Morello, Augusto - La Prueba

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IMPRESO EN LA ARGENTINA Queda

hecho el depósito que marca la ley 11.723



A Ada PELLEGRINI GRINOVER

y José Carlos BARBOSA MOREIRA,como testimonio de afectuosa

confraternidad y respeto intelectual.

A CLARITA y FLORENCIA,caritas de azucena,

que nos hacen ver las

cosas desde otra luz.



TABLA DE CONTENIDO

Pórtico ..............................................................................................1

CAPÍTULO PRIMERO.EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL(VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS).

I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objetiva. Su problemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de lagestión o administración de la prueba. — IV. Las grandes lí neas y ias preocupaciones centrales. — V. Apreciación de Japrueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un

modo adecuado. — VI. Primeras conclusiones ............................9

CAPÍTULO SEGUNDO.GESTIÓN Y EVALUACIÓN DE LA PRUEBA.

I. Insistencia en la significación práctica del tema.— II. Gestiónprobatoria (puntos de ajuste). — III . Valoración (matices) ..37

CAPÍTULO TERCERO.HACIA UNA VISIÓN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LAPRUEBA.(La Cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés de la

parte).

I. Ideas dominantes. — II. Visión individualista. — III. Replanteo solidarista. — IV. Conclusiones ...........................................55

CAPÍTULO CUARTO. PRUEBASORPRESIVA.

I. La vigencia activa de las partes. — II. El 'iura curia novit' y sus



límites. — III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de

dirección y sentencíales) no deben 'sorprender' a las partes, afec-

IX



tando su defensa. — IV. La prueba que se incorpora al expediente en elcontexto de esos estándares. — V. Conclusión 65

CAPÍTULO QUINTO.LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALESLIBERALES Y LA PRUEBA DE LA CULPA.

A) Visión general desde el vértice del artículo 1625 del proyectode Unificación de la legislación civil y comercial. — I. Enmar-camiento del tema. — II. Alternativa que se propone. — III.Fundamentos. — IV. Primeras conclusiones. — B) Prudentemorigeración de las posiciones extremas. — I. Una disidenciainteresante. — II. Enderredor del tema de fondo. — III. La

voz de los ministros de la Corte Suprema. — IV. Retorno aun nuevo equilibrio. — C) Hacia un compendio (en tránsito)de guías orientadoras. — I. Cierre y síntesis ...........................................77

CAPÍTULO SEXTO.EL JUEZ ANTE LA PRUEBA.

I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. — II. Durante lagestión probatoria. — A) Tendencias. B) Resguardo de las declaraciones. C) Señales de orientación. — III. En el acto sen-

tencial. A) Ganar convicción. B) Dificultades ......................................101

CAPÍTULO SÉPTIMO.SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. INTERPRETACIÓNMALEABLE.

I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — III. Elapoyo de las presunciones en determinados procesos. — IV. Elasticidad en su captación. — V. Litigios con matices espinosos.

Jurisprudencia de vanguardia. — VI. Los dilemas probatorios.VIL Hacia un imprescindible sinceramiento. — VIII. Puntuali-zaciones complementarias .................................................................121

CAPÍTULO OCTAVO.EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE HAMERITADO ERRÓNEAMENTE LA PRUEBA O LA HA OMITIDO.

I. La determinación de alzarse contra ese fallo. — II. Plan táctico.Manifestaciones de arbitrariedad probatoria. — III. Precisio

nes. — IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. — V.Muestras de la tendencia revisoría. — VI. Valoración inadecuada y por tal descalificable en la instancia extraordinaria. —

VII. Observaciones de interés. — VIII. Final ........................................141

X



CAPÍTULO NOVENO.EL ABOGADO INVESTIGADOR.

I. El proceso clásico románico-germánico.y la sociedad actual. —II. Aperturas. — III. Posibilidades. ¿Hacia otro tipo de proceso? ......................................................................................

CAPÍTULO DÉCIMO.LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHOPROCESAL CONSTITUCIONAL.(Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora).

I. La prueba es el elemento esencial de la defensa. — II. Cómo se

comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones proba-torias: 1) Definición esencial precisa y de motivación adecuada;2) La excepción se hace regla cuando están directamente com-prometidas las garantías constitucionales; 3) Qué es lo que los

jueces deben valorar; 4) Los principios modernos en la distri-bución de la carga de la prueba; 5) Vinculación con el excesoritual; 6) En particular, matices de repercusión práctica. —III. Exigencias y cualidades para oír el absurdo y la arbitrariedad denunciados en el recurso extraordinario. — IV. Terminación ..................................................................................

CAPÍTULO UNDÉCIMO.LA CASACIÓN DE BUENOS AIRES Y LA PRUEBA.

I. Sana crítica y prueba en conciencia. — II. Precisiones y armonización de principios en conflicto. — III. Apreciación. — IV.Testigos. — V. Informes. — VI. Documental. — VIL El comportamiento de las partes durante el proceso. — VIII. Poderes-deberes y cargos. Límites. — IX. De nuevo sobre 'la insuficiencia' .............................. ' .......................................................

CAPÍTULO DÉCIMOSEGUNDO.LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (I).

I. Introducción. — II. Despliegue complementario de lo expuestoen el capítulo noveno. — III. Los contactos del Tribunal con lamateria probatoria: a) En jurisdicción ordinaria; b) A través delrecurso ordinario, ante la Corte Suprema; c) Mediante el recursoextraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina dela sentencia arbitraria. — IV. La Corte Suprema y lo nuclear de

la prueba (los estándares: las grandes líneas-guías de la jurisprudencia). — V. Precisiones que ayudan a



la mejor preparación técnica de los escritos en los que se propone el control o revisión de la prueba ................................................

215

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO.LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (II).

I. Prosecución. — II. El Tribunal ante la Prueba. — 111. Comprensión anticipada. — IV. Prueba adquirida por medios ilícitos. (Los 'frutos del árbol venenoso'). — V. Desarrollos jurisprudenciales ..................................................................................... 24í

CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO. A

MODO DE CIERRE.

I. Conclusiones válidas para la altura actual ..........................................257

índice de Autores .........................................................................................

263

índice Analítico .........................................................................................

267

Obras Jurídicas del Autor ..........................................................................

271



PÓRTICO

I

El de la prueba es uno de esos temas cruciales que el

procesalista no puede dejar de transitar.

El eminente profesor de París ROGER PERROT dirá que es 'el

alma del proceso' y a develar numerosas de sus incógnitas y

dificultades más ariscas, le brindó horas de honda y lúcida reflexión

nuestro siempre recordado don SANTIAGO SENTÍS MELENDO. La presente etapa en las ideas fundantes la muestra —al igual

que al horizonte general del Derecho— en una situación detransición, de ajuste, de reformulación; lo que significa de 'buscar su

lugar en la modernidad' para que sus principios, conceptos,

encuadres y prácticas remozados en los acoples de los nuevos

registros y revelaciones le permitan reacomodar su torso, en una

sugerente actualización.

De ver y sentir de otro modo —con otras

perspectivas-fenómenos para cuyo análisis hubo siempre

predisposición a un diálogo más sereno.

En los últimos años, en cambio, se relativizan ciertos principios

antes dominantes y de juego maquinal, a los que se acordaba un

rango tan riguroso como al cabo inexpresivo, matizados de una

pluralidad de excepciones o salvedades y, por ende, inservibles o

neutralizados en una vastedad de litigios de otra escala. De una

nueva dimensión social, más compleja, de perfil diferente,

acentuadamente especializados que salen de los moldes clásicos de

uso general.

1



AUGUSTO M. MORELLO

II

El método de pensamiento también hubo de mudar en mira de

capturar esas realidades litigiosas con otra lente y con enfoques

interdisciplinarios (visión finalista no sólo conceptualista y de

técnica formal) más humanos, lo que quiere decir más a la medida

del hombre de carne y hueso que convive en nuestras conflictivas

sociedades, que otean el amanecer del siglo XXI. Cuyos reclamos

(demandas) traducen la preocupación por obtener resultados útiles,

respuestas valiosas.

O lo que es igual —y la observación abraza a la Justicia del Estado como a la privada, las alternativas complementarias de la

conciliación y el arbitraje— que persiste y machaca por un servicio

eficiente, más próximo y comprensible. Al mismo tiempo, a ese Acceso a la Justicia— participa-tivo y

real— se suma la decisiva gravitación^ de una inédita luminosidad

constitucional para el enfoque, tratamiento y solución de los temas

del pretorio.

Pero a su vez, las normas de la Ley Fundamental se ven

vigorizadas por la savia de los principios comunitarios y las

sentencias de los Tribunales Transnacionales (Luxemburgo,

Estrasburgo, La Haya, la Corte Interamericana del Pacto de San

José de Costa Rica), con los cuales, y con mayor coherencia y

efectividad, se va sintonizando en la actualidad la problemática del

proceso judicial y arbitral.

IIITodo ello acontece en el específico campo instrumental.

Aunque no solo en él. Es por el contrario, un común denominador del

conjunto de 'los derechos' o disciplinas pues ninguna de sus parcelas

puede quedar marginada de esa evolución envolvente, de registros

homogéneos. Que se reali-menta recíprocamente en laboreo

compartido, interactuando con el derecho privado económico y en

otras áreas coimplicadas (derecho administrativo, urbanismo,

protección del con-

2



LA PRUEBA

sumidor, seguridad social, tutela de los intereses difusos, etc.) según

lo venimos puntualizando en la última década, con particular

insistencia. Ansiamos, sin embargo, que la etapa de transición se agote en

su propio y lógico devenir, cediendo el paso a una ulterior de

consolidación, a la 'normalidad' tan apetecida como beneficiosa

para las consecuencias de una aplicación del Derecho 'sin

sobresaltos'. Queremos expresar, sin la espada de Damocles de lo

imprevisible, de esa punzante y recurrente 'cláusula' rebus sicstantibus que perturba el ordenado despliegue de lo programado

como manifestación compartida de proyectos, voluntades e intereses,enlazados con equidad y justicia en un objetivo común.

De un armado de esa 'modernidad' de suficiente estabilidad por

la que pujan los empeños del presente.

No tenemos dudas de que ello ha de ser —seguramente lo

será— la natural decantación de un sinnúmero de causas e

imponderables factores que gravan el horizonte jurídico (y no sólo el

de él) de estas horas, la mayoría exógenos al 'debate judicial en sí' '.Porque son de esencia sociológica, política, cultural, moral, que

disputan por el reencuentro en esa 'paz interior imprescindible' 2 a finde que el Derecho retome su ruta entre el equilibrio —y los

desafíos— de la tradición y el progreso3.

Aceptamos, con estas pinceladas, que también la de la pruebasea, entre los juristas, una de esas cuestiones de conversación y

permanente actualidad.

1 Ver nuestra obra La Reforma de la Justicia,Platense-Abeledo-Perrot, 1991, con sus referencias.

2 Para la Argentina de hoy valen algunas impiadosas reflexiones deOctavio PAZ: "Un presente sin peso; flota y no asciende; se mueve y noavanza", La otra voz, Planeta, 1990, p. 101.

3 PASTURE, Baldessare, Tradizione e diritto, G. Giappichelli, editor,Torino, 1990, p. 40 y sigtes.

3



AUGUSTO M. MORELLO

IV

Hemos recordado en otros lugares más puntuales * la fina

ponderación, la difícil armonización que postula el Alto Tribunal

Federal, entre un protagonismo (activismo) de punta y la conveniente

moderación: la sustracción judiciable de las cuestiones políticas, la

preservación de las franjas de reserva', el mesurado manejo de las

facultades implícitas y los poderes inherentes, la coordinación, es

decir una armonización ingeniosa de cooperación y no de

enfrentamiento entre el Poder Central y las alicaídas posiciones

federalistas (que están reclamando un solidario sustentoeconómico-financiero de interacción, tangible, superador de

coparticipaciones desproporcionadas, magras y tardías), entre otras

manifestaciones de la línea 'de fricción' en la que necesariamente se

mueven y operan las competencias de los Poderes y el ensamble

respetuoso del conjunto de las instituciones5.

Algo así acontece con la articulación de los principios y

estándares que gobiernan (o deberían gobernar) la realidad de la

gestión y evaluación probatoria. Lo veremos de modo más concreto y sistemático en los tramos

pertinentes de esta obra.

V

La anterior es acaso excusa pura mostrar el porqué de la

reunión de diversos 'materiales' (la expresión, apropiada, es de

COUTURE) que en estos años hemos ido acopiando en la escarpadacuesta de 'la prueba' —columna sustentadora del derecho

procesal—. Son estudios (muchos de ellos inéditos), de data reciente,

que van dibujando una nueva estación en

4 En la obra en colaboración con los doctores Gualberto Lucas SOSAy Roberto Ornar BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil y comercial dela Provincia de Buenos Aires y la Nación, Platense-Abeledo-Perrot, 2? ed.,1991, v. V-A, § 588, nota 38 y passim.

5 Lo que apuntaba ORTEGA y GASSET acerca de la amistad, quizásvalga para los engranajes del federalismo.

4



LA PRUEBA

las ideas (por otra parte las de 'sus tiempos'), que acerca de tan

atrayente problemática ha venido profesando el autor.

Cabe señalar que casi contemporáneamente, "la Prueba" seexplícita en clave y diagrama sistemático en la segunda edición de

"Códigos. . ." (vol. V-A), esa obra en común, para nosotros tan grata

y enriquecedora.

Mas en ella se produce la conjunción de plurales pareceres,

básicamente coincidentes, de los tres autores —los doctores

Gualberto Lucas SOSA, Roberto Ornar BERIZONCE y quien escribe—

los que en muchas laderas de tan empinada mole estimaron prudente

arribar a soluciones de compromiso, "de término medio" y propósito

uniformante. Con lo que se ensordinan posiciones personales mástrabajadas, coloreadas de diferentes matices, o que profundizan y

marcan algunas peculiares tonalidades, o procuran otras

proyecciones. Que aunque engarzan con las concepciones globales

acerca de la teoría y práctica del proceso, sin embargo recortan más

acusadamente el pensamiento de cada uno de nosotros.

De otro lado, destinar a la exposición de ese tópico —por cierto

importantísimo— una cobertura desproporcionada en la extensión de

los comentarios, o los exámenes más agotadores en torno de susrenovadas manifestaciones, resquebrajaría la armonía del conjunto.

Una atendible razón de equilibrio interior aconsejaba, por

consiguiente, guardar proporciones y prudentes límites.

Queda por apuntar todavía que, además, esta difusión cuasi

autónoma, en un cuadrante nada quieto, conlleva otra ventaja por

cierto estimable, cual es la de que el constante ocuparse de esta

cuestión permite su necesaria —y conveniente-rectificación, o la

adecuación de las posiciones y conclusiones sustentadas cuando, al

cabo de estudios y experiencias más afinadas, se verifican yerros o

desinterpretaciones que corresponde corregir.

O, por el contrario, en la misma trayectoria, apurar el

despliegue más amplio y profundo de aquello que tan sólo estaba

insinuado; en germen, en el parecer singular.

Acotaciones que se hacen asimismo compatibles cuando

5



AUGUSTO M. MORELLO

nos zambullimos en el análisis crítico de la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, o del sistema ca-satorio

históricamente más jerarquizado entre nosotros, el de la Provincia

de Buenos Aires, tarea esta que particularmente tanto nos complace

y cuyas cosechas en los grandes arbotantes del proceso justo arrojan

(también para 'la prueba') una superación de fórmulas y esquemas

antes más cerrados y ahora más permeables y porosos a la realidad.

Menos conceptualistas y de sabor no exageradamente formal:

abiertos, funcionales.

Es que se 'palpa' un nuevo afán de 'libertad' en el proceso: en la

posición activa y creadora del juez; en el ejercicio personal(equilibrado y siempre controlable) de sus deberes-poderes y

'facultades implícitas'; en la valoración de la prueba; en el avance de

posiciones que porfían por resultados más sensibles y eficaces; oexpresado con diverso giro: que al producto final, la sentencia en el

mérito, se la sienta más humana y útil.

Compruébase igualmente, en el 'status' del juez, como si éste

viviese una paradoja: a mayor independencia, más compromiso en

lo que hace; menos neutralidad y aumento de su responsabilidad social. Son los nuevos niveles diferenciabas, de variadas

puntualizaciones.

Una suerte de desplazamientos, de movilidad de las piezas

insustituibles del debido proceso constitucional adjetivo: audiencia,

bilateralidad e igualdad, que ahora se enfocan desde otras alturas,sin ciertos miedos que aferraban al juez, aprisionándolo en un

'incontaminado' garantismo, pretendidamente puro, aunque distante

e infecundo.Y el A bogado —pese al estigma de 'la sospecha' y de ser el

actual uno de esos 'malos' momentos en la estimatoria social de la

profesión—, porfiando, de su lado, para pertrecharse de

conocimientos, especialización, con ansias por la excelencia, para

ingresar al siglo XXI, en el cual el valor máximo seguramente ha de

ser el de la inteligencia (Hugo DE JOUVENEL) , mejor equipado y en

aptitud de competir.

6



LA PRUEBA

Reciclaje continuo, entrenamiento más arduo, le harán llenar

espacios en el marco de la participación, también en la Justicia

Privada (conciliación, arbitraje). Los objetivos son por cierto claros, pues además de ofrecer una

perspectiva general y comparativa de zonas en ajuste en el amplio

mundo de la prueba, reflexionamos acerca de ciertas líneas del

pensamiento, de la legislación y especialmente de la jurisprudencia,

que se abren como opciones o alternativas modernas para el

tratamiento y respuesta a cuestiones escogidas que son, no hace falta

destacarlo, de las más importantes de las que se asientan en su

seductora problemática.

Entonces, emerge en ese horizonte la cuestión de la medida, delas fronteras, siempre móviles; que unos y otros (Jueces, Arbitros,

Abogados) no sobrepasen los marcadores de la razonabilidad.

VI

Esos materiales desperdigados en las diversas Revistas

Jurídicas que generosamente los acogieron en su estructura

originaria, se abren de tal suerte a una presencia asociada,

colectiva, más sistemática en la compañía de sus afines; quizás más

comprensibles con la ayuda que recíprocamente se prestan al

compartir un mismo libro. En todo caso (lo que vale desde luego

para el autor) de consulta más cómoda y accesible.

Formuladas las advertencias que preceden será el lector —juez

final e inapelable de nuestras meditaciones— quien una vez más

habrá de decidir si el intento se reviste de deseada justificación.

Mar del Plata, otoño de 1991.

Augusto Mario MORELLO

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CAPITULO PRIMERO

EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL(VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS)

SUMARIO: I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objetiva. Suproblemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de la gestión o

administración de la prueba. — IV. Las grandes líneas y las

preocupaciones centrales. — V. Apreciación de la prueba y deber

constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. — VI.Primeras conclusiones.

I. ENCLAVE Y PRECISIONES.

El derecho a la prueba y el enjambre de problemas que seconcentran en esa área fundamental del proceso, son motivo de unapreocupada consideración que porfía, afanosamente, en un tiempo demovilidad sin par y en donde la estructura global del derecho se hallaen una fase de transición 1

, por alcanzar métodos de racionalización

en la búsqueda de la verdad, estabilización de la práctica de la

prueba y mejores logros en la evaluación de sus resultados.

Procuraremos —en la compañía de algunas de las opiniones

modernas más trascendentes y los balances que arrojan los riltimos

Congresos Internacionales de Derecho Procesal— en el examen yrespuesta a cuestiones que en este

1 MORELLO, Augusto Mario, Poder Judicial y función de juzgar. (Una lectura

de la crisis de la administración de justicia), La Ley, 1987, v. E, p. 830; La Corte

Suprema en acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989.

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AUGUSTO M. MORELLO

sector revisten hoy capital significación 2 , mostrar las grandes

matizaciones de un cuadro en incesante recreación.

Importará, sin embargo, formular con carácter previo ciertasadvertencias que apuntan a factores condicionantes, a presupuestosdel derecho de la prueba en sí, que operan como referentes de subidagravitación.

1) En primer lugar y desde la vertiente sociológica del derecho3

que colorea el conjunto de las tópicas, la experiencia pone demanifiesto, entre otras, estas notas insoslayables de dejar computar.

A) El rol determinante de los fenómenos económicos o dederecho financiero o monetario que irrumpen en multitud deconflictos, que luego son llevados al proceso civil judicial comocontroversias que determinan una nueva manera de adecuación,flexibilización o adaptación del ropaje jurídico, tributario de la lógicainterior a que responden desde sus respectivas vertientes los núcleosde esos problemas 4.

2 TARUFFO, Michele, // diritto alia prova nell processo civile, en

Rivista de Diritto Processuale (seconda serie), 1984, p. 74; ídem Note per una riforma del diritto delle prove, misma revista, 1986, núms. 2-3, p. 237.Este calificado profesor de Pavia advierte la necesidad de neutralizar lapolémica entre el "mito" y el "valor" en la teorización del proceso civil, searespecto de la interpretación de una norma o bien cuando se propone unadeterminada reforma, lo que es particularmente válido para la disciplina dela prueba y, en particular, en lo que concierne a un "posible futuro derechode la prueba" (Op. cit., en último término, p. 238); MORELLO, Justicia yeficiencia: VIH Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrecht,Países Bajos, 24 al 28 de agosto de 1987, Jurisprudencia Argentina, núm.

5558, marzo 9 de 1988 (El derecho a la prueba. Avances y retrocesos, cap.IV, p. 13). [Infra, cap. II].3 MORELLO, Augusto M. y BERIZONCE, Roberto O., Participación y

proceso. El encuentro de San Pablo, Juris. Arg., semanario núm. 5528,agosto 12 de 1987. El mensaje abarcador de CALAMANDREI mantiene su

originaria lozanía: Processo e giustizia, en Opere giuridiche (a cargo deMauro CAPPELLETTI) , v. I, p. 573, Nápoli, 1965.

4 MORELLO, Augusto Mario, Evolución y actualidad del derecho delos contratos, en Contrato y proceso, Editora Platense-Abeledo-Perrot,1990, p. 23, y sigtes. Se nos excusará las auto-citas frecuentes que respon-

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LA PRUEBA

Esta particularidad, influye cuanto menos en dos parcelasinocultables: a) para cualificar, entre otros, los que se denominan procesos de alta complejidad 5 en los que los conocimientos,diríamos clásicos, del jurista operador (abogado y juez) aparecendesbordados por otras connotaciones que los hacen más sofisticadoso dominados por cierta categoría de rebeldías o dificultades quedesnudan las propias limitaciones de quien debe analizarlos y, desdeluego, resolverlos desde el horizonte jurídico6; b) el rol decisivo que,en esa nueva problemática, le está acordado vgr. a la prueba pericial,que ha pasado (en nueva concepción) de simple y secundario auxiliar

en carriles técnicos complementarios, a una posición decisiva, quepesa y desplaza el enfoque jurídico7. Queremos decir, que se le hacemuy difícil al juez neutralizar u optar por otra alternativa en el modode fallar que la que ya viene calibrada no sólo en su matiz técnicosino, además y principalmente, en su conformación jurídica por lapropia pericia. (Ver los reparos que formulamos en el Cap. IX, infra).

den a la necesidad de abastecer un cuadro de situación interactuante endistintos compartimientos del derecho y que van experimentando, de modoglobal, un ajuste homogéneo.

5 La explosión de los derechos civiles en diversas categorías de nue-vos procesos: las acciones de clase, la defensa de la tutela de los interesesdifusos, el creciente desafío a la inmutabilidad de los modelos y las ur-gencias en recalibrar la estructura del litigio a la luz de las condicionescontemporáneas, es puesto de resalto por MILLER, Arturo R., Sobre losmonstruos Frankestein y los caballeros brillantes: mito, realidad y el pro-blema de las acciones de clase, en 1979, 92 Revista de Derecho de Harvard,664.

6 La cuestión lleva a la necesidad del juez de contar con una vastedad

de conocimientos científicos y técnicos integradores del específico jurídico;de ello más adelante nos ocupamos en el texto.

7 Confr. las observaciones de DIEZ PICAZO, Luis, Derecho ymasifi-cación social. Tecnología y derecho privado, p. 101, Madrid, Civítas,1979, y que recordamos en La complejidad de los litigios como factor co-adyuvante de la sobrecarga de los Tribunales y del nuevo rol de los peritos,Der., v. 121, p. 964.

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AUGUSTO M. MORELLO

B) Un estado de información del ciudadano común acerca de lascuestiones de derecho, mucho más general y profundo que el quepocas décadas atrás exhibía y le era exi-gible. La altura de laestructura social, la cada vez más acentuada participación en el nivelde elaboración de las decisiones comunes, una actitud más realista yconcreta en el denominado modelo del acceso a la justicia; losmensajes de la insistente doctrina —que rige y se expande en funcióndocente a los asesores (en tarea preventiva) y a los patrocinadores jurídicos (inmersos ya en la litis o controversia que requiere ladefinición jurisdiccional: meditación, arbitraje, o sentencia) — y el

activismo de la Corte Suprema frente al derecho. Proclive a saber elmodo de defender y ejercer sus facultamientos (lo que va cobrandoun relieve más acentuado en la tutela de los denominados interesesdifusos y los derechos del consumidor, ingresándose a ligas,asociaciones, entidades promotoras de esa información concernientea los medios administrativos y vías judiciales que aseguran, en con-creto, el derecho que a priori les es reconocido por la legislación engeneral o específica, etc.).

2) Inmediatamente, sobresale el emplazamiento prota-gónicodel juez como director activo coimplicado en el resultado y sentidotrascendente de su obrar en el proceso. Se ha puesto distancia, demanera definitiva, con el esquema neutralista y de simple espectadorimparcial y ajeno ingrediente del drama litigioso. Ha quedado selladaya su suerte, opuesta a la del juez del siglo xix, tercero en el debatede los otros (de las partes), que se conformaba con que las reglas de juego para esos otros se respetaran en un pie de igualdad formal.

Quedando' él, como tercero decisor neutral, satisfecho, aun cuando loprobado acerca de las afirmaciones o hechos (sobre los que debíatrabajar para aplicar el derecho e inclusive a pesar de ello), fueraincompatible con la verdad jurídica objetiva. Y con la certeza moralde haber arribado, sin el esfuerzo propio y a despecho de lascarencias o gambetas en el cumplimiento de las cargas probatorias, aun desemboque inhóspito y disfuncional. Que sabía no se corres-

12



LA PRUEBA

pondía con el verdadero sentido y alcance que pudieran revestir lascircunstancias de la causa. Y que no quedaban debidamente

comprobadas, sino formalmente demostradas.El profesor de París Roger PERROT, en clara síntesis, pudo

señalar en Würzburg, en 1983, al destacar el rol activo del juez, aespaldas de aquel otro neutro y pasivo que aguardaba que loslitigantes le aportaran sus propias pruebas, que es ésta una imagen

actualmente caduca. Que si el órgano judicial no puede decidir másallá de las pretensiones de las partes, el juez moderno está llamado,sin embargo, a desempeñar un incanjeabe papel en la búsqueda de

prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (c hacer

todo lo posible para descubrirla). Tarea ésta que cada vez se mani-fiesta más como el resultado de una colaboración inteligente y activa

entre el juez y las partes.

3) Es por ello que en esos cercanos Congresos no ha llevadoesfuerzo evidenciar cómo con rasgos más o menos marcados en notasenérgicas, en el fondo común del derecho comparado se ha erigido,cual premisa fundamental, la de que es obligación de los litigantesaportar su concurso a la manifestación de la verdad. Premisa que

irrumpe como un principio relativamente nuevo, y que habríaaparecido, en el siglo xix y aun bien entrado el actual, como unapauta atentatoria de la libertad de cada uno. En nuestros días, acotó elprofesor francés, "se ha tomado acabada conciencia de que laadministración de justicia es un servicio público que impone a cadaciudadano un cierto tipo jde deberes y de obligaciones. Los cuales nocanalizan exclusivamente en el circunscripto beneficio que les atañecomo legitimados en el proceso de que se trata, sino que a los justiciables les acarrea el deber de ilustrar al juez en cuanto les searequerido o fuere conveniente para arribar a la verdad. Porque en ellova la cobertura de un interés —el del Servicio de Justicia— de cuyagestión eficaz y resultado valioso es responsable el juez".

4) Estos factores repercuten de forma directa en el derecho

constitucional de la prueba. Fase esencial del debido proceso y delejercicio cabal de la defensa en juicio, se levanta

13



AUGUSTO M. MORELLO

como el de mayor importancia en la dinámica de la garantía delartículo 18 de la Ley Fundamental.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al igual que textosexpresos de las Constituciones (de la segunda posguerra) denumerosos países, recrea, de continuo, los principios o reglas

relativos a un derecho de prueba funcional: En los que se recogenesos datos de la experiencia sociológica y de los actualesrequerimientos del tráfico.

Si la Constitución italiana estampa como emblema que esinherente al derecho de las partes "defenderse probando" (art. 24), va

de suyo que no se accederá a una protección judicial cabal, adecuada,eficaz, de esa garantía fundamental, si no se la desplaza de lo'rabiosamente' formal, para re-acomodarla a tenor de los ostensiblescambios de la política jurídica y de lo que de ella hoy se espera,

según las valoraciones comunitarias que, respecto del Servicio deJusticia, modernamente, le está asignado al derecho de la prueba.

5) Claro que tales avances y reformulaciones reconocen,racionalmente, límites.

Aquí también cabe formular una reserva en la esquina delderecho procesal y en la práctica de sus instituciones, que acaso nohaya merecido la suficiente atención pese a que reviste cardinalenvergadura. El derecho a la prueba, en efecto, entra en conflictomuchas veces con otros valores con los que debe convivir, al habitarcon ellos un mundo abarcador y simultáneo. Es, entonces, cuandointeractuando de un modo recíproco, pueden perder el necesarioequilibrio. Es ese el momento en que aflora la interpretaciónarmonizante según la cual el orden de esos valores o el peso osignificación de alguno de ellos respecto de otros, volverá aarticularse en el punto de sensatez recomendable y deseado, a fin deque las respectivas fronteras se respeten 8.

8 GRONDONA, Mariano F., La reglamentación de los derechos cons-titucionales (Teoría del orden de los derechos), págs. 108 y sigtes., EdDepalma, 1986.

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LA PRUEBA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación conjuga esas reglasde un modo inteligente y mutativo.

Baste recordar que no corresponde privilegiar ningún excesoritual manifiesto en la interpretación o valoración peculiar de laprueba, que pueda conducir a un fraccionamiento negativo, con elaislamiento de unos medios en relación a otros. Pues se sustrae así ala sumatoria global una fuerza de convicción tal que sólo logran siestán conectados, cada uno en un enlace totalizador con los restantes.Según un método evaluativo, que observe las reglas de la sana críticay los dictados de la experiencia9.

6) Por último, en una panorámica que desde luego dista de serexhaustiva, también irrumpe en el escenario de la prueba la cuña dela informática, con una inédita categoría de espinosas cuestiones quedesafían las posturas clásicas en uso. Toda la estructura legal,doctrinal y jurisprudencial en torno, por ejemplo, a la pruebadocumental literal y a la exigencia del doble ejemplar, enfrenta uncuadro de situación móvil que arriba a otros puertos, en los queseguramente nos toparemos con el "contrato sin documento" 10.

