en algún sistema. Digamos sí que la función calificadora se relaciona estrechamente con el control de legalidad y también con la función convalidante (o no convalidante) que pueda tener el registro al admitir la inscripción del acto.

En otras palabras, en una hipótesis en que el registrador tuviera facultades de examen de la legalidad, tanto sustantiva como formal del negocio a inscribirse, y la inscripción tuviera el efecto de convalidar o subsanar nulidades


con efectos de irrefragabilidad, podrían considerarse identificadas las funciones. Adelantamos que, en nuestro régimen, la facultad no tiene tal alcance en profundidad, ni tales efectos saneadores.

La calificación registral es la verificación que debe realizar el registrador, a los efectos de determinar la idoneidad del acto para ser asentado en el registro. Como consecuencia del examen que a ese fin se realiza, si el documento es idóneo, es receptado por el registro que procede a su inscripción en el asiento respectivo. Si no lo fuera, puede ser observado o rechazado por el registrador, dando lugar -según el caso- a que se subsanen las deficiencias que dieron lugar a la objeción o a que se deduzcan los recursos que prevé la ley.

El art. 8o de la ley dice: "El registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos".

La interpretación de este artículo está muy lejos de ser pacífica y estas discrepancias se han trasuntado en las soluciones divergentes dadas por las leyes reglamentarias provinciales y por los precedentes jurisprudenciales.

En este sentido, Moisset de Espanés manifiesta que "el intérprete enfrenta aquí dos problemas: el primero es saber qué debe entenderse por formas extrínsecas, el segundo determinar si la función del registrador se limita al análisis de esas formalidades o puede extenderse a otros aspectos del título".

Más adelante dice el autor citado que la expresión "formas extrínsecas" no es feliz y que importa un pleonasmo, destinado el adjetivo a reforzar el sentido del vocablo "forma", pues, conforme al art. 913 del Cód. Civil "ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste", y este medio de exteriorización es precisamente la forma.


Apunta ello a la distinción esbozada entre el "continente" y el "contenido"; entre el acto instrumental y el acto instrumentado. Las formas extrínsecas se refieren al primero de ellos y no a los requisitos propios del título en sí, en el sentido de causa-fuente del derecho (contrato, disposición de última voluntad, etcétera)41.

Pero el artículo no puede ser interpretado aisladamente. Sin que ello implique que nos mostremos de acuerdo con las conclusiones de las IV Jornadas Notariales de Entre Ríos (Paraná, 1976) que cita García Coni, según las cuales "corresponde extender el ámbito de calificación al contenido del documento, en salvaguardia de los principios superiores de la legislación ..." (sic), no cabe duda de que del inc. a del art. 9o surge la facultad del registrador de rechazar los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta. Esta norma recoge la clasificación de las nulidades del Código Civil. Recordemos que, según una concepción interpretativa generalizada, el Código adopta dos clasificaciones: la de actos nulos y anulables y la de nulidades (o anulabilidades) absolutas o relativas.

En lugar de ello, parece surgir de la ley que tiene en cuenta la posibilidad de que los vicios de que el documento adolece sean, o no, subsanables, pero se advierte de inmediato un claro o laguna legal, ya que existen actos que, sin ser manifiesta y absolutamente nulos como lo exige el inc. a, su nulidad no es subsanable o confirmable. Por otra parte, la terminología es criticable, pues el documento puede estar libre de vicios, pero el acto instrumentado puede ser absoluta y manifiestamente nulo, por ejemplo, por una incapacidad de derecho como las que surgen del art. 1160, en función del art. 1042.

Al margen de estas críticas, digamos que la ley estructura, en el inc. b del art. 9o, un sistema para el caso de devo-



lución de documentos que tengan objeciones subsanables. La devolución debe efectuarse dentro de los treinta días de presentado para que la parte "lo rectifique".

Al devolver el documento, el registrador debe proceder a inscribirlo o anotarlo (según el caso) provisionalmente por un plazo de ciento ochenta días contados a partir de la fecha de la presentación. El requirente tiene una triple opción: a) subsana el defecto en dicho término; 6) pide prórroga del plazo, y c) solicita al registro que rectifique la observación si (el requirente) no está de acuerdo con ella, lo que implica la prórroga del plazo si antes no se hubiera concedido. En este último caso, si el registro no rectifica la objeción, puede promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la legislación local, durante cuya sustanciación se mantiene la vigencia de la anotación o inscripción provisional.

También se defiere a la legislación local establecer los plazos dentro de los cuales deben sustanciarse los recursos y se establece la caducidad automática cuando, desechada o subsanada la objeción, la inscripción se convierte en definitiva, o bien cuando, vencido el plazo de vigencia o sus prórrogas y -aunque la norma no lo expresa- son desestimadas o rechazadas las impugnaciones a la decisión del registrador.

§ 735. FASE INSCRIPTIVA. - Transita por pasos o etapas necesariamente sucesivas:

a) LA MATRICULACIÓN. Hemos dicho que la matriculación está referida a la unidad base que, en nuestro derecho, es la cosa o, dicho en otros términos, la finca como unidad, a la que se le asigna un folio. Sin matriculación no puede haber asiento alguno, pues no tendría base de imputación o referencia.

Es por ello que el cap. III de la ley 17.801 se ocupa cuidadosamente de la fase de matriculación ubicándola como


un prius respecto de cualquier anotación o inscripción. Así, el art. 10 dice: "Los inmuebles respecto de los cuales deban inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere el art. 2° serán previamente matriculados en el Registro correspondiente a su ubicación. Exceptuándose los inmuebles del dominio público".

En nuestro país, el período de transición del sistema de registro personal al de folio real debió comportar la matriculación de los inmuebles ya inscriptos en el registro, por un procedimiento no rogado. Por razones prácticas, sin embargo, este vuelco se operó paulatinamente, a medida que se solicitaban inscripciones o anotaciones. La matriculación, como acceso primigenio al registro, queda reservada, pues, para el caso de inmuebles sobre los cuales no existen antecedentes.

El art. 11 de la ley señala el procedimiento, al establecer que "la matriculación se efectuará destinando a cada inmueble un folio especial con una característica de ordenamiento que servirá para designarlo". A su vez, el art. 12, después de expresar que el asiento de matriculación llevará la firma del registrador responsable, determina minuciosamente los datos que deberá contener con el fin específico de asegurar la individualización del inmueble, receptando así el principio de especialidad en cuanto al objeto, con carácter genérico, en el sistema registral. Por último, el art. 13 contempla los casos de división y unificación para lo cual se prevé que se confeccionen tantos nuevos folios (la ley dice matrículas) como partes, anotándose en el folio primitivo la división (la ley dice desmembración) operada. En el caso de anexión o unificación, se hará una matriculación nueva y única de las anteriores, poniéndose la nota de correlación. La propiedad horizontal requiere que se destine también a cada unidad funcional un folio específico que deberá estar correlacionado con el folio de la finca o terreno donde la división o construcción se realizó, aunque al edificio en conjunto se le asigne un único número.


Aunque conceptualmente sean distinguibles, la primera inscripción se realiza juntamente con la matriculacion del inmueble, ya que difícilmente se podría suponer que un inmueble se matricule sin expresión de la persona de su titular, exigencia que, por otra parte, está establecida en el art. 12 de la ley cuando dice: "Expresará el nombre del o de los titulares del dominio, con los datos personales que se requieran para las escrituras públicas" y respecto de las sociedades o personas jurídicas, la clase, razón social y domicilio.

b) INSCRIPCIÓN. Una vez matriculado el inmueble, abierto el folio respectivo y realizada la inscripción primigenia a que hacíamos referencia, en dicho folio se efectuarán, en los lugares destinados al efecto, los asientos referidos a las posteriores transmisiones de dominio, constitución de derechos reales y sus respectivas cancelaciones o extinciones (art. 14).

Transitada la fase de rogación, con sus presupuestos de legitimación, forma y presentación de documentos (lo que da lugar al asiento de presentación) previo examen y calificación registral, subsanadas o desestimadas las observaciones si las hubiera, se efectuará el asiento de inscripción.

Ya hemos estudiado la naturaleza y efectos del asiento de presentación y el procedimiento en el caso de observaciones o rechazos, como lo relativo al tracto sucesivo y al tracto abreviado. También nos hemos detenido en los aspectos referidos a las condiciones en que la ley le asigna prioridad a las respectivas inscripciones o anotaciones y sobre la posibilidad de permutar el rango o prioridad de los derechos reales inscriptos o a inscribirse.

El inc. a del art. 2o de la ley 17.801 se refiere al objeto de la inscripción, aunque esta norma debe ser complementada con el art. 14 y las disposiciones de otras leyes que también admiten inscripciones.


Sin pretender ser exhaustivos, enumeramos los principales actos inscribibles: i ) los que constituyan: títulos originarios de dominio, constitución de derechos reales sobre cosa ajena, como usufructo, uso, habitación, servidumbres, hipotecas, etc.; 2~) transmitan: compraventa o donación, transmisiones parciales de dominio, cesiones de otros derechos reales como hipoteca o anticresis, enajenación de propiedad horizontal; 3) declaren: usucapión de un inmueble, división de condominio, aprobación de testamento en sede judicial con referencia a un inmueble determinado o de legados; 4) modifiquen: liberación de cargas, reinscripción de hipotecas, afectación de inmuebles a la prehorizonta-lidad, modificaciones al reglamento de propiedad horizontal; 5) extingan: cancelación de hipotecas, extinción de derechos vitalicios por acreditación de la muerte del titular, sentencia que declare extinguido un derecho por el no uso (usufructo, servidumbre, etc.), y 6) leyes especiales: reglamento de propiedad horizontal (ley 13.512); afectación (ley 19.724); venta de lotes a plazo (ley 14.005 y sus modificatorias 23.073 y 23.265), bien de familia (ley 14.394), preanotación hipotecaria y anotación directa (decr. ley 15.347/46, ratificado por ley 12.962, y ampliado por las leyes 15.283 y 18.307), debentures con garantía especial (ley 19.550 y sus modificatorias), etcétera.

c) VALOR PROBATORIO DE LOS ASIENTOS. El art. 29 de la ley dice: "El asiento registral servirá como prueba de la existencia de la documentación que lo originara en los casos a que se refiere el art. 1011 del Cód. Civil". Sabido es que la mentada norma prevé el supuesto de pérdida del protocolo y da valor de prueba supletoria, para tal supuesto, a la copia extendida por el oficial público siempre que ésta no estuviese raída o borrada en lugar sospechoso o en tal estado que no se pudiese leer claramente. La ley 17.801 otorga el mismo valor al asiento registral para idéntico supuesto.

30. Musto, 2.


d) CERTIFICADOS E INFORMES. Cuando tratamos del principio de la publicidad, prometimos ocuparnos del valor y los efectos de los certificados e informes. Dijimos entonces que el derecho a informarse se constituye en un deber del escribano o funcionario autorizante de instrumentos destinados a formalizar negocios jurídicos atinentes a inmuebles, pero -como veremos- la función de los certificados no se agota en el mero fin de la publicidad, sino que tiende a asegurar la limpidez y regularidad de la contratación por un lado, con la reserva de prioridad, y por otro con la advertencia de la extensión del certificado por parte del registro a los terceros, permitiéndoles así hacer valer sus derechos.

Hemos transcripto el art. 23, según el cual el escribano o funcionario público deberá tener a la vista, al extender los instrumentos que exterioricen mutaciones reales sobre inmuebles, además del título, el certificado expedido por el registro en el que se dé cuenta del estado jurídico de los bienes y de la ausencia de inhabilidad sobre las personas.

El art. 25 de la ley estatuye: "Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo a que se refiere el art. 5o, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado", y agrega: "Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado".

Los plazos de validez de las certificaciones se encuentran establecidos en el art. 24 de la ley, que distingue según el instrumento sea autorizado en el lugar del asiento del registro, en el interior de la provincia o territorio, o fuera de su ámbito o del de la Capital Federal.


En las provincias donde existen registros descentralizados, se entiende que donde se dice "interior de la provincia", deberá considerarse que rige el plazo menor cuando el documento se extiende en la ciudad donde funciona el registro departamental.

El segundo apartado autoriza a la legislación provincial a establecer plazos más amplios, cuando las circunstancias locales lo aconsejen. Muchas veces serán las dificultades en las comunicaciones las que determinen esta posibilidad de ampliar el plazo.

El pedido de certificación no provoca un bloqueo absoluto del registro, como en ocasiones se ha sostenido equivocadamente, pues no impide la extensión de otras certificaciones posteriores, sino que se limita a establecer el deber del registrador de advertir sobre las certificaciones despachadas con anterioridad y que estuvieren vigentes.

Como la parte segunda del artículo -sin embargo- confiere valor de anotación preventiva a favor de quien requiera la certificación, tendremos que, una vez expedida, si la escritura se formaliza dentro del plazo de la vigencia de dicha certificación y se inscribe dentro de los cuarenta y cinco días que señala el art. 5o, para considerarlas registradas a la fecha de la instrumentación, el mecanismo de reserva de prioridad y la retroactividad a la fecha del otorgamiento para quien inscribe en término, facilita la regularidad de los negocios inmobiliarios, sin las angustias que se describen como ocurrentes en otros sistemas, en los que se produce una verdadera carrera por la prioridad.

Por su parte, quien, a través del certificado y por la advertencia puesta en él, se entera que se ha expedido un certificado anterior, tendrá la posibilidad, en el caso de que pretenda tener un derecho preferente sobre el inmueble o la oportunidad de trabar una medida cautelar, de notificar a las partes, o al escribano interviniente, su pretensión a los fines de impedir la concreción de la enajenación o el


gravamen o, al menos, enervar la presunción de buena fe que se asentaba en la certificación acordada.

El mecanismo ideado dista de ser perfecto, dependiendo su eficiencia de las legislaciones locales, que deben reglamentarlo cuidadosamente. A nuestro juicio, en la petición de certificación deberá especificarse, no solamente el nombre del disponente sino también la categoría de derecho que se propone constituir o transmitir y el escribano ante quien habrá de labrarse la escritura. La ley debe conferir al registrador la facultad de notificar al peticionario de la certificación su revocación cuando, durante el plazo de vigencia, recayeran sobre el bien medidas cautelares o, respecto de la persona del disponente, otras inhibitorias o inhabilitantes.

De cualquier manera, el alerta dado por el registro servirá para que los embargantes puedan, eventualmente, bloquear -por otra vía- la disposición de bienes que el deudor se apreste a efectuar con el efecto consecuente de frustrar la satisfacción de las pretensiones de sus acreedores.

El art. 27 dice: "Aparte de la certificación a que se refiere el art. 23, el registro expedirá copia autenticada de la documentación registral y los informes que se soliciten de conformidad con la reglamentación local".

Se advierte sin hesitación la diferencia entre la naturaleza y efectos del certificado y del informe. Este último no tiene la virtualidad de producir reservas de prioridad ni obligación para el registrador de advertir su expedición a ulteriores solicitantes y hace sólo a la eficacia de la publicidad formal.

§ 736. REGISTRO DE ANOTACIONES PERSONALES. - Si bien nuestro sistema acoge el principio del folio real organizán-dolo sobre la base de la finca, como centro de imputación del dato, no es posible prescindir del sistema de anotaciones que tengan como tal los datos de las personas, pues la


incidencia de ciertas medidas afecta en lo personal y no con referencia a un bien determinado. Una habilitación de edad, una inhabilitación o una inhibición general de bienes no puede anotarse sólo con referencia a un inmueble y, por tanto, no acceden directamente al folio real.

Con ese fin la ley prevé una sección donde se anotarán: "a) la declaración de inhibición de las personas a disponer libremente de sus bienes; 5) toda otra registración de carácter personal que dispongan las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles", según disponen los dos incisos del art. 30 de la ley42.

La norma citada se correlaciona con el inc. b del art. 2o que signaba como documentos susceptibles de anotación los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares, con la salvedad de que los embargos deben anotarse en el folio real, mientras que las inhibiciones se receptan en el registro personal.

En igual sentido expresa el art. 31: "Cuando fuere procedente, las anotaciones mencionadas en el artículo anterior deberán ser relacionadas con el folio del inmueble que corresponda. En cuanto sea compatible, les serán aplicables las disposiciones establecidas en esta ley para la ma-triculación de inmuebles e inscripción del documento que a ello se refiera".

A su vez, el art. 32 contiene disposiciones referidas a los datos que debe contener el oficio que comunique inhibiciones o interdicciones, en una norma que debió deferir-

42 Bustos Vocos señala también como situaciones accedentes al registro de anotaciones personales las dispuestas por la ley de concursos referidas a la inhabilitación del concursado preventivamente y de la persona declarada en quiebra, así como también la declaración de ausencia con presunción del fallecimiento, en el período de la posesión provisoria (Ponencia presentada en las Primeras Jornadas de Derecho Registral de San Rafael, Mendoza, 1973). Ver, además, Moisset de Espanés, Dominio de automotores y publicidad registral, p. 332 y ss., y nota 8.


se a la reglamentación local. Precisamente las leyes procesales son exigentes en cuanto a la identificación correcta de las personas, con el mayor aporte posible de datos, a los fines de evitar el perjuicio para personas homónimas.

a) INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES PROVISIONALES. Si del examen y consecuente calificación registral resulta un defecto subsanable, el registro, dentro del plazo de treinta días lo debe devolver al presentante del documento inscribiéndolo o anotándolo provisionalmente. Esta provisionalidad está condicionada a la subsanación del defecto que deberá producirse en el término de ciento ochenta días contados a partir de la fecha de presentación, plazo que es prorroga-ble a petición de parte o automáticamente cuando, no estando de acuerdo el requirente con la observación formulada, solicite al registro su rectificación. La denegatoria abre la vía recursiva (art. 9o, inc. £>).

Si vence el plazo, y en su caso la prórroga, sin que se subsane el defecto, si el registro no rectifica la observación a pedido del requirente y -eventualmente- si no prosperan los recursos interpuestos, la inscripción provisional queda sin efecto. Si -en cambio- se da cualquiera de los supuestos inversos, o sea, se subsanan los defectos, se rectifica la observación o proceden los recursos, la inscripción se transforma en definitiva y retrotrae sus efectos a la presentación o -en su caso- a la fecha de instrumentación.

Esto puede tener importancia, pues en el período de inscripción provisional pudieron acceder al registro otras presentaciones; en este caso se procede conforme a lo dispuesto en el art. 18, incs. b y c.

La doctrina distingue entre la inscripción provisional y la condicional. Esta última no está sujeta a la subsanación de defectos, sino a la eventual presentación de documentos para los cuales exista reserva de prioridad por haberse expedido certificados, conforme a lo dispuesto en los arts. 5° y 25 de la ley.


b) OTRAS ANOTACIONES. El art. 33, aparte de referirse a las anotaciones provisionales, faculta la admisión de "las anotaciones preventivas que dispongan los jueces de conformidad con las leyes". Una vez más el legislador incurre en demasía pues se supone que los jueces disponen "de conformidad con las leyes".

La norma también autoriza anotaciones modificatorias o aclaratorias que se instrumenten con relación a los documentos inscriptos.

§ 737. INEXACTITUDES REGÍSTRALES y RECTIFICACIÓN DE

ASIENTOS. RESPONSABILIDAD. - Al comenzar el estudio distinguimos cuidadosamente entre las áreas de la realidad de los derechos subjetivos y lo que llamamos la "realidad registrar' que, aunque no deja de ser jurídica, respecto de aquélla, no es otra cosa que apariencia, una apariencia calificada, una apariencia pletórica de fe pública, como sostuvo García Coni, pero una apariencia al fin.

Puede ser que esta apariencia, a pesar de su legitimidad, no esté de acuerdo con la realidad jurídica propiamente dicha. En otras palabras, y ejemplificando, si una persona es titular de un derecho de dominio, pero no figura como tal inscripto en el registro, los asientos de éste no reflejan con exactitud dicha relación jurídica real.

Genéricamente, toda discordancia entre los asientos regístrales y las situaciones jurídicas (reales o personales) existentes, configura una inexactitud registral.

Estas inexactitudes pueden ser de distinto género u origen y pueden estar referidas a los sujetos, al objeto, a las causas o a la documentación, dentro o fuera del registro. Es más, extremando el análisis, se podría expresar que es imposible que en algún momento la discordancia no exista, aunque sea momentánea, por ejemplo el lapso que media entre la constitución de un derecho y su inscripción (que bien puede ser de algunos minutos o de varios días)


configura, aun cuando estén vigentes los plazos de reserva, una discordancia natural entre registro y realidad que también ha preocupado a los especialistas y es por ello que se tiende a asegurar la limpidez del negocio en gestión, de modo que el registro no esté totalmente ajeno a la mutación que se está gestando.

Pero -obviamente- no es a este tipo de discordancias que queremos referirnos sino a las que reflejan inexactitudes de mayor permanencia, sea por errores, omisiones, nulidades o falsedades, que dan lugar a que ingresen al registro situaciones inexistentes o discrepantes, o que se asienten en forma distinta o con extensión diversa de aquellas que la produjeron.

Como se advierte, la gama de posibilidades es múltiple, y la sistematización de su estudio excedería el cometido de una obra general.

El art. 34 dice: "Se entenderá por inexactitud del registro todo desacuerdo que, en orden a los documentos susceptibles de inscripción, exista entre lo registrado y la realidad jurídica extrarregistral".

También, si por escritura pública se ha instrumentado una compraventa o una donación simulada, o se ha inscripto con referencia a un inmueble, un testamento revocado, etc., existe un desacuerdo con la realidad extrarregistral, pero tratar estas discordancias también excedería el marco de nuestra materia en cuanto comportan diferencias sustantivas, que obviamente no pueden corregirse o rectificarse en el área en que se desenvuelve el registro. Lo mismo cabe expresar de ciertas nulidades que provienen de vicios intrínsecos.

