Mujer Extranjera, Una Doble Exclusión

7/25/2019 Mujer Extranjera, Una Doble Exclusin

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Resumen

An cuando se advierte, por parte de la Administracin y concretamente por los responsablesde las polticas de inmigracin, que el nmero de extranjeros que inmigran a Espaa cadavez presenta menos diferencia en cuanto al gnero, la invisibilidad de la mujer sigue sien-do una constante. Si los extranjeros deben padecer los efectos de una legislacin orientadams sobre la base de formulaciones negativas, cuya finalidad es evitar nuevos flujos y per-meabilizar las fronteras antes que sobre la base de la solidaridad y la integracin, las muje-res, en tanto que extranjeras, padecen una mayor discriminacin como consecuencia deestereotipos desvalorizados arraigados en la sociedad de acogida y en las severas normas entorno a la reagrupacin familiar.

Palabras clave: Ley de Extranjera, flujos migratorios, esteretiopos, reagrupacin familiar,fronteras.

Abstract. Foreign women: double exclusion. The influence of the Aliens Law in migrant women

Even though the Administration and other actors are responsible of immigration policiesappreciate a growing balance by immigrants gender division, women invisibility is still a con-stant feature. If foreigners suffer the effects of a legislation orientated towards negative for-mulation with the objective of reducing new flows and sealing off borders rather thanencouraring solidarity and integration, women as foreigners suffer a bigger discrimina-

tion as a consequence of the devalorised stereotypes rooted in the host society and in asevere legislation on family reunion.

Key words:Aliens Law, migration flows, estereotypes, family reunion, borders.

1. Agradecimientos: al Dr. Joan Botella por la lectura crtica del primer borrador del artculo.Gracias tambin a Carles Bertran Bruguera por las ideas y el tiempo que me obsequi.

Papers. 60, 2000 241-256

Mujer extranjera: una doble exclusinInfluencia de la ley de extranjera sobre las mujeresinmigrantes1

Mara Helena BedoyaResponsable de la comisin jurdica de SOS RacismePtge. de la Pau, 10 bis, entl. 2a. 08002 Barcelona. [email protected]

Sumario

1. Introduccin

2. La invisibilidad de la mujer inmigrante

3. Los condicionantes legales

4. A modo de conclusin

Bibliografa


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Oid el canto dulce de las tierras de nadie.Tanta belleza es cierta, viva, sensual, sencilla,No obstante, todo aqu habla de otras tierras ms dulces

Aurelio Arturo

1. Introduccin

Desde las ciencias sociales se ha insistido en muchas ocasiones sobre la invisi-bilidad de las mujeres inmigrantes en las migraciones, pero no ha sido as desdelas ciencias jurdicas.

En este artculo, que es fruto de mi experiencia profesional como asesora legalde la Asociacin SOS Racisme y el Centre dInformaci per a TreballadorsEstrangers (CITE) del sindicato Comisiones Obreras, pretendo analizar cmo

la dimensin de gnero tiene una importancia relevante a partir de la legisla-cin de extranjera espaola, sobre todo en la dimensin familiar a la que pare-ce que atae muy especialmente el estatuto jurdico de la mujer inmigrante.

Parto en primer lugar de esa invisibilidad social producto de su doblecondicin de mujer y extranjera para poder despus analizarla desde la pers-pectiva legal. Para ello, analizo someramente el rgimen de entrada y visadosestablecido a partir del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen,haciendo especial hincapi en el discurso de emergencia social y orden pblicoquelleva implcito.

Retomo tambin los discursos pblicos preponderantes concretamenteen un pas de gran tradicin de inmigracin como es Estados Unidos deAmrica sobre la impermeabilizacin de fronteras desde una lectura de suimpacto sobre las mujeres. Paso despus a examinar los dos tipos de inmigra-cin femenina que se estructuran a partir de la aplicacin del Reglamento deEjecucin de la Ley de Extranjera: la inmigracin a causa de la reagrupacinfamiliar con especial referencia a los hijos nacidos en Espaa y la aut-noma a partir de un proyecto migratorio propio.

Finalmente, me aproximo a los conflictos entre legislaciones, espacio de

relevante importancia sobre todo en otros pases europeos, especialmente enlo que concierne a la compatibilidad con el derecho islmico.

2. La invisibilidad de la mujer inmigrante

En el mes de diciembre del ao 1990, con anterioridad al proceso excep-cional de regularizacin de extranjeros puesto en marcha por el gobierno delEstado en 1991, ste present al Congreso de los Diputados una comuni-cacin sobre la situacin de los extranjeros en Espaa: lneas bsicas de

la poltica espaola de extranjera2

, ya entonces se defina en este informe

242 Papers 60, 2000 Mara Helena Bedoya

2. Anales del Congreso de los Diputados BOCG, diciembre de 1990.


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a los destinatarios de la medida legal como a un colectivo compuesto mayo-ritariamente por varones, magrebes, solteros, jvenes y pobres. A la sazn, ladistorsin del enfoque pareca al menos justificado por la escasa presenciaen Espaa de ciudadanas y ciudadanos procedentes de pases no comunita-rios, porque an se mantenan los acuerdos de supresin de visados con lospases del Magreb, por la imposibilidad para establecer estadsticas fiables altener limitado los extranjeros y extranjeras el acceso a la inscripcin enel padrn municipal y por la incipiente infraestructura informtica de losministerios implicados en la concesin de visados y permisos de residenciay/o trabajo.