9 CS, Fallos, v. 297, p. 100, Revista La Ley, 1977, v. B, p. 494;v. 303 p. 2080; causa W 11 118 XX, "Witteveen, Claudia c/ Chiossone,Roberto y otro", del 27 de agosto de 1985 y causa, "Crocci de Regis, María C. c/ Jurado, Osear A. y otros", de febrero 13 de 1986, consid. 2?, 3?,5? y 6?, entre otros.

10 ALEGRÍA, Héctor, Nuevas fronteras de la documentación, la for ma y la prueba de las relaciones comerciales, La Ley, 1985, v. E, p. 660;VAZ FLORES, Hortensia, y DALL'AGLIO, Edgardo J., Panorama actual de lainformática jurídica en la República Argentina, Juris. Arg., semanario del

2 de marzo de 1988; BELLO, Graciela y VIERA, Luis, Valor probatorio de lainformación por computadora, Revista Uruguaya de Derecho Procesal,1987, v. III, p. 244; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, cit., 2? ed. 1991,v. V-A, § 588.

De allí que BARBOSA MOREIRA al insistir sobre estos aspectos nos dirá:"casi toda la materia relativa a la prueba tiene enorme potencial polémico yno constituye imprudencia profetizar, que más cerca o más tarde, varios desus tópicos asomarán al proscenio doctrinario. Mucho hay que investigarpor ejemplo, sobre la medida en que se puede tornar flexible (en razón delas peculiaridades de la materia litigiosa), el régimen de la

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AUGUSTO AA. MORELLO

Pensamos que los desarrollos de la teoría general de la prueba,al igual que el examen y consideración de las fuentes y mediosprobatorios en particular, perderían la necesaria perspectiva si seomitiera o no se acordara a los factores condicionantes, descriptos enlos parágrafos precedentes de una manera muy gruesa y aproximada,la decisiva relevancia con que ellos recortan en el presente el nuevorostro del derecho de la prueba.

Dentro de ese contexto, es que queremos formular las

reflexiones que siguen.

II. EL JUEZ Y LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA.SU PROBLEMÁTICA HOY.

Interesa señalar, al menos en su grandes orientaciones, dentrodel espectro del derecho a la prueba, lo que anticipa el acápite de esteparágrafo.

A) Comencemos por destacar la vigencia de la cuestión quedesde siempre ha suscitado una ardorosa polémica y que,

distribución de la carga de la prueba (ver infra, caps. V y VI); sobre lasfunciones y tratamiento procesal de las reglas de experiencia (ver infra, cap.VII); sobre contenidos y límites del deber de información atribuido a losterceros (ver infra, cap. VII); sobre la eficacia de la confesión para nohablar de los propios principios fundamentales que inspiran la actividad deinstrucción y que, en ciertos ángulos siempre aseguran espacio libre entorno de filosofías contrastantes" (ver infra, ídem).

Para concluir: "todo indica que jamás cesará por completo el debatereferente a la extensión de los poderes instructorios ejecutables de oficio por

el juez, el cual antes de reflejar diferencias de interpretación del derecho

positivo, denota verdadera oposición —difícilmente reductible— deactitudes mentales" (ver, infra. caps. II y sigtes.).

Precisamente el porqué de esta investigación y la coincidencia en que(es de esperar) días más o días menos, habrá de procederse a un nuevo'mapeamiento' de tan vasto y rico territorio (infra, cap. último).

BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Os temas fundamentáis do direitobra-sileiro nos años 80: Direito Processual Civil, en Temas de Direito

Proces-sual, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1989, 4? serie, p. 4, n? 2.

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LA PRUEBA

como es sabido, consiste en esclarecer si hay en el proceso un fininstitucional de acceder a la verdad de los hechos relevantes para la

decisión —o al menos a la máxima aproximación concreta a ella—.No son pocas ni desdeñables las opiniones que, v.gcia., en el

derecho italiano, se manifiestan en otra posición según la cual elproceso no tiende —o no debe tender— al acerta-mento de la verdaddel hecho.

No es cuestión crucial de la que ha de hacerse cargo el litigio"investigar" la verdad de los hechos —o las afirmaciones—, bien quese reconozca, por un lado, que tal acertamen-to (de los hechos

relevantes) no puede depender de la voluntad de la parte, y por elotro que el proceso es, ante todo, un método de conocimiento de laverdad aunque predomine en ese pensamiento clásico la idea de quedebe estar orientado hacia la investigación de la verdad ".

Desde distinta mira (y acaso en drástica simplificación) sesubraya que el proceso civil tiene una finalidad básica: resolver elconflicto o la controversia de las partes en nombre, eventualmente,del valor de la pacificación social, y en razón de que el derechoprocesal que lo regula es consecuencia de la supresión de la justiciaprivada.

Tal perspectiva, que reconoce en su base una rigurosa inyecciónsociológica, particularmente en los últimos años y en los EE. UU. deAmérica gira en torno del presupuesto que el proceso civil es unmétodo —no el único— de resolver conflictos o disputas, y que, portanto, la función de los tribunales o cortes no es otra que ayudar a laspartes a lograrlo 12.

11 TARUFFO, Michele (Ob. cit., en último término, p. 240 y núm. 5),acota en tal sentido diversas obras de CALAMANDREI, (El juez y lo histórico;

La génesis lógica de la sentencia civil; Verdad y verosimilitud en el procesocivil, etc.) en donde el maestro florentino se ocupa del problema.

12 TARUFFO, Michele, ibídem, p. 240, nota 7, menciona amplia biblio-grafía corroborante del país americano del norte, aunque no deja de pun-tualizar igualmente que la concepción que dibuja el proceso sólo como un

método de solución de conflictos es fuertemente criticada desde variosflancos, sea porque la noción antropológica de "disputa" en el fondo tiene unfundamento individualista, cuanto, desde otro ángulo, porque lo que

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AUGUSTO M. MORELLO

Esos dos enfoques no pueden hacer perder de vista, desde elúltimo registro (con líneas sociológicas tan fuertes), que la "verdad delos hechos" no constituye un fin autónomo y necesario del proceso,toda vez que los hechos controvertidos han de ser resueltos a travésde su acertamento y sobre la base de su prueba, lo que no implica, sinembargo, que para ello "debe ser establecida la verdad del hecho" 13,habida cuenta que como lo evidencia el fenómeno de la prueba legalo el de la limitación probatoria, el contraste sobre los hechos bienpuede ser resuelto aunque falte un acertamento verdadero respecto delos hechos controvertidos 14.

Entonces, se afirma, si la finalidad primaria es la solución delconflicto entre las partes, no es indispensable "la verdad del hecho",pues dentro de este enclave es más importante que la disputa seresuelva a que se se resuelva correctamente, aspecto este último queasí se ubica en un plano secundario.

No parece que lo anterior sea lo corriente que incite nuestrosentusiasmos, si la idea troncal que atrapa la finalidad del proceso—la objetiva y justa aplicación de la norma de derecho a unasituación fáctica (fattie specie) concreta— está necesitada deadecuado y debido esclarecimiento. Ello no excluye el propósitosimultáneo de conseguir la

importa no es tanto (o sólo) la solución del conflicto sino el producto de lacalidad de la justicia que se obtenga según criterios normativos. Así como lo

que predica nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tocante a labondad (constitucional y justa) de la respuesta, según una interpretación

valiosa de las circunstancias comprobadas de la causa.

13 Advertirá el lector que las diversas aristas del tema y su pretendidoencasillamiento riguroso actualizan las explicaciones que recorrren loscarriles de la "verdad formal", y de la "verdad material". La Corte Supremahabla constantemente de "verdad jurídica objetiva" (ver notas 20 y 40,

infra).14 Ibídem, p. 241. En abstracto, la "verdad" del hecho es sólo uno de

los posibles criterios para resolver el conflicto fáctico. El legislador puededar preferencia normativamente a otros, como cuando determina la eficaciade la prueba legal o cuando al acertamento se arriba por medio de ficciones

jurídicas o presunciones absolutas (ver infra, Cap. VII).

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LA PRUEBA

solución del conflicto (ni aparece como incompatibe o divorciado de

él, obviamente) pero prevalece el valor atribuido al modo de

componer la litis y a la calidad (cierta y adecuada) del opusdecisorio; cuyo criterio de validez constitucional descansa en la

motivación o fundamentación del fallo (la correcta, justa y objetivaaplicación del derecho a las circunstancias comprobadas de lacausa)15.

Nuclearmente resplandece e ilumina con luz potente en locardinal,6 la decisiva observación de Jerome FRANK

15 La doctrina del absurdo (SCBA) y la de la sentencia arbitraria(CS) en el ancho y móvil territorio de los hechos y de la prueba, giran entorno a ese "deber" del órgano, que sin excesos críticos, rituales, ni viciostrascendentes en la lógica de la práctica y necesidad probatoria, respeta loshechos para lo cual las cargas (de prueba) activas de la parte sonrigurosamente exigibles, como no lo son menos los concurrentes deberesactivos de los jueces. En la máxima aproximación a la verdad de los mis-

mos, sin cuya acreditación la vestimenta jurídica será siempre aparente al no

poder acordar al pronunciamiento la debida fundamentación constitucional.Faltaría convicción a la obligación de motivar el fallo y el producto final no

sería legítimo ni justo (MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia,defensa en juicio. El respeto por los hechos, p. 85 y sigtes., Ed.Abele-do-Perrot, 1977, ídem, Los recursos extraordinarios y la eficacia del

proceso, v. 3, p. 783, § 359 Ed. Hammurabi, 1987; ídem. El recurso extraor-dinario, p. 187, núms. 181 y sigtes., E. Platense-Abeledo-Perrot, 1987).

16 Ese deber del órgano es doble: a) ni impedir ni desvirtuar lapráctica de la prueba, inclusive decretada de oficio e impulsada activamentea su realización mediante medidas para mejor proveer; b) confrontarlascríticamente en la sentencia, en una evaluación de conjunto, no en forma

parcial o aislada, sino integrándolas armónicamente en sumatoria; (puede

consultarse sobre el tema el fallo de la Corte Suprema P.444, XX, "Pallero deOntiveros, Hilda L. c/Ferrocarriles Argentinos", 15-4-1986, causa Z.XX,"Zarabozo, Luis", 24-4-1986 —La Ley, 1987, v. A, p. 114—, etc.).Expresado de otra forma: la que es decisiva, que no se puede omitir, CS,"Mengolini, Jorge c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", Fallos, v.306, p. 1290 entre muchísimos otros. La sentencia decide en derecho, peroantes ha emitido un veredicto al estimar probados los hechos decisivos. Enese cuadrante la prueba judicial se reviste de varias notas: a) es un artedialéctico que busca la persuasión del destinatario; b) en alguna medidatiene un "rol demostrativo"; c) en términos absolutos, muchas veces —si no

siempre— pese a su aporte, al juez le es imposible un pleno y cabal

conocimiento de tales hechos, no obstante lo cual el

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AUGUSTO M. MORELLO

según la cual ninguna decisión es justa si está fundada sobre un

acertamento errado de los hechos17.

Es así como queda entreabierta con meridiana claridad larespuesta que sólo concibe que la decisión de fondo constituirá unaaplicación eficazmente válida de la ley cuando objetivamente seencuentre acertada la verdad de los hechos, lo que equivale a afirmarque la "verdad del hecho" es uno de los fines fundamentales conarreglo a los cuales el proceso civil debe ser instrumentalmenteorientado. En esa investigación o descubrimiento de la "verdad"radica el "principio lógico" del proceso 18.

El enclave de este punto crucial se abanica, a su vez, en dosparámetros diversos: A) De privilegiarse al máximo el principio deverdad material, se opacan las exigencias del principio dispositivo,pues el contenido de la decisión (independientemente de lasalegaciones de las partes) debe ser modelado sobre esa "verdad",consintiéndose al juez un obrar exploratorio activo y el dictado deprovidencias ultra petita, lo que acontece en los ordenamientossocialistas por razones ideológicas o filosóficas.

B) Si, opuestamente, el principio de verdad se halla colocado enrol tributario de otros que se reputan subordinantes —en particular elprincipio dispositivo— su necesaria conciliación determina larestricción y límites del acertamento de los hechos o del "poder deindagación" de los jueces, que sólo podrán concurrir de un modo

complementario, a la actividad principal de las partes.

caso tiene que ser resuelto (Cfr. DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurídicas yteoría del derecho, pp. 218, 221, Ed. Ariel, Barcelona, 1975).17 FRANK, ]., Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice,

Princeton, 1950, p. 95, cit. por TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 243. En unanálisis de la correlación entre la exigencia de verdad, principio de legalidady motivación constitucional de la sentencia que resalta su medularsignificación.

18 TARUFFO, Michele, ob. cit., pp. 243, 244, haciendo pie en el pen-samiento de CHIOVENDA.

20



LA PRUEBA

Si bien esta última es la posición más coherente con losfundamentos y presupuestos ideológicos de nuestro sistema procesal,

no dejará de coincidirse en que la verdad objetiva de los hechosrelevantes para la adecuada sentencia en el mérito está colocadacomo uno de los fines fundamentales del proceso. Precisó TARUFFO:"representa una condición necesaria de la justicia de la decisión ypresupuesto de la actuación objetiva del derecho en el caso concreto".Damos vuelta siempre en rededor de la idea central: no pueden lasnormas legales aplicarse de un modo justo y convincente en un casoconcreto si no es a contar de la verdad de los hechos que loconstituyen. Contrariamente, si no es posible establecer si se haverificado realmente el supuesto fáctico abstractamente calificado enla norma, quedará igualmente incierto que esas normas hayan sidocorrectamente actuadas.

Desde luego que, eventualmente, existirá siempre un margen deinsatisfacción entre el acertamento judicial y la verdad objetiva delos hechos, lo que de por sí genera un margen de error (relevanteaunque obviamente no sea el único) en la aplicación de la ley en lasentencia 19.

Ese criterio es aquí dominante, habida cuenta que talemplazamiento proviene de la Corte Suprema de Justicia de laNación, toda vez que la interpretación de las normas procesales nopuede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad

jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea trabado porun excesivo rigor formal20.

III. EFICACIA (RACIONALIZACIÓN) DE LA GESTIÓN O

ADMINISTRACIÓN DE LA PRUEBA.

Para poder desembocar en el deseado acertamento de la verdadde los hechos conducentes (alegados por las partes o para algunosintegrados por la contribución activa del

19 TARUFFO, Michele, ibídem, p. 245 (ver infra, Cap. VII).20 CS "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno Nacional (Cdo. Jefe de

Fuerza Aérea)", abril 22-987, entre muchos otros.

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AUGUSTO M. MORELLO

juez) , se ha de manejar (o debe estar en flexible disposición dellitigante) un procedimiento que facilite o concurra al logro de esa

"verdad".Son factores necesarios u oportunos para la eficacia de tal

mecanismo, entre otros que se predican a esos propósitos yrepresentan líneas de tendencias:

—la reducción de las reglas de exclusión de los medios deprueba.

—la introducción de instrumentos que aseguren la adquisiciónde la prueba.

—la extensión del poder de iniciativa instructoria del juez.

—la adopción de un método eficaz para la asunción y prácticade la prueba21.

—el criterio de libre valoración de la prueba.

Va de suyo que si el proceso debe perseguir o buscar eldescubrimiento de la verdad de los hechos conducentes, la existencia

de reglas de exclusión contrasta en línea de principios con esafinalidad.Empero, como se postuló en el Congreso de Utrechtn

, eldesenvolvimiento de esta pauta cardinal debe relativizar-se en elpliegue armónico de la interrelación de los otros valores queconvergen en el fenómeno del conflicto judicial y su razonablerespuesta compositiva. Lejos de una ideal abstracción o unacategorización absoluta —que por tal es irreal o de imposible logro—de lo que se trata, al cabo, es de alcanzar con adecuado grado de

certeza racionalizar el concepto de verdad judicial M.

21 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 246. En buena medida se insistiósobre ello en el VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Utrecht,Países Bajos, 24-28 de agosto de 1987). Ver MORELLO, Augusto Mario, Efi-ciencia y justicia, Juris. Arg., marzo 9 de 1988, p. 13, cap. IV, con sus re-ferencias.

22 MORELLO, Augusto M., ob. cit., p. 14, cap. IV.23 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 250 y autocitas en nota 30.

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LA PRUEBA

Expresado con otras palabras, en la disciplina de la prueba lanoción de la "verdad" se relativiza, y, culturalmente, se coincide, con

general consenso, en que esta posición es idónea pues constituye unmétodo racional de investigar o acceder con realismo a "la verdad",verdad por lo demás controlable por las partes, minorizando oreduciendo notablemente el ámbito de discrecionalidad acordado al juez, como lo corrobora la funcionalidad correctora que en esa área—interpretación de hechos y evolución de prueba en el procesocivil— se opera en las instancias extraordinarias a través de lasdescalificaciones por las referidas doctrinas del absurdo y de laarbitrariedad (injra

, Caps. XI-XIII) .Se enlaza en este tramo (que apunta a la libertad del co-

nocimiento del judicante mediante la lógica de su motivacióndecisoria y criterio racional [reglas de la sana crítica, art. 386, Cód.Proc], de evaluación) con el control del fundamento del juicio de

hecho, en el Tribunal de Casación24.La "degeneración" del régimen de libres convicciones cuando el

órgano se precipita en el 'absurdo', o en "la arbitrariedad", en una delas clásicas recurrentes olas de la historia judicial (el cíclico corsi y

ricorsi), produce el alza o revalorización del método de la pruebalegal, "como remedio o contención de ese exceso, porfiándose en lavuelta al equilibrio de la racionalización del razonamiento del juez"25.

Es evidente que como le acontece a la mayoría de las ins-tituciones en su específico funcionamiento y en el interactuar en elcampo operativo de oíros principios que entran en conflicto o fricción*, en este cuadrante la regulación de las exclusiones de la prueba se

endereza a tutelar derechos fundamentales (o valores de ordensuperior), como en el caso de la protección del secreto o laproscripción de la prueba ilícita;

24 MORELLO, Augusto M., Hechos y prueba en casación, en Los re-cursos extraordinarios, cit., v. 3, p. 879, núms. 403 y sigtes.

25 TARUFPO, Michele, ob. cit., p. 257.26 GRONDONA, Mariano F., ob. y loe. citadas. Ese orden establece

relaciones de jerarquías de valores, que en la práctica impiden su menos-

cabo para articularse en un plexo armonizante.

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http://injra/

http://injra/



AUGUSTO M. MORELLO

o cuando por razones de confiabilidad se acuerda preferencia a laprueba escrita, bien que ahora, frente a la computariza-ción y a lacontratación "sin documentos", se abra un nuevo desafío a laimposibilidad práctica de proveerse del documento y de estimarseque la apertura (fundamentalmente tras-nacional) puede continuargobernándose por ese medio y no por los ordenadores para un nivelrelevante del comercio, en torno del cual se está tejiendo un nuevo

capítulo de la seguridad dinámica de los negocios.

Hay, por otra parte, coincidencias sustanciales en las reglas o

principios probatorios que guían la gestión de su práctica.

El reciente Código Judicial de la República de Panamá, en estasaguas, los consagra expresamente:

a) Numerus apertus respecto de los medios de prueba;

b ) Sana crítica en la apreciación de la prueba;

c) Facultad, deber de practicar pruebas de oficio, sin li-mitaciones ni restricciones. Investigación del derecho extranjero deoficio por el juez;

d) Eliminación de las posiciones. Declaración de parte, libre ycruzada, sujeta a la sana crítica, a solicitud de parte o de oficio;careos entre las partes y entre éstas y los testigos, de oficio o asolicitud de parte.

e) La conducta de las partes constituye un indicio en elproceso;

f) Los hechos notorios no requieren prueba;

g) Conocimiento extraprocesal de actos y resolucionesdictadas por el propio tribunal ("Judicial notice", del derecho anglosajón)27.

27 FABREGA P., Jorge, El nuevo ordenamiento procesal civil en Panamá,Revista Uruguaya de derecho procesal, Fundación de Cultura Universitaria,núm. 1, p. 15, Montevideo, 1987; lo transcripto corresponde a p. 20, XV.No es diferente la orientación del Código Venezolano sancionado endiciembre de 1985: "La justicia, para que sea real —puntualiza RENGEL

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LA PRUEBA

IV. LAS GRANDES LINEAS Y LAS PREOCUPACIONESCENTRALES.

En el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal(Würzburg, Alemania Federal, 1983) los relatorios nacionalesconcordaron en un haz de problemas que hoy atrapan con preferenciay mayor intensidad el interés del estudioso 28.

A) En primer lugar —y siempre con la advertencia de queexisten diferencias o enfoques dispares según los países y aun dentrode ellos, en espacios temporales que muestran una primera fase de

entusiasmos por la eventual suerte de un hallazgo o innovación, elposterior desencanto y el poner distancia con los mismos, para, enuna tercera vuelta del camino, volver a preferenciar con ajustes,reservas o límites, el esquema originario— con relación a la prueba

documental la mayor parte de los informes particulares postularon laobservancia del principio de conocimiento y contralor N con igual-

ROMBERG, al explicar la filosofía y objetivos del nuevo Código— ha de

fundarse en la verdad, y para que la verdad aflore y se revele en toda suplenitud en el juicio, es necesario estimular el proceso dialéctico, propio del

contradictorio, y facultar al juez para que en uso de unos poderes probato-rios y de apreciación ampliados, pueda llegar a la convicción plena de laverdad real y no meramente formal, que es la tendencia de los sistemas pro-cesales modernos", RENGEL ROMBERG, Arístides, El nuevo Código de proce-dimiento civil de Venezuela, en Revista Uruguaya de derecho procesal, cit.,1986, núm. 1, p. 10; la cit.'corresponde a p. 13 III; la bastardilla nospertenece.

28 PERROT, Roger, El derecho a la prueba, Informe general al VII

Congreso Internacional de Derecho Procesal (12-17 setiembre de 1983,Würzburg, Alemania Federal) en Effektiver Rechtsschutz und verfassungs-mafiige Ordnung, edición de Walther J. HABSCHEID,Gieseking-Verlag-Bíe-lefeld, 1983, pp. 95 a 114 (en francés), a quienseguimos »n los desarrollos de este capítulo.

29 Es obvio que vale para la prueba y acaso en una tónica más in-tensa, la vigencia del principio de bilateralidad, el control recíproco y laigualdad de oportunidades. Influir, igualmente, en la práctica o realizaciónde la prueba porque es allí donde cobra relieve el resultado del proceso (verBARBOSA MOREIRA, José C, La igualdad de las partes en el pro-

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AUGUSTO M. AAORELLO

ciad de condiciones para su examen y crítica. Las dificultades secentran en la producción forzada o adquisición de tales piezas o

documentos para el proceso, si la parte sobre la que pesa la carga deproducir esa incorporación demuestra que por estar el documento enpoder del adversario o de tercero, le es imposible. Con lo que nace lacuestión de saber si el juez puede constreñir a aquéllos a suexhibición y con el fin de que sea plenamente respetado el derecho ala prueba. En general, la respuesta fue que debe admitirse eseprocedimiento, aunque no sin disonancias, pues todavía tienevigencia el principio tan prolijamente examinado por COUTURE, deltierno tenetur edere contra se.

ceso civil, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, cit., 1983, núm. 2, p.115). El profesor carioca resalta en ese lugar el opacamiento de la igualdadformal y la tendencia hacia la igualdad material que tiene en cuenta lascondiciones concretas bajo las cuales hic et nunc, se ejercen los derechos yse cumplen los deberes. En muchas leyes modernas, el designio de promover

la igualdad material se sirve exactamente de derogaciones impuestas a laigualdad formal. Tal igualdad de tratamiento no puede estar ausente entodas las fases de realización de la prueba, siendo exigible garantizar laobservancia de los principios denunciados, bien que con loscondicionamientos y límites que supone la prevalencia de valores superio-res. Es entonces cuando emerge la necesidad de la actividad oficiosa del juez

que, sin generarla, puede indirectamente servir a la corrección de des-equilibrios debidos a la escasa diligencia del apoderado de una parte; aunquesin llegar a constituir una actividad sustitutiva "con la cual el órgano judicialasumiría el papel —que le es evidentemente extraño— de abogado. El juez

no investiga por el litigante ni para el litigante, sino por sí mismo y para el proceso y esto no lo cambia para nada la circunstancia de que el resultado desu actuación pueda ocasionar un beneficio a la parte más veraz". (Ob. cit., p.121, ídem, Breves reflexiones sobre ¡a iniciativa oficial en materia de

prueba, en Temas de direito processual, pp. 83-4, 3? serie, San Pablo, 1984;MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto

por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63 y sigtes.). No ha perdidovigencia la enseñanza de PERROT, ROGER y COUTURE, Eduardo T., El

principio de neutralidad del juez en los derechos francés y uruguayo, Revistade Derecho Procesal Argentina, año 1955, 1? y 2? parte, página 213.

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LA PRUEBA

Se replicó que tal manera de razonar parece actualmenteanacrónica, recordando que quien fuera presidente del Colegio de

Abogados belga, VAN REEPINGHEN, advirtió que "nunca es buenoque el juez expida una decisión que sepa alejada de la verdad,simplemente porque una parte o un tercero no han queridodesposeerse de una pieza esencial. La justicia no es compatible conla simulación. El derecho a la prueba exige que el juez puedaapremiar a una parte, o a un tercero, para exhibir contra su voluntadlos documentos que parecen decisivos a la solución del proceso. Lalectura de los informes nacionales —destacó PERROT en su relato

generales, por ende, edificante"

M

.B) Se observa también como línea de política jurídica

homogénea, que en razón de ser diferentes las medidas de instrucciónque pueden ser utilizadas acumulativamente, los textos legalesrecientes (Informes belga, portugués y francés) resaltan la tendenciadel legislador a esforzarse en organizar su ejecución simultánea,

teniendo en cuenta que: a) toda medida de instrucción retarda eldesenlace del litigio y entraña gastos considerables; b) es

imprescindible la apreciación de las ventajas de su recepción enfunción de la pertinencia de los hechos objeto de la medidaprobatoria en particular y, congruentemente, a su vez, de la pertinencia (idoneidad específica o utilidad propia de ese medio) encuanto a incidir en la acreditación de las afirmaciones o hechoscondvicentes a la solución del litigio y c) el reconocimiento al juezde poderes expresos o implícitos de los que se halla investido a

30 PERROT, Roger, ob. cit., p. 99, núm. 6. Otro aspecto complicante esel de las modalidades de la producción forzada de tales documentos, acercade la cual diversas legislaciones se remiten a la apreciación odiscre-cionalidad del juez, utilizando fórmulas muy maleables, llegando adispensar al detentador de esas piezas si éste justifica la existencia de una"razón importante" (Cód. Proc. Griego, art. 450, parág. 1) o un"impedimento legítimo" (art. 188 del nuevo Código Procesal Civil francésde 1976). En todo caso, las consecuencias del rechazo abusivo o incausadoposibilitarán arribar a la condena adversa a la parte que ha rehusadopresentar el documento, bien que la cuestión sea discutida. (Ver infra, cap.VII).

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AUGUSTO AA. MORELLO

fin de ordenar de oficio las medidas de instrucción que le parezcan

oportunas, si bien con ciertas reservas que también muestran quetales poderes de oficio están lejos de ser umversalmente admitidos31.Reviste significación la importancia que se adjudicó a la

posibilidad de obtener del juez medidas anticipatorias de prueba, atítulo conservatorio (Portugal, art. 520, Cód. Proc. Civil; Japón, art.343; Turquía, art. 368; Bélgica, art. 584; Grecia, arts. 348, 351;Alemania, arts. 485 y sigtes., Z.P.O.; Francia, art. 141 del nuevoCód. Proc. Civil), posibilidad ésta que no se circunscribe al Juez dePrimera Instancia, hallándose muy extensamente practicada en estas

horas, en Francia, la pericia in futuro, en los procesos relativos a laconstrucción inmobiliaria M.

C) Mereció un análisis exhaustivo lo que atañe al valor de las pruebas que emanan del juez, esto es, que pueden obtenerse a travésde su conocimiento privado y al margen de las medidas deinstrucción previstas por la ley y ofrecidas y producidas por losinteresados. La experiencia demuestra que ese principio no ganaespacio sin dificultades, aunque es notorio que no podría prohibirse

al juez que entre en sus apreciaciones la existencia de los hechosnotorios y el conocimiento que resulta de la experiencia común(allgemeine Erfahrungssdtze), es decir de aquélla que tiene unalcance general, destacándose además, siempre en ese carril de lasfuentes de información, el saber técnico o científico, no sólo jurídicosino de otras disciplinas, del judicante, cuya —diríamos— necesidadviene haciéndose cada vez más imperiosa,

31 PERROT, Roger, ob. cit., p. 102, núms. 9 y sigtes.32 PERROT, Roger, ob. cit., p. 104, núm. 12, al final. Es obvio que con

respecto a una interrogación conexa y que concierne al plazo máximo deproposición y producción de las medidas de prueba, lo que responde a laestructuración abierta o de fases preclusivas respectivamente, las legisla-ciones buscan poner vallas temporales en miras a que no se retarden lassentencias, concediéndose solamente por excepción la posibilidad de pre-sentar nuevos medios de prueba, si justifican una excusa razonable (art. 296,Z.P.O.). [en el derecho continental].

28



LA PRUEBA

como forma de compensar la creciente tecnicidad de los litigios y elsobrepeso deformante del peritaje, con todos los inconvenientes que

resultan de ello33

.D) Quedó planteada también la cuestión de saber en

razón de la modernización de las técnicas de reproducción(cine, registros sonoros, prueba audiovisual) si tales mediospueden ser utilizados, y en su caso con qué límites, como documentos de prueba. En general se constató una cierta reticencia, sobremanera en lo relativo a las condiciones mediantelas cuales se obtuvo la reproducción. Y aun concediendo que

la misma fue obtenida lícitamente, se hizo notar que la jurisprudencia "por instinto" desconfía de la técnica a raíz de quepuede dar lugar a "trucajes". Con! las reservas apuntadas,el artículo 174 del Código Procesal Civil francés procura quelas registraciones sonoras, visuales o audiovisuales, sean prueba computable si han sido establecidas por el juez.

E) No menos subyugante resultó el tratamiento de la protección de los secretos, no sólo profesionales (médicos,

abogados) sino igualmente (como en Japón) el secreto de laempresa, el del Estado y en general los que pueden afectar elrespeto de la persona humana, su dignidad o intimidad. Mientras algunos países consagran normas que acuerdan un carác-tes absoluto a esa protección, otros en cambio autorizan aldepositario del secreto a desligarse, y en ciertos casos como loestablece e) artículo 458 del Código Penal belga, es al llamado a dar testimonio a quien "le incumbe apreciar en con-

33 Tocante a la gravitación de las conclusiones del experto, en diversospaíses se verifica una inquietud de diversificación para evitar, en la medidaposible, tener que recurrir al procedimiento complejo y oneroso (e

igualmente peligroso) del peritaje. El informe sustitutivo es una alternativa

que en el más reciente Congreso de Utrecht (Países Bajos, 1987) fue en-salzado por diversos relatores. Existen otras variantes que postulan igualfinalidad: en Francia, en consideración a la naturaleza, complejidad o cuan-

tía del litigio, si el juez estima la inconveniencia de la pericia, puede li-

mitarse a recabar del técnico una simple consulta oral, u otro tipo deconstataciones que excluyan una opinión o dictamen (PERROT, Roger, ob.cit., p. 107, núm. 18) (ver infra, Cap. IX).

29



AUGUSTO M. AAORELLO

ciencia si, teniendo en cuenta la importancia del secreto en conflicto,él debe guardar el secreto o revelarlo"34.