Las inexactitudes extrarregistrales que, en cambio, tienen relevancia en este punto son las siguientes:

a) En cuanto a su origen: documental: i ) inexactitud proveniente de la escritura matriz, sentencia o resolución administrativa; 2~) discordancia entre las copias o testimo-


nios respecto de los documentos originales, y <?) discordancia entre el instrumento de petición y el testimonio o copia43.

b) En cuanto al contenido del acto: 1) referidas al o a los sujetos, y 2) referidas al objeto.

c) En cuanto a la extensión o amplitud: i ) elementales, y 2) circunstanciales. Las primeras cuando la equivocación reside en alguno de los elementos de la relación, por ejemplo, en la persona del adquirente o en la identidad de la cosa; las segundas cuando sólo afectan alguna circunstancia identificatoria o cuando contienen errores en la determinación precisa de la cosa, como superficie, medidas, linderos, etcétera.

Si tanto la fase de instrumentación como la de rogación no adolecen de vicios o errores, los documentos que acceden al registro contienen la información exacta. Sin embargo, aun pueden deslizarse errores en los asientos regístrales o en los informes o certificados que emanan del registro. Estamos así ante las fallas internas o las llamadas fugas regístrales, que pueden ser igualmente clasificadas por su amplitud en la misma forma que las extrarregistrales.

El art. 35 se refiere a la rectificación de los asientos expresando: "Cuando la inexactitud a que se refiere el artículo precedente provenga de error u omisión en el documento, se rectificará, siempre que a la solicitud respectiva se acompañe documento de la misma naturaleza que el que la motivó o resolución judicial que contenga los elementos necesarios a tal efecto.

Si se tratare de error u omisión material de la inscripción con relación al documento a que accede, se procederá a su rectificación teniendo a la vista el instrumento que la originó".

43 Vargas de Vallania - Benjamín de Ruiz - Boneto de Gima, La inexactitud registal y su proyección negocial, p. 66 y siguientes.


El artículo plantea dos supuestos principales. El párr. Io

se refiere a la subsanación de errores de la fase instrumental. Si el error se ha deslizado en la escritura matriz, deberá realizarse una escritura rectificatoria, aclaratoria o complementaria; debiendo tenerse en este caso muy en cuenta si el error es esencial o accidental conforme el art. 924 y siguientes del Cód. Civil; si el error consistiera en una discrepancia entre la copia o testimonio y la matriz, prevalece la matriz y bastará en tal caso que se expida un nuevo testimonio y se presente con la petición de rectificación del asiento; si el error se configura en el asiento con relación al documento presentado, la rectificación puede hacerse de oficio o a petición de parte, con la simple confrontación de ambas piezas (documento y asiento) prevaleciendo lógicamente el primero. Es el supuesto que contempla el párr. 2o del art. 35 de la ley 17.801.

Tanto los errores deslizados en los asientos, como los que emanan de los certificados e informes expedidos por el registro, como omisión de gravámenes o medidas cautelares, generan la responsabilidad del registrador y del Estado por los actos de éste, lo que ha sido reiteradamente reconocido por la jurisprudencia44.

§ 738. CANCELACIÓN DE INSCRIPCIONES O ANOTACIONES. -

Cuando un derecho se extingue es necesario que en el registro se tome razón de la extinción, como debe suceder con cualquiera de las vicisitudes que afecten los derechos reales. Pero la extinción del derecho real puede ser absoluta o relativa. A nuestro entender sólo las extinciones absolutas dan lugar a la cancelación, pese a que la ley incluye en la enumeración algunos modos relativos. Si el deudor paga la deuda garantizada con hipoteca, el derecho real se extingue por vía de consecuencia y debe operarse la cance-

« CSJN, Fallos, 296:308 y 397; 302:238, y 303:851.


lación. Lo mismo ocurre con la extinción por confusión, o por fallecimiento del titular en los derechos vitalicios (y no sólo en el usufructo), pero entendemos que no es necesario el asiento de cancelación cuando se inscribe una transferencia de dominio u otro derecho real, pues el efecto de la extinción por vía relativa del derecho anterior se publici-ta con la inscripción de la transferencia.

El párr. Io del art. 36 dice: "Las inscripciones y anotaciones se cancelarán con la presentación de solicitud, acompañada del documento en que conste la extinción del derecho registrado; o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho inscripto a favor de otra persona; por confusión, o por sentencia judicial o por disposición de la ley".

Ya hemos formulado la crítica referida a la transferencia de derechos reales, pero no menos importantes son las que sugiere el segundo apartado: "Cuando resulten de escritura pública, ésta deberá contener el consentimiento del titular del derecho inscripto, sus sucesores o representantes legítimos". Hasta aquí una disposición sobreabundante que peca a la vez por exceso y por defecto. Sobreabundante, porque es lógico que si en la escritura se realiza un acto de disposición, tendrá que ser otorgada por el disponente, por ejemplo si se renuncia a una servidumbre o una hipoteca; defectiva, porque no contempla todos los casos posibles de extinción por escritura y porque a veces no basta el consentimiento del representante legítimo (como en los casos de tutela y cúratela, donde además hace falta la autorización judicial) y excesiva, en fin, porque en ciertos casos como rescisión automática, revocación ad nutum por el constituyente (cuando se admite), no será necesario el consentimiento del titular.

Agrega el parágrafo: "Tratándose de usufructo vitalicio será instrumento suficiente el certificado de defunción del usufructuario". El usufructo, sin plazo expreso, deferido a favor de persona visible, es vitalicio; si tiene plazo cierto,


concluye igual con la vida del usufructuario, si el fallecimiento se produce antes del vencimiento del plazo.

No se ha previsto el caso de la persona jurídica usufructuaria que -según el Código- concluye también con la extinción de la persona jurídica o en el plazo de veinte años, si no se le ha fijado un plazo menor. Además -como hemos expresado- se han omitido el uso, la habitación y las servidumbres personales, que también se extinguen con la vida del titular.

§ 739. CADUCIDAD. - El art. 37 prevé -en dos supuestos- la caducidad de las inscripciones y de las anotaciones. El primero de ellos se refiere a la inscripción de la hipoteca, que debe correlacionarse con los arts. 3151 y 3197 del Cód. Civil que, reformados por la ley 17.711, establecen la duración de los efectos de la inscripción en veinte años, con la posibilidad de prolongarlos si se renueva antes del vencimiento.

El otro inciso se refiere a las anotaciones de medidas cautelares que, cuando no tienen un vencimiento distinto según las leyes específicas, caducan a los cinco años.

Las caducidades operan de pleno derecho y el término se cuenta a partir de la fecha de toma de razón.

§ 740. EFECTOS. - Al tratar los sistemas regístrales en relación con los efectos y la eficacia de sus asientos, destacamos que pueden tener distinto grado, desde los meramente informativos hasta los que asignan un grado tal de eficacia que consagran la inatacabilidad de las constancias regístrales. Expresamos también que ello está íntimamente vinculado con el alcance del examen de legalidad y en relación directa con las atribuciones en la función calificadora del registrador. Es decir, a mayor amplitud de facultades de examen y calificación, mayor eficacia en el grado de fe pública del registro.


La mayoría de la doctrina nacional estima que la ley no ha receptado el principio de fe pública registral, que implica que quien adquiere un derecho, fiado en las constancias del registro, no puede ser privado de él aun cuando se demuestre que el asiento o certificado en que fundara su adquisición contenía una inexactitud registral y que, por tanto, el transmitiente o constituyente no estaban realmente legitimados para transmitirlo o constituirlo.

Por su parte, Lacruz Berdejo sostiene que en los registros que reducen su eficiencia a declarar la inoponibilidad de los actos no transcriptos, la transcripción no atribuye al título un mayor valor del que tenía antes de ella.

"El registro publica determinados actos transmisivos, pero no prejuzga su validez o eficacia. En cambio -agrega- en un registro que en la constatación registral, sin más, confiriera el derecho al titular inscripto, es decir, en un registro tal que la dimensión papel se identificase inevitablemente con la realidad jurídica, no habría cuestión acerca de la validez o nulidad de los actos transmisivos; ésta daría lugar siempre a acciones puramente personales"45.

Advierte el autor citado que entre estos dos polos quedan situados aquellos registros en los que las declaraciones de los asientos son tendencialmente exactas. Ello quiere decir que la realidad registral, sin dejar de ser apariencia en relación con los derechos subjetivos, tenderá a reflejar, con la máxima aproximación, las mutaciones producidas en el ámbito de éstos y es por ello que se exigen determinadas garantías de autenticidad que aumentan la probabilidad de concordancia entre registro y realidad material46.

A ello y al control estricto del cumplimiento del tracto sucesivo, se refiere la función de examen y calificación registral.

45 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 201. 46 Lacruz Berdejo, Lecciones de derecho registral inmobiliario, p. 202.


Si nos atuviéramos exclusivamente a la norma del art. 4o de la ley 17.801: "La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes", tendríamos que concluir que el registro no tiene efecto convalidante y que la ley -por tanto- no ha adoptado el principio de la fe pública registral, pero esta norma -como veremos- no puede analizarse aisladamente.

Se ha señalado, creemos que con razón, que el art. 1051 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711, no tiene su adecuado correlato en las disposiciones de la ley de registro. La finalidad perseguida por el reformador de proteger a los adquirentes de buena fe a título oneroso, no se logra suficientemente sino que consagra el principio de legitimación o el de fe pública registral. Así dice Pérez La-sala: "... la ley 17.801 no ha estatuido el principio de legitimación, por virtud del cual se reputa inris tantum, exacto el contenido del registro, ni el principio de fe pública registral, por el que el registro se presume, iuris et de iure exacto, en beneficio del tercer adquirente de buena fe. Es decir -añade- en este proceso de elaboración legislativa se ha llegado a algo difícil de concebir: consagrar el efecto (protección de buena fe de terceros) sin haber previsto la causa (principios de legitimación o fe pública registral)"47.

No podemos, dada la naturaleza general de esta obra, entrar a analizar aquí en profundidad, la incidencia de la reforma del art. 1051 del Cód. Civil y la señalada falta de correlato entre esa norma y las disposiciones de la ley de registro. La cuestión fundamental a decidir reside en lo siguiente: ¿cuál es el valor que tiene la inscripción registral a los efectos de determinar la buena fe de los terceros adquirentes?

Tanto el art. 2505 del Cód. Civil, como los arts. 2o y 20 de la ley registral reafirman el carácter declarativo de la ins-

47 Pérez Lasala, Transmisiones inmobiliarias en la reforma de la legislación civil, LL, 131-1338.


cripcíón inmobiliaria pero, a su vez, estas normas destacan la función de publicidad y oponibilidad a terceros (especialmente el art. 2° citado). Esa oponibilidad tiene dos facetas: negativa y positiva. Aunque parezca tautológico decirlo: lo que no está inscripto no es oponible, lo que está inscripto es oponible (salvo las excepciones: art. 20, ley 17.801, y art. 3135, Cód. Civil).

Pero, al no ser convalidante la inscripción: ¿basta la constatación efectuada en el registro para determinar sin más la buena fe del adquirente o es necesario que se realice un estudio de títulos para asegurarla?

Un apreciable sector de la doctrina sostiene que, requiriendo siempre la buena fe una conducta diligente de parte de quien se ampara en ella, no es posible conformarse con las constancias del registro sino que, para estar persuadido de la legitimidad del título, con disipación de toda duda, es necesario realizar una investigación de los antecedentes dominiales.

Otra corriente asigna a la inscripción el valor de atribuir una presunción iuris tantum de buena fe, la que cedería en caso de comprobarse que se tenía conocimiento por parte del adquirente de la verdadera situación jurídi-co-material. En el extremo, están quienes le asignan a la inscripción la virtualidad de determinar una presunción de iure4S.

Consideramos que, si bien la ley no asigna al registro la fe pública, al establecer el efecto de oponibilidad de las situaciones publicadas por él en su doble faz (positiva y negativa), genera un elemento presuncional esencial de la buena fe. La inscripción resulta ser así elemento objetivo -sine qua non- para caracterizar la buena fe del adquirente, sin perjuicio -claro está- de que la parte afectada por

48 Una revista de las principales posiciones doctrinarias, en el orden nacional, puede verse en Vargas de Vallania - Benjamín de Ruiz - Boneto de Cima, La inexactitud registal y su proyección negocial, p. 46.


las inexactitudes regístrales, pueda demostrar la ausencia del elemento subjetivo, ya que se trata de buena fe-creencia.

Un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sancionado y responsabilizado como negligente a un escribano que no ha realizado el respectivo estudio de títulos, condenando -a la vez- in solidum a la provincia de Buenos Aires por la negligencia en controlar las formas extrínsecas del documento inscripto49.

§ 741. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS ERRORES

DEL REGISTRO. - La inexactitud registral puede generar responsabilidades de distinta naturaleza, según la fase en que ella se produzca. Si la falla procede de la matriz de la escritura o de la copia presentada, aunque un sector de la doctrina considera al escribano público como un funcionario del Estado, la responsabilidad de éste no excede de la mera responsabilidad profesional (contractual) que tiene el prestador del servicio. La relación notario-cliente, cuando se requieren los servicios profesionales del primero y acepte prestarlos, genera frente al cliente una responsabilidad de índole contractual, mientras que, respecto de los terceros que no han intervenido en el acto y sufrieran daños atribuibles a los errores, será extracontractual, pero no compromete en su obrar al Estado50.

En cambio, cuando los errores se deslizan en la fase de registración o de información (en sentido amplio), la responsabilidad del Estado es directa y autónoma tanto frente al requirente del servicio como frente a los terceros damnificados, sin perjuicio de que el Estado repita del funcionario, responsable ante él, el reembolso de las indemnizaciones que abone a los damnificados.

49 CSJN, 27/8/85, LL, 1985-E-42. so Sobre el tema, en general, ver Bueres, Responsabilidad de los escri

banos.


La Corte Suprema de la Nación ha sostenido: "Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra su fundamento en la aplicación subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil, y pone en juego la responsabilidad directa de la provincia comprometida por la actividad irregular del órgano respectivo".

En base a tales fundamentos, el alto tribunal, después de señalar que el registro de la propiedad, al incurrir en omisiones -que señala- cumplió de manera defectuosa las funciones que le están encomendadas y que atienden, sus-tancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles, declara que las responsabilidades concurrentes no excusan total o parcialmente la de la demandada, sin perjuicio de las acciones que ulteriormente pueda ejercer ésta contra los demás responsables para obtener su contribución en la deuda solventada51.

En un fallo anterior, la Corte había retomado la línea jurisprudencial de un antiguo precedente, expresando que la idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas" y que "ello pone en juego la responsabilidad extracon-tractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere como fundamento positivo recurrir al art. 1113 del Cód. Civil al que han remitido, exclusiva o concurrente-

si CSJN, 27/8/85, LL, 1985-E-42.


mente sentencias anteriores de esta Corte, en doctrina que sus actuales integrantes no comparten"52.

C) REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD AUTOMOTOR

§ 742. ANTECEDENTES. - Como el Código Civil -obviamente- no pudo legislar sobre esta materia, dado que Vélez Sársfield no pudo prever la existencia de los automotores, la doctrina y la jurisprudencia aplicaron a este tipo de cosas la normativa general referida a las cosas muebles.

La generalización del automotor en sus diversas especies, la falta de control eficaz que implicaba la descentralización de las matrículas en manos de los municipios, diseminados en grandes y pequeñas ciudades de todo el país, y la proliferación de los robos y hurtos de esta especie, fueron factor decisivo para que el Gobierno nacional tomara cartas en el asunto y creara, por decr. ley 6582/58, el Registro Nacional de la Propiedad Automotor.

Este decr. ley, ratificado por ley 14.467, con las modificaciones introducidas por diversas leyes que culminan con la sanción de la ley 22.977 y sus modificatorias 23.077, 23.261 y 24.673 (ver t.o. por decr. 1114/97), es el que nos rige actualmente.

Nos ocuparemos brevemente de los principios que rigen el sistema de publicidad de los automotores, destacando las diferencias con el régimen de las cosas inmuebles.

§ 743. ÁMBITO DE APLICACIÓN. - El régimen de la propiedad automotor se aplica en todo el país a partir de la implementación de los registros que se efectuó con mucho

52 CSJN, 18/12/89, LL, 1985-B-3, su cita de Fallos, 182:5; id., 3/10/38, LL, 12-122, con nota de Spota, La responsabilidad aquiliana de la Administración pública. Ver, además, un interesante trabajo de Scotti (h.), El doble o múltiple deminio como situación registral anómala, LL, 1986-D-956.


atraso respecto de la sanción del decr. ley 6582/58 que lo implantara.

La determinación precisa de las cosas a las que se aplica está dada por el art. 5o del t.o. por decr. 1114/97, que contiene una enumeración que no se puede reputar taxativa, puesto que defiere a la reglamentación la posibilidad de ampliarla. Los nuevos textos han cubierto un sensible vacío al enumerar las máquinas agrícolas (incluidos tractores, cosechadoras), grúas, maquinarias viales y todas aquellas que se autopropulsen.

Son considerados automotores tanto los automóviles, camiones, inclusive los tractores para semirremolque, camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microóm-nibus y colectivos; y sus respectivos remolques y acoplados.

El Poder Ejecutivo puede ampliar la enumeración, por vía de reglamentación.

§ 744. CARACTERES DEL REGISTRO. - Las grandes diferencias que separan la propiedad inmueble de la de automotores justifican paralelas diferencias en la organización y caracteres de uno y otro registro. En efecto, los inmuebles permanecen no sólo en el espacio sino también en el tiempo con un arraigo de perennidad. Los automotores están por el contrario destinados a circular y pueden hacerlo dentro y fuera del país, y si bien respecto de la dimensión temporal, son bienes durables, están sujetos al deterioro paulatino o son proclives a la destrucción accidental, a veces irreparable, desde el punto de vista material o económico (cuando el costo de la reparación excede al de reposición).

Los inmuebles no pueden ser sino excepcionalmente creados por el hombre, salvo el caso de terrenos que se ganan al mar, a los ríos, o casos similares; en cambio, la producción de automotores es constante por lo que día a día el registro debe abrir nuevos folios para nuevas unidades. En otro orden de ideas, la necesidad de contralor es mayor,


pues los delitos contra la propiedad automotor son frecuentes y una vez cometidos, la movilidad de éstos facilita su ocultamiento o desmantelamiento. Además, a veces constituyen delitos-medios, ya que el automotor robado sirve como herramienta para cometer otros delitos, después de lo cual se abandona el rodado y de ese modo se hace más difícil identificar al autor del hecho. Si bien el inmueble también puede generar riesgos a los terceros o daños a éstos o a la vecindad, los automotores son de un gran peligro potencial. Todo esto hace necesario que, con mayor razón, se tienda a que la realidad registral coincida con la titularidad del derecho real y se aspire a que la seguridad estática y la dinámica se encuentren plenamente logradas.

a) MATRICULACIÓN. Ya hemos señalado, al ejemplificar en relación con la publicidad en general que cuando ingresa al registro por primera vez un automotor, se procede a su matriculación. En un principio debieron matricularse todos los automotores existentes en el país. En la actualidad y -en principio- los automotores que ingresan al registro son las unidades nuevas de fabricación nacional y las unidades nuevas que se importan. La importación de unidades usadas es excepcional y tiene lugar -generalmente-cuando personas radicadas en el extranjero resuelven volver, conservando sus automotores, amparados por franquicias aduaneras.

La inscripción inicial del automotor se realiza sobre la base de una solicitud tipo (formulario 01), a la que se anexa la documentación necesaria que queda archivada según el procedimiento que establece la reglamentación.

En las inscripciones del dominio de automotores nuevos, el registro debe protocolizar con la solicitud respectiva la documentación o certificado de origen, si se trata de un automotor fabricado en el país, o el certificado aduanero, si se tratara de un vehículo importado (art. 10, decr. 1114/97).


Cuando un automotor es armado fuera de las plantas fabriles debe justificarse el origen de los elementos utilizados y verificarse éstos por el registro (art. 10).

La inscripción de automotores abandonados, perdidos, secuestrados o decomisados, cuya enajenación realicen organismos públicos o bancos oficiales, serán inscriptos a nombre del adquirente, acompañando certificado del ente que lo enajenó (art. 10, párr. 2o).

La matriculación de los automotores comprendidos en el art. 5o del texto ordenado y los que se agreguen por la reglamentación, es obligatoria a los fines de la publicidad e indispensable para la circulación de los vehículos (art. 6o, decr. 1114/97).

b) FOLIO REAL. Fluye sin hesitación de la normativa en estudio que la organización del sistema reposa sobre el principio del folio real, dado que a cada automotor se le asigna una codificación compuesta de letras y números. Esta combinación debe figurar en el título del automotor, en la cédula de identificación (tarjeta verde) y en las tablillas que se aplican en forma visible en el frente y parte posterior del vehículo, que suministra el propio registro.

Esta individualización identifica al automotor durante toda su existencia (art. 24, decr. 1114/97).

El art. 6o, en su tercer apartado, dice: "A todo automotor se le asignará al inscribirse en el registro por primera vez, un documento individualizante que será expedido por el registro respectivo y se denominará 'título del automotor'. Éste tendrá carácter de instrumento público respecto de la individualización del automotor y de la existencia en el registro de las inscripciones que en él se consignen".