Pese a ello, en este ao de 1999 el Observatorio Permante de la Inmigracin(OPI) de la Direccin General del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales(IMSERSO) describe el perfil del extranjero o extranjera que viene a residir ytrabajar en nuestro pas de la siguiente manera: A nivel estadstico, el perfil

del inmigrante econmico tipo es un hombre, de nacionalidad marroqu, conuna edad media que ronda los treinta aos, y soltero. Sin embargo, esta carac-terizacin oculta una gran diversidad de situaciones en funcin de los colec-tivos nacionales y de los distintos procesos migratorios. Un factor diferencialimportante tanto en cuanto a caractersticas sociodemogrficas como a gradode integracin es el tiempo de residencia en Espaa.

Es sorprendente el grado de invisibilidad de la mujer extranjera para losresponsables oficiales en materia de inmigracin y extranjera, pese a la realidadde su presencia en nuestra sociedad: como afirma Antonio Izquierdo3 al ana-

lizar los datos estadsticos de las fuentes oficiales, la distribucin por sexode lospermisos concedidos revela un aumento en la proporcin de mujeres que pasade representar en 1995 del 29,4% sobre el total de la poblacin extranjera nocomunitaria a rebasar el 32% en 1996, teniendo en cuenta que la priorizacinde la actividad econmica del servicio domstico durante el contingente4 de1995, reforz el proceso de feminizacin de la mano de obra extranjera.Siguiendo a Izquierdo (ibdem), los flujos migratorios ms feminizados sonlos de Repblica Dominicana, Per y Filipinas, sin embargo es de anotar que,por su nmero, las mujeres de nacionalidad marroqu ocupan el primer lugar

en cuanto a permisos de trabajo concedidos a las mujeres, pero stas pertene-cen al colectivo en donde predominan los hombres que trabajan.Por otra parte, la participacin de las mujeres en la inmigracin hacia Espaa

es un tema que no ha suscitado demasiado inters para el legislador ni en la

Mujer extranjera: una doble exclusin Papers 60, 2000 243

3. IZQUIERDO, Antonio (1998). Conferencia en el acto inaugural de las II Jornadas de Legislacinde inmigrantes, del Consell Municipal de Benestar Social. Barcelona: Ajuntament de Barcelona.

4. Se denomina contingenteal procedimiento de autorizacin nominativa laboral dirigida aextranjeros no comunitarios, que puede autorizar el Gobierno a propuesta del Ministerio deTrabajo, previa consulta con las organizaciones sociales y empresariales ms representativas

e informe de la Comisin Interministerial de Extranjera, con el objeto de garantizar lacobertura de aquellas ofertas de empleo no atendidas por los espaoles, de conformidadcon el artculo 70 del Reglamento de ejecucin de la LOE, aprobado por RD 155/1996de 2 de febrero.


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elaboracin de polticas de integracin. Es como si fuera suficiente el ocupar-se de la reagrupacin familiar a partir del concepto de familia nuclear y de losnios, ya que a stas se les intuye unidas tanto a la una como a los otros. Lautilizacin de trminos como poblacin, colectivo, unidad familiar, etc.,sugiere la posibilidad de utilizar cifras y nociones sin sesgo de gnero, negan-do a la extranjera su propio proyecto migratorio que o bien obedece a unaestrategia econmica de pareja en donde con los ingresos de uno se vive en elpas de acogida, mientras que los ingresos del otro son enviados como remesasa su pas de origen o se ahorran para un eventual retorno, o bien puede ser unproyecto autnomo.

Las trabajadoras extranjeras se enfrentan en competencia por el espacio y ellugar de trabajo, en primer lugar, con otras extranjeras que por origen, lengua,cualificacin profesional y nivel cultural pueden estar ms prximas a las autc-tonas y a stas, aceptando tareas por debajo de sus cualificaciones y de sus apti-

tudes y con una retribucin inferior, asumiendo con ello un descenso socialcon respecto a su lugar de origen y una prdida de su autoestima.

3. Los condicionantes legales

Antes del inicio del nuevo siglo, Espaa tendr una nueva ley que regule losderechos y libertades de los extranjeros y extranjeras procedentes de pases nocomunitarios; para entonces tambin probablemente habr entrado en vigor elconvenio relativo a las normas de admisin de nacionales de terceros pases en

el espacio de la Unin Europea, en virtud de lo dispuesto en el Tratado deAmsterdam sobre medidas destinadas a garantizar la libre circulacin de per-sonas, de una parte, y de control de fronteras exteriores, asilo e inmigracin, deotra. Aunque los problemas derivados de la aplicacin de la ley afectan porigual a hombres y mujeres, algunas situaciones especficas inciden ms nega-tivamente en las mujeres.

Durante los das 15, 16 y 17 de enero de 1994 se celebraron en Barcelona,organizadas por el Ayuntamiento, las I Jornades sobre les dones inmigrades,bajo el lema: Les dones inmigrades desafien la seva invisibilitat, algunas de las

conclusiones especialmente las referidas a la situacin legal en Espaa5

y enconcreto las relativas a la incorporacin en el texto normativo de disposicio-nes de regulacin de visado por reagrupacin familiar y otras relacionadas conla concesin del permiso de residencia por este concepto, fueron coinci-dentes con las propuestas del Informe de Girona6 relativas a las mujeres


5. En nuestro marco de debate: Les dones inmigrades a Barcelona: factors que incideixen enlexperincia inmigratria femenina, intent analizar el marco jurdico e introducir los textospropositivos relativos al visado por concepto de reagrupacin familiar, permisos de residen-

cia, permiso de trabajo autnomo, permiso de residencia de hijas mayores solteras que depen-den econmicamente de sus padres o hermanos en el caso concreto de las musulmanas.6. Comissi dAssociacions i Organitzacions no Governamentals de les Comarques de Girona,

Linforme de Girona: cinquanta propostes sobre immigraci(1993).