Se asocia a la franja anterior del rispido tópico del uso de losmedios de información o prueba que una parte se hubiera procuradoen condiciones que la ley o la moral reprueban. Esto es, en formailícita35. (Ver infra, Cap. IX).

Al respecto, fue "impresionante" —lo destacó el relatorgeneral— la unanimidad de los informes sobre este punto, lo cual noes sorprendente. Esta categórica postura se refleja inclusive en elartículo 32 de la Constitución portuguesa de 1976, que consideranulas las pruebas obtenidas por medios ilícitos en materia penal, sibien la doctrina y la jurisprudencia han extendido esa misma regla ala materia civil. A su vez, la Constitución griega de 1975 prohibeformalmente la violencia psicológica o corporal sobre las panes o lostestigos, ofreciendo la jurisprudencia —al igual que la muy recientenuestra—36 ejemplos harto interesantes acerca de pruebas obtenidaspor medio de grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuyavoz ha sido registrada, ofendiendo de este modo la dignidad humanacuya protección ha sido asegurada por el artículo 2o de la

Constitución griega, citada.Sin embargo, no se ha silenciado la discusión acerca de si unaprueba obtenida en condiciones ilícitas no debería ser admitida, noobstante, en nombre de la verdad, salvando la

34 PERROT, Roger, ibídem, p. 110, núm. 25.35 Comp. art. 379, del C.P.N.; MENDONCA LIMA, Alcides De, A efi-

cacia do meio de prova ilícito no Código de Processo Civil brasileiro, enRevista Uruguaya de Derecho Procesal, Fundación de Cultura Universitaria,núm. 3, p. 321, Montevideo, 1986.

36 Carecen de valor las manifestaciones que fueron fruto de apremiosilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación.Otorgar validez al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia

judicial, compromete la buena administración de justicia, al pretender cons-tituirla en beneficiaría del hecho ilícito. Sin embargo, la regla aludida (laexclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas) noescapa a una aplicación matizada por los factores concurrentes. Es decir queno juega de modo automático e irracional (CS, "Ruiz, Roque A.", setiembre17 de 1987, La Ley, suplemento diario del 28-4-88, p. 1). [Infra, Cap. IX).

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LA PRUEBA

posibilidad de sancionar penalmente la ilegalidad cometida. (verinfra, Cap. IX).

V. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y DEBERCONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS DE UNMODO ADECUADO.

Llegada la oportunidad de examinar la prueba en la sentencia demérito, la línea predominante vertida en los informes nacionalesinsiste en dar preferencia al sistema de la libre apreciación del juez,

bien que corresponda, asimismo, acotar que no existe absolutaprecisión respecto de la extensión de tales poderes, y sobre todo,cuáles los límites que son impuestos a fin de hacer controlable tandeterminante aspecto del decisorio.

En tal sentido, importa remarcar que en todos los sistemas jurídicos se comprueban "islotes" de prueba legal (PERROT) , en losque los preceptos específicos enuncian que un acto auténtico o unainformación emanada de un registro público se imponenecesariamente al juez con fuerza vinculante, revistiendo el carácter

de prueba definitiva.No obstante ello, aun en este coto y en punto por ejemplo a la

confesión judicial, no se excluye la apreciación del juez. El informeturco, en Würzburg, destacó que nada le prohibe interpretarla paradeterminar su alcance, en relación a la solución del litigio.

Otro dique de contención emana del principio de contradicción,en cuanto es imprescindible que las pruebas practicadas o las que deoficio pueda recaudar el órgano, deben ser sometidas a un debate

contradictorio controlante entre los contendientes. Así lo exige, porlo demás, la Convención Europea de Derechos del Hombre, segúnprevisión del artículo 69. Las partes siempre deben ser oídas ocitadas y su presencia es indispensable, pues la libertad del juez nopuede transformarse en un poder arbitrario37.

37 PERROT, Roger, ibídem, p. 113, núm. 30.

31



AUGUSTO AA. AAORELLO

Pero lo más rescatable, por el énfasis compartido que se puso ensu significación, como razonado y convincente freno de contención

de la arbitrariedad, residió en el deber de motivación de la sentencia,tema convocante entre nosotros38. El conjunto de los informes y eldebate plenario concurrieron a subrayar la exigencia de que el juezdebe justificar siempre su decisión con la ayuda o a través de unamotivación coherente. Está obligado a explicarse sobre las razonesque lo llevaron a preferir tal prueba a otra. A ese título, la motivaciónconstituye una de las más útiles garantías contra una eventualarbitrariedad del órgano. De allí que las fundamentaciones implícitaso genéricas no permitan a las partes verificar la racionalidad de laapreciación sostenida por el juez, aunque el deber no comprenda,obviamente, la evaluación de todas las pruebas adquiridas, sino deaquéllas importantes o decisivas para la solución.

Finalmente, no será ocioso puntualizar que las ideas que searropan en las exposiciones y en los debates de los dos últimosCongresos Internacionales de Derecho Procesal (Würz-burg yUtrecht) han insistido en el rol fundamental que reviste el juez deprimera instancia e, igualmente, en la importancia de una audiencia

preliminar de fijación de hechos y proposición de prueba, en la que,dominando el principio de inmediación, las posibilidades directas deesclarecimiento son evidentemente más factibles de alcanzar3' y conello, ob-

38 En las esquinas preferentes de la doctrina del absurdo (Casaciónen la Provincia de Buenos Aires) y de la arbitrariedad (sn materia de lalógica coherencia en la evaluación crítica de la prueba en la Corte Federal) ,mediante los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (provincial) y

extraordinario del artículo 14 de la ley 48 (Adía, 1852-1880, 364),respectivamente. (Véase SAGÜÉS, Néstor P., El recaudo de la

funda-mentación, como condición de la sentencia constitucional, Der., v. 97,p. 943; SOSA, Gualberto L., Recaudos constitucionales para una sentenciaválida. Contenido y motivación, Juris. Arg., 1981, v. III, p. 781;CHICHIZO-LA. Mario I., Requisitos constitucionales para una sentenciaválida, La Ley, 1981, v. D, p. 1138, entre otros) [infra, Caps. XI-XIII].

39 Acerca de la bondad de la audiencia preliminar —tema siemprerecurrente y que ha cobrado primera significación en los últimos Congre-

32



LA PRUEBA

viamente, facilitar, razonablemente en la sentencia, un acerta-mento

moral de la prueba practicada, que a su vez acuerde mayor

razonabilidad al deber constitucional de fundamen-tación omotivación del fallo.

VI. PRIMERAS CONCLUSIONES.

1) El moderno derecho de la prueba reviste desde los planosconstitucional y trasnacional, una importancia crucial al erigirse enuno de los vértices más álgidos de la tutela efectiva de los derechos y

en donde hace pie, en concreto, la garantía de la defensa en juicio.2) Sus ajustes y desplazamientos —en curso, en una inédita

fase de transición del derecho en general y de la teoría de la laborcreadora del juez y de la importancia de la tarea interpretativa— seespejan en presupuestos y condicionantes socioeconómicos, sin cuyaadecuada e inteligente recepción crítica quedan desvirtuados susavances y límites.

3) De un juez activo —y no sólo en la primera instancia, puesello también pesa como deber de los cuerpos colegiados intermediosy aún de la propia C. Suprema—40 no neutral en

sos internacionales de Derecho Procesal— arroja experiencias no siempreuniformes, aunque el balance tiende a reafirmar que con un inteligenteprotagonismo judicial, participación activa y máxima cooperación de los

profesionales y de las partes, su resultado de consoMdación saneamiento y

delimitación de los hechos básicos controvertidos, es posible. No puedehaber una palabra de consenso general porque el destino de un institutoprocesal depende, necesariamente, de las particularidades de cada contextosocial, político, económico o cultural con el cua1 él está convocado a actuar.(Confr. BARBOSA MOREIRA, José C, Saneamiento del proceso y audiencia

preliminar, Relato general presentado a las IX Tornadas de DerechoProcesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Madrid, 1985,en separata, p. 30, con sus referencias).

40 Lo determinante es dar primacía a la verdad jurídica objetiva, demodo que su esclarecimiento no se vea turbado por un excesivo rigor forma1

(CS, "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno nacional", citado, abril33



AUGUSTO AA. MORELLO

los poderes de esclarecimiento y en la búsqueda de la verdadobjetiva, que debe recabar al máximo (hasta donde pueda sin

colisionar con otros valores superiores) las cargas de parte y sucooperación funcional para el resultado de la justicia; de ello dependeel fin valioso de la jurisdicción. Que no puede quedar conformadanegativamente con una producción formalmente impecable perointrínsecamente divorciada de las circunstancias que tienen quecomprobarse en la causa para que el derecho que las rija se acompasecon el norte de la misión judicial, que es hacer justicia, según lasabia y vigente lección de nuestro más Alto Tribunal.

4) En esa tarea determinante y decisiva pesan también,obviamente, los límites que impidan el asentamiento de una libérrimadiscrecionalidad que indebidamente preterice el valor de las formas(seguridad dinámica real), la búsqueda y acceso lícito a los mediosprobatorios y el respeto a la debida lógica de los hechos conducentespara lo cual (y a riesgo de caer en absurdidad o arbitrariedad que lahagan descalifi-cable) el acto decisorio debe llevar a cabo unaprofunda y adecuada motivación de los aspectos probatorios.

5) Cobra una sugerente trascendencia el Juez de PrimeraInstancia como operador máximo en la actividad del hallazgo de laverdad objetiva. A los buenos logros de ese cometido, se asocia en elhorizonte dominante de los sistemas procesales la estructuración delproceso por audiencias; del cual la (audiencia) preliminar desaneamiento y fijación de los hechos controvertidos, adquiere unaentonación determinante porque pone en su máximo registro lapresencia protagónica del juez director activo y el principio de in-

mediación.

21 de 1987). Es paradigmático el ejemplo del Alto Tribunal, operando comoun verdadero instructor de prueba, en el caso juzgado en octubre 29 de

1987, "S. de L., M.", que anotamos en Juris. Arg., semanario del 23 dediciembre de 1987 [ver ahora, Francesco P. Luiso, L'attivitá istrutto-ria nelgiudizio di cassazione, 'Riv. di Dir. Processuale', Padova, n? 1 (1991), p.250].

34



LA PRUEBA

()) En una vuelta de tornas y siempre en el escenario de laPrimera Instancia, alojándose en la audiencia preliminar, un índice

revelador de la racionalización de la gestión probatoria es el de la pertinencia de aquellos medios que son útiles o idóneos para que, sinminorizar ni exceder lo que requiere el deber de probar, no semalogre en la sobrecarga disfuncional del órgano.

7) Se comprueba, asimismo, que subsisten las dificultades en el

juez de arribar a la plena convicción. Envuelto en un haz deimpresiones contradictorias que "procura superar", con el auxilio dela prueba, en el tumulto de los debates, el acto de juzgar será siempre

el más complejo de todos. Aquel que, como decía BOSSUET,constituye "la verdadera perfección del entendimiento" (PERROT) .[Ver infra, Cap. VII].

Convendrá en las páginas que siguen diversificar las áreasestáticas de aquellas manifestaciones más atractivas en el actualproceso de reacomodación y los aspectos en que su 'modernización*emerge llamativamente.41

En los lugares respectivos —capítulos V. VI y VII. infra—

desarrollaremos lo que aquí se ha mostrado sólo de modo

anticipatorio.

41 No siempre es 'la reforma o 'el cambio'; a veces es de por sí be-neficioso conformarse con buscar un rendimiento mayor de lo que tenemos.Y que no sabemos aplicar, ejercer, ni los abogados (por ejemplo el másintensivo uso de la prueba anticipada) ni los jueces (decretar, aun de oficio)diligencias de investigación de hechos, etc. Una y otra son 'desesperadamentenulas hasta la fecha', o poco usables. Ver MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Hacia una'nueva frontera' en medidas cautelares y diligencias preparatorias, RevistaJurídica de Catalunya, n? 4 (1990), pp. 1107-1111, en pro de la heurística(comprobación de datos) técnica de facilitación de la probática. Larecaudación de información que muchas veces el accionante no puedeobtener por sí mismo y para lo cual se ha de contar con el auxilio delimperium de la Jurisdicción. La jurisprudencia española, a regañadientes,también viene adaptándose a los nuevos tiempos para reconocer, consencillez, que 'la parte que se encuentre en posesión de la contabilidad—que es común— (por haberlo así acordado las partes) está obligada a suexhibición al otro partícipe'. Op. cit., p. 1109, del fallo de la Audiencia deBarcelona.

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CAPITULO SEGUNDO GESTIÓN Y

EVALUACIÓN DE LA PRUEBA

SUMARIO: I. Insistencia en la significación práctica del tema. — II. Gestiónprobatoria. (Puntos en ajuste). — III. Valoración (Matices).

I. INSISTENCIA EN LA SIGNIFICACIÓN PRACTICA DELTEMA.

En el capítulo anterior nos ocupó la importancia y actualidad del'derecho de probar'. Es incontrastable que la prueba constituye una de

las espinas dorsales del derecho procesal. Quienes gozamos de lacompañía y enseñanzas de SENTÍS MELENDO, sabemos de suenamoramiento por esta parcela, renuente al reposo y a fáciles yestabilizadoras explicaciones: porque no hay descanso en laselaboraciones continuas, análisis rectificatorios y desplazamiento deexposiciones que aparentemente tenían sólidas raíces \ Ajustes quedicta la expe-

1 PERROT, Roger, Le droit a la preuve, citado, en el volumen quecontiene los relatos generales, Effektiver Rechtsschutz und verjas-sungsmafiige Ordnung, editado por el profesor Walther J. HABSCHEID,Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983, pp. 95 a 115. Conf.: BARBOSA MOREIRA,J. C, O juiz e a prova, Revista de Processo, núm. 35 (1984), pp. 178-184,ídem, Algunos problemas actuáis da prova civil, Revista de Processo, SanPablo, núm. 53 (1989), pp. 122-133. ídem, O problema da 'divisáo dotrabalho' entre juiz e partes: aspectos terminológicos, Revista de Processo,núm. 41 (1986), pp. 7-14. TARUFFO, Michele, Note per una riforma deldiritto delle prove, Rivista di Diritto Processuale, núms. 2-3, 1986, p. 237.DENTI, Virtorio, Scientificitá della prova e libera valutazione del giu-dice,

en Un progetto per la giustizia avile, p. 66, II Mulino, Bologna, 1982. DEVISECHANDÍA, Hernando, Compendio de la prueba judicial, v. I, p.

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AUGUSTO M. MORELLO

riencia del derecho vivo, ante los desafíos al sistema judicialescriturario tradicional, divorciado de los mejores principios

jurídicos —la inmediación, la búsqueda de la verdad objetiva, ladesformalización, la proscripción del exceso ritual manifiesto, elejercicio activo de los poderes de esclarecimiento—, pese a la guíade constantes fallos ejemplares de la Corte Suprema y de unas ansiascolectivas de su profunda modernización.

Solía repetir SENTÍS MELENDO que los juicios se ganan (o sepierden) con la prueba y eso acontece en los diversos sistemaslegales (del derecho romanístico continental —el nuestro—) , el delCommon law y el de los (ex) países socialistas del Este.

En el derecho anglosajón el tema de las evidencias2 es de sumaimportancia en el terreno probatorio. Las películas y los videosmuestran en el proceso penal, singularmente: a) el rol activo de'investigador' (privado) del abogado defensor; b) la necesidad delhallazgo (por el Fiscal, el Ministerio Público), de las pruebas(evidencias) de cargo; c) el impacto de esa demostración en el jurado, juez de los hechos y cuyo veredicto —culpable, inocente—se asienta en lo probado; d) el rigor del raciocinio, del juicio lógico

que conduce a través de las 'evidencias' a la convicción.Quienes hayan visto la excelente producción Mi secreto me

condena (Reserval of fortune), habrán quedado atrapados por laextraordinaria reconstrucción de ese caso tan pu-blicitado sobre labase de un auténtico expediente judicial. El libro de AlanDERSHOWITZ, en las imágenes del actor (el inteligente abogado)Ron SILVER, muestra con naturalidad

277, anotado por Adolfo ALVARADO VELLOSO, Santa Fe. s/d, FAIRÉN GUI-LLEN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal (hacia una teoría y ley

procesal general), cap. XIII (La prueba), pp. 421-477, con amplísimabibliografía (prueba civil, penal), Editorial Bosch, Barcelona, 1990;FASCHING, Hans W., O desenvolvimento do Código de Processo Civilaustríaco nos últimos 75 años (en portugués), Revista de Processo, SaoPaulo, núm. 2 (1977), pp. 115-127, en esp., cap. II, pp. 116-118.

2 Ver en Códigos, cit., v. V-A, § 588 el aporte del doctor Guido San-tiago TAWIL.

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LA PRUEBA

el esfuerzo jurídico e interdisciplinario, investígativo, —en equipo—desplegado para revertir en la Corte de R. Island, la condena de

culpabilidad de Claus VON BULOW (en esa ficción el astro premiadocon el Osear al mejor actor de 1990, Jeremy IRONS) .

En uno de sus pasajes (y muy cerca del pensamiento de SENTÍS,se expecta esta admonición: "el caso se gana con la investigación (laprueba) y no en la Corte" (es decir mediante las fuentes deinformación y los medios de prueba (más que la técnica del recursoaunque ante el máximo tribunal Estatal fue éste exitoso) . Tambiénqueda claro en ese film:

1°) el valor de la jurisprudencia y de qué manera ella incide; 2°)cómo, sin embargo, los principios respaldados en "precedentes",reconocen o admiten excepciones, según las características de cadacaso; 39) que las 'debilidades' parciales en la evaluación de losmedios de prueba, restan solidez al 'razonamiento' global motivadordel fallo, desembocándose en que una mala construcción intelectual ylógica (nuestros considerandos), no puede sustentar una conclusiónválida; 4°) que si el fallo de la Corte estadual se sustenta en normas,

principios o derecho común o local, sin que los mismos afecten lasgarantías constitucionales o el derecho federal, no se está ante unacuestión federal y lo así resuelto (en principio) no es impugnable porla vía del recurso extraordinario ante la Suprema Corte Federal deWashington; 5*?) finalmente, que el mecanismo de 'apelación',contiene en lo que respecta a la evaluación de la prueba y a la refor-mulación y aun investigaciones ampliadas, connotaciones de nuestrorecurso de revisión en dosis excepcionales, por cierno, peroindicativas de un imprescindible control de los fundamentos.

Hechos (afirmaciones) y prueba se enlazan siempre, en unatrama vital de la litis, núcleo en el que convergen, a la hora de lacomposición, la brecha o el divorcio entre lo esperado y lo sucedidoa la suerte de la pretensión o de la defensa. Y así inclusive en elcontrol de la casación (por el

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AUGUSTO M. MORELLO

absurdo) , o aun de la debida lógica y constitucional motivación del

fallo por la doctrina de la sentencia arbitraria, en la Corte Suprema

(infra, Caps. XI-XIII) .

II. GESTIÓN PROBATORIA. (PUNTOS EN AJUSTE).

A) En nuestro presente el interés se centra en un mejoraprovechamiento de las fuentes de prueba 3, lo que esquematiza entres carriles:

1. Determinación de la prueba utilizable.

2. Introducción de esa prueba, el tránsito de las fuentes(SENTÍS MELENDO) a través de medios (medidas) y una eficaz

gestión probatoria.

3. Resultado: extraer las mejores conclusiones —certeza-verdad jurídica objetiva-convicción— de la actividad probatoria.

Cabe recordar, sin embargo, las enormes dificultades de desentrañarel significado profundo de múltiples fracciones de este arisco territorio y

peculiarmente el modo de satisfacer tareas que no son de simple ni linealcontextura en su arma-

3 Fuentes y medio de prueba. La dicotomía de CARNELUTTÍ, que tantoalababa SENTÍS, permite concluir en que los medios de prueba son ilimitados(en la prueba de testigos, el testigo es la fuente; su declaración es medio deprueba, etc.); en cambio, las fuentes son limitadas, no pueden crearse pororden judicial; existen o no existen, y si existen deben procurarse los medios

para que el juez las conozca; ellas pertenecen a una realidad extraprocesal;

mientras que los medios no se conciben fuera del proceso (ver entre otros,ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, p. 91, Ed. La Rocca, 1986).Hechos (afirmaciones de ellos) y prueba son la argamasa del proceso(SENTÍS MELENDO). LOS jueces no son fugitivos de la realidad de su tiempo,

realidad dinámica —como la vida—, que se va haciendo, que busca ydescribe el resultado de la prueba, posibilitando la certeza necesaria y elacceso (o la aproximación más fiel) a la verdad jurídica objetiva. Sin incurrir

en omisiones ni excesos rituales es la tarea activa del juez alcanzarlavalorando la prueba aportada, o la que él adquirió para el proceso con rigorlógico y sentido común. Así es como hará justicia en el caso [ver infra, Cap.

VIII].

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LA PRUEBA

do práctico, al entrecruzarse posiciones, requerir la colaboración dediversos implicados y un sagaz y protagónico rol de instrucción y

evaluación sicológica y crítica por el lado del juez.B) En ese marco nos parece útil puntualizar lo que sigue:

a) El ingreso de la prueba al proceso civil puede producirse—en líneas muy generales— a través de alguna o combinadasestrategias o fórmulas prácticas de operar.

—gestión normal (principio dispositivo extremo: por laspartes).

—gestión moderna (colaboración de los tres sujetos) .—gestión solidarista: poderes interactuantes amplios y visiónde acompañamiento activo (sin omisión) de la carga-deber de laparte en suministrar la prueba 4.

Criterio, el último, que se va afirmando en la jurisprudencia encontroversias técnicamente complejas en sus implicaciones fácticas,o de arduo encasillamiento jurídico, o en donde las partes (alguna oambas) por su profesionalidad, experiencia, circunstancias de lugar ymodo, trama del acto, estado de ánimo o factores similares afinan ocualifican la situación de principal y más cómodo aportante deprueba (procesos de simulación y fraude, predominio del experto—fundamentalmente económico financiero— respecto del profano,responsabilidades médicas o de los denominados profesionalesliberales, etc.) . El deber de colaboración hacia el órgano colorea demanera singular la carga de probar.

Un ejemplo corroborará mejor lo que dejamos expuesto: "Laparte interesada en sostener la validez del negocio que un tercero

aduce simulado, tiene el deber moral —cuyo incumplimiento aparejaconsecuencias jurídicas (arts. 34, inc. 59 d y 163 inc. 5° apart. 3*?,Código Procesal; MORF.LLO, Hacia una visión solidarista de la

carga de la prueba, Der., v. 132, pp. 953/7)— de aportar lasexplicaciones y elementos

4 Ver nuestro trabajo en Der., v. 132, p. 953 [infra, Cap. III].

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AUGUSTO M. MORELLO

demostrativos de la honestidad, realidad y seriedad del acto (YÁÑEZ,Prueba de los terceros en la simulación de los actos jurídicos, Juris.

Arg., 1970, v. 8, p. 503, núm. 15 y nota 20; BORDA, Parte general, v.II, p. 372, núm. 1189 j) y su nota, 8* ed.; REZZÓNICO, Estudio de las

obligaciones, v. I, p. 345, 9* ed.; FALCÓN, Código Procesal Civil, v.III, p. 155; RIVERA, Acción de simulación, Der., v. 60, p. 917, núms.5 y 14; Cám. nac. civil, Sala D, 9-2-88, "Ayala", La Ley, 1988, v. D,p. 372; -D.J., 1989, v. 1, p. 16-; Sala F, 18-3-87, "Scordamaglia",Juris. Arg., 1988, v. I, p. 500; 10-8-87, "Decker", Juris. Arg., 1988, v.I, p. 664; Sala G, 2-7-85, "López", La Ley, 1986, v. A, p. 278; Cám.

Junín, 12-3-86, y demás precedentes que dichos tratadistas yTribunales citan), y sujetarse a tales explicaciones si la prueba sobrelos hechos invocados le resulta adversa, ya que no cabría admitir queen tal caso las contradijese (doc. CS, Fallos, v. 308, p. 72, La Ley,1987, v. C, p. 425; "Abaco", 29-11-84; D.J., 1985, v. 1, p. 674: entreotros; PEY-RANO-CHIAPPINI, La doctrina de los propios actos en el

procedimiento civil, cap. VI-2-a, Juris. Arg., 1985. v. IV, p. 823;MORELLO-STIGLITZ, La doctrina del acto propio. La Ley, 1984, v.A, p. 873" 5.

b) El operador (juez y abogados; arbitros), atrapado porproblemas concretos (venimos insistiendo desde años sobre esteparticular nada secundario) debe (David LASCA-NO) dar solucióncompleta, definitiva y útil al objeto de la litis. Uno y otros, asimismo,saben que integran su bagaje razonador (con sujeción a un métododialéctico yien la tensión de su actividad) que no se circunscribe a lademostración sino que, con mayor apertura y plasticidad apela,además, a la técnica de argumentar (PERELMAN) .

No caben, por consiguiente, reduccionismos en el modo(modos) con que en la experiencia, igualmente concreta, se

5 Cám. nac. fed., Contenciosoadministrativo, sala III, "Gidekel deGarbar, Chajá y otros c/Banco Central", marzo 13 de 1990, voto del doctorRafael M. González Arzac, consid. 5?, D. I., v. 1990-2, p. 618 (La Ley,1990, v. C, p. 149). [ver infra, cap. VII].

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LA PRUEBA

construyen los juicios y se extravierte inter proceso la convicción queacuerda validez, razón y sentido a la sentencia.

c) El juez necesita6 adquirir, de ser posible (y de éldepende mucho que ello se materialice), "plena" certeza(MITTERMAIER) acerca de los hechos (o de la afirmación quede ellos hacen las partes: SERRA DOMÍNGUEZ) para formar suconvicción y sobre esa base, fallar (decidir, juzgar) razonadamente, es decir, analizando críticamente el material (determinante, decisivo, conducente, que es relevante para ese caso) ; y dando razones (FAIRÉN GUILLEN) 7.

¿En qué medida o cuál convicción: plena, o suficiente (bastante)?; la mínima necesaria para no tener dudas que obstan a estar enclaro. A saber a qué atenerse respecto del entramado fáctico dellitigio (que es el conflicto hecho controversia ante un juez o arbitro).

d) No todos los medios tienen la misma idoneidad;existen grados de eficacia probatoria.

Cuentan los de más alta evidencia hasta los de la más tenue.Subjetivamente, los registros o estados de convicción son asimismo

graduables; de la potencia interior (por haber

6 Pivotea el tema sobre esa "necesidad" —no sólo de las partes—señalándose que si al tiempo de dictar sentencia el juez advierte que un

hecho (decisivo, relevante) no ha sido probado, a alguien (a una de las parteso a las dos) tendrá que imputar las consecuencias desfavorables de esa faltade prueba. Ahora bien: si la prueba se practicó, poco importa su origen(quién probó). Como 'señala BARBOSA MOREIRA, "la prueba del hecho noaumenta ni disminuye el valor según quien la haya traído, aquél a quienpesaba la carga o el adversario. Tampoco cabe —ante la duda y falta deprueba— expresar como en el derecho romano: non liquet, que recomienceel proceso. Debe fallar" (BARBOSA MOREIRA, O juiz e a prova, Revista deProcesso, núm. 35 (1984), pp. 181-182).

7 Coincide la doctrina con ese dualismo: "existiendo hechos contro-vertidos, la necesidad de prueba respecto de ellos exige, además, que esoshechos controvertidos sean pertinentes y relevantes. Hecho pertinente es elque no es extraño a la causa. Hecho relevante, aquel que, siendo pertinente,es también capaz de influir en la decisión del litigio" (CALMÓN DE PASSOS, J.J., Comentarios a o Código do Processo Civil, vol. III, p. 556, Forense).

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AUGUSTO M. MORELLO

accedido a la verdad absoluta) a la aproximación conjetural (tanteosy desconfianzas en arribar a un juicio asertivo, categórico) .

El esfuerzo debe conducir a dar respuesta segura —y creíble—sobre las afirmaciones o extremos de hecho, o circunstanciales, a asiry coordinar —luego de la gestión o práctica probatoria— el peso realde los hechos conducentes. Y a su comprensión, según operen,concretamente en esta particular y específica controversia a definir.

A veces basta un punto intermedio: así en el proceso cautelar, laprobabilidad; la verosimilitud, el buen humo de derecho. Ya vendrá,en otro momento —o no— la plena certeza.

e) El juez es el que debe estar convencido, y a ello accede sobrela base de motivos (directos o indirectos) suficientes.Las fuentes de prueba están necesitadas de un puente

transportador: los medios técnicos o medidas de prueba, que hacende pasaje, reconstruyendo el pasado; pero no sólo esa "historia", sinoademás y por no ser un proceso estático sino abierto, lo que se va

haciendo. Se le irán acoplando otros elementos o evidencias durantesu trayectoria hacia adelante8; así la cuestión de la pérdida del poderadquisitivo de la moneda; todo ello forma parte del contenido delproceso y en su puerto de arribada, la sentencia de mérito, debe eva-

luarlos.

En este estadio de conclusión el juez hace—intelectual-mente— muchas cosas: sabe que debe verificar lacorrespondencia (exactitud de aquellas afirmaciones de parte) peroexamina hechos (circunstancias, conductas, fenómenos, problemas) .Sopesa en función abarcadura (en sumatoria y síntesis) el conjuntode principios pertinentes, lícitos, las máximas de experiencia; se vale

prudentemente de su saber, de las ideas y creencias de su tiempo,etc., idóneos a los fines de alcanzar la certeza.

8 MORELLO, A. M., Contrato y Proceso, p. 225, Ed.Platense-Abeledo-Perrot, 1990.

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LA PRUEBA

Además y básicamente ese dúctil cometido no lo hace (no lodebe hacer) sólo como perito de derecho. Es un operador humano y

ha de apoyarse, interdisciplinariamente, en la lógica, la psicología y,ya lo apuntamos, las reglas generales de experiencia.La armonización y equilibrio de su manejo remata en un buen

método de razonar9.Se entiende igualmente que se vale del conocimiento de la vida

(ORTEGA y MARÍAS) : y que, por suerte, tiene compañías, aunque aveces no son, por sí solas, infalibles: los hechos evidentes, notorios,y mecanismos auxiliares a partir de indicios objetivos (y múltiples)[ver infra, Cap. VII].

f) No todo es igual en el derecho. Hay casos y casos.Estrategias y tácticas. Humores y fastidios (CARRIÓ) .

Procesos simples y de alta complejidad. Técnicas procesalesdiversificadas. Cargas, cooperación y colaboraciones distintas.

También los poderes instructores, oficiosos10 del órgano cobranresonancia o se repliegan, ensordinándose. Más frecuente esto últimoque la inquietud, presencia y activismo de los jueces.

9 A veces damos, por recibida —inconmovible— una modalidadterminológica, una posición o doctrina, quizás explicación propedéutica cómoda o facilitadora del entendimiento de parcelas del proceso y de su técnica; empero, sometidas a requerimientos más exigentes conducen a verificar que se cuenta nada más que con un panorama que denota insuficiente reflexión sobre el asunto, aunque bien se sabe lo difícil que es contrariar usos inveterados tanto como que toda simplificación es peligrosa,no obstante que ese análisis nos persuada de la necesidad de obrar pru

dentemente y admitir, con flexibilidad, distinciones necesarias; reparar enmatices que permiten visualizar los fenómenos particulares desde otra óptica o con nuevas implicancias.