En realidad, siendo constitutiva la inscripción, la titularidad surge de la matriculación y la documentación que se protocoliza en el legajo respectivo del registro por orden de matrícula (art. 10, decr. 1114/97).


c) INSCRIPCIÓN DE LAS TRANSFERENCIAS Y OTROS ACTOS. La inscripción de las transferencias puede ser peticionada tanto por el enajenante como por el adquirente, pero este último asume la obligación de practicarla dentro de los diez días mediante la solicitud tipo (formulario 08) que proporciona el organismo, cuyo plazo de vencimiento es de noventa días hábiles a partir de la expedición, después del cual, a su presentación, se debe abonar un recargo progresivo del arancel, por ser un acto que otorga derechos (art. 13, decr. 1114/97).

En el caso de que el adquirente no cumpla con la obligación de inscribir, el transmitente puede revocar la autorización para circular que hubiera otorgado, expresa o implícitamente, al entregar la documentación (art. 15).

Esta norma tiene su fundamento en la subsistencia de la responsabilidad civil, mientras el automotor figure registrado a su nombre, con las salvedades establecidas en el art. 27. Dicha norma establece: "Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, tenencia o posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado contra su voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la revocación de la autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado en el art. 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta días días el adquirente no iniciare su tramitación".

La ley prevé que si la inscripción no se efectúa en el plazo de diez días establecido en el art. 15, la comunica-


ción a que nos referimos en el parágrafo anterior importa el pedido de secuestro del vehículo si, siendo conocido el domicilio del adquirente, no iniciare los trámites dentro de los treinta días de notificado de la circunstancia antedicha. Si el domicilio es desconocido, el registro debe disponer directamente la prohibición de circular y el secuestro del vehículo (art. 27).

El sistema de la ley, aunque parezca excesivo, tiene su motivación en la necesidad de mantener constantemente actualizado el registro, de tal modo que se pueda individualizar sin dilación al responsable. A pesar de estas facultades aun no se avizoran los resultados del sistema que está erizado de dificultades prácticas, siendo múltiples las situaciones en que los titulares están desprendidos de la posesión y no tienen siquiera conocimiento de la persona en cuyo poder se encuentra su automotor.

Para la inscripción o anotación de otros actos, también se deben usar las solicitudes tipos que el registro provee gratuitamente cuando la certificación de la firma se efectúa por el encargado de éste. Los formularios se pueden adquirir y realizarse la certificación por escribano o juez de paz de la jurisdicción.

Las solicitudes deben presentarse dentro de los noventa días de su expedición y salvo el caso de la transmisión de derechos, cuya mora en la presentación tiene como sanción el recargo aludido anteriormente, vencido el plazo perderán su eficacia y las personas facultadas para certificar las firmas no podrán hacerlo válidamente en solicitudes vencidas (art. 13, decr. 1114/97). Esto último no es aplicable a la solicitud de inscripción inicial de automotores nuevos de fabricación nacional.

d) EL CARÁCTER CONSTITUTIVO. Desde su creación y merced a lo dispuesto en el art. Io del decr. ley 6582/58, el registro tiene carácter constitutivo, pues dicha norma establece en forma clara y terminante: "La transmisión del dominio


de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor".

Se puede afirmar entonces que el título de la transmisión es el negocio jurídico: venta, donación, permuta, etc., que podrá estar instrumentado, o no, y ser hecho en instrumento público o privado; y el modo constitutivo, en lugar de ser la tradición como respecto de las demás cosas, es la inscripción registral que accede al registro con el formulario respectivo firmado por las partes y certificadas las firmas por el encargado de la oficina o por los funcionarios que autoriza la ley.

Esta noción se halla reafirmada por el art. 2o, que expresa: "La inscripción de buena fe de un automotor en el registro, confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado".

e) EXAMEN DE LEGALIDAD Y CALIFICACIÓN REGISTRAL. Las fa

cultades del registrador están ordenadas, en primer lugar, a la plena individualización de la unidad cuando se procede a la matriculación, lo que se relaciona con el principio de la especialidad en cuanto a la cosa; en segundo lugar, a la verificación de que las constancias del título coincidan con las obrantes en el registro en el caso de transferencia, a fin de que la persona que figure como enajenante sea quien suscribe la solicitud de transferencia según los formularios proveídos por el registro y, con la certificación de la firma exigida por el ordenamiento legal, asegurarse de la identidad del otorgante. Se relaciona esto con el principio de tracto sucesivo y legitimación (arts. 6o, 9o, 10, 13 y 15),

En otro orden de cosas, la ley es prolija en determinar los requisitos exigidos para el cambio de radicación del vehículo y sobre quiénes están legitimados para solicitarla (art. 12).


f) ESPECIALIDAD. El art. 6o, después de establecer la obligatoriedad de la matriculación de todos los automotores, expresa que la primera inscripción [rectius, matriculación) se practicará en la forma que determine la reglamentación. Ver además los requisitos que debe contener el título (art. 20).

g) PRESUNCIÓN DE BUENA FE. Dice el art. 16 que "a los efectos de la buena fe previstos en los arts. 2°, 3o y 4o del presente se presume que los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constancias de su inscripción y de las demás anotaciones que respecto de aquél obran en el Registro de la Propiedad Automotor, aun cuando no hayan exigido del titular o del disponente del bien la exhibición del certificado de dominio que se establece en este artículo".

Se aventa, por virtud de este artículo, toda duda respecto de la incidencia que tienen las constancias del registro respecto a las transacciones que se efectúen fundándose en ellas. La principal de ellas es la de la adquisición por prescripción para la cual, mediando inscripción y buena fe en la posesión, la ley 22.977 redujo el plazo de prescripción a dos años (art. 4o, decr. 1114/97). Se trata de una usucapión per tabulas, es decir mediando inscripción.

h) PRIORIDAD Y RESERVA DE PRIORIDAD. Rige también, en materia de automotores, el principio de prioridad, de manera que el primero en el tiempo es mejor en el derecho si éste no es excluyente y provoca su desplazamiento cuando lo es.

El art. 16, en sus aps. 2o y 3o, regula la reserva de prioridad que provoca la extensión del certificado, que tiene un plazo de vigencia de quince días, en cuyo transcurso las anotaciones que se solicitan se asientan con carácter condicional, quedando firmes sólo en el caso de que, vencido el plazo, no haya modificaciones en el dominio o en la situación jurídica del automotor.


§ 745. SITUACIONES ACCESIBLES. -Una vez matriculada la unidad automotor, las inscripciones más comunes serán las de transferencias, pero nada obsta a que se constituyan otros derechos reales como usufructo o uso, que pueden recaer sobre bienes muebles. Tampoco existe inconveniente en que el automotor figure en condominio respecto de dos o más personas, físicas o jurídicas.

La prenda (sin desplazamiento de la tenencia) de automotores, en los términos del decr. ley 15.348/46 (t.o. decr. 897/95), debe inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios y en el Registro de la Propiedad Automotor, según inc. c del art. 18 del decr. 1114/97.

§ 746. INSCRIPCIÓN Y RESPONSABILIDAD CIVIL. - E l art. 27 (t.o. 1973), disponía que "la falta de inscripción de la transferencia del dominio de los automotores de acuerdo con las prescripciones del presente decreto ley presumirá la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto el vehículo".

El artículo, en una redacción defectuosa e inarmónica, tendía a evitar que se diera la posesión del automotor sin gestionar la transferencia, lo que ocurría frecuentemente debido en parte al elevado monto del impuesto que gravaba la transferencia de los automóviles usados. La amenaza de continuar siendo responsable, o de tener la presunción de serlo, no fue suficiente para regularizar las situaciones.

Primeramente se tomó una medida de índole fiscal, cual es la de desgravar la transferencia de automotores usados y en segundo lugar se reformó el art. 27, antes transcripto, con una redacción más clara, el que comienza diciendo: "Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa". Pero, morigerando la solución, tal como lo había determinado gran parte de la jurisprudencia, da la posibili-


dad de exonerarse de la responsabilidad comunicando al registro que hizo tradición del automotor y en tal caso "se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad".

Esta comunicación tiene un segundo efecto pues, además de desplazar la responsabilidad, opera la revocación de la autorización para circular con el automotor, transcurrido el término de diez días sin que la inscripción se hubiese peticionado e importa el pedido de secuestro, si en un plazo de treinta días el adquirente no iniciare la tramitación.

La ley no establece quién es responsable durante el transcurso de estos plazos, pues si hay autorización para circular y ella recién pierde vigencia a los diez días de notificado el tenedor, aparentemente no podría, hasta tanto venza el plazo, desligarse -el autorizante- de la responsabilidad. Igualmente puede ocurrir que el secuestro tarde en materializarse y el tenedor que, en tal caso sin duda sería responsable, resultara insolvente y no podría -en este supuesto- responder con el vehículo, pues aún no es de su propiedad. Hubiera sido más conveniente establecer una obligación propter rem de responsabilidad o una especie de embargo automático a las resultas de la determinación de la responsabilidad. Ello sin perjuicio de la obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil, respecto de terceros, tal como lo establece la ley de tránsito (ley 24.449, art. 68).

Advertimos que el art. 15 podría conducir a una solución más simple, cual es la de que el enajenante inscriba directamente la transferencia. La norma lo autoriza pero -en la práctica- los formularios firmados (por triplicado) quedan en poder del adquirente y el enajenante nada puede presentar al Registro.


§ 747. MEDIDAS CAUTELASES. - Aparte del dominio y demás derechos reales, la ley admite la anotación de medidas cautelares. Aunque el ordenamiento se refiere exclusivamente al embargo, entendemos que es posible que se anoten otras cautelares, como anotación de litis, prohibición de innovar, etcétera.

El art. 17 señala un plazo de tres años para que la inscripción del embargo caduque (debió decir "anotación") entendiéndose que ello es así en la medida en que no se lo renueve antes del vencimiento del término, caso en que conservará la prioridad respecto de posteriores anotaciones o inscripciones53.

§ 748. CANCELACIÓN DE LA MATRÍCULA. - Puede ocurrir que un automóvil haya quedado fuera de uso, por accidente o desgaste, en cuyo caso no es deseable que figure matriculado dado que, además de recargar el registro, existe la posibilidad de que alguien circule con tablillas que lleven la combinación de inscripción, generando responsabilidad para el titular inscripto.

En tal caso, se debe tener la prudencia de dar inmediata noticia al registro según lo dispone el art. 28 del ordenamiento: "El propietario del automotor que resuelva retirarlo definitivamente del uso por no estar en condiciones de servir para su destino específico, deberá dar inmediata cuenta a la autoridad competente, quien procederá a retirar el título respectivo y practicará las anotaciones pertinentes en el registro". El artículo prosigue estableciendo la obligación de comunicar dichas situaciones para la autoridad policial y las compañías aseguradoras cuando los vehículos queden inutilizables.

Igual obligación existe para quien se propone desarmar el vehículo para utilizar sus piezas (art. 29).

53 Moisset de Espanés, Dominio de automotores y publicidad registráis p. 81.


§ 749. RESPONSABILIDAD DEL REGISTRO. - En el Registro de la Propiedad Automotor pueden producirse inexactitudes en las distintas fases de la publicidad.

Los encargados del registro son -sin duda- funcionario del Estado, aunque su retribución y los gastos necesarios para el mantenimiento de la oficina se obtengan de los aranceles fijados por la ley y que aportan los usuarios del servicio.

Por ello, y sin perjuicio de la responsabilidad directa y personal que tiene el funcionario, el art. 18 del decr. 1114/ 97 dice: "El Estado responde de los daños y perjuicios emergentes de las irregularidades o errores que cometen sus funcionarios en inscripciones, certificados o informes expedidos por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor".

La responsabilidad así sancionada no impide el derecho del Estado de repetir contra el funcionario negligente o culpable el monto abonado en concepto de resarcimiento54.


CAPÍTULO XXVIII

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES

A) PRENOTADOS

§ 750. INTRODUCCIÓN. - Al estudiar la posesión, nos preocupamos por dar los fundamentos de la protección posesoria, pues tanto la posesión como la tenencia están tuteladas por la ley con prescindencia de que ellas reposen -o no- sobre un derecho.

La protección de los derechos reales, en cambio, no hace necesario recurrir a un examen previo de su fundamento, pues está ínsita en la noción de derecho la necesidad de su protección por el ordenamiento jurídico positivo (ver § 146).

Al estudiar las acciones posesorias, tratamos de precisar la noción moderna de la palabra "acción", sus sentidos y el que le da el Código Civil, tanto allí como al referirse a las acciones reales (ver § 147).

En el mismo capítulo dimos una somera noción de lo que es la legitimación para obrar (ad causarn), distinguiéndola a la vez de la legitimación procesal (ad processum) y del efecto reipersecutorio (ver § 152).

Creemos innecesario, pues, repetir estos conceptos que son aplicables a las acciones reales remitiéndonos a ellos en homenaje a la brevedad, siempre que nos cuidemos de


distinguir claramente entre la fase posesoria y la petitoria, a la que nos referiremos en este capítulo.

Por último, recordamos que al tratar del método del Código Civil (ver § 2), hicimos la crítica a la ubicación del título, lo que damos por reproducido aquí, a fin de avanzar directamente con el tema.

§ 751. ANTECEDENTES ROMANOS. - Una breve incursión sobre los antecedentes romanos de las acciones reales nos será útil para discernir mejor sus características, si bien se debe reconocer -según la autorizada opinión de Allende-que Vélez Sársfield se apartó conscientemente del derecho romano, para adoptar, en el aspecto sistemático, el modelo de Freitas1.

En el derecho romano clásico, la distinción era clara entre las acciones civiles, estrictamente reguladas por el derecho quiritario, y las acciones honorarias que concedía -según el caso- el pretor o el edil. Las primeras, llamadas también directas, tenían su fuente en el derecho civil y el magistrado que daba la fórmula no hacía otra cosa que aplicar el derecho. Las segundas -según su fuente- son las pretorianas y edilicias, siendo las emanadas del pretor más importantes en número y trascendencia2.

El pretor podía conceder una acción útil (por oposición a directa), fundándose en su propia autoridad in factura o entendiendo por una ficción que estaban cumplidos los requisitos suficientes para la procedencia de la acción civil, como en la acción publiciana.

Las acciones civiles, que son las que nos interesan fundamentalmente en este título, se clasificaban en acciones in rem y acciones in personam, distinción que es también

1 Allende, Panorama de derechos reales, p. 327 y siguientes. 2 Petit, Tratado elemental de derecho romano, p. 877.

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES 497

básica en el origen de la diferencia entre derechos reales y personales, como ya lo hemos puesto de relieve (ver § 9).

Acotemos aquí solamente que la insuficiencia de esta clasificación motivó la necesidad de reconocer un tercer género: las acciones mixtas.

La distinción entre acciones reales y personales tiene gran importancia en Roma y esta clasificación, según algunos autores, se extendió también a las acciones pretorianas. En la acción real, por dirigirse a la cosa, no es necesario que se designe la persona del demandado, lo que es indispensable -en cambio- en la acción personal. Esta característica se traslada al sistema formulario donde se marca la diferencia en la intentio de la fórmula que, si contiene sólo el nombre del demandante, es in rem', mas si tiene también el nombre del demandado, es in personam, y éste tiene el deber legal de defenderse o asistir al proceso3.

Las acciones civiles in rem eran la reivindicatoría, la negatoria, la confesoria y la de petición de herencia.

El ámbito de aplicación de estas acciones era relativamente simple.

a) La acción reivindicatoría era el prototipo de la acción real y se otorgaba al propietario {stricto sensu) para rescatar la cosa contra toda persona. Se aplicaba -por ende-a las cosas susceptibles de propiedad según el derecho civil, que estaban en el comercio, singulares o conjuntos de hecho, pero no a patrimonios o partes alícuotas de ellos, para los cuales se reservaba la acción de petición de herencia.

b~) La acción negatoria, que se dirigía contra quien pretendiera una servidumbre activa respecto de un fundo.

c) La acción confesoria que se concedía a quien se le desconocía la existencia de una servidumbre activa y que él pretendía tener sobre el fundo ajeno4.

3 Cuenca, Proceso civil romano, p. 204. 4 Cuenca, Proceso civil romano, p. 208 y siguientes.

32. Musto, 2.


d) La de petición de herencia para reclamar, en carácter de heredero, contra cualquiera que poseyera los bienes de la herencia, sea por el todo o por una parte alícuota de ella.

Como expresamos, este esquema no fue seguido por Vélez Sársfield al proyectar el título noveno, siendo clara la influencia del Esbogo de Freitas.

§ 752. CONCEPTO LEGAL. - El art. 2756 dispone: "Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado".

Repetimos la crítica que le ha efectuado la generalidad de la doctrina al uso del vocablo "declarar", que parece indicar que el objeto del juicio se agota en la declaración, omitiendo el principal efecto de la sentencia que es ordenar la restitución de la cosa al propietario, cuando de la reivindicación se trata y, en los demás casos, condenar al demandado a cesar en el ejercicio de la servidumbre o al propietario del fundo sirviente a restablecerla.

En todos los casos -como se advierte-, la pretensión es obtener una sentencia de condena y no meramente declarativa, lo que surge con claridad si se examina el resto del articulado, como veremos al tratar cada una de las acciones en particular.

El art. 2756 anuncia una división tripartita que se consagra en el siguiente. En efecto, al hablar de la existencia, plenitud y libertad, alude a valores que tienden a proteger -en el mismo orden- las tres acciones que enumera el art. 2757, asegurando así una protección integral de los derechos reales.

Si se comparte la posición de Allende de que se trata de un sistema cerrado, para que sea perfecto deben darse dos condiciones: a) que, en conjunto, las tres acciones protejan todos los derechos reales, cualquiera que sea la enti-


dad y magnitud de la lesión sufrida, de modo que no existan vacíos, situaciones desprotegidas, y ¿>) que una misma situación no resulte protegida por más de una acción o, en otros términos, que no se superpongan entre sí en cuanto al ámbito de protección. En nuestra opinión, no se puede afirmar que las acciones reales estén cautivas en este esquema, pues existen otras acciones que, teniendo naturaleza real, escapan al círculo pretendido. Ejemplos: la acción hipotecaria, la acción de retrocesión, la de expropiación inversa o indirecta, etcétera.

Si bien el art. 2756 señala que la protección es de "los derechos reales", el art. 2757 dice: "Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confesoria, y la acción nega-toriá". Subrayamos que el término "propiedad" está empleado en sentido amplio, comprensivo de todos los derechos reales. Salvat señala esto como un error grave, partiendo de su conocida asimilación de los términos "propiedad" y "dominio"5. Hemos advertido, sin embargo, que son numerosos los casos en que el Código utiliza el vocablo "propiedad" con el alcance amplio.

B) ÁMBITO DE APLICACIÓN

§ 753. DISTINTAS TEORÍAS. - En una primera aproximación destaquemos el paralelismo de los artículos.

Se protege la existencia por la acción reivindicatoría, la plenitud por la acción confesoria y la libertad por la acción negatoria.

Pero, ¿qué significan cabalmente estos conceptos? A pesar de la sencillez de este esquema, perfilado por

los dos artículos que encabezan el título, han surgido serias

5 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t, II, p. 23.


discrepancias doctrinarias en la determinación de los ámbitos de cada acción.

Salvat resume su interpretación expresándola en el siguiente esquema:

a) Desposesión de la propiedad, reivindicatoría. b) Desposesión de las servidumbres u otro derecho real,

confesoria. c) Lesión sin desposesión de la propiedad, servidum

bres u otro derecho real, negatoria. Esta concepción ha sido criticada aduciendo que deja

sin protección algunos derechos reales, pero debe advertirse que, en el concepto de servidumbres, Salvat ha incluido los derechos reales de usufructo, uso y habitación, como surge de los títulos de su tratado, de modo que para dicho autor tales derechos se encuentran cubiertos por la acción confesoria6.

Por ello, cuando se utiliza la palabra "servidumbre", tanto en los antecedentes romanos, como en Salvat y los autores que le siguen, debe tenerse en cuenta la latitud dada al concepto.

Allende ha puesto de relieve, fundamentalmente, dos cosas: que, al margen de la importancia de la lesión al derecho, el ámbito de la acción negatoria coincide con el de la reivindicatoría y que, por lo tanto, determinando el ámbito de cualquiera de las tres acciones, queda delimitado automáticamente el de las otras dos7. En otro orden de cosas, el citado autor ha enfatizado la influencia de Frei-tas que -apuntamos nosotros- es innegable en el aspecto sistemático, aunque algunas normas han sido extraídas de autores franceses, especialmente Pothier y Molitor (ver no-

6 En contra, Areán de Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del interés de los terceros, p. 13. Ver Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. II, p. 632 y 758.

i Allende, Panorama de los derechos reales, p. 327 y siguientes.


tas a los arts. 2758, 2763, 2764, 2773, 2784, 2785, 2787, etcétera).

Confrontando los artículos equivalentes del Esbogo, Allende comienza su estudio con la delimitación de la acción negatoria y Areán de Díaz de Vivar lo emprende con la confesoria para llegar a las conclusiones siguientes:

a) El ámbito de las acciones reivindicatoría y negatoria es común en cuanto a quienes pueden intentarlas, que son todos los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, o sea: dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis.

b) En el mismo aspecto, las servidumbres activas están protegidas por la acción confesoria, con exclusión de otros derechos reales como el usufructo, el uso y la habitación (llamados por algunos autores "servidumbres personales").

Al hablar de las servidumbres activas se comprende tanto a las prediales, como a las personales en el sentido de los arts. 3003 y 3004. Goza de la protección confesoria también el acreedor hipotecario según el art. 2796.

c) La delimitación entre las acciones reivindicatoría y negatoria reside en la magnitud de la lesión: cuando hay desposesión (sea total o parcial) procede la reivindicatoría; cuando existe una lesión menor, por ejemplo pretender una servidumbre por parte de un tercero, procede la negatoria.

