MUNOZ Mala Calificacion Juridica

7242019 MUNOZ Mala Calificacion Juridica

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2012] JURISPRUDENCIA COMENTADA 265Revista de Derecho Vol XXV - Nordm 2 - Diciembre 2012 Paacuteginas 265-287

Correos electroacutenicos de autoridades puacuteblicas

En torno a una mala caracterizacioacuten juriacutedica

(Tribunal Constitucional)

Comentario de Fernando Muntildeoz Leoacuten

Santiago once de septiembre de dos mil doce

VISTOS

(hellip)

CONSIDERANDO

(hellip)

III P983154983141983139983145983155983145983151983150983141983155 983152983154983141983148983145983149983145983150983137983154983141983155

S983141983160983156983151 Que por otra parte esta Magistratura debe precisar en primer lugar que noestaacute conociendo de oficio de este recurso A ella le ha sido presentado un recurso deinaplicabilidad por las personas y de acuerdo al procedimiento que el ordenamientojuriacutedico establece El conflicto traiacutedo a esta sede consiste en resolver sobre siacute los co-rreos electroacutenicos cursados entre dos funcionarios puacuteblicos estaacuten o no protegidos porel artiacuteculo 19 Nos 4ordm y 5ordm de la Carta Fundamental Las normas impugnadas han sidoinvocadas por el requerimiento Por lo mismo este Tribunal no tiene otra alternativaque resolver el presente conflicto tal como lo dispone el inciso segundo del artiacuteculo 3ordmde la ley orgaacutenica constitucional de esta Magistratura

S983273983152983156983145983149983151 Que en segundo lugar no se considera que por la formulacioacuten del re-querimiento se cuestione la institucionalidad de la Ley Nordm 20285 como se planteoacuteen estrados Este Tribunal estaacute llamado a pronunciarse sobre la constitucionalidadde cierto precepto legal que puede ser relevante al momento de que una Corte deApelaciones resuelva un reclamo de ilegalidad Sin duda que la decisioacuten impactaraacute enla gestioacuten pendiente Para eso estaacute disentildeado el recurso de inaplicabilidad para excluiro permitir la inclusioacuten de preceptos legales dentro del abanico de normas que tieneel juez de la instancia para resolver el asunto controvertido Esa decisioacuten no impli-ca cuestionar la institucionalidad Es velar por la supremaciacutea constitucional que el



266 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXV - Nordm 2

Tribunal Constitucional de modo especial y a traveacutes de distintos instrumentos comoel recurso de inaplicabilidad debe resguardar Aquiacute no estaacute en juego el rol del Consejo

para la Transparencia sino una norma del artiacuteculo 5ordm del artiacuteculo primero de la LeyNordm 20285 para un caso concreto Porque no estaacute demaacutes recordarlo las sentencias deinaplicabilidad soacutelo producen efecto en el caso en que se dicten sin perjuicio de quepuedan ser consideradas como precedentes para otros casos futuros semejantes (STC17193 15722010)

O983139983156983137983158983151 Que en tercer lugar la decisioacuten que se adopte ha de basarse en nuestromarco constitucional Si avanzamos o retrocedemos o permanecemos igual respectode lo que sucede en otros paiacuteses en la materia debatida no es algo que nos toque

examinar a nosotros Si juzgamos en base al estaacutendar de lo que los otros paiacuteses puedanconsiderar juriacutedicamente correcto dejamos de ser un oacutergano encargado de velar porla supremaciacutea de nuestra Constitucioacuten Eacutesta es la que nos proporciona el paraacutemetrode nuestro enjuiciamiento Los marcos juriacutedicos de otros paiacuteses pueden ilustrar (STC14192009) proporcionar argumentos transmitir experiencias entregar metodologiacuteasde anaacutelisis comparar los textos normativos (STC 3462002) Como dice Zagrebelskyel derecho constitucional extranjero es ldquoun amigo con gran experiencia que nos hace pensar

mejor devela energiacuteas potenciales latentes extiende las perspectivas y enriquece las argumentacio-

nes poniendo bajo la luz puntos de vista quizaacute de otro modo ignorados Este derecho sirve como

un espejo que permite que cada paiacutes se observe y comprenda mejor rdquo (Zagrebelsky Gustavo Jueces constitucionales en Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado Nueva serieantildeo XXXIX Nordm 117 septiembre-diciembre 2006 pp 1135-1151)

Sin embargo las normas constitucionales de otros paiacuteses no han pasado por losprocedimientos de aprobacioacuten internos tienen por tanto un deacuteficit democraacutetico res-pecto a nuestro paiacutes Ademaacutes al no estar reglada su invocacioacuten puede existir ciertaarbitrariedad en su empleo Tambieacuten puede romper el caraacutecter integrador que algunasnormas constitucionales juegan en una sociedad pluralista Asimismo puede ser disiacute-mil o contradictorio entre siacute No obstante hay sin duda un derecho constitucional

comuacuten (Haumlberle Peter Derecho constitucional comuacuten europeo en Revista de Estudios

Poliacuteticos Nordm 79 enero-marzo 93 paacutegs 7 y siguientes) o un ldquoconstitucionalismo globalrdquo(Ferrajoli Luigi Maacutes allaacute de la soberaniacutea y de la ciudadaniacutea un constitucionalismoglobal en Isonomiacutea Nordm 9 octubre 1998 p 173 y siguientes) Hay normas que son uni-versales que tienen autoridad moral Sin embargo esta Magistratura no puede utilizarel derecho constitucional extranjero como paraacutemetro para resolver un asunto sometidoa su conocimiento Como recieacuten sentildealamos soacutelo puede servir para ilustrar proporcionarargumentos y transmitir experiencias ademaacutes de establecer comparaciones

N983151983158983141983150983151 Que en cuarto lugar no podemos resolver lo que nos parece oacuteptimo mejoro maacutes conveniente Una resolucioacuten en base a esas variables estaacute en el aacutembito del le-gislador Para eso la ciudadaniacutea elige a sus representantes para que evaluacuteen en basea dichas consideraciones la regulacioacuten que quieren que exista en un sector determi-nado Nosotros no resolvemos en base al meacuterito de un asunto que nos es sometido



2012] JURISPRUDENCIA COMENTADA 267

a consideracioacuten Lo hacemos en base a la contradiccioacuten entre un precepto legal y laConstitucioacuten (STC 10652008 12952009 13452009)

IV F983137983139983156983151983154983141983155 983145983150983156983141983154983152983154983141983156983137983156983145983158983151983155 983153983157983141 983143983157983145983137983154983265983150 983148983137 983140983141983139983145983155983145983283983150983140983141 983141983155983156983141 983156983154983145983138983157983150983137983148

D983273983139983145983149983151 Que para resolver el presente requerimiento queremos sentildealar cuatro ele-mentos interpretativos que orientaraacuten la decisioacuten que los funcionarios puacuteblicos tienenderechos constitucionales que el derecho de acceso a la informacioacuten no es un derechoabsoluto que los correos electroacutenicos no son necesaria e inequiacutevocamente actos admi-

nistrativos y que la Constitucioacuten debe interpretarse a la luz del progreso tecnoloacutegicoLos funcionarios tienen derechos constitucionales

U983150983140983273983139983145983149983151 Que los funcionarios puacuteblicos estaacuten sujetos a una relacioacuten estatutaria Elviacutenculo que une al funcionario con el Estado es una relacioacuten juriacutedica legal y de derechopuacuteblico Ello significa por una parte que encuentra su origen en la ley y no en un con-venio entre la Administracioacuten y los funcionarios Sus derechos obligaciones deberesprohibiciones estaacuten impuestos de modo general y unilateral por el ordenamiento juriacute-dico Por la otra que en su establecimiento y regulacioacuten predomina el intereacutes general

por sobre el intereacutes particular del funcionario (STC 121982)

D983157983151983140983273983139983145983149983151 Que sin embargo ese reacutegimen estatutario de los funcionarios se limitaa regular la actividad funcionarial y no suspende los derechos que la Constitucioacuten ga-rantiza a toda persona

La Constitucioacuten reconoce una titularidad amplia de derechos constitucionales Elartiacuteculo 19 comienza sentildealando que la Constitucioacuten asegura ldquoa todas las personasrdquo ciertosderechos En esa amplia titularidad caben los funcionarios puacuteblicos

La Constitucioacuten consagra entonces que los funcionarios al igual que el resto de

las personas sean titulares de los derechos fundamentales que ella aseguraDe hecho la Constitucioacuten se preocupa de establecer directamente algunas restric-

ciones en el ejercicio de ciertos derechos Asiacute por ejemplo los funcionarios puacuteblicos nopueden declararse en huelga (artiacuteculo 19 Nordm 16ordm) y las Fuerzas Armadas y Carabinerosson cuerpos ldquoesencialmente obedientes y no deliberantesrdquo (artiacuteculo 101)

Por lo demaacutes la titularidad de derechos constitucionales por parte de funcionariospuacuteblicos ha sido reconocida por esta Magistratura de modo general (STC 19902012)y de modo particular respecto de ciertos derechos (por ejemplo STC 6402005)