10 Cfr. BARBOSA MOREIRA, José C, O problema da 'divisao do trabal-ho' entre juiz e partes: aspectos terminológicos, Revista de Processo, núm.41 (1986), pp. 7-14, la referencia a pp. 11-12 (a propósito de la máximao principio dispositivo y su opuesto, el de la iniciativa oficial). Ver art.378, CPN.

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AUGUSTO M. MORELLO

Según unos y otros, entra a jugar la llave salvadora que brinda

la ley al juez: la distribución de la carga de la prueba (art. 377, Cód.

Procesal)g) Alegación y fijación de los hechos, por "voluntad" de las

partes se corresponde con la controlable soberanía en ese horizonte,de la apreciación y mérito de la prueba por los jueces de instancia.¿Hasta dónde? Hasta cuando ella deja de ser razonable, y se truecaen ilógica (arbitrariedad-absurdo).

h) Síntesis: Esa red se construye, por consiguiente mediante:verificación de afirmaciones; apreciación crítica de hechos;valoración de conductas (comportamientos) ; calificación deresultados; la manera en que habrán de proyectarse sus efectos.

La bisagra hechos-derecho, requiere (como los alvéolosdel pulmón) un adecuado ensamble: si falla uno, se frustrael otro. De allí que, entre otras derivaciones, las cuestionesde hecho —y de derecho— (el gran tema en Casación) constituyen las cuentas que se encadenan en los fundamentos delfallo. '

]'El correcto encuadramiento normativo descansa en una idónea

fijación y caracterización de los hechos. Estos serán siempredecisivos en el orbe jurídico11.

III. VALORACIÓN (MATICES).

Cabe, nos parece, más que reducirse a teóricos "sistemas" de

apreciación de la prueba, referirnos al compendio de pautas que,interactuantes, recortan "un modelo" teñido rJor innumerablesmatices12:

11 La construcción de la doctrina de la sentencia arbitraria y el im-prescindible control racional de la fallida motivación de las sentencias defi-nitivas que se apartan, en la evaluación de la prueba, de esos parámetros, eselocuente confirmación de lo expuesto en el texto.

12 Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermán, Sobre el razonamiento jurídico,

Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Asociación Argentina de DerechoComparado, Ed. Abeledo-Perrot, núm. 8 (1990), pp. 247-257.

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LA PRUEBA

lp) Como son abiertos no excluyen, la vertiente pro-blematizada(tópico). En ellos juegan, para la libertad del intérprete, los conceptos

jurídicos indeterminados. Es de insistir en que la realidad se cuela porlos flancos de las mallas que quieren aprisionarla. Cualquier demasíaque se evada del zumo lógico que destila lo recaudado (la gestión)con la prueba y su correcta apreciación, se precipita en el absurdo oen el exceso ritual (ni deformarla, ni desvirtuar sus alcances) [infra,

Caps. XI-XIII].Esa comodidad de movimientos que le permite al operador, en

la utilización del silogismo judicial, asentarse en la sana crítica

(libertad racional) sin sorpresas (en todo un punto de inteligenteequilibrio), es la misma que faculta a la Corte Suprema —a su sana

discreción (art. 280, Cód. Procesal versión de la ley 23.774) —rechazar los recursos extraordinarios en los supuestos que esa normaaprehende.

2?) La experiencia y la práctica convergen en un método queasocia, combina e interrelaciona captación, comprensión, criteriosdeductivos-inductivos y, por añadidura, la fenomenología tópica

(problematización de cuestiones). El conjunto en el nivel de laelaboración final del juicio, actividad intelectual, y su técnica derazonamiento que además, como es jurídica, responde a una lógicapropia (LEVI) .

Acerca del razonamiento jurídico, se puntualiza que no esposible hablar de una única interpretación "verdadera" o "exacta"elegida entre varias otras, subrayándose la conveniencia de noadherir a ninguna posición reduccionista o extremadamente simplistao pragmática, ni a un escepticismo jurídico o agnosticismo

axiológico. Por el contrario, en la tarea interpretativa los operadores(los jueces, especialmente) , expresan valores que el derecho positivo—y el trasfon-do rector del derecho natural— en las sucesivasadaptaciones a cada circunstancia histórico-geográfica reconocen yponen en práctica.

Por ello, acaso haya que coincidir con Ch. PERELMAN en que"todo derecho, todo poder legalmente protegido-como el que ejercenlos jueces en sus sentencias examinando

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AUGUSTO M. MORELLO

y evaluando la prueba practicada— es concedido con vista a unacierta finalidad; el detentador de ese derecho tiene un poder de

apreciación con relación a la manera de ejercerlo (en miras de llegara la 'certeza' o, mejor 'verdad jurídica objetiva' como predica nuestraCS) . Empero, ningún derecho se puede ejercer en una formairrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho" u.

3°) En la órbita de la prueba —talón de Aquiles de labondad del servicio— se desnudan la compatibilización de losextremos y la trascendencia de los límites: aceleración-tiempo real de práctica de la prueba; investigación-amplitud de

la iniciativa probatoria oficiosa, (ver art. 378 CPN) y respecto de las posiciones de las partes; distribución y necesidad de probar; cooperación solidarista a favor del procesoy de la información del juez; desarrollos probatorios que sedespliegan en lapsos extensos-necesidad de poner fin a lacontroversia; pruebas ilícitamente adquiridas-demostraciónde la verdad. Acaso en esta última parcela esa tensión se vecon mayor realismo. Nuestra Corte ha expresado: "que la

materia en examen siempre encierra un conflicto entre dosintereses fundamentales de la sociedad (o valores y principiosdel proceso) como son el de una rápida ejecución de la leyy el de prevenir el menoscabo de los derechos individualesde sus miembros (de las partes) a raíz de Ja aplicación demétodos inconstitucionales (o irrazonables, que constituyenuna de sus manifestaciones axiológicamente negativas) porquienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento" (CS "Rayford, Reginal R. y otros", mayo 13 de1986). %

Criterios de aproximación, fórmulas de atenuación, medida delo necesario y posible para el caso en examen. Todo ello en el marco"elástico" de la ley, pero en la decisión última de la conciencia del juez (inclusive para valerse en

13 PETZOLD-PERNÍA, cit. en nota anterior; la cit. de pp. 256-257, delTrabajo de Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le deraisonnable en droit,

Archives de Philosophie du Droit, Paris 1978, v. 23, p. 42.

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LA PRUEBA

cualquier momento de medidas para mejor proveer, art. 36, inc. 2 o,Cód. Procesal) y también aquí asumiendo, muchas veces con

dificultad y soledad extremas, el desafío de conciliar lo inconciliable,en que el juez Benjamín N. CARDOZO hallaba una de las funcionesesenciales del Poder Judicial14.

Calificación, selección, fijación de hechos y axiología en laadjudicación de consecuencias y sus alcances, estableciendo valoresmediante la aplicación de las normas del derecho que, según suparecer, ha de regirlos.

Se trata de un conjunto que se hace núcleo según las

particularidades de cada caso; son operaciones mentales que recorrenuna avenida de doble mano, de ida y vuelta, porque en verdad en elmundo pensante del juez primero se intuye(CALAMANDREI-MERCADER) , se siente lo justo del resultado al quese quiere como solución; luego se aportan, didácticamente, lasrazones o motivos que fundamentan la vatio decidendi y a veces lasobiter dictum, lo que está fuera del foco debatido, aunque escorroborante "o de mayor abundamiento".

Así es como se forma el "buen criterio de la apreciación", y semueve la brújula interior de quien —el juez-contempla, analiza,discrimina y al razonar sobre todo ello está en aptitud de satisfacer eldeber de decidir la causa (art. 34, inc. 2o, Cód. Procesal).

No es otro el camino por el que discurre la operación sicológicae intelectual mediante la cual se lleva a cabo el razonamiento jurídicocuyo norte —también lo es del servicio— es hacer justicia

15.

14 CS, D. 104 XXX "Dromi, José R. (Ministro de O. y S. P. de laNación s/avocación en autos 'Fontela, Moisés Eduardo c/Estado Nacional' ",setiembre 6-990, consid. 5? de la mayoría (La Ley, suplemento diario del17-10-1990).

15 No dejará de ser oportuno acotar igualmente que "el descubri-miento" "la investigación" y a la postre "el acceso por el juez a la verdad por

el camino de la prueba" no constituye sino un "medio al servicio de otrosfines —más trascendentales— del proceso, de entre los cuales el focal es elde hacer justicia; la gestión probatoria sirve, por ende, para po-

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AUGUSTO M. MORELLO

Ni cabos sueltos, ni un tejido armado a los empujones o quedeje datos (esenciales) libres, sin completar, en el vacío )6.

El balance no siempre resulta eficaz y los resultados exitosos.El número elevado de sentencias descalificadas por la Corte Federalcon sustento en la doctrina arbitraria, basadas en causalesconcernientes a fallas en el área de la prueba, es la mejor evidenciade este aserto y de su entidad' en la experiencia concreta, [infra,

Caps. XII-XIII].Los déficit probatorios (incorrección —infracción— en la tarea

específica) canalizan:

1. Por omisión de prueba decisiva (esencial, determinante) ;2. Por error (grave) en el razonamiento, en el examen y

correlación intelectiva (autocontradicción) de las medidaspracticadas: a) no se respeta la lógica interior, experiencia e identidadtécnica del medio; b) Se quebranta la ley que regula su eficacia (leyprocesal); c) Se deja de abarcar, en sumatoria lúcidamente analítica,el resultado global de lo practicado, d) Al connotarse el absurdo en larespuesta, la versión final no es la creíble de la realidad sucedida.

sibilitar una decisión justa, esto es, referida a hechos verdaderos" (BARBOSAMOREIRA, Algunos..., cit., p. 131, nota 1).

16 Corresponde no olvidar la regla del contradictorio, la tendencia arealizar la oralidad en la asunción de la prueba y las diversas mani-festaciones modernas que recortan un sistema o modelo en torno de lareconstrucción de una situación acaecida, que ha de reflejarse lo más exac-

tamente posible a fin de permitir al Juzgador el convencimiento necesario(confr. ampliamente, TARUFPO, Michele, Modelli di prova e di

procedimen-to probatorio, en "Rivista di diritto processuale", Cedam,Padova, 1990, n? 2, pp. 420448, con sus referencias). Cada sistema —el delderecho continental o el del common law— responde, obviamente, a maticessingulares que no ignoran, por supuesto, vértices comunes o semejanzas fun-cionales evidentes.

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LA PRUEBA

3. La búsqueda tiende a la reconstrucción ingeniosa (no sólohacia atrás) de lo acontecido según lo afirmado, dentro de los límites

flexibles (congruencia), que suministra la prueba producida (que noexcluye el cómputo necesario de indicios y las presunciones lógicasque de ellos se desprenden, y un activismo maduro del juzgadorcuyas vallas son: la igualdad de trato y la vigencia real de laaudiencia (principio de contradicción) pero sin inventar frenos o

neutralidades que la ley del proceso no establece ".

Sobrevuela la severa pero capital advertencia del maestro deMontevideo GELSI BIDART: "ningún juez tendría que dejar deconsiderar que si va a dictar una sentencia injusta, mejor es que no ladicte". La zancadilla más frecuente y nefasta para el logro de esafinalidad se da, sin hesitación, en las vicisitudes que sobrevienen—riesgos y tensiones del abogado por medio— en el difícil escenariode la prueba.

En este contexto de adaptaciones se advierte un apagamientode disputas sobrepasadas por la necesidad de llegar a] conocimiento,y de él a la convicción.

Se va haciendo conciencia en los jueces y abogados que a veces

normas positivas, cargadas de un insuperable matiz teórico odoctrinal, se precian de modo casi absoluto —sin poderconseguirlo— en querer suministrar guías seguras en elcomportamiento del trámite y de la formación del juicio sentencial—tal el artículo 377, CPN—18.

17 Cftar. MORELLO, Augusto'Mario, Contrato y Proceso. Aperturas,Platense-Abeledo-Perrot, 1990; ídem, La reforma de la justicia.

Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim.18 Artículo 377. Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prue-a

la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico, que el juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer.

Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho queinvocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sidoprobada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación

jurídica materia del litigio (ley 22.434).A su vez la norma del artículo 378 —desaprovechada en la práctica—

dispone, en lo pertinente: "Medios de prueba. La prueba deberá

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AUGUSTO M. MORELLO

Tal propósito muchas veces es de imposible observancia y se vesuperado o desplazado en la vorágine de la propia dinámica'

9 de los

actos procesales durante la etapa probatoria por otias pautas másacomodadas a la realidad. De allí la conveniencia de considerarnuevas explicaciones que en la diversa configuración de los casos,brinden otras posibilidades que proporcionen al juez un plafónoperativo más adecuado a las particularidades de espinosos litigios—complejos— 'actuales' (como los que provocan las acciones de res-ponsabilidad de los profesionales del obrar médico) e igualmenteutilizables en otras áreas de controversias.

Es lo que luego de la esquemática enunciación anterior

intentaremos elucidar en los capítulos siguientes.Importa observar con anterioridad que estas explicaciones en

rededor de la problemática de la prueba —sus zonas más agudas y enpermanente reelaboración por la presión de los desplazamientos y lascontinuas incorporaciones de enfoques nuevos— lejos de constituirinterpretaciones o posiciones definitivas, son sólo resultadosprovisorios. En este momento se consideran las mejores (o los quesuperan con mayor facilidad las críticas) , se coincide en sus

explicaciones y los fundamentos que se invocan (y que vamosprocurando traducir) ; compactan la argumentación más adecuada yfértil. Al menos (valga la reserva), por ahora y condicionada suvigencia a las ocurrencias e innovaciones del buen diseñador de lateoría de recambio. [Ver infra, Cap. XIV].

Ninguna de las teorías 'muere del todo', ni tampoco aun las másexplicables y convincentes de las interpretaciones, empujadas por lasque emergen, se apagan del todo.

Para hacerse comprensibles y penetrar en las estimaciones de

los operadores el trámite de lo que dibujó el

producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga... de oficio".

19 Léase con provecho (y sus reflexiones han de tenerse presente en losdesarrollos que siguen) el ensayo.de Jorge W. PEYRANO que citamos en el

Capítulo siguiente, nota 11.

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http://ensayo.de/

http://ensayo.de/



LA PRUEBA

'reemplazo' —tiene necesidad de racionalizar lo viejo con lo queirrumpe, brota— de una manera pragmática.

Ese explicar con un cuerpo de ideas, nociones o teoríasrenovadoras el mismo fenómeno de la prueba —gestión y evaluación—en una óptica que concuerde con ese nuevo argumento (una vezque se ha producido el cerramiento de fronteras por el agotamientode las teorías anteriores y el asentamiento del repertorio de ideas queresponde mejor que otros a problemas importantes) x

, requiere un

tiempo de transición hasta ganarse el consenso. Y así sucesivamente.

A la hora del balance, también la ciencia —como las personasindividualmente y las generaciones que integramos—, se formula lamás estresante de las preguntas: qué es lo que heredó y qué es —enun registro diferente que quiso ser superador'— lo que transmitirá21.

Claro es que nunca se empieza (o recomienza) de cero'. Seasume lo vigente y se lo lleva a otro confín.

La ciencia no tiene otra forma de avanzar y superarse.

20 Una recepción amplia de los medios novedosos que la ciencia y

la técnica van incorporando en aceleradas cascadas refleja, por cierto,

tales posibilidades. Véase FALCÓN, Enrique M., Fronteras de la prueba, Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de laUniversidad de Tucumán, n? 28 (1990), vol. II, pp. 135, con relación alos medios de prueba específicos, no especialmente enumerados en losCódigos: la fotografía, fotocopia, cinematografía, campos magnéticos (cintas y otros sistemas del tipo), 'las cajas negras', las computadoras, pp. 142

y sigtes. nros. 6 y 7.El artículo 1023 del Proyectó de Ley de Unificación de la legislación

civil y comercial contempla, expresamente, con relación a los 'libros decomercio', su eventual sustitución por la utilización de 'ordenadores u otrosmedios mecánicos', magnéticos o electrónicos que permitan la indi-vidualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudorasy acreedoras y su posterior verificación (art. 1023).

21 Sin dejar de acotar que en la 'era de la inteligencia' aparecen lostemas tabúes como los del medio ambiente, el ocio, la inmigración, lasrelaciones equitativas en el comercio internacional, etc. (Philippe COSTE,

Los demonios del M.I.T.I. (El Ministerio de Comercio e Industria del Japón, traducción de 'L'Express' de Jorge Ortiz Barile, La Nación, junio25 de 1991, p. 7), y que respecto de ellos, en el nivel de excelencia, elnuevo Derecho deberá tomar posición; decir su palabra.

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CAPITULO TERCERO

HACIA UNA VISIÓN SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LAPRUEBA

(La cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés dela parte)

SUMARIO: I. Ideas dominantes. — II. Visión indivdualista. — III. Replanteo

solidarista. — IV. Conclusiones.

I. IDEAS DOMINANTES.

Ordenemos algunas de las directivas que vienen predicándose

en torno a una teoría general de la carga de la prueba.

19) Se advierte en los postulados modernos de la cienciaprocesal la superación de las clásicas explicaciones que asentaban lacarga probatoria según el rol que el sujeto asumiera en el juicio (looneroso estaba en cabeza del actor) \

En su lugar es preferente, en estas horas, el criterio dedistribución que atienda a la posición en que se encuentra cada parterespecto de la norma jurídica cuyas consecuencias le son favorablesen el caso concreto. Para alcanzar el efecto jurídico pedido, asume laprueba de los presupuestos de hecho contenidos en la normasustancial fundante de su pretensión. En este orden, el artículo 377del Código Pro-

1 El artículo 116 del Código Procesal civil, que rigió en la provincia deBuenos Aires desde 1905 hasta la sanción de la ley 7425, establecía:

"El que afirma está obligado a probar, de manera que el actor debe

probar su acción y el demandado sus excepciones".

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AUGUSTO M. MORELLO

cesal vigente se adscribe a tal orientación doctrinaria al "imponer"(entendiéndose este verbo en la acepción de un imperativo que haceal propio interés) a cada parte la carga de probar el "presupuesto dehecho" de la disposición que invocara como fundamento de supretensión, defensa o excepción 2.

29) El reparto de esa carga se atiene fundamentalmente alestado de necesidad en que se halla la parte que pretende beneficiarsecon cuanto le es favorable en lo tocante a las derivaciones jurídicasque persigue. Dicho de otro modo, ese aspecto de la carga de laprueba se regula a tenor del principio de que la probanza del hechocorresponde a quien tiene interés en afirmar su existencia en razón deque le serán favorables las consecuencias jurídicas3.

39) Va de suyo que en los supuestos de inexistencia oinsuficiencia de prueba conducente o eficaz sobre un punto litigioso,habrá de acudirse a las reglas de distribución de la carga probatoria,reglas éstas que como queda puntualizado se ajustan a los patronesque en la actualidad están reflejados en el artículo 377 del CódigoProcesal4.

49) El entramado precedente recala en una noción basilar: lasreglas atinentes a la carga de la prueba (art. 377, Cód. Proc.) están

dirigidas al juez, quien deberá tenerlas en cuenta al sentenciar en lossupuestos de insuficiencia probatoria, y a los litigantes, que debenconocer su distribución

2 El actual artículo 375 del Código Procesal civil de la provincia deBuenos Aires, establece (igual que el 377, Cód. Proc. Nac.):

"Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia deun hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal notenga el deber de conocer.

Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de lanorma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa oexcepción".

3 Entre otras, Cám. nac. civil, Sala G, "Sfriso, Roberto H. y otrac/Lisdor S. A.", abril 12 de 1984, Turis. Arg., 1985, v. III, p. 78.

4 Cám. nac. especial civil y comercial, Sala I, "Maugeri, Patricia L. c/ Molteni, Juan I.", abril 30 de 1986, La Ley, 1986, v. D, p. 177.

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LA PRUEBA

antes de que se haya constituido el proceso, sea en función de laíndole del asunto a someter a decisión del órgano jurisdiccional:

condiciones del contrato, su propia conducta anterior, la normativaaplicable, entre otros aspectos que se invoquen como fundamento desu pretensión 5, sea, en nuestra opinión, y ya dentro de los desarrollosdel litigio, en consideración de la objetiva condición favorable ensuministrar la práctica de la prueba.

5o) Cerrando este circuito de aproximación, la violación alprincipio procesal que regula la carga de la prueba se hacecontrolable en casación, cuando el sentenciante de grado invierteirregularmente el referido onus probandi6.

II. VISIÓN INDIVIDUALISTA.

La caracterización precedente, que reconoce una ampliaevolución en la labor doctrinaria extranjera y aportes muy estimadosentre la vernácula7, no deja sin embargo de continuar afiliada a una

visión acentuadamente liberal del derecho procesal, al centrarse, demodo principal cuando no excluyente, en el polo referencial delinterés de las partes, que opera así como única polea de impulso ytransmisión del principio dispositivo y de una conceptuaciónprivatística del quehacer judicial.

5 Cám. apelaciones civil y com., Sala IV, "Bozzi, Hnos. c/Rheins-tal

Hanomat Cura, S. A. y otra", J., v. 76, p. 153.6 SCBA, Ac. 33.989, "Soler, Ursino J. c/Federación Médica de laProvincia de Buenos Aires", DJBA, v. 129, p. 917.

7 Dentro del pensamiento moderno, en la línea abierta por Mi-CHELLIy ROSENBERG, conf. ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, LaRocca, 1986, p. 67; COLOMBO, Carlos J., Código de Procedimientos Civil yComercial, Abeledo-Perrot, 1964, p. 344; DEVIS ECHANDÍA, Teoría Generalde la prueba judicial, Zavalía, 1970, v. I, p. 424; EISNER, Isidoro, La pruebaen el proceso civil, Abeledo-Perrot, 1964; PALACIO, Lino E., DerechoProcesal Civil, Abeledo- Perrot, v. IV, p. 361.

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AUGUSTO M. MORELLO

De suerte que quedan pospuestos (o en una posición demasiado

subalterna) otros valores que, según entendemos, igualmente deben

ser rescatados, haciéndoselos jugar en una interpretaciónarmonizante, con la significación que ellos en verdad revisten y que

permiten insuflar, al reparto probatorio, un matiz que en numerosascircunstancias cobra registro decisivo.

Nos referimos, obviamente, al principio de solidaridad que"obliga" —dicho esto en su sabor propio dentro del cuadrante delproceso, es decir como carga técnica de un más acentuado rigor— aaquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar

la prueba.Acontece en múltiples situaciones controvertidas que existeindudable disparidad para satisfacer los riesgos de producción de unaprueba, que con el solo y literal manejo de aquellas pautas deorientación (supra, I.) , indicarían, a prio-ri, que es una y no la otrarespecto de la cual la asunción probatoria estaría dada en primerlugar.

Sin embargo, es una regla de experiencia verificable en el

banco de ensayo de lo que acontece en el tráfico judicial —enmateria contractual, de vicios del acto jurídico, simulación o fraude,de prestación de servicios, entre muchas similares— que por elconocimiento de las circunstancias, el menor costo en la tarea deaportar la prueba, ser el medio que dispone el más adecuado,económico o de directo acceso y realización, etc., a una sola le esmás cómodo proponerla y practicarla y no así a la otra ni al propioórgano jurisdiccional. Por consiguiente "debería" aquélla desplegar,en este tramo, la conducta diligente y útil al resultado eficaz de su

necesario aporte.Es decir, llevarla a cabo con preferencia a la que en el reparto

parecería imputada por la norma como adjudica-taria.

Lo anterior desemboca en una bien entendida funcionalidad del principio de cooperación (o de efectiva colaboración) que a su vez seradica en el más comprensivo y de ma-

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LA PRUEBA

yor fuerza operativa que es el de solidaridad. Y ambos en el de buenafe.

Con lo cual se descalifican, por ejemplo, aquellos com-portamientos que se limitan a la fácil negativa (tratándose, v.gr., dela remisión de mercaderías, una vez fijadas las pautas de la venta, dela factura para postular la ausencia de convención sobre el precio)8 oel omitir, como espectador más que como partícipe necesario, lo quela jurisdicción aguardaba de ese litigante.

O bien, tratándose de relaciones profesionales tan delicadascomo las que pueden originar la responsabilidad por mala prácticamédica y que han dado lugar a una profunda innovación en elproyecto de ley uniforme de las obligaciones (art. 1625), la opciónpor una perspectiva disfuncional cuando podía contribuir a unamayor acentuación de esa colaboración, lo que a su vez permitiría al juzgador un manejo de la situación litigiosa, y de sus eventualesconsecuencias 9

(infra, Capítulos V y VII).

8 Véase voto en disidencia del doctor Gustavo A. NAVEIRA en laCám. nac. com., Sala B, in re, "R.T.S.A. c/Bonina y Tomasini", febrero18-1986, La Ley, 1986, v. E, p. 196.

Parece obvio puntualizar, finalmente, que lo expuesto ha de conjugarseademás —y de una forma principal— con lo que también modernamenteacota los límites del debido proceso legal. No es que se haya de sacrificar mi

posición, brindando a la otra más de lo que tolera el adecuado juego,razonable, de la defensa en juicio; de lo que se trata es que, puestas lascartas sobre el tapete del debate judicial, y siempre preservándose

rigurosamente el tríptico: audiencia, bilateralidad e igualdad, no haga la

parte 'el papel del avestruz', se esconda y omita, impidiendo que la jurisdicción arribe a lo suyo, que es lo nuclear de la función de juzgar. Lopuede hacer, pero a su riesgo, pues el 'egoísmo' lo debe pagar quien lopractique. El tema es difícil y de sutiles contornos, y se instala en las zonasgrises, de frontera o de colisión. (Cftar. por todos, EISNER, Isidoro, Sanciones

por inconducta procesal y defensa en juicio, La Ley, 18-2-91, p. 3).9 MORELLO, La responsabilidad civil de los profesionales liberales

y la prueba de ¡a culpa (A propósito del art. 1625 del Proyecto de Unifi-

59



AUGUSTO M. MOR ELLO

III. REPLANTEO SOLIDARISTA.

La dimensión social en que se inserta hoy el conjunto de lasmanifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso judicial (o arbitral) coloca en un nivel protagónico no sólo a lavoluntad y al interés de las partes (que desde el ángulo de mira de laprueba "deben" aportar la que concierne a sus afirmaciones o, en casocontrario, soportar las consecuencias de la omisión o indebidaatención de ese imperativo) , pues ello no tendría otro destino queagotarse en una perspectiva al cabo egoísta. Porque deja navegando ala jurisdicción en un mar de dudas, o sin arribar a la convicción ocerteza moral imprescindibles cuando el actor (o bien el demandado)en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores

condiciones de traducir su cooperación al resultado trascendente delservicio sólo se escudó en la quiebra de la misma, [infra, Cap. IX].

En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el solomanejo de la "regla" conforme a la cual el actor tiene la carga deacreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el

demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone aaquéllos10.Ante ese cuadro el juez, de acuerdo a las particularidades del

caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra deldeber de cooperación, haciéndolo jugar contra el infractor alrepresentar un módulo de utilización razonablemente adecuado paraarribar a la acreditación de las afirmaciones controvertidas.Expresándolo con las palabras del

cación de la legislación civil y comercial), La Ley, 1988, v. E, p. 896;(infra, Cap. V).

Siguiendo la fértil enseñanza del profesor paulista ARRUDA ALVIM, Manual de direito processual civil, 3? ed., refundida, vol. II, p. 307, núm.373 y jurisprudencia que cita en nota 15, San Pablo, "Revista dos

Tribu-nais", 1986.10 SCBA, L. 33.672, "Unión Obrera Metalúrgica c/Cavalo Hnos",

Der., v. 113, p. 137.

60f



LA PRUEBA

artículo 163, inciso 5o, apartado 2" del Código Procesal, esa falta de

cooperación activa, entre otras matizaciones, traduce "la conductaobservada por las partes durante la sustancia-ción del proceso ypodrá constituir un elemento de convicción corroborante de laspruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar laprocedencia de las respectivas pretensiones" ".

11 Así como desde un lateral que integra la posibilidad de que elórgano, al evaluar el comportamiento procesal, derive en presunciones quese originan durante la estructuración de la controversia y en esa verdaderafuente jurígena que es el proceso (MERCADER), lo señalado en el textoconfigura una de las manifestaciones que colorean matices destacados delpoder de la jurisdicción.

Recomendamos el lúcido ensayo de PEYRANO, Jorge W., Valor proba-torio de la conducta procesal de las partes, La Ley, 1979, v. B, pp.1048-1053.

No nos detenemos en si el comportamiento reviste de por sí el carác-tesde fuente probatoria, sino más bien, como explica el autor rosa-rino, en quees útil en tanto fuente de convicción, equiparable a un indicio presuncional,auxiliando a todo juez activo, ya que el norte de su misión (que es hacer

justicia) le lleva a apreciar la proyección de cooperación funcional quecorresponde requerir al justiciable, a tenor de las particularidades de cada

caso en concreto. La posibilidad de la adquisición de las evidencias no estálimitada por ninguna valla, y pueden obtenerse precisamente de lo hecho odejado de hacer por quien estaba en mejor situación para llevarlo a cabo,adecuadamente (conf. CS, Fallos, v. 308 [1], p. 733).

CS, agosto 23 de 1988, "Chacofi, S. A. c/Dirección Nacional deVialidad".

Siempre nos fue muy provechosa la lectura del trabajo de Hernando

DEVIS ECHANDÍA, Objeto, tema o necesidad, fin y resultado de la prueba

judicial, en "Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", 1965, n° 4, p. 9,y, desde luego, la obra del inolvidable Santiago SENTIAGO MELENDO, La

prueba. Los grandes ternas del derecho probatorio, Ejea, 1978, pp. 227, 320 y434.

La Corte Federal también repara en la doctrina del propio acto, segúnsea el comportamiento en el proceso, de aquel otro anterior a él (véase,AMADEO, José L., La doctrina de los actos propios en la Corte actual,Jurisprudencia Argentina, n? 5592, noviembre 2-1988, p. 22, en donderecuerda el caso "Cantos, José M. c/Provincia de Santiago del Estero", mayo24 de 1988, en que el Alto Tribunal desestimó la oposición

61



AUGUSTO AA. MORELLO

Creemos que es así como se privilegia una de las ideas-fuerzadominantes de nuestro tiempo, la de la solidaridad, que tambiénbrinda obviamente una explicación racional, más convincente y justaa los fenómenos jurídicos de mayor gravitación ".

No puede perderse de vista que el derecho judicial privadoreconoce como punto de partida de sus bases fundantes, el hecho deque el proceso civil —en nuestra época— es una institución delEstado. "Si este último encarna la organización social, el derechoprocesal refleja las ideas éticas, ideológicas y políticas, quecaracterizan una sociedad" u.

De esa manera, al conjunto de aquellas ideas prevalecientes seagregan las que quedan acotadas, por supuesto que de manera muysintética, para columpiarse desde un registro en que el interés de laparte es todo, a otro en que la atención se posa en una sumatoriavaliosa, que permite al operador central, el director del proceso M

arribar al resultado que de ambos aguarda el buen servicio de la

Justicia15.

de la parte a la prueba pericial si ella propuso similar medida probatoria[consid. 3?]).