La intención de asimilar exactamente el sistema de Vé-lez Sársfield con el de Freítas nos parece excesiva, lo que se advierte en el tratamiento de la acción más importante, o sea la reivindicatoria. El esfuerzo de Allende se nota en el hecho de comenzar precisamente con la de menor importancia, para llegar después a la principal, con una metodología que no compartimos8.

8 Allende, Panorama de los derechos reales, p. 327 y siguientes.


Es evidente que al proyectar el Código, Vélez Sársfield no copió el art. 3867 del Esbogo, como se advierte a continuación.

Esbogo (art. 3867)

Compete la reivindicación a quien tuviera derecho de poseer alguna cosa que se encuentre en la posesión de otro que esté obligado a restituirla.

Código Civil argentino (art. 2758)

La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella.

A su vez, Freitas enumera en el art. 3868 no sólo al dueño de la cosa, perfecto o imperfecto, sino también al condómino, al enfiteuta, al usufructuario, al usuario, al titular de habitación, al anticresista, al acreedor pignoraticio y menciona a los herederos, legatarios y cesionarios de la reivindicación que corresponda a sus titulares9.

El Código nuestro no tiene una enumeración semejante, de modo que se debe colegir que, en este aspecto, su autor se apartó del modelo, pero debemos precisar hasta qué punto.

A nuestro entender, para operar con mayor precisión, no sólo debe tenerse en cuenta la legitimación activa, sino también la legitimación pasiva o, en otros términos, no sólo qué titulares afirmados en su derecho pueden pretender por vía de reivindicación, confesoria o negatoria, sino contra quién ejercen su pretensión.

Un ejemplo bastará para aclarar este criterio: si A es propietario de un predio y B, usufructuario del mismo, es desposeído por C, es innegable que A puede reivindicar

9 Freitas, Código Civil, t. II, p. 433 y 434.


en su calidad de titular deí dominio; también lo puede hacer B, pero en ese caso actuará como procurador in rem suam, o sea en nombre del propietario, pero en interés propio a fin de que se lo restablezca en la posesión perdida, ya que tiene derecho a poseer. Pero si A desconociera el derecho de B desposeyéndolo, B no puede tener la acción reivindicatoría contra A, pues éste no podría ser pasivamente legitimado de una pretensión de la que es -a su vez- activamente legitimado. B, por su parte, no podría actuar en nombre de A para accionar precisamente contra él. En tal caso, a nuestro juicio, al usufructuario sólo le queda la acción confesoria.

No concordamos, pues, con Allende en que el origen de la confusión lo ha generado la doctrina interpretativa. La confusión nace justamente de la fuente, que -al no seguir el sistema romano- alteró de tal modo la solución, buscando crear un sistema cerrado pero mucho más complejo.

A su vez, nuestro codificador, si bien lo siguió en sus lineamientos sistemáticos, no lo adoptó con exactitud, vacilando entre el sistema romano, comentado especialmente por los juristas franceses y el menos ortodoxo de Freitas. Todo ello oscurece la interpretación del presente título.

Sin embargo, empleando la moderna terminología, tal como hemos hecho al tratar de las acciones posesorias, trataremos de dar nuestra interpretación.

§ 754. NUESTRA POSICIÓN. - En primer lugar destaquemos que no es posible sentar un criterio exclusivamente objetivo para determinar el ámbito de las acciones. Existe sí un criterio objetivo sobre la base de la lesión sufrida, que ayuda a distinguir las esferas de las acciones reivindicatoría y negatoria. En ello estamos de acuerdo con Allende y sus discípulos10.

10 Allende, Panorama de los derechos reales, p. 328.


Existen distinciones en la legitimación activa y la legitimación pasiva para el ejercicio de las tres acciones, o sea subjetivas. El gráfico ayudará, con sus referencias, a aclarar nuestro pensamiento.

Según la lesión Según la legitimación activa

Objetivo Subjetivo

a) Están legitimados para ejercer la acción reivindicatoría, todos los que se afirmen titulares de un derecho real sobre cosa propia: dominio, condominio y propiedad horizontal.

Los que se afirmen titulares de un derecho real que se ejerce por la posesión como usufructuario, usuario, habitador y también los acreedores prendarios y anticresistas, en la medida de su interés, contra los terceros desposeedores.

Quien no tiene sobre la cosa sino un derecho real de los enumerados en el parágrafo anterior, la ejerce como procurador in rem suam, o sea en nombre del propietario e interés propio.

b) La acción confesoria se da cuando se impide el ejercicio en plenitud de un derecho real cualquiera que grave una cosa ajena, cuando el propietario de ésta impida su


ejercicio o no lo permita en la extensión establecida, o cuando se pretenda impedir o menoscabar un derecho inherente a la posesión.

El acreedor hipotecario está expresamente legitimado para ejercer, en los mismos casos, la acción confesoria (art. 2976 in fine).

c) La acción negatoria es conferida para impedir el ejercicio sobre la cosa en la cual reposa un derecho real de los enumerados en el punto a, de actos que restrinjan el contenido del derecho, siempre que no haya desposesión, o sea cuando la lesión es menor.

d) La legitimación activa de la reivindicación y de la acción negatoria es coincidente, variando -como dijimos- según la naturaleza de la lesión. Ante la desposesión (exclusión absoluta del titular, aunque sea parcial) cabe la acción reivindicatoría. Ante la turbación, o pretensión de gravamen sobre la cosa, cabe la acción negatoria.

é) La acción confesoria se confiere cuando el titular de un derecho sobre cosa ajena es impedido de ejercer, en todas o en alguna de sus facultades, dicho derecho real o un derecho inherente a la posesión, o en otros términos, cuando el propietario de la cosa impide el ejercicio al titular de un gravamen, una servidumbre o una restricción al dominio.

Al tratar de cada acción explicitaremos estos criterios.

C) ACCIÓN REIVINDICATORÍA

1 ) GENERALIDADES

§ 755. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. - Paradójicamente, siendo la acción reivindicatoría el prototipo de las acciones reales, originariamente parece no haber nacido como tal. Ello es así porque la distinción entre derechos reales y personales, en los primeros tiempos del derecho romano, no


se perfiló con claridad, y el derecho de dominio de iure quiritium, es decir, el de las cosas mancipii, tenía su defensa en la doble función de la mancipatio que hacía al enajenante responsable, frente al adquirente, por el doble del precio indicado en la fórmula (duplum), en el caso de que un tercero lo despojara de la cosa por un derecho preferente.

De este modo, la obligación del mancipante, que el adquirente podía hacer valer mediante la actio autoricta-tis, consistía en garantizarle a éste contra el despojo y -de lo contrario- resarcirlo con el duplum.

Así las cosas, la defensa se articulaba -según el caso-por esta vía o por la ex delito y ello significa que el origen de la protección es de esta naturaleza.

Dice Mayr que "en cuanto a los orígenes de la vindi-catio nos tenemos que limitar a conjeturas" y que tampoco ayuda gran cosa la etimología, pero concluye que cualquiera de las interpretaciones nos llevan al concepto del delito y de su expiación. En armonía con ellas está el empleo de la varilla (vindicta o festuca) que coincide con el uso de la lanza o jabalina en el proceso germánico, como reminiscencia del arma con la cual el lesionado hacía valer primitivamente sus derechos.

Así -concluye el autor citado- en esa época, el derecho de propiedad no era concebido como un derecho absoluto, sino como un derecho relativo protegido, por una parte, contra el ladrón y basado -por otra- en el deber de garantía del transmitente11.

En la época de la orientalización del derecho romano, la protección de la propiedad se concentró en la rei vin-dicatio, que se desenvolvía en los trámites de la extraordinaria cognitio y que se hace valer entonces contra todo poseedor o detentador, aunque, en la época de Constanti-

11 Mayr, Historia del derecho romano, t. I, p. 180.


no, se permitió al simple tenedor liberarse de la acción indicando la persona del verdadero poseedor.

La reivindicación sólo era acordada originariamente al propietario quiritario, o sea al que había adquirido la cosa (mancipii) por la mancipatio o -luego- por la in iure cessio. No era concedida a quien tenía la cosa in bonis, sin haber cumplido alguna de las formas solemnes de adquisición. Cuando se equipararon ambas formas de propiedad fueron desapareciendo remedios como la actio pu-bliciana, acordada por el pretor bajo la ficción de que se habían cumplido los requisitos de la usucapión y -ya con Justiniano- se prescinde de la distinción acordándose la protección reivindicatoría en todos los casos12.

§ 756. CONCEPTO LEGAL. - Está dado por el art. 2758 que expresa: "La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella".

Se han efectuado numerosas críticas a esta definición, cuya principal fuente es Pothier.

En primer lugar, para quienes sostienen una ancha base de legitimación activa, la objeción principal consiste en haber empleado el término dominio como fuente de la acción. Nosotros decimos como objeto o contenido de la pretensión.

Al mismo tiempo se señala que no debió decir "el propietario" sino el "titular del derecho real". Es claro que si se comparte el punto de vista de Allende y sus discípulos, estas críticas suenan exactas, pero si recordamos que la reivindicación, en principio, sólo protege a los titulares de derechos reales sobre cosa propia que, por lo tanto, sola-

12 Mayr, Historia del derecho romano, t. II, p. 406.

5 0 8 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES E INTERESES DE TEKCEROS

mente ellos la ejercen iure proprio, mientras que los demás están indirectamente legitimados, es decir como procuradores {in re sua) o representantes del propietario, aunque sea en interés propio, las críticas pierden gran parte de su consistencia.

La definición también se muestra en su tono ortodoxo cuando menciona como punto de lesión a la pérdida de la posesión que, sin duda -como dice Areán de Díaz de Vivar-constituye un obstáculo para el intérprete cuando intenta acordar la acción a otras personas distintas de los titulares de derechos reales, como el cesionario que bien pudo no haber tenido nunca la posesión13.

Creemos que la dificultad del intérprete para extender la protección a una situación que el Código -en puridad-no contempla, no debe ser motivo de crítica para el legislador, por encomiable que sea la actitud de los intérpretes que -como veremos luego- para el caso de los adquirentes a quienes no se ha hecho tradición de la cosa, recurren a la permitida cesibilidad de las acciones o a la subrogación.

En cuanto a la crítica que se le formula por usar, en la definición, una derivación del concepto definido, entendemos con Salvat que se ha querido destacar el efecto principal de la acción que es la restitución de la cosa, contrariamente a lo que pudiera surgir de la definición de las acciones reales, pero es bien cierto que Vélez Sársfield reincide en su falta de congruencia al introducir definiciones en la ley, pese a su declarada posición en contrario (ver nota al art. 495, Cód. Civil).

§ 757. INTERPRETACIÓN. - Al elaborar un concepto de reivindicación debemos partir de su significación tradicional para luego ajustamos a la interpretación de nuestros textos.

13 Areán de Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del interés de los terceros, p. 21.


Habíamos dicho ya que el sistema romano, de base aparentemente simple, evolucionó con el tiempo en tal forma que pudo ser calificada la acción reivindicatoria de "híbrida y compleja", como la caracteriza Mayr14.

Se suele decir, con una expresión sencilla y fácil de recordar, que la acción reivindicatoria es la que tiene el propietario que no posee frente al poseedor que no es propietario.

Así, Puig Brutau dice que "es la acción que puede ejercitar el propietario, que no posee contra el poseedor que, frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión" y agrega, citando a Sohm, que "se entabla para reclamar la entrega de la cosa"15.

Aunque recurrentemente se hable del propietario se debe entender que está legitimado para entablar la acción quien tiene la pretensión de propiedad, contra quien resista esta pretensión, sea que alegue ser el propietario o bien rehuse la entrega de la cosa. Se atisba entonces la función compleja que tiene la reivindicación, pues aunque se haya repetido que es una acción de condena, si lo que se discute es el derecho en sí, la acción no puede ser de mera condena sino que previamente tendrá el juez que decidir a quién corresponde la titularidad del derecho o -en otras palabras- tendrá que hacer un juicio declarativo de certeza.

Si -en cambio- la renitencia del demandado se reduce a la situación de hecho, sin alegación y por lo tanto sin controversia sobre el derecho, el resultado será una sentencia de simple condena en la faz petitoria. Todo ello sea dicho sin perjuicio de lo expresado al tratar de las relaciones entre el posesorio y el petitorio y de los derechos personales que puedan tener los contendientes (ver § 153).

14 Mayr, Historia del derecho romano, t. II, p. 406. 15 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. I, p. 176.


La acción reivindicatoría es la que se confiere a quien, afirmándose titular de un derecho real con derecho a poseer (ius possidendi), pretende, ante el desconocimiento de su derecho, la declaración de certeza de éste y la entrega de la cosa consecuente o simplemente lo segundo, si no mediara tal desconocimiento.

2) LEGITIMACIÓN ACTIVA

§ 758. PROPIETARIO Y TITULARES DE OTROS DERECHOS

REALES. - Naturalmente que el primer legitimado es el titular de un derecho de dominio, pero ello no excluye que puedan tener legitimación iure proprio otros titulares de derechos reales sobre cosa propia como el titular de la propiedad horizontal, el condómino con las aclaraciones que formularemos, el heredero, legatario, cesionario, comprador sin tradición; y quienes la ejercen en nombre del propietario pero en interés propio.

§ 759. CONDÓMINOS. - Los condóminos, en su unanimidad, tienen un derecho y una legitimación equivalentes a la que corresponde al titular del dominio, de modo que ninguna dificultad se presenta cuando obran de consuno.

La dificultad surge cuando uno (o varios condóminos que no representen la totalidad) pretende ejercer la acción reivindicatoría, pudiéndose distinguir situaciones que generan varios interrogantes.

a) Si puede el condómino reivindicar su parte contra otro u otros condóminos que pretendan tener derechos exclusivos sobre la cosa indivisa, o que pretendan excluir al que se propone accionar.

6) Si puede reivindicar la totalidad de la cosa, o la cosa en sí, cuando ésta se encuentra en poder de un tercero, sin el concurso de los demás condóminos.

c) Si puede reclamar, en igual caso, sólo su parte indivisa.


d) Si puede reclamar una parte material, proporcionada a su parte indivisa.

La cuestión ha dividido a la doctrina interpretativa, especialmente en los puntos b y c.

En efecto, la primera hipótesis no ofrece dificultad ante el texto expreso del art. 2761 que dice: "Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores".

Todos los condominos tienen el derecho de gozar de la cosa común, conforme a su destino, con tal de que no se la deteriore en el interés particular, según la disposición del art. 2684, que ya hemos explicado oportunamente (ver § 298).

Si alguno de los copropietarios es privado por los demás de las facultades que le corresponden, tiene derecho a accionar para que se le reconozcan y -para ese fin- el Código le confiere la acción reivindicatoría.

Se reconoce cierto paralelismo entre el art. 2684, que regula la acción petitoria, y el art. 2489 que faculta a ejercer la acción posesoria a un condómino contra otro que "... turbándolo en el goce común, manifestase pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble".

Del mismo modo que la posesión es normalmente la exteriorización del derecho de dominio, la coposesión, con respecto del interés común y del destino de la cosa, lo es del derecho de los condóminos conforme al régimen adoptado por el Código y que se refleja en el art. 2409: "Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa".

Como se advierte, la acción tiene un objeto limitado, puesto que el condómino no podría pretender una parte materialmente determinada. Su derecho se restringe al reconocimiento de su porción indivisa, si es negado, y a la


restitución de sus facultades sobre la cosa, según le corresponden como condómino.

La segunda hipótesis, reivindicación de la cosa por un condómino sin el concurso de los demás cuando ella se encuentra en poder de un tercero, ha dado lugar a disímiles interpretaciones.

La tesis restrictiva es sostenida fundamentalmente por Segovia, Llerena, Machado y Salvat, entre los principales autores, quienes afirman que el condómino no puede reivindicar contra terceros la cosa en la que tiene su cuota-parte indivisa. Sus fundamentos son los siguientes.

a) La concepción romana del condominio que ha seguido nuestro Código, atribuye la calidad de dueño exclusivo de la parte ideal, pero no de toda la cosa, por lo que, siendo el interés la medida de las acciones, se excedería este principio si se le otorgara al condómino la posibilidad de reivindicar toda la cosa.

5) Según el art. 3992, los efectos de la interrupción de la prescripción por la demanda sólo aprovechan al que la entabla, pero no a los demás copropietarios.

c) La ley no reglamenta los efectos de la sentencia seguida por uno de los condóminos con relación a los otros como lo hace al tratar de la acción confesoria (art. 2799).

d) La nota al art. 3450 consagra la doctrina restrictiva en materia de reivindicación por uno de los coherederos de los inmuebles pertenecientes al acervo hereditario.

e) El art. 2680 dispone que ninguno de los condóminos puede ejercer, sin el consentimiento de todos, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad sobre la cosa común ni sobre una parte físicamente determinada.

/ ) Las fuentes citadas por el codificador en las notas avalan esta posición.


La tesis amplia, seguida por Lafaille, Argañarás, Spota, Llambías, Borda y Molinario, es fundamentada por Lafaille en lo siguiente:

a) El texto expreso del art. 2679 que dice: "Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella".

b) El sistema romano con el artificio de las partes ideales ha sido adoptado para el régimen interno del condominio.

c) La reivindicación tiene por finalidad principal reintegrar al demandante en la posesión perdida.

d) El estudio del efecto interruptivo de la prescripción por la demanda, usado como argumento por la tesis restrictiva, lejos de contrariar la tesis amplia, la fortalece, pues el efecto parcial a favor del condómino accionante sólo se produce "cuando no hay privación de la posesión" (art. 3992), entendiéndose que, si existe dicha privación, la interrupción favorece a todos.

e) Ello está en armonía con el art. 3450 que concede la acción reivindicatoría en cuanto a los bienes hereditarios, sin reducirlos a una cuota.

/ ) La falta de regulación de los efectos de la sentencia no tiene carácter decisivo.

g) De admitirse la tesis restrictiva, habría que reconocer la existencia de un derecho real híbrido, carente de protección respecto del condómino frente al tercero.

h) La invocación de los modelos que tuvo a la vista el codificador no puede prevalecer frente a textos expresos.

Compartimos esta última posición y siguiendo a Molinario expresamos que los arts. 2679 y 2450 del Cód. Civil deben ser interpretados gramaticalmente en atención a lo que resulta de los arts. 2409, 3416, 3449, la concordancia

33. Musto, 2.


existente entre aquéllos y el art. 2489, y en armonía también con" la lectura completa del art. 399216.

Para quienes sostienen -como Salvat- que los condóminos no pueden reivindicar la cosa, interpretación restrictiva, no puede caber otra conclusión que acordarle al condómino la posibilidad de reivindicar la parte indivisa, no sólo contra los demás condóminos que pretendan derechos exclusivos como dispone el art. 2761, sino también contra los terceros (supuesto que hemos enumerado con la letra c). La afirmación contraria conduciría a esta tesis a prescindir de un texto legal, cual es el art. 2679, que quedaría sin sentido17.

Para quienes sostienen la tesis amplia, no se justificaría conceder la acción por la parte indivisa, cuando la cosa está en posesión de un tercero, dado que el condómino puede y debe intentar la acción por la totalidad de la cosa, en beneficio del resto de los condóminos. En otras palabras, no puede caber la pretensión de hacerse reconocer sus derechos a una parte indivisa, cuando la cosa es poseída por un tercero que -presumiblemente- no reconoce siquiera la relación de condominio.

El último supuesto: si puede reivindicar una parte materialmente determinada, está previsto expresamente y resuelto en forma negativa por el Código en su art. 2679, en su parte final: " pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella".

La reclamación de una parte determinada equivaldría a lograr la partición por vía indirecta, mediante el ejercicio de una pretensión reivindicatoría, desnaturalizando su esencia, y la del régimen de condominio.

16 Molinario, Alcance de la reivindicación del condómino y del coheredero contra terceros detentadores, en "Estudio en homenaje a Héctor Lafaille", p. 545; Acuna, Acciones reales en el Código Civil argentino, p. 53 y siguientes.

'7 Salvat - Arganarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 659.


§ 760. HEREDERO. - En virtud de la ficción jurídica según la cual el heredero continúa la persona del causante, los herederos pueden ejercer la acción reivindicatoría a partir del momento en que la herencia es adida.

Así lo expresa el art. 3417, al sentar el principio general en la materia: "El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia o que ha sido puesto en ella por el juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión".

El heredero accionante debe acreditar todos los extremos necesarios para la procedencia de su pretensión, existentes en la persona del causante. No es necesario, en cambio que acredite haber tenido la posesión de la cosa por sí, aunque sí debe tener la posesión de la herencia, sea que la haya obtenido de pleno derecho, según el art. 3410, sea que se la haya deferido judicialmente en los demás casos previstos por el art. 3412.

La cuestión que se suscita, cuando la cosa que se pretende reivindicar permanece aún indivisa, como integrante de la comunidad de bienes que conforman la herencia, y la pretensión es ejercida por uno o más herederos que no alcanzan la totalidad, es resuelta por el art. 3450 en lo referente a las cosas inmuebles. "Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición'".

La nota al art. 3450 explica en su primer apartado la solución del artículo: "No puede oponerse al derecho de reivindicar las cosas hereditarias por uno solo de los herederos, el que la acción de reivindicación tiende principal-


mente a la entrega de la cosa reivindicada, y que una parte ideal como la del heredero no puede ser entregada, pues aunque esa parte ideal fuese el objeto principal de la acción de reivindicación, basta para ser admitida la acción del heredero, que tenga por fin el que se le reconozca su derecho indiviso de copropiedad contra el tercer detentador".

En lo atinente, remitimos a lo que expresamos al tratar de la reivindicación por los condóminos (ver § 758 a 795).