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extranjeras7 y stas a su vez fueron recogidas en parte en el nuevo Reglamentode la Ley Orgnica 7/85 de 1 de julio sobre derechos y libertades de los extran-jeros en Espaa, aprobado por el Real Decreto 155/19968.

Los aspectos ms importantes que podemos destacar del actual Reglamento,que afectan de una manera ms especfica a las mujeres, se refieren a los siguien-tes conceptos legales.

3.1. Entradas y visados

Con la creacin de Schengenland, o Territorio de Schengen, en referencia ala ciudad luxemburguesa en donde se firm el 14 de junio de 1985 el Acuerdode ese nombre, siendo el Convenio de aplicacin de fecha de 19 de junio de1990 por el cual los Gobiernos de los Estados firmantes, decididos a cumplirla voluntad expresada en dicho Acuerdo, de lograr la supresin de controles

en las fronteras comunes en la circulacin de personas y de facilitar en dichasfronteras el transporte y circulacin de mercancas, en sus respectivos territo-rios, Espaa se ve una vez ms abocada, dentro del proceso de integracincomunitaria, a disear un nuevo marco legal que recoja la especificidad de lanueva poltica de visados.

Espaa firm el Protocolo de Adhesin el 25 de junio de 1991 (BOE 181de 30 de julio de 1991), habiendo entrado en vigor en forma general paraEspaa el 1 de marzo de 1994. En la actualidad forman parte del TerritorioSchengen Alemania, Austria, Blgica, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Francia,

Grecia, Holanda, Italia, Luxemburgo, Portugal y Suecia. Las lneas bsicas deaplicacin del Convenio en relacin con la admisin de ciudadanas y ciuda-danos de pases no comunitarios pueden resumirse en: restriccin de entradas,existencia de un visado uniforme, elaboracin de listas de inadmisibles (mane-jadas a travs del Sistema Informtico Schengen SIS y el suplementarioSIRENE para Espaa), imposicin de fuertes sanciones a las empresas trans-portistas en caso de permitir la entrada a inmigrantes indocumentados, devo-luciones en frontera an cuando el destino final del extranjero o extranjera seaotro Estado.

En virtud de la poltica comn de visados, prevista en el Convenio, se intro-dujo una notable modificacin en esta materia respecto al anteriorReglamento en el captulo II, Documentacin, visados y entradas, corres-pondiente al Reglamento de ejecucin de la Ley Orgnica 7/85 de 1 de julio,


7. Recomanaci 15. Que es regulin els criteris de concessi de visat per al reagrupament fami-liar, dacord amb la Disposici Addicional 3 del Reial Decret 1119/86 de 30 de maig, demanera preferent i no amb criteris restrictius.

Recomanaci 41. A causa de la situaci de les dones immigrades, es recomana una espe-cial atenci dels serveis socials, culturals i sanitaris. Qestions com la tutela dels seus drets

com a persona, leducaci, higiene i alimentaci dels fills, convivncia i relaci amb elsvens, aprenentatge de lidioma, i de temes prctics com anar a comprar, etc., han de serpreses en consideraci pels serveis municipals.

8. BOE nm.47, viernes 23 de febrero de 1996


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aprobado por Real Decreto 155/1996. Metafricamente, Espaa asume asel papel de frontera sur con el norte de frica y con Amrica Latina9.

Con la implementacin de esta nueva forma de frontera, con sus procesosde admisin/rechazo cuyo argumento principal es el concepto de orden pbli-co, de tal manera que el control fsico de las personas que se disponen a atra-vesarla incluye no solo la acreditacin de los documentos de viaje, posesin delvisado, medios econmicos cuya regulacin sigue siendo la contenida enuna Orden del Ministerio del Interior de 22 de febrero de 1989, condi-ciones sanitarias de acuerdo con los criterios de la OMS y concretadas por elMinisterio espaol de Sanidad y Consumo, sino tambin la investigacin yprevencin de peligros para la seguridad nacional y el orden pblico de laspartes contratantes10. Basta, segn el redactado del Convenio, que existanrazones serias para creer que el extranjero o la extranjera ha cometido hechosdelictivos graves, incluidos los referentes al trfico ilcito de estupefacientes y

sustancias psicotrpicas, o que sobre stos existan indicios reales de que pien-sa cometer tales hechos en el territorio de uno de los estados Schengenland(la cur-siva es ma), valoracin que corresponde a las autoridades policiales de controlde fronteras sin ms garantas judiciales que las hipotticas acciones que todapersona extranjero o extranjera inadmitida, y por tanto devuelta a supas de origen, pueda emprender con el objeto de conseguir la rectificacino supresin de la inscripcin cuando sta se haya efectuado por errores dehecho o de derecho que se refieran a su identidad o a una descripcin que serefiera a ella.

3.2. Impermeabilidad de las fronteras: fronteras porosas11

Esta expresin, utilizada en el debate pblico durante la llamada crisis de lainmigracin ilegal en un pas de gran tradicin inmigratoria como EstadosUnidos en la dcada del 75 al 85, sugiere al menos dos ideas: una que la fron-tera es porosa porque tiene espacios, orificios o huecos en la estructura sliday puede ser atravesada por objetos slidos, lquidos o gaseosos, animales


9. Este tema lo hemos desarrollado ms ampliamente en el texto: FEDERACIN SINDICAL DEADMINISTRACIN PBLICA DE CCOO, Legislacin sobre inmigracin y extranjera. Edit.Fundacin 1 de Mayo; con la colaboracin de Vctor Manuel Gmez Lpez y MaraHelena Bedoya Muriel, Madrid, 1997.