12 Véase MORELLO, Augusto Mario, LoÑ, Félix R., El caso Portillo(La objeción de conciencia y su necesaria reglamentación por ley), Jurisprudencia Argentina, n° 5625 de junio 21 de 1989, p. 33.

En definitiva, se tiende a una inteligente y madura conciliación entrelibertad y solidaridad, que no debe estar ausente y por el contrario semuestra como decisiva en el proceso civil moderno. Es la idea fuerza quepredica Octavio PAZ al recibir en Francia, en 1989, el Premio Tocqueville.

13 HABSCHEID, W. J., Les principes fundamentaux du droit judi-ciaire privé, en Towar fustice with a human face. (The first Internacional Congress on the law of civile procedure), editado por MarcelStorme y Hélene Casman, Klower, Antwerpen/Deventer, 1978, p. 29, la citacorresponde a p. 34.

14 CS, S. 640, "Sánchez, Carlos c/M.A.F.A.C. S. A.", 23 de setiem-bre de 1986, con reenvío a Fallos, v. 284, p. 119, v. 295, p. 495, p. 305, p.700; v. 307, p. 622.

15 CS, setiembre 23-1986, "Plácida Fernández c/M.A.F.A.C, S.A.",con reenvío a Fallos, v. 284, p. 119; v. 295, p. 495; v. 305, p. 700; v. 307, p.

622.

62



LA PRUEBA

Es que el fundamento mismo de la finalidad del debido procesorequiere —en el ámbito del esclarecimiento probatorio— la

conjugación de la labor de los sujetos procesales, a los cuales, sinexclusión, les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente,queremos decir, a través de una actitud útil según sus posibilidadesreales de actuación, lo que significa el no incurrir en una posiciónabusiva por omisión.

Casi parafraseando a la Corte Suprema, diríamos que "elprincipio dispositivo que impera en la materia... no puede emplearse,por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetivani en el adecuado y deseado resultado de la justicia" 16.

El órgano podrá así dictar la decisión que correspondacomputando en el sentido negativo las consecuencias de esadeliberada renuencia ("interesada") que degrada lacomple-mentariedad de litigantes opuestos que, sin embargo, prefi-guran una conjunción inescindible ".

IV. CONCLUSIONES.

El solidarismo y la buena fe, sustentan una postura que avanzasobre criterios prioritariamente liberales que han de ceder paso a losanteriormente mencionados, integrándose en la hermenéutica de unbalanceo armonizador, con las exigencias actuales en pro de un obrareficiente y justo.

La idea que sustentamos es la de que siendo la finalidad de la jurisdicción prestar el buen servicio de justicia (para lo

16 CS, julio 2-1985, "Iriart, Carlos A.", Juris. Arg., 1986, v. I, p. 473.17 Es preferible utilizar la denominación de Poder Judicial sobre la

que empleamos de manera frecuente "Administración de Justicia", en virtudde que buena parte de la doctrina ha señalado que la segunda terminologíaposee una connotación liberal e individualista derivada de la concepción delos revolucionarios franceses, que estimaban la función judicial de caráctersecundario frente a los otros dos órganos del poder (Fix, ZAMUDIO, Héctor,

Los problemas contemporáneos del Poder Judicial, en "Problemas actualesde la Justicia". (Libro homenaje al profesor Gutié-rrez-Alviz y Armario,

Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, v. I, p. 125, n? 2).

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AUGUSTO M. MORELLO

cual no debe malograrse la búsqueda de la verdad esencial o verdad jurídica objetiva)18, el comportamiento contrario a esa lógica y

diligente cooperación o colaboración hacia el Órgano, no pareceauspiciable y su quebrantamiento, por el contrario, lleva los riesgospertinentes, en perjuicio de quien hace oídos sordos a talesexigencias. No es bastante ya refugiarse en la defensa del propiointerés con olvido del valor superior de una solidaridad que, en unaconcepción humanista, emerge inesquivable para el logro cabal de lafinalidad esencial de hacer justicia.

Acaso pueda resumirse lo expuesto a través de una conciliaciónfuncional más intensa entre los deberes y las cargas, en el sentido decomunión de propósitos, pero con un despliegue más afinado de suscontenidos, conforme al horizonte [público] con que hoy sedemandan esos requerimientos 19.

18 ídem, nota 15.19 Tal vez las reflexiones del texto contribuyen a la pussta en un

registro más acorde con los postulados de estas décadas, del fervorosomensaje de Clemente A. DÍAZ, en torno al plan transformador de la justicia

(Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, 1968, v. I, p. p. 434)."En la modesta opinión del autor, el Código Procesal que auténticamenteresume las aspiraciones de la comunidad, debe ser un Código de deberes de

los jueces y de cargas de las partes".

64



CAPITULO CUARTO

PRUEBA SORPRESIVA

SUMARIO: I. La vigilancia activa de las partes. — II. El 'iura curia novit' y sus

límites. — III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de dirección ysentencíales) no deben 'sorprender' a las partes, afectando su defensa.

— IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos

estándares. — V. Conclusión.

I. LA VIGILANCIA ACTIVA DE LAS PARTES.

El sendero que debe recorrer la parte durante el desarrollo dellitigio está acotado por varias señales o indicadores que lo alertan a'no salirse' del camino: también, y en contrapartida, a 'no sersorprendido' por injerencias extrañas, imprevistas, que alteren lasreglas de juego e impidan, en la bilateralidad del equilibrio, ejercer elderecho de defensa con eficacia y posibilidades reales. Tambiéniguales.

a) Por un lado se han de cuidar —y vigilar, celosa y ac-tivamente— las cargas y colaboraciones ' que cada litigante debeatender, ajustar, practicar, es decir lo que incumbe a su directa

gestión, en tiempo tempestivo.Satisfacer con rigor y adecuadamente las cargas que di-

námicamente se colocan desde el momento inicial y luego

1 MORELLO, Augusto Mario, Hacia una visión solidarista de la carga de la

prueba, Der., v. 132, p. 953. [Supra, Cap. III].Reténgase el juego decisivo —en el plafón del juez— que brinda el artículo

163, inciso 5?, apartado 2V, C.P.N., en e! eje del comportamiento o conducta que

despliegan las partes en y durante la estructuración del proceso [v. el trabajo dePEYRANO que citamos en n. 11, dsl cap. anterior].

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AUGUSTO M. MORELLO

se desplazan hacia su lado, según las variantes que conlleva el juegointerior en la marcha del trámite. Además, brindar la cooperación

adicional a la Jurisdicción, conforme a la realización de sus fines y aun saludable criterio de solidaridad con los resultados útiles yvaliosos que deben lograrse en el quehacer del Servicio2.

De allí que —siempre por vía de principio— los reproches quese disparan como agravios de carácter constitucional (quiebra de lasgarantías de bilateralidad, igualdad de trato, no haber mediado ladebida audiencia ni posibilidad efectiva de probar, o de recurrrir,etc.), no serán invocables —y, correlativamente, no serán audibles—,

cuando ellos deriven de la propia conducta discrecional del objetantey/o recurrente3.

b) La parte, asimismo, está interesada en controlar (impedir oalegar) que el decisorio de la Cámara no altere los límites precisos dela litis (congruencia) ni sorprenda el cuadro de situación obrante enla causa4 lo que sucedería si, excediendo sus facultades y poderes laAlzada incursiona-re en ámbitos que estaban firmes o consentidos, esdecir que respecto de lo resuelto en primera instancia no mediaban

agravios; o, en otros supuestos, colocando al actor en indefensión al'sorprender' con la acreditación de circunstancias (ahora)

conducentes, diversas, y que (entonces, durante lo acontecidomientras se desarrollaban las actividades y fases del litigio) eraninnecesarias según se había planteado la controversia y otras'novedades' como prescindir del texto legal aplicable, o (sin agotarlas hipótesis) acoplar la solución a

2 Ver infra, Cap. V.3 Corte Suprema, Fallos, v. 298, p. 220; v. 299, p. 373; v. 302, p. 478,

1397, entre otros.4 Ver Mónica WITTHAUS, La decisión que sorprende al litigante.

¿conculca el derecho de defensa en juicio?, Der., n? 7505, junio 5 de 1990,

con sus referencias (recomendamos la lectura de este trabajo). MORELLO,

Augusto Mario, 'lura curia novit' y motivos de carácter determinante quesorpresivamente introduce el Tribunal, D. J., 1990-1.

66



LA r

una fundamentación táctica o normativa sólo apare mática onotoriamente irreal o autocontradictoria.

II. EL 'IURA CURIA NOVIT' Y SUS LIMITES.

a) Es aquí cuando (para complicar las cosas) se incorpora un ingrediente con que la ley procesal acude en auxilio de la libertad de movimientos del Juez —de los Jueces yTribunales (órganos colegiados) de todas las instancias (en

principio, las ordinarias) — cual es la posibilidad de que, especialmente la Alzada, resuelva el caso con fundamentos jurí dicos distintos de los que sustentaban al fallo de la anteriorinstancia (en la medida que no altere el cuadro de las pretensiones que se han hecho valer, ni incorpore otras nuevas) .

El Juez conoce el derecho y en su aplicación no está vinculadopor lo que al respecto invoquen (como derecho aplicable) oaleguen las partes.

Ello supone que incumbe a los jueces de la causa determinar el

derecho que rige el objeto controvertido y probado (aplicación delreferido "iura curia novit': dadme los hechos que yo conozco elderecho). De lo que en la praxis resulta que si el ejercicio de talfacultad-poder se hubiere realizado adecuadamente y dentro de susapropiados límites, o lo que es igual: sin haberse excedido del ámbito

lógico de aplicación de la aludida regla, habrá de concluirse que loresuelto de tal forma para dilucidar una cuestión de derecho comúncon fundamentos del mismo carácter, conforma un pronunciamiento,

en principio, irrevisable en la instancia extraordinaria5

.b) Importa señalar, sin embargo, que el tema roza, fre

cuentemente, zonas sensibles del proceso legal adjetivo, alhacer sombras en las garantías constitucionales, sea en las dela defensa (art. 18) , en la de igualdad ante el proceso (art.

5 Cftar.: Fallos: 297: 392, 485; 300: 1034, 1071, 1074; 302:891, entre muchos.

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AUGUSTO M. MORELLO

16), de la propiedad (art. 17) o de seguridad jurídica (arg. art. 19,normas de la C. N.)6; esferas en las que los agravios del recurrente

pueden suscitar cuestión federal suficiente para su examen en lainstancia del artículo 14, ley 48, toda vez que más allá de la aparenteíndole procesal de la cuestiórí a resolver, median causas graves (sic)que inciden en menos-l cabo de las garantías aludidas y estádemostrada la exigencia! del requisito propio (la relación directa, art.15, ley 48, cit.) entre lo decidido sorpresivamente en el fallo final ylaj conculcación de las mismas.

Es entonces —en el cuadrante que vamos analizando—. cuandocobra relieve la consistente Jurisprudencia de la Corte Federalconforme a la cual el pronunciamiento judicial que desconoce oacuerda derechos no debatidos en la causa es incompatible con lagarantía de los artículos 17 y 18 de la Ley Fundamental7, pues elJuzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícitade una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal delos litigantes8.

c) La vigilancia de la parte se conecta, por consiguiente, con ese'ímpetu' con que la Cámara (montada en poderes expresos oimplícitos) hace ingresar al contenido del objeto controvertido y aldebate en sí acciones no propuestas; o en el caso de que ésta, sinestar legalmente habilitada, de oficio, introduce ciertos temas —porejemplo, de prescripción o de caducidad en controversias de carácterestrictamente patrimonial y por ende renunciables por las partes—.

O alguna otra 'sorpresa' que descoloque la posición defensivade uno de los contradictores, con lo que así invade

6 Ver Fallos: v. 242, p. 505.7 Corte Suprema, Fallos: v. 248, p. 115.8 Corte Suprema Fallos: v. 283, p. 213; causas F. 12.XXII, "Franco,

c. Provincia del Chaco", abril 26 de 1988, Doctrina Judicial 1988-2, p. 968;B. 706.XXI, "Brea, Roberto Jesús c. Administración de Aduanas", junio 6

de 1988; "Cohén, Rafael c. Instituto de Cinematografía", marzo 13 de 1990,4?, 5? y 6?, con nuestra nota 'lura curia novit' y motivos de carácter determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal, cit.

68



LA PRUEBA

lo que corresponde (o está reservado) a la voluntaria órbita deactuación de la parte legitimada (en la línea que domina el principio

dispositivo) .

III. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES (INSTRUCTORIAS, DEDIRECCIÓN Y SENTENCÍALES) NO DEBEN SORPRENDER'A LAS PARTES, AFECTANDO SU DEFENSA.

En las hipótesis que nos ocupan se vuelve a suscitar esacirculación interior en la tensión de la regla y excepción a que

estamos acostumbrados al ser una constante en las oscilaciones y juego zigzagueante de la estructuración de los desarrollos del trámite judicial.

Consiste en afirmar y reconocer que ese supuesto, situación ocarácter de la cuestión se erige, en principio o como regla, conpretensión absoluta, monolítica, para enseguida condicionar tancategórica presencia con las pertinentes salvedades configurativas declaras excepciones que al jugar con generosa presencia se cubren de

una virtualidad tan significativa o acusada como la que obstenta otro principio o regla, que neutraliza y compensa a la primera que sehabía presentado en sociedad con una robusta vocación de rolpreferente. Así, las 'salvedades' (excepciones-reglas) del absurdo, laarbitrariedad, el exceso ritual manifiesto, la gravedad institucional,etcétera.

No ha de extrañar, en este orden de reflexiones, que se sustenteque si bien la determinación del alcance de las cuestionescomprendidas en los litigios es materia privativa de los magistrados

de grado que en ellos intervienen 9, tal principio reconoce 'excepción'cuando lo decidido —con mengua de la defensa en juicio— significaun apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse eldiferendo, incorporando temas no introducidos por las partes en el

pleito10.

9 Corte Suprema, Fallos: v. 300, p. 443, entre muchísimos otros.10 Fallos: 270: 162; 271: 402; 276: 111 y muchos otros.

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AUGUSTO M. MORELLO

Ello así, porque reconocer derechos no debatidos es, como principio,incompatible con el artículo 18 de la Constitución Nacional ".

Como se ve —y lo sostenemos para el conjunto de lascuestiones jurídicas que no toleran lo absoluto del 'todo' o 'nada' yhan de saber conceder término medio con elasticidad o relativizaciónde las posturas extremas— se alcanza, en alabable y necesaria

ponderación, un punto intermedio. Sucede que no todas lasrespuestas se corresponden con sus diferencias. O expresado con ungiro disímil, esas peculiaridades son las que matizan lo que la Alzada puede de aquello que le está vedado; y que se armonizan en larelación regla-excepción.

Si están en conflicto se agudiza la tensión entre las normas,principios y valores involucrados —comprometidos— con afectaciónde la congruencia y los límites de los poderes de la Alzada. El juiciode apelación se enciende al rojo, al llegarse a resquebrajar lasgarantías del debido proceso y configurar una arbitrariedad

sorpresiva generadora de una cuestión federal revisable en la CorteFederal por el carril del recurso extraordinario.

IV. LA PRUEBA QUE SE INCORPORA AL EXPEDIENTE ENEL CONTEXTO DE ESOS ESTÁNDARES.

¿Lo anterior es también predicable para la prueba 'sorpresiva', laque ingresa a 'destiempo', aquella que se recauda oficiosamente porel Tribunal, cuando la parte interesada en su gestión declinópracticarla o fue negligente?

a) Cuestión en verdad compleja si las hay, que modernamentecobra particular resonancia al relativizarse el principio dispositivo yreconocerse un juego operativo de mayor intensidad a los 'poderes'de averiguación del órgano civil que no

11 Corte Suprema, Fallos, 237: 328; 239: 442; 267: 419; 284: 47 y115; causa B. 567.XIX, "Bromag S. A. c/Robles, R. H.'\ agosto 30 de 1984;y el citado "Cohén", marzo 13 de 1990, consid. 6?.

70



LA PRUEBA

es el simple receptor de lo que hagan u omitan las partes. LaJurisdicción que él personifica, no puede ni debe desentenderse del

resultado no sólo útil (eficaz) sino justo que arroje el producto'sentencia'.

La Corte enfatiza en que es deber de los jueces arribar no sólo ala certeza moral de las afirmaciones y hechos controvertidosconducentes sino a la verdad objetiva acerca de ellos I2; que los jueces (aun en lo civil y comercial) no pueden, precisamente, cerrar

los ojos y circunscribirse a estar a lo que las partes —insistimos—han hecho o (a su riesgo) han dejado de hacer, y que no son

controles (los jueces) del 'cómo' los justiciables (en verdad son susletrados) han debido ejercer la defensa dentro de un campo de juegoacotado por las reglas del debido proceso legal adjetivo —audiencia,

bilateralidad, igualdad— que plagado de baches y arenas movedizassuscita la interrogación ¿en dónde colocar la actual línea de

frontera?

Agravado por el desplazamiento y reacomodación de un cuerpodoctrinal en evolución, en ese tema en ajuste profundo u.

Avance y contención: necesidad de los jueces de estar en claro

y llegar a la verdad jurídica objetiva por una parte; igual necesidad de asegurar la bilateralidad de la defensa y de impedir 'sorpresas',

por la otra, se balancean en un columpio que debe hacer síntesis en laconjugación de un equilibrio compensador M.

Las partes han de actuar contando con una mínima y deseadaseguridad dinámica durante cada fase o tramo del proceso y en cadauna de las instancias. Sabiendo a qué atenerse.

12 Ver: BERTOLINO, Pedro, La Verdad Jurídica Objetiva, Depalma,1989, passim.

13 Ver: por todos, a BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Algunos proble-mas atuais de prova civil, Revista de Processo, San Pablo, n? 53 (1989), pp.122-133, con sus referencias, en p. 124, n? 3.

14 MORELLO, Augusto Mario, Prueba, incongruencia, defensa en jui-cio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63-168.

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AUGUSTO M. MORELLO

De su lado, también el Juez en su conciencia y para fallar,necesita un cuadro de situación cierto; empero, la lección que hemos

recibido es la de que debe abstenerse de inquirir, averiguar, yconformarse con verificar, comprobar lo que las partes le afirman,aportan, o cooperan. Nada más.

b) No es de ahora el interés por contribuir a dilucidar esainesquivable encrucijada a la que arrimó agudas puntua-lizaciones elqueridísimo maestro y amigo que fue SENTÍS MELENDO.

También nos atrapó en su tiempo como diáfana —y vigente—la enseñanza de BIELSA, acerca de los buenos principios

constitucionales que se alojan en el proceso judicial.En 1957, en efecto, ponía de resalto con acentuado énfasis:

"Durante mucho tiempo se ha querido diferenciar, en el régimen de laprueba, la verdad formal de la 'verdad yeal', y se ha atribuido laprimera al dominio natural del proceso civil, y la segunda al dominiodel proceso penal. Esto tiene relación con el caso fallado por la CorteSuprema ("Colalillo, Domingo c. España y Río de la Plata, Compañíade Seguros", 18 de setiembre de 1957, Fallos: v. 250, p. 338)

revocando, con toda justicia, un fallo que prescindió de una pruebapor consideraciones de índole puramente formal, dando alprocedimiento legal un carácter que lo divorcia de la función esencialdel juez.

Solamente cuando las pruebas tardías son producto de laestrategia de los litigantes, puede rechazarlas el juez; pero en el casoocurrente eso no ha sucedido. La parte ha sido diligente, y laburocracia como siempre.

El fallo de la Corte coloca un importante puntal en la

construcción jurisprudencial de la doctrina de la arbitrariedad (excesoritual manifiesto).

Esperamos que el fallo que motiva estas líneas sea un jalóndefinitivo [por cierto que lo fue] en el afianzamiento de la justicia; yno sólo de la verdad objetiva, sino también de la subjetiva, porque es

imposible que un juez no forme en espíritu la convicción de la

justicia ante una prueba evidente que está donde debe estar, aunque

haya llegado tarde

72



LA PRUEBA

para un artículo, pero no para la potestad del juez, que es lo esencial

y que no altera la seguridad jurídica, sino que la une a la justicia"a.

c) Nos preguntamos si, analógicamente, es posible tras

ladar el espacio que recorren el iura curia novit y las delicadas facultades-poderes del Tribunal de apelaciones, quelo constriñen a mantenerse en la órbita de su competenciafuncional apelada sin alterar los derechos procesales de laspartes (a la bilateralidad, a ser oídos [audiencia], y a laigualdad de trato sin sorpresas) en lo que hace a la prueba.

Parece claro que no cabe sorprender al justiciable con lo

inesperado: aquello que no estaba en condiciones de prever parasaber a qué atenerse.

Es obvio, igualmente, que ese planteamiento suscitamanifestaciones que, en la zona de fractura y según sean lascircunstancias, condicionarán la posible configuración de unacuestión federal suficiente, es decir trascendente (art. 280, ley23.774).

A tenor de la significación y envergadura del eventual agravio ala defensa (propiedad y seguridad jurídica) que acuerdanatendibilidad a la potencial revisión del Alto Tribunal.

d) Nos animamos a sostener que las ideas precedentesserán extrapolables y podrán aplicarse en la región de la prueba 'sorpresiva' (latu sensu) o aquella que de oficio dispusoun Tribunal activo, sensible, que tenía la necesidad de: l9)dilucidar lo faltante, equívoco o insuficiente para redondearlas circunstancias compulables de la causa y recién 2°) po

der fallar en concreto y de manera justa.Lejos, pues, de una recepción mecánica, generalizada, sedesplaza a otra adaptable a cada caso. La gestión o práctica de esaprueba —decisiva, determinante— no puede realizarse de manerasorpresiva; por el contrario, sólo será razo-

15 BIELSA, Rafael (Próculo), La Ley, v. 89 (1957), p. 412, nota alfamoso fallo in re, "Colalillo", cit.; énfasis agregado.

73



AUGUSTO M. MORELLO

nablemente aceptada si se rodeó en su práctica de la estricta vigenciade lo que para tal incorporación requiere el 'debido proceso' adjetivo:

audiencia, bilateralidad, igualdad.Ño parece que, en función de principio, ella deba proscribirse

con sólo levantar argumentos de carácter procesal 'insuficientes'.Censurable nos parece, en cambio, (hablamos en el marco delproceso civil) que el órgano de Alzada, al menos como regla (siemprea salvo las supuestas peculiaridades) enmiende o supla de oficioaquello que debió ser el fruto normal de la actividad específica de loslitigantes y que, en tales condiciones, pudiera dibujar en el caso

singular evidente menoscabo a la posición del contradictor, salvo quese le acuerde a éste, con efectividad, la posibilidad de contrarrestar laprueba mediante idónea y pertinente contrapropuesta.

Si así no fuera, habría que concordar en que la función de juzgar (en lo civil) depende exclusivamente (lo que positivamente noes así, artículo 36, inciso 29, C. P. N.) del arbitrio de las partes; locual no se conforma con su carácter institucional ni con los valores—paz y justicia— que la propia Ley Fundamental, aun para lascontroversias o causas 'civiles', ha previsto y desde el Preámbulo

proclama con porfiado empeño al organizar y asegurar el Servicio deJusticia.

El deslinde de los poderes de investigación que el Órgano (ynuclearmente lo estamos referenciando en Cámara) considera,fundadamente, de ejercicio imprescindible, de lo que, torcidamente,

en quiebra de la igualdad terminaría por consagrar un imprudente yarbitrario criterio que ofendería la igualdad de trato, ingrediente éstebásico del proceso justo, es la tenue divisoria entre lo que es

admisible y lo que no se legitima.

Y. CONCLUSIÓN.

En el conjunto hay una línea uniforme y dominante que acuerdarazonabilidad (también legalidad) a la actividad de partes y jueces.Mientras no se altere el objeto de la pre-

74



LA PRUEBA

tensión y contenido del litigio, la causa de pedir, ni se 'incorpore'prueba sorpresiva en quiebra de la garantía de bilate-ralidad, o sea

ésta [la prueba] dispuesta disfuncionalmente, nos mantendremos enclave constitucional y en los límites del debido proceso adjetivo.

El núcleo argumental resulta asimismo desenvuelto por laCorte, si no en el registro de las 'sorpresas' sí en otra manifestaciónnegativa, conforme el proceder del juez de primera instancia yCámara, cuando "encerraron" a las partes, "en un insólito proceso",

que, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, fue descalificadoal conculcar las garantías de la defensa en juicio y del proceso u

,

criterios que convergen en el aseguramiento franco y eficaz de lasposiciones de los contendientes, que —a tenor de las característicasdel casóse han visto alteradas ".

16 Ver C. S. "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell S. C", julio 3de 1990.

17 Lo que importa es que 'los hechos indiscutidos por las partes' nohan sido sustituidos, ni modificados; el juez ha razonado sobre la misma

plataforma fáctica. No se ha modificado la causa petendi, no hay accionesnuevas ni se introdujo ningún elemento de hecho distinto, tampoco secalificó jurídicamente de modo contradictorio con los hechos o el derechoinvocados. En síntesis: no se violó el derecho de defensa en juicio, porque el

accionado (en el caso) no se defendió o (al menos no debió defenderse) nide la gestión de negocios, ni del enriquecimiento sin causa ni del mutuo,sino de los hechos alegados en una acción de reintegro (Suprema Corte deJusticia de Mendoza, Sala 1?, "Club de Campo Mendoza S. A. c/El CírculoS. C", julio 24 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5721, de abril 24 de 1991,

voto de la doctora KEMEL-MAJER DE CARLUCCI).

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CAPITULO QUINTO

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOSPROFESIONALES LIBERALES Y LA

PRUEBA DE LA CULPA

SUMARIO: A) Visión general desde el vértice del artículo 1625 del Proyecto de

Unificación de la legislación civü y comercial. — I. Enmarcamien-todel tema. — II. Alternativa que se propone. — III. Fundamentos. —

IV. Primeras conclusiones. — B) Prudente morigeración de las po-siciones extremas. — I. Una disidencia interesante. — II. En rededordel tema de fondo. — III. La voz de uno de los ministros de la CorteSuprema. — IV. Retorno a un nuevo equilibrio. — C) Hacia uncompendio (en tránsito) de guías orientadoras. — I. Cierre y síntesis.

A) VISIÓN GENERAL DESDE EL VÉRTICE DEL ARTICULO

1625 DEL PROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LALEGISLACIÓN CIVIL Y COMERCIAL.

I. ENMARCAMIENTO DEL TEMA.

El artículo 1625, apartado 2*?, del texto que, con relación a laresponsabilidad civil, contiene el Proyecto de unificación de lalegislación civil y comercial, actualmente [1991] en el Senado de laNación (luego de haber merecido aprobación en la cámara de origen)establece que, en casos de controversia, queda a cargo del profesionalla prueba de haber obrado "sin culpa" en los términos del artículo514, precepto que también ha sido objeto de reforma.

Esta disposición ha suscitado, como es sabido, un ardorosodebate, en curso, al que se han sumado, defendiendo las posicionesdiversas, aportes muy esclarecedores de nuestros autores, pese a locual y particularmente con relación a los médicos, se sienten éstos"agredidos" por un precepto que viene a alterar la tendenciaconforme a la cual el pa-

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AUGUSTO M. MORELLO

cíente (víctima o sus sucesores) , es "cargado" con la demostración delfactor subjetivo de la culpa en el obrar del galeno (o latu sensu del

profesional) , como regla.Quisiéramos sumarnos al propósito de contribuir a que el logro de lareforma se alcance del modo más racional, sin generar costos sociales(sectoriales) que al endurecer las posiciones malogren la finalidadperseguida. Que no es otra que las partes, los profesionales, y la

jurisdicción, puedan manejarse con mayor seguridad y arribar por ende a lasolución más eficaz y justa '.

1 Véanse con provecho los diversos registros que se propician en tornoa esta cuestión en TRIGO REPRESAS, Félix A., Error de diagnóstico yresponsabilidad civil del médico, Juris. Arg., semanario 5564, abril 20 de1988, p. 10; ZANNONI, Eduardo A., Las denominadas obligaciones con-tractuales de resultado; y el incumplimiento sin 'culpa en el Proyecto deunificación de la legislación civil y comercial, Revista del Derecho Comer-cial y de las Obligaciones, núms. 119-20, 1987, p. 907, Ed. Depalma;Mo-SSET ITURRASPE, Jorge, La responsabilidad-exoneración en caso de mala

práctica médica, Juris. Arg., semanario 5565, de abril 27 de 1988, p. 17;KRAUT, Alfredo J., El mito de la mala práctica médica, Juris. Arg., sema-nario 5571, junio 8 de 1988, p. 6; BELLUSCIO, Augusto C, Obligaciones demedio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, La Ley, 1979, v.C, p. 19; LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del médico en elProyecto de unificación de la legislación civil y comercial, La Ley, 1988, v.B, p. 904; REGGI, Ernesto E., Un enfoque más sobre la responsabilidad

profesional a la luz del proyecto de unificación, La Ley, Actualidad, su-plemento del 1-9-88, p. 1. La norma es omnicomprensiva. Se refiere a todaslas manifestaciones de la responsabilidad profesional: abogados, médicos

ingenieros, contadores, etc. El concepto de profesional, extirpando lo de"liberal" para acomodarse a la realidad actual de esas manifestacioneslaborales, se ha calificado en un sentido amplio cuando media laconcurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeño:habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad, au-tonomía técnica y, en su caso, sujeción a la colegiación, sumisión a las

normas éticas y sometimiento a potestades disciplinarias. No es imprescin-dible el títu'o profesional universitario (Segundo Encuentro de AbogadosCivilistas, Santa Fe, 30 de junio, 1 y 2 de julio de 1988, en La Ley,Actualidad, suplemento del 30-8-88, p. 3 Comisión 2, Responsabilidad por

el ejercicio profesional, Recomendaciones de lege data; núm. 1).

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LA PRUEBA

II. ALTERNATIVA QUE SE PROPONE.

Dentro del derecho sustancial, en este caso el derecho privadoque unifica el civil y comercial, puede incorporarse un precepto deesencia y función procesal. Que no dejará de revestir este carácterpor hallarse alojado en un ordenamiento de aquel linaje 2.

a) La disposición que pueda concebirse, en refuerzo y paraallanar la aplicación del régimen o sistema de responsabilidad jurídica civil o privada que se está reglamentando, se viste así con elsignificado propio que le está asignado al derecho procesal.

2 Importa recordar en torno de la carga de la prueba, que es una "reglade juicio" más que un cabal instrumento probatorio y en cuanto a que como

señalaba CARNELUTTI cobra importancia y gobierna el proceso en el caso deque no funcione la prueba. Ello siempre interesa, sea porque hay ausencia de

pautas legales orientadoras, o bien porque al tiempo de dictarse elpronunciamiento en el mérito, no existen en los autos suficientes elementosde convicción (CARNELUTTI, Francisco, Estudios de derecho procesal, v. II,p. 105, traducción de Santiago SENTÍS MELENDO, Ed. Ejea, Buenos Aires,

1952, citado por EISNER, Isidoro, Planteos procesales, La Ley, 1984; la

bastardilla nos pertenece). Es el pensamiento de SATTA que, entre nosotros,recuerda y desenvuelve con rigor COLOMBO. Para asegurar la plenitud de laefectividad de una institución o eliminar la carga de la prueba innecesaria, enalgunos casos (aquí el referido a las profesiones liberales), la ley sustancialcomienza estableciendo la situación normal, para luego adjudicar la carga dela prueba a una u otra parte, según el contenido de la pretensión y su relacióncon las modalidades de hecho (art. 3616, Cód. Civil), COLOMBO, Carlos ].,Código de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, v. II, p.472, Ed. Abeledo-Perrot, 1964. Son hechos positivos, por lo que no debeverse en ello un traslado irrazonable o disfuncional o que se coloque a la

grupa del desarrollo específico de la actividad prestada. E! médico paraexonerarse de responsabi'idad, en contrarréplica de los enjuiciamientos que

se le endilgan hasta el presente y que lo colocarían en una desigual posiciónen el litigio, sólo deberá demostrar que actuó con la eficiencia, prudencia oidoneidad requeridas por las circunstancias del caso. Conf. REGGI, Ernesto E.,Un enfoque más sobre la responsabilidad profesional a la luz del Proyectode unificación, La Ley, Actualidad, suplemento del 1-9-88, cit., p. 1, conacertadas consideraciones.