§ 761. LEGATARIO. - El legatario de cosa cierta no puede tomar la cosa legada, a pesar de que se lo considera propietario desde la muerte del testador. Debe solicitarla al heredero o al albacea. Si bien esta situación indicaría que no puede reivindicar, la solución dada por el Código, en el art. 3775, es la opuesta: "Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individualidad, el legatario está autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores con citación del heredero".

Los requisitos son muy claros: a) tiene que ser legatario de cosa individualizada, no puede reivindicar el legatario de cuota, por ejemplo, quien es legatario de una quinta parte de la herencia; b) la reivindicación de la cosa procede contra terceros, no contra los herederos, y c) se debe citar al heredero o a los herederos.

Este último requisito está explicado en la nota, puesto que el heredero podría excepcionar con la invalidez del legado o la incapacidad del legatario y puede también -dice-"aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa legada".

§ 762. CESIONARIO. - En principio, todos los derechos y acciones son cesibles, a menos que exista una prohibición expresa o implícita de la ley o del título. Así lo expresa el art. 1444 del Cód. Civil.

El mismo precepto, en lo que a nuestra materia atañe, dice: 'Todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos ...".


A su vez, en el parágrafo final de la nota al 1445, norma que veda la posibilidad de ceder las acciones fundadas en derechos inherentes a la personalidad, explica que "en cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicación fundada sobre el derecho de propiedad es cesible ...".

El cesionario no tiene necesidad de probar que ha tenido la posesión por sí, ni que la ha perdido, pero debe demostrar que estos presupuestos de la pretensión obraban en cabeza del cedente.

§ 763. COMPRADOR A QUIEN NO SE LE HA HECHO TRADICIÓN

DE LA COSA. - Sabemos que para la constitución de los derechos reales son necesarios el título y el modo, y recordamos también que, en la transferencia de la propiedad de las cosas en general, por actos entre vivos, la tradición es, en nuestro derecho (salvo excepciones), el modo constitutivo.

Debemos tener presente también que la compraventa es un contrato consensual que -por lo tanto- queda perfeccionado con el solo consentimiento.

El adquirente puede tener, en consecuencia, un título perfecto sobre la cosa sin haber obtenido la propiedad de ella por no haberse operado la tradición. La cuestión que se suscita es si, en tal situación, puede -o no- ejercer la reivindicación con éxito.

Se advierten de inmediato dos supuestos: que la cosa se halle en poder del enajenante o que la cosa esté en poder de un tercero.

En el primer caso, es obvio que la pretensión del adquirente emerge del contrato que -como tal- da nacimiento a las recíprocas obligaciones de dar la cosa y de pagar el precio. La acción de entrega es pues de naturaleza personal o creditoria y, respecto de la cosa, no es otra que la que consiste en exigir el cumplimiento del débito del vendedor (art. 1409). La prestación debida es dar la cosa. La en-


trega se realiza -como ya expresamos- causa solvendi y de esta manera se amalgaman entrega (pago) con tradición (modo) (ver § 16).

Es el segundo caso el que ha dividido a la doctrina interpretativa.

a) Una primera posición negativista de la posibilidad de reivindicar por parte del adquirente a quien no se le ha hecho tradición de la cosa, reposa en el argumento de la exigencia de título y modo como requisitos indispensables en la constitución del derecho real.

Esta posición, de una lógica indiscutible, ha sido sostenida principalmente por Salvat, quien señala que en el sistema del Código el dominio de las cosas, salvo el caso de transmisión hereditaria, no se adquiere sino por la tradición (art. 577) y, por tanto, en la hipótesis, al no haberse cumplido este requisito, el adquirente no tiene la calidad de propietario y, sin esa calidad, no puede estar legitimado activamente para reivindicar.

No es aceptable -agrega el autor citado- que el adquirente pueda actuar a nombre del enajenante, como procurador in rem suam porque, aparte de contrariar el sistema del Código, sería necesario desdoblar el contrato; por una parte, como transmisión del dominio y por la otra como cesión de las acciones y, aun admitiendo esta bifurcación, el texto del art. 3265 resultaría un obstáculo insalvable, pues de él surge que los derechos que se transmiten por contrato sólo pasan al adquirente por la tradición18.

b) La segunda posición, sostenida por Lafaille, después de reconocer que del juego de los arts. 577, 3265, 3268, etc., el adquirente se encontraría en la necesidad de recurrir al enajenante que, no habiendo perdido el dominio por no haber hecho la tradición, estaría en condiciones de reivindi-

18 Salvat - Argañarás, Tratado. Derechos reales, t. III, p. 638 y siguientes.


car y luego sí cumplir el contrato, señala que esta forma indirecta, además de ser complicada, tiene una prescripción más breve (la decenal).

Con gran sentido práctico, parte de la base de que la compraventa, tanto como la donación o la permuta importan la cesión implícita de la acción real, idea que, según Lafaille, es desarrollada por el codificador en la nota al art. 2109 que reproduce el concepto del art. 1196. Según dicho precepto, el acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona. Afirma también que se llega a idéntico resultado por vía del art. 1409 recurriendo a la teoría de lo accesorio19.

Pero fundamentalmente, los argumentos que acopia Lafaille son de orden práctico, a tal punto que manifiesta que la solución que sustenta puede ser empleada con beneficio social hasta que se opere la reforma legislativa que propugna20.

c) Una tercera posición admite que aunque no se pruebe la tradición, el comprador puede ejercer la acción reivindicatoría en los casos de los arts. 2789 y 2790, o sea cuando el reivindicado no presenta título o presenta un título nulo, salvo que éste pruebe que ni el reivindicante ni sus antecesores han tenido la posesión de la cosa reivindicada. En el caso juega la presunción, con dicha salvedad, en favor de que la tradición se ha cumplido y es el reivindicado quien tiene la carga de probar lo contrario.

Ya hemos dicho que la primera de las posiciones es de una lógica irreprochable dentro del sistema del Código en materia de derechos reales (arts. 577, 2378, 2379, 2601, 2758, 3265 y 3270). Sin embargo, al analizar el caso en estudio, se deben tener en cuenta también los principios

19 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 408. 20 Lafaille, Tratado de los derechos reales, t. III, p. 409.


que gobiernan los contratos y, entre ellos, muy especialmente, los que se relacionan con la cesión de los derechos y acciones y con la subrogación.

Ingresamos así en la segunda posición que es la que ha tenido mayor aceptación en la doctrina y jurisprudencia, que reconoce dos variantes: a) la que se apoya principalmente en la cesibilidad de las acciones reales con independencia de la transmisión del derecho, y b~) la que se funda en la posibilidad del acreedor (a quien no se le ha entregado la cosa) de subrogarse en los derechos del deudor (que no ha cumplido su prestación).

Descartamos en cambio la tesis que, fundada en el art. 1409, hace valer el principio de que la cosa debe entregarse con todos los accesorios, reputando que la acción real sigue la suerte del principal. Ello es así porque esto ocurre en el caso de que la entrega se haga efectiva, lo que por hipótesis no ocurre en el supuesto que tratamos. Aparte de ello, la acción reivindicatoría sería accesoria del derecho real, no de la cosa vendida.

Sin duda que la variante a es la que tiene mayor fundamento, ya que existe una independencia funcional entre la transferencia del dominio y la cesión de la acción reivindicatoría. La mutación real no se produce hasta que no se opera el modo, mientras que la acción queda cedida por la mera relación contractual (arts. 1198, 2096, 2109 y 3168, y notas de los arts. 2096 y 2109). El art. 1444, por otra parte, consagra expresamente la posibilidad de la cesión de "toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio".

La jurisprudencia ha admitido que la cesión de las acciones se encuentra implícita en la compraventa21 y la costumbre notarial emplea una fórmula expresa cuando -algo machaconamente- se dice que "vende, cede y transfiere todos los derechos y acciones".

2i CNCiv, en pleno, 11/11/58, LL, 92-463 y siguientes.


Mediando esta cláusula expresa, la posición analizada se refuerza, pero la doctrina y la jurisprudencia entienden que la compraventa, permuta y donación contienen implícita tal cesión.

La vertiente que propugna, como solución más sencilla, la subrogación sobre la base del art. 1196, tiene sus inconvenientes cuando se trata de dar una solución específica. En efecto, la acción subrogatoria u oblicua se confiere a todos los acreedores y no sólo al adquirente de la cosa. Todos ellos están legitimados para procurar que ingrese al patrimonio la cosa y por esa vía no se puede desconocer al adquirente tal facultad, pero entonces no será ejercida iure proprio y -en caso de concurso del vendedor- tendrá el efecto de hacerla ingresar a la masa. La solución se aleja del planteo estricto.

La posición resumida en tercer término respeta los principios lógicos del sistema, recurriendo al juego de presunciones para favorecer la posición del adquirente, limitándose a lograr la inversión de la carga de la prueba para algunos supuestos. En rigor, coincide con la primera y no resuelve el problema desde el punto de vista de la legitimación activa ni brinda una solución integral.

Reputamos aceptable la tesis que admite la existencia de una cesión implícita, dado que la cesibilidad de las acciones reales está expresamente permitida por el art. 1444 y la importante nota del art. 2109 cuando dice: "Se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le competían".

3 ) LEGITIMACIÓN PASIVA

§ 764. INTRODUCCIÓN. - En principio, la acción reivindicatoría procede contra el poseedor de la cosa. Recordemos que se ha caracterizado a esta acción como la que


compete al propietario que no posee contra el poseedor que no es propietario.

Pero esta aserción, tan simple en su fórmula mnemotéc-nica, no es de aceptación pacífica en nuestra doctrina interpretativa, pues, a pesar de la claridad de los arts. 2758 y 2772, otras normas y notas parecen ampliar el espectro de legitimación pasiva, como veremos.

§ 765. POSEEDOR. - Nos referimos aquí al poseedor en sentido técnico, conforme a la conceptuación del art. 2351. Respecto de él no cabe duda que es el legitimado pasivo.

La duda se presenta frente a aquellos que no revisten estrictamente ese carácter, ante la expresión de la nota del art. 2758, que parece ampliar la legitimación al tenedor, apartándose del esquema romano: "La palabra poseer, poseedor, se aplica en el caso del artículo y respecto al demandado, tanto al que posee como dueño de la cosa, como al que meramente la tiene: puede hacerse pues excepción a la ley romana".

El poseedor puede reconocer su calidad de tal o negarla. En el primer caso, el thema decidendi versará sobre su derecho a poseer o, en otros términos, sobre la titularidad del dominio. En el segundo caso bastará al accionante probar que la cosa se encuentra en poder del demandado para que el juez condene a éste restituírsela al reivindicante. Es lo que surge del art. 2783 que dice: "El demandado que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al demandante, desde que éste probare que se halla en poder de aquél".

§ 766. TENEDOR. - Quien tiene la cosa reconociendo en otra persona la posesión es tenedor. Se deben distinguir dos situaciones: a) que el tenedor reconozca la posesión del propio reivindicante, y b) que atribuya el carácter de poseedor a un tercero.


El primer caso ha dado lugar a discrepancias doctrinarías merced a lo expresado por el codificador en la nota al art. 2758, ya transcripta parcialmente, y el ejemplo que allí se suministra: "Supóngase que una cosa ha sido depositada; el depositante tiene dos acciones, la del depósito y la de reivindicación; puede suceder que le sea más difícil probar el depósito que la propiedad, y prefiera intentar la reivindicación. Puede suceder también que el propietario, verdadero poseedor, no tenga otra acción contra el tenedor de la cosa que la acción de reivindicación. Tal sería el caso del nudo propietario que al fin del usufructo reivindica la cosa"; y agrega el codificador: "Se ve pues, que si por regla general, el que posee la cosa no puede intentar la reivindicación, lo puede cuando le es disputada. Por lo tanto, no se puede hacer de la pérdida de la posesión, una condición absoluta de la reivindicación".

Es evidente que el codificador ha querido darle a la acción un carácter protectorio amplio, de modo que el derecho de dominio esté garantizado ante el menoscabo que pueda sufrir de parte de cualquiera que pretenda mantener una situación fáctica de poder sobre la cosa, sea que se erija en poseedor, sea que el origen de ese poder sea un derecho personal o real. De allí los ejemplos dados del depositario y del usufructuario que ha cesado en el carácter de tal.

Puede suceder -como dice Salvat- que no sea posible probar el contrato o bien que la acción emergente de éste se encuentre prescripta. En tal caso, las facultades del derecho de dominio no pueden quedar inermes y es por eso que el codificador admite en el comentario al art. 2758 que se ocurra a la protección más vigorosa que posee el derecho de propiedad.

Se ha dicho, en apoyo de la tesis contraria a la sostenida por la nota, que si se trata de inmuebles la escritura pública y la inscripción impiden que se pierda la prueba del


contrato base de la acción; que si se trata de muebles será tan difícil la prueba del contrato como la del dominio y que si se ha operado la prescripción, lo más probable es que se haya intervertido el título y, por tanto, la acción se dirige contra un verdadero poseedor22.

Nos hacemos cargo de dichos argumentos: a) el primero no cubre todos los supuestos ya que no todos los contratos sobre inmuebles requieren la formalidad de la escritura pública y la inscripción; sólo la requieren quienes constituyen derechos reales; b) en materia de cosas muebles dependerá del caso la dificultad probatoria y no hay por qué suponer que sea más difícil la prueba del dominio, y c) la negativa de restituir no siempre presupone una interversión del título y el argumento reposa sobre una mera probabilidad.

Se debe tener en cuenta, en apoyo de la tesis amplia, que la preservación de la acción reivindicatoría en manos del propietario representa un remanente en la protección del derecho de propiedad, para el caso de que otros remedios sean de dudoso resultado.

El otro supuesto es el del tenedor que posee la cosa en nombre de otro que no es el reivindicante. En tal caso, el Código contiene una solución precisa, y congruente con lo dispuesto en el art. 2464.

Así, el art. 2782 dice: uLa reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Éste no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que asi lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa". A su vez, el art. 2464 consagra la obligación del tenedor de nombrar a la persona a cuyo nombre posee.

22 Areán de Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del interés de los terceros, p. 37.


Indicar el nombre y el domicilio de la persona a nombre de quien se tiene la cosa, es un derecho y un deber del tenedor. En las relaciones con el poseedor verdadero, el art. 2464 sanciona el incumplimiento negándole al tenedor el ejercicio de la garantía de evicción contra aquél. Frente al reivindicante, su actitud reticente puede dar lugar a que se lo condene a la indemnización que prevé el art. 2784 para quien, de mala fe, se da por poseedor sin serlo (fictus possessor).

§ 767. REIVINDICACIÓN CONTRA EL HEREDERO. - El heredero, como tal, no está legitimado pasivamente en la acción reivindicatoría. Sólo si continúa él en posesión de la cosa que antes poseía el causante fluye su legitimación, lo que revela que lo es por el hecho de poseer y no por su condición de heredero.

El art. 2773 consagra esta solución al expresar: "La acción de reivindicación no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre que versa la acción, y no está obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga en la posesión".

§ 768. POSEEDOR FICTO. - Bajo la designación tomada del derecho romano (fictus possessor) se agrupan dos situaciones: la de quien se da por poseedor sin serlo, y la del que deja de poseer para frustrar la acción dirigida contra él.

La primera de las hipótesis está contemplada en el art. 2784, al cual ya nos hemos referido, que dice: "El que de mala fe se da por poseedor sin serlo será condenado a la indemnización de cualquier perjuicio que de este daño haya resultado al reivindicante".

El otro supuesto es el previsto en el art. 2785: "La reivindicación podrá intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicación".


Es claro que en uno y otro caso, la acción no tendrá por resultado una condena restitutoria, puesto que en el primero el demandado -por hipótesis- no es poseedor y, por ende, no podrá devolver algo que no posee, mientras que la condena tampoco podrá ejecutarse contra el verdadero poseedor que no ha sido citado a juicio, por la falsa aserción del demandado. En el segundo caso, si ha dejado de ser poseedor tampoco podrá devolver la cosa y la condena también deberá resolverse en una indemnización de los daños causados, mientras que la acción quedará expedita contra el nuevo poseedor, en la medida en que subsista el efecto reipersecutorio.

La nota de Vélez Sársfield es suficientemente explicativa al comentar los arts. 2784 y 2785.

4 ) O B J E T O DE LA REIVINDICACIÓN

§ 769. INTRODUCCIÓN. - Los arts. 2758 y 2759 sientan el principio según el cual sólo son reivindicables las cosas particulares por oposición a las universalidades de derecho que, conforme a los antecedentes romanos, son susceptibles de ser reclamadas por vía de la petición de herencia.

Pero el Código contiene un conjunto de normas donde contempla situaciones específicas (ver § 783).

§ 770. EL PRINCIPIO. - Sólo las cosas son susceptibles de posesión y, por lo tanto, sólo ellas pueden ser reivindicadas. Los bienes que no son cosas no pueden ser objeto de esta acción, ni las cosas futuras (art. 2762).

Hay pues una estrecha relación entre el objeto de la acción y el objeto de los derechos reales, como también con lo que puede ser objeto de la posesión.

El principio es que la reivindicación sólo procede respecto de las cosas, en el sentido estricto, aunque el concepto legal del art. 2759 incluye las cosas que son muebles o inmuebles por su carácter representativo. Respecto de


la primera de las categorías ya hemos expresado nuestra crítica, pues entendemos que la ficción sólo puede alcanzar a las segundas (ver § 59).

§ 771. TÍTULOS DE CRÉDITO. - Conforme a lo dispuesto en el art. 2760, los títulos de crédito son reivindicables, salvo cuando están librados al portador. Si el título es a la orden y ha sido endosado para transferirlo, no podría ser reivindicado, pues ésta es la forma de transmitir la propiedad pero, si el endoso se realizó con otro fin, tal como constituir una garantía, una vez terminada su función, si no es devuelto por el tercero, puede ser objeto de reivindicación.

La norma del art. 2762 reitera la imposibilidad de reivindicar los títulos al portador al dar ejemplos de las cosas no individualizables. La razón parece ser otra, pues, quien libra un título al portador debe saber que éste se transmite por la mera entrega de la tenencia.

§ 772. PARTES IDEALES. - Ya nos hemos referido a la reivindicación que puede realizar el condómino, por su parte ideal, frente a los demás condóminos que pretendan desconocer su derecho o arrogarse facultades exclusivas sobre la cosa común. En tal sentido, el art. 2761 dice: "Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores".

§ 773. RESTOS Y ACCESORIOS. - Cuando una cosa ha perecido o se ha destruido parcialmente, pueden reivindicarse los restos, la parte no destruida o los accesorios, con tal de que se individualicen con precisión. Así lo determina el art. 2763.

§ 774. UNIVERSALIDADES DE COSAS. - La nota al art. 2764, glosando la parte final del artículo, señala que las universalidades de hecho como un rebaño o una biblioteca, son siempre consideradas como cosas particulares y no


como universalidades. Nada obsta entonces a que sean reivmdicadas en conjunto, aunque -a nuestro juicio- deben individualizarse sus componentes, cuando es posible, determinar la cantidad y calidad de ellos.

§ 775. BIENES QUE NO SON REIVINDICABLES. - Son los bienes que no sean cosas y que -por ende- no son susceptibles de ser poseídos.

Las universalidades de derecho tampoco pueden ser objeto de reivindicación. En tal sentido dice la nota al art. 2764 que la herencia "es inseparable de la calidad de heredero. Es preciso, pues, llamarse heredero para pretender el todo o una parte de la herencia. No se puede reivindicar sino res singula que se encuentre en la herencia, o en un patrimonio de una persona cualquiera".

Ya hemos aclarado que en el caso de que se reclame una parte alícuota o la totalidad de un patrimonio por considerarse el actor con derechos a la sucesión universal, la vía indicada es la acción de petición de herencia.

Las cosas accesorias no son reivindicables separadamente de la cosa principal a que acceden, salvo el caso del art. 2763, ya comentado (ver § 773).

Tampoco son reivindicables las cosas futuras y aquellas cuya individualidad no pueda ser reconocida. En tal sentido, el art. 2762 expresa: "No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles".

5 ) REIVINDICACIÓN DE COSAS MUEBLES

§ 776. INTRODUCCIÓN. - El Código es meridianamente claro en el sentido de que la acción reivindicatoría cubre tanto las cosas muebles como las inmuebles, pero a poco


que se analice el articulado se advierten sensibles diferencias en el tratamiento de ambas categorías, teniendo en cuenta especialmente la valla que significa al art. 2412, al otorgar la facultad al poseedor de buena fe de una cosa que no sea robada o perdida de repeler "cualquier acción reivindicatoría".

Oportunamente hemos estudiado el origen y la naturaleza de este precepto, así como también su fundamento, agregando que, para que se dé la facultad de repeler la acción, la adquisición tiene que haber sido a título oneroso (art. 2767, ver § 125).

En consecuencia, se encuentran excluidas del art. 2412: a) las cosas que son poseídas de mala fe; 6) las cosas robadas o perdidas, y c) las cosas adquiridas a título gratuito aunque el poseedor sea de buena fe y no fueran robadas o perdidas.

§ 777. POSEEDOR DE MALA FE. - Es cierto que el art. 2362 sienta el principio según el cual la buena fe se presume por lo que bastaría, a quien posee, demostrar su posesión para privilegiarse con dicha presunción, pero la propia norma deja a salvo los casos en que por disposición del propio Código la mala fe se presume. Son ellos los previstos en los arts. 2770 y 2771.

El primero de ellos contempla el caso de quien, ante la pérdida o el hurto de la cosa, haya efectuado anuncios. Dichos anuncios no bastan para hacer presumir la mala fe, pero ello acaece si se demuestra que el poseedor tenía conocimiento de ellos cuando adquirió la cosa.

El otro supuesto es una verdadera presunción que emerge del hecho de haber adquirido la cosa a persona sospechosa, que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla.