10. El artculo 96 del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen dispone, en primerlugar, como se elabora la lista de no admisibles, a partir de la introduccin en el SistemaInformtico Schengen, sobre la base de una descripcin nacional resultante de decisionesadoptadas segn las normas de procedimiento previstas segn la legislacin nacional y, ensegundo lugar, que las decisiones podrn basarse en la amenaza para el orden pblico o la segu-ridad nacional que pueda constituir la presencia de un extranjero en el territorio nacional.

11. Tomo prestada esta metfora utilizada por Phillips Pease Chock en: Las fronteras porosas.

Los discursos de la diferencia en las sesiones del Congreso de los Estados Unidos de Amricasobre inmigracin, en Democracia y diferencia. Cultura, poder y representacin en los EstadosUnidos y en Espaa, Davydd J. GREENWOOD y Carol J. GREENHOUSE (eds.) (1998).Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid.


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o personas y la otra que solo la impermeabilizacin total de la estructura puedeevitar la inundacin, avalancha o dilisis. Por medio de la sugerencia de talesimgenes catastrofistas se origin una psicosis en donde la mujer apareca comoel elemento de ms alto riesgo, ya que ellas o bien traeran consigo o poste-riormente mediante la reagrupacin familiar un elevado nmero de nios12

o lo que era ms aterrador para los congresistas varones, blancos, cultos y pro-testantes: estas mujeres, ya instaladas en suelo americano, traeran al mundoinfinidad de nios, nacidos americanos. Siguiendo el interesante anlisiscultural sobre dicho discurso elaborado por P.P. Chock, encontramos que tam-bin coexista otra postura referida al papel que dichas mujeres podran desem-pear dentro de la familia entendida como una familia nuclear, religiosa yarmnica en donde estas familias eran bien vistas desde la perspectiva de lossignos de estabilidad y honra, amantes de la ley y, en definitiva, buenos ciu-dadanos americanos capaces en el futuro de entregar su vida por el pas que

les acogi.En Espaa, si bien es cierto no hay espacio para discursos pblicos tan cla-

ramente discriminatorios sobre la inmigracin femenina, s existe una per-cepcin social muy distorsionada que no refleja para nada la capacidad y/oposibilidad de las mujeres extranjeras para inmigrar por las mismas causas quelos hombres. Y que adems existen tantas categoras legales de mujeres inmi-grantes como causas y finalidades tenga su proyecto migratorio: turistas,trabajadoras con residencia temporal, residentes permanentes, rentistas, inver-soras, refugiadas, estudiantes, artistas, investigadoras, cientficas invitadas por

universidades espaolas, ministras religiosas, representantes de organismosinternacionales, diplomticas, pertenecientes al cuerpo consular, y tambinpueden estar en situacin de indocumentadas. En un artculo de la socilogaAmaia Barandica Ortz13, coordinadora del Grupo Investigador de Gnero enla Universidad Pblica de Navarra, al referirse al perfil emergente de mujeresinmigrantes en Navarra concuye que: son mujeres que emigran solas, por ini-ciativa propia, con un proyecto migratorio autnomo y pionero; frente a unperfil de mujeres rurales y analfabetas, se est produciendo un tipo de inmi-gracin ms selectiva, ya que, cada vez ms, se encuentran mujeres provenientes

de medios urbanos, con una cultura migratoria interna en sus propios pases ycon un nivel de instruccin y cualificacin ms elevado que el de la media desus propios pases; son mujeres que desempean un importante papel de arras-tre migratorio posterior; en buena medida son el principal sostn econmicode las familias de origen []. Sin embargo las inmigrantes perciben quela sociedad de acogida tiene de ellas una imagen estereotipada: dependientey analfabeta en algunos casos y perdida en otros. En cuanto a la relacinpersonal con los autctonos, especialmente con el sexo masculino en ambien-


12. En los debates pblicos en el Congreso de los Estados Unidos durante esa poca, se lessupona, especialmente a las mejicanas, una gran capacidad reproductora.13. SOS RACISMO, Federacin Estatal, Informe Anual sobre el racismo en el estado espa-

ol, Barcelona, 1998, p. 147.


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tes de ocio, es frecuente que la pregunta ms utilizada para iniciar una con-versacin entre extraos estudias o trabajas? se sustituya por drogadicta oprostituta?

3.3. El trfico ilegal de mujeres con fines de prostitucinAn cuando me parezca que es inexcusable por parte de la Administracin elcontrol sobre cualquier forma de trfico de seres humanos y an cuando exis-ten evidencias incluso bastante recientes de que muchas mujeres jvenesson captadas en sus pases de origen con la finalidad de que ejerzan la prosti-tucin bajo frreos controles de organizaciones criminales o bien son recluta-das mediante engaos o promesas de encontrarles un lugar de trabajo en elsector de la restauracin o en el trabajo domstico y posteriormente forzadasal ejercicio de la prostitucin en el pas de acogida mediante coacciones, incau-

tacin de sus pasaportes o exigencia del dinero previamente dejado en prsta-mo para sufragar los gastos del viaje, opino que es discriminatorio el criterio opresuncin por el cual se considera candidata a incluirse en estas redes a quie-nes viajan solas sin la compaa de un varn14. Este prejuicio condicionar no solola entrada en nuestro pas, sino tambin el mantenimiento de una sujecin alvnculo conyugal cuando el ingreso se efecta por motivos de reagrupacinfamiliar y es ella la reagrupada.