D983141983139983145983149983151983156983141983154983139983141983154983151 Que dicha concepcioacuten se ve reconocida por el legislador Por unaparte la Ley Orgaacutenica Constitucional de Bases Generales de la Administracioacuten delEstado establece excepcionales restricciones a los derechos constitucionales de los fun-cionarios puacuteblicos Por ejemplo mediante la declaracioacuten de intereses y de patrimonio(artiacuteculos 57 y siguientes) se afecta la vida privada a traveacutes del establecimiento de




ciertas inhabilidades (artiacuteculo 54) se afecta la libertad de trabajo Lo mismo se observaen la restriccioacuten al ejercicio libre de cualquier profesioacuten industria comercio u oficio

pues se permite soacutelo si ello es conciliable con la posicioacuten en la administracioacuten no per-turba el fiel y oportuno cumplimiento de los deberes funcionarios se desarrolla fuerade la jornada de trabajo y con recursos privados (artiacuteculo 56) Por la otra el EstatutoGeneral del Personal de la Administracioacuten (Ley Nordm 18884) o los estatutos de caraacutecterespecial para determinadas profesiones o actividades tambieacuten establecen pocas res-tricciones Por ejemplo el Estatuto Administrativo General impide realizar cualquieractividad poliacutetica dentro de la Administracioacuten del Estado (artiacuteculo 84 letra h)) yobliga a los funcionarios a observar una vida social acorde con la dignidad del cargo (artiacuteculo61 letra i)) o a proporcionar con fidelidad y precisioacuten los datos que la institucioacuten le requiera

relativos a situaciones personales o de familia cuando ello sea de intereacutes para la Administracioacutendebiendo eacutesta guardar debida reserva de los mismos Incluso personal sometido a una intensarelacioacuten especial de sujecioacuten como el personal de las Fuerzas Armadas puede ejercerlibremente cualquier profesioacuten industria comercio u oficio sujeto a ciertas condicio-nes que ello sea conciliable con su posicioacuten en las Fuerzas Armadas se efectuacutee fuera dela jornada habitual de trabajo que no afecte el servicio y que no se contraponga con losintereses de las Fuerzas Armadas (artiacuteculo 211 DFL 11997 Estatuto del Personalde las Fuerzas Armadas) Otro ejemplo en esta liacutenea tiene que ver con cargos de de-dicacioacuten exclusiva que llevan aparejadas asignaciones No obstante dicho personal

puede percibir emolumentos que provengan de la administracioacuten de su patrimonio odel desempentildeo de la docencia (Ley Nordm 19863)

Como se observa las limitaciones tienen que ver con derechos muy especiacuteficos yestaacuten sentildealadas excepcional y determinadamente

D983141983139983145983149983151983139983157983137983154983156983151 Que por lo mismo estas restricciones o limitaciones ndashque debenser restrictivasndash a los derechos de los funcionarios exigen por de pronto una expresaconsagracioacuten normativa Asimismo que ellas se funden en las necesidades del servicioo bien desarrollen o complementen preceptos constitucionales Tambieacuten que digan

relacioacuten con el caraacutecter ldquoteacutecnico-profesionalrdquo de la funcioacuten puacuteblica Finalmente quedichas limitaciones deben ser precisas y determinadas

El mandato de publicidad no es absoluto y es soacutelo respecto de ciertos asuntos

D983141983139983145983149983151983153983157983145983150983156983151 Que un segundo factor interpretativo que debe dejarse establecidoes la forma en que se concibe el mandato de publicidad establecido en el artiacuteculo 8ordm dela Constitucioacuten

Para ello es necesario repasar lo que esta Magistratura ha sentildealado al respecto Enprimer lugar su propoacutesito es garantizar un reacutegimen republicano democraacutetico ademaacutesque se garantice el control del poder obligando a las autoridades a responder a la so-ciedad de sus actos y dar cuenta de ellos tambieacuten promover la responsabilidad de losfuncionarios sobre la gestioacuten puacuteblica y finalmente fomentar una mayor participacioacutende las personas en los intereses de la sociedad (STC 6342007 17322011 18002011y 19902012)




En segundo lugar dicho artiacuteculo 8ordm no consagra un derecho de acceso a la in-formacioacuten Este maacutes bien se encuentra reconocido impliacutecitamente en el artiacuteculo 19

Nordm 12ordm de la Constitucioacuten (STC 6342007 y 19902012) El hecho de que se encuentreen el Capiacutetulo I de la Constitucioacuten no lo pone por sobre el Capiacutetulo III que contieneel artiacuteculo 19 estableciendo el cataacutelogo de derechos de la Carta Fundamental (STC19902012)

En tercer lugar el acceso a la informacioacuten no recae sobre todo lo que hace o tienenlos oacuterganos del Estado sino soacutelo sobre sus actos y resoluciones sus fundamentos y losprocedimientos que utilicen La Constitucioacuten no habla de informacioacuten (STC 19902012)

En cuarto lugar dicho derecho no tiene caraacutecter absoluto (STC 634200717322011 y 18002012) La publicidad es necesaria para el bien comuacuten pero debe

hacerse respetando los derechos que el ordenamiento establece (STC 19902012) yotros principios como el principio de servicialidad del Estado (STC 18922011) Esliacutecito en consecuencia que el legislador invocando o teniendo en cuenta las causalesque la Constitucioacuten establece para calificar el secreto o reserva cree excepciones a dichapublicidad (STC 19902012)

En quinto lugar la Ley Nordm 20285 es un elemento de partida para la interpretacioacutendel artiacuteculo 8ordm Pero son las leyes las que deben interpretarse conforme a la Constitucioacuteny no eacutesta en base a aqueacutellas (STC 19902012) Ademaacutes el caraacutecter puacuteblico de los actosfundamentos y procedimientos puede lograrse a traveacutes de las modalidades que el le-

gislador establezca sin que exista un uacutenico mecanismo Puede consistir en la entregade un documento en el acceso a ellos en su publicacioacuten en la puesta a disposicioacuten delpuacuteblico en su difusioacuten por distintos medios (STC 19902012) La Ley Nordm 20285 nopuede considerarse como la uacutenica y exclusiva normativa que concentra todo lo referentea la publicidad ordenada por el artiacuteculo 8ordm (STC 19902012 21522012)

D983141983139983145983149983151983155983141983160983156983151 Que ademaacutes conforme a la Constitucioacuten son puacuteblicos soacutelo ciertosaspectos de la actuacioacuten administrativa los actos y resoluciones sus fundamentos y losprocedimientos que utilicen (STC 19902012)

D983141983139983145983149983151983155983273983152983156983145983149983151 Que eso es consistente con la causal para eximir de publicidadaquellos actos resoluciones fundamentos o procedimientos que afecten el debido cum-plimiento de las funciones de los oacuterganos de la Administracioacuten

Esta expresioacuten tiene algunos ejemplos en el artiacuteculo 21 Nordm 1 del artiacuteculo primerode la Ley Nordm 20285 Esta causal se da cuando la publicidad requiera distraer indebida-mente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores cuando se formulenrequerimientos geneacutericos referidos a un elevado nuacutemero de actos administrativos cuandose trate de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcioacuten de una resolucioacuten cuandose trate de antecedentes necesarios a defensas juriacutedicas y judiciales

Dichas causales tienen que ver con que se menoscabe o impacte negativamenteinterfiriendo las tareas entregadas por el ordenamiento juriacutedico a un oacutergano determinadoEn definitiva cuando la publicidad afecte la mejor toma de decisiones porque se revelaprematuramente algo o se difunde un asunto que no estaba destinado a ese propoacutesito




D983141983139983145983149983151983139983156983137983158983151 Que esta razoacuten es consistente con restricciones a la publicidad tanto enel Congreso Nacional como en los tribunales colegiados

En efecto esta Magistratura legitimoacute que en la Ley Orgaacutenica del Congreso (artiacuteculo5 A) se hiciera un distingo respecto de la publicidad de ciertos antecedentes vinculadosa la elaboracioacuten de la ley Por una parte las sesiones de las caacutemaras los documentos yregistros de las mismas las actas de sus debates la asistencia y las votaciones son puacutebli-cas Por la otra no son puacuteblicos los materiales de registro de las secretariacuteas de las comisiones

y de los comiteacutes parlamentarios tales como grabaciones apuntes u otros instrumentos de apoyo a

esa labor Esta Magistratura consideroacute que ese precepto era constitucional aunque leformuloacute una precisioacuten en el entendido que soacutelo se refiere a los insumos necesarios para que tanto

las comisiones como los comiteacutes parlamentarios puedan tomar las decisiones que les correspondan

en ejercicio de sus funciones (STC 16022010)Lo mismo se observa en los tribunales colegiados Eacutestos celebran sus acuerdos

privadamente (artiacuteculo 81 Coacutedigo Orgaacutenico de Tribunales)

D983141983139983145983149983151983150983151983158983141983150983151 Que es un hecho que impone la realidad que la naturaleza humanatiende a ser maacutes prudente y recatada si sabe que sus actos seraacuten conocidos En generalesto puede ser positivo Sin embargo ello puede afectar la deliberacioacuten teacutecnica res-tando espontaneidad franqueza dureza en los diaacutelogos consejos o asesoriacuteas dentro delos oacuterganos llamados a tomar decisiones Estos deben tener un margen para explorar

alternativas con libertad sin tener que saber que sus opiniones se haraacuten puacuteblicas Sila Administracioacuten debe obtener resultados cumplir el mandato de actuar con eficacia(artiacuteculo 11 Ley Nordm 18575) debe considerarse y respetarse un espacio para que laasesoriacutea y el intercambio de opiniones sean los maacutes amplios posibles Y eso se obtienecon ciertos maacutergenes de reserva de esos diaacutelogos

Por lo demaacutes no todo lo que sucede en la Administracioacuten ni aun con el artiacuteculo 8ordmconstitucional y la Ley Nordm 20285 puede ser puacuteblico pues hay conversaciones reunionesllamados telefoacutenicos diaacutelogos oacuterdenes verbales entre los funcionarios de los cuales nose lleva registro de ninguacuten tipo Y por lo mismo nunca seraacuten puacuteblicos

Lo que se incorpora a un expediente administrativo son como dice la Ley Nordm 19880los documentos las actuaciones las resoluciones los informes las notificaciones y co-municaciones los escritos presentados por los oacuterganos de la Administracioacuten por losinteresados o por terceros (artiacuteculo 18) Todo ello permite un intercambio de informa-cioacuten entre todos los involucrados en las decisiones puacuteblicas que facilite que se adopte lamejor decisioacuten posible Entre maacutes informacioacuten tenga la autoridad llamada a resolver maacutesposibilidades tendraacute de tomar una decisioacuten adecuada al problema que pretende atender

V983145983143983273983155983145983149983151 Que el caraacutecter reservado o secreto de un asunto no es algo en siacute mismo per-verso reprochable o susceptible de sospecha La Constitucioacuten contempla la posibilidadde que la ley directamente o la Administracioacuten sobre la base de ciertas causales legalesespeciacuteficas declare algo como secreto o reservado Esto no va contra la Constitucioacuten

El caraacutecter secreto o reservado de un acto de un documento de un fundamento noes inmunidad ni ausencia de control Existen otras formas de fiscalizacioacuten como es el




procedimiento administrativo los recursos administrativos el ejercicio de las potestadesde la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica etc Todas esas formas permiten un escrutinio

de lo que la Administracioacuten hace o deja de hacer y permiten que los ciudadanos puedanrealizar una criacutetica fundada de las decisiones de la autoridad

