Voces: DOMINIO ~ DOMINIO EMINENTE ~ DOMINIO EXCLUSIVO ~ BIEN DEL DOMINIO PUBLICO~ CONCESION DE USO ~ BIENES FISCALES ~ DERECHO DE AGUAS ~ DESAFECTACION DEDOMINIO PUBLICO ~ RESERVA NATURAL ~ TERRITORIO ~ USO PUBLICO ~ TRANSFERENCIADEL BIEN FISCAL ~ INDEMNIZACION ~ EXPROPIACION ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CODIGOCIVIL ~ ADMINISTRACION PUBLICA PROVINCIAL ~ AGUA SUBTERRANEA ~ AGUA SURGENTE ~AGUAS JURISDICCIONALES ~ AGUAS PRIVADAS ~ AUTORIDAD DE APLICACION ~ CONCESIONADMINISTRATIVA ~ CONTAMINACION AMBIENTAL ~ LIMITE INTERNACIONAL ~ LIMITES ~MEDIO AMBIENTE ~ PARQUE NACIONAL ~ RECURSOS NATURALES ~ DERECHO COMPARADO ~AFECTACION AL USO PUBLICOTtulo: Dominio de tierras y aguas en la Federacin ArgentinaAutor: Moyano, AmlcarPublicado en: LLGran Cuyo2008 (setiembre), 726 - LLGran Cuyo2008 (octubre), 828Cita Online: AR/DOC/1336/2008

Sumario: SUMARIO: I. Propsito. - II. Objeto de estudio. - III. Mtodo de estudio. - IV. Metodologa deestudio. - V. Dominio y jurisdiccin constitucional sobre las aguas. - VI. Dominio pblico de las aguasestipulado en el Cdigo Civil. - VII. Aguas que conforman al territorio de los Estados miembros de laFederacin. - VIII. Delegaciones de uso que no afectan el dominio provincial de las aguas. - IX. Derechosreservados que posibilitan el sometimiento al derecho de gentes por las provincias. - X. Derechoreservado directamente por las provincias al derecho de gentes. - XI. Atribucin ambiental insuficientedel Congreso para afectar a las provincias. - XII. Costumbre constitucional de concertar tratados. - XIII.Los jueces no pueden crear derecho nuevo. - XIV. Un ejemplo de tratado localizado. - XV. Conclusin. -XVI. Recomendacin.

I. Propsito1. La proposicin biogentica de Ernest Haeckel, muestra la historia del desarrollo de cada individuo, y

reproduce la historia evolutiva del grupo de animales al que pertenece (1). De tal forma, el desarrolloembriolgico del cerebro, unido al estudio de su anatoma comparada, explica su evolucin (2). A su vez, lasrelaciones que cada comunidad mantiene con sus tierras y aguas, sustenta al dominio y jurisdiccin quemantiene al ecosistema, en que progresa su vida. E igualmente, las jurisdicciones que ejerce sobre los usos yrelaciones, interfieren en el comportamiento del ecosistema, para crear una sociedad lgicamente adecuada a esacomunidad (3). La presuncin de este estudio es que la lgica modal del derecho es la ciencia de lo posible, yque la poltica jurdica que a veces se recuerda es el arte de lo posible, y por ende slo se encuentrancuando la segunda puede predicarse como la primera. Por otra parte, la racionalidad estratgica que aqu sepredica tiene el sentido de ser el vehculo de la libertad colectiva que caracteriza a la comunidad (4).

II. Objeto de estudio2. Agregado al soporte cultural, cada organismo y la misma organizacin de la comunidad se basa en una

estructura fsica que el ciclo hidrolgico sostiene, alimenta y permite progresar, haciendo posible la existenciadel hombre como especie. Sobre esa base, el presente documento analiza el cambio operado en el derecho deaguas, que hoy regula las relaciones de ese ciclo (5) con la cadena trfica que mantiene al ser humano, dentro dela naturaleza, y como artfice ordenador de su cultura (6). La neurobiologa con su intercomprensin aparececomo operacin fundadora del orden, a travs del avance normativo y tico del organismo y su comunidad, enlo que un mnimo de cooperacin al sistema, es causa de su existencia y perdurabilidad (7). Esa base del ordennormativo no est causada por la moral, sino por la eficacia del orden jurdico, que se traduce en una cortesaconvencional de derecho positivo (8).

III. Mtodo de estudio3. Por las dudas que presenta la "seleccin evolutiva" en el progreso del intelecto humano (9), y hasta

ahora sin la verificacin de un "diseo inteligente" como forma del "creacionismo"(10), es prudente manteneruna moderada expectativa para los progresos del pensamiento biolgico (11). A ello se suma la historia, endonde, en la Europa del pasado, las verdaderas causas de muerte eran las mismas que hoy subsisten en el TercerMundo: el trabajo excesivo y la desnutricin. En consecuencia, la vida en cantidad y calidad, se enfrenta a sums elemental enemigo, la mortalidad. Y la historia prueba que la tasa de mortalidad no disminuir por nuevosdescubrimientos medicinales, sino por el aumento de la produccin y los acuerdos interestaduales, queequilibren razonablemente las causas y agentes que preserven la vida de organismos y de comunidadesorganizadas (12). De tal forma, el derecho de aguas debe ser un orden, cuya validez est garantizadaexternamente, por la probabilidad certera, que dentro de una comunidad organizada, una conducta humanadiscordante habr de tropezar con la reprobacin general, sensible y perceptible, para restaurar el orden vital decada organizacin. Sin desechar la coactividad del derecho en sentido estricto, y sin dejar de aceptar un ordenms por complementacin o coordinacin, que un orden por imposicin (13). Tal como lo recuerda, el art. 19 dela Constitucin Nacional es derecho en sentido lato, todo "orden", "moral pblica" y "acciones que noperjudiquen a un tercero", y por ende, derecho de aguas, en el caso (14). Sobre esa base, los arts 121 y 124 infine de dicha Constitucin, aseguran que las aguas son recursos del dominio originario de las 23 provincias, y

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que su existencia compartida debe ser coordinada por tratados segn el art. 125 , eventualmente, su conflictodebe ser resuelto por la jurisdiccin diplomtica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, segn elart. 127 de la misma Constitucin (15).

IV. Metodologa de estudio4. La comunidad bsica argentina son las 14 provincias preexistentes (16) a la Constitucin Nacional de

1853-1860, que por la clusula central del art. 121 conservan sus poderes reservados, mientras delegan por lapropia Constitucin algunas competencias. De ah que por conducto de los Estados miembros llamadosprovincias, se llega a las bases de la federacin argentina (17). A su vez el art. 5 de la Constitucin crea lagaranta para que cada Estado miembro, provincial ostente la posesin del territorio propio de la comunidad, yla posibilidad de preservarse en su ecosistema como organizacin, disponiendo, explotando, usando ydesarrollando las riquezas que le pertenecen, como parte de s mismo y de su hbitat (18). La Constitucin comoprimer orden convencional que preserva al organismo y a sus organizaciones, garantiza la validez y estabilidadde sus comunidades, y restringe toda estructura social que no sea su lgica consecuencia (19). De aqu provienela "nulidad insanable" con que la Constitucin castiga a toda norma general que ponga en peligro los derechosindividuales en cada Estado miembro, segn la tacha histrica que castiga el art. 29 con la infamia, lo que noadmite que se altere la posible razonabilidad de su ejercicio, segn el art. 28 (20). Ello ha llevado a tachar deinconstitucional a la ley de presupuestos mnimos ambientales sobre el agua 25.688 (Adla, LXIII-A, 16) (21),por imponer la jurisdiccin nacional para las aguas interestaduales en contra de los arts 121 a 125, y violentar elart. 41 que obliga al Congreso a no alterar las jurisdicciones provinciales, (22) olvidando la ley 5 del Congresode Paran del 21/11/1854, que impona la seguridad e integridad de cada uno de los Estados miembrosprovinciales suscriptores de la Constitucin.

5. De acuerdo a lo expuesto, a lo que muestran los primeros fallos de la Corte Suprema, a la ratificacin delart. 121, y a la interpretacin del art. 124 de la reforma constitucional de 1994, "la soberana en la federacinargentina est dividida o tiene un asiento plural"(23). Por un lado, los Estados miembros conservan sus materiasreservadas en el art. 121, pudiendo someterse al derecho internacional pblico por analoga, en lo que no seoponga a la Constitucin segn los arts. 27 y 124. Por el otro, la Nacin ejerce la soberana delegada, y puedecelebrar tratados bajo el derecho de gentes en las materias que tiene atribuciones, lo que no implica negociar eldominio de los recursos naturales de las provincias (cuyo dominio es originario segn el art. 124 in fine), ninegociar el ambiente de las mismas (cuya jurisdiccin debe quedar no alterada por la leyes del Congreso segnel art. 41, tercer prrafo, de la Constitucin Nacional). Esta distribucin de competencias, obliga al Ejecutivonacional a negociar previamente con las provincias dueas de los recursos (como el agua), o con competenciasobre su ambiente, antes de iniciar cualquier negociacin con un Estado extranjero. De ah que, el acuerdomarco sobre medio ambiente del Mercosur entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, del 22/6/2001,aprobado por la ley 25.841 (Adla, LXIV-A, 98), del 26/11/2003 y promulgada el 9/01/2004, en cada caso que seafecten los recursos y el ambiente, cada provincia tendr el derecho de revisar el tratado (24). Venezuela seadhiri como parte del Mercosur el 3/7/2006 con la firma de su Ejecutivo.

6. Lo expuesto le ha permitido decir a la Corte Suprema que "en el orden interno, las decisiones de lasprovincias no slo son obligatorias para su poblacin, sino que se imponen a las autoridades federales"...y que,"en el orden internacional, estos actos (o decisiones provinciales) son manifestaciones de la soberana delEstado argentino y deben ser respetados como tales por los otros Estados"(25). Al respecto, es importanterecordar que cuando se discuti en el Senado de la nacin el art. 104 de la Constitucin Nacional, hoy art. 121,se seal que "se emplea el verbo "conservar" y no "poseer", porque se ha querido destacar que la soberana opoder, corresponde originariamente a las provincias, y que stas, delegan a la nacin, la parte necesaria paraconstituir el organismo comn"(26). De ah que, siendo los recursos naturales, como el agua, originarios de cadaEstado miembro provincial (art. 124 in fine), y el ambiente, reservado, en la medida que la nacin para dictaruna ley de presupuesto mnimo, debe cuidar de no alterar la jurisdiccin provincial (art. 41, tercer prrafo),cobra el mayor sentido la advertencia de los convencionales de 1860: "La autonoma de las provincias, no secomprende sin la posesin de un territorio propio, sobre el cul, ejerciten su soberana y dominio, siendo ella laprimera condicin exigida para la vida y, el desenvolvimiento de una entidad con capacidad y gobierno"(27). Loexpuesto permite asumir que, el derecho de aguas en Argentina, es objetivamente constitucional, porquedominio y jurisdiccin sobre las aguas, depende bsicamente de los textos de la Constitucin Nacional, quesiendo materia reservada por los 23 Estados miembros en los arts. 3, 5, 13, 19, 27, 28, 29, 41, 121 a 125 y127, es por regla un derecho local, interno o internacional (28). No es materia de este estudio, el derecho del mar,surgido del tratado de 1982, porque el conflicto normativo entre los actos unilaterales del Estado, con lasfuentes del derecho internacional y las formas de las normas consuetudinarias (29), requiere de un estudiomayor, y aqu, los aspectos que presumen de polticos, omiten al derecho, y se imponen como poder. Tampocose incluye al transporte por agua, que concierne a la navegacin, y es materia del derecho comercial (30).Metodolgicamente, el ttulo alude al dominio de tierras y aguas, porque en principio estas ltimas forman untodo con la propiedad superficial, sea su subsuelo, su suelo, su atmsfera, su espacio, incluso a toda suprofundidad, conforme al principio del art. 2315 y 2518 del Cdigo Civil, aunque con excepciones, como las delos arts. 2314 del mismo cdigo (31).