3.4. Reagrupacin familiar

La reagrupacin familiar es considerada como el mecanismo legal por exce-lencia para la estabilidad y la integracin de los extranjeros y las extranjerasestablecidos en un pas de acogida de manera ms o menos estable. En unaponencia sobre el tema, la profesora Lpez Bellosta15 nos aproxima a una defi-nicin: aquel procedimiento administrativo por el cual determinados fami-liares que no tengan la nacionalidad del pas de acogida, denominadosreagrupados, se renen con residente, extranjero o nacional, en el pas de aco-gida, denominado reagrupante, segn unos procedimientos y unos requisitos

ms favorables que los exigidos normalmente a un extranjero segn el meca-nismo normal. La reagrupacin familiar supone un procedimiento de autori-zacin de entrada y residencia de los reagrupados en condiciones ms favorablesque para el resto de los extranjeros. Ahora bien, en la prctica cada da existenms restricciones que privilegios en la tramitacin y admisin de familiares, sibien es cierto que las restricciones son muy sutiles y dirigidas no contra la per-


14. Esta percepcin es producto de mi experiencia personal en las mltiples asistencias letra-das que he realizado a mujeres detenidas por estancia ilegal y especialmente en conversa-

ciones informales con agentes policiales de las comisaras de extranjeros.15. LPEZ, M. (1998). Igualtat de drets-Valoraci del dret destrangeria i de les poltiques dinte-graci.Ajuntamente de Barcelona, 27 i 28 de febrer de 1998. Se trata de un estudio muy rigu-roso y bien documentado sobre los aspectos jurdicos de la reagrupacin familiar.


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sona del familiar o cnyuge que se quiere reagrupar, sino ms bien orientadasa destruir mediante el sistema de presunciones negativas, doctrinas de fraudede ley (sic)esgrimidas por los consulados generales de Espaa especialmen-te los ubicados en el Reino de Marruecos, Argelia y Repblica Dominicanao rechazo de las certificaciones de parentesco expedidas de conformidad conla ley personal de los peticionarios, el vnculo del parentesco, filiacin o matri-monial existente entre reagrupante y reagrupado.

La reagrupacin familiar, aunque el procedimiento administrativo sea simi-lar, puede tener su origen en diferente normativa segn el reagrupante sea espa-ol o espaola, se trate de un ciudadano o ciudadana que tenga la nacionalidadde alguno de los Estados miembros de la unin europea y su residencia legal lahaya fijado en Espaa o se trate de un reagrupante con nacionalidad de unEstado no comunitario, con residencia legal en Espaa. En los dos primeroscasos al reagrupado o reagrupada se le extendern las ventajas del rgimen comu-

nitario y en el tercero les ser de aplicacin el rgimen general de extranjera.En el procedimiento de reagrupacin del cnyuge o la cnyuge, el orde-

namiento espaol exige el requisito de convivencia efectiva, esto es que no sehallen separados de hecho o de derecho condicin inexistente en el mbitocomunitario, como afirma Aurelia lvarez16, desde el punto de vista legalbastara con invocar la presuncin legal contenida en el artculo 69 del CdigoCivil mientras no recaiga una sentencia declarando la disolucin o la nulidaddel matrimonio. Siguiendo a la misma autora, no me parece de recibo que lasautoridades administrativas sean las competentes para pronunciarse acerca de

la validez o nulidad del matrimonio, ni tan siquiera con el pretexto de preve-nir los matrimonios fraudulentos denominados eufemsticamente de papel,blancos, etc., y cuya nica finalidad es la de obtener por el cnyuge o la cn-yuge los beneficios de la reagrupacin familiar, e incluso en el evento de que elreagrupante o la reagrupante ostente la nacionalidad espaola, la posteriorobtencin de sta por la combinacin de dos factores: el matrimonio con espa-ol o espaola y un ao de residencia en nuestro pas. En el ltimo ao y apartir de la resolucin del Consejo de la Unin Europea de 4 de diciembre de1997 sobre las medidas que debern adoptarse en materia de lucha contra los

matrimonios fraudulentos, los consulados espaoles, por orden de la DireccinGeneral de Asuntos Consulares, vienen aplicando lo que ellos denominan ladoctrina del fraude (sic), segn la cual, para que un matrimonio tenga apa-riencia de legalidad deben, entre otras cosas, demostrar que viven juntosevidentemente si se pretende la reagrupacin es porque por razones migra-torias o diversas, uno de los dos ha permanecido en el pas de origen y el otroo bien ha emigrado a Espaa o ste es su pas de origen y residencia que sise trata de un matrimonio reciente acrediten convivencia previa a la celebra-cin de ste, requisito que, adems de ser inexistente en todas las legislaciones


16. LVAREZ, A. (1995). El estatus del extranjero en el espacio econmico europeo y la libre cir-culacin de personas. 1 conferencia internacional de abogados sobre derechos de extranjerarea sur y mediterrnea. Zaragoza.


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e impensable en aquellas culturas en donde se presume la virginidad de lamujer anterior al matrimonio, violara el artculo 18.1 de la Constitucin quegarantiza el derecho al honor y a la intimidad personal, el artculo 32 (ibdem)que consagra el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio conplena igualdad de derechos que por mandato del artculo 10.2 (ibdem), debeninterpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de DerechosHumanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materiasratificados por Espaa. En el supuesto en el cual el matrimonio se haya celebradoen el pas de origen del cnyuge o la cnyuge cuya posterior reagrupacin se pre-tende, la limitacin viene dada por la negativa de algunos cnsules espaolesa inscribir el matrimonio en el Registro Civil espaol, cuando por disposicinen el artculo 5 del Convenio de Viena de 1963 sobre relaciones consulares,ste acta en calidad de funcionario de registro civil, aqu se coarta el ius nuben-di, al presumir la mala fe de los contrayentes aduciendo el vicio de la simula-

cin o falta de consentimiento que produce la nulidad del matrimonio deconformidad con lo dispuesto en el artculo 73 del Cdigo Civil.