Ademaacutes el caraacutecter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio paracautelar otros bienes juriacutedicos que la Constitucioacuten estima tan relevantes como la publi-cidad En el lenguaje de la Constitucioacuten los derechos de las personas la seguridad de laNacioacuten el intereacutes nacional o el debido cumplimiento de las funciones de los oacuterganosestaacuten a este nivel Por lo mismo deben ser respetados y considerados

Los oacuterganos de la Administracioacuten del Estado tienen como labor primordial promover

el bien comuacuten atendiendo las necesidades puacuteblicas en forma continua o permanente y fomentando

el desarrollo del paiacutes (artiacuteculo 3ordm de la Ley Nordm 18575) lo cual debe llevar a cabo con plenorespeto a los derechos y garantiacuteas que la Constitucioacuten establece (artiacuteculo 1ordm de la ConstitucioacutenPoliacutetica de la Repuacuteblica) En este sentido eacutestos deben actuar con publicidad peroeacutesta no es la uacutenica finalidad de la Administracioacuten Para la labor que se le encarga laAdministracioacuten debe observar una serie de principios Entre eacutestos estaacuten la publicidadla participacioacuten pero tambieacuten la eficiencia la eficacia de su actuacioacuten

La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitucioacuten Sinembargo no es el uacutenico pues la Administracioacuten debe crear las condiciones sociales quepermitan que las personas puedan realizarse espiritual y materialmente (artiacuteculo 1ordm de

la Constitucioacuten) Esa inmensa labor se debe facilitarEso explica la causal de afectar el debido cumplimiento de las funciones de dichos oacuterganos

que el artiacuteculo 8ordm establece como una excepcioacuten a la publicidadLos correos electroacutenicos no son necesariamente actos administrativos

V983145983143983273983155983145983149983151 983152983154983145983149983141983154983151 Que un tercer factor de interpretacioacuten es que los correos electroacute-nicos no necesariamente son actos administrativos

En efecto el correo electroacutenico es en primer lugar una forma de comunicacioacutenpues por este medio se transmiten mensajes de un emisor a uno o varios receptores Esta

comunicacioacuten exige un soporte teacutecnico pues requiere la intervencioacuten de aparatos deredes o infraestructuras de operadores de estas de programas informaacuteticos de proto-colos de transferencia en la Internet Hay de por medio un proceso de transmisioacuten delmensaje o contenido

En segundo lugar el correo es una comunicacioacuten digitalizada pues el mensaje esconvertido a datos o nuacutemeros en base binaria (ceros y unos) que conforman los bits(binary digits)

En tercer lugar el correo electroacutenico se transmite por un canal cerrado en el sentidode que a eacutel no pueden acceder terceros En eso se distingue de la transmisioacuten de radio otelevisioacuten Recordemos que las concesiones radiales se denominan servicios de telecomuni-

caciones de libre recepcioacuten porque las transmisiones que estas emiten estaacuten destinadas a la

recepcioacuten libre y directa por el puacuteblico en general (artiacuteculo 3ordm letra a) de la Ley Nordm 18168) Ylas concesiones de televisioacuten se denominan concesiones de servicio de radiodifusioacuten televisiva

de libre recepcioacuten (artiacuteculo 15 Ley Nordm 18838)




Finalmente el correo electroacutenico es una forma de comunicacioacuten que tiene ciertascaracteriacutesticas Por de pronto la virtualidad El emisor y el receptor no estaacuten fiacutesica-

mente presentes En este sentido es una comunicacioacuten a distancia Por eso se habla deciberespacio para designar la carretera por donde viaja la informacioacuten Enseguida seencuentra la instantaneidad la que consiste en que el mensaje se transmite a alta ve-locidad de modo que puede ser recepcionado casi en tiempo real A continuacioacuten estaacutela multidireccionalidad dada porque pueden participar varios emisores y receptores ycambiar en esos roles Asimismo se encuentra el caraacutecter multimedial pues a traveacutes deeacutel se pueden transmitir datos imaacutegenes sonidos Finalmente estaacute la ubicuidad Estaconsiste en que el correo puede ser abierto por el destinatario en cualquier lugar en quese den las condiciones teacutecnicas para ello (Lambea Rueda Ana El correo electroacutenicoen Revista de Derecho Privado Madrid diciembre 2002 pp 936-963 y Rodriacuteguez SEduardo El correo electroacutenico en Revista Chilena de Derecho Informaacutetico Nordm 3)

V983145983143983273983155983145983149983151 983155983141983143983157983150983140983151 Que el uso del correo electroacutenico en la Administracioacuten re-sulta particularmente atractivo por su interactividad conectividad informalidad einstantaneidad Su uso acelera enormemente el flujo de informacioacuten necesaria paraque aquella pueda tomar decisiones acortando distancias permitiendo que muchaspersonas puedan interactuar Ademaacutes no tiene la ritualidad de las otras formas de co-

municacioacuten formales e internas de la Administracioacuten como el oficio y la circular querequieren firma numeracioacuten despacho formal Ello facilita e incentiva su uso puespermite un intercambio franco y directo de opiniones e informacioacuten

El uso de estas nuevas tecnologiacuteas ha llevado a que se hable de gobierno electroacuteni-co Este es el uso de las tecnologiacuteas de informacioacuten y comunicaciones que realizan losoacuterganos de la Administracioacuten para mejorar los servicios e informacioacuten ofrecidos a losciudadanos aumentar la eficiencia y eficacia en la gestioacuten puacuteblica

El gobierno electroacutenico en consecuencia forma parte del proceso de reforma ymodernizacioacuten del Estado De este son parte proyectos transversales como la intranet

del Estado Chilecompra el Sistema de Informacioacuten para la Gestioacuten Financiera delEstado la Ventanilla Uacutenica el Sistema Nacional de Informacioacuten Territorial y proyectossectoriales como la factura electroacutenica la licencia meacutedica electroacutenica etc

En la actualidad praacutecticamente todos los oacuterganos de la Administracioacuten tienen paacute-ginas web donde las personas pueden consultar informarse realizar traacutemites formularconsultas Incluso hay regulaciones administrativas de las comunicaciones electroacutenicasde las personas a los oacuterganos de la Administracioacuten (DS Nordm 77 2004 Minsegpres)

V983145983143983273983155983145983149983151 983156983141983154983139983141983154983151 Que en ese marco la Ley de Bases de los Procedimientos

Administrativos (Ley Nordm 19880) permite que los procedimientos administrativos ylos actos administrativos se expresen por escrito o por medios electroacutenicos (artiacuteculos5ordm 18 y 19) Sin embargo los actos administrativos son decisiones formales (artiacuteculo 3ordminciso segundo) Dichas formalidades deben ser al menos aquellas indispensables para

dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares (artiacuteculo 13ordm)




V983145983143983273983155983145983149983151 983139983157983137983154983156983151 Que en este sentido es importante considerar la Ley Nordm 19799que regula los documentos electroacutenicos y la firma electroacutenica Esta ley da definicio-

nes relevantes de considerar Por una parte define documento electroacutenico como todarepresentacioacuten de un hecho imagen o idea que sea creada enviada comunicada o recibida por

medios electroacutenicos y almacenada de un modo idoacuteneo para permitir su uso posterior (artiacuteculo 2ordmletra d) Por la otra define firma electroacutenica como cualquier sonido siacutembolo o proceso elec-

troacutenico que permita al receptor de un documento electroacutenico identificar al menos formalmente a su

autor (artiacuteculo 2ordm letra f)Sin embargo para que un documento electroacutenico sea vaacutelido es necesario que se

cumpla un requisito que sea suscrito por firma electroacutenica Asiacute lo dispone su artiacuteculo7ordm los actos contratos y documentos de los oacuterganos del Estado suscritos mediante firma electroacutenica

seraacuten vaacutelidos de la misma manera y produciraacuten los mismos efectos que los expedidos por escrito yen soporte de papel (artiacuteculo 7ordm)

V983145983143983273983155983145983149983151 983153983157983145983150983156983151 Que de este modo para que estemos en presencia de un actoadministrativo producido por medios electroacutenicos no basta el solo hecho de que undocumento sea electroacutenico Es necesaria ademaacutes la existencia de dicha firma Dichafirma debe ser certificada mediante firma electroacutenica simple o avanzada (artiacuteculos 7ordmy siguientes) Ello permite garantizar su autenticidad su integridad su seguridadsu confidencialidad Dicha exigencia materializa la equivalencia funcional de ambos

sistemas

V983145983143983273983155983145983149983151 983155983141983160983156983151 Que por otra parte la Ley de Procedimiento Administrativo re-conoce en lo que aquiacute interesa tres tipos de actos administrativos En primer lugarestaacuten aquellos que deciden En este sentido esta ley regula la resolucioacuten que poneteacutermino a un procedimiento (artiacuteculo 41) En segundo lugar se encuentran los actosde constancia Estos no resuelven nada sino que se limitan a certificar la existencia deun hecho o de un acto (artiacuteculo 3ordm inciso sexto) Finalmente se encuentran los actosde juicio o de dictamen Estos son aquellos en que un oacutergano administrativo expresa el

punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas (artiacuteculo 38) Estos dictaacutemenespueden ser facultativos y por tanto pueden o no requerirse por el oacutergano llamado aresolver o pueden ser obligatorios En este caso el oacutergano que resuelve debe solicitarlogeneraacutendose un vicio en el procedimiento si se omite requerirlo (artiacuteculos 37 y 38)Ahora estos informes deben ser analizados al momento que la Administracioacuten resuelva apreciaacutendose en conciencia (artiacuteculo 35)

V983145983143983273983155983145983149983151 983155983273983152983156983145983149983151 Que lo anterior tiene importancia porque para que un informe odictamen se entienda comprendido dentro del derecho de acceso a la informacioacuten debecumplir dos condiciones