Fuera de estos casos el reivindicante deberá probar la mala fe de quien resista a la acción fundándose en la norma

34. Musto, 2.


del art. 2412, aunque queda claro que éste tampoco hallará amparo en dicha norma, si se demuestra que la cosa era robada o perdida.

§ 778. COSAS ROBADAS O PERDIDAS. - Sobre el concepto de cosa robada nos remitimos a lo expresado al tratar la norma del art. 2412 (ver § 125) que extraemos a la vez del art. 2766: "La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario". Repetimos solamente que se comprenden no sólo las cosas objeto de robo tal como lo define el Código Penal sino también a las que fueron materia de hurto, según el mismo ordenamiento.

El Código no da el concepto de cosa perdida. En tal aspecto, remitimos a las nociones dadas al tratar el tema (ver § 255).

§ 779. COSAS ADQUIRIDAS A TÍTULO GRATUITO. - También al tratar las normas complementarias del art. 2412, aludimos al requisito del título oneroso que no surge de dicho precepto pero que está claramente receptado en las disposiciones de este capítulo (arts. 2767 y 2778).

La primera de las normas mencionadas expresa: aLa acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla o para cualquier otro objeto".

Por su parte, el art. 2778, en lo atinente, dice que la acción compete "... contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante".


§ 780. RESTITUCIÓN DEL PRECIO. - En principio, quien ha sido vencido en la reivindicación de una cosa mueble robada o perdida, no tiene derecho a ser indemnizado por el desembolso efectuado para adquirirla.

Este principio, sin embargo, tiene sus excepciones, en primer lugar, la estudiada del art. 2422, cuando, de no haber mediado la adquisición, el propietario difícilmente la hubiera recuperado.

El art. 2768 privilegia, además, la buena fe de quien ha adquirido la cosa en subasta pública o en casa de comercio donde se venden objetos semejantes, acordándole el derecho de reclamar -al reivindicante- el precio pagado por la cosa. Dice la norma: "La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena

fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes".

Pero la persona que haya adquirido una cosa robada o perdida, fuera de los supuestos previstos en la parte final del art. 2768, no puede mejorar su posición al hacerla vender en subasta pública o en un lugar donde se vendan cosas semejantes. Es lo que se desprende del art. 2769.

Las soluciones dadas por estos artículos no impiden las acciones personales entre comprador y vendedor ni el ejercicio de la garantía de evicción.

Además se advierte que, en el caso del art. 2768, lo que debe reembolsar el reivindicante es el precio pagado y no el valor de la cosa, que puede ser diverso, generalmente superior.

G) REIVINDICACIÓN DE INMUEBLES

§ 781. INTRODUCCIÓN. -Uno de los problemas más arduos con los que se ha enfrentado la doctrina ínterpretati-


va, está dado por el alcance reipersecutorio de la acción reivindicatoría en materia inmobiliaria.

La polémica suscitada dentro del sistema del Código de Vélez Sársfíeld quedó potenciada por la frase final introducida al art. 1051 por la ley 17.711, que no cuidó de armonizar las otras normas implicadas, con lo cual multiplicó las dudas, en vez de disiparlas.

Básicamente se puede decir que confrontan en la realidad socio-jurídica valores igualmente dignos de protección. Son ellos el derecho de los propietarios, por una parte, y el de los terceros que adquieren de buena fe de quien, no siendo el verdadero propietario, mantiene la apariencia de tal. En suma, están en juego nuevamente los posibles conflictos entre los principios de la seguridad estática y de la seguridad dinámica; el derecho individual y la seguridad del tráfico (ver § 172).

§ 782. EL PRINCIPIO. - Más que de derecho, es un principio de lógica el que preside el sistema que, con origen románico, fue receptado por el Código con gran influencia de la doctrina francesa.

Nos referimos al viejo proloquio: Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet, traducido en nuestro art. 3270: "Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere".

Principio que tiene su aplicación en materia de inmuebles, ya que, a renglón seguido, el Código consagra la más importante de las excepciones en el art. 3271 al excluir al poseedor de cosas muebles, en armonía con lo dispuesto en el art. 2412.

A nuestro juicio, éste es el eje del sistema en materia inmobiliaria y, por tanto, cualquier interpretación que se


ensaye no debe perder de vista que el art. 3270 tiene la función antedicha; de principio y eje sobre el cual se asienta todo el sistema, con múltiples aplicaciones y corolarios.

Baste citar como ejemplos los arts. 2601 y 2603, para el dominio; 1331 y 2680, para el condominio; el 3126, para la hipoteca, etcétera. Otros artículos, como el 3266 y el 3277, son corolarios también del referido principio.

Sin embargo, el Código morigeró las consecuencias de la aplicación general con normas que contemplan la situación del adquirente, influido especialmente por el Esbogo de Freitas como el esquema creado por los arts. 2777 y 2778, los arts. 1046 y 1057, etcétera.

§ 783. Los SUPUESTOS. - Las pautas principales que toma en cuenta el Código para limitar o conferir el efecto reipersecutorio de acción reivindicatoría son: a) la buena o mala fe de las partes intervinientes en el contrato que tuvo por finalidad la transmisión del derecho de propiedad, y ¿>) la naturaleza onerosa o gratuita de dicho contrato.

a) Cuando la cosa ha sido tomada directamente de manos del propietario reivindicante por el actual poseedor que sufre la reivindicación, la acción es procedente en los dos casos que prevé el Código: 7) el actual poseedor la obtuvo por desposesión (el Código dice despojo) perpetrada contra el reivindicante (art. 2776), y 2~) el actual poseedor, aunque fuere de buena fe, la obtuvo del propio reivindicante por acto que resultó nulo o anulado (art. 2778, parte primera). A fortiori procede la acción si el poseedor -en el mismo caso- es de mala fe.

En estos supuestos hay dos sujetos actuantes: el propietario y el actual poseedor. En el primer caso existe desposesión, que generalmente tendrá algunos de los vicios (violencia, clandestinidad o abuso de confianza). En el segundo, el propietario se ha desprendido de la posesión


como consecuencia de un acto que es reputado nulo o declarado tal (anulado).

¿i) Cuando -en cambio- el actual poseedor no ha obtenido la cosa directamente del propietario sino de quien la hubo de éste o luego de sucesivas transmisiones, tendremos por lo menos tres sujetos: i ) el propietario; 2) el ad-quirente y posterior enajenante, y 3) el subadquirente, poseedor actual.

Se colige la existencia de cuatro supuestos con referencia al elemento subjetivo.

a) Mala fe del adquirente (enajenante) y subadquirente. b) Mala fe del adquirente y buena fe del subadquirente. c) Buena fe del adquirente y mala fe del subadquirente. d) Buena fe de ambos. Si se tiene en cuenta el título de adquisición, oneroso

o gratuito, se duplican los supuestos. Por otra parte, se puede distinguir en doctrina si la nu

lidad del acto de adquisición es absoluta o relativa, si el acto es nulo o meramente anulable y si la nulidad es manifiesta o no lo es.

También se ha dado importancia en la materia a la participación o autoría del propietario en el acto reputado nulo o anulado. Es muy distinto que, pese a los vicios que pudiera contener el acto, haya contado con la participación del titular que si éste resultó completamente ajeno a dicho acto, como en el caso de que se haya fraguado una escritura pública por una persona que fingió ser el propietario presentando un documento de identidad falso.

A continuación intentaremos analizar brevemente cada uno de los supuestos deteniéndonos, cuando sea necesario, en las variantes que proporcionan las distintas pautas que hemos mencionado.

a) POSEEDOR QUE LA OBTUVO POR DESPOSESIÓN AL REIVINDICAN

TE. Este supuesto se lo prevé en el art. 2776 que dice: "5¿


la cosa fuere inmueble compete la acción contra el actual poseedor que la hubo por despojo contra el reivindicante".

La palabra "despojo" no está utilizada en el sentido restringido que el Código adopta para la materia posesoria -según nosotros interpretamos- y por ello preferimos hablar de "desposesión".

Todo hecho u acto que, realizado por el poseedor actual, ha tenido como consecuencia la desposesión de manos del propietario reivindicante, está comprendido en la figura que analizamos.

Es claro que si -por hipótesis- el propietario estaba en posesión de la cosa y fue excluido de ella, por cualquier medio, tendrá a su alcance, en principio, los remedios posesorios sin necesidad de ocurrir por la vía de la acción reivindicatoría.

Pero puede ocurrir que estos remedios hayan caducado o prescripto, o que le resulte más simple probar su título que los extremos de la acción posesoria o, simplemente que haya perdido, por cualquier circunstancia, el juicio posesorio. En tales casos nada impide que utilice la vía petitoria.

b ) POSEEDOR QUE OBTUVO LA COSA EN VIRTUD DE UN ACTO NULO o

ANULADO. La parte primera del art. 2778 dice: "Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese obtenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado ...".

Acto nulo es el que se considera tal con prescindencia de su declaración judicial cuando ella es manifiesta. El acto anulable, en cambio, se reputa válido mientras no sea anulado y sólo se tiene por nulo a partir de la sentencia que declara la anulación (ver arts. 1038 y 1046).

La norma que comentamos contempla tanto el supuesto del acto nulo como el del acto anulable, una vez producida la declaración, por eso dice anulado.


La solución dada concuerda con la que, en las relaciones entre las partes, se plasma en el Código Civil: "La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado" (art. 1050); y "La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado" (art. 1052).

En este caso, la acción se confiere al propietario aunque el adquirente sea de buena fe, tanto si la enajenación fue a título oneroso como si lo fue a título gratuito.

El hecho de que puedan acumularse los procesos (nulidad y reivindicación) no impide que se separen intelectual-mente las acciones, siendo la obligación de restituirse mutuamente las prestaciones emanadas del otro acto nulo, una consecuencia de la acción de nulidad, de índole declarativa.

c) MALA FE DE ENAJENANTE Y SUBADQUIRENTE. El efecto rei-persecutorio se conserva merced a la aplicación del principio general del art. 3270, dado que el art. 1051 no protege al subadquirente de mala fe, cualquiera que sea el título de adquisición.

d) MALA FE DEL ADQUIRENTE (ENAJENANTE) Y BUENA FE DEL

SUBADQUIRENTE. En este supuesto cabe diferenciar si la adquisición lo es a título oneroso o gratuito.

1) A TÍTULO ONEROSO. El caso está resuelto por el art. 2777 en el sentido de dar prévalecencia al efecto reiperse-cutorio, ello sea dicho sin perjuicio de estudiar más tarde la incidencia que la doctrina le asigna a la reforma del art. 1051, operada por la ley 17.711.

El art. 2777 dice: "Compete también contra el actual poseedor de buena fe que por título oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a restituirla al reivindicante, como el comodatario".


Naturalmente que si el enajenante tenía la cosa por título que le imponía la obligación de restituir, si en vez de restituirla a su dueño ha transmitido la cosa a un tercero, ha intervertido el título y cometido un abuso de confianza.

A diferencia de lo que ocurre con las cosas muebles, el Código consagra aquí la posibilidad de que la reivindicación prospere contra el tercero que la adquiere de buena fe, aun cuando la adquisición fuere a título oneroso. El punto, a partir del agregado de la ley 17.711 al art. 1051, ha provocado serias discrepancias.

2) A TÍTULO GRATUITO. Cuando la adquisición es a título gratuito, el caso está resuelto en el art. 2778, en el párrafo que dice: "Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete [...], y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo a titulo gratuito ...". Con mayor razón, el propietario podrá perseguirla cuando el enajenante haya sido de mala fe.

e) BUENA FE DEL PRIMER ADQUIRENTE Y MALA FE DEL SUBADQUI-

RENTE. Parece improbable que se dé este supuesto, motivo por el cual los autores generalmente no se preocupan por él. Estimamos que se resuelve con lo dicho en el punto c, pues el Código no protege la mala fe del subadquirente.

f) BUENA FE DE AMBOS. Alude a la necesaria distinción entre adquisición a título oneroso o gratuito.

1) TITULO GRATUITO. El Código resuelve expresamente el caso en el art. 2778, que en su parte pertinente ha sido transcripto. Allí juzgamos que era aplicable afortiori, aquí es de aplicación estricta.

La reivindicación procede entonces aunque el poseedor sea de buena fe y la hubo de un enajenante de buena fe, si la adquirió a título gratuito.

El subadquirente que obtiene la cosa a título oneroso, si sufre la reivindicación recibe un daño, por eso la ley lo


protege en determinadas circunstancias [damno vitando'); en cambio, el que la recibe a título gratuito sólo es privado de un lucro {lucro captando). Su patrimonio no sufre menoscabo y quedará en las mismas o semejantes condiciones que antes del acto nulo (art. 1050).

2) TÍTULO ONEROSO. DISTINTAS INTERPRETACIONES. Esta es la hipótesis que mayores discrepancias ha provocado a la doctrina interpretativa, ya que el Código no la ha tratado en forma explícita.

Antes de la reforma de la ley 17.711, tres corrientes se habían formado, con respecto a la procedencia de la acción, cuando a la buena fe del enajenante se sumaba la buena fe del subadquirente y la transmisión era a título oneroso.

a) Clásica. Partiendo de la aplicación ortodoxa del principio del art. 3270 que como dijimos traduce el "nemo plus iuris" y haciendo aplicación de esta norma conjugada con el originario art. 1051 (o sea, sin el agregado de la 17.711), esta concepción considera que el efecto reiperse-cutorio es la regla, que sólo cede cuando una norma expresa consagra una excepción.

Para esta corriente, los arts. 2777 y 2778, en cuanto reiteran la procedencia del efecto reipersecutorio, que es la regla, sólo brindan algunos ejemplos en los cuales procede la acción, que no son excluyentes de otras hipótesis.

Sin esfuerzo fluye de este razonamiento que el efecto reipersecutorio no se detiene, al no haber norma expresa, ante el adquirente de buena fe que la obtuvo de un enajenante de buena fe, aunque la adquisición se haya efectuado a título oneroso.

b) Interpretación "a contrario sensu". Según otra interpretación, el Código, al contemplar las hipótesis de los arts. 2777 y 2778 otorgándole la acción al reivindicante contra el subadquirente a título oneroso del enajenante de mala fe, implícitamente está negándola cuando el enajenante también es de buena fe.


Igualmente cuando sumada la buena fe de ambos acuerda el efecto cuando la transmisión es a título gratuito, implícitamente la está negando cuando la adquisición es a título oneroso.

Se objeta que la interpretación a contrario sensu sólo procede cuando conlleva la vuelta al principio o, en otras palabras, sentado el principio, si la norma contempla una situación especial o excepcional, quiere decir que excluye las demás, las cuales caen bajo el amparo de la norma general.

Pero la fuerza de esta interpretación reside principalmente en que los arts. 2777 y 2778 no tendrían razón de ser, dado que la reivindicación procedería siempre, con lo cual se llega a una interpretación absurda.

Además, se ha argumentado que Vélez Sársfield se apartó conscientemente de su modelo, el Esbogo de Freitas, que en su art. 3882, inc. Io, consagra expresamente que no procede contra el poseedor de buena fe que la hubo de un enajenante de buena fe a título oneroso, replicándose que al codificador le ha parecido sobreabundante la norma ante lo que disponen los arts. 2777 y 2778, en los cuales la misma conclusión está implícita23.

Sin embargo, creemos que este argumento incurre en petición de principio, pues da por supuesto lo que, a la vez, se propone demostrar. No carece de valor, sin embargo, como explicación de la deliberada omisión del Código.

c) Interpretación taxativa. Según esta posición, la enumeración que el Código hace en los arts. 2775 al 2779 es taxativa, de modo tal que en los casos no enumerados la acción reivindicatoría no procede.

En apoyo de esta posición se trae el art. 2779 que comienza diciendo: "En los casos en que según los artículos anteriores, corresponde la acción de reivindicación

23 Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, t. III, p. 203.


contra el nuevo poseedor ...", lo que significaría que ella procede solamente en esos casos.

De este modo se llega al mismo resultado, pero no por vía del argumento a contrario sensu, sino por vía de considerar los supuestos que el Código enumera como los únicos que admiten el efecto reipersecutorio excluyendo los demás.

La interpretación propiciada por esta corriente tiene la desventaja de que deja sin efectos reipersecutorios a las situaciones no previstas con lo que, en cierto modo, invierte los principios, pudiendo quedar el propietario desprotegido en algunas situaciones.

No olvidemos en tal sentido, respecto de la propiedad, el carácter perpetuo que le atribuye el art. 2510 y la llamada "elasticidad del dominio", que no sería congruente con una protección taxativa sólo para los supuestos contemplados en la ley. Por otra parte, el Código, en algunas situaciones, se pronuncia negando la acción (art. 2773).

§ 784. EL ESQUEMA DEL CÓDIGO. - Según nuestro criterio, a pesar de que en la época de sanción del Código, la doctrina sobre la apariencia jurídica y las nociones sobre la seguridad estática y la seguridad dinámica no estaban suficientemente decantadas, Vélez Sársfield, con la inspiración de Freitas, receptó ambos valores.

Uno, que lleva la impronta clásica, fue erigido como principio por el codificador, y nosotros hemos considerado que es el eje del sistema (art. 3270); el otro no tiene una expresión tan clara, pero tiene recepción en diversas normas que sirven de muro de contención contra los posibles desbordes del efecto reipersecutorio, cuando así lo exige la seguridad dinámica (ver § 782).

En este camino, lo que corresponde es interpretar cada artículo en su contexto y armonizar las normas que ora contemplan uno de los valores señalados, ora protegen el otro,


sin descuidar la influencia que, en función de la apariencia que genera el registro, destaca la oponibilidad de algunos actos para negárselos a otros.

Así, no hay óbice para que la interpretación a contrario prospere si se tiene en cuenta que son dos los principios, dos los valores que el Código tiende a proteger. Por ello, en el caso del art. 2777, al consagrar la eficacia de la reipersecución contra el adquirente de buena fe, que adquiere la cosa a título oneroso, de un enajenante de mala fe, la está negando implícitamente cuando el enajenante es de buena fe, pues de lo contrario el Código hubiera empleado otra fórmula o no hubiera efectuado aclaración alguna, por ejemplo, ''sea el enajenante de buena o mala fe" o "aunque el enajenante fuera de buena fe", como dice el art. 2778.

§ 785. NULIDAD Y REIVINDICACIÓN. EL ARTÍCULO 1051 Y su REFORMA. -Al estudiar el art. 1051 en su redacción original, tanto como en su texto reformado, no se debe perder de vista su ubicación y el carácter de norma general que tiene, en orden a regular el efecto de las nulidades.

El art. 1050 regula los efectos de la nulidad, entre las partes intervinientes en el acto anulado, estableciendo que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.

Naturalmente, entre la celebración del acto y la declaración de nulidad o su anulación, pudo transcurrir un lapso en el que las partes pudieron disponer de las cosas que habían sido objeto del contrato, constituir derechos reales o comprometerlas con derechos personales en favor de terceros.

El art. 1051, en este contexto, tiende a resolver el problema que se genera cuando una persona que ha llegado a ser propietaria de un bien, en virtud de un acto que luego


se declara anulado, ha efectuado actos de disposición del bien, estableciendo hasta qué punto los terceros pueden ser afectados.

Originariamente la norma expresaba: "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual".

Esta norma guardaba correlación con el art. 599: "Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendrá acción real contra terceros que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos reales, o que la tuvieren en posesión por cualquier contrato hecho con el deudor". Compárese con el art. 597, que niega este derecho para las cosas muebles, cuando la cosa no es robada o perdida y el tercero es de buena fe.

Mucho ha debatido la doctrina sobre la interpretación del art. 1051, con la reforma del año 1968, que añadió la frase: "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable".

Independientemente de las intenciones del reformador, debemos tener en cuenta que, cuando se dejan a salvo derechos no se crean derechos ni se modifican los existentes y, por lo tanto, la interpretación no debe perder de vista este aspecto.

Se ha criticado la reforma por no armonizar debidamente las normas incorporadas con las existentes, que son incompatibles o resultan afectadas por las que se introdujeron con la reforma.

Borda, defendiendo la técnica de la ley 17.711, sancionada cuando él se desempeñaba como ministro del Interior, sostiene que la nueva norma deroga -por principio- a la anterior. Esto es cierto cuando se sancionan leyes que en su articulado se oponen a otras leyes anteriores que legislan sobre el mismo supuesto, pero, como bien lo dice Llam-


bías, no puede aplicarse a la reforma de un cuerpo orgánico, como es un Código, donde cada artículo tiene igual valor que los demás.

Estamos de acuerdo con esta última posición pues, de lo contrario, el estudio de un código exigiría permanentemente determinar la fecha de vigencia de cada artículo, siendo que la nueva ley se incorpora orgánica y sistemáticamente al cuerpo legal. Siempre hemos sostenido que, pese a que la Comisión que elaboró el proyecto de reforma fue integrada por eminentes juristas, la reforma adolece de serias fallas técnicas, entre las cuales se destaca la señalada falta de armonización del resto del articulado24.

Pero, en el caso, entendemos que el agregado al art. 1051, deja intactos los art. 2777 y 2778 pues, lejos de modificarlos o alterarlos, se remite a ellos y aclara -en su parte final- que estos derechos quedan a salvo sea el acto nulo o anulable.

Entre los derechos dejados a salvo se encuentra también el del art. 1057, para los casos en que no puedan demandarse los efectos de la nulidad, o en otras palabras cuando respecto de ellos se detiene el efecto reipersecutorio. Dice así: "En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses".