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V. Dominio y jurisdiccin constitucional sobre las aguas7. Las provincias argentinas son Estados federados (32). Despus de 1816 se aliaron en confederaciones.

Bajo la Constitucin Nacional de 1853 (33), la mayora dict su propia Constitucin. En ellas establecieron suslmites territoriales, incluyendo a las aguas. Pese a su inclusin en el dominio pblico provincial, la ley nacionalde 1862 que cre a los territorios nacionales, se apoder del suelo y de las aguas no ocupadas por las provincias,y al desaparecer dichos territorios, suelos y aguas quedaron en el dominio pblico de las nuevas provincias,operndose una transferencia que el uti possidetis (34) del derecho internacional pblico impeda (35). Las 14provincias preexistentes (36) argentinas, se convirtieron en las sucesoras coloniales de 1810, por lo que lacostumbre constitucional praeter legem (37) acepta que, los 9 territorios nacionales, se tuvieran como "provinciasen embrin", hasta que la nacin las erigi en provincias nuevas (38). Despus de la sentencia de la CorteInternacional de Justicia CIJ, del 22/12/1986 el uti possidetis es estimado como una costumbre regional (39),para otros es slo un principio poltico, (40) pero en general se admite que es un proceso o mtodo para fijar lasfronteras internacionales, cuando ellas son las unidades administrativas de la independencia, que se reivindicandel rgimen colonial espaol, en casos en que no se controviertan otros territorios y, en que no hubiesen otraspartes en litigio (41). Hoy existen 23 provincias y la ciudad autnoma de Buenos Aires, que en relacin con lasaguas provinciales, quedaron como materias sujetas a los poderes reservados, exclusivos y excluyentes que losEstados miembros conservaron desde la creacin de la nacin, segn el art. 104 originario de la ConstitucinNacional (42). La Constitucin de 1853 dispuso que "las provincias conservan todo el poder no delegado por estaConstitucin al Gobierno Federal". La disposicin se reiter en el art. 121 de la reforma de 1994. En armona, elart. 124 de la misma Constitucin estipul que "corresponde a las provincias el dominio originario de losrecursos naturales existentes en su territorio"(43). "Cada provincia que formaba parte del virreinato del Ro de laPlata de 1776 tena su propio territorio, el que aport al nuevo Estado, del cual esa provincia pas a formarparte". "De esta manera, los lmites de las distintas provincias o Estados que surgieron de este virreinato, estndeterminados, en gran medida, por las normas que delimitaban las antiguas provincias en la poca colonial"(44).

VI. Dominio pblico de las aguas estipulado en el Cdigo CivilA. Dominio privado de las aguas como regla y pblico por excepcin8. Los constituyentes de 1853 olvidaron que, la Constitucin que creaban las provincias originarias, era el

acuerdo sobre principios y competencias para el manejo de una federacin de 14 Estados miembros; que, secomponan de espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas, y constituan al ecosistema que albergaba a cadacomunidad; y, que omitieron, en la Carta Magna, sealar la composicin de su dominio pblico uniforme, conel que cada uno de los Estados miembros, deba regirse y mantenerse, para subsistir con su autonoma; y,gobernarse con su soberana restringida, por las delegaciones que dejaban convenidas. La omisin, llev a queel Congreso, admitiese, con la metodologa de la ley 9 del 29/11/1854 de Paran, a las 13 provincias originarias,y a sus Constituciones, y a sus territorios, que ocupaban la totalidad del virreinato. Lo que igualmente se hizo,respecto de Buenos Aires, despus de operada la reforma de 1860. Por ejemplo, Mendoza, fue admitida por laley 36 de Paran, el 22/8/1855 (45), reconociendo como lmites, los de su ley del 7/10/1843, "atendiendo a que lasoberana provincial no requera la toma de posesin, ni ningn otro requisito"(46), y, para confirmarla, laprovincia dict la ley del 17/10/1860 por la que declar de su propiedad a todos los baldos que los particularesno justificaren con ttulo o prescripcin de cien aos (47) Igual omisin tuvo la reforma constitucional de 1860, ylo cierto fue que, la legislacin de fondo de 1869, con vigencia a partir de 1871, tuvo que incluir el dominiopblico de las aguas, como una excepcin al dominio de los particulares, en los casos que lo estim necesario.Este hecho ha sido advertido por la doctrina, al recordar que "cuando el Estado obra como poder pblico osujeto de derecho pblico, no est regido por el derecho civil o privado, sino por el derecho pblico... y cuandoel Cdigo Civil establece alguna norma a las personas de derecho pblico, no lo hace para regir este orden derelaciones, sino para delimitar el campo de su propia aplicacin"(48). An as, el Cdigo Civil de 1869 estipulaen el art. 22 que, todo "lo que no est dicho en los artculos del cdigo, no tiene fuerza de ley, aunqueanteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor". Lo que no fue verdad, porque los bienes de laCorona se sucedieron en los Estados provinciales, segn el espacio territorial en que se encontraban, ymanteniendo las antiguas disposiciones (49) Al mismo tiempo, el art. 2347 de igual cdigo, seal que "las cosasque no fueren bienes de los Estados... son bienes de los particulares". Lo que tampoco es cierto, frente al art. 17de la Constitucin Nacional sin cambios, que admite en principio la propiedad privada, y luego la del Estado,que se concreta como una excepcin a travs de la expropiacin (50). Las aguas del ciclo hidrolgico son partedel suelo superficial y siguen la suerte de su dominio, segn los arts. 2314, 2315 y 2518 del Cdigo Civil. Y, elart. 2342 inc. 1 del mismo cdigo, se encarga de confirmar que primero se acepta la propiedad particular detierras y aguas, y slo ante la inexistencia de un propietario particular, el Estado provincial donde se encuentren,las toma bajo su dominio privado. La aplicacin del uti possidetis, hizo que el tribunal arbitral, por el territorioen disputa de Laguna del Desierto, entre Argentina (provincia de Santa Cruz) y Chile, (de 532 km2), llevase allaudo de Rafael Nieto Navia, Julio Barberis, Pedro Nikken, Santiago Benadava y Reynaldo Galindo Pohl "areconocer dicha superficie como perteneciente a la soberana argentina", el 21/10/1994 (51).

B. Dominio pblico omitido en la Constitucin

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9. Bajo la garanta que la Constitucin de 1853-60 otorga a la propiedad en el art. 17, no es posible elcambio del derecho objetivo sin que el particular sea preservado en la intangibilidad de su patrimonio mediantela expropiacin, que previamente debe ser calificada por ley e indemnizada. Esta situacin debi obviarse en1869, cuando al dictarse el Cdigo Civil, se advirti que las 14 provincias preexistentes no indicaron en el textoconstitucional los bienes que integran su dominio pblico, de acuerdo con el reparto de competencias estipuladoen el art. 104 de la Constitucin, actual art. 121 despus de la reforma de 1994. El inters contrapuesto entre losparticulares y los Estados, no se puso de manifiesto en 1869, lo que posibilit que las provincias consintieranque el Cdigo Civil declarase a los bienes pblicos integrantes de su territorio (52). De esta forma se evit que laintegracin territorial de cada provincia fuese distinta, pero ello no implica que el legislador civil puedaexpropiar y afectar a las aguas que siendo privadas deban transferirse al dominio pblico de la provincia (53).

C. Necesidad del proceso expropiatorio provincial.10. Cuando en 1968 se cambia la calificacin de las aguas pblicas, el legislador no advierte la situacin

mencionada, ni el hecho que en la actualidad s existen intereses contrapuestos entre el dominio de losparticulares y el de los respectivos Estados. Por otra parte, la Corte ha sealado que la actividad lcita que causauna lesin en el patrimonio de los administrados, es inconstitucional por violar el art. 17 de la Constitucin ygenera para el Estado que la ejecute o consienta una responsabilidad extracontractual (54). Y ya se invoque laobligacin de no perjudicar el derecho ajeno del art. 19, o el respeto por los derechos adquiridos del art. 14, o laprohibicin de afectar retroactivamente las situaciones jurdicas anteriores del art. 17, la Constitucin otorga a laexpropiacin una proyeccin expansiva directa o por analoga a todo caso en que la propiedad o el derechopatrimonial cede en razn de un inters pblico o sufre un perjuicio por la misma causa, y en que eldamnificado debe ser siempre indemnizado por el Estado. El legislador no puede arrebatar o alterar un derechopatrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior, porque en ese caso el principio de la irretroactividaddeja de ser una simple norma legal, para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de lapropiedad (55).

D. Necesidad de la afectacin provincial.11. Si el derecho de propiedad es anterior a la legislacin civil, tanto en 1869 como en 1968 la calificacin

pblica de las aguas signific una expropiacin, respecto de las aguas privadas. En virtud de la expropiacin elEstado nacional o provincial extingue el derecho privado de propiedad sobre un bien las aguas en elcaso, mediante una previa indemnizacin, para destinarlo a la satisfaccin de una utilidad pblica. Los efectosde la expropiacin son la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante, y el nacimientodel derecho a la indemnizacin a favor del expropiado. Las etapas del proceso expropiatorio son: (a) Lacalificacin de utilidad pblica por ley del sujeto expropiante, que en este caso es la nacin a travs del CdigoCivil, complementada por la provincia que debe incorporar esas aguas a su dominio pblico. Atendiendo a quela facultad de expropiar la propiedad privada y de calificar la utilidad pblica en el orden provincial,corresponde a la respectiva Legislatura local (56). Adems, la expropiacin no es materia regida por el CdigoCivil, y las leyes que la regulan no estn comprendidas en la atribucin concedida al Congreso nacional parasancionar el cdigo (57). Sin embargo, para evitar 23 dominios provinciales diferentes y atendiendo a la divisinterritorial del poder dentro de la federacin que previ el art. 104 de la Constitucin de 1853-60, y el art. 121 dela actual, el legislador civil de 1869 afect las aguas que como bienes del dominio natural quedarondestinadas efectivamente al uso pblico por su sola calificacin de pblicas en los arts. 2339 y 2340. Sinembargo, aqu el sujeto expropiante no incorpor las aguas a su dominio pblico, sino al de las provincias dondelas aguas existan. (b) La segunda etapa del proceso expropiatorio es la determinacin de los bienes en la leyque califica la utilidad pblica, que bien puede no especificarlos, pero es imprescindible que ella los hagadeterminables, en cuyo caso la especificacin queda relegada al Ejecutivo. En el cdigo de 1869 las aguas estndeterminadas, mientras que en el cdigo de 1968 las aguas tienen una declaracin genrica, adems de ladeterminacin especfica de las subterrneas y de la condicin que debern tener las surgentes y las vertientespara ser consideradas pblicas. En 1869 la nacin calific a favor de las provincias para preservar la distintaformacin del dominio pblico de los Estados de la federacin, y as proteger el dominio civil de losparticulares que reglamentaba el cdigo. En 1968 la nacin no pudo proceder de igual forma, porque las aguasprivadas eran derechos definitivamente adquiridos bajo el amparo de la Constitucin y el Cdigo de 1869, yadems resultaba imposible pretender la uniformidad del dominio pblico provincial. (c) La tercera etapa de laexpropiacin, antes de transferirse la propiedad del particular al Estado, consiste en haber satisfecho elpago de la indemnizacin. No es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa, y es justa cuandorestituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva, cubriendo adems los daos y perjuiciosque son consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. (d) Cumplido el proceso expropiatorio, las aguasse transfieren al dominio privado de la provincia. Pero, como en los arts. 2339 y 2340 del Cdigo Civil, lanacin destina las aguas al dominio pblico de las provincias en donde stas se encuentran, cada provincia debeverificar, especificar, indemnizar y afectarlas al uso pblico de inters general (58).