En primer lugar debe ser genuinamente un informe Los informes se dictan enel marco de un procedimiento al cual acceden La autoridad llamada a resolver debepedirlos por ser obligatorios o puede pedirlos por ser facultativos (artiacuteculos 37 y 38Ley Nordm 19880) La decisioacuten se materializa en un acto traacutemite (artiacuteculo 24) y de ella se






las redes (Petrauskas Rimantas Los principios y la implementacioacuten de la democraciaelectroacutenica en Galindo Fernando Gobierno derecho y tecnologiacutea las actividades de los poderes

puacuteblicos Editorial Thomson Civitas Madrid 2006 pp 85-113)En este sentido los correos electroacutenicos permiten acceder a la autoridad direc-

tamente sin intermediarios Tambieacuten permiten el flujo de informacioacuten para que losencargados de decidir se inclinen por las mejores opciones posibles Asimismo aceleranla toma de decisiones

Pero es un hecho que los correos electroacutenicos tienen pocas regulaciones y no hayconsenso sobre si las debe haber Eso obliga a ser prudente en el examen de los conflictosque su uso plantea

(hellip)

VI E983148 983145983150983139983145983155983151 983155983141983143983157983150983140983151 983140983141983148 983137983154983156983277983139983157983148983151 983153983157983145983150983156983151 983140983141 983148983137 L983141983161 Nordm 20285983141983160983139983141983140983141 983148983151 983152983154983141983158983145983155983156983151 983141983150 983148983137 983139983151983150983155983156983145983156983157983139983145983283983150

1 La controversia

Q983157983145983150983139983157983137983143983273983155983145983149983151 983156983141983154983139983141983154983151 Que la Subsecretariacutea del Interior sostiene tambieacuten que

el inciso segundo del artiacuteculo 5ordm del artiacuteculo primero de la Ley Nordm 20285 excede loprevisto en el artiacuteculo 8ordm de la Constitucioacuten Mientras este solo habla de que son puacute-blicos los actos y resoluciones sus fundamentos y los procedimientos que utilicen el preceptoincorpora dos nuevas categoriacuteas la informacioacuten elaborada con presupuesto puacuteblico y toda otra

informacioacuten que obre en poder de los oacuterganos de la administracioacuten

Q983157983145983150983139983157983137983143983273983155983145983149983151 983139983157983137983154983156983151 Que la doctrina tambieacuten ha sentildealado que la informacioacutenpuacuteblica a la que se tiene acceso es de dos tipos Una circunscrita a aquella que ha sidoelaborada con presupuesto puacuteblico y otra maacutes amplia consistente en toda informacioacuten

que detenta la Administracioacuten o que esteacute en manos de ella (Camacho Ceacutepeda GladysAlgunas precisiones sobre el concepto de informacioacuten puacuteblica en Letelier Rauacutel yRajevic Enrique Transparencia en la administracioacuten puacuteblica Editorial Abeledo PerrotSantiago 2010 p 52)

Q983157983145983150983139983157983137983143983273983155983145983149983151 983153983157983145983150983156983151 Que el Consejo para la Transparencia ha reconocido estasituacioacuten En la decisioacuten de amparo C1101-11 se sostiene que el legislador ha extendido

la publicidad de la informacioacuten maacutes allaacute del tenor del artiacuteculo 8ordm de la Constitucioacuten El fun-damento para esa ampliacioacuten lo encuentra el Consejo en que el derecho de acceso a lainformacioacuten se encuentra en la libertad de buscar recibir y difundir informaciones

Q983157983145983150983139983157983137983143983273983155983145983149983151 983155983141983160983156983151 Que como se observa no se discute el que la Ley Nordm 20285especiacuteficamente el precepto impugnado fue maacutes allaacute de lo establecido por laConstitucioacuten en el artiacuteculo 8ordm La discusioacuten es si esto es legiacutetimo o no




2 Un criterio de anaacutelisis

Q983157983145983150983139983157983137983143983273983155983145983149983151 983155983273983152983156983145983149983151 Que para responder a esta interrogante debemos consi-derar que el caraacutecter limitado de la informacioacuten que debe ser puacuteblica en virtud de ladisposicioacuten constitucional del inciso segundo del artiacuteculo 8ordm tambieacuten fluye de unainterpretacioacuten sistemaacutetica de la Constitucioacuten En efecto y tal como se ha expuesto enla primera parte de esta decisioacuten la aplicacioacuten del principio de publicidad contempla-do en la Constitucioacuten tiene efectos potencialmente lesivos respecto de otros interesesprotegidos por la Carta Fundamental No resulta admisible considerar que casos seme-jantes deban ser decididos en favor de uno de los intereses en conflicto como ocurririacuteade considerarse que toda informacioacuten en poder de los oacuterganos del Estado tiene el caraacutec-

ter de puacuteblica Es necesario entonces buscar una solucioacuten que permita garantizar elcontenido fundamental de todas las disposiciones involucradas

La manera en que el precepto impugnado excede el inciso segundo del artiacuteculo 8ordmde la Constitucioacuten

Q983157983145983150983139983157983137983143983273983155983145983149983151 983151983139983156983137983158983151 Que entonces partamos por sentildealar que la LeyNordm 20285 introduce el concepto de informacioacuten Esta expresioacuten como ya lo sentildealoacuteesta Magistratura (STC 19902012) no la usa la Constitucioacuten En cambio la LeyNordm 20285 la utiliza en abundancia desde el tiacutetulo de la ley misma ( Sobre acceso a la

informacioacuten puacuteblica) hasta en una serie de disposiciones Baste sentildealar que el derecho deacceso es definido como solicitar y recibir informacioacuten (artiacuteculo 10 inciso primero)

Q983157983145983150983139983157983137983143983273983155983145983149983151 983150983151983158983141983150983151 Que hay dos maneras de entender la informacioacuten en la LeyNordm 20285 Por una parte es la contenida en los actos resoluciones y procedimientos(artiacuteculos 4ordm 10 inciso segundo 13 14 19 20 22 23 y 26) Por la otra es algo dis-tinto a lo anterior y maacutes amplio (artiacuteculos 5ordm 10 inciso segundo 11 letras a) b) c)d) e) y g) 12 letra b) 16 y 17)

S983141983160983137983143983273983155983145983149983151 Que mientras la Constitucioacuten habla de actos y resoluciones el artiacuteculoimpugnado habla de dos tipos de informacioacuten En primer lugar la elaborada con presu-

puesto puacuteblico Con eso se permite el acceso no solo a actos y resoluciones a fundamentoso documentos vinculados a eacutestos o a los procedimientos en que se dictaron sinotambieacuten a cualquier registro de cualquier tipo que haya sido financiado con dinerospuacuteblicos La norma exige tres requisitos para configurar la hipoacutetesis que regula Elprimero es que se trate de informacioacuten Esta expresioacuten es comprensiva de documentosarchivos folletos datos que esteacuten registrados El segundo requisito es que la informa-cioacuten haya sido elaborada por la Administracioacuten Es decir que haya sido hecha que seaproducto de un trabajo que la origine El tercer requisito es que esa elaboracioacuten seafinanciada con el presupuesto de la Nacioacuten

En segundo lugar el precepto habla de informacioacuten que obre en poder de los oacuterganos

de la administracioacuten Se trata en consecuencia de informacioacuten que debe cumplir las si-guientes condiciones Desde luego no tiene que ser hecha por la Administracioacuten sino




por otras entidades privadas internacionales etc Da lo mismo su procedencia De locontrario estariacuteamos en la informacioacuten anterior Enseguida esa informacioacuten tiene que

estar en poder de los oacuterganos de la Administracioacuten Es decir que esteacute bajo su cuidadodepoacutesito o disposicioacuten

S983141983160983137983143983273983155983145983149983151 983152983154983145983149983141983154983151 Que entonces el precepto impugnado ampliacutea la informacioacuten aque se tiene acceso porque la separa completamente de si se trata de actos resolucionesfundamentos de eacutestos o documentos que consten en un procedimiento administrativo

Resulta difiacutecil imaginarse una informacioacuten que no esteacute comprendida en algunade las dos categoriacuteas que el precepto establece Porque la Administracioacuten o produceinformacioacuten o la posee a alguacuten tiacutetulo

El punto es que toda ella seriacutea puacuteblica independientemente de si tiene o no relacioacutencon el comportamiento o las funciones del oacutergano de la administracioacuten

S983141983160983137983143983273983155983145983149983151 983155983141983143983157983150983140983151 Que la pregunta que nos debemos formular es si eso es lo quequiso el legislador cuando elaboroacute la Ley Nordm 20285

Existe abundante informacioacuten en la historia legislativa de la Ley Nordm 20285 queapunta en el sentido contrario Lo que se buscoacute por una parte fue reproducir lo queestableciacutea la Constitucioacuten Por la otra no innovar en los conceptos de acto administra-tivo que definiacutea la Ley Nordm 19880 consignaacutendose expresamente que las deliberaciones

no se consideraban actos administrativos (Historia de la Ley Nordm 20285 Biblioteca delCongreso Nacional p 117 y siguientes)

S983141983160983137983143983273983155983145983149983151 983156983141983154983139983141983154983151 Que ademaacutes si el artiacuteculo 8ordm hubiera querido hacer puacuteblicatoda la informacioacuten que produzca o esteacute en poder de la Administracioacuten no hubiera uti-lizado las expresiones ldquoactordquo ldquoresolucioacutenrdquo ldquofundamentosrdquo y ldquoprocedimientosrdquo El usode estas expresiones fue para enumerar aquello que se queriacutea hacer puacuteblico El caraacutectertaxativo se refleja en la forma claacutesica de listar que tienen las normas El inciso segundodel artiacuteculo 8ordm de la Constitucioacuten comienza sentildealando son puacuteblicos hellip

S983141983160983137983143983273983155983145983149983151 983139983157983137983154983156983151 Que el artiacuteculo 8ordm de la Constitucioacuten razona sobre la base dedecisiones Por eso habla de actos y resoluciones Y de lo que accede a estas sus funda-

mentos y los procedimientos que utilicen Por eso el mismo artiacuteculo 5ordm inciso primero dela ley cuando se refiere a los documentos no habla de cualquiera sino de aquellos quesirven de sustento o complemento directo y esencial a tales actos y resoluciones

En cambio informacioacuten elaborada con presupuesto puacuteblico o informacioacuten que obreen poder de los oacuterganos de la Administracioacuten no necesariamente tiene que ver con eso