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LA PRUEBA

Fiel instrumento y facilitador (en función de servicio) de la másadecuada vivencia operativa del derecho sustancial que, en casos de

controversia (el conflicto que ingresa como tal a un proceso o litis)posibilita al operador jurídico principal, el juez, pero no sólo a él sinoa las partes y a los abogados y auxiliares en este último rol, el externoo judicial, por ejemplo saber a qué atenerse y realizar sus tareas delmodo más adecuado.

b) Entendemos que la Comisión Redactora del Proyecto deunificación no ha querido alterar, con relación a los denominadosprofesionales liberales, el sistema de la responsabilidad que se

complementa con las disposiciones generales y los artículos 514 y521 del mencionado Proyecto, y que en el desempeño de su actividadcon relación a las circunstancias de tiempo y lugar» encuadran en lasprevisiones de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil vigente3.

c) El desemboque no se ha traducido en una redacción felizsino más bien irritante para los profesionales, que la han recibidocomo si estuviera destinada "directamente" a establecer la presunciónde haberse obrado con culpa. O dicho de otro modo, que el legislador

a priori le dice al damnificado: "Mire usted, si el profesional nodemuestra que actuó sin culpa usted de entrada lleva las de ganar".No creemos que éste haya sido el pensamiento ni de los

miembros de la Comisión Redactora, ni tampoco, de los juristasargentinos que han adherido al texto así redactado. Cuya lectura, enese lenguaje técnico, induciría a consagrar una alternativa que no se justifica y deja de ser, objetivamente, razonable.

Siempre nos ha atrapado la agudeza de una observación de

PUIG BRUTAU, frente a la afirmación del principio legalista contenidoen los Códigos, al destacar acerca de los pronunciamientos judiciales:"puede tener más fuerza creadora el

3 Conf. Conclusiones de la Comisión n? 2 del Segundo Encuentro deAbogados Civiles citado, Recomendaciones de lege ferenda, núms. 1 y 2, LaLey, Actualidad, Suplemento del 30-8-88, p. 3.

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LA PRUEBA

valor persuasivo que se desprende de los fundamentos de unasdecisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una disposición

legal cuya razón de ser se ha olvidado"4

.La dimensión de la norma proyectada que en sí reputamos útil,

necesaria de establecer (al menos en el estado actual delconocimiento), en la relación médico-paciente, nos parece, sinembargo, que requiere una traducción diferente en el carril procesal—que es en el que nos movemos—, y no en los términos con que seha dado.

Lo que se quiere consagrar es una pauta o vía legal de

cooperación para mejor atender la carga de probar.

El criterio básico del artículo 377 del Código Procesal reconoceun largo y no lineal desarrollo histórico y al cabo representa laadhesión a una postura que buscó superar las resistencias de las

teorías precedentes, para lo cual descansa no tanto en las posicionesde los legitimados en el proceso (actor, demandado, tercero) sino enlos presupuestos tácticos de la norma jurídica. De manera tal quecada una de las partes "se halle gravada con la carga de probar lasmenciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación

aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo,impeditivo o extintivo de tales hechos"5.

De allí que creemos que puede ordenarse mejor lo buscado porla reforma a través de estas reglas:

4 PUIG BRUTAU, José, Introducción al derecho civil, p. 257, Ed.Bosch, Barcelona, 1981. Será más penetrante en la docencia de la ley —quees también uno de los propósitos que justifican su sanción— transitar lo más

llano que sea posible el mundo de los hechos que van a refler jarse en las

normas, es decir, el comportamiento vivo o supuesto fáctico que ellasaprehenden y que no pueden llevar a consagrar como regla la mala prácticao un accionar y omisión culposos, lo que no se ajusta a la realidad.

5 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, v. IV, p. 368, núm. 409,Abeledo-Perrot, 1972. El entrañable SENTÍS MELENDO (La prueba. Losgrandes temas del derecho probatorio, Ed. Jurídicas Europa-América,Bue-nes Aires, 1978), porfiaba porque la función del juez en «se cuadrante

se moviera en definitiva sin ataduras inexorables; y que además, debía contarcon el criterio de la sana crítica para su más adecuada valoración,

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AUGUSTO M. MORELLO

1) El acreedor tiene la carga de acreditar la existencia de larelación con el profesional, el incumplimiento de la prestación a

cargo de éste y el daño (art. 377, apart. 19).2) Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de

hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de supretensión, defensa o excepción (art. 377, apart. 2o, Cód. Procesal).

Corresponde al profesional demostrar que actuó con laeficiencia, prudencia e idoneidad requeridos por las circunstanciasdel caso (art. 1625, inc. 2o, C. U.)6. Es decir, adecuadamente.

III. FUNDAMENTOS.

Entendemos que lo que ha procurado destacar la Comisión,frente a la posición delicada en que se coloca por regla el paciente,víctima, de afrontar la tarea "heroica" (diabóli-

pues la carencia de estas notas malogra los resultados deseables, reflexionesque como señalara Francisco SOTO NIETO al comentar el libro de SENTÍS,representan "los términos de un trayecto inundado de ansiedad y reflexión"(el camino de la prueba) (Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, 1979, v.I, p. 238, al final).

6 Va de suyo que, quien alegue su existencia, tiene la carga de de-mostrar la incidencia del caso fortuito, extremo éste que es gobernable sinninguna ampliación legal, por el régimen general del artículo 377 del CódigoProcesal. Cfr. el esquema similar explicitado por el doctor REGGI en eltrabajo citado, cap. III. De este modo, salteamos también la mención a las no

siempre conducentes categorías propedéuticas de "obligaciones de medio y

de resultado". Y en el ensamb'e de la gravitación recíproca de lo sustancialcon lo procesal: a) se reformula la cuestión de un modo flexible sin generaruna quiebra al principio de igualdad de trato: b) no hace agresivo alprofesional un cambio en !a política jurídica referida a su responsabilidad

privada, sin que lo coloque a priori en el banquillo de los enjuiciados, sino

en la necesidad de cooperar a los fines de la jurisdicción; y c) se refuerza elmargen de discrecionalidad controlable del juez que no queda atado acriterios rígidos que, entonces, lo bloqu;arían.

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LA PRUEBA

ca) de demostrar aspectos científicos o técnicas que se le hacen pordemás difíciles al accionante referidos al modo de obrar activo o

pasivo del profesional, es que nadie mejor que éste es quien se hallaen aptitud de acreditar de qué manera " se comportó específicamenteen las circunstancias del supuesto particular.

Por cierto que siempre existirán dudas respecto de ladistribución de la carga de la prueba en concreto, y frente a el!as escomo se han ido desplazando y adaptando las explicaciones sobreeste tema7.

Pero es importante señalar que uno de los criterios que sepreconizan, y que regiría perfectamente para las profesiones

liberales, es el de atenerse "a la facilidad con que un litigante haría laprueba del hecho que le interesa y, correlativamente, la extrema

dificultad que esa misma prueba acarrearía si fuese hecha por el

otro litigante".

Se adopta este criterio, explica el profesor de San Pablo,ARRUDA ALVÍM (según la jurisprudencia de su país, que recuerda)cuando debe determinarse si es o no culposa la conducta hospitalariaen la acción de indemnización (por responsabilidad de un Hospital),

hipótesis en la cual se ha determinado que es a éste a quien lecompete, normalmente, cuando sus archivos no han estado en ordeny la parte contraria hubiera apuntado diversas fallas en aquél8.

7 David LASCANO, prudentemente, en su logradísimo Proyecto de1935, puntualizaba que siempre habrá una parte a quien le incumba probarciertos hechos! y que el jiíez debe tenerlos presente al resolver, peroagregaba, sin que para ello pudiera atenerse a un principio fijo e inalterable.Aplicará sin duda en la generalidad de los casos la regla o criterio aceptadocon más uniformidad por la doctrina, pero, también tendrá en cuenta las

situaciones especiales, sean de orden legal o simplemente de hecho, queaconsejen apartarse momentáneamente de esos principios. Por estas razones,concluía, el Proyecto (de 1935) guarda silencio respecto de quién debecargar con la prueba. El juez, con amplia discreción, sujetándose a las

normas de los artículos 377 y 386 del Código Procesal, evaluará,fundadamente, si el profesional ha obrado sin culpa.

8 ARRUDA ALVIM, Manuat de direito processual civil, 3í ed., refun-dida, v. II, p. 307, núm. 373 y jurisprudencia que cita en nota 15, Ed.Revista dos Tribunais, San Pablo, 1986.

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AUGUSTO M. MORELLG-

Tal pauta legal o guía de orientación en la praxis reviste capitalimportancia, y es la que, entendemos, ha intentado consagrar laComisión en el ámbito del artículo 1625, apartado 2o, criterio ésteque no hace sino desenvolver, funcionalmente y de una manera máseficaz para el campo de la responsabilidad de los profesionales, losmandatos que contiene el artículo 377 del Código Procesal al cualviene a integrar, toda vez que el enunciado del principio general allí contenido mediante tal desarrollo, alcanza una derivación lógicafacilitadora de su ámbito de comprensión.

En el referido artículo 377 anidan directivas dirigidas: a) a la

parte, como carga técnica específica para salvaguardar su propiointerés; y b) al órgano judicial, que es el destinatario final de larealización de la prueba y el que está necesitado de acceder a laverdad objetiva material, para proceder a la debida motivación delpronunciamiento.

Estos parámetros son adecuados a tenor de la propia posiciónde cada litigante, la cual no es estática, sino dinámica, según las fasesque estructuran el proceso, los que no excluyen y por el contrario severían esclarecidos, con la incorporación de esta pauta legal.

Variante que descansa en tres factores decisivos y que subrayanel carácter instrumental o funcional (de servicio) que envuelve a lanoción de carga de la prueba, su distribución y racionalización, esdecir, simplificación en concreto:

1) En consonancia con las ideas hoy predominantes', se hadesplazado el eje de referencia hacia el consumidor ju-

9 Venimos destacando constantemente la estupenda reformulación queen tal sentido han llevado a cabo, desde Florencia, Mauro CAPPELLE-TTI yquienes han trabajado y vienen desenvolviendo las distintas franjas de

derivación, por constituir no solamente un emprendimiento jurídico sinopolítico, cultural, abarcador de diversas esferas enlazadas. Véase la intro-ducción de CAPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, a El acceso a la justicia,traducción de Samuel Amaral, 1988, edición del Colegio de Abogados de LaPlata; y los debates y conclusiones de los tres últimos Congresos Inter-nacionales de Derecho Procesal, realizados en Gante (1977), Würzburg(1983) y Utrecht (1987). Una muy lúcida investigación que recoge

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LA PRUEBA

rídico —quien es el que recaba la tutela jurisdiccional— más que colocarloen el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso

involucrado10.2) Responde solidariamente a la más conveniente fun

ción razonablemente posible, del lado del consumidor e,igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba.

Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, noes otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce "cuál fue lasituación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de

acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué mediostécnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, quérol le cupo a la entidad sanatorial" u, la norma insinuada recoge esaevidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de undeber de cooperación (carga) que no significa, de por sí, atribuir culpa en el

obrar del médico en el caso.

3) Las dos anteriores se enlazan, asimismo, con la incidencia económica que tanto CALABRESI

n , como ALPA

13en un

esa filosofía renovadora sobre una plataforma marcadamente solidaria yhumanista del derecho procesal, en BERIZONCE, Roberto O., Efectivo accesoa la justicia, con prólogo de Mauro CAPPELLETTI, Edit. Platense, 1988.Véase, también, La justicia entre dos épocas, obra en coautoría con losdoctores BERIZONCE, HITTERS y NOGUEIRA, Ed. Platense, 1985.

10 Confr. ALTERINI, A., Contornos actuales de la responsabilidad ci-vil, pp. 23 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, 1987. ZANNONI, Eduardo, El dañoen la responsabilidad civil, p. 50, 2? ed., Ed. Astrea, 1987; STIGLITZ, Ga-briel, A., La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas, pp. 47 y

sigtes., La Ley, 1984 y en ella nuestro prólogo, p. IV, núms. 2 y sigtes.11 LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del médico en elProyecto de unificación de la legislación civil y comercial, La Ley, 1988, v.B, p. 904, la cita corresponde a p. 908.

12 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes, Cap. IV, traducciónde foaquim BISBAL, Barcelona, Ed. Ariel, 1984, citado también por LOREN-ZETTI, en op. y loe. cit., p. 907, cap. VI.

13 Cfr. ALPA, Guido, Responsabilitá dell'impresa e tutela delconsu-matore, p. 305, Milano, 1975, sobre la incidencia económica en loscostos de la empresa ante los nuevos riesgos que genera su actual actividad

y el

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AUGUSTO M. MORELLO

contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoyla mayoría de los fenómenos jurídicos M, advierten con claridad; y se

montan en el modelo del acceso a la justicia, lo que importa una tomade posición y un cambio de pensamiento, que en el ensamble de losmecanismos económicos, jurídicos y sociológicos origina undesplazamiento de las explicaciones tradicionales, entre las que seincluye, obviamente, la de la "carga de la prueba", propias de unsistema de justicia adaptado al fin de hacer más valiosa la prestacióndel servicio.

Es el que atiende al reparto equitativo de los costos, como datoesencial para asegurar la garantía del acceso eficaz a la jurisdicción15.

Nos parece que desde esta óptica se hace más comprensible larazón que lleva la reforma, y deflaciona las aristas filosas aunándosetambién razones de conveniencia política legal, que afianzan la "pazinterior" de la controversia. Pues nadie puede sentirse afectado si,por encontrarse en (las mejores) aptitudes de conocimiento técnico yhaber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se loreputa estar en posición para satisfacer la demostración pertinente.

Lo expuesto, además, contiene la formulación de una máximade experiencia en el sentido técnico que puede darse a este concepto,enunciado por vez primera por STEIN y que FrrriN pretendiósustituirlo por el de "regla de vida" ,6

avance de la responsabilidad. Es, por ende, una manifestación concreta en elregistro de la libertad con la solidaridad, dentro del marco del litigio civil,que requiere reglas de juego actualmente más razonables para no agudizar elconflicto y que ganen consenso a priori.

14 MORELLO, Augusto Mario, y STIGLITZ, Gabriel A., Responsabili-dad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso so-cial de la justicia, La Ley, 1987, v. D, p. 364; ídem, Función preventiva delderecho de daños, Juris. Arg., semanario 5587, setiembre 28 de 1988.

15 Véase LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 907, cap. VI y sus citas ennota 13.

16 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Cláusulas de estabilización y máximas deexperiencia, Revista Jurídica de Catalunya, número 1, p. 263, Barcelona,1980.

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LA PRUEBA

al incorporar una manifestación real al menos en este estado de laevolución de los conocimientos científicos, en los polos

cliente-profesional, y sin forzar lo que es un estándar recibido,permite preservar el principio de igualdad, sin que el profesionalingrese al pleito con desventaja que entraría en pugna con uno de losprincipios rectores que es deber de los jueces preservar (art. 34, inc.5o, apart. c, Cód. Procesal) .

IV. PRIMERAS CONCLUSIONES.

Pensamos que la inquietud que traducimos en este capítuloquizá pueda ser útil para superar un punto de conflicto.Desde esta perspectiva, se privilegia la posición de la parte más

necesitada, por estar en peores condiciones para arrimar la pruebapertinente; y al consagrar un específico deber (carga) de colaboraciónprocesal del lado del profesional, sin crear una subjetiva e irritantediscriminación (en su contra), en un contrapeso balanceado, se brindauna guía legal que ayuda a la solución más justa y razonable, en cadacontroversia ".

No son distintas ni ajenas —nos parece— las notas que ennuestro tiempo exigen vivenciar el moderno modelo del acceso a la jurisdicción.

B) PRUDENTE MORIGERACIÓN DE LAS POSICIONESEXTREMAS.

I. UNA DISIDENCIA INTERESANTE.

La Corte Suprema —una vez más— hubo de intentar bosquejar

(entre las vertiginosas conquistas de la ciencia

17 MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., p. 21, IV. núm. 10, con razónapuntaba la necesidad de "poner la demostración de ciertos hechos a cargodel profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente (lo que)satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdadreal, como quehacer compartido por las partes de una controversia" (!abastardilla nos corresponde).

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AUGUSTO M. MORELLO

[y de la técnica] y la respuesta 'civilizada' del derecho a la nuevainstalación de la responsabilidad del médico), la línea posicional de

'medio', no de extremo18

.a) La mayoría del Alto Tribunal dejó la cuestión justiciable en

la vereda; no accedió a su conocimiento, valiéndose de uno de suscertiorari 'criollos': "Debe desestimarse la queja, si no se advierte uncaso de arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte enmaterias que, según el artículo 14, ley 48, son ajenas a sucompetencia extraordinaria".

b) Por el contrario, en minoría, el doctor FAYT, admitió elrecurso de queja y al abordar el fondo (procedencia) de laimpugnación sentó ponderadas pautas doctrinarias que podemosresumir de este modo: 1) No obstante que los agravios de larecurrente remitan al examen de temas de hecho, prueba y derechocomún y procesal, si el asunto de que se trata excede el mero interésde los contendientes para trasladar sus efectos a un campo muchomás amplio como es el de la responsabilidad civil del médico, demodo tal que puede afectar relaciones jurídicas que involucran a

buena parte de la sociedad, existe cuestión federal suficiente parahabilitar el recurso extraordinario.

2) No constituye obstáculo a la procedencia del recursoextraordinario la circunstancia de que los agravios de la recurrenteremitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho común yprocesal cuando el Tribunal ha interpretado las pretensiones de laspartes apartándose de las constancias de la causa, formulandoafirmaciones dogmáticas y omitiendo valorar circunstancias

conducentes para la solución del litigio.

18 CSJN, "Liporace, Roque c/Vázquez Ferro, Guil'ermo", 28-12-89,que anotamos bajo la obvia perspectiva del voto disidente, énfasis agregado;

DJ, mayo 2 de 1991, fallo: 5431.

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LA PRUEBA

3) La arbitrariedad no constituye un fundamento autónomo del

recurso extraordinario, sino el medio idóneo de asegurar el

reconocimiento de disposiciones constitucionales.4) Cuando está en juego la vida o la salud de las personas hay

una natural predisposición a juzgar con severidad y rigor la actuaciónprofesional, lo que, en principio, no es objetable, pero en tanto no sepierda de vista que también la ciencia médica tiene sus limitaciones.

5) En el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedadesexiste siempre un área que escapa al cálculo más riguroso o a las

previsiones más prudentes, y, por ende, obliga a restringir el campode la responsabilidad o, mejor dicho, a tratar a la responsabilidad delmédico en su adecuada dimensión: es una obligación de "medios" yno de "resultado".

6) Tratándose de la responsabilidad del médico, para queproceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos debe acreditarseno sólo que han existido sino que son consecuencia directa einmediata de un obrar negligente de aquél a quien se imputa la

producción.¿Qué reflexiones nos sugiere esta trabajada y criteriosádisidencia? Las hilvanamos a continuación.

II. EN REDEDOR DEL TEMA DE FONDO.

Abandonar o reformular ciertas tesis y explicaciones parasatisfacer condiciones, reflejar valores morales distintos o adaptarlos

a una sociedad en evolución, acentuando todo ello las posibilidadescreadoras del juez, parece no sólo necesario sino conveniente; es, sinduda, una de las notas distintivas de los nuevos modelos delpensamiento que deben guiar a quienes sientan el impulso renovadorw.

19 Apreciaciones de Bernard SCHWARTZ, referidas a SHAW, CARDOZOy Roger John TRAYNOR, en la panorámica del más alto relieve judicial de su

país (Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, trad. de En-

rique ALONSO y prólogo de GARCÍA DE ENTERRÍA, Civitas, Madrid, reimp.¿

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AUGUSTO M. MORELLO

Empero, 'forzar' el espacio o medida en que debe jugar lo nuevopuede ser contraproducente al suplantar lo anterior por reputarlo

injusto por una interpretación de signo contrario, que aun, sinquererlo, lleve a otra injusticia.Alguna vez, con su proverbial agudeza, señaló CARRIÓ que es

más fácil hacer la anotación a una sentencia que el propio fallo.Parafraseándolo, importa aceptar que una intervención quirúrgica enel "timing", complejidad, gravitación de circunstancias de directo yprincipal condicionamiento y riesgo y falibilidad humana, es siempremás ardua —dramática— (en las carencias y angustias de la'guardia'), la intervención médica en sí, que la posterior evaluacióncrítica; la serena reflexión del operador jurídico que debe vestir conel ropaje del derecho un 'estresante' episodio humano.

No pongamos "ahora" esos imponderables (o a ellos casiequivalentes) del lado único del médico. No es exacto, ni menos, justo.

Es que sobre el marco estructuralmente técnico de las reglas(incluyendo la de la sana crítica y de la propia expe-íienciaespecializada en lo "jurídico"), priva otra más abarcadura y profunda,

que es la "vital".Es a partir de tal premisa y, obviamente, de la creencia liminar

(más firme y por causas varias en nuestro presente que en un no muydistante pasado) generalizada por el conocimiento actual de la gente,que se ha terminado por instalar al médico en un registro más"controlable", al que no se está dispuesto a concederle el 'amén' a loque haga cuando está en juego la vida o la salud del paciente.

1990, p. 96). En particular, acerca ya de la responsabilidad profesionalver por todos, VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La responsabilidad civil de

los profesionales médicos y abogados (con especial referencia a la carga pro-batoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931, con la bibliografíaallí mencionada.

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LA PRUEBA

III. LA VOZ DE UNO DE LOS MINISTROS DE LA CORTESUPREMA.

Es por demás interesante el propósito del doctor FAYT en labúsqueda del equilibrio de una razonada ponderación entre elconjunto de factores que realmente pesan a la hora de formar elcriterio del hombre de derecho.

Al rastrear el contenido de la obligación profesional —y sus

tiempos— el referido voto acierta lúcidamente, a nuestro modo dever, al destacar en el orden en que quedaron enlazadas las posiciones

de las partes "las manifestaciones que formula el a quo en laresolución denegatoria del recurso extraordinario, referentes a quehasta ahora nunca se insinuó siquiera que aquellas mismas maniobras(las técnicas y precau-cionales que constaban en la historia clínica)no habían tenido como objeto evitar las lesiones en el nervio ciático,y prescindieron de considerar la decisiva circunstancia de quesolamente en la sentencia de Cámara se introdujo la cuestión de lassupuestas omisiones en la referida historia clínica (y en el partequirúrgico como factor determinante de la dilucidación de lacontroversia), pues tal causa no había sido motivo de imputación conanterioridad a ese pronunciamiento".

Efectivamente, "la tesis argumentada por el actor como por el

juez de primera instancia, se sustentaba en la errónea elección de laprótesis como causa de la mayor elongación, sustento deresponsabilidad que fue absolutamente descartado por la Cámara"(consid. 10).

Mas no sólo lo anterior, toda vez que en el voto aludido, a

continuación rueda otra consideración trascendente: "el a quo,asimismo, ponderó que resultaba esencial determinar si aun en elcaso de haberse tomado las precauciones a que se refiere el perito,igualmente se hubiera producido el daño y que como por lasdeficiencias administrativas que censuró no era posible conocer si sehabían o no adoptado aquellas prevenciones, el médico resultabaresponsable de las lesiones".

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AUGUSTO M. MORELLO

Empero, tal conclusión es pasible de reproches demostrativosde su irrazonabilidad, toda vez que en el peritaje citado el experto no

dictaminó 'ausencia de precauciones por parte del cirujano', sino quepor el contrario, dio por sentado que aquéllas habían sido adoptadaspor el médico a fin de evitar lesión en el nervio ciático a la quecalificó de imprevisible. Fuera de ello, todavía subrayó el doctorFAYT que no se habían considerado las conclusiones del dictamenque desechaban la posibilidad de una lesión directa, en razón de queresultaba 'indudable' que la lesión se había producido por otrosmotivos y por características de la enfermedad de Parkinson, que esevolutiva, obliga también a traccionar más allá de lo habitual por lasrigideces que provoca, y de que, con parecidos alcances, sepronuncian los restantes peritos designados de oficio (consid. 12).

Continuando con sus agudas observaciones, el Ministrodisidente desmenuza las demás evidencias —lo manifestado por elperito neurólogo al responder al cuestionario del Tribunal deAlzada— y con apelación a la lógica, acota que "de seguirse el hiloargumental de la sentencia nunca se daría un supuesto de riesgo jurídico y que la apreciación del experto no se refiere al concepto

desde un punto de vista jurídico que, en todo caso, pasa pordeterminar si aquellas anormalidades pueden o no preverse, mas nosi alguna persona en el futuro padecería de cáncer o sufriría algúnaccidente" (consid. 13).

Las anteriores no fueron las únicas razones que en el voto demarras desembocan en la declaración de arbitrariedad. No sólocontinúa abundando en torno de apreciaciones estrictamente médicas(consid. 14) como que no se trataba tanto de examinar si laresistencia del nervio era normal o anormal, toda vez que (aun en lahipótesis de que fuera normal), en realidad, lo anormal eran las tareasde elongación ineludibles para colocar la prótesis (mismo consid. 14),sino que igualmente, apunta a un diverso pero afín orden de ideas.

Es que también aparece como arbitraria la decisión en cuanto ala 'presunción' que enuncia y por un doble orden

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LA PRUEBA

de razones. En primer lugar, porque dicha presunción no surge de laley, ni ha sido fundada en los hechos graves, precisos y concordantes

exigidos por el artículo 163, inciso 5° del CPC. Por el otro, el a quono infiere de ello que el cirujano haya actuado con impericia onegligencia profesional sino que, de la referida presunción, deduce laimposibilidad de juzgar la diligencia, los conocimientos o la periciaempleados por aquél; es decir, derechamente la imposibilidad de juzgar un presupuesto ineludible de la responsabilidad civil: la re-lación de causalidad como posteriormente fue admitido por el propioa quo (consid. 15) .

Al cabo, del desarrollo de lo expuesto también resulta una

indebida inversión de la carga de probar, violatoria del derecho dedefensa protegido por el artículo 18 de la Constitución Nacional; yello acontece en una "materia que, como tantas otras, está gobernada,en el marco de la legislación actualmente vigente, por 'el principio dela culpa', la que en hipótesis como la del sub lite, no se presume ydebe ser probada por quien la alega (art. 377, CPN) " (consid. 16).

IV. RETORNO A UN NUEVO EQUILIBRIO.

a) Hemos querido desplegar un voto extenso y estudiado en unanálisis que quedó en minoría y que toca a un tema por demás actual,en revisión y "fuertemente opinable", como es el de laresponsabilidad de los profesionales (en particular y con mayorescozor la de los médicos).

Atrapa mancomunadas aristas de derecho privado y procesal,aspectos circunstanciales y de prueba y aun la clave doctrinaria con

que, desde el derecho común, en el realismo de hechos determinantes(arg. art. 902, Cód. Civil), la cuestión es susceptible de serencuadrada K

.

20 Es la propia Corte la que ha establecido la directiva del equili-brio. "Corresponderán 'mayores cargas' a quien dispone de 'mejores posi-bilidades' en razón a la posesión de medios idóneos de prueba" (CSJN,

"Corones, Gladys M. contra Marval y O'Farrell", 3-7-90, considerando

14), La Ley, 27-9-90, fallo n? 88.878). De la sana crítica nosdaba

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AUGUSTO M. MORELLO

En el trasfondo de la posición crítica por la que se asume laconsideración del recurso extraordinario con sustento en la doctrina

de la arbitrariedad, se han de conjugar los dos criterios —delegalidad y de razonabilidad— que en su adecuada armonizaciónpermiten a un fino judicante determinar cuándo "la medida" (y susconsecuencias) del error incurrido afecta a la sentencia en un gradotal que impide convalidarla como acto constitucionalmente

motivado. Y, al mismo tiempo, proceder a la revisión de los criterioscon que se ha gobernado la lógica sustancial de tales fundamentoscuando se hagan pasibles del reproche de que menoscaban la justiciaconcreta final21.

Reubicar, en el contexto actual en que el médico debedesarrollar su actividad, el principio cardinal de la "culpa" —el cual

ha de ser visto con otros ojos— no determina, imprescindiblemente,que se evada o evapore su rol de fuente de la responsabilidad civil delos profesionales.

Volvamos pues, a un punto intermedio, de ponderaciónequilibrada. Nos hará sentir mejor a los médicos y a los abogados.También al destinatario de lo que uno y otro hacen —deben hacer,

"responsablemente"—: el hombre universal,

cuenta COUTURE esta caracterización: "Calificación atribuida a las reglasque rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en

procura de su verdad, por apoyarse en proposiciones lógicas correctas y porfundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad"(Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, 1976, p. 532). Las reglas deexperiencia y el sentido común son decisivos. Acerca del "principio decooperación", v. BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuáis..., p. 124 ybibliografía, especialmente teutona, que menciona en nota 15 (p. 132), Rev.

de Processo, San Pablo, n° 53 (1989) pp. 122-133.21 La técnica jurídica —civil o procesal— no está regañada con los

nuevos y 'justos' requerimientos de la adaptación o emplazamiento para darcabida flexible a una "transición aceptada por persuasión, convencimiento,al cabo por adhesión", que venga a sustituir o readaptar lo tradicional; debehacerse procurando una conciliación inteligente, no de fractura. Encontraruna síntesis, como diría CARDOZO: "la moderación en una tesis que nopuede ser impulsada más allá de sus fronteras lógicas y razonables"("Nuestra señora del Common Law", en Los diez mejores jueces de lahistoria..., cit., p. 69).

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LA PRUEBA

de carne y hueso, atrapado por el mismo endiablado entorno queinvolucra a unos y otros, interactuantes, porque no soncompartimentos estancos. Lo cual nos demanda menos mecanizacióno automaticidad en la absorción de los prodigiosos avances de laciencia y de la técnica que, por el contrario, exigen, imploran, máshumanización y solidaridad.

Uno mismo es el amor

a la técnica

y el amor a la humanidad.

(HIPÓCRATES, "Aforismos")n

.

b) El tema es difícil y requiere sutil y mensurada proporción en el manejo de la 'necesidad' de probar sin colocara priori al médico en el banquillo de los acusados.

Nos parece atinado rescatar el registro propio del artículo 1109del Código Civil que no puede quedar arrinconado en el desván delas cosas inútiles.