E. Interpretacin constitucional de la autoridad que asigna (la Nacin) y la que expropia y afecta (laProvincia).

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12. Atendiendo a que la Nacin no pudo expropiar a travs del Cdigo Civil y cambiar el dominio particularde las aguas que calific como pblicas, la forma de interpretar al reformador de 1968 es armonizar suatribucin del art. 75 inc. 12 de la Constitucin con la garanta que el art. 17 de la misma otorga a la propiedadprivada. La frmula que estipula en el art. 2340 inc. 3, que son pblicas todas las aguas que tengan o adquieranla aptitud de satisfacer usos de inters general, es una declaracin genrica de utilidad pblica. Esto no evita queel sujeto expropiante sea la provincia respectiva, quien debe verificar la utilidad pblica local. Como ladeclaracin del legislador civil es genrica, la provincia debe determinar a las aguas que satisfacen el intersgeneral, afectarlas al uso pblico e indemnizar. En consecuencia, es intrascendente que el cdigo de 1968estipule que las aguas subterrneas son pblicas, o que las surgentes son pblicas cuando constituyen curso deagua por cauces naturales, o que las vertientes son pblicas si exceden los lmites del predio en el que nacen,porque an en estos casos no se puede prescindir de la verificacin, determinacin, afectacin e indemnizacindel Estado provincial. Las aguas recin sern del dominio pblico provincial, cuando el Estado local respectivolas afecte por un acto jurdico concreto que las destine efectivamente al uso pblico (59). El consentimientoprovincial que la doctrina admite como necesario para la expropiacin, es imprescindible en la transferencia delas aguas privadas al dominio pblico provincial, y culmina en la afectacin local (60). Ello surge porque lautilidad pblica debe ser referida al objeto que se expropia y no al fundamento del Estado para calificarla (comola motivacin que da el Congreso de la nacin), que no puede suplir al Estado provincial que expropia y afecta(mediante la respectiva Legislatura local) (61).

F. Condiciones de la expropiacin y afectacin provincial.13. En el Cdigo Civil de 1869 las aguas subterrneas, surgentes y vertientes son del dominio privado de los

particulares y, con las enmiendas de 1968, pueden llegar a ser del dominio pblico de las provincias si seproduce la expropiacin y afectacin respectiva. No existe la afectacin "ministerio legis" en la asignacin quehace el legislador civil de 1968, aunque ella exista para los bienes del dominio pblico natural asignados en1869 (62). La diferencia surge porque el supuesto de inamovilidad que traan los bienes pblicos es modificadopor la reforma de 1968, con la posibilidad de llevar aguas privadas al dominio pblico provincial (63). Lagaranta constitucional del art. 17 obliga a expropiar y a afectar las aguas de mencin, en el caso que debantransferirse del dominio de los particulares al dominio pblico de la provincia en que se encuentren. De losfallos de la Corte se deducen las siguientes condiciones para que esa transferencia sea posible: (a) Las aguasdeben satisfacer las condiciones exteriores que exige la ley civil, y que se asimilan a la declaracin genrica deutilidad pblica dispuesta por el art. 17 de la Constitucin. Las aguas subterrneas deben satisfacer usos deinters general. Las surgentes deben constituir curso de agua por cauce natural y adems satisfacer usos deinters general. Y las vertientes, a ms de exceder el lmite del fundo en que nacen, tambin deben satisfacerusos de inters general. (b) Las aguas a transferir deben encontrarse en el patrimonio de la provincia, por lo quedeben haberse llevado del dominio particular al del Estado por una transmisin civil o por expropiacin. (c) Lasaguas que ingresan al patrimonio privado de la provincia, deben ser consagradas por un acto expreso del poderpblico, manifestando su voluntad de afectarlas al dominio pblico por satisfacer usos de inters general (64).

G. Implicancias de la expropiacin y afectacin provincial.14. La expropiacin y afectacin provincial, protegen el patrimonio del particular. De lo contrario, las aguas

son sacadas del dominio particular mediante una confiscacin civil o despojo, caracterizada como eldesapoderamiento de los bienes de una persona por el Estado sin compensacin, prohibida por el art. 17 de laConstitucin (65). Esta confiscacin deriva de aceptar un dominio pblico por naturaleza para las nuevas aguaspblicas de 1968, sin necesidad de expropiacin y afectacin, que siendo necesario e intemporal, desconoce lapropiedad privada y excluye toda indemnizacin (66). Adems, las aguas son parte de los recursos naturales queel art. 124 de la Constitucin reconoce del dominio originario de las provincias. Esta estipulacin tiene efectodeclarativo slo para las aguas que ya se encontraban en el dominio provincial, y constitutivo para las queincorpore a su dominio por expropiacin y afectacin. Aunque si el dominio originario es alto poder dejurisdiccin (67), no se trata de dominio sino de soberana limitada del Estado provincial sobre las aguas queintegran su territorio (68). "Como la Constitucin es norma fundante y subordinante debe ser respetada por elordenamiento legislativo, y es menester adecuar las nuevas normas a lo establecido por la Constitucin en cadacaso, y si la Constitucin garantiza la propiedad privada no es posible desconocer ni revocar las situacionesconsolidadas al amparo de la anterior legislacin"(69).

H. Conversin del derecho adquirido en reparacin.15. La indemnizacin debe restituir el mismo valor econmico con que se priva al propietario, cubriendo

adems los daos y perjuicios de la expropiacin (70). Por ende, el denominado derecho transitorio de aguas enlas leyes que unilateralmente fijan un plazo de caducidad al propietario para requerir su indemnizacin, queautomticamente revierten su ttulo de poseedor en tenedor, y las que se limitan a establecer una preferenciapara el otorgamiento de una concesin de uso, exceden el principio de la justa indemnizacin, queimplcitamente surge de la Constitucin, y establece el art. 2511 del Cdigo Civil (71). En Mendoza (ley4035/74, Adla, XXXIV-C, 2861) el legislador afecta las aguas subterrneas al dominio pblico y otorga unaconcesin automtica a los propietarios afectados que no reclamen la indemnizacin en un trmino perentorio

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(72). Ya se trate de una obligacin de hacer o de dar, la reparacin es siempre integral (73). La intangibilidadpatrimonial que garantiza el art. 17 de la Constitucin opera por igual en el derecho pblico y en el privado (74)an cuando en principio, en la indemnizacin expropiatoria se repara el dao emergente y no el lucro cesante(75).

I. Clases de aguas en el Cdigo Civil.16. El olvido de los constituyentes de 1853 y 1860, llev por una necesidad prctica, a que en 1869 el

Cdigo Civil dispusiera en los arts. 2339 y 2340 que, las aguas dentro de cada Estado provincial, pertenecen asu dominio pblico, inalienable e imprescriptible: el mar territorial en una extensin de doce millas contadasdesde las lneas de base o de las lneas de la bajamar, segn el art. 2340 inc. 1 e inc. 4 del Cdigo Civil (segn eldecreto nacional del 18/9/1907, el decreto nacional 1386/44, el decreto nacional 14708/46, la ley 14.773/58, laley 17.094/66, el decreto 5106/66, la ley 17.500/67, el decreto 8802/67, la ley 18.502/69, el tratado del Ro deLa Plata y su frente martimo del 19/11/1973, aprobado por la ley 20.645 (Adla, XXXIV-C, 150) del 31/1/1974,ratificado y en vigor desde el 12/2/1974, la ley nacional 20.136/73 (Adla, XXXIII-A, 277), y las leyes 23.968 y25.968 (Adla, LI-C, 2851; LXV-A, 38), en relacin con el tratado sobre el derecho del mar del 10/12/1982); loscursos de agua o escorrentas superficiales mayores, segn el art. 2340 inc. 3 del Cdigo Civil, hasta dondelleguen sus ms altas aguas en su estado normal, de acuerdo al art. 2577 del mismo cdigo, y en oposicin a lodispuesto por el art. 2340 inc. 4 in fine del Cdigo Civil reformado, por carecer de estabilidad tcnicaregistrable las crecidas medias ordinarias; los neveros o glaciares, por tratarse de cursos de agua en su estadoslido, por aplicacin del art. 2340 inc. 3 del Cdigo Civil, derivado por analoga del sistema interpretativo delart. 16 del mismo cdigo, a partir de los lmites fronterizos argentino-chilenos de los tratados del 23/7/1881aprobados por la ley 1116 del 1/2/1849, del protocolo adicional y aclaratorio del 1/5/1893, del protocolo relativoa la reposicin de hitos en la frontera argentino-chilena del 16/4/1941, del protocolo especfico adicional sobrerecursos hdricos compartidos entre Argentina y Chile del 2/8/1991, el acuerdo del 2/8/1991 para precisar ellmite entre el monte Fitz Roy y el cerro Daudet, la sentencia del tribunal arbitral por la traza del lmite entre elhito 62 y el monte Fitz Roy del 21/10/1994, y el acuerdo argentino-chileno por el hielo continental patagnicodel 16/12/1998 (76); los torrentes o cursos de agua espordicos, que atenan el aluvin o la avulsin o lasescorrentas de precipitaciones excesivas sobre los denominados ros o cauces secos, por aplicacin del art.2340 inc. 3 del Cdigo Civil, derivada de la analoga del sistema interpretativo que surge del art. 16 del mismocdigo, especialmente en el pedemonte de la zona andina (77); y las aguas estancadas de lagos y lagunasnavegables, con fines comerciales, segn el art. 2340 inc. 5 del Cdigo Civil, medidos por la lnea media entresus crecidas ordinarias y extraordinarias, segn el art. 2578 del cdigo de mencin (78). El deslinde y lademarcacin de los fundos que linden con el dominio pblico de las aguas de referencia, corresponde a lajurisdiccin administrativa de la provincia en donde se encuentren, segn la estipulacin del art. 2750, segundaparte del Cdigo Civil. Estas aguas son recursos propios o compartidos de cada Estado provincial, segn el art.121, o de la ciudad de Buenos Aires, por el art. 129 de la Constitucin de 1994 (79), aunque la doctrina no aceptaque su autonoma alcance a la competencia territorial. El Cdigo Civil se encarg de dejar en el dominio de losparticulares (80) a las aguas subterrneas (81), surgentes (82), vertientes (83), a las pluviales cadas en terrenosprivados por accesin o en terrenos pblicos por apropiacin (84), a los lagos o lagunas no navegables enterrenos particulares (85), y al agua en estado vaporoso sobre terrenos de igual ndole, que no hubiesen sidoexpropiadas y afectadas en la atmsfera del superficiario, y dentro de los lmites de su dominio til (86). Inclusolas aguas subterrneas, como vapores endgenos para producir energa geotrmica, se incluyeron como minasdel dominio privado del Estado de 1ra. categora, por el decreto ley nacional 2259/57 (87), para concederlas aparticulares como fuentes energticas endgenas (88), a las que debera clasificarse segn su objeto, paradeterminar si quedan bajo la autoridad del Cdigo Civil, del cdigo de minera o de la ley de energa, sin olvidarque, son siempre agua subterrnea. Estas aguas menores han quedado en el dominio privado, si no sonexpropiadas y afectadas, como un resabio que Vlez tom del cdigo napolenico y de la influencia de AndrsBello (89). Esta preservacin, no las excluye de la posible expropiacin constitucional, previamente calificadapor ley de la provincia respectiva, indemnizadas y afectadas por ley, para que puedan considerarse del dominiopblico del Estado miembro en que se encuentren.