S983141983160983137983143983273983155983145983149983151 983153983157983145983150983156983151 Que tampoco puede sostenerse que los correos electroacutenicos queesteacuten al margen de un procedimiento y sobre los que se discute en la presente gestioacutenesteacuten insertos en alguna de las categoriacuteas que emplea el artiacuteculo 8ordm de la Constitucioacuten

Por de pronto no caben dentro de la expresioacuten acto o resolucioacuten por las razonesque analizamos en el capiacutetulo anterior




Enseguida tampoco se encuentran dentro de la expresioacuten fundamentos que utiliza elartiacuteculo 8ordm de la Constitucioacuten Fundamento de un acto es aquello en que se basa la razoacuten

principal o el motivo para decidir en un sentido determinado Son los documentos lostestimonios las observaciones los informes Estos son los datos que la autoridad debetener en cuenta al momento de resolver (artiacuteculos 17 y 18 Ley Nordm 19880) apreciaacuten-dose en conciencia (artiacuteculo 35 de la misma ley) La resolucioacuten que pone teacutermino a unprocedimiento administrativo debe ser fundada (artiacuteculo 41) Pero para ello es esencialque esteacuten en un expediente es decir que sean parte de un procedimiento administrativoEl dato externo no puede ser ni controvertido ni ponderado

Ademaacutes no se ha proporcionado a esta Magistratura ninguacuten antecedente que generesiquiera indicios para pensar que existe una conexioacuten sustantiva o directa o esencial

entre los correos y la rendicioacuten de cuentas a que se refieren los documentos que ya seentregaron por la Subsecretariacutea del Interior

S983141983160983137983143983273983155983145983149983151 983155983141983160983156983151 Que este Tribunal considera en consecuencia que efectivamenteel inciso segundo del artiacuteculo 5ordm impugnado en estos autos excede en su aplicacioacuten ala gestioacuten pendiente de autos lo dispuesto en la Carta Fundamental

La relevancia para el caso concreto de lo anterior es que se ha utilizado este preceptopara incluir a los correos electroacutenicos en informacioacuten que elabora la Administracioacuten

Ello nos parece que pugna con la Carta Fundamental pues excede lo previsto en

ella va maacutes allaacute de lo que el constituyente estimoacute debe publicitarse

Y TENIENDO PRESENTE lo prescrito en los artiacuteculos 1ordm 5ordm 6ordm 7ordm 8ordm y 19 Nordm 5ordmde la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica y artiacuteculos 30 y 31 de la Ley Nordm 17997Orgaacutenica Constitucional de este Tribunal

SE RESUELVE

1ordm Que se acoge el requerimiento deducido a fojas 1 declaraacutendose la inaplicabilidad

del inciso segundo del artiacuteculo 5ordm de la Ley Nordm 20285 en la parte que dispone que espuacuteblica ldquotoda otra informacioacuten que obre en poder de los oacuterganos de la Administracioacutencualquiera sea su formato soporte fecha de creacioacuten origen clasificacioacuten o procesamientordquo

2ordm Que se deja sin efecto la suspensioacuten dispuesta a fojas 125 debiendo oficiarseal efecto

Acordada con el voto en contra de los Ministros sentildeores Francisco Fernaacutendez Fredes Joseacute Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo Garciacutea Pino quienes estuvieron por re-chazar el requerimiento por las siguientes consideraciones

(hellip)

15ndash Que en el caso sub lite se plantea una eventual colisioacuten entre el derecho alrespeto de la vida privada del artiacuteculo 19 Nordm 4 y el acceso a la informacioacuten puacuteblica Esteuacuteltimo derecho se funda en el artiacuteculo 19 Nordm 12 de la Constitucioacuten siendo que este




Tribunal reconocioacute la existencia de un derecho de acceso a la informacioacuten puacuteblica queemanariacutea de este uacuteltimo precepto constitucional (STC 634-2007) y del artiacuteculo 4ordm de la

Constitucioacuten en virtud del cual Chile es una Repuacuteblica democraacutetica y sus decisionesson evidentemente res publica El ejercicio de esta libertad se ve reafirmado por el bienjuriacutedico de la transparencia base de la institucionalidad establecido en el inciso segundodel artiacuteculo 8ordm que establece como regla general la publicidad de los actos y resoluciones

de los oacuterganos del Estado asiacute como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen salvo lasexcepciones sentildealadas en el mismo precepto

(hellip)

III E983148 983146983157983145983139983145983151 983140983141 983154983137983162983151983150983137983138983145983148983145983140983137983140

20ndash Que el juicio de razonabilidad admite diversas variables Sin embargo en elcaso concreto cualquiera de los conceptos que se utilice ndashrazonabilidad como conceptosubsidiario de la estricta racionalidad (STC roles Nos 282 465 467 788 1452 y 1615entre otras) o razonabilidad como interdiccioacuten de la arbitrariedad (STC roles Nos 11331217 1234 1307 1332 1418 y 1580 entre otrasndash se cumple en la especie Es razonablela norma del artiacuteculo 5ordm inciso segundo de la Ley Nordm 20285 cuestionada en autos

porque estaacute vinculada al cumplimiento de objetivos o finalidades constitucionales ylegales legiacutetimas seguacuten lo prescribe el artiacuteculo 32 de la Ley Nordm 20285

21ndash Que en el caso sub lite es preciso tener en cuenta que la legitimidad de laintervencioacuten sobre los derechos supuestamente afectados supone describir las razonesadmisibles para intervenir en funcioacuten de las exigencias de una sociedad democraacuteticaesto es que se trate de liacutemites previstos por la Constitucioacuten o el legislador seguacuten ya lovimos y que se deriven de la reivindicacioacuten de los derechos de los demaacutes por la seguridad de

todos y por las justas exigencias del bien comuacuten en una sociedad democraacutetica (artiacuteculo 322 dela Convencioacuten Americana de Derechos Humanos en relacioacuten con el artiacuteculo 5ordm inciso

segundo de la Constitucioacuten)22ndash Que en tal sentido la aplicacioacuten del artiacuteculo 5ordm inciso segundo satisface

plenamente el juicio de razonabilidad a la luz de tales exigencias dada la dimensioacutenpuacuteblica de la informacioacuten solicitada

23ndash Que la solicitud recae en un asunto de evidente intereacutes puacuteblico El artiacuteculo 8ordmconstitucional ratifica la naturaleza del planteamiento del Alcalde de Melipilla quienejerciendo el derecho contemplado en el artiacuteculo 10 de la Ley Nordm 20285 demanda dela Subsecretariacutea del Interior una serie de respuestas relativas a la inversioacuten y reembolsode fondos puacuteblicos relacionados con la mitigacioacuten de los efectos del terremoto del 27de febrero de 2010 en su comuna La propia respuesta de la Subsecretariacutea del Interiorcasi integralmente positiva (fs 3 a 5) revela que existe un reconocimiento del caraacutecterpuacuteblico del asunto planteado sin especificar inicialmente si lo protegido por la reserva osecreto era la reivindicacioacuten de un derecho fundamental como el respeto a la vida privadao el ejercicio de la facultad de decidir de conformidad con el privilegio deliberativo




24ndash Que los procedimientos extraordinarios que se usan cuando ocurre una emer-gencia exigen flexibilidad inicial para enfrentarla y traen consigo el reforzamiento de

los controles posteriores tanto de la Contraloriacutea como de los ciudadanos mediante elacceso a la informacioacuten puacuteblica Este proceso constitucional tiene como teloacuten de fondoel terremoto maacutes devastador de los uacuteltimos 50 antildeos y el cuarto de mayor magnitud enla historia de la humanidad Este sismo y posterior maremoto afectoacute a seis regiones delpaiacutes implicoacute decretar el uacutenico estado de excepcioacuten constitucional de cataacutestrofe dictadodesde 1990 en tres regiones se aplicoacute en todas las regiones afectadas la Ley Nordm 16282de 1965 conocida como la Ley de Sismos y se crearon programas puacuteblicos de emergenciapara mitigar recuperar y rehabilitar edificaciones puacuteblicas y privadas Esos programasndashpara actuar con eficiencia eficacia y oportunidadndash fueron eximidos de algunos requisitos

legales habituales por ejemplo en lo referente a procesos de licitacioacuten y permitieronaplicar mecanismos excepcionales de adquisicioacuten y reparto directo de materiales

25ndash Que la solicitud del Alcalde de Melipilla abarca la informacioacuten contenida en loscorreos electroacutenicos sobre cuatro asuntos especiacuteficos los fondos entregados y transferidospor el Ministerio del Interior a la Gobernacioacuten Provincial aludida Segundo casillaselectroacutenicas de las personas indicadas maacutes el funcionario designado por el Ministeriodel Interior como contraparte de la Gobernacioacuten Provincial de Melipilla Tercero lasrendiciones de gastos efectuados por dicha Gobernacioacuten Provincial al Ministerio delInterior en relacioacuten al uso de esos fondos Y cuarto las eventuales oacuterdenes de devolucioacuten

que hiciera dicho Ministerio a la Gobernacioacuten Provincial respecto de los mismos fondos26ndash Que el Ministerio del Interior autorizoacute expresamente el uso de correos elec-

troacutenicos como procedimiento excepcional de operacioacuten regulando dicho uso para laemergencia mediante el Decreto Supremo Nordm 355 de 29 de marzo de 2010 a cuyo efectocreoacute el Programa ldquoManos a la Obrardquo que permitiacutea retribuir entre otros los gastos de laMunicipalidad de Melipilla erogados para mitigar los dantildeos del terremoto en su comunaEn eacutel se autorizan los pedidos que la Municipalidad debe hacer a cada proveedor mediante

viacutea telefoacutenica respaldado por el correspondiente correo electroacutenico al Ejecutivo de Cuenta que

deberaacute ser remitido en un plazo no superior a 3 horas de efectuado el requerimiento telefoacutenico

(hellip) En el evento de existir alguna discrepancia entre lo solicitado por viacutea telefoacutenica y correo

electroacutenico primaraacute esta uacuteltima informacioacutenrdquo (claacuteusula tercera letra c) del acuerdo) Para el despacho y entrega de materiales se rige el plazo por ldquoel correo electroacutenico que contiene

el pedido (claacuteusula tercera letra e))