Se ajusta el sistema con la facultad que la ley da al reivindicante de optar por la acción indemnizatoria que acuerda el art. 2779. O sea que el art. 1057 acuerda la indemnización como acción principal cuando no es posible ejercer contra terceros la reipersecución, mientras que el art. 2779

24 Laquis, Estudio de la interpretación al art. 1051 "in fine", en relación con la acción reivindicatoría (arts. 2777 y 2778 del Código Civil), LL, 1986-E-1035.


otorga la facultad de optar por ésta como acción subsidiaria (dice el Código) cesando en este caso el derecho a reivindicar. En realidad no se trata de una acción subsidiaria sino alternativa. El art. 2779 dice: "En los casos en que según los artículos anteriores, corresponde la acción de reivindicación contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una acción subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnización del daño causado por la enajenación; y si obtiene de éstos completa indemnización del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa".

Dice Boffi Boggero, interpretando la reforma al art. 1051: "Ahora bien, la nueva norma del art. 1051 es una excepción del art. 3270 y de sus normas afines, mas constituye una norma general frente a las específicas de los arts. 2777, 2778 y concordantes, sobre todo si se piensa que la procedencia de la reivindicación se vincula estrechamente con la anulación del acto jurídico que indebidamente transfirió el derecho. Las citadas normas particulares no pueden considerarse tácitamente derogadas por una norma general posterior, fenómeno que ha acontecido con varias disposiciones del Código afectadas en 1968. Por tales motivos, en lo que les es específico, los arts. 2777 y 2778 y afines seguirán rigiendo sin modificación"25.

Además se debe tener en cuenta -como lo destaca el autor- que la reforma no ha modificado los artículos específicos que se refieren al pago indebido. Cuando se ha dado una cosa inmueble en pago de una deuda inexistente y el que la recibió la ha enajenado a título oneroso o gratuito, el que dio la cosa la puede reivindicar del tercero que la recibió de buena fe. Otra es la solución si la cosa es mueble (ver, en tal sentido, la nota al art. 738).

25 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 1, p. 774.


Estos artículos deben prevalecer por su especificidad, frente a la norma del art. 1051 que hemos juzgado genérica y, en el último agregado de la reforma, de remisión, como un período aclaratorio.

§ 786. EFECTOS DE LOS ACTOS NULOS Y ANULABLES. - D e

discutible acierto se puede considerar la reforma en cuanto, en la parte final del artículo, aclara que la norma se refiere tanto a los actos nulos como a los anulables. Creemos ciertamente que existe un error, pero éste es de política legislativa.

Ello así, pues es muy distinta la situación de quien contrató con una persona que tenía un título que se entiende válido hasta que no se declare su anulación (art. 1046), más aún si la nulidad es relativa, con la situación de quien aparece como propietario en virtud de un acto nulo que, por ser tal, no necesita declaración, con mayor razón si la nulidad es absoluta y puede ser decretada de oficio por el juez (art. 1047).

Pero, por desvaliosa que sea, ésa es la solución consagrada por la ley.

Capítulo aparte merece la nulidad cuando ella es manifiesta. Creemos que si la nulidad es absoluta y manifiesta, la transmisión no puede estar protegida en ningún caso, pues el adquirente o subadquirente jamás podrían alegar buena fe (arts. 2356, 4006, 4009 y 4012).

§ 787. ACTO NO EMANADO DEL PROPIETARIO. - Se trata del caso de una enajenación que se ha hecho sin participación alguna del propietario. En el supuesto de que una persona, fingiéndose el propietario de una finca, se presenta ante el escribano y, previo el pedido del certificado correspondiente, procede a labrar una escritura pública en la que transfiere a un tercero el inmueble. A fin de acreditar su identidad presenta documentos falsos o se vale de un ardid semejante.

35. Musto, 2.


Quienes estiman que aun en este caso el efecto reiper-secutorio se detiene ante el subadquirente de buena fe, están dando al reformado art. 1051 un alcance exorbitante, que la reforma no pretendió ni pudo consagrar.

Implica también sacarlo fuera del contexto donde se encuentran definidas las distintas clases de nulidades (en sentido genérico); desde el art. 1040, que exige la capacidad de cambiar el estado de su derecho; la del art. 1041, que califica de nulos los actos otorgados por las personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria; el art. 1042, que se refiere a los actos otorgados por los que tienen una incapacidad relativa o que dependen de autorización del juez, o de un representante necesario; el art. 1043 que se refiere a las incapacidades de derecho, y los arts. 1044 y 1045 que contienen un catálogo que, aunque desordenado y mezclado con hipótesis de ineficacia, es suficientemente ilustrativo de las causales de nulidad y anulabilidad, pero en ningún caso se comprende al acto realizado por una persona, en falsedad total, sin participación, sin conocimiento y sin autoría del verdadero propietario.

Evitando acudir a la calificación del acto como inexistente, compartimos la opinión de Highton y Nabar, quienes consideran que el acto no emanado del propietario no puede estar comprendido en el art. 1051. Es decisivo el argumento de las autoras citadas, en cuanto la admisión de la protección del subadquirente, en el caso en que el acto no emane del propietario, conduciría al absurdo de entender que donde rige el art. 3270 (inmuebles) la protección de los terceros de buena fe sería más amplia que donde rige el 3271 (que exceptúa el principio para los muebles), porque siempre transmitiría el dominio de inmediato26.

26 Highton - Nabar, La teoría de la apariencia, el artículo 1051 del Código Civil y el justo título para la usucapión breve, LL, 1986-C-768.


Por otra parte, estaría demás todo el sistema de la prescripción breve, pues bastaría aducir la adquisición de buena fe para resultar propietario, siempre que se alegue por el subadquirente a título oneroso.

Precisamente, el justo título ampara al adquirente a non domino, pero éste tiene que cumplir con el requisito del tiempo para prescribir.

El propietario cuyo bien se enajena por otro, sin su conocimiento, quedaría tan desguarnecido ante esta especie de expropiación ope legis que ni siquiera tendría la probabilidad de la indemnización. La seguridad dinámica habría avanzado tanto sobre la estática hasta -prácticamente - hacerla desaparecer. Nadie dormiría tranquilo en su casa propia pensando que, en ese momento, un falsario podría estar enajenándola y que después sólo le quedaría una acción indemnizatoria, que bien puede resultar ilusoria por insolvencia.

Coincidimos con los dictámenes elaborados en Rosario en 1971, V Jornadas de Derecho Civil, en las Quintas Jornadas Sanrafaelinas y en las Terceras Jornadas Rioplatenses que concluyeron: "Están excluidos de la protección del art. 1051 del Cód. Civil aquellos supuestos en los cuales no exista título que emane del verdadero propietario". La jurisprudencia se inclina también en este sentido27.

§ 788. REGISTRO Y BUENA FE. - Hemos dicho que el Registro de la Propiedad Inmueble, conforme a las disposiciones de la ley que lo organiza, no tiene carácter constitutivo y que, en nuestro derecho, la inscripción no valida los títulos (art. 4o, ley 17.801).

Según la doctrina mayoritaria, la ley no consagra el principio de la plena fe del registro (ver § 742).

« CNCiv, Sala F, 27/8/79, LL, 1980- D-295; id., Sala G, 10/5/84, JA, 1985-1-378, con nota de Highton, Solución a algunos problemas que plantea el artículo 1051 del Código Civil; SCBA, 17/11/92, LL, 1993-B-365.


El interrogante que se formula es el siguiente: ¿es suficiente para acreditar la buena fe del adquirente demostrar que se ha obrado de acuerdo con las constancias del registro?

Juegan aquí el principio de la oponibilidad a terceros de los actos inscriptos en el registro y viceversa, la inopo-nibilidad de los que no lo están.

Si una persona que ha sido propietario perfecto de un inmueble ha dejado de serlo por un acto de transmisión que no resultó inscripto en el registro, vuelve a enajenar el inmueble, el subadquirente, que contrata fiado en las constancias del registro, será de buena fe, ya que la anterior transmisión operada no le es oponible.

Sin embargo, si un propietario aparente, que figura inscripto en el registro como tal, transfiere el inmueble a un tercero, la simple constatación que se haga en el registro sobre la titularidad, no basta para asegurar la buena fe.

Es necesario, según algunos autores, que se adopten todas las medidas necesarias que lleven a la convicción de que el enajenante es el verdadero dueño, de acuerdo a los antecedentes del título. Es lo que se llama el "estudio de títulos", que generalmente realizan los escribanos.

La buena fe del subadquirente, a los fines del art. 1051, no es la simple buena fe-creencia que se exige para la prescripción breve, de acuerdo con el art. 4006, sino que será necesario además que la convicción sea el resultado de un obrar diligente, prudente, cuidadoso y previsor, conforme a la doctrina de los arts. 512, 902 y 1198 del Cód. Civil28.

En este aspecto ha dicho Guastavino que: "No cabe seguir en relación al art. 1051, cierta jurisprudencia que en materia de usucapión breve, considera que la presunción

28 V Jornadas Sanrafaelinas de 1978, citadas por Laquis, Estudio de la interpretación del artículo 1051 "infine", LL, 1985-E-730.


de buena fe surgida del justo título no se destruye por el hecho de haber omitido el adquirente examinar los títulos del enajenante. La buena fe, requerida en el subadquirente, a los fines del art. 1051, se valora con criterios comparativamente más severos por las condiciones en que opera y por las consecuencias que entraña. El transcurso del tiempo no se necesita para consolidar las situaciones viciadas en el art. 1051, mientras que sí cumple una función consolidato-ria en la prescripción adquisitiva y ello explica la apreciación más rigurosa de la buena fe en el primer caso". La claridad del fundamento dado nos exime de otro comentario y justifica su transcripción29.

7 ) E L JUICIO DE REIVINDICACIÓN

§ 789. PRINCIPIOS GENERALES. -E l proceso de la reivindicación requiere un conocimiento pleno del juez y, por tanto, debe tener amplitud en la defensa y en la actividad probatoria. Las leyes procesales actúan esta garantía mediante el llamado "juicio ordinario".

Ello es así porque la sentencia que en dicho juicio recae tendrá la fuerza de la cosa juzgada, una vez precluidas o agotadas todas las instancias.

En principio, la sentencia es de condena, pues el proceso tiene la finalidad, en el caso de prosperar la demanda, de que la cosa se restituya a su verdadero dueño.

La sentencia puede tener como accesoria la condena a indemnizar todos los daños y perjuicios, si los hubiera, o esta indemnización puede reclamarse como alternativa de la reivindicación; en tal caso comprenderá la indemnización sustitutiva del valor de la cosa y sus accesorios, y los daños y perjuicios derivados de la desposesión.

29 Guastavino, La protección a terceros adquirentes de inmuebles, JA, doctrina 1973-93.


En cuanto al reembolso de los frutos percibidos, la indemnización de las mejoras hechas por el poseedor, los daños sufridos por la cosa, etc., ya han sido estudiados al exponer los efectos de la posesión (ver § 117 a 138).

§ 790. MEDIDAS CAUTELARES. - Dado que la reivindicación versa sobre una cosa cierta y determinada que, según sea mueble o inmueble, puede correr peligro de destruirse, deteriorarse, ser enajenada o gravada, etc., tanto el Código de fondo como los códigos procesales autorizan medidas cautelares, destinadas a procurar que el derecho del reivindicante no se torne ilusorio.

Sintéticamente, ya que el estudio de estas medidas corresponde al derecho procesal, enunciaremos las principales.

a) ANOTACIÓN DE LITIS. Esta medida tiene su origen en las anotaciones preventivas que se efectuaban en los registros y su finalidad es la publicidad y oponibilidad de la situación litigiosa en que se encuentra la cosa, para conocimiento de los terceros que eventualmente se apresten a contratar sobre ella.

Dice Podetti, actualizado por Guerrero Leconte, que "la anotación de litis es una medida de seguridad a favor de quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. No impide la transferencia del bien afectado por ella, pero el adquirente será informado por el escribano de la existencia de la anotación y podrá enterarse de la naturaleza y estado del pleito, no pudiendo en consecuencia ampararse en la presunción de buena fe si quien pidió la medida triunfa en el proceso"30.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y los que siguen este modelo, continúan vinculando la anotación de litis con el registro (art. 229), admitiéndola cuando

Podetti, Tratado de las medidas cautelares, p. 354.


la pretensión deducida pudiere tener, como consecuencia, la modificación de una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. La palabra "modificación" está empleada en sentido muy amplio y comprende toda mutación de los asientos regístrales.

La verosimilitud del derecho se exige -en principio-para la procedencia de todas las medidas cautelares.

b) EMBARGO PREVENTIVO. El Código Procesal nacional prevé en su art. 210, inc. 4o, expresamente esta medida para la acción reivindicatoría.

c) MEDIDA PRELIMINAR (COSA MUEBLE). Antes de iniciar el juicio, o en cualquier estado de éste, las partes pueden pedir, en el primer caso como medida preliminar, que se exhiba la cosa mueble que se pretenda por acción real (art. 323, inc. 2o, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

Decimos también que en cualquier estado del juicio puede pedirse su depósito o la constatación del estado, a los fines de preservar el resultado del juicio.

Más que una medida cautelar, se trata en el caso de una medida preparatoria del juicio, que tiene por finalidad esencial la individualización precisa de la cosa mueble, pero es útil también para asegurar su existencia, el lugar y el estado en que se encuentra, a fin de que no se promueva vanamente la acción.

d) SECUESTRO (COSA MUEBLE]. El embargo preventivo puede resultar insuficiente para asegurar la preservación de la cosa.

El Código Civil establece una directiva de carácter procesal en el art. 2786, al disponer: "Si la cosa sobre que versa la reivindicación fuere mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el poseedor le dé suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado".


Entendemos que es facultad del juez, a pedido de la parte demandada, sustituir la medida del secuestro por la seguridad suficiente, que la norma establece como alternativa.

A su vez, el art. 221 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación establece: "Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por si solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva". Por último añade: "El juez designará áepositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable".

Creemos que la disposición procesal, en lo que a reivindicación se refiere, peca por exceso y por defecto: lo primero porque exige prueba instrumental, algo que no prevé la ley de fondo como indispensable para acordar la medida; lo segundo, porque no establece un requisito que sí exige el art. 2786 si hubiese: "motivos para temer que se pierda o deteriore [la cosa] en manos del poseedor".

e) MEDIDA GENÉRICA. El art. 2788 contempla la posibilidad de decretar una medida que impida al poseedor el deterioro de la cosa, sea mueble o inmueble, mientras se sustancia el juicio.

§ 791. DISTINTAS PRETENSIONES. -Además de la acción (rectius, pretensión) principal, cuyo objeto es la restitución de la cosa al verdadero propietario, el Código prevé otras pretensiones que pueden actuar como accesorias, alternativas (u opcionales) y subsidiarias.

Elementarmente podemos decir que, del mismo modo que al tratar del incumplimiento en las obligaciones con ga-


rantía hipotecaria, dijimos que podía haber una indemnización sustitutiva o subrogatoria de la prestación y otra accesoria por los daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento oportuno; en materia de reivindicación, cuando lo que se reclama es precisamente la restitución de una cosa, si ésta no puede ser reintegrada in natura, por muerte, desaparición o destrucción, procederá la indemnización sustitutiva; otro tanto ocurre cuando el reivindicante opta por la pretensión indemnizatoria o cuando la cosa está en poder de un tercero contra quien no es ejercitable el ius persequendi.

Pero, tanto si la cosa es restituida como si se dan las otras variantes enunciadas, el propietario de la cosa, triunfante en la reivindicación, tiene derecho a una indemnización accesoria por los daños y perjuicios que le haya producido la privación de su uso y goce. Ello sea dicho sin perjuicio de las disposiciones que hemos examinado, al tratar de los efectos de la posesión mediando una acción de reivindicación triunfante (ver § 128).

a) PRETENSIÓN ACCESORIA. Al caracterizar la acción de reivindicación, el Código expresa que es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión la reclama y la reivindica contra aquel que se encuentre en posesión de ella. Antes -sin embargo- al tratar genéricamente de las acciones reales, había añadido a esta pretensión principal "el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado" (art. 2756).

b) PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. Hemos expresado ya que la reivindicación puede encontrar obstáculo al cumplimiento de su finalidad primordial, que es la restitución de la cosa al verus domino. Este obstáculo puede ser natural o jurídico. Por ejemplo, la destrucción de la cosa, la adquisición por persona ante quien se detiene el efecto reiperse-cutorio.


El art. 1057 del Cód. Civil regula genéricamente los efectos de las nulidades al disponer: "En los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos, o de tenerlos demandados, corresponde siempre el derecho a demandar las indemnizaciones de todas las pérdidas e intereses".

Interpretado este artículo en correlación con el art. 1051 y según el alcance que hemos asignado a los arts. 2777 y 2778, queda claro que en los casos en que el efecto reiper-secutorio se detiene, quedan a salvo ¡as acciones contra quienes resulten autores responsables de los actos viciosos que provocaron la desposesión, o el desprendimiento de la posesión por parte del propietario de la cosa.

c) CASOS DE "FICTO POSSESSOR". Existen dos casos en que se considera que la acción real prospera, pero, al no ser posible condenar a la restitución de la cosa, el efecto de la pretensión se resuelve en una indemnización del perjuicio causado al reivindicante.

Tales son los previstos en los arts. 2784 y 2785, llamados tradicionalmente por la doctrina ficta possessio, cuyos antecedentes se remontan al derecho romano.

Dicen Garrido y Andorno que el propietario puede reivindicar contra aquel que litis se obtulit, es decir, que sostiene el pleito como si poseyera, mientras que en realidad no posee, y contra aquel que ha dejado de poseer con el objeto de hacer más difícil la reivindicación; y agregan: "En los dos casos de posesión ficticia el demandado que no puede restituir la cosa reivindicada, es condenado a pagar su valor (litis cestimatio"), y como esta condenación se pronuncia para castigar su dolo, no adquiere la cosa reivindicada ..."31.

En el primer caso, el antiguo dueño de la cosa puede aun perseguirla en manos del verdadero poseedor y, si la

31 Garrido - Andorno, Código Civil. Derechos reales, t. III, p. 97.


recuperara de éste, los daños serán las costas y gastos del juicio, además de los irrogados por la privación del uso y goce de la cosa, durante el tiempo perdido en el litigio con quien no era verdadero legitimado pasivo en la pretensión.

Si la cosa se ha perdido en ese tiempo o si es imposible de ser recuperada o perseguida en manos de quien la adquirió, la indemnización comprenderá su valor y los demás daños y perjuicios.

d) PRETENSIÓN ALTERNATIVA. A pesar de que el Código le llama "acción subsidiaria" preferimos llamarle "alternativa" u "opcional", puesto que, en todos los casos en que procede la acción reivindicatoría, el art. 2779 le confiere al reivindicante la facultad de intentarla directamente o de ejercitar a su arbitrio contra el enajenante o sus herederos una acción subsidiaria por indemnización del daño causado por la enajenación.

Se colige de la redacción del artículo que la norma se coloca en el supuesto en el que la cosa ha salido de manos del reivindicado originario y no en los casos de los arts. 2775 y 2776, en los cuales -por hipótesis- la cosa permanece en poder de quien la hubo directamente del propietario por acto ilícito o, en el primer supuesto del art. 2778, para quien la obtuvo por acto nulo o anulable.

Concluye diciendo el artículo que "... si obtiene de éstos completa indemnización del daño, cesa el derecho de reivindicar la cosa". Mientras la indemnización obtenida no sea completa, el accionante puede volver sobre la acción originaria.

§ 792. CARGA DE LA PRUEBA. - En la reivindicación rige el principio general según el cual la carga de la prueba incumbe al actor. Se sigue de ello que, mientras el reivindicante no pruebe su derecho, la cosa permanecerá en poder del poseedor.


Tratándose de un juicio petitorio, donde lo que se debate es el derecho, la prueba fundamental estará dada por el título o sea la causa-fuente del derecho. En cuanto al fondo, deberá ser una adquisición efectuada por compra, donación, permuta, entre los supuestos de traslación, o declarativa como la partición, transacción, etcétera. En cuanto a la forma, deben cumplirse los requisitos de escritura pública o los del acto judicial correspondiente.

De lo expuesto se desprende que la existencia y prueba del título, en el juicio petitorio constituye la clave fundamental, y su aporte es decisivo en la solución del litigio.

§ 793. DISTINTOS SUPUESTOS. - Si el reivindicante no presenta título alguno, no podrá vencer en la contienda aunque el poseedor tampoco lo esgrima, menos aún si el poseedor, además de la posesión que ostenta, acredita con título su derecho a poseer.

Por ello, los supuestos que el Código contempla son los siguientes:

a) El actor presenta título, el poseedor demandado no lo presenta: i ) el título presentado por el actor es de fecha posterior a la posesión de la demandada, y 2) el título presentado por el actor es anterior a la posesión de la parte demandada.

b) Tanto el actor como el poseedor presentan títulos. Se distingue: 1) si ambos títulos son emanados del mismo autor (antecesor en el derecho), y 2) si los títulos emanan de diferentes personas.

a) EL TÍTULO PRESENTADO POR EL ACTOR ES DE FECHA POSTERIOR A LA POSESIÓN DEL DEMANDADO. Este supuesto está contemplado específicamente por el art. 2789 que expresa: "Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para fundar la demanda".


La doctrina interpretativa es coincidente en señalar que la fuente de este artículo es la obra de Pothier, quien no niega en forma absoluta la procedencia de la acción cuando el título es posterior a la posesión, siempre que, de los antecedentes inmediatos, se desprenda que el enajenante, de quien emana el título, resultaba ser el efectivo dueño de la cosa.

En otras palabras, si es un principio consagrado por el Código que el dominio sólo se adquiere por título y modo, quien prueba el primero de los extremos solamente no puede triunfar en su pretensión vindicatoria, a menos que demuestre que su autor, o sea la persona de quien emana su título, ostentaba el dominio con título y posesión (ver nota al art. 2790).