Algunos ejemplos nos sirven para ilustrar la postura consular:

Caso unoEn el asunto de trmite de visado por concepto de ragrupacin familiar97/11017 instado ante el Consulado General de Espaa en Casablanca, DoaB.E.A. marroqu residente en Marruecos, solicita el visado por reagrupacinfamiliar con su cnyuge Don A.B. residente legal en Espaa, quien aport en

tiempo y forma toda la documental probatoria exigida por la ley ante la Oficinanica de Extranjeros de Barcelona. El cnsul niega el visado por considerarque: no figura el estado civil de los esposos antes de contraer matrimonio(sic), pese a la existencia en el expediente del acta de matrimonio de stos cele-brado en Marruecos con todas las formalidades de la legislacin aplicable cua-tro aos antes de la peticin de visado y a la comparecencia ante el consuladode doce testigos veraces, presentados por los solicitantes.

Caso dos

En el asunto de reagrupacin familiar del cnyuge instado por Don A.R. parareagruparse con su esposa Doa N. M. residente legal en Espaa, el mismocnsul de Espaa en Casablanca deniega el visado al considerar que se tratade matrimonio reciente, esposa mayor que el solicitante, como indicios dematrimonio de conveniencia (sic).

Caso tresEn el asunto 9695002 de solicitud de visado por reagrupacin familiar insta-do por Don I.D., para reagruparse con Doa H.T., tambin marroqu, resi-dente legal en Espaa, ante el Consulado General de Espaa en Tnger, pesea reunir todos los requisitos legales, el cnsul deneg el visado al considerarque el Vnculo familiar debe ser calificado como nulo por simulacin con elobjeto de beneficiarse de las consecuencias legales de la institucin matrimo-



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nial. Esta decisin fue adoptada prescindiendo totalmente de las pruebas apor-tadas incluida la testifical y el acta de confirmacin de continuidad del matri-monio suscrita por losAdules, notarios del Derecho musulmn.

Caso cuatroEn el asunto de solicitud de inscripcin de matrimonio celebrado en SantoDomingo, Repblica Dominicana y bajo las leyes de ese pas por la ciudada-na espaola Doa M.A.D.P.D. y Don J.L.R.T., de nacionalidad dominicana,el cnsul general de Espaa en Santo Domingo, actuando en su condicin deencargado del Registro Civil Consular, deneg la inscripcin por considerarque no existe verdadero consentimiento matrimonial, como denota, entreotros datos, la falta de convivencia y el conocimiento del esposo, tratndoseen consecuencia de un negocio jurdico simulado con objetivos econmicos ymigratorios irregulares, por lo que en aplicacin de la doctrina del fraude a laleyy a efectos de conseguir que la realidad registral corresponda a la verdad[] (sic)17.

Cuando el matrimonio se celebra en Espaa y al menos uno de los con-trayentes es extranjero o extranjera, nacional de un pas no comunitario, y notiene autorizada con anterioridad la residencia, por carecer del visado de entradacorrespondiente, podra en principio solicitar y obtener la Exencin de visa-do, en virtud de lo dispuesto en el articulo 56.8 del Reglamento de Ejecucinde la Ley Orgncia 7/85, aprobado mediante Real Decreto 155/1996, de 2 de

febrero. Sin embargo, los motivos o razones para la concesin de dicha exen-cin fueron tasados mediante la interpretacin contenida en la Orden delMinisterio de Justicia e Interior de 11 de abril de 1996 (BOE 17 de abril de1996, nmero 93) que, para el caso de los cnyuges, exige unos requisitos ine-ludibles: siempre que no se encuentren separados de derecho y que acreditenun perodo previo de matrimonio de tres aos a la fecha de la solicitud. Laaplicacin de esta orden ha suscitado dursimas crticas por parte de las aso-ciaciones de inmigrantes, organizaciones no gubernamentales de ayuda a inmi-grantes y refugiados y organizaciones sindicales, las cuales han sido recogidas

por el defensor del pueblo, quien, con fecha 28 de abril de 1998, envi unarecomendacin dirigida al subsecretario de Interior sobre la necesidad de sumodificacin, al incidir sta sobre uno de los aspectos ms sensibles de la rea-grupacin familiar. En dicha recomendacin el defensor del pueblo valora quetranscurridos casi dos aos desde que se public la Orden Ministerial, la nicarealidad vivida a diario por un buen nmero de espaoles, fundamentalmen-te, y de algunos residentes legales en Espaa, es su desesperacin por lograrque la Administracin exima a sus cnyuges de un ttulo jurdico que les per-


17. En todos los casos referidos, los procedimientos de reagrupacin familiar fueron tramitadospor los interesados con la asesora del Centre dInformaci per a Treballadors Estrangers(CITE) del Sindicato Comisiones Obreras (CCOO) de Catalua durante los aos 1997 y1998, existiendo un nmero muy elevado de casos similares.