De esta manera se neutralizan las interpretaciones rigu-

rosamente "extremas" que, por cierto, se anulan recíprocamentedejando de auxiliar al magistrado.La palabra de la Corte aun en voto minoritario, que en ese

movimiento de creación y ajuste contribuye a la clarificación de lasposiciones, porfía en volver a la serenidad de un punto equidistanteen el que en, "cada caso", jueguen los principios de asunción deprueba de un modo más flexible.

c) Habrá que h^cer docencia intensa para explicar y

convencer al profesional médico de que si por el modo deactuar, aptitud, profesionalidad o circunstancias en que le hatocado satisfacer su prestación, es quien se encuentra con unmargen de maniobra más cómodo y con una capacidad quesupera a la del contrincante (víctima o heredero), no otroque él estará colocado en el primer lugar a fin de suministrarla.

22 RAGUE ARIAS, María ]., Entrevista de dos premios Nobel. Conver-

saciones con Emilio Segre y Quen Chamberlain, Rev. de Occidente, n? 98p. 137.

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AUGUSTO M. MORELLO

d) Entre nosotros, y en igual tendencia, lo volvemos apuntualizar, no cabe embretar al juez "con una norma aprio-rística deaplicación obligatoria, de donde la doctrina moderna parte,preferentemente, de la posición de facilidad probatoria en que sehalla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuenteen el paciente, intervenido quirúrgicamente, respecto del profesionalmédico) precisamente con la incómoda posición del gravado de dichacarga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163,inc. 5o, apart. 2°, CPN) sin evaluar también, adecuadamente, aquellossupuestos de anormalidad que rebasan los cauces lógicos de la norma

distribuidora" (art. 377, CPN)a

.f) Obviamente acordonada la competencia apelada de la Alzada

por sus propias contenciones legales (arts. 34, inc. 4; 163, inc. 69;271 y 277, CPN) *

C) HACIA UN COMPENDIO (EN TRANSITO) DE GUIASORIENTADORAS.

I. CIERRE Y SÍNTESIS.

a) El tema como lo hemos visto es, por cierto, 'chucaro' y, porende, no debe extrañar que para la dilucidación de

23 COLERIO, Juan P., La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, La Ley, 6-4-90, p. 4, cap. VI (este autor cita también la primera delas obras de MUÑOZ SABATÉ mencionada precedentemente).

24 El lector sabe que el Alto Tribunal invalida lo decidido por los

jueces de la causa cuando la Alzada se 'sale' del carril de la congruencia y

afecta las posiciones defensivas de la parte. O, con sus palabras: "Que sibien es cierto que, en principio, determinar las cuestiones comprendidas enla litis es materia ajena al ámbito del remedio federal, una conocida

jurisprudencia de la Corte tiene dicho que la jurisdicción de los Tribunalesde Segunda Instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos,que determina el ámbito de su competencia decisoria y la prescin-dencia detal limitación causa agravio a las garantías constitucionales de la propiedad yde la defensa en juicio (Fallos, v. 235, pp. 171 y 512; v. 237, p. 328; v. 281,p. 300; v. 301, p. 925; v. 304, p. 355 —La Ley, v. 83, p. 671; v. 85, p. 486;v. 146, p 627, fallo 28.375-S, 1983, v. C, p. 591, fallo

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LA PRUEBA

la culpa profesional2S , en la compleja evaluación de las cir-

cunstancias concurrentes, no concite siempre 'unanimidades'. Por el

contrario, fundadas disidencias ponen de resalto las complicantesdificultades en alcanzar, con certidumbre, un criterio conveniente. Esmuy problemático pretender manejarse con pautas 'absolutas', contarcon las que se reputarían guías más confiables.

Entonces, las dudas se abren en abanico: a) si existe o noarbitrariedad; b) en su caso, las tenues matizaciones de frontera; c) lamás afinada demostración (en el recurso extraordinario) de larelación o nexo causal directo entre el obrar del médico y la muertedel paciente; d) la posible verificación de la autocontradicción (nocabe invalidar una sentencia por atribuirle afirmaciones dogmáticas),sobre la base de aseveraciones del recurrente también dogmáticas; e)si se omitió o no el examen de prueba decisiva; f) si tal evaluaciónconsideró (en conjunto, o sumatoria) a la totalidad de la computable,por trascendente, etcétera.

Captar esas circunstancias y movilizarlas críticamente en unatrama argumental suficiente, no es tarea obviamente de sencilloabordaje. Máxime en un campo sensible y fuertemente especializado

en donde presionan los conocimientos científicos y las técnicas deesas disciplinas, por 'encima' de las explicaciones sólo lógicas o jurídicas.

Ello hace, a su vez, menos rigurosa la recepción de directivasgenerales válidas para el juego de los indicios o de posibles bases yconclusiones a obtenerse de manera indirecta. Método adecuado decomprensión que de todas suertes nece-

36.372-S—; causa B. 583.XXI "Banco Sidesa s/quiebra-inc. de rev. prom.por el Banco Central de la República Argentina (fallada el 23-8-88), en suactual integración C. S. "López de Della Piaggia, Ana M.", setiembre 18 de1990, consid. 5?, entre otros).

25 MORELLO, Augusto M., La responsabilidad de los profesionales y la prueba de la culpa, La Ley, 1988, v. E, p. 896; ídem. El médico y la pruebade su responsabilidad, DJ, mayo 2 de 1991, con sus referencias. AhoraLORENZETTI, Ricardo Luis, Carga de la prueba en los procesos por daños,La Ley, febrero 22 de 1991.

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AUGUSTO M. MORELLO

sanamente requiere de una acreditación 'suficiente', 'bastante',aunque, a veces, oblicua.

En su actual integración la Corte nos muestra ese ejemplo endonde resaltan los matices y las aludidas dificultades.

1) Por una parte un muy trabajado análisis del expediente(como lo hubiera hecho una Cámara —tal vez [más dudoso] unaCasación dispuesta a abordar el 'juicio de hecho'—) concluyó en que:Corresponde rechazar la queja por no resultar arbitraria la

sentencia recurrida ya que hubo suficiente acreditación del vinculo

existente entre el resultado y la acción en concreto y de ello resulta

el sustento lógico del examen acerca de la adecuación de unaconducta a las particulares exigencias que los deberes a su cargo

imponen a los profesionales del arte de curar, dando lugar a la

condena por homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal) (voto de losdoctores LEVENE (h.), CAVAGNA MARTÍNEZ, BARRA y OYHANARTE).

2) En tanto, para los doctores FAYT, BELLUSCIO y NAZARENO

no cabía sino: desestimar la queja, pues no se advierte un caso de

arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte, en materiasque, según el articulo 14 de la ley 48, son ajenas a su competencia

extraordinaria.

3) De su lado, en solitario, el doctor PETRACCHI admitióla procedibilidad de la impugnación y también la acogió ensu procedencia. Ello así porque: Si bien en principio lo

relativo a la apreciación de la prueba y la interpretación del

derecho común no es revisable por vía extraordinaria, esta re

gla no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cu yas particularidades hacen excepción a ella con base en la

doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende

a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido

proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y consti

tuyan una derivación razonada del derecho vigente con apli

cación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Conforme a esta disidencia: dado que en el caso se ha omitido

el tratamiento de prueba esencial, ello justifica la intervención de laCorte para anular la sentencia recurrida.

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LA PRUEBA

Corte Suprema, C. 906, XXII, (R. H.) . "C. F. M. y otros"(causa penal), agosto 7 de 1990, Der., fallo n° 43.127.

b) El lector, en el zumo de estas acotaciones, podrá corroborar:

Io) Que la Corte no está dispuesta a desplazar la regla (quecreemos acertada), de que el territorio tan quebradizo, donde sehacen ostensibles y determinantes las cuestiones de hecho y pruebaes, en principio, plaza fuerte de los jueces de la causa (de grado) yajeno 'por consiguiente' a la instancia del artículo 14 de la ley 48;

29) Que la 'supuesta' arbitrariedad en que habría incurrido la decisión impugnada demanda una férrea tarea crítica en consideración (además de sus intrínsecas dificultades)a que el Alto Tribunal, en principio, verá con malos ojos'la conveniencia o necesidad de asumir su tratamiento, primero en su admisibilidad procesal y, luego, en lo tocante asu atendibilidad o procedencia. La demostración debe ser,por consiguiente, técnicamente plena y lograda;

30) Que en el tema en 'ebullición', las disidencias sontan significativas como la motivación que hizo sentencia y;

4o) Asimismo, que 'la incertidumbre' sobrevuela también en elcielo de los Tribunales Superiores, verificación que no debe extrañarporque como señalara agudamente uno de los más eminentes Juecesde la Suprema Corte de los EE.UU. de América, Benjamín N.CARDOZO "a medida que los años han pasado y que he reflexionadomás y más sobre la naturaleza de la función judicial, me hereconciliado con la certidumbre, porque he aprendido a verla como

inevitable"

M

.5o) No dejará de ser útil, por último, diversificar la 'libertad' y

'contención' con que recíprocamente debe actuar

26 La naturaleza de la función judicial, Arayú, Buenos Aires, 1955, p.136, cit. por Fernando N. BARRANOOS y VEDIA, Recurso extraordinario y'gravedad institucional', 2? ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, página184.

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AUGUSTO M. MORELLO

el Alto Tribunal y para ello basta apuntar —con palabras delDictamen del Procurador General—: "la jurisdicción originaria que

el Tribunal ejerce en ese caso lo dota de una amplitud para analizar los aspectos fácticos del litigio de la que carece en el presente (porvía apelada: recurso extraordinario— queja por su denegatoria),donde la posibilidad de revisar lo decidido por el a quo acerca de ellose encuentra subordinada a la demostración de la arbitrariedad" (in

re, R. 164.XX (R.H.), "Reig Vázquez Ger. y Asociados vs.Municipalidad de Buenos Aires", julio 25 de 1989; suscripto por elex Procurador General, doctor Andrés José D'Ales-sio, II, al final) .

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CAPITULO SEXTO EL JUEZ

ANTE LA PRUEBA

SUMARIO: I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. —II. Durante la gestión

probatoria. — A) Tendencias. B) Resguardo de las declaraciones. C)Señales de orientación. — III. En el acto sentencia!. A) Ganar

convicción. B) Dificultades.

I. DIRECTOR ACTIVO. DEBERES A EfERCER DE OFICIO.

a) El juez expectador quedó en la historia. Su rol eshoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que

personalmente haga (más que en lo que deje de hacer); vigila, orienta, explora y gestiona prueba. Por activo es activista. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, nidistante.

Debe conocer lo que está ocurriendo y eso que sucede, que estébien hecho y para servir.

Más acentuado, todavía, respecto de la prueba; años ha, losubrayamos impactados por el 'avance' osado del Alto Tribunal de la

Nación '.b) Seguramente que esa postura del Operador decisi

vo —el Juez director— dibuja una clara tendencia actual.En 1983 el sagaz y estudioso procesalista José Carlos BARBOSA

MOREIRA expuso sobre este particular: "La

1 MORELLO, Augusto Mario, Notable avance de los poderes-deberesde los jueces en el ámbito de la prueba (El caso 'Oilher') en Los Recursos

Extraordinarios y la eficacia del proceso, ed. Hammurabi 1981, v. I, pp.

293-303, con sus referencias.

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AUGUSTO M. MORELLO

aspiración a la mayor efectividad de la tutela jurisdiccional sugiere,

intuitivamente, la utilización más intensa de los medios deaveriguación de los hechos. Razones de orden vario exigen, bajociertas circunstancias, que el proceso renuncie a la pesquisa irrestrictade la verdad; no por eso dejará de ser exacto, en línea de principio,que la justicia de la decisión se condiciona al esclarecimiento —tancompleto cuanto pueda ser— de la situación táctica subyacente en ellitigio. Si no bastan, por tanto, los elementos suministrados por laspartes, actuará el juez en el sentido de complementarlos: laconsagración de la iniciativa oficial en la actividad de la instrucción,

va tomando un lugar común en los ordenamientos de nuestros días".Concluyendo con esta observación: "no parecerá tal vez excesivoconsiderar que en esta materia, no obstante algunas resistencias, hapasado el tiempo, en verdad, de las declaraciones de principio, y losesfuerzos deben hora concentrarse en la realización de condicionesque estimulen a los jueces a ejercitar, in concreto, poderes que ya leshabían sido atribuidos en abstracto" 2.

La búsqueda de la verdad jurídica objetiva no compati-bilizacon un juez desidioso, que deja de hacer aquello que en el área de laprueba debe hacer, ejerciendo en plenitud los poderes que la leyadjetiva le provee, con los límites y la prudencia de no lesionar lagarantía de la defensa (bilatera-lidad, igualdad) ni los valoressuperiores (por ejemplo: el derecho de la privacidad) que puedenser menoscabados.

Si las partes pueden desempeñar mal v a su interés y costo(principio dispositivo) el papel que les corresponde, el juez, encambio, debe atender y satisfacer el suyo —que es el de la

jurisdicción y concierne a un Servicio Público— de manera efectiva y eficaz.

2 Tendencias contemporáneas de Direito processual civil, Revista deProcesso, Sao Pablo, n? 31 (19831, p. 199, la cita en p. 201, con remisión ennotas 3 y 4, al estado de la doctrina, en especial teutona y de laslegislaciones últimas, así el artículo 10 del Código Procesal Civil francés de1975: el juez tiene el poder de ordenar de oficio todas las medidas deinstrucción legalmente admisibles.

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LA PRUEBA

c) Las dos calidades modernas que quedan apuntadas —un juez

cercano, sencillo y activo y la necesidad de que en su caso, de oficioejerza realmente, en tiempo propio y en profundidad, los poderesdeberes —se asocian a otras dos coordenadas básicas. Una, que yanos ocupara, la de la cooperación que los sujetos del proceso han debrindar al Órgano en la medida en que por las posiciones en que lasmismas se hallan en la situación del trámite, están en mejor aptitudde realizar o suministrar lo que corresponde.

Mal se compadece con ese propósito cuando las circunstanciasexigían algo más que una simple afirmación o renuencia de quien por

comodidad entendió que incumbía a su contraparte el conocimientode la existencia o alcance de un documento. O si en verdad el hecho aacontecer en el futuro y del cual dependía el nacimiento oconsolidación del acto negocial pasa en cambio a limitarse, a unaactitud de pasividad, o nada más que a la consabida negativa sinaportar los elementos o documentación obrante en su poder (y queresultaban decisivos para acreditar lo nuclear de la postura) ; o tantasotras similares. Ese 'obrar' genera en su contra indicios y un bloque

de presunciones adversas.El 'pasivo' dejó de hacer aquello que podía o, mejor, debía

realizar para la adecuada justificación y esclarecimiento de hechosesenciales. [Ver infra, Cap. IX].

Si no 'se ha explicado', si volcó la carga en el contrincante que

para cumplimentarla 'volaba casi a ciegas', ese proceder emergecomo un "elemento corroborante de las pruebas y con suficienciabastante (que en el marco de cada controversia y sus peculiaridades

adquirirá un eficaz registro de persuasión) .El otro indicador actual, que se acopla al precedente y secohonesta en la misma preocupación es el que apunta, como loveremos en el próximo capítulo, a que la doctrina y la jurisprudencia(al menos en determinadas clases de litigios) van inspirando laactitud de facilitación de la prueba en los casos en los cuales laexigencia de demostración cabal de los hechos, conjugada con larigurosa observancia de las reglas

103



AUGUSTO AA. MORELLO

legales sobre distribución del onus probandi, crea el serio riesgo debloquear el camino para la justa composición de la litis. En materia

de responsabilidad civil, del productor por los daños causados por elproducto al consumidor, o afines; especialmente, en lo que respecta ala prueba de la culpa y de la relación de causalidad (máxime en elcampo de la responsabilidad médica) . "En todas ellas (o similares)entre las posibles versiones del hecho, desde luego se recomienda unapor su verosimilitud considerablemente mayor: la preferencia delsentido común"3. [Ver supra. Cap. V].

II. DURANTE LA GESTIÓN PROBATORIA.

A) Tendencias.

a) Enmarcamiento. En el pensamiento actual se habla de'gestión probatoria' y de las sucesivas actividades que en torno de lamisma se llevan a cabo en el proceso judicial y en los tramospertinentes de su estructura: ofrecimiento, licitud (validez) de losmedios, práctica o producción, utilización y evaluación, para cobrarfundamental gravitación en los motivos de la decisión4.

Desde este ángulo y como apuntó Roger PERROT es "necesarioque los pleitistas estén en condiciones de administrar la prueba que

se espera de ellos"5.

3 BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 201.

4 Ver especialmente, TARUFFO, Michele, La motivazione dellasen-tenza civile, Cedam-Padova, 1975, p. 398 y sigtes.5 El derecho a la prueba, cit., n? 1; énfasis agregado. Informe general

al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal de Würzburg, AlemaniaFederal, 12 a 17 de setiembre de 1983 (en francés), pp. 95-115, nros. 1-27,con las contribuciones de los Informes Nacionales de Alemania, Austria,Bélgica, Grecia, Japón, Brasil, Italia, Portugal y España, en la obra quereúne las actas y las diversas actividades desarrolladas en el mismo(Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmafiige Ordnung, edición deWalther J. Habscheid, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983).

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LA PRUEBA

b) Colaboración activa (remitimos a supra, p. 43 y siguientes)6.

Aun las Administraciones Públicas pueden ser obligadas aproducir ciertas piezas. Al respecto se asiste, por ende, a unadilatación horizontal y a la vez más profunda e incisiva, en el 'deber'de colaboración de las partes (y terceros) hacia la Jurisdicción en labúsqueda de la verdad objetiva.

No puede haber (con la prudencia y especificaciones quecorrespondan respecto, en cada caso, del objeto y fines de esaproducción) escrúpulos de 'carácter personal', pues no se trata de

violentar la privacidad o el secreto, sino de proceder solidariamente aun propósito más valioso y superior, cual es, a la postre, la rectaAdministración de Justicia.

No hay (estamos hablando del proceso civil) 'un derecho alsilencio'; no está consagrado (fuera y con los alcances propios del art.919, Cód. Civil) en la ley procesal. De allí que, sin atentar contra losderechos de defensa ni llegar a impulsar una conducta que le 'obligue'a producir elementos susceptibles de esgrimirse en su contra ni a

establecer una autoinculpación, corresponderá examinar y evaluar enqué medida esa conducta incide en la acreditación de los hechos.

d) Es por demás filosa y sugerente la cuestión que en razón dela modernización de las técnicas de reproducción

6 Entre nosotros tempranamente captó esta necesidad —inclusive res-pecto del actualísimo tema de la colaboración forzada aun de terceros parala prueba de la sangre— Arriílcar A. MERCADER, en los umbrales de losaños '40, La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano,

La Ley, v. 23, pp. 130-136; ver ahora CSJN, "M. }■", noviembre 13 de 1990,La Ley, mayo 3 de 1991, fallo n? 89.386, con nota de Jorge A. MA-ZZINGHI,Cabal interpretación de una supuesta garantía constitucional. En esaimportante causa en que se dilucidaba la posibilidad de que un menor seasometido a una investigación médica —prueba hematológica consistente enla extracción compulsiva de sangre— nosotros, desde el ángulo procesal yen función del deber de colaboración, coincidimos con los fundamentos quese dan en las disidencias de !os doctores FAYT (consid. 8? de su voto) yPETRACCHI (esp. consid. 15 de su voto) [furis. Arg., n? 5732, julio 10 de

1991, con nuestra nota, La obligación de cooperación para acceder a la

verdad en el ámbito del proceso, p. 15].

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AUGUSTO M. MORELLO

(registros sonoros, foto, cine, video, etc.), se plantea en lo tocante asaber si tales medios pueden —y en su caso con qué garantías y

límites— ser utilizados como elementos de prueba7

.e) No menos delicada —y cada vez más conflictiva— es la

zona en que se despliega la 'libertad' de las fuentes de información, sicolisiona con otras libertades fundamentales (el derecho al secreto, ala reserva, a la privacidad) ; y la del logro de evidencias por medio depresiones o vías 'non sanctas', aunque lo así obtenido —porque eseficaz— esclarezca los hechos que tienden a dilucidarse en elsupuesto de que se trate 8.

f) Verifícase, asimismo, con la finalidad de no retardar,complicar y hacer más dilatada y onerosa la fase de la gestiónprobatoria, ceñir, desde el inicio (el momento en que se programa laproducción de las medidas), la pertinencia de las mismas, en relacióncon los hechos en que se debe centrar —por su relevancia ysignificación para la suerte del litigio— la carga o necesidad deprobar. ¿Para qué probar lo que no tendría incidencia al construirse elfallo ni sobre las razones que lo motivan?

g) A la vez (subrayó PERROT sobre la base de los coincidentesinformes nacionales), en la mayor parte de los aggior-7iados sistemas judiciales (si bien con cautelas y límites) el Juez está investido delpoder-deber de ordenar de oficio las medidas adecuadas que leparezcan oportunas, lo cual no es sino una consecuencia (quenuestros autores vienen destacando con relieve) de que el órgano noes un espectador pasivo sino un director atento, que tiene 'el deber deponer todo en escena para descubrir la verdad'.

7 En particular Códigos, 2? ed., v. V-A, § 588, obra que tenemos encoautoría con los doctores BERIZONCE y SOSA.

8 PERROT, ob. cit., n° 24. Ver entre nosotros CS, R 524 XX, *'R. R.A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos otros. En este orden, explícito ensu voto el doctor BELLUSCIO que si en el caso el a quo no había tomado enconsideración como prueba de cargo las manifestaciones vertidas por elaccionado mediante apremio ilegal, el recurso extraordinario resultabaimprocedente.

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LA PRUEBA

h) Es igualmente interesante puntualizar que los procedimientos

belga, alemán y francés son resueltamente favorables a la audicióngeneralizada de los testigos (excluyendo tachas y aparentesinhabilitaciones), a fin de no limitar las fuentes de información delJuez, criterio que debe compati-bilizarse con la concepción que setenga del rol del magistrado, y la menor o mayor fidelidad legalista auna tradición que por razones de convivencia, de credibilidad o deunidad familiar, establece incapacidades o excluye a ciertas personasunidas estrechamente por vínculos parentales y a la necesidad deasignar, en concreto, objetividad y garantía a la legalidad del debate.

i) Hemos llamado la atención, en oportunidades cercanas, enpunto a la casi universal complejidad y especializa-ción (creciente)de los litigios910, y el modo en que ello repercute en el área de laprueba y en los esfuerzos y hábitos de trabajo de los Abogados yJueces.

j) La conversión —en esa línea dialogal y exploratoria— de laprueba de confesión (nuestro clásico 'Jure Üd. como es cierto que. .

.') en el testimonio de la parte (declaración informal ycircunstanciada limitada a los puntos conducentes) . Se revalida así lamagnífica lección de CAPPELLETTI de treinta años atrás, con lo quehay 'soltura' o evasión de una hermética y vacua solemnidad. Eldiálogo exploratorio rinde más; en los detalles concretos, pertinentesy principales sin valerse del 'relato genefal' y de 'oídas' (hearsay, enlos Estados Unidos de América).

B) Resguardo de las declaraciones.

Acaso la preocupación mayor (y en esto de las preocupa-

9-10 MORELLO, Augusto Mario Contrato y proceso,Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 111-149, la cual repercute de maneraesencial en la estrategia y labor del profesional letrado, apoyosinterdisciplinarios, acceso al arbitraje, etcétera [Ver infra, Cap. IX].

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AUGUSTO M. MORELLO

ciones diferentes [PERROT] finca quizá el quid de las mudanzas y lasnuevas sintonías respecto de la prueba, mas interesa todavía en elproceso oral de instancia única) al presente radique en los resguardosy seguridades con los que documentar (registrar, preservar) elcontenido de las declaraciones de parte, testigos y explicaciones delos peritos.

El resumen (o dejar constancia a pedido de los letrados dealguna circunstancia destacable o de importancia principal) , noparece suficiente; se insiste por ello en la obligación de taquigrafiar,de usar medios mecánicos, grabadores, y aun mejor y acaso menos

costoso, la filmación en video, que puede reproducirse en la Alzadasi la primera instancia, oral y por audiencias se integra con órganosColegiados (Cámaras) de Segunda Instancia (tres miembros).

Tal modo de registrar acuerda mayor fidelidad a lo declarado ytolera un mejor control y revisión (por apelación y/o Casación, segúnlos singulares ordenamientos) ".

Desde hace años en Portugal —en donde el proceso civil es'rabiosamente' oral— el ilustre Profesor de la Universidad de

Coimbra, doctor VAZ PESSOA ha venido bregando en tal sentido yahora cuenta ese país con una modernísima infraestructura quematerializa una larga prédica en su tierra y en numerosos CongresosInternacionales.

La cuestión volvió a suscitar el interés entre nosotros, en el'Coloquio de Salta' (mayo 2-3 de 1991) en la búsqueda dealternativas que permitan superar el registro actual12.

ínterin tanto en el Uruguay como en nuestro país, lo posible

(que razonablemente satisface ese mínimo de garantías

11 MORELLO, Augusto Mario, Reforma de la Justicia. Coloquio deSalta (2-3 de mayo de 1991), Jurisprudencia Argentina julio 24 de 1991. Loque decimos para el protagonismo del juez, obviamente vale para la misióndel Abogado en la audiencia (ver MORELLO, Augusto Mario, La reforma dela Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, páginas 48, 74, 84, 137, 145 y171; con sus referencias).

12 LOUTAYF RANEA, Roberto G., La audiencia preliminar. El proceso por audiencia, Doctrina Jurídica (Revista del Foro Salteño), n? 8 (1991),

Salta pp. 5-64, con sus referencias.

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LA PRUEBA

de seguridad) es que el Juez o Tribunal (si es colegiado) actuante,

con la decisiva colaboración del Secretario y participación prudente

y activa de los Abogados de parte, redacten una sintética peronecesariamente abarcadora, en concreto, versión de lo mássignificativo de las declaraciones en un acta que, confirmando sucontenido, signen todos los presentes. Cuidará el profesional que nodeje de constar lo que servirá para el adecuado esclarecimiento(certeza) y convicción de los jueces.

C) Señales de orientación.

Este tramo —gestión, práctica o recepción de la prueba—muestra, modernamente, varios indicadores y arroja señales de losdesplazamientos que son, por cierto, atrayentes.

1?) El rol protagónico —personal, directo, solícito— del Juez.Nada distraído, apartado, ni limitado a las omisiones con que en lapraxis declinaba de sus verdaderos poderes-deberes, como anticipócon redoblada docencia aquel profundo procesalista que fue

Clemente A. DÍAZ

.Ese juez puede mucho (si a su vez es prudente, es decir, no se

excede) para arribar a la verdad jurídica objetiva. Al conocer desde elinicio la trama de la controversia, explora, inquiere, y casi 'impone' lacolaboración de los letrados de las partes. El beneficio es para laJurisdicción. Para lo que —en la sentencia— se ha de brindar comosolución valiosa y útil.

29) La informalidad flexible en un cometido recíproco, porque

en la búsqueda de la prueba —sin ella no se asegura la defensa—todas las partes y el juez tienen interés y no son —no deben ser—ajenos a su realización.

39) La utilización funcional idónea de cada medio técnico, queen lo suyo sin forzar las fronteras de cuadrantes afines y contiguos,

suministran (o deben ofrecer) la referencia pertinente (por ejemplo,mejor la prueba de 'informes' que la pericial; segura, y económica).

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AUGUSTO M. MORELLO

59) Más coordinada y preferente cooperación en el acuerdo judicial entre jueces (internos y de la Comunidad) para acelerar (y

abaratar) la recepción de prueba a rendirse fuera de la jurisdiccióndel Tribunal actuante.

69) En síntesis, un notable sinceramiento de sus prácticas yhábitos, informalidad que hace maleable la adquisición apropiada dela prueba; participación de los sujetos y control recíproco bajo ladirección dinámica del Órgano. Cabe insistir en que si bien elproceso civil no puede conducirse en términos rigurosamenteformales con menoscabo de la verdad jurídica objetiva, ello no exime

a los jueces de la aplicación (moderna e inteligente) estricta de lasnormas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales cuyafinalidad consiste en el resguardo del debido proceso y la defensa en juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren menesterpara garantizar la regularidad y claridad del procedimiento. Para ellopodrán exigir —si fuere preciso— la adecuada colaboración de laspartes para el más eficaz desarrollo de aquél, de manera de evitar eldictado de sentencias que no son sino la conclusión arbitraria de un

procedimiento errático y confuso, con el consiguiente dispendio de laactividad jurisdiccional que ello provoca.

Al superarse en realismo quedan en el camino miedos,corruptelas, tabúes y rigores formales incompatibles con los fines delproceso y la producción de la prueba.

Escapar, por ende, de los falsos planteamientos y de los seudosproblemas para asumir y tratar de resolver, de verdad, lo que requiereatención principal e inaplazable.

La prueba alcanza así una proyección y una dinámica (a

nosotros nos gusta usar 'funcionalidad', en el sentido de superar lo'instrumental' y apuntar a resultados útiles), un rostro que antes notenía en su aguda significación.

III. EN EL ACTO SENTENCIAL.

A) Ganar convicción.

a) Ese afán del juez por clarificar en la sentencia los

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LA PRUEBA

hechos en controversia es imprescindible para hacer consistente laconvicción del juicio sentencial.

Lo expresa cabalmente un inteligente pensador de nuestraépoca, Julián MARÍAS: "casi nadie se siente obligado a justificar loque dice, a 'dar razón' o, inmejorablemente se dice en español, a 'darcuenta y razón'. Cuando se lee lo que escriben los que presentanopiniones, doctrinas o teorías, es excepcional que se encuentren'razones'; justificación de lo que allí se dice; puede estar muy bien,incluso ser verdad, pero no se aducen las razones que lo podríansustentar y hacer evidente. Que no nos llevan a 'ver' que las cosas sonasí, que no buscan nuestro asentimiento racional.

El pensamiento —también el que se anuda en el fallo judicial—consiste en no tomar las cosas aisladamente y sin que tengan que verunas con otras, sino en buscar sus conexiones, sus nexos que las juntan en una realidad coherente. Unas se apoyan en otras, seiluminan recíprocamente, permiten así 'com-prenderlas'. Solamenteasí puede brotar esa luz que ilumina las cosas, las descubre y pone demanifiesto, y que llamamos verdad" B.

b) Llega el momento de fallar, decidir el caso:

1. De haberse estructurado el proceso oral, el Oficio desde elinicio —fundamentalmente en el vértice esencial de la audiencia

preliminar—1* estaba ya en 'posesión' del asunto controvertido;

conocía los escritos postulatorios, sabía de qué se trataba y estaba éncondiciones de 'dominar' la situa-

13 MARÍAS, Julián, La divina razón puesta en olvido, La Nación,marzo 6 de 1991, p. 7.

14 BERIZONCE, Roberto, La audiencia preliminar, ponencia a las VJornadas Nacionales de Derecho Procesal. Colonia de Sacramento, Uruguay,1989, en especial, n? 4, cit.; BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Audiencia

preliminar. Sistema y método, La Ley, 1988, v. A, secc. doctr., p. 1067.Por cierto que es muy tonificante la concreción y resultado de la au-

diencia preliminar en la Provincia de Río Negro, que al interiorizarse en losbuenos hábitos del foro, cuenta con generalizada adhesión y beneplácito.Habrá que continuar apostando a su éxito total y perdurable.

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AUGUSTO M. MORELLO

ción durante su desenvolvimiento; conducir las actividades de mododiestro al buen puerto de la sentencia.

2. Si, en cambio, el debate ha rodado por los pliegues(y repliegues) del trámite escrito, del juez distante e invisi

ble, tomará contacto con las actuaciones ya cerradas (con losalegatos) es decir con las fases vivas de la gestión probatoriaya concluidas y entrará al estudio de los autos, a 'desayunarse'del contenido del litigio que tiene el deber de definir.