Con ello el decreto establecioacute como procedimiento el uso del correo electroacutenico paralas comunicaciones entre los proveedores y la Municipalidad respectiva y para establecerla certidumbre entre pedidos por la viacutea telefoacutenica y su respaldo por correo electroacutenicoy no hace sino cumplir con lo dispuesto en el artiacuteculo 19 de la Ley de ProcedimientosAdministrativos que autoriza la utilizacioacuten de medios electroacutenicos

Asimismo el Informe Final Nordm 1412010 de Auditoriacutea a la Subsecretariacutea del Interiorrealizado por la Contraloriacutea General de la Repuacuteblica el 1ordm de marzo de 2011 acreditaque hubo rendiciones de cuentas realizadas mediante correos electroacutenicos




27ndash Que finalmente la regla general es que todo lo que se refiera a gasto fiscalsea puacuteblico Para ello se dispone en la Constitucioacuten de reglas especiales de aprobacioacuten

del Presupuesto (artiacuteculo 67) de control de los decretos supremos que autorizan elgasto (artiacuteculo 99) por parte de la Contraloriacutea hasta su pago especiacutefico por la TesoreriacuteaGeneral de la Repuacuteblica previa refrendacioacuten presupuestaria expedida por autoridadcompetente (artiacuteculo 100) Por ende las solicitudes de acceso a la informacioacuten referidasal gasto puacuteblico y su destino definitivo en relacioacuten con compromisos previos cumplencon la regla de referirse a un asunto niacutetidamente puacuteblico

28ndash Que en general el acceso a la informacioacuten puacuteblica no requiere invocar razonespara fundar la peticioacuten Sin embargo a efectos del caso concreto materia de autos lascausas que motivan la solicitud permiten fijar una relacioacuten de prevalencia condicionada

entre los derechos que se presentan como si fueran antinoacutemicos En este caso se solicitaque se den a conocer determinados correos electroacutenicos porque no habiacutea decisioacuten puacute-blica refrendada en un decreto ni las autoridades aludidas expresaban las razones de ladecisioacuten adoptada

29ndash Que por tanto el juicio de razonabilidad de la intervencioacuten que podriacutea afec-tar los derechos de la parte requirente especiacuteficamente de dos autoridades puacuteblicas seencuentra plenamente justificado

IV E983148 983146983157983145983139983145983151 983140983141 983152983154983151983152983151983154983139983145983151983150983137983148983145983140983137983140

30ndash Que corresponde ahora realizar el juicio de proporcionalidad invocado en elrequerimiento y reiterado por la requirente en la audiencia de la vista de la causa

31ndash Que el juicio de adecuacioacuten o idoneidad es el punto de partida de un examensobre la proporcionalidad de la injerencia La autorizacioacuten del CPLT de la revisioacuten delos correos electroacutenicos solicitados iquestes un mecanismo adecuado para satisfacer la nece-sidad de informacioacuten invocada por el Alcalde de Melipilla a fin de poder controlar elgasto puacuteblico y permitir la rendicioacuten de cuentas por parte de autoridades Tal como

lo estipuloacute el Decreto 355 de 29 de marzo de 2010 por parte de las dos autoridadesvinculadas a la materia el Subsecretario del Interior y la Gobernadora de Melipilla elloes asiacute Asimismo la solicitud abarca tambieacuten los correos electroacutenicos del funcionariodesignado por el Ministerio del Interior como contraparte de la Gobernacioacuten Provincialde Melipilla Esta medida que afecta a un funcionario innominado pero existente esigualmente idoacutenea para conocer la ejecucioacuten del programa y el destino final de los re-cursos Llama la atencioacuten que no se reivindique el derecho al respeto a la vida privada deeste funcionario debilitando asiacute la argumentacioacuten de la requirente Resulta indubitadoque el acceso a los correos electroacutenicos mencionados es una medida idoacutenea para obtenerel resultado buscado

32ndash Que en cuanto al juicio de necesidad de la medida iquesthay otros medios alterna-tivos para obtener la informacioacuten sobre los recursos puacuteblicos pendientes para MelipillaTrataacutendose de un asunto en donde las peticiones de recursos la asignacioacuten de los mismosy las rendiciones de cuentas del Programa Manos a la Obra se realizaron mediante




correos electroacutenicos seguacuten quedoacute acreditado por el Informe Final de la Contraloriacutea del1ordm de marzo de 2011 el Alcalde de Melipilla opta por pedir el acceso a esos correos y

frente a la negativa recurre ante el CPLT conforme lo establece la Ley Nordm 20285 Portanto resulta cumplido el juicio de necesidad puesto que eacutesa es la viacutea fijada por la leypara obtener la informacioacuten recordando que la propia autoridad validoacute la informacioacutenmediante correos electroacutenicos para la aplicacioacuten del Programa Manos a la Obra

33ndash Que el juicio de proporcionalidad en un sentido estricto trata de identificarlas ventajas que se obtendriacutean con la injerencia sobre el derecho al respeto de la vidaprivada test de dantildeo en relacioacuten con los beneficios que se produciriacutean con el conoci-miento puacuteblico de la informacioacuten requerida test de intereacutes puacuteblico

El test de proporcionalidad en sentido estricto se satisface por las siguientes razones

andash Porque la solicitud se refiere a un nuacutemero definido de comunicaciones electroacute-nicas producidas entre el Subsecretario del Interior y la Gobernadora de Melipilla lapeticioacuten no es indeterminada sino especiacutefica Estaacute acotada en el tiempo por la materia ypor la cantidad de correos que guardan relacioacuten con al asunto El requerimiento de infor-macioacuten no se extiende a toda la correspondencia digital realizada entre el Subsecretarioy la Gobernadora sino soacutelo a la que tenga relevancia puacuteblica referida a los fondos delPrograma Manos a la Obra en lo relativo a la reconstruccioacuten en la Comuna de MelipillaPara cumplir con lo requerido bastaba con que el Subsecretario hubiera hecho una selec-cioacuten de la informacioacuten seguacuten ese criterio siguiendo los principios de la divisibilidad y

de maacutexima divulgacioacuten (artiacuteculo 11 de la Ley Nordm 20285) y en caso de disconformidadpor parte del Alcalde de Melipilla entonces eacuteste podriacutea haber recurrido ante el CPLTponiendo en marcha el procedimiento de reclamo establecido por la propia Ley Nordm 20285

bndash Porque el principio de divisibilidad tiene la virtud de generar una especie deoacuteptimo paretiano que busca garantizar la maacutexima efectividad de los derechos y bienesjuriacutedicos involucrados

cndash Porque esta ponderacioacuten siguiendo lo dispuesto en la Ley Nordm 20285 excluyecualquier referencia al soporte o formato de la informacioacuten solicitada como son los correoselectroacutenicos Lo que interesa es la naturaleza de la informacioacuten misma no su formato En un

ejercicio de ponderacioacuten entre el derecho al respeto y proteccioacuten de la vida privada artiacuteculo19 Nordm 4 frente al derecho a la informacioacuten del artiacuteculo 19 Nordm 12 de la Constitucioacuten nocabe apelar a una consideracioacuten abstracta en que siempre la primaciacutea la tenga el resguardode la privacidad Tal posicioacuten que acepta la tesis de la jerarquiacutea entre derechos se aleja dela determinacioacuten faacutectica del caso concreto siendo contraria a la naturaleza del recurso deinaplicabilidad y no es coherente con la jurisprudencia de esta Magistratura

dndash Que la autorizacioacuten mediante decreto supremo por parte del Ministerio delInterior para utilizar correos electroacutenicos en este programa puacuteblico exige un juicio deponderacioacuten puesto que de asumir lo contrario jamaacutes podriacutea existir una decisioacuten puacuteblicaadoptada por un correo electroacutenico que pudiera ser conocida con lo cual se vulnerariacutea laConstitucioacuten Los acuerdos y contratos para la entrega de materiales a todas las munici-palidades del paiacutes afectadas por el terremoto incorporaron como procedimiento y comorespaldo de una decisioacuten puacuteblica el uso de los correos electroacutenicos iquestPor queacute entoncesuna solicitud del Alcalde de Melipilla que intenta conocer sobre lo que acontecioacute con




recursos que estima adeudados a su comuna no puede recurrir a esa viacutea para indagarpor queacute no se le reembolsaron los gastos efectuados

34ndash Que a nuestro entender la forma de dilucidar el aparente conflicto a que se haaludido consiste en diferenciar el tipo de informacioacuten vertida en los correos electroacutenicostoda vez que ellos pueden encerrar tanto informacioacuten puacuteblica como son los antecedentessolicitados en el asunto de fondo en los teacuterminos del citado artiacuteculo 8ordm de la Constitucioacutencuanto noticias u opiniones de caraacutecter meramente personal o pareceres y sugerencias parala aprobacioacuten de una resolucioacuten que estariacutean cubiertos por el asiacute denominado ldquoprivilegiodeliberativordquo a que alude el literal b) del artiacuteculo 21 de la Ley Nordm 20285

35ndash Que puestas asiacute las cosas queda de manifiesto que lo relevante para decidiracerca de la publicidad o reserva de la informacioacuten de que se trate es su contenido

es decir la naturaleza de los datos que ella comprende y no el medio material que lesirve de soporte o formato en este caso un correo electroacutenico emanado de las cuentasinstitucionales de las autoridades concernidas

36ndash Que por lo mismo no toda informacioacuten envuelta en un correo electroacutenicopersonal es necesariamente reservada o confidencial como tampoco es forzosamentepuacuteblica toda informacioacuten transmitida desde una casilla de correos de una entidad puacute-blica Este es tambieacuten el parecer que ha primado en la legislacioacuten comparada y en lasdecisiones de los tribunales internacionales como queda de manifiesto en los informesen derecho de Ignacio Covarrubias y Joseacute Manuel Diacuteaz de Valdeacutes por una parte y de

Tomaacutes Vial por otra acompantildeados a estos autos

(hellip)

43ndash Que por todo lo razonado precedentemente estos disidentes nos pronunciamospor el rechazo del presente requerimiento de inaplicabilidad

Redactoacute la sentencia el Ministro sentildeor Carlos Carmona Santander y la disidencia elMinistro sentildeor Gonzalo Garciacutea Pino

Comuniacutequese notifiacutequese regiacutestrese y archiacuteveseRol Nordm 2153-11-INA