Se discrepa, en cambio, en base al estudio de la fuente indicada, si la investigación puede dirigirse también a los antecesores del enajenante, en el caso de que éste tampoco pueda demostrar la posesión, o si la fuerza de este elemento sólo puede ser dada por el autor inmediato, de acuerdo con la expresión del antecedente francés.

De sostenerse la primera tesis, la investigación podría prolongarse indefinidamente hasta desembocar en lo que los antiguos denominaban diabólica probatio. Adviértase aun que -en todo caso- el reivindicante que no ha sido poseedor debe acreditar entonces la posesión en algún antecedente, lo que será más dificultoso cuanto más antiguo es dicho antecedente. A su vez, el poseedor, aunque no presente título puede, reuniendo los extremos necesarios, alegar la accesión de posesiones y oponer la usucapión como defensa (art. 24, ley 14.159).

La segunda tesis, aunque parece más rigurosa, está de acuerdo con el sistema del Código que exige, para la adquisición, la reunión del título y el modo.

Pero, como bien ha señalado Salvat, esta doctrina está limitada en un doble sentido: i ) por la posibilidad de reivin-


dicar la cosa antes de la tradición, admitida por la doctrina y jurisprudencia (hoy mayoritaria), y 2") por la interpretación dada a los arts. 2790 a 2792, que estudiaremos seguidamente32.

b) TÍTULO ANTERIOR A LA POSESIÓN DEL DEMANDADO. En lo

que atañe a este supuesto, el art. 2790 dice claramente: "Si presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica".

La norma crea una presunción que, de acuerdo a una interpretación literal, parece favorecer sólo al autor inmediato, tesis que defiende Salvat, en armonía con su posición negativa sobre la posibilidad de reivindicar por parte del adquirente a quien no se le ha efectuado la tradición de la cosa.

Hemos llegado a la misma conclusión, pero por disímiles fundamentos. En efecto, si la presunción que sienta el art. 2790 es -como lo sostiene la doctrina- de naturaleza iuris tantum y si ello implica privilegiar a una de las partes, asignando a la otra la carga probatoria, esta situación privilegiada no puede extenderse más allá de lo expresado por la norma que establece la presunción.

Ello quiere decir, simplemente, que el Código no impide alegar y probar antecedentes en la propiedad que se remonten más allá del transmitente inmediato, pero tal caso no está favorecido con la presunción y, en tal supuesto -como se sostiene en acápite anterior-, deberá probar contundentemente la posesión de esos antecesores.

Con mayor razón, la limitación se impone cuando se sostiene que la presunción es de iure por las razones que imponen este tipo de presunciones y porque, de sostenerse



la tesitura amplia, le hubiera bastado al codificador expresar que triunfa en la reivindicación quien presenta el título más antiguo, pues él haría presumir la posesión33.

c) AMBOS CONTENDEDORES PRESENTAN TÍTULOS EMANADOS DE LA

MISMA PERSONA. En este supuesto se advierte la prioridad que el Código da a la posesión para resolver el conflicto reivindicatorío.

Así, el art. 2791 dice: "Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario".

Y ello es así porque quien es propietario sólo puede desprenderse una sola vez de su derecho (por ser exclusivo) y siendo la tradición el modo constitutivo, cualquiera que sea la fecha de los contratos que tenían por finalidad la transmisión del dominio, sólo lo pudo adquirir aquel a quien primero se le hizo la tradición de la cosa, aunque después haya perdido la posesión por otra circunstancia.

Pero la doctrina está de acuerdo en condicionar esta solución a la existencia de buena fe, en el momento de adquirir la posesión, cuando el título del adquirente es posterior o más reciente.

Ello así por aplicación del art. 3269 que estatuye: "Cuando una persona ha contratado en diversas épocas con varias personas la obligación de transmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha sido puesta en posesión de la cosa, es preferida en la ejecución del contrato a las otras, aunque su título sea más reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada"'.

33 Mariani de Vidal, Curso de derechos civiles, t. III, p. 217; Areán de Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del interés de los terceros, p. 88.


Se entiende también que la posesión debe haber sido obtenida por la tradición de la persona de quien emanan los títulos, no pudiendo prevalecer la del poseedor que la obtuvo unilateralmente. Ello se infiere de la frase "el primero que ha sido puesto en posesión" inserta en el art. 279134.

d ) LOS TÍTULOS PRESENTADOS POR AMBOS LITIGANTES EMANAN DE

DISTINTAS PERSONAS. La contienda petitoria debe dirimirse en primer lugar en el estricto ámbito de los derechos. Por ello, cuando los títulos de los actuales contendientes emanan de distintas personas, es obvio que la calidad de ellos dependerá de los antecedentes en el dominio que puedan acreditar los enajenantes y sus antecesores.

Naturalmente que, si se demuestra que uno de los títulos es genuino y el otro titular no logra acreditar una cadena de transmisiones a partir de un indiscutido propietario, triunfará la pretensión del primero.

La norma del art. 2792 sólo da prevalecencia al poseedor cuando de la prueba aportada no surja acabadamente quién es el verdadero propietario, de acuerdo con dichos antecedentes. En efecto, dice: "Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión'".

Como se advierte, la calidad de poseedor tiene incidencia supletoria respecto de la prueba de la propiedad.

La solución, que está de acuerdo con la tesis de los sa-binianos que prevaleció en Roma (ver nota al art. 2792), es congruente también con las reglas sobre la carga de la prue-

34 Conf. Areán de Díaz de Vivar, Tutela de los derechos reales y del interés de los terceros, p. 90.


ba. En suma, si el reivindicante no prueba tener mejor título que el reivindicado, triunfará éste que, por hipótesis, tenía la posesión.

Si bien de las palabras de la ley pareciera desprenderse que se trata sólo de una presunción, dado que en el momento de aplicarse se habrán agotado las etapas probatorias en cuanto a la calidad de propietario del autor, la determinación del poseedor será decisiva. La sentencia recaída hará cosa juzgada entre las partes. El juicio petitorio termina el debate sobre la calidad de propietario sin que pueda reproducírselo, salvo dolo o fraude en el pronunciamiento. La solución del Código apunta a evitar un non liquet (la cosa no está clara) allí donde la paridad de las pruebas podría conducir a una duda respecto de la titularidad de la propiedad. En nuestro derecho el juez no puede dejar de pronunciarse (art. 15, Cód. Civil)

§ 794. ESTADO REIVINDICANTE. - Los principios anteriormente expuestos, respecto de la presentación del título por el reivindicante, sufren excepción cuando se trata de un juicio promovido por el Estado nacional o por los Estados provinciales.

Se acuerda esta excepción porque, siendo propietarios originarios de los inmuebles que no tienen dueño, puede acontecer que no estén en condiciones de exhibir título derivado, precisamente por tenerlo en origen.

Ya hemos expresado que los bienes inmuebles no pueden revestir la calidad de res nullius. No hay propiedad vacua en materia de inmuebles de modo que, el que no tiene otro propietario, pertenece al Estado que, en tales casos, no siempre podrá exhibir un título de adquisición que no sea el que emerge de la ley (art. 2342, inc. Io; ver § 757).

§ 795. LA SENTENCIA EN EL JUICIO DE REIVINDICACIÓN. -

Al analizar el concepto legal de las acciones reales, reCalCa-


mos que el objeto principal de la pretensión es la restitución de la cosa al verdadero propietario, por lo cual dicha pretensión no es la de obtener una sentencia meramente declarativa sino de condena.

Por aplicación del principio de congruencia, entendido como la necesaria correlación de la sentencia con las pretensiones de las partes en el proceso, naturalmente que la sentencia que acoja la pretensión contenida en la demanda deberá, además de declarar la certeza del derecho, cuando es desconocido por el demandado, condenar a restituir la cosa.

Remitimos en este punto a lo expresado al tratar el concepto de la acción reivindicatoría (ver § 755 y 795).

El art. 2793 contiene una norma específica para las cosas muebles estableciendo que, cuando la cosa reivindicada está en manos del demandado, tiene que devolverla en el lugar en que ella se encuentre, pero agrega: "... si después de la demanda la hubiese transportado a otro lugar más lejano, debe ponerla en el lugar en que estaba".

Es un principio general que se debe mantener la situación al momento de la traba de la litis. La norma hace aplicación del principio obligando al perdidoso a volver las cosas a su lugar cuando hubiera empeorado o dificultado la devolución llevando la cosa "a otro lugar más lejano".

En materia de inmuebles el art. 2794 ha dado lugar a diversas aclaraciones ya que parece limitar las exigencias del reivindicante que triunfa en su pretensión. Dice así: "Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación, el demandado condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejándolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesión".

Desocupado no es sinónimo de abandonado de modo que, si se trata de una casa, habrá que entregar las llaves y restituir la cosa con todos los accesorios.


Por otra parte, esta norma debe interpretarse en correlación con los efectos de la posesión en el caso -ya estudiado- de la reivindicación triunfante y su proyección sobre los frutos, productos, mejoras, riesgos, etc. (ver § 128).

Complementando el tema acotemos que el art. 2787 faculta a dirigir contra los herederos las pretensiones accesorias sobre la restitución de los frutos, daños e intereses por los deterioros que hubiese sufrido la cosa.

Aunque el Código se refiere a los herederos del poseedor de mala fe entendemos que no quedan excluidas las que sean viables contra el poseedor de buena fe36. Fundamentalmente, el Código ha querido remarcar que los herederos deben responder en la proporción que "cada uno tenga en la herencia", ratificando las soluciones de los arts. 3417, 3485 y 3498 y aventando cualquier pretensión de alegar solidaridad.

D) LA ACCIÓN CONFESURÍA

§ 796. CONCEPTO. - Ya hemos intentado establecer el ámbito de cada acción real, teniendo en cuenta no solamente los elementos objetivos sino también los subjetivos. Esta delimitación tiene directa atingencia con la noción de la acción confesoria.

El concepto legal está dado en el art. 2795, al disponer: "La acción confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan".

Con mayor precisión Freitas, que es fuente de este artículo, a pesar de que no es citado en la nota (como ocurre frecuentemente con este autor), dice: "La acción confesoria,

35 Garrido - Andorno, Código Civil anotado. Derechos reales, t. III, p. 105.


es la derivada de actos involuntarios o ilícitos que de cualquier modo impidieren: la plenitud de los derechos reales que puedan ejercerse por la posesión, a efecto de que ésta se restablezca" (art. 3992, Esbogo'). Remite en el texto al art. 3704 que enumera en el Esbogo los derechos sobre cosas propias (dominio y condominio) y el art. 3705 en sus incs. Io (enfiteusis), 2o (usufructo), 3o (uso y habitación), 6o (anticresis) y 7o (prenda).

Sigue diciendo en el otro apartado: "Las servidumbres activas, a efecto de que éstas se restablezcan" y remite al art. 3705, inc. 4o, que menciona en la enumeración esta clase de derechos (servidumbres).

En el art. 3993 confiere también legitimación activa a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos por otro de ejercer derechos inherentes a su posesión. Allí remite al art. 3852 que enumera las restricciones al dominio y las servidumbres activas.

En general, el esquema de Freitas, como lo ha destacado Allende, ha sido tomado por Vélez Sársfield, aunque nosotros señalamos algunas variantes. La principal de ellas es el concepto de servidumbre personal activa que -en Freitas- es importante para determinar el ámbito de la acción confesoria.

§ 797. LEGITIMACIÓN ACTIVA. - El art. 2796 expresa: "Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código: a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión".

La fuente de este artículo es indudablemente el 3993 del Esbogo de Freitas en sus tres primeros incisos, pero


Vélez Sársfield no transcribió el cuarto inciso sino que lo volcó en un artículo aparte, el 2797, que dice: "La acción confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres activas"; Freitas agregaba "aunque sea dueño del inmueble sirviente".

De la confrontación de las normas de nuestro Código con su fuente directa surge con claridad el ámbito de la acción confesoria y la variante que puede advertirse mediante el análisis sistemático de ambas obras.

Un inmueble puede revestir el carácter de dominante, o no tener dicho carácter, en el estricto sentido de ser su propietario (o no) titular de una servidumbre predial activa sobre otro fundo que tendrá -en consecuencia- el carácter de sirviente, soportando la carga que representa la servidumbre predial pasiva.

Si el fundo no es dominante, o siéndolo no se le desconoce la servidumbre sino sólo un derecho inherente a la posesión, su propietario tiene la legitimación activa en la acción confesoria. En tal caso, le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble. El art. 2798 dice "de poseer el inmueble dominante", pero es fácil advertir que esta calidad no es necesaria cuando "el derecho impedido no fuese servidumbre". El origen del error está en el modelo (inc. Io, art. 3994, Esbogo de Freitas) que no guarda armonía con el inc. Io del art. 3993 del mismo Esbogo que no exige la calidad de dominante.

Si el fundo es dominante y lo que se desconoce es su servidumbre predial activa, tiene también la acción confesoria y entonces deberá probar su derecho de poseer el inmueble y su servidumbre activa. Así lo expresa el art. 2798 cuando dice, ahora sí correctamente, "y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa ... cuando fuese tal el derecho impedido".

Según el Código, en su expresión literal, también están legitimados para la acción confesoria los acreedores hipóte-


carios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión. Debió agregar "o las servidumbres activas", pero ello se desprende de la calificación de dominante, innecesaria -como hemos dicho- para el primer caso, y también del párrafo que exige probar el derecho de hipoteca, interpolado en el art. 2798, ya que la frase final se refiere a la servidumbre activa al decir "cuando tal fuese el derecho impedido" y no al de hipoteca como pareciera surgir de la circunstancia de ser el último nombrado.

Freitas enumeraba a los titulares de "servidumbres personales activas", tal como lo hace el art. 2796 de nuestro Código, pero se debe hacer notar que el concepto de servidumbre personal activa es diferente en el Esbogo al de nuestro Código.

Así el art. 4732 del proyecto de Freitas dice: "Servidumbres personales son las que competen a una o más personas determinadas sin inherencia a inmueble alguno que posean, y aun cuando no posean inmueble alguno". El concepto de nuestro Código está dado por el art. 2972 y la aclaración de la nota que señala que éstas no son verdaderas servidumbres, sino que, según su extensión y las circunstancias, pueden ser consideradas como un derecho de uso. Ya nos hemos referido a la interpretación del Código, y a la ambivalencia con que usa la expresión servidumbres personales para hacer referencia -a veces- al usufructo y al uso, lo que justifica nuestra interpretación de comprender a los titulares de estos derechos reales, y también al habitador, entre quienes gozan de la acción confesoria cuando ésta va dirigida contra el propietario del inmueble.

Refuerza esta interpretación el hecho de que el codificador no incluyó una norma como la del art. 3879 del Esbogo que, después de enumerar las personas contra quienes se puede ejercer la reivindicación, en los arts. 3876 a 3878, expresa en el siguiente: "Quedan comprendidos en los tres artículos anteriores el mismo dueño o condómino de la


cosa demandada, o cualquier titular de derechos reales que puedan ejercerse por la posesión, si otro tuviere derecho a poseerla, mientras subsistiere tal derecho" (art. 3879, Esbogo).

Si bien no es fácil encontrar casos de ejercicio de acción confesoria, en materia de cosas muebles, el art. 2795 es lo suficientemente amplio y -además- la fuente hace referencia a la prenda en su remisión.

§ 798. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Guardando estricto correlato con los artículos que configuran la legitimación activa y el objeto de la acción confesoria, el art. 2797 dispone: "La acción confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres activas". Aquí Freitas agregaba: "Aunque sea dueño del inmueble sirviente" (art. 3992, inc. 4o, Esbogo).

La omisión de la transcripción no implica que esté excluido el dueño del inmueble gravado con la servidumbre, lo que surge claramente de la parte final del art. 2795. Vé-lez Sársfield ha considerado innecesaria esta última expresión.

§ 799. COTITULARES. EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN. - En el art. 2799 el Código se ocupa de regular los efectos de la sentencia en el caso en que el inmueble dominante o sirviente perteneciere a varias personas. Dice así: "Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la acción confesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los artículos anteriores; y las sentencias que se pronuncien, perjudicarán o aprovecharán a todos respecto de su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemnización del daño".

También la fuente de este artículo es Freitas (art. 4003), quien, con mayor precisión, expresa que la acción corresponde "en su totalidad".


La distinción respecto a la pretensión accesoria se justifica dado su carácter resarcitorio, que puede ser de distinta entidad y extensión respecto de cada comunero.

E) LA ACCIÓN NEGATORIA

§ 800. CONCEPTO. -Indicamos ya que la diferencia entre la acción reivindicatoría y la negatoria reside fundamentalmente en la entidad de la lesión. Los ataques a la propiedad que no consisten en negar el derecho ni privar de la posesión de la cosa, sino que restringen o merman determinadas facultades, dan lugar a la defensa por medio de esta acción. En otras palabras, el desconocimiento del derecho real amparado y la desposesión son lesiones mayores, amparadas por la acción reivindicatoria. Las lesiones que no alcancen estos resultados encuentran remedio en la acción negatoria.

El art. 2800 da el concepto legal: uLa acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida".

La nota del codificador cita a Aubry y Rau y transcribe un párrafo de Maynz que es suficientemente ilustrativo: "Esta acción no difiere de la reivindicación, sino por la extensión de la lesión que nuestro derecho de propiedad ha sufrido de parte del demandado. Para que podamos intentar la reivindicación, es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir que seamos privados de la posesión. Todo ataque de una importancia menos grave, basta para darnos la acción negatoria" y agrega: "Comúnmente, semejante lesión proviene de que otro pretende tener un ius in re, particularmente una servidumbre sobre nuestra propiedad". Más adelante aclara que, sin embargo, el uso es más general.


La acción negatoria es pues la que tiene el titular de un derecho real que se ejerce por la posesión para defenderse contra las perturbaciones que lo afecten siempre que no sea desposeído enteramente del inmueble.

Completando este concepto diremos -con el anotador de Salvat- que "si la perturbación proviniera de vías de hecho, sin la pretensión de imponer un derecho sobre el fundo ajeno, la acción que correspondería sería la personal que autoriza el art. 2806; y no la negatoria, pues no tendría sentido que se demandara la libertad del inmueble por razón de tales vías de facto"36.

En efecto, el art. 2806 dice: "Probándose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposición de su derecho, la acción, si hubo daño causado, será juzgada como meramente personal".

§ 801. LEGITIMACIÓN ACTIVA. -Los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, sean sobre cosa propia: dominio, condominio y propiedad horizontal; o sobre cosa ajena: usufructo, uso, habitación y anticresis, están legitimados activamente para ejercer esta acción.

Según el art. 2800 es requisito esencial ser poseedor de un inmueble. A su vez, el art. 2801 confiere legitimación también a los acreedores hipotecarios "impedidos de ejercer libremente sus derechos".

No enumeramos al acreedor prendario, pues los textos del Código sólo asignan legitimación a los poseedores de inmuebles con derecho a poseer.

§ 802. LEGITIMACIÓN PASIVA. - Dice el art. 2802 que la acción negatoria "se da contra cualquiera que impida el



derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida".

Ya expresamos que la entidad de la lesión no debe ser tal que impida en forma absoluta la posesión, pues, en tal caso, la acción idónea es la reivindicación.

§ 803. OBJETO. - El art. 2802 parece restringir el objeto de la acción a evitar el ejercicio de una servidumbre, pero, según la nota del art. 2800 transcripta, aunque éste es el caso tradicional, debe interpretarse que protege también otros supuestos de perturbación.

Puede también tener por objeto reducir a sus verdaderos límites el ejercicio de un derecho real (art. 2804).

Cuando el propietario que demanda no desconoce la existencia de la servidumbre sobre su predio, pero sostiene que tiene una extensión menor, puede intentar, por esta vía, que se reduzca a sus verdaderos límites. Por ejemplo, cuando constituida una servidumbre de paso para transitar durante el día y por un lugar determinado, el titular pretende hacerlo también en horas de la noche, o por un lugar distinto al asignado.

§ 804. PRUEBA. - El Código tiene una directiva procesal referente a la carga de la prueba -en el art. 2805- que invierte, con toda lógica, la regla onus probandi incumbit actoris.

En la acción negatoria, "al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer" (art. 2805).

El dominio se presume libre de cargas de modo tal que a quien alega tener sobre él un gravamen, le corresponde aportar la prueba de su existencia.

Otro tanto cabe decir de la extensión de la servidumbre que debe ser interpretada estrictamente, puesto que


ello se compagina con la tendencia a la libertad del dominio (ver nota al art. 2805).

§ 805. EFECTOS DE LA ACCIÓN. - El efecto principal de la acción está dado por la parte final del art. 2800, o sea que el objeto es que la sentencia restablezca la libertad del inmueble de la servidumbre pretendida.

Pero el art. 2803 señala efectos accesorios cuales son los de privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real y obligarle a la reparación de los perjuicios que su ejercicio anterior le hubiese causado, y aun obligar al demandado -dice el artículo- a asegurar su abstención por una fianza.

Así, la ley procura una protección integral del derecho, acorde con el principio que favorece la plenitud y libertad del dominio. Esta protección integral se proyecta en el pasado con la condenación accesoria de la indemnización de los perjuicios y, hacia el futuro, con la garantía de abstenerse de perturbaciones ulteriores.

Naturalmente, si la acción negatoria sólo tiene por objeto reducir la servidumbre a sus verdaderos límites, la sentencia deberá contemplar solamente esta pretensión conforme lo dispuesto en el art. 2804.

Por último, cabe señalar que si el acto del demandado no importaba el ejercicio de un derecho real, aunque el poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposición de su derecho, la acción, si hubo daño causado, será juzgada como meramente personal. Es lo que expresa el art. 2806, cuyos alcances ya hemos señalado (ver § 800).

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Musto Nestor Jorge - Derechos Reales - Tomo II

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