J. Proteccin de las aguas por las provincias.17. En este procedimiento, de transferencia de las aguas de los particulares al dominio pblico provincial,

slo pudo tenerse por traspasadas, sin indemnizacin, a las que el Cdigo Civil incorpor por excepcin en1869, por una mera cuestin de hecho, y sin tener en cuenta al art. 17 de la Constitucin Nacional. En 1869, lasaguas que se declararon pblicas de las provincias, por el Cdigo Civil, pasaron desapercibidas en el vastoterritorio no ocupado, por su exiguo uso y la escasa poblacin de cada Estado provincial, y ante, la consiguienteforma, de no saber que, se estaban transfiriendo aguas, que hasta entonces, haban sido de propiedad de losparticulares. Debe recordarse que el dominio pblico no poda estar contenido en el Cdigo Civil, y que si seaceptaba esta indicacin en un cdigo de fondo, era por el olvido ocurrido en la Constitucin. Su nico efectoposible, era dar a dichas aguas, una declaracin genrica de utilidad pblica (art. 17 de la CN), para que cadaprovincia confirmara sus aguas expropiables, por su efectiva utilidad local por ley, la calificara, indemnizara y,afectara, por una norma material general, con validez espacial, en el territorio en que dichas aguas se

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encontraban (90). Pese a todo, la ausencia de conflictos sobre las aguas en 1869, en un territorio que se abra aextensiones no ocupadas, admiti suponer, que el Cdigo Civil, haba cumplido con las exigencias de ladeclaracin, y permiti olvidar la necesaria expropiacin local, su utilidad publica por ley, la compensacin alparticular con la indemnizacin, y la afectacin al dominio pblico provincial, inalienable, imprescriptible, ysujeto al poder de polica provincial. No puede decirse lo mismo, de las aguas incluidas en 1968, sujetas acalificacin de utilidad pblica, expropiacin, indemnizacin y afectacin de los Estados miembros respectivos(91). Prueba de ello, son las leyes y cdigos de aguas provinciales, que respetando el art. 17 de la CN, protegenel dominio privado de las aguas mencionadas, y slo por causa de utilidad pblica segn el art. 28 de la CN, (92)calificada por ley provincial, permiten la expropiacin de dichas aguas en su territorio, previa indemnizacin, yseguidas de la afectacin al dominio pblico provincial, ya que no existen tierras ni aguas de la nacin. Enconsecuencia, aceptar que hay bienes naturales, que el cdigo de 1869, pudo calificar como pblicos, y quequedaran afectados a una utilidad pblica por ese mismo hecho, es una falacia, y viola el art. 17 de laConstitucin Nacional. Aunque su invalidez se sane por su eficacia. Pero, reincidir en esa inconstitucionalidad,en 1968, y pensar que hay nuevas aguas, sin expropiacin, sin declaracin de utilidad pblica por ley de laprovincia que la posee, que se prescinde de indemnizacin al dueo del suelo, y que se omite la consagracinformal, a una utilidad pblica mayor, a la que hoy tienen todas las aguas de las 23 provincias, tiene para losautores de la ley nacional 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), el calificativo con que el art. 29 de la Constitucinestigmatiz la vileza, y atvicamente, conden, con la nulidad insanable (93).

K. Dominio sobre los cursos de agua.18. En Argentina despus de dictada la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del

3/12/1987, La Pampa y Mendoza son dueas de la escorrenta superficial del ro Atuel (para Mendoza por untotal de 132636 has, concedidas legalmente para que la nacin pudiese justificar la construccin del complejo ElNihuil), y para La Pampa (la sentencia de la Corte la exhorta a realizar convenios sobre usos consuntivos yfuturos de las aguas del Atuel). A pesar de ello, por iniciativa del Ministerio del Interior de la Nacin, y a sucosto, se oblig a Mendoza a derivar de la escorrenta superficial propia del ro Atuel, un acueducto que llevaseagua para abastecimiento humano a las zonas limtrofes con La Pampa. El convenio se suscribi el 7/2/1992 (94). Debe aclararse que, en derecho internacional pblico, cuando se han realizado estos convenios, que nacen de lacostumbre, se recurre a la regla de derecho o al derecho positivo, para asegurar la lgica de las relacionesjurdicas. Por ejemplo, en el acuerdo por canje de notas del 18/3/1904 y del 25/4/1904 entre Gran Bretaa yFrancia sobre el lmite entre Costa de Oro y el Sudn Francs, se dispone que las poblaciones situadas en laproximidad de la frontera, tendrn el derecho de continuar usando las fuentes de agua que antes utilizaban, pesea que se encuentren al otro lado del nuevo lmite establecido (95). Sin embargo, en el caso en cuestin, LaPampa no logr probar que tena concesiones o permisos otorgados por el cdigo rural de los territoriosnacionales, que hasta 1951 rigi al territorio nacional de La Pampa, por lo que el acueducto que hoy existe debeatribuirse a un gesto de "cortesa" ("comitas gentium" de derecho positivo (96)) que nace como derecho extralitisdel art. 19 de la Constitucin. Otro ejemplo de esta cortesa del derecho positivo es el convenio del 13/12/2004entre Mendoza y Santiago del Estero, que Mendoza aprob por la ley 7411 del 9/9/2005 (Adla, LXV-E, 5346),que sin tener recursos hdricos compartidos, se comprometen a la cooperacin institucional en materia deregado.

L. Jurisdiccin sobre los cursos de agua19. Por otra parte, el juicio que inici La Pampa contra Mendoza, desech expresamente que el conflicto se

refiriera a las aguas subterrneas o a su recarga (97), as como una excepcin de defecto legal aclar que lasnicas aguas que La Pampa someta en queja ante la Corte, eran exclusivamente las del ro Atuel (98). Pese aello el convenio que hizo el municipio de General Alvear (Mendoza) con la Marzolina (La Pampa) sobre unbien pblico provincial como es el agua del Atuel, est prohibido por el art. 2400 del Cdigo Civil, debiendohaberse regulado por las provincias, como nicos dueos de las aguas; y dentro de la cuasiposesin extralitisque surga de la cortesa convencional positiva, que la Corte Suprema se neg a homologar en el expte. judicialL-195 por el ro Atuel, en el art. 4 del auto convencional del 10/6/1992, suscripto por ambos Estados miembros.En consecuencia tanto dominio como jurisdiccin sobre los usos de aguas interestaduales son materiasreservadas por las provincias en el art. 121 de la Constitucin, regulables por tratados segn el art. 125 osusceptibles de la jurisdiccin diplomtica de la Corte conforme al art. 127.

VII. Aguas que conforman al territorio de los Estados miembros de la federacinA. Lmites de los Estados.20. Del "limen" o zonas bajo jurisdiccin, y las "marcas" que dej Carlomagno, se fueron formando las

retculas territoriales que, como Estados de cierto monopolio de coaccin, llegaron a los actuales Estadosmiembros que conforman a los Estados federales, que hoy han fijado sus fronteras terrestres entre s y, sesometen a los mtodos indicados por el derecho internacional (99). Lo expuesto hace que las provincias deArgentina sean sujetos del derecho internacional, cuando su conducta est prevista directa y efectivamente porel derecho de gentes, como el contenido de un derecho o de una obligacin, fuera de la rbita de imposicin dela Constitucin Federal, por tratarse de materias que las provincias reservaron en forma exclusiva al constituirse

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en federacin (100). El uti possidetis de 1810, cre con el pacto federativo un Estado nacional por delegacin defunciones en 1853/1860, que pese a lo dispuesto por el art. 4 y 67 inc. 14 de la Constitucin originaria, noobtuvo de las 14 provincias preexistentes, territorios que quedasen en el dominio de la nacin. Los 14 Estadosmiembros se dividieron el entonces virreinato. Y al efecto de borrar toda duda, el Congreso de Paran acept las13 Constituciones de los Estados confederados, y la convencin de 1860 lo hizo con Buenos Aires, consintiendoque la posesin virreinal era, la de las 14 provincias fundadoras de la Constitucin, y con ella, la creacin de lanacin.

21. La determinacin de los lmites internacionales se ha ido extendiendo a otros mbitos, a medida que latecnologa avanzaba. Por ejemplo, la jurisdiccin del Estado sobre el espacio areo, comenz a plantearse recincuando el hombre tuvo dominio sobre el espacio, a partir del lanzamiento del primer satlite artificial, el4/10/1957. Con relacin al derecho del mar, la convencin de Ginebra de 1958, sobre la plataforma continental,autoriz la extensin de la jurisdiccin del Estado mismo, hasta la profundidad de 3300 metros o ms all de eselmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales.La convencin de Montego Bay, en Jamaica, durante 1982, fij un lmite externo a la jurisdiccin de losEstados en cuanto a la plataforma continental, ms all de la cul, los fondos marinos seran patrimonio comnde la humanidad. Por otro lado, las cuestiones sobre un lmite superior en el espacio areo, o un lmite externode la plataforma continental, recin fueron preocupacin para el derecho cuando su conquista para el hombre, osu aprovechamiento se hizo posible. Respecto del subsuelo, el derecho internacional supone que el lmite porcoordinacin adoptado entre los Estados nacionales o Estados miembros para la superficie, es igualmente vlidoen el subsuelo, an cuando no se lo convenga expresamente. La regla general es que la lnea limtrofe seextiende verticalmente en el suelo, salvo estipulacin en contrario. Existen unos pocos tratados que prevn estecorte vertical en los Estados de Europa Oriental con sus vecinos (101).