Quizás conoció a las partes, acaso asistió a algunas de lassucesivas y escalonadas audiencias en las que declaraban aquéllas

(prueba de confesión) o los testigos; o, en su caso, brindaban losperitos explicaciones. Pero lo más seguro es que hasta comenzar aprofundizar en el caso para fallarlo, no sabía de su existencia ydesarrollo.

3. En aquel modelo (oral) la inmediación y la concentración (y sin son tres jueces los componentes del Órgano,que actuando al mismo tiempo, preguntan y asientan porescrito y para uso doméstico un esquema guía recordatorio de

las contestaciones [más importantes] concernientes a los aspectos que permitieron la exhaustiva exploración 'en caliente') dan poco margen de error acerca de una prueba queellos recibieron directamente, viendo los rostros, escuchando las respuestas y el interrogatorio cruzado de los abogados;en síntesis, dialogando sobre lo pertinente y útil15.

El régimen de la prueba se hace entonces más informal —perono más inseguro—, y la libertad de apreciación registra un modoamplio y fluido de actuar, al haberse 'capturado' con la inmediaciónlo que en verdad 'sirve' de la prueba.

15 Repárese que en el derecho del Common Law el núcleo es el trial proceeding (audiencia), particularmente la interrogación o inquirimiento delos testigos que se inicia con la examination in chief y prosigue con la crossexamination (interrogatorio cruzado) y, eventualmente con lare-exa-mination (ver BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuáis, cit.,p. 125, n? 33 y p. 132, nota 18. Ampliamente CAPPELLETTI, El testimonio dela parte, trad. Banzhaf, Ejea, vol. II, cap. 59, n? 5 (la técnica y los efectos de

!a cross-examination y el éxito práctico de las referidas reformas legislativasinglesa y norteamericana).

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LA PRUEBA

E! control o revisión de tal decisión, en el área de los hechos yla prueba cuando se trata de un tribunal de instancia única, estará a

cargo eventualmente de la Casación y en ese amplio corredor podrá jugar, responsablemente, la construcción correctiva de la 'doctrina delabsurdo'. Condicionada a aquella valoración que por la gravedad ointensidad de los vicios o desinterpretaciones se muestra comofrustrante y ello habilita a enmendar los 'errores intolerables'. Así opera de continuo la Suprema Corte de Buenos Aires en el procesolaboral, en donde rige el régimen de valoración de la prueba enconciencia (art. 44, ley 7718)16.

4. Si (por el contrario y como es lo usual en el proceso civil y comercial de las áreas más pobladas —Provincia de Buenos Aires y la Capital Federal—) la tarea desentenciar se espeja en el análisis del expediente del trámiteescrito, de doble instancia, las cosas quedan embretadas porque lo hecho (en los folios cosidos en tiempos dispares) se

hizo de otro modo: en actos sucesivos, es decir no concentrados; en sumatoria de actividades unilaterales, no dialogadas;contenidas en actas o resúmenes levantados por intermedia

rios y auxiliares (secretarios o amanuenses), sin 'mirarse' el juez y las partes y sin control efectivo del 'director', y sinque tampoco gravite su presencia, o lo que es igual en unapráctica, diríamos, difusa e inorgánica.

La no concentración hace que las diligencias pierdan fuerzaacumulativa; que se fracturen, aislen, sin llegar a producir conviccióndirecta.

5. Por consiguiente, el impacto de la prueba en uno

u otro supuesto es distinto; el sentimiento del juzgador, susaber, la comprensión y la conciencia de los hechos conducentes cuando se interioriza el íter de elaboración del pronunciamiento se colorean con otros matices. No obstante, el

16 Cfr. BAÑOS, Heberto, La apreciación de la prueba en conciencia,Arayú, 1954, p. 30 y sigtes. y la provechosa lección de MONZÓN, MáximoDaniel, El proceso oral del trabajo de la provincia de Buenos Aires, Juris.Arg., 1988, v. IV, p. 774.

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eje de la evaluación de la prueba, aquello que da perfil al fenómenopsicológico e intelectual de la decisión del juez, sustentada en laconvicción que suministra la búsqueda y el acceso a la verdad

objetiva es, sin embargo, sustancialmente semejante en ambosregímenes ".

6. Así, la sana crítica (o la crítica racional, en el sistemade la Provincia de Córdoba) resulta un complejo estimativoque no corresponde ni se confina a una lógica rigurosa o absoluta; más bien, con flexibilidad y captación realista de la

penetración en el análisis psicológico de las declaraciones delas partes, se vale de los testigos y las explicaciones de los peritos, insertándolas en un cuadro más amplio.

Que no es otro que el que se abastece en la totalidad de lascircunstancias que son pertinentes, que gravitan en el caso. Las que asu vez cobran sentido a tenor de su ponderación según las reglas de laexperiencia, que sutilmente el juez conjuga: ciencia, técnica, arte,indicadores sociales, opinión pública y aun el saber y pericia vitales

de las que está dotado de conformidad al nivel cultural del operador

en niveles geográfico y temporal determinados18

.7. Cabe señalar, asimismo, que todos esos factores no

pesan de manera aislada e inconexa; lo hacen de modo envolvente; juegan en bloque. Como una malla de sosténdel raciocinio motivador con que se fundamenta la sentencia 19.

Es al fin una exteriorización del razonamiento por el absurdo,el cual, obviamente, merecerá ser considerado como

17 Ampliamente, en Códigos, cit, 2? ed., v. V, § 588 y siguientes.Ahora, Las posiciones de la nueva Corte, Juris. Arg., semanario n? 5724,mayo 15 de 1991, p. 18.

18 Hace más de tres lustros acotamos que ni los jueces ni los Abo-gados —que son los operadores principales del proceso judicial— son 'fu-gitivos de la realidad' (MORELLO, Augusto Mario y TRÓCCOLI, A. A., Larevisión del contrato, Platense, 1976, p. 285).

19 La Corte Suprema en Acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, pas-sim, La reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, capítulos

I, II, III y último.

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LA PRUEBA

correcto y sólido fundamento para producir adecuada fuerza deconvicción (verdad o certeza) sobre la hipótesis concreta examinada,si hechos, prueba, interpretación, aplicación discrecional defacultades propias del Juez, se ensamblan en el juicio razonador.

La contradicción, lo torpemente erróneo, lo que deforma larealidad sin respetar aquello que se ha recaudado en el expediente, nopuede suministrar apropiada motivación, ni ser el pilar lógico de lasconclusiones del fallo.

Tampoco del derecho que debería regir esa realidad y no sólosu apariencia o equivocada traducción evaluativa y en cadena de

derivación sentencial (de allí la expansión de la Casación al controldel juicio de 'hecho' y no sólo de derecho; por ejemplo: recurso deinaplicabilidad de ley, artículos 278 y sigtes. CPBA).

Deviene insoslayable entonces, pasar el examen de un juicio de

razonabilidad, inclusive convalidado por el concepto de moral ybuenas costumbres como parámetros limitativos del iter motivador ylibertad psicológica del Juzgador.

Se alcanza así a comprender cuántas son las vertientes que

circulan por la trama del pensamiento con que se va bordando eltejido de la decisión judicial.

8. La Corte sabrá insistir en que puede (casi debe) conocer enun planteo que involucra el examen de una cuestión fáctica y probatoria cuando la apreciación efectuada en la sentencia excede ellímite de razonabilidad a que está subordinada la valoración de lamisma (CS, N. 114.XX, "Ner-vi, Renato Albino y otros vs. Delfino,Rafael", de octubre 26 de 1989).

Ello sucederá, por ejemplo, (en materia penal, donde elTribunal viene incursionando con mayor frecuencia y hondura) si elfallo absolvió al imputado del delito de lesiones culposas haciendoprevalecer, indebidamente, sus dichos respecto del cuadro indiciarioreunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en quefue aprehendido, máxime cuando su comportamiento durante los he-chos y después de ellos no puede interpretarse como el de

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AUGUSTO M. MORELLO

alguien ajeno a su comisión (Causa I. 12.XXII, "Irigoyen,Marcelo y otro", noviembre 10 de 1988) .

Remarcando la necesidad de una evaluación objetiva y conjuntade las constancias y presunciones del proceso, si se omitió hacerlocon las últimas (cuando en realidad debió examinarlas también) , loque obligatoriamente llevaría a la total eficacia de éstas, teniendo encuenta su diversidad, correlación y concordancia; pero no de un

tratamiento ejecutado en forma particular (independiente), lo queintroduce en el pronunciamiento un vicio que lo invalida pues talproceder desvirtúa la esencia de ese medio probatorio (Fallos:300:932, consid. 39; ídem, "Ormachea, Juan C", marzo 26 de 1991) .Exigencia que se cohonesta, igualmente, con la 'prudencia' endescalificar prueba acusatoria 'importante' (a la luz de las normas queinforman nuestro rito penal) so riesgo de llevar al in dubio pro reo aextremos que exceden en mucho su fundamentación constitucional(del dictamen del Procurador General Dr. Osear E. Roger, en la causa"Ormachea", cit., Juris. Arg., n? 5735, de julio 31 de 1991, pp.43-45).

B) Dificultades.a) Lo que importa de manera capital —como tan brillantemente

lo demuestra Michele TARUFFO— es que esa motivación, anclada enlos aspectos de la prueba, sea lógica, es decir coherente, que el juezexplique cuáles han sido las razones que le hicieron preferir 'esas'pruebas en particular, sin indebidas omisiones, y en una visión delconjunto, en lugar de las conducentes y decisivas. El mérito de laprueba es siempre controlable, debe serlo; las partes han de poder ve-

rificar si ello ha sido o no racional. Adecuado.Lo cual constituye el dique de contención —la garantía seguracontra la arbitrariedad, esa eventual y frecuente descalificación deuna sentencia que ha dado cuenta mal de la prueba— lo que sealcanza a través del ejercicio del recurso extraordinario por el carrilde la doctrina de la sentencia arbitraria; o del absurdo.

116



LA PRUEBA

b) Que el de la prueba es un campo escarpado, nada

'fácil', es verdad de perogrullo. Que, asimismo, hay zonas(procesos complejos, ausencia de fuentes, o que numerosas de ellasson por demás sofisticadas, preparadas' para ennebli-nar o deformarla verdad, que intrínsecamente las dificultades del contenido encuestión acrecientan las deudas, etc.), todavía más indóciles esigualmente de fácil comprobación. Que, en fin, esas circunstancias ymodalidades del litigio de estas horas demanden a las partes y a los jueces un arduo esfuerzo en la atención de las cargas y correlativosdeberes en mira de llevar evidencias confiables, directas (hasta dondesea posible y las características apuntadas lo permitan), fijar susentido y alcance a fin de que, lógicamente, suministren suficiente

(bastante) fuerza de convicción, es conclusión igualmente aceptada.

El Juez muchas veces estará en la necesidad de hacer rodeos, devalerse de diversas herramientas del pensamiento, ordenar, planear,tasar, seleccionar, descartar, componer, entrelazar y urdir en unatrama o lienzo de indicios y derivaciones presuncionales. Con ellas eloperador ha de quedar (al menos) con la tranquilidad de haber hecho,

hasta los límites más avanzados de lo razonable, lo imprescindible,sin lo cual no podría persuadir a los otros (las partes) para iluminar elmeollo objeto de la prueba. La búsqueda (probabilidades,posibilidades, verosimilitud, certeza o verdad) de lo que le erainexcusable y forzoso tener en claro, para recién después poder juzgar.

c) Esas dificultades llevan, como arrastre, el ensanchamiento (en frecuencia e intensidad impugnatoria) del fren

te de ataque a sentencias que, en la sustentación de la plataforma fáctica (circuntancias, hechos conducentes, pruebadecisiva) se reputan erróneamente motivadas.

Lo anterior se asocia con una (diríamos en expresión que noquiere ser ni demasiado fuerte ni descomedida) cierta desconfianzaen el tratamiento con que en la difícil labor de evaluar la prueba sehacen cargo asiduamente los jueces

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AUGUSTO M. MORELLO

de instancia. Que lleva a 'intuir' una posible y eventual arbitrariedad(o absurdo) que demanda, con todos los bemoles, complicaciones y

costos conocidos, el ejercicio del recurso extraordinario.Empero, eso que es así, lo sienten y practican, en una gran

generalidad, los abogados argentinos.Esta prueba, 'mi prueba', no se ha considerado; o está mal

meritada; su alcance es totalmente diverso, no se ha respetado lalógica del conjunto; el error es manifiesto y grave; las conclusionesabsurdas e insostenibles en las circunstancias determinantes, talescomo verdaderamente se han acreditado, etc., etc.

Se remarca e insite, en infinidad de casos (también con abuso),en que las reglas de la sana crítica y las pautas de la experiencia hansido groseramente infringidas y el menoscabo —desde ese enclavefáctico— a la garantía de la defensa es cierto, nítido y de incidenciairreparable, medular.

d) Vale aquí recordar que en la búsqueda de una síntesis, de tanvasta y compleja perspectiva en el análisis compara-tista y en lateoría y práctica de sistemas probatorios (continental y del common

law) de contenidos diversos, hay que inclinarse, en el modeloepistemológico (como ocurre en la generalidad de las propuestas ycontroversias jurídicas) por una posición intermedia; de razonableequilibrio y flexibilidad —principio de elasticidad— que no quedecautiva de criterios extremos que se aferran a posturas absolutas.Convergen en varios puntos, difieren en otros. Hay rasgos comunes yparcelas homogéneas. Pero, asimismo, variantes y notas propias.Acerca del 'juicio del hecho' y de la 'verdad' respecto de la fáctico juegan en un caso factores subjetivos y externos (ajenos) al proceso

en sí; en el otro se atiende a la 'ideología' del proceso y a la funcióndel judicante en el acto decisorio; no sólo la reconstrucción 'objetiva'de lo acontecido, sino a considerar la 'veracidad del hecho' como unrequisito esencial de la decisión justa M.

20 Cfr. las agudas reflexiones de Michele TARUFFO,

Modelli di118



LA PRUEBA

e) Hemos de subrayar que la consagración efecti

va de las libertades', de manera decorosa y singularmente palpable (líquidas y ciertas, apuntarían los juristasbrasileños), involucra además y siempre la cuestión de sus[imites. Tiene que ser aprehendida, en los finales del siglo,con mayor y preferente insistencia desde la atalaya de la LeyFundamental.

La afirmación de las garantías en cada causa o en cada instancia(en las resoluciones, no sólo la de mérito sino las de trámite) seinspira en "la irrupción del acto constitucional sobre el ordenamiento

en general —obviamente también sobre el procesal— porque nadaescapa a una evaluación que se sustenta en 'orden de la Constitución'"2I.

Lo que por cierto es aquí aplicable, in totum.

De allí la importancia que en estas horas reviste el derecho a la

prueba y la influencia que su adecuada consideración conlleva—constitucionalmente— en la exacta atención de fundamentar de unmodo satisfactorio —adecuado— el deber de motivación de los

fallos.Lo que ello representa en este presente, intentaremos reflejarloen los cinco capítulos siguientes con la ilustrativa compañía de laexperiencia de la jurisprudencia de 'punta'.

f) Que no se comprende si se devalúa la doctrina de

la sentencia arbitraria.

Ese modo de ser de nuestro recurso extraordinario, nos pareceque hoy por hoy,-es ineliminable. Está allí, dibuja una manera

incorporada a nuestra práctica.

prova e di procedimento probatorio, en Rivista de Diritto Processuak,Cedam, Padova, n° 2, 1990, pp. 420-448; esp. 442, n? 4.

21 LÓPEZ AGUILAR, Juan Fernando, Derechos fundamentales y libertad negocial, Ediciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 30, en dondecita a CRUZ VILLALÓN, P., Formación y evolución de los derechos fun-damentales, en Rev. de Est. Const, n? 25, 1989, p. 35.

A partir del axioma: "ningún derecho o libertad puede, singularmente,

arrogarse e! beneficio de la ilimitabilidad" (LÓPEZ AGUILAR, ob. cit., p. 33).

119



AUGUSTO M. MORELLO

Si sustraemos el área que abarca el recurso extraordinario porsentencia arbitraria nos desapartamos de la realidad impugnatoriaargentina federal actual. Se produce un hueco que no se puede llenarcon una 'pretendida' vuelta a los 'orígenes' (a la ortodoxia de lafigura).

Parafraseando a MARÍAS (respecto a que parece imposibleentender a España sin CERVANTES) habrá que convenir que ladoctrina de la sentencia arbitraria representa una innovación radical,esencial, en el ámbito y juego del recurso extraordinario, dentro delcual ha venido a alojarse; que en ese paisaje constituye una entera

novedad, y que discrepante y nada homogénea con su perfil clásicolo condiciona. Es que con grandes diferencias y también analogías, leha dado otra fisonomía. Más aun, una vez construido el cuerpodoctrinal de la sentencia arbitraria es ya imposible entender al re-curso extraordinario sin él. Los profesionales evidentemente 'notenían más remedio que tomar posición frente a ella'. Era un factor desu práctica, absolutamente condicionante" 22.

Con otro giro, no cabe que hablemos de la realidad del recurso

extraordinario si omitimos o silenciamos la franja en que se mueve ladoctrina de la sentencia arbitraria.El recurso extraordinario —efectivo y real— supone y abraza,

al que circula por el carril (de la revisión) por causa de arbitrariedadde sentencia. Se trata de una —y no la menos significativa—trayectoria —de sus aplicaciones—, uno de los caminos por donde sehace experiencia cierta el recurso extraordinario.

Las explicaciones deben pues, conciliarse también con esaconstante pues dejándola manca no se entiende ni la historia ni los

roles que cumple tan sabio y polifuncional remedio.Confluye a su originalidad institucional presente, a la que ha

desembocado luego de asumir las innovaciones que, en su internaadecuación de posibilidades, se le han sumado en una irreductibleidentificación.

22 MARÍAS, Julián, La posibilidad de Cervantes, La Nación, junio30 de 1991, secc. 4?, p. 1.

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CAPITULO SÉPTIMO

SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS.INTERPRETACIÓN MALEABLE

SUMARIO: I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — III. El apoyo delas presunciones en determinados procesos. — I,V. Elasticidad en sucaptación. — V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia devanguarda. — VI. Los 'dilemas' probatorios. — VII. Hacia un

imprescindible sinceramiento. — VIII. Puntualizaciones comple-

mentarias.

I. A QUE APUNTAMOS.

Las circunstancias de estas horas (sociales, técnicas, culturales,éticas, económicas) han incidido en las complejidades de los litigios* en sus peculiares cualidades que en la praxis obligan a ciertasadaptaciones o tratamientos diversificados, en los cuales losoperadores, de un modo más dúctil y afinado se ven en la necesidadde 'trabajar' la prueba a través de herramientas y opciones delpensamiento que brinden mejores posibilidades de acceder a laconvicción, o adoptar caminos que la faciliten.

No queremos afirmar que los Jueces hagan o se comporten(respecto de la prueba) de manera sustancialmente opuesta odivorciada de lo que siempre han hecho al elaborar su

* Ver ahora el Informe General al Congreso Internacional de Derecho Procesal,Coimbra, Portugal (25-31 de agosto de 1991), de los profesores Per HerinkLINDBLOM (Uppsala, Suecia) y Garry R. WATSON (TO-ronto, Canadá), Courts and

lawyers facing complex litigation problems, (separata, 1991, pp. 1-59 en especial, p.11, C, b, y en las referencias nuestro informe nacional argentino).

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AUGUSTO M. MORELLO

sentencia. Pero sí, que en novedosas controversias del dinámicoacontecer de nuestros días, operen con otro tipo de elementos, de

evidencias que se descubren con razonamientos que les imponen,para decirlo de una vez. hilar delgado'.

Los ejemplos que siguen facilitarán la comprensión de talesdistinciones, de ese 'otro medio' de expurgar y evaluar o completar laprueba con la que han de aportar la razonada fundamentación de su'dictum', con las garantías debidas a los justiciables. Y, porsupuesto, controlable.

II. LOS CARRILES APROPIADOS.

a) La conducción activa del proceso por parte del juez no es por

cierto lineal ni exenta de censuras y eventuales responsabilidades,ahora que su función de juzgar es seguida (por la gente = opiniónpública) de cerca y en rol crítico.

Los principios que contienen los ordenamientos procesales sonpara ser utilizados, y guiar el accionar protagónico del juez. Así, el deeconomía procesal (art. 34, inc. 5?, "e") ; que aquél ha de vigilar paraque sea así.

También acontece con el ejercicio adecuado de las medidaspara mejor proveer (art. 36, inc. 2°, ídem), cuya materialización tiene,por cierto, candente repercusión económica. Apunta al respectoMUÑOZ SABATÉ: "una prueba pericial (o de otra índole) acordada enexceso o innecesariamente será a todas luces un despilfarro

económico cuya inutilidad devendría además perfectamentecognoscible por el juez en el momento de decretar la prueba. Encasos modestos esto tal vez no tenga excesiva importancia o puededisculparse pero imaginémonos una factura de perito o peritos de va-rios cientos de miles de pesetas en un pleito acabado con unaabsolución en la instancia por incompetencia territorial, o por defectolegal en la demanda. Para mí, concluye, está claro que el juez habríaincurrido en una responsabilidad civil por culpa en el desempeño de

sus funciones (art. 411,122



LA PRUEBA

L. O. P. J.) que le obligaría a resarcir los daños y perjuicioscausados" '.

b) En general importa volver a subrayar (lo que destacáramosen lejana oportunidad)2 cómo David LASCANO descreía de la eficaciay, todavía más, de acordarle predicamento absoluto a las reglas de lacarga de la prueba, coincidiendo con CARNELUTTI acerca de su(relativo) valor docente, o de apoyo no decididamente principal. Nose trata, pues, de apegarse a rigorismos teóricos que recogidos en lasreglas positivas no pueden funcionar para encorsetar la realidad ni el juicio lógico del judicante 3.

El citado jurista barcelonés Lluis MUÑOZ SABATÉ4

advierte conrazones atinadas respecto de ese juego prudente, y de validez

circunstancial, sin que corresponda cercenar una mayor flexibilidada la posición del juez en lo atinente a la distribución de la necesidad

de probar.Valga insistir en que no cabe embretar al juez "con una norma

apriorística de aplicación obligatoria: de donde la doctrina modernaparte, preferentemente, de la posición de facilidad probatoria en que

se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que esfrecuente en el paciente, intervenido quirúrgicamente, respecto delprofesional médico) precisamente con la incómoda posición delgravado con dicha carga, y atiende a elementos como la conductaprocesal (arg. art. 163, ap. 2°, CPN) sin dejar de evaluar también,adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad querebasan

1 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, El otro significado de las diligencias parame¡or proveer, Revista Jurídica de Catalunya, n? 3 (1990), p. 813.

2 MORELLO, Augusto Mario, La Reforma Procesal Civil en Buenos Aires, ed. Platense, 1967, p. 354 y nota 349.

3 Exposición de Motivos del Proyecto de 1935, pp. 173 y 174;MORELLO, Augusto Mario, La reforma procesal civil en Buenos Aires, Pla-tense, 1967, cit., p. 354, nota 349, énfasis agregado.

4 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Técnica probatoria, Ed. Praxis, Barcelona,

1967, p. 48; ídem, infra, notas 7, 11 y 13.

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AUGUSTO AA. MORELLO

los cauces lógicos de la norma distribuidora"5 (art. 377,CPN).

c) Acaso haya que conjugar —en las especiales circunstanciasde cada caso— 'carga' (quién tiene necesidad de probar)de la prueba, 'dosis' (cantidad y calidad de ella) y 'comodidad' enhacer la aportación de evidencias conforme las posibilidades realesde cada parte 6.

III. EL APOYO DE LAS PRESUNCIONES ENDETERMINADOS PROCESOS.

Las adaptaciones cobran igualmente relevancia en determinadas

cuestiones de vivas y esquivas manifestaciones en la práctica, comolas de determinar la culpa y relación de causalidad y cuantificar laexistencia de daños y su magnitud en la esfera de la responsabilidadcivil (y en la frustración e incumplimiento de las obligacionescontractuales).

La propia ley del proceso desdobla esas fases entre la

acreditación del daño —sentencia genérica y abierta— y su ulteriorcuantificación, que puede llevarse a cabo en la etapa de ejecución desentencia o —si fuese complicada— en un continente conexo (deconocimiento), proceso sumarísimo, (ver arts. 165, 321, inc. 3<?,CPN).

A veces el uso —prudente— de presunciones será suficiente;otras, inclusive habrá que laborar sobre la base de hechos virtuales(para el lucro cesante) ; que son los que no

5 COLERIO, Juan Pedro, La relatividad de las reglas sobre la carga dela prueba, La Ley, abril 6 de 1990, p. 4, cap. VI — No pueden establecersecriterios apriorísticos para distribuir la carga— (este autor también cita a laprimera de las obras de MUÑOZ SABATÉ, mencionadas en la nota precedente).

6 Cfr. respecto de la 'dosis' al mismo jurista de Barcelona, MUÑOZSABATÉ, La prueba de la insolvencia del deudor en las acciones subsidia-rias para la defensa del derecho, Revista Jurídica de Catalunya, n° 4 (1989),

p. 1093.

124



LA PRUEBA

han sucedido pero que podrían suceder o hubieran podido suceder("sustituir la diagnosis por la prognosis es adentrarse en el terreno de

las meras posibilidades, que es un concepto lógico que se refiere alfuturo") . Entonces, se hace imprescindible un cuidadoso manejo deesas hipótesis porque "la suposición —según las circunstancias— escomo una presunción que flota y, en casos difíciles de probar, puedey debe ser tenida en cuenta, pues no deja de constituir una máxima de

experiencia, que —al decir del Tribunal Supremo español (laCasación) — desemboca en un juicio hipotético sobre un ordennormal de convivencia que el Juez, con la debida cautela, puedeutilizar salvo que sean irrazonables o que contradigan hechos

demostrados (sentencia del 28 de febrero de 1989) "7.Véase cómo el panorama, vasto y ondulante, se va poblando de

matices variados que hacen más elásticas posturas rígidas, y con elloallana el camino del Juez hacia una interpretación fluida de larealidad8 posibilitándole mediante un proceder más libre y valioso enel acto sentencial, manipular y conducirse con prueba compuesta,

indirecta u oblicua. Una red de indicios que se acoplen alcomportamiento (la conducta de acción u omisión, es decir de falta

de colaboración) de las partes durante el desarrollo de la controversia.

IV. ELASTICIDAD EN SU CAPTACIÓN.

Desde esta perspectiva no cabe angostar las probabilidades quedicta el sentido común y la experiencia vital del intér-

7 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, La prueba del lucro cesante a base de supo-siciones periciales, Revista Jurídica de Catalunya, n? 1 (1990), p. 226.

8 Sin incurrir en absurdo o arbitrariedad pues entonces se menosca-ban garantías que cuentan con amparo constitucional, vicios que se confi-guran, si, por ejemplo, la decisión respectiva está insuficientemente fundadaen afirmaciones abstractas, que no condicen con las constancias de la causa(CS, V. 324.XXI, "Villarreal, José A.", marzo 22 de 1988; ídem, "Senillosade Giribone, María C", octubre 9 de 1990).

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AUGUSTO M. MORELLO

prete. Por ello las opciones, como ha quedado visto, son varias, enla medida en que cada una de ellas sea aplicada, con

razonabilidad."En la solución del problema se utilizan desde técnicas

relativamente simples, como la de la pura inversión ope indios de lacarga de la prueba, o —lo que al final viene a ser lo mismo— por laconsagración a presunciones no previstas en el texto de la ley, hastaexpedientes más refinados, cual es la atribución de un 'deber deesclarecimiento' en el adversario, de la parte gravada, o la llamada'prueba prima facie' en que el juez tiene en vista el curso normal deacontecimientos típicos y admite como cierta, al menos con carácterprovisorio, la existencia de circunstancias que, según la común ex-periencia, debían concurrir para que se verificase el hechoconocido"'.

En algunos supuestos (no son infrecuentes) circunstanciales ypor la propia conformación en el acaecer de las relaciones osituaciones jurídicas en las cuales la satisfacción de la carga de laprueba se hace todavía más rispida (ni prueba directa, ni indirecta)pocos y casi inasibles indicios y vaporosas, febles o aparentemente

insignificantes presunciones, es cuanto el titular puede arrimar para laconvicción del juez. La moderna concepción del proceso brindaciertos apoyos a través de las 'pruebas leviores'10, insistimos, máslivianas en su específico potencial, pero que aunadas a un entramadomás amplio que repara en el comportamiento total de los sujetos (art.163, inc. 5o, ap. 29 asociado con el ap. Io, del CPN) permiten unacierta seguridad y realismo ", al suministrar pistas o señalesorientadoras que se sustentan esencialmente en

9 BARBOSA MOREIRA, Tendencias contemporáneas, cit., 'Rev. de Pro-cesso', n? 31 (1983), cit. p. 204 y referencias de la doctrinas alemana eitaliana en notas 4 a 8 (en p. 207).

10 PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio, Estrategia procesal, Rubinzaly Culzoni, p. 93; COUTURE, Fundamentos, 3» ed., Depalma, p. 247; LOREN-ZETTI, Ricardo L., Carga de la prueba en los procesos de daños, La Ley,febrero 22 de 1991 (recomendamos la lectura de estos ensayos).

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LA PRUEBA

simples argumentos de probabilidad (perspicua indicia). Ello así,aunque no lleguen a producir una evidencia objetiva ni plena u.

Sin embargo (en forma y con alcance excepcional, in extremis)han de tenerse en cuenta en razón de las específicas dificultadesprobatorias; y que han de soportarse, además, en el razonable juegológico de las reglas de la sana crítica y de la experiencia que operancomo 'control interior' en su aplicación (combinación funcional delos arts. 163, 377 y 386, CPN).

V. LITIGIOS CON MATICES ESPINOSOS. JURISPRUDENCIADE VANGUARDIA.

Sin duda en algunos litigios 'engorrosos' como el de simulación,las complicaciones emergen con mayor intensidad y en diversosradios.

a) en el desplazamiento de la carga de la prueba ";

11 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, La prueba de la insolvencia en las accionessubsidiarias para la defensa del crédito, Revista lurídica de Catalunya, n? 4(1990), p. 1093; la cita de p. 1097.

12 En esta área es por demás relevante el esclarecedor aporte de!pro-cesalista de Rosario, Jorge W.'PEYRANO, a partir de (en común con eldoctor Julio CHIAPPINI), Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas(Der., v. 107, p. 1005) cit., y que ahora concluye con Doctrina de las cargas

probatorias dinámicas (La Ley, abril 29 de 1991) en donde se ocupa no sólode la idea o teoría general que las caracteriza sino de la carga probatoria enla responsabilidad profesional, esa tarea y necesidad •en el juicio de

simulación y en la violación del derecho a la intimidad. Su manejo flexible eigualmente prudente parece traslucirse en un repoten-ciamiento en elcomportamiento efectivo —más eficaz— d.l Poder Judicial.

13 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Barcelona, 1967, pp. 67 y sigtes.;ídem, La prueba de la simulación semiótica de los negocios jurídicos si-

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AUGUSTO M. MORELLO

b) en lo tocante al rigor y preferencia del juego de indicios ypresunciones;

c) en lo que atañe al afinamiento de la libertad crítica del