C983151983149983141983150983156983137983154983145983151

En un anterior comentario jurisprudencial observeacute que la forma en que los tribuna-les presentan juriacutedicamente la contienda en discusioacuten particularmente respecto de lascategoriacuteas juriacutedicas dentro de las cuales subsumen una disputa es un acto que constituyerealidades1 incluso seriacutea posible sostener que dicha eleccioacuten determina en gran medida

1 Fernando Muntildeoz Leoacuten ldquoANEF con SII iquestLibertad sindical debido proceso o libertades puacuteblicasrdquoIus et Praxis Vol17 Nordm 2 (2011) 537-550




el resultado mismo de la contienda Es por esto que la caracterizacioacuten juriacutedica de unadisputa reviste en siacute misma una gran importancia y asiacute tal como una adecuada carac-

terizacioacuten puede reportar grandes ventajas desde el punto de vista de la sistematicidady coherencia del sistema juriacutedico una mala caracterizacioacuten puede significar desde unaoportunidad perdida hasta un traspieacute con graves consecuencias

Esto es a mi juicio lo que ha ocurrido en la sentencia redactada por el MinistroCarlos Carmona mediante la cual el Tribunal Constitucional intervino en la discusioacutensobre la publicidad o privacidad de los correos electroacutenicos de autoridades puacuteblicas maacutesespeciacuteficamente del Ministro Secretario General de la Presidencia y del Subsecretariodel Interior Esta discusioacuten en mi opinioacuten debiera haber girado en torno a los alcancesdel artiacuteculo 21 Nordm 1 letra b) de la Ley de Transparencia que establece la reserva de los

ldquoantecedentes o deliberaciones previas a la adopcioacuten de una resolucioacuten medida o poliacuteticasin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean puacuteblicos una vez que sean adoptadasrdquoEn lugar de ello el Ejecutivo lo planteoacute como un asunto de derechos fundamentales ndashestoes como una discusioacuten sobre el respeto y proteccioacuten a la vida privada y la inviolabilidadde toda forma de comunicacioacuten privadandash tesis que el Tribunal Constitucional acogioacuteen la sentencia en comento

Presentar asiacute el asunto ofreciacutea dos ventajas para el Ejecutivo La primera es que elloofreciacutea un lenguaje de principios valoacuterico muy superior ldquocomunicacionalmenterdquo a losteacuterminos del artiacuteculo 21 Nordm 1 letra b) que parecen invitar a que cualquier entrevistador

le pregunte al Subsecretario por queacute si cierta decisioacuten es puacuteblica se ocultan las delibe-raciones que condujeron a su adopcioacuten La segunda muy relacionada con la anteriores que esta parece constituir una estrategia judicial ldquoganadorardquo debido a la vocacioacutenexpansiva de los derechos fundamentales Uno incluso podriacutea sostener que el Ejecutivoestaba simplemente equiparando sus armas con las de aquellos que sostienen que nuestrosistema constitucional contiene un derecho fundamental de acceso a la informacioacuten2

El Ejecutivo en efecto ha ganado El Tribunal Constitucional ha adoptado la tesisde los derechos fundamentales y en consecuencia ha declarado inaplicable el artiacuteculo5 inciso 2ordm de la Ley de Transparencia ndashque establece que ldquoes puacuteblica la informacioacuten

elaborada con presupuesto puacuteblico y toda otra informacioacuten que obre en poder de losoacuterganos de la Administracioacuten cualquiera sea su formato soporte fecha de creacioacutenorigen clasificacioacuten o procesamiento a menos que esteacute sujeta a las excepciones sentildea-ladasrdquondash para los recursos de ilegalidad promovidos ante la Corte de Apelaciones deSantiago por el Ministro Secretario General de la Presidencia y por el Subsecretario delInterior contra las resoluciones del Consejo para la Transparencia que les obligaban ahacer puacuteblicos los correos electroacutenicos en disputa Asiacute lo ha resuelto ya en la sentenciaCausa Rol Nordm 2153-2011 aquiacute en comento y asiacute lo haraacute proacuteximamente en la Causa RolNordm 2246-12 ya alegada a la fecha y respecto de la cual el Tribunal ya ha anunciado a laspartes que acogeraacute tambieacuten la inaplicabilidad En consecuencia la Corte de Apelaciones

2 Gonzalo Garciacutea Pino y Pablo Contreras Vaacutesquez ldquoDerecho de acceso a la informacioacuten en Chilenueva regulacioacuten econoacutemica e implicancias para el sector de la defensa nacionalrdquo Estudios ConstitucionalesVol 7 Nordm 1 (2009) 137-175




de Santiago al revisar la decisioacuten del Consejo para la Transparencia de ordenar la en-trega de los correos electroacutenicos en cuestioacuten no podraacute aplicar la disposicioacuten transcrita

Pero la ganancia del Ejecutivo es una peacuterdida para el sistema en su conjunto el queobtuvo un pronunciamiento jurisprudencial que ademaacutes de ser innecesariamente expan-sivo desperdicia la oportunidad de generar reglas claras en un proceso de alto impactopuacuteblico sobre la aplicacioacuten del artiacuteculo 21 Nordm 1 letra b) de la Ley de Transparencia Anuestro sistema juriacutedico le conviene contar con claridad respecto de cuaacutendo los funcio-narios puacuteblicos pueden invocar dicha causal para retener informacioacuten y cuaacutendo no ElMinistro Carmona estuvo a punto de lograrlo en el considerando 19ordm de esta sentenciaal observar que los oacuterganos llamados a tomar decisiones ldquodeben tener un margen paraexplorar alternativas con libertad sin tener que saber que sus opiniones se haraacuten puacuteblicasrdquo

Lamentablemente esta reflexioacuten se pierde en un mar de consideraciones inconducentesEsto es un problema puesto que los tribunales no han generado reflexiones significativassobre este punto seguacuten el buscador de jurisprudencia del Consejo para la Transparenciaexiste bastante jurisprudencia administrativa del Consejo para la Transparencia pocade las Cortes de Apelaciones y nada de la Corte Suprema El Tribunal Constitucionalpor su parte ya se habiacutea pronunciado sobre el artiacuteculo 21 Nordm 1 letra b) en su sentenciaen la Causa Rol Nordm 1990-2011 declaraacutendolo alliacute inaplicable en la parte que sentildealaldquosin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean puacuteblicos una vez sean adoptadasrdquopuesto que a su juicio tal disposicioacuten afectaba la vida privada del profesional recurrente

como consecuencia de que facultaba al Consejo para la Transparencia para disponer laexhibicioacuten de evaluaciones personales En lugar de elaborar una interpretacioacuten razonablesobre la reserva de las deliberaciones conducentes a la toma de decisiones el Tribunalha optado por declarar inaplicable su operacioacuten actual

Esta uacuteltima resolucioacuten sumada a las dos identificadas en este comentario permitena estas alturas hablar de una predileccioacuten del Tribunal Constitucional por la privacidadpor sobre la publicidad con todo el simbolismo que ello representa Para el TribunalConstitucional en esta materia lo privado estaacute por sobre lo puacuteblico tal como ocurretambieacuten en otras aacutereas de nuestro derecho constitucional pieacutensese en el aacutembito econoacute-

mico donde tambieacuten nuestra jurisprudencia y nuestra doctrina invocando la particularconcepcioacuten que se tiene en nuestro paiacutes sobre el principio de subsidiariedad hacen primarlos intereses privados por sobre el intereacutes puacuteblico de contar con una regulacioacuten vigorosaorientada a la justicia social y el bien comuacuten Con todo ello el genuino centro de nuestroderecho constitucional la afirmacioacuten de que ldquoChile es una repuacuteblica democraacuteticardquo con-tenida en el artiacuteculo 4ordm del texto constitucional se pierde cada vez maacutes entre la neblina

Volviendo a la sentencia en comento habriacutea que agregar que ademaacutes de desperdi-ciar la oportunidad de generar una reflexioacuten jurisprudencial sobre la causal de reservadel artiacuteculo 21 Nordm 1 letra b) la sentencia comete el pecado argumentativo de discutircon una posicioacuten que nadie sostiene En efecto como comprobaraacute el lector ella dedicavarios paacuterrafos a defender la evidente pero irrelevante postura de que ldquolos funcionariospuacuteblicos tienen derechos constitucionalesrdquo Desde luego que los tienen y por ciertonadie lo ha puesto en duda La discusioacuten que el voto de minoriacutea siacute acomete es coacutemoconjugar dichos derechos fundamentales con el intereacutes puacuteblico por acceder a la infor-macioacuten solicitada en el caso de autos El Tribunal Constitucional solo puede plantear el




asunto en los altisonantes teacuterminos escogidos por el Ejecutivo ignorando el principiode la divisibilidad consagrado en el artiacuteculo 11 letra b) de la Ley de Transparencia y

seguacuten el cual ldquosi un acto administrativo contiene informacioacuten que puede ser conocida einformacioacuten que debe denegarse en virtud de causa legal se daraacute acceso a la primera yno a la segundardquo Para mayor claridad si los correos electroacutenicos de marras contuvieraninformacioacuten efectivamente relacionada con la vida privada del Ministro o del Subsecretarioel Consejo para la Transparencia podriacutea tarjar dicha informacioacuten de la copia impresaentregada a los solicitantes o de una forma anaacuteloga si se tratara de copias digitales

Otra divagacioacuten innecesaria por su irrelevancia en que incurre el Tribunal consisteen afirmar que ldquoel mandato de publicidad no es absolutordquo Ninguacuten mandato juriacutedicocomo es sabido en esta eacutepoca de ponderaciones exaacutemenes de proporcionalidad y balancing

tests es absoluto La pregunta importante en este caso es en virtud de queacute consideracio-nes algo es hecho puacuteblico o no Tal pregunta no puede ser respondida a brochazos ndashldquolosfuncionarios puacuteblicos tienen derechos constitucionalesrdquondash sino que ha de ser respondidacon un pincel fino que permita hacer distinciones y establecer matices como hace elvoto disidente en sus considerandos 20ordm a 36ordm Tampoco puede ser respondida medianteargumentos faacutecticos tales como lo hace el Tribunal al observar en su considerando 19ordmque ldquohay conversaciones reuniones llamados telefoacutenicos diaacutelogos oacuterdenes verbalesentre los funcionarios de los cuales no se lleva registro de ninguacuten tipordquo y que por elloldquonunca seraacuten puacuteblicosrdquo iquestQueacute tal si se estableciera la obligacioacuten de grabar todas las

conversaciones de las autoridades puacuteblicas sobre asuntos propios de su cargo Si bienesto podriacutea ser poco conveniente presupuestariamente tal problema no constituiriacutea unaobjecioacuten juriacutedica al eventual establecimiento de tal obligacioacuten