22. Estas ampliaciones de la competencia usual del territorio del Estado derivan, generalmente, de acuerdosmultilaterales, y siempre es un avance del ciclo hidrolgico en el caso de este estudio. Cuando un tratadointernacional acuerda un lmite entre dos Estados, en el derecho clsico, este lmite se extiende desde el cielohasta el infierno, tal como lo seala el art. 2315 del Cdigo Civil de 1869. Y lo resalta el art. 2518, estipulandoque "la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el suelo en lneasperpendiculares...", con cita de los arts. 552 y 672 del cdigo francs. En la actualidad, se usa el subsueloterrestre como espacio, como fuente de energa, y de explotacin minera. En cuanto al espacio, se piensa en laconstruccin de grandes tneles de comunicacin, pudiendo hacerse del subsuelo una fuente de energageotrmica y atmica, as como de otros minerales. En definitiva, la frmula del derecho clsico se enfrenta anteuna realidad que se asemeja a la frmula latina que populariz la edad media ("Cujus est solum, ejus est usquead coelum et ad inferos"), aunque hoy con efectos prcticos. Y, con la relevancia, de ser el principio general enmateria del dominio particular de las aguas segn el art. 17 de la Constitucin nacional y los arts. 2314, 2315 y2518 del Cdigo Civil.

B. Estados con recursos propios.23. Los Estados pueden tener un dominio propio de sus recursos acuticos (102), porque se encuentran

enteramente en el interior de sus lmites, o sea que tanto su ciclo, como las distintas fases de l, se reconocencomo parte de su territorio. Sin que ello sea enteramente cierto, se describe a los recursos hdricos de Argentinaen agua dulce como "abundantes" en 1980, mientras que la estimacin efectuada para el 2000 es de "suficientes"(103). Ello deriva de una degradacin (en la cantidad), y de una contaminacin (en la calidad) sustancialmentecausada por la explosin demogrfica, el crecimiento industrial y la falta de usos eficientes del recurso hdrico,lo que termina por incluir al pas en el desarrollo del Tercer Mundo. El recurso propio no requiere ser menorcomo en el caso del ro Yang-ts (Amarillo) en China, que con la represa de las Tres Gargantas, se propone con26 grupos alternadores, producir, cada ao 85 millones de kw/h, para ms de 30 millones de habitantes,habiendo desplazado segn las ONG alrededor de 2 millones de habitantes, iniciada en 1993 y estimada suculminacin para el 2009. El recurso propio tambin puede ser un recurso hdrico menor, como el ro Mendozaen la provincia homnima, con 50 m3/s. O el ro San Juan, de esa provincia. Las inundaciones de sus riberaslaterales, tanto en Mendoza como en San Juan, frente a su ribera frontal, crean las lagunas de Guanacache, comohumedal que comparten (104). A partir de exceder la lnea de las ms altas aguas en su estado normal, o cuandoel ro en la planicie no alcanza esa crecida ordinaria, el curso de agua comienza a desaparecer con su caudalperenne y estable, y sus aguas en el caso conforman a partir de 1999 un humedal compartido, incluido porMendoza y San Juan en la Convencin de Humedales de importancia internacional, especialmente como hbitatde aves acuticas, suscripta en Ramsar, Irn, el 2/2/1971, en vigor para Argentina desde el 4/9/1992,prioritariamente concedida para la conservacin de las especies migratorias de animales silvestres, segn laConvencin Bonn, Alemania, del 23/6/1979, y en vigor para Argentina desde el 1/1/1992. Al respecto se aplicala resolucin VII.11 de San Jos de Costa Rica del 10 al 18/5/1999 para la conformacin de la lista dehumedales de importancia natural, que se incluyen a solicitud de las provincias dueas. En relacin con los usosagrcolas, cobran mayor importancia las aguas edficas: aquellas mezcladas por el suelo y causa de la riqueza delas pampas argentinas. Del total de aguas terrestres (excluidas los mares, los hielos polares y las atmosfricas),en el mundo existen 64.313.200 km3, de las que: el 99,51% son subterrneas, el 0,36 % son lagos, el 0,12 % son

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edficas y los ros apenas el 0,01 % (que en su escurrimiento anual es 30 veces superior), pero que aqu setoman en un momento dado. Ello implica que hay 12 veces ms agua edfica, que en un momento dado, existeen el escurrimiento de los ros. De ah que, si se superara la economa del Tercer Mundo, podra recurrirse alcontrol de prdidas de todas las fases del ciclo hidrolgico (como en ciertos lugares de India), al control deevaporacin (como en Israel), al control de drenajes (como en Holanda), y al control de las sales en las aguasfreticas (como en algunos tratados interestaduales), para preservar las aguas edficas y evitar las sequaspampeanas (105).

24. Los recursos propios en principio nacen y mueren en el territorio del propio Estado, an cuando loscambios climticos globales permitan sealar que el escurrimiento superficial, el escurrimiento subterrneo, laevaporacin, la transpiracin y la precipitacin, sean circunstancialmente trados o alejados por los vientos. Enciertos lugares, como India o Israel, se ha tratado de hacer una planimetra global del agua existente, mediante"parrillas hdricas moderadas" ("waters grids"), (106) pero ello no ha sido posible, en la medida que los cambiosclimticos asociados al ciclo hidrolgico, an no son predecibles en un comportamiento ms estable. Enconsecuencia, mientras no se pueda probar, que el agua proviene o provendr de otro Estado, en forma actual yefectiva, o futura y cierta, debe asumirse que el agua ser exclusiva y excluyente de ese Estado. Y de tal forma,obligado "al orden", "moral pblica" y a "actos que no perjudiquen a terceros" como derecho de aguas local,segn el art. 19 de la Constitucin Nacional, o internacional, aplicado por analoga ante la existencia de unpoder reservado, y derivado de los art. 121 y 124 in fine de la misma Constitucin que hacen al agua, recursodel dominio originario de la provincia en que se encuentre. Ese derecho de dominio y jurisdiccin provincial logarantiza el art. 5 y 41 prrafo 3 de la Constitucin, al obligar a que el Congreso no altere la jurisdiccinambiental local. Como contrapartida, un perjuicio sensible y grave, puede motivar el acuerdo que prev el art.125 124 de la Constitucin Nacional, en base al art. 27 del mismo texto, y con la jerarqua del art. 75 inc. 22(107).

C. Estados con recursos compartidos.25. Una visin prctica de la escasez de agua en el mundo, ha llevado a contabilizar que la mitad del agua

dulce est en regiones remotas y glidas, principalmente, en Canad, Groenlandia y la Antrtida, pero elcalentamiento global est evaporando estos depsitos. Por otra parte, su uso es dramticamente desigual: unhogar norteamericano gasta medio milln de litros de agua por ao; o sea, diez veces ms que en Francia; y cienmil o ms que en Asia o Africa. A su vez, para regar las enormes huertas y canchas de golf californianas, se estusando agua fsil, que se bombea a ms de un kilmetro de profundidad. La desecacin en otras partes es peor:el desierto monglico de Gobi est llegando a Beijing, la capital china que est azotada por tormentas de arena.El norte de la India se est vaciando desde hace un siglo. Irn e Irak se secaron hace tiempo. Espaa y Grecia seestn quedando secas. Lo mismo ocurre en Mxico y el noroeste del Brasil y de la Argentina. Mientras, lassupuestas soluciones, son polticas globales de disminucin demogrfica, acueductos de miles de kilmetros,remolcar icebergs, embotellar aguas de las cumbres nevadas, multiplicar las plantas de desalinizacin del aguamarina, y transportarlas de la costa al interior de los continentes, e incluso el poltico americano del Partido dela Reforma, Pat Buchanan, ha hablado, de anexar el Canad a los USA, para utilizar las aguas canadienses. Amayor distorsin, en el Foro Econmico Mundial de Davos del 2006, los industriales petroleros explicaroncmo el derretimiento de la capa de hielo polar, si bien es un problema, trae consigo la oportunidad de teneracceso al petrleo de ultramar y otros minerales martimos, ya que USA slo reconoce un mar territorial de tresmillas y no ha suscripto la convencin sobre el derecho del mar del 10/12/1982, por lo que no necesita requeriral Congreso el derecho de explotacin en Alaska. Ello aparece como una necesidad, si se considera que USAslo utiliza el 20 % del petrleo que proviene de Medio Oriente, y que ha declarado que en los prximos 25aos depender un 75% menos del desarrollo de reservas en Oriente Medio (108). El tema es una amenaza globalinminente (109). En tal sentido, la libertad poltica est potencialmente restringida (110).

26. Es prudente recordar, que los Estados miembros de los pases federales, o los nacionales, pueden tenerentre s, recursos naturales compartidos (111). Estos recursos naturales compartidos entre Estados estnconstituidos por dos clases de elementos. Se trata, en primer lugar, de sustancias fluidas (lquidas o gaseosas)que pasan del territorio de un Estado a otro, o que se extienden a travs del territorio de ms de un Estado (112).En segundo lugar, se comprenden tambin a los animales que migran de un Estado a otro y, a aquellos cuyohbitat comprende ms de un territorio Estadual (113).

27. De acuerdo con este concepto, son recursos naturales compartidos la atmsfera (donde se cumple laevaporacin, transpiracin y precipitacin nvea y lluviosa del agua), los ros y dems cursos de aguainterestaduales, las aguas subterrneas que igualmente sean interestaduales (114), los lagos de igualescaractersticas, los yacimientos de gas compartidos entre Estados, al igual que los de petrleo, y los animalesque migran, cuyo hbitat les impide tener un lmite biolgico en el territorio de un Estado (115). La caractersticafundamental de los recursos naturales compartidos es que se encuentran bajo la jurisdiccin exclusiva delEstado en cuyo territorio se encuentran. Es conveniente subrayar esta idea, pues hay Estados que resistenaceptarla, porque interpretan, que el concepto de recurso natural compartido implica una suerte de condominio ocoimperio (116) sobre el recurso, lo cual es inexacto (117).

28. Los recursos naturales compartidos estn constituidos por elementos que, por su propia naturaleza, no se

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pueden dividir entre los Estados mediante la demarcacin de una lnea o lmite (118). Los que han sido objeto deuna regulacin ms precisa son los ros interestaduales. A pesar de sus diferencias, las normas jurdicasprincipales a estos recursos son similares, los que en la resolucin 3129 (XXVIII) de la Asamblea General deNaciones Unidas se los denomina "shared resources", y hoy son motivo de marcados conflictos (119). Ya secoment que, el ro Atuel es compartido entre Mendoza y La Pampa por la sentencia de la Corte Suprema del3/12/1987, y que estando afectado al riego de 132.636 has en Mendoza, slo usos consuntivos y futuros podrandar lugar a convenios que distribuyeran sus aguas. Sin estar en juego, la "comitas gentium" del art. 19 de laConstitucin Nacional, del derecho de aguas local, o internacional por analoga, y la inexistencia de perjuiciosensible interestadual, el 26/7/2006 un convenio firmado entre las dos provincias y la nacin, le habra dado aLa Pampa 10 m3s del Atuel, sin mostrar que las 132.636 has mendocinas son ntegramente irrigadas (120). Anms, el art. 19 de la Constitucin slo sirve de costumbre o principio general en el derecho de gentes aplicable auna materia reservada por las provincias, que por analoga se rigen por el derecho internacional pblico, y en elcaso, no existe fundamento jurdico para el convenio (121). Al respecto, cabe acotar que el ro Atuel en LaPampa fue histricamente abandonado en su uso por la colonia Butal, que, desde Buenos Aires, pretendicrearse en el entonces territorio nacional pampeano, generando responsabilidad por omisin por ladesertificacin que provoc (122).