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mita obtener un permiso o tarjeta de residencia, sin necesidad de tener queiniciar todo un largo periplo de regreso a su pas, para solicitar un visado de rea-grupacin familiar repleto de innumerables obstculos, con la finalidad deejercer el derecho a constituir un grupo familiar en Espaa, sin tener la incer-tidumbre de si un da van a ser detenidos y expulsados, an cuando formal-mente esto no pueda ocurrir. A juicio de la misma institucin, la orden incideen cuatro aspectos: a)en la reagrupacin familiar, b)en los efectos civiles delmatrimonio, c)en la libertad de circulacin de las personas con arreglo al dere-cho comunitario y d)en el trato discriminatorio entre espaoles; excediendo,por tanto, las previsiones reglamentarias en materia de exenciones de visado yen las facultades de aplicacin y desarrollo previstas en las disposiciones fina-les primera del Real Decreto 766/1992, de 28 de junio, y del Real Decreto155/1996, de 2 de febrero, pues por su naturaleza una orden ministerial nopuede incrementar en ningn caso condiciones como el caso de los tres aos

de convivencia no previstas en el reglamento del cual deriva. Anota ms ade-lante la misma recomendacin, que es menester recordar al Ministerio, que elTribunal Supremo ha considerado el matrimonio y la reagrupacin familiar apartir de ste como causa excepcional para obtener la exencin de visado y queel alcance de esta reiterada jurisprudencia no puede obviarse ni tan siquieracon la pretendida justificacin de evitar la celebracin de matrimonios frau-dulentos. El defensor del pueblo, amparado en la doctrina reiterada del TribunalSupremo, seala que la inclusin de un concepto jurdico indeterminado enla norma a aplicar, no significa sin ms, que se otorgue a la Administracin

capacidad para decidir con plena libertad, sino que muy al contrario, vieneobligada a la nica decisin correcta, tras valorar los hechos acreditados, por-que no estamos en presencia de una potestad discrecional de la Administracin,sino ante el deber de otorgar, en este caso, la dispensa de visado o la autoriza-cin de estancia si se dan las circunstancias fcticas que integran el susodichoconcepto jurdico (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1994),de tal manera que atribuir al matrimonio eficacia solo si tiene tres aos de anti-gedad a efectos de la obtencin de la exencin de visado, resulta contrario alos principios generales del derecho, en virtud de los cuales la buena fe, la vali-

dez y la eficacia de los negocios jurdicos el matrimonio lo es strictu sensuse presume, salvo prueba en contrario.

3.5. Obtencin del permiso autnomo

La posibilidad de adquisicin, por parte de la extranjera, de un permiso deresidencia independiente del cnyuge cuando su primer permiso de residen-cia tuvo como presupuesto legal la reagrupacin familiar, fue una novedadintroducida en el reglamento de 1996, despus de diez aos de aplicacin dela Ley de Extranjera. Sin embargo se mantiene con carcter general la obli-gacin del mantenimiento de la legalidad del reagrupante, la convivencia ymantenimiento del vnculo conyugal con el mismo y slo procede la obten-cin del permiso independiente para la persona reagrupada cuando se dan



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alguna de las siguientes circunstancias: a)obtenga un permiso, b)acreditehaber convivido en Espaa con su cnyuge durante dos aos. Este plazo podrser reducido cuando concurran circunstancias de carcter familiar que as lojustifiquen no se hizo mencin expresa a los malos tratos o a la violenciadomstica que puedan sufrir las extranjeras por parte de sus cnyuges, en cuyocaso considero debera concederse el permiso en forma automtica, indepen-dientemente de las acciones legales que sta pueda emprender, c)el reagru-pante hubiere fallecido con residencia legal en Espaa.

3.6. Hijos nacidos en Espaa

Apenas a partir del ao 1996, en virtud de la entrada en vigor del Reglamentode la Ley de Extranjera, se ha venido a normalizar una situacin que antes erasurrealista: los progenitores deban solicitar la gracia de la exencion de visa-

do para sus hijos nacidos en Espaa. Actualmente, de conformidad con elartculo 55 del Reglamento de la LOE, procede la concesin de un permisode residencia del mismo tipo de permiso de residencia del que sea titular cual-quiera de sus progenitores, a los hijos nacidos en Espaa, de extranjero que seencuentre residiendo legalmente en Espaa (la cursiva es ma). Considero queesta disposicin sigue siendo insuficiente e incluso contraria a la Convencinsobre los derechos del nio, adoptada por la Asamblea General de las NacionesUnidas el 20 de noviembre de 1989, especialmente a los artculos 7 y 20, allimitar los derechos del nio a la residencia al hecho de que sus progenitores resi-

dan legalmente en Espaa. En materia de proteccin a la infancia, la luchacontra la apatridia y cualquier forma de discriminacin al menor, nuestra legis-lacin civil resolvi, conforme a las normas de derecho internacional privado,atribuir la nacionalidad espaola ex iure soli: a)a los nios nacidos en Espaade padres extranjeros cuando ambos carezcan de nacionalidad o si la legisla-cin de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad; b)los nacidos enEspaa cuya filiacin no resulte determinada y, a estos efectos, se presumennacidos en territorio espaol los menores de edad cuyo primer lugar conocidode estancia sea territorio espaol.

3.7. Conflicto de legislaciones

Con el establecimiento en Espaa de familias extranjeras de manera ms omenos estable, surgen en el seno de stas al igual que sucede con las familiasautctonas unos conflictos propios de la convivencia y de las relaciones con-yugales y paterno-filiales. Este hecho en s mismo no tiene porque ser rele-vante, pero el problema para los operadores jurdicos espaoles, especialmentepara los tribunales a la hora de aplicar el derecho nacional, radica en el con-flicto de legislaciones surgido entre la ley personal del extranjero o extranjeray la ley espaola, o ley de su residencia habitual o vecindad civil. Toda vez queson las mujeres extranjeras las ms afectadas en situaciones de quiebra de launidad familiar, especialmente cuando stas dependen legal y econmicamente



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a efectos de mantener su situacin legal en Espaa de la continuidad del vnculoconyugal, es por lo que abordar este difcil tema, aunque solo pretenda lla-mar la atencin sobre el problema18.