Tambieacuten resulta difiacutecil comprender por queacute el Tribunal considera necesario defenderla tesis de que ldquolos correos electroacutenicos no son necesariamente actos administrativosrdquo Darpor probada esta afirmacioacuten es bastante irrelevante pues la pretensioacuten de hacer puacuteblicoslos correos de las autoridades no se funda juriacutedicamente en que ellos constituyan actosadministrativos sino en que ellos contienen deliberaciones previas a la adopcioacuten de unaresolucioacuten medida o poliacuteticardquo consisten en un soporte elaborado ldquocon presupuesto puacuteblicordquo

y corresponden a informacioacuten que obra ldquoen poder de los oacuterganos de la AdministracioacutenrdquoPor cierto en ese sentido es valorable que el Tribunal proclame que la Constitucioacuten ldquodebeinterpretarse a la luz del progreso tecnoloacutegicordquo El problema es que parece no haber sacadola conclusioacuten adecuada de dicha premisa esto es que debido a la importancia que enuna era de progreso tecnoloacutegico y de gobierno electroacutenico los correos electroacutenicos pasana ser un importante medio de comunicacioacuten cuyo escrutinio no debe ser evitado a priori afirmando que ldquolos funcionarios puacuteblicos tienen derechos constitucionalesrdquo

Por uacuteltimo cabe consignar como curiosidad que el Ministro Carmona aprovechaesta sentencia para hacer eco en el considerando 8ordm del texto del ldquonativismo juriacutedicordquodel Justice Antonin Scalia La criacutetica de este a la invocacioacuten de jurisprudencia extranjerase hizo famosa mediante sus disidencias en Lawrence v Texas3 donde afirma que ldquolas

3 Lawrence v Texas 539 US 558 (2003)




titularidades constitucionalesrdquo no nacen ldquoporque las naciones extranjeras despenalicenuna conductardquo y que la discusioacuten judicial de ldquoaquellos puntos de vista extranjerosrdquo es ldquoen

consecuencia comentario (dicta) sin importanciardquo y en Roper v Simmons4 donde lamentoacuteamargamente que en virtud del voto de mayoriacutea de dicha sentencia ldquolos puntos de vistade otros paiacuteses y de la asiacute llamada comunidad internacional se han tomado el centrodel escenariordquo y declarando que ldquola premisa baacutesica del argumento de la Corte ndashesto esque el derecho norteamericano debe adecuarse al derecho del resto del mundondash debeser rechazada de planordquo Asiacute el Ministro Carmona nos recuerda que ldquola decisioacuten que seadopte ha de basarse en nuestro marco constitucionalrdquo y que si ldquoavanzamos o retroce-demos o permanecemos igual respecto de lo que sucede en otros paiacuteses en la materiadebatidardquo no es algo que le toque examinar al Tribunal Constitucional pues si juzgara

ldquoen base al estaacutendar de lo que los otros paiacuteses puedan considerar juriacutedicamente correctodejamos de ser un oacutergano encargado de velar por la supremaciacutea de nuestra Constitucioacutenrdquo

iquestQueacute lleva al Ministro Carmona a hacer esta afirmacioacuten que en otras circunstanciashabriacutea sido irrelevante de tan obvia que es iquestQueacute hay impliacutecito en ella iquestcuaacutel es el argu-mento al cual ella callaacutendolo intenta responder Una posible respuesta es que en estecaso el contraste con situaciones similares de otros paiacuteses dejariacutea en muy mala posicioacutena la decisioacuten adoptada por el Tribunal Constitucional Pieacutensese por ejemplo sin ir maacuteslejos en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana que en 1974 ordenoacute alPresidente Richard Nixon entregar al Juez del Distrito de Columbia John Joseph Sirica

las cintas con grabaciones de conversaciones sostenidas por eacutel en diversas localizacionesde la Casa Blanca en el marco de la investigacioacuten judicial sobre el caso Watergate5 Ala luz de este tipo de precedentes se entiende que el estado de Alaska no haya puestoreparos a la entrega de miles de paacuteginas de correos electroacutenicos enviados y recibidospor la Gobernadora Sarah Palin durante su ejercicio del cargo6 En cambio de haberhecho aplicables a estos casos el criterio expuesto por nuestro Tribunal Constitucionalen la sentencia en cuestioacuten tanto la entrega de las cintas de Nixon como de los correoselectroacutenicos de Palin habriacutea sido imposible Nice going pal

4 Roper v Simmons 543 US 551 (2005)5 United States v Nixon 418 US 683 (1974)6 Veacutease httpprojectsnytimescompalin-emails






Tribunal Constitucional de modo especial y a traveacutes de distintos instrumentos comoel recurso de inaplicabilidad debe resguardar Aquiacute no estaacute en juego el rol del Consejo

para la Transparencia sino una norma del artiacuteculo 5ordm del artiacuteculo primero de la LeyNordm 20285 para un caso concreto Porque no estaacute demaacutes recordarlo las sentencias deinaplicabilidad soacutelo producen efecto en el caso en que se dicten sin perjuicio de quepuedan ser consideradas como precedentes para otros casos futuros semejantes (STC17193 15722010)

O983139983156983137983158983151 Que en tercer lugar la decisioacuten que se adopte ha de basarse en nuestromarco constitucional Si avanzamos o retrocedemos o permanecemos igual respectode lo que sucede en otros paiacuteses en la materia debatida no es algo que nos toque

examinar a nosotros Si juzgamos en base al estaacutendar de lo que los otros paiacuteses puedanconsiderar juriacutedicamente correcto dejamos de ser un oacutergano encargado de velar porla supremaciacutea de nuestra Constitucioacuten Eacutesta es la que nos proporciona el paraacutemetrode nuestro enjuiciamiento Los marcos juriacutedicos de otros paiacuteses pueden ilustrar (STC14192009) proporcionar argumentos transmitir experiencias entregar metodologiacuteasde anaacutelisis comparar los textos normativos (STC 3462002) Como dice Zagrebelskyel derecho constitucional extranjero es ldquoun amigo con gran experiencia que nos hace pensar

mejor devela energiacuteas potenciales latentes extiende las perspectivas y enriquece las argumentacio-

nes poniendo bajo la luz puntos de vista quizaacute de otro modo ignorados Este derecho sirve como

un espejo que permite que cada paiacutes se observe y comprenda mejor rdquo (Zagrebelsky Gustavo Jueces constitucionales en Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado Nueva serieantildeo XXXIX Nordm 117 septiembre-diciembre 2006 pp 1135-1151)

Sin embargo las normas constitucionales de otros paiacuteses no han pasado por losprocedimientos de aprobacioacuten internos tienen por tanto un deacuteficit democraacutetico res-pecto a nuestro paiacutes Ademaacutes al no estar reglada su invocacioacuten puede existir ciertaarbitrariedad en su empleo Tambieacuten puede romper el caraacutecter integrador que algunasnormas constitucionales juegan en una sociedad pluralista Asimismo puede ser disiacute-mil o contradictorio entre siacute No obstante hay sin duda un derecho constitucional

comuacuten (Haumlberle Peter Derecho constitucional comuacuten europeo en Revista de Estudios

Poliacuteticos Nordm 79 enero-marzo 93 paacutegs 7 y siguientes) o un ldquoconstitucionalismo globalrdquo(Ferrajoli Luigi Maacutes allaacute de la soberaniacutea y de la ciudadaniacutea un constitucionalismoglobal en Isonomiacutea Nordm 9 octubre 1998 p 173 y siguientes) Hay normas que son uni-versales que tienen autoridad moral Sin embargo esta Magistratura no puede utilizarel derecho constitucional extranjero como paraacutemetro para resolver un asunto sometidoa su conocimiento Como recieacuten sentildealamos soacutelo puede servir para ilustrar proporcionarargumentos y transmitir experiencias ademaacutes de establecer comparaciones

N983151983158983141983150983151 Que en cuarto lugar no podemos resolver lo que nos parece oacuteptimo mejoro maacutes conveniente Una resolucioacuten en base a esas variables estaacute en el aacutembito del le-gislador Para eso la ciudadaniacutea elige a sus representantes para que evaluacuteen en basea dichas consideraciones la regulacioacuten que quieren que exista en un sector determi-nado Nosotros no resolvemos en base al meacuterito de un asunto que nos es sometido





IV F983137983139983156983151983154983141983155 983145983150983156983141983154983152983154983141983156983137983156983145983158983151983155 983153983157983141 983143983157983145983137983154983265983150 983148983137 983140983141983139983145983155983145983283983150983140983141 983141983155983156983141 983156983154983145983138983157983150983137983148




































































































sistemas














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VI E983148 983145983150983139983145983155983151 983155983141983143983157983150983140983151 983140983141983148 983137983154983156983277983139983157983148983151 983153983157983145983150983156983151 983140983141 983148983137 L983141983161 Nordm 20285983141983160983139983141983140983141 983148983151 983152983154983141983158983145983155983156983151 983141983150 983148983137 983139983151983150983155983156983145983156983157983139983145983283983150

1 La controversia




















































SE RESUELVE





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III E983148 983146983157983145983139983145983151 983140983141 983154983137983162983151983150983137983138983145983148983145983140983137983140
































IV E983148 983146983157983145983139983145983151 983140983141 983152983154983151983152983151983154983139983145983151983150983137983148983145983140983137983140



























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C983151983149983141983150983156983137983154983145983151




















































IV F983137983139983156983151983154983141983155 983145983150983156983141983154983152983154983141983156983137983156983145983158983151983155 983153983157983141 983143983157983145983137983154983265983150 983148983137 983140983141983139983145983155983145983283983150983140983141 983141983155983156983141 983156983154983145983138983157983150983137983148




































































































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MUNOZ Mala Calificacion Juridica

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