D. Recursos que no pertenecen a los Estados.29. Existen recursos que pertenecen a la comunidad internacional, que no posee personalidad en el derecho

de gentes, o sea, son de un orden jurdico internacional que no es sujeto. Los arts. 1 y 5 del tratado sobreexploracin y explotacin del espacio ultraterreste, la Luna y otros cuerpos celestes del 27/1/1967, y los arts.136 y 137 de la convencin sobre derecho del mar del 10/12/1982, aluden a la "humanidad", que no es sujetouniversal (123). Se los encuentra fuera del territorio de los Estados y su uso y explotacin estn regidos por elderecho internacional. La clasificacin de los recursos que antecede, no importa la derogacin de los bienespblicos y privados que reconoce el derecho interno, ya sean stos, de los particulares o de los Estados. Laclasificacin de los recursos tampoco sirve para convalidar, conceptualizaciones no jurdicas, como lo hace laley general del ambiente 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) en su art. 27, cuando alude a "los bienes o valorescolectivos"(124). Son ejemplos de recursos que pertenecen a la comunidad: la Luna por el art. 4 del tratado del18/12/1979, y los fondos marinos por el art. 137 de la convencin de derecho del mar del 10/12/1982. El recursocomo patrimonio comn de la humanidad responde al inters de la misma (125).

E. Recursos que deben pertenecer a las provincias nuevas.30. Despus de incorporada Buenos Aires a la federacin, el Congreso de la ciudad homnima dict la ley

28 del 13/10/1862, estipulando en su art. 1 que "todos los territorios existentes fuera de los lmites o posesionesde las (14) provincias, son nacionales, aunque hubiesen sido enajenados por los gobiernos provinciales desde el1/5/1853"(126). Sin embargo, ya se prob que el uti possidetis protega a la integridad de los Estados miembros,con sus lmites coloniales, y aunque no estuviesen ocupados. Ello haca intrascendente el art. 67 inc. 14 de laConstitucin de 1853-1860, en cuanto supona que podan existir territorios fuera del lmite de las provincias,que a partir de 1994 contina como art. 75 inc. 15. Tampoco puede pensarse vlidamente que el Tesoro nacionalfuese producto de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, segn el art. 4 de la Constitucin, porquesimplemente ellas pertenecan a las 14 provincias preexistentes. Por tal motivo, cuando la nacin erige a losterritorios nacionales en nuevas provincias, son los 14 Estados miembros preexistentes a la nacin, los que poruna costumbre constitucional praeter legem (costumbre creada por omisin de la Constitucin), los que lasadmiten con igual identidad e integridad jurdica, a pesar de la omisin de la nacin de prescindir de laestipulacin del art. 13 de la Constitucin. Tampoco se aplic el art. 67 inc. 27 de la Constitucin de 1853-1860que exiga la compra o la cesin de los 14 Estados miembros (127), que el art. 75 inc. 31 de la reforma de 1994,modific, al sealar que el Congreso dictar la ley "para cumplir con el fin especfico del establecimiento deutilidad nacional en el territorio de la repblica", en tanto "las provincias y municipios conservarn los poderesde polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellosfines"(128).

31. Los parques nacionales se adoptaron como forma de "conservacin del paisaje, de los objetos naturales ehistricos y de la vida silvestre para la generacin presente y futura"(129). En general, se asentaron en losdenominados territorios nacionales, despus de 1862, y ocupando lo que hoy son las provincias nuevas. Poraplicacin del uti possidetis fueron las 14 provincias preexistentes quienes aceptaron la cesin de sus territorios,atendiendo a que la nacin haba reconocido que la totalidad del Virreinato era ocupado ntegramente por ellas(130). Por ende, los parques y reservas en las provincias nuevas, integran su nuevo territorio provincial, por elreconocimiento de las 14 provincias preexistentes (131). El primer parque fue el Nacional del Sud, donado porFrancisco P. Moreno en 1903, creado como Nahuel Huapi en 1934, de Neuqun y Ro Negro. Calilegua se creen 1979 en Jujuy. Pilcomayo de 1951 en Formosa. El Rey de 1948 en Salta. Francisco P Moreno de 1937 enSanta Cruz. Sierra de las Quijadas de 1991 en San Luis. Iguaz de 1934 en Misiones. Copo de 1993 en Santiagodel Estero. Quebrada del Condorito de 1937 en Santa Cruz. Los Glaciares de 1996 en Crdoba. Mburucuya de2002 en Corrientes. Talampaya de 1997 en La Rioja. Los Cordones de 1996 en Salta. Pre Delta de 1992 enEntre Ros. Chaco de 1954 en Chaco. Los Alerces de 1937 en Chubut. Lann de l937 en Neuqun. Monte Len

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de 2002 en la costa del mar territorial de Santa Cruz. El Leoncito de 2002 en San Juan. San Guillermo de 1998en San Juan. Los Arrayanes de 197l en Neuqun. Lago Puelo de 1971 en Chubut. Lihuel Calel de 2003 en LaPampa. Entre las reservas figuran San Antonio de 1990 en Misiones, Formosa de 1968 en Formosa, ColoniaBentez en Chaco, Monumento Natural Laguna de los Pozuelos de 1981 en Jujuy, Otamendi de 1990 en Bs As,Monumento Natural Bosques Petrificados de 1954 en Santa Cruz y El Leoncito de 1994 en San Juan. Laenunciacin no es limitativa. Hoy, la nacin cuenta con 3.600.500 Has, en 33 reas protegidas,aproximadamente, y asentadas en territorio de las provincias.

32. Por el art. 2 de la ley 22.351, las tierras fiscales (132) en parques, monumentos naturales y reservas, sondel dominio pblico nacional, por lo que se integran al dominio territorial inalienable e imprescriptible de lanacin, superponindose a los territorios de las provincias nuevas, aunque en algunos casos existenconvenios que ceden el dominio y jurisdiccin a la nacin. El procedimiento es cuestionable, si se tiene encuenta que la nacin no tuvo nunca los mentados territorios nacionales, y que la pretensin de desmembrar a losEstados miembros por expropiacin del art. 17 de la Constitucin Nacional, resulta condicionada por los arts. 3y 13 sin modificaciones en la Constitucin de 1853-1860, y el art. 67 inc. 27, actual 75 inc. 31 con enmiendasen 1994. Este procedimiento, de evitar que sean las provincias las que afectan su propio territorio, vulnera alprincipio del uti possidetis, que es de aplicacin a las 14 preexistentes y a las 9 nuevas. Se explic, que algunosparques como el Nahuel Huapi son casi enteramente cuerpos de agua, y en el caso navegable, y por los arts.2339 y 2340 inc. 5 del Cdigo Civil pertenecen al dominio pblico de las provincias en que se encuentren, poraplicacin del art. 121 y 124 in fine de la Constitucin Nacional. Por ende, este aspecto del derecho pblico quese reconoce por omisin de la Constitucin Nacional, al dictado del Cdigo Civil por excepcin, no puedequedar librado a la competencia del Congreso, sino al derecho pblico provincial conservado (133).

33. El cdigo rural para los denominados territorios nacionales, se dict inconstitucionalmente (en contra delo dispuesto en los arts. 3, 13, 17 y 67 inc. 27 de la CN), para regir sobre las 14 provincias preexistentes a lanacin, por ley del Congreso 3088 de 1894, y slo se ocup del agua en irrigacin en los arts. 14 y 214 a 235.Dicho cdigo, durante su pretendida vigencia, no tuvo existencia jurdica, ya que a tenor de la prctica delderecho administrativo nacional, que luego adopt el art. 9 de la ley de procedimientos administrativosnacionales 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), siempre fue una va de hecho indirecta, por imponer un derechoadministrativo nacional en territorio de las provincias, y porque, tampoco sirvi para otorgar derechos de uso delas aguas, que inconstitucionalmente hizo suyas (134). No debe olvidarse que la administracin de parquesnacionales es un ente autrquico con descentralizacin territorial de la nacin, dentro de las provincias, por loque, su actividad, est regulada por la ley de procedimiento administrativo nacional. A diferencia de EUA (135),en Argentina los nuevos Estados miembros se erigieron con todas las tierras pblicas que posean en suterritorio, reservndose slo las que de antemano se haba prometido a favor de particulares. Y, como, ademslas aguas eran de dominio pblico, quedaron incluidas en los territorios nacionales, las aguas que el CdigoCivil otorg por ministerio de la ley a las nuevas provincias organizadas (136). Por tanto, en Argentina no haydominio pblico de la nacin ni sobre aguas, ni sobre tierras en el espacio ocupado por el territorio de las 9provincias nuevas (137).

34. La ley 18.544 de parques nacionales del 6/2/1970 (Adlal XXX-A, 106), produce una afectacininconstitucional para la nacin, porque no respeta ni el art. 13, ni el antiguo art. 67 inc. 27, hoy 75 inc. 31, ni elantiguo 67 inc. 14, hoy 75 inc. 15 (138), porque en el ejemplo de los nuevos Estados miembros de Neuqun yRo Negro, por la ley 14.408 del 28/6/1955 (Adla, XV-A, 4) se les transfiri los bienes de dominio pblico oprivado que el gobierno nacional tena all, "excepto aquellos que necesite destinar a un uso o un serviciopblico nacional, en cuyo caso la reserva deber establecerse por ley del Congreso dentro de los tres aos depromulgada la presente" segn el art. 10. Dicho plazo venci el 28/6/1958 sin que ninguna ley de reserva sedictase. Esta transferencia se hizo con el agregado de que "hasta tanto se constituyan definitivamente lasautoridades provinciales (lo que ocurri en 1/5/1958), el Ejecutivo nacional poda disponer la adjudicacin detierras fiscales entre los actuales pobladores", lo que no pudo hacer desde aquella fecha. Con anterioridad eldecreto ley 14.577 del 13/8/1956 dispuso transferir en propiedad a los particulares que se encontraban en latenencia de esa tierra. El art. 19 dispuso que las tierras no ocupadas se transfirieran a los gobiernos de las nuevasprovincias dentro de los noventa das (139).

35. La ley 14.408 de creacin de las nuevas provincias, debe considerarse derogatoria de la ley 12.103 del29/11/1934 (140), que era la ley de parques nacionales, sustituida por la ley 18.594, y cuyas normas descriptasson las mismas. El decreto ley 14.577/56 dispuso la transferencia a las nuevas provincias de las tierras fiscalesno vendidas a particulares. En su art. 21 deroga a toda norma anterior que se le oponga. La antigua ley 12.103del 29/11/1934 en su art. 9 dispuso "que ningn parque o reserva situado en el territorio de una provincia seraincluido en el sistema de parques nacionales si antes la provincia no cede al gobierno nacional el dominio yjurisdiccin dentro de sus lmites". El art. 2 de la ley 18.594 (Adla, XXX-A, 506) reproduce esa norma. Enconsecuencia, la propiedad de tierras y aguas que estaban en la jurisdiccin de la ex direccin de parquesnacionales en las nuevas provincias, ces, por haber pasado a stas. La nacin pudo excluirlas de latransferencia antes del 28/6/1958, segn el art. 10 de la ley 14.408, pero no lo hizo (141). En adelante, slo podrhacerlo con el consentimiento previo de los nuevos gobiernos provinciales, no slo para transferir el dominio,

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sino tambin su jurisdiccin. A pesar de ello, el art. 3 de la ley 18.594, parece estar en colisin con lo sealado(142). Esta irregularidad implica para la nacin, una forma de quedarse con tierras y aguas fuera del orden de laConstitucin (143), ya que las nicas que podan aceptar este cercenamiento territorial eran las 14 provinciaspreexistentes.

36. Hoy las 23 provincias ocupan todo el territorio argentino, por no mencionar a la ciudad autnoma deBuenos Aires, a quien se le niega competencia territorial. Y la nacin, a travs de la actual administracin deparques nacionales segn la ley 22.351 (Adla, XL-D, 4057), en su art. 19, requiere autorizacin previa, del enteautrquico nacional, para cualquier obra o actividad ajena a su jurisdiccin, continuando inconstitucionalmentecon sus parques, monumentos y reservas, sin permitir a las provincias el libre poder de polica sobre todo suterritorio. El consentimiento expreso, de la legislatura provincial afectada, por la creacin de un parque,monumento o reserva nacional, adems de ser un requisito de las leyes 12.103 (Adla, 1920-1940, 548) y 14.408,es una formalidad que la doctrina exige (144), an cuando la jurisprudencia lo intent suprimir (145), y que el art.3 de la ley 22.351 deja subsistente para la creacin de nuevos parques, monumentos o reservas, pudiendo incluirlos territorios de la ley 18.575 (Adla, XXX-A, 145). La Constitucin de la provincia del Neuqun del 17/2/2006,reivindica y asegura sus reas protegidas, coordinando previamente con la nacin, su competencia en el art. 94,y obligando a la suscripcin de un convenio sobre sus recursos naturales para preservarlos, con la aprobacin deuna ley especial, con los dos tercios de miembros que componen la legislatura, en el art. 95. La inalterabilidadde la provincia en el art. 18, es consecuencia de la garanta impuesta a la nacin por el art. 5 de la Constitucinnacional. De ah que, la nueva ley de parques nacionales 22.351 (146), requiera la cesin de la legislaturaprovincial. Ello concuerda con el art. 1047 del Cdigo Civil y el art. 9 de la ley 19.549 en tachar con la nulidadabsoluta (147) y la prohibicin de abstenerse de toda va de hecho a los actos practicados por la nacin sin dichoconsentimiento provincial (148). Si las 9 provincias nuevas adquieren igualdad jurdica a las 14 provinciaspreexistentes, la administracin de parques nacionales no puede tener privilegio alguno sobre ellas, que tienen ellibre ejercicio del poder de polica (149). Lo que tampoco pudo existir cuando los entonces territorios nacionaleseran "provincias en embrin"(150), y se aplicaban las leyes 18.594 y 20.161 (Adla, XXXIII-A, 304), derogadaspor el art. 35 de la ley 22.351.

F. Derecho aplicable a los recursos compartidos37. La base constitucional del derecho de aguas en la federacin argentina nace en el art. 19 de la

Constitucin Nacional, que reconoce como derecho positivo "al orden", "a la moral pblica" y "a no perjudicar aun tercero". Se trata de una materia reservada en los art. 121 y 124 in fine, sujeta a la coordinacin por tratadosdel art. 125 a la jurisdiccin diplomtica de la corte en el art. 127 de la misma Constitucin. Ello implica parael derecho de aguas, que la Constitucin no es tanto el origen de la norma regulatoria, sino que sta, estdefinida por el convenio entre los Estados que comparten el recurso. Por otra parte, as como es inconstitucionalel arbitraje exclusivo del Presidente de la Repblica en los conflictos sobre el ro Colorado, en el tratado del2/2/1977, aprobado por la ley 21.611 del 18/8/1978 (Adla, XXXVII-C, 2524) (151), tambin lo es elprocedimiento de mediacin que crea el Consejo Hdrico Federal COHIFE, en mbito de la Secretara deRecursos Hdricos de la Nacin, desconociendo la jurisdiccin diplomtica de la Corte Suprema estipulada en elart. 127 de la Constitucin Nacional (152).

VIII. Delegaciones de uso que no afectan el dominio provincial de las aguas38. El agua como recurso natural es del dominio de cada Estado provincial. An as, el art. 121 de la

Constitucin Nacional permiti delegar facultades o usos sobre las aguas que permanecen en su dominio. Porejemplo, por el art. 75 inc. 10 de la Constitucin Nacional, las provincias permiten a la nacin el dictado de laley de navegacin 20.094, cuando sta excede los lmites de cada Estado provincial (153). De esta formasubsisten dos autoridades, una con el dominio del agua (las provincias) y otra con la navegacin cuando esinterestadual (la nacin). Otro tanto puede ocurrir, en los aprovechamientos hidroelctricos en que la nacinotorga la concesin para su generacin (154), y la o las provincias mantienen el dominio del agua en el art. 5 dela ley 15.336, adems de recibir una indemnizacin denominada regala que se paga por el uso de la pendienteprovincial aprovechada por la nacin, segn los arts. 2, 5 y 43 de la ley 15.336, sin cambios en su modificatoria24.065 (155). Con relacin a los presupuestos mnimos ambientales de proteccin delegados al Congreso, paradictar la regla de derecho que establezca un umbral tcnico para toda la federacin (156), la ley 25.688 tuvo queser demandada por inconstitucional, al violar expresamente los arts. 41 prrafo 3, 121, 122 y 124 in fine de laConstitucin Nacional (157).

IX. Derechos reservados que posibilitan el sometimiento al derecho de gentes por las provincias39. El recurso agua provincial puede ser compartido en forma interna dentro de la federacin, y sometido a

la coordinacin de los tratados entre provincias segn el art. 125 de la Constitucin Nacional. Luego de la firmade estos tratados, ellos son aprobados por las Legislaturas de los Estados provinciales, y ratificados por susrespectivos Ejecutivos. La Constitucin en el mismo artculo aclara que estos tratados deben ser puestos enconocimiento del Congreso de la nacin, sin necesidad de revisin. El art. 124 de la Constitucin Nacionaldispone que estos tratados podrn hacerse bajo el derecho internacional pblico, tal como lo haba establecido laCorte (158), ante la omisin constitucional, la existencia de una materia reservada y un derecho de gentes

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aplicable por analoga (159). El art. 125 permite esa misma analoga en los tratados domsticos, y el art. 127 dela misma Constitucin permite a la Corte Suprema aplicar el derecho de gentes ante una mera queja de lasprovincias, en jurisdiccin diplomtica.

40. La sentencia de la Corte del 3/12/1987, vino a esclarecer sobre la inconstitucionalidad del decreto quedict el Presidente Farrel 6767/45, y que el Presidente Pern ratific con la ley 13030/49. El error jurdico deestas normas lo asume la sentencia al desconocer la existencia de la ex Administracin Nacional de Aguas, queen la demanda de La Pampa se exhiba con competencia para dictar un acto administrativo que le permita alEjecutivo nacional, por autorizacin del Congreso, disponer inconstitucionalmente de las aguas concedidaslegalmente por Mendoza (160), y protegidas por la nacin, que se comprometi a irrigar 132.636 has concedidaslegalmente para el uso del Atuel mendocino mediante el embalse El Nihuil.

X. Derecho reservado directamente por las provincias al derecho de gentes (161)41. El recurso agua provincial interno, puede tambin ser internacional, al compartirse con un pas

extranjero. En este caso, por el juego de los arts. 3, 5, 13, 27, 29, 41, 75 inc. 22, 99 inc. 11,121, 122, 124 in finey 125 de la Constitucin Nacional, el Ejecutivo nacional debe acordar previamente con los dueos provincialesdel agua, la forma de convenir su uso con el Estado extranjero (162). De aqu deriva la insconstitucionalidad quesurge de la exclusin de la forma federativa y de su gobierno en la Constitucin Nacional, que provoca la ley25.841, que aprob el acuerdo marco sobre medio ambiente del Mercosur del 22/6/01, que incluye al agua, y notuvo acuerdos previos con las provincias dueas. Si se piensa en la controversia que se ha generado entreUruguay y Argentina, por eventual contaminacin que produciran dos papeleras asentadas en la BandaOriental, y en los cortes de rutas internacionales sobre el ro Uruguay que han producido y continanproduciendo los habitantes de la provincia argentina de Entre Ros, se puede evaluar la importancia que tiene laconcertacin previa con las provincias afectadas del pas (dueas del recurso), para despus negociar entreambos pases el recurso internacionalmente compartido, sometido a un posible perjuicio sensible (163). Unpedido de suspensin, en la construccin de las plantas productoras de pasta base de celulosa, en Fray Bentos,Ence (de Espaa) y Botnia (de Finlandia), fue rechazado por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)ante unpedido de Argentina. Sin perjuicio de ello, Argentina sostiene que Uruguay no incluy en el informe ambiental,el efecto que la instalacin de las plantas tendr sobre las localidades cercanas a Fray Bentos, asumiendopresuntos perjuicios a la produccin agrcola e ictcola que sustentan a las cercanas ciudades de Entre Ros. Loexpuesto, hace presumir que el conflicto ante la CIJ continuar (164).

42. En el derecho comparado se habilita por un tratado internacional, la resolucin convencional deconflictos transfronterizos por entes infranacionales. Por el tratado entre Alemania y los Pases Bajos del8.4.1960 se autoriza a los Lnders y a los Cantones a suscribir acuerdos sobre aguas fronterizas, aplicando elderecho interno ms favorable (165). Este no es el caso que se critica supra, en que un municipio de Mendozaacuerda con un municipio de La Pampa el uso del agua de un ro del dominio compartido de los Estadosmiembros (el ro Atuel), haciendo uso indebido de la competencia reservada por las provincias en los arts. 121 y124 in fine de la Constitucin Nacional. Por su parte, la convencin nrdica del 26/5/1971, en vigor desde 1975,entre Dinamarca, Finlandia, Suecia y Noruega como Estados unitarios, autorizan a las autoridades locales acontratar con las autoridades fronterizas en base a la costumbre. En la convencin europea del 21/5/1980, envigor desde el 22/12/1981, los Estados se obligan a la cooperacin transfronteriza, tratando de otorgarse lasmismas facilidades que tienen en su territorio, pero sus convenios no son necesariamente sometidos al derechode gentes. En el caso de los municipios de Mendoza y La Pampa, el Cdigo Civil de 1869 en el art. 2400 lesprohbe contratar sobre el dominio pblico provincial (166).

XI. Atribucin ambiental insuficiente del Congreso para afectar a las provincias43. Los presupuestos mnimos de proteccin ambiental delegados al Congreso no pueden imponerse a los

recursos naturales que conforman el territorio de cada provincia y son sus instrumentos de gobierno parapreservarse como Estados miembros de la federacin, (167) por una clara estipulacin de los arts. 41 tercerprrafo, 121, 122, 124, 125, 27, 28, y 29 de la Constitucin Nacional.

44. El nuevo art. 41 de la reforma constitucional de 1994, permite al Congreso nacional dictar lospresupuestos mnimos de proteccin ambiental, pero los condiciona a "que no alteren las jurisdicciones locales".Por otra parte el art. 124 in fine de la Constitucin Nacional dispone que "corresponde a las provincias eldominio originario de los recursos naturales", entre los que se cuenta el agua. Y, que siendo parte de suterritorio, es instrumento de gobierno para dirigirse y gobernarse con la autonoma que cada provincia tienecomo Estado de la Federacin, segn los arts. 121,122 y 123 de la Constitucin Nacional. De aqu proviene quela ley nacional 25.688 (168), dictada por el Congreso en base al art. 41, haya sido tachada de inconstitucional porimponer a la autoridad nacional sobre los cursos de aguas compartidos entre provincias (169). Tratndose deaguas reservadas al manejo exclusivo de cada Estado miembro el Congreso no tiene atribuciones, y la Corteslo puede asumir la jurisdiccin diplomtica ante la queja. En consecuencia, slo puede acudirse a los tratadosque regula el art. 124 125 de la Constitucin Nacional (170). Por su parte, no debe dejar de advertirse que elprocedimiento de mediacin interestadual para recursos hdricos compartidos que implementa el ConsejoHdrico Federal COHIFE, en el rea de la Secretara de Recursos Hdricos de la nacin, es inconstitucional

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frente a la jurisdiccin diplomtica de la Corte Suprema dispuesta por el art. 127 de la Constitucin Nacional,frente a una queja provincial (171). Aunque no debe desdearse la intencin de los miembros de COHIFE porsolucionar los conflictos interestaduales, tampoco debe olvidarse que, crear procedimientos que sernconstitucionalmente revisables, posterga la conclusin definitiva de las controversias. Precisamente, el derechopositivo busca el progreso de un sistema que tienda al orden y la estabilidad, y no a la incesante revisin.

XII. Costumbre constitucional de concertar tratados45. Como una obligacin constitucional que proviene de 1853-1860 en el actual art. 75 inc. 18, la nacin ha

debido concertar con la o las provincias respectivas las obras que contribuiran al uso de las aguas provinciales.Y ello, sea por atribuciones exclusivas de las provincias o por delegaciones en la nacin. As surgieron, la leynacional 12.099 (172) para Cruz de Piedra en San Luis; la ley 12.202 (173) para El Cadillal y el Escaba enTucumn; la ley 12.259 (174) para las obras de Quiroga en Santiago del Estero; la ley 12.271 (175) para las obrasde Cruz del Eje en Crdoba; la ley 12.638 (176) para las obras en La Rioja de los ros Amarillo y Agua Negra; yla ley 12.654 (177) para las obras en Jujuy de los ros Grande y Lavayn. Otro ejemplo es la ley 12.650 (178) queautoriz al Ejecutivo nacional a celebrar un tratado con Mendoza para represar el ro Atuel en El Nihuil ygarantizar el riego de las 132.636 has que los mendocinos tenan empadronadas y otorgadas por ley; el tratadose firm el 17/6/41; Mendoza lo aprob y ratific con la ley 1427; y el Ejecutivo nacional lo ratific por eldecreto 106004/3146 (179). En todos estos casos los tratados entre la nacin y las provincias obedecen a unasituacin geogrfica que hace a los tratados domsticos suscriptos y ratificados, convenios objetivos olocalizados, oponibles no slo a las partes que lo suscriben sino tambin a terceros Estados vinculados a lassituaciones geogrficas reguladas por coordinacin (180). En el caso del ro Atuel, se trat de la aplicacin de untratado objetivo suscripto a instancia de la ex Direccin General de Irrigacin de la nacin, por lo que Mendozala cit en el juicio como tercero interesado, pero en tal carcter no fue objeto de las disposiciones de lasentencia.

46. La prctica constitucional precedente debi ser analizada por la Corte ante la queja del art. 127 de laConstitucin Nacional, por la que La Pampa demand contra Mendoza, en un juicio que se titul "accinposesoria de aguas y regulacin de usos del ro Atuel"(181). La sentencia del 3/12/1987 seal que el ro erainterprovincial y que Mendoza tena concedidas legalmente 132.636 has (182), de las que slo 75.561 has tenanexclusividad. Mendoza present a la Corte una aclaratoria, que el 26/7/1988 explic que el resto de las 57.075has con concesiones legales en Mendoza podran ser usadas por los regantes mendocinos, aunque no les dio laexclusividad de las 75.561 (183). Pese a ello, la depresin econmica impidi advertir con claridad el menoscaboal derecho adquirido por los regantes mendocinos, en contra del art. 17 de la Constitucin Nacional, y evaluarque la inestabilidad jurdica para las 57.075 has concedidas legalmente por Mendoza, an queda condicionada auna injusticia latente. A pesar de lo expuesto, el 26/7/2006 un convenio entre Mendoza, La Pampa y la nacin,otorg a La Pampa 10 m3/s del ro Atuel mendocino (184), lo que est en contra de la sentencia de la Corte y suaclaratoria, es inconstitucional por violar derechos adquiridos de concesionarios legales mendocinos, y esviolatorio del derecho de gentes que prohbe convenios que perjudiquen a una de las partes, generando unperjuicio sensible y grave al Estado miembro de Mendoza (como concedente legtimo) y a los regantes (comoconcesionarios damnificados).

47. Llevado al extremo el convenio tambin socava en el tiempo la eficacia del poder elegido. En el lmite,el convenio completo significa que cada generacin debe quedar libre de las obligaciones dejadas por suspredecesores, lo que implica que el convenio mismo es incapaz de atar a sus sucesores. En otros trminos, laestabilidad y eficiencia requieren normas permanentes que trasciendan la duracin de una sola generacin. Cadageneracin debe tener la capacidad de revisar el propio tratado, y por ende la "comitas gentium" (cortesainternacional convencional) debe ser recurrente, sin olvidar el propsito de la racionalidad estratgica de todoslos miembros de la comunidad y de sus rganos deliberativos y ejecutivos ya establecidos, para la realizacin deesos tratados. A su vez, ste es el motivo por el que el poder judicial o la Corte Suprema argentina en el art. 127de la Constitucin Nacional, le otorga al tercero dirimente imparcial un poder poltico o diplomtico que slopuede ser interpretativo, para integrar, y no para desarrollar una norma del conflicto convencional, por ende nopuedes crear derecho nuevo.

XIII. Los jueces no pueden crear derecho nuevo (185)48. En general, puede decirse que el Poder Judicial argentino, ha tenido que hacer justicia en el entramado

cientfico del ambiente y convivir con su dogma prioritario del principio del derecho continental o "statute law",en el que el juez no puede crear derecho nuevo, debiendo aplicar slo el derecho positivo, y en su caso,integrarlo, pero sin desarrollarlo. Sin embargo, una integracin sin desarrollo puede interpretarse, en la causa"Filadelfo Ferreyra c. Mendoza s. expropiacin inversa" del 2 Juzgado Civil de San Rafael, en Mendoza, en laque el juez en su sentencia del 6/9/2004 no se atiene estrictamente al art. 12 de la Constitucin de 1916, y derivalas calidades de la utilidad pblica por sentencia.

49. A su vez, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en la causa "Oikos c. Mendoza s. amparo sobre lareserva de la laguna de Llancanelo", en su sentencia del 11/3/2005, sostiene para las reas en conflicto unmbito biolgico integrador de las zonas expuestas y crea para el humedal de aves migratorias un lmite

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biolgico para un recurso propio, el humedal, que la ley de aguas del 16/12/1884 sin reformas, puede entenderseque lo resguarda para su erradicacin y ocupacin por la agricultura. A su vez, en el conflicto el rea seencuentra superpuesta con otro recurso subyacente y fluido, como es el petrleo. Pero entre un recurso y otro, elhumedal protege a la flora y fauna que convive en el ecosistema de la laguna y cuyas fuentes no tienen base enel derecho positivo local invocado por las partes. Por ende, dicha sentencia tiene sustento en algunas normaspositivas locales, y en el derecho internacional pblico "praeter legem" en la medida en que por la falta dederogacin local aplica los principios generales del derecho de gentes como es la convencin suscripta yratificada por Argentina sobre humedales de Ramsar haciendo parte de su ejercicio "iura novit curia"(186),pero no responde a las limitaciones impuestas por la naturaleza, que indica a las aves migratorias, como recursocompartido o patrimonio comn de la humanidad sin lmites biolgicos dentro de los polticos (187). Distinto esel caso sobre aguas interestaduales sometidas a la jurisdiccin diplomtica de la Corte Suprema: la solucinadoptada por la sentencia de la Corte el 3/12/1987 (188) fue "exhortar a las partes a celebrar convenios" sobre losprincipios del derecho internacional pblico, que ante la omisin en la Constitucin, se aplican por analoga enlas relaciones entre Estados (189). Esto es as, por cuanto "la decisin judicial no puede crear derechos nuevos"(190) y a que el deber de negociar, queda condicionado a la existencia de usos consuntivos y futuros, que segnlas Constituciones Provinciales son de competencia del cuerpo deliberativo y ejecutivo (191).

50. A las soluciones convencionales de cooperacin fronteriza que la Corte Suprema aplica por analoga delderecho de gentes en las relaciones sobre aguas interestaduales, se suma la sentencia de condena obtenida por laSuprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que responsabiliz por mitades al particular y al Estado deBuenos Aires por el taponamiento u obstruccin del ro Quinto en el partido de Rivadavia. El ro Quinto nace enSan Luis, atraviesa La Pampa, Crdoba y termina en Buenos Aires, para desembocar en el Atlntico. La Cortede Buenos Aires en su sentencia del 23/10/1995 (192) hizo caso omiso del recurso hdrico compartido y atendi alos aspectos singulares y humanitarios de los conflictos que pueden ser atendidos fuera del aspecto interestadualcomprometido en el juicio (193). En este caso la obstruccin del ro es materia del derecho de gentes poranaloga, y como tal debi ser objeto de consulta previa a quienes sufriran un perjuicio sensible y grave porexceso o falta de agua. En otros trminos el conflicto se suscitaba de Estado a Estado y en relacin a un recursohdrico compartido. A pesar de ello el tema se resolvi sin considerar la situacin anterior, ni lainconstitucionalidad de los art. 2646 y 2647 del Cdigo Civil que violan los art. 121, 122 y 124 in fine de laConstitucin Nacional. Sin embargo, la sentencia de derecho privado, cumple con el art. 27 de la mismaConstitucin y aplica el efecto ms til de la norma que le sirve de fundamento (194).

51. La Cmara 4 de Apelaciones en lo Civil de Mendoza confirm el 20/9/1990, el fallo de primerainstancia del 6 Juzgado en lo Civil del 12/6/1989 "in re": "Juan Mai y otros c. Mendoza s. daos y perjuiciosderivados de una omisin ilcita en una falta de servicio", condenando al Estado miembro de Mendoza por sufalta de servicio, y consecuente perjuicio al particular, en un caso en que, por un principio de derecho pblico,"si las alteraciones del ro (Mendoza en el caso) fueron motivadas por caso fortuito o fuerza