Si tenemos en cuenta lo dispuesto en nuestro Cdigo Civil en el TtuloPreliminar, Captulo IV, Normas de derecho internacional privado, espe-cialmente el contenido del artculo 9, que establece con carcter general quela ley personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada por sunacionalidad y que dicha ley regir la capacidad, el estado civil, los derechosy deberes de familia y la sucesin por causa de muerte, y las once reglas quederivan del mismo. Podemos sintetizar que las dudas ms frecuentes, espe-cialmente entre los profesionales del derecho que en la mayora de los casosson consultados por las mujeres extranjeras ya que en la mayora de loscasos es el marido quien utiliza el vnculo matrimonial para chantajear a sucnyuge respecto del permiso de residencia o la amenaza de abandonar Espaa

llevndose a los hijos menores consigo, son las relativas a la separacin, lasmedidas provisionales, los alimentos, la patria potestad y el divorcio. En rela-cin con la competencia del Tribunal espaol y el procedimiento del tema,como anota Alegra Borrs (1998: 168) desde el punto de vista del derechointernacional privado, el tema abarca todos los mbitos que integran su con-tenido; el funcionamiento de la norma en conflicto, la cooperacin judicialinternacional o el reconocimiento y la ejecucin de decisiones. En espera deque en parte sea la jurisprudencia y la doctrina cientfica quienes vengan aaportar soluciones que, aunque jurdicas, no desconozcan el hecho de la dife-

rencia cultural y el tema religioso entre otros y que tambin el legislador seplantee si, al igual que ya se ha adoptado en pases europeos con mayor expe-riencia inmigratoria, deberan adoptarse en Espaa normas de derecho mate-rial o conflictual acorde con las nuevas circunstancias.

Prueba de la importancia de estas cuestiones y de la falta de tradicinsobre conflictos culturales en Espaa fue la ardua discusin del redactadodel artculo trece del texto de la proposicin de modificacin de la LeyOrgnica 7/85 de 1 de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros enEspaa, al no quedar claro por parte de los diputados cmo se puede com-

paginar la primaca de los derechos fundamentales, conforme a la interpre-tacin de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos con elestablecimiento de limitaciones a cualquier intento de vulneracin de stoso contra las mujeres basado en la diferencia o tradicin cultural o religiosa.En palabras de Alegra Borrs19: no pueden orillarse a favor de la integra-cin instrumentos jurdicos como la Declaracin Universal de los DerechosHumanos o el Convenio de las Naciones Unidas de 1980 sobre la elimina-cin de todas las formas de discriminacin respecto de las mujeres [] pues-


18. Sobre el tema, Alegra Borrs en El islam Jurdico y Europa, derecho, religin y poltica,AlegraBORRS y Salima MERNISSI (ed.) (1998). Institut Catal de la Mediterrnia dEstudis iCooperaci, Barcelona, realiza un excelente anlisis jurdico.

19. BORRS, A., op. cit.


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to que existen valores, derechos personales que van ms all de las peculiari-dades de un grupo.

4. A modo de conclusin

Como hemos visto, la dimensin familiar parece ser la clave para el anlisisdel papel de gnero en la legislacin espaola de extranjera, aunque esto notiene que hacernos olvidar si no queremos caer en una visin estereotipaday conservadorade la capacidad de la mujer de gestionar su propio proyectovital y migratorio, visin por lo dems excesivamente frecuente la existenciade un nmero cada vez mayor de mujeres que optan por un proyecto migra-torio autnomo.

Es precisamente con respecto al proceso legal de la reagrupacin familiarespecialmente por la doctrina de fraude de ley que en el caso de los matri-

monios vienen aplicando los consulados espaoles en frica y en AmricaLatina en donde las mujeres extranjeras encuentran mayores trabas admi-nistrativas, como ha sido denunciado por el defensor del pueblo, por las aso-ciaciones de inmigrantes, organizaciones sindicales y organizaciones de defensade los derechos humanos.

Es de esperar que la nueva Ley de Extranjera venga a dar respuesta satis-factoria a todas estas cuestiones, sin embargo no podemos olvidar la impor-tancia creciente de la dimensin europea a partir de la entrada en vigor delTratado de Amsterdam el 1 de mayo de 1999 en cuanto a la consolidacin

y unificacin de las polticas migratorias, la incorporacin al Tratado del Acervode Schengen y el establecimiento del convenio relativo a las normas de admi-sin de nacionales de terceros pases en los Estados miembros de la UninEuropea, en donde los temas fundamentales son, de un lado, el control defronteras exteriores y, de otro, una poltica ms restrictiva de la reagrupacinfamiliar.

Las mujeres extranjeras sufren una doble discriminacin, pues a la discri-minacin de gnero padecida tambin por las mujeres autctonas debesumarse la situacin de desproteccin que su estatus jurdico conlleva, que la

expone a una situacin de precariedad, inseguridad e indefensin, tanto ensus relaciones familiares como respecto a los poderes pblicos. Como diceDolores Juliano20 al referirse a las mujeres inmigrantes extracomunitarias:Sospechosas de dedicarse a trabajos ilegales y de procrear en el seno delmundo rico pequeos que muestren en sus pieles oscuras que el tercer mundoexiste, las mujeres tienen mayor cantidad de barreras a la inmigracin que loshombres y se desarrollan sobre ellas estereotipos ms desvalorizadores (se lesconsidera ignorantes, sumisas, resignadas e hiper-religiosas) aunque suscitanmenos agresividad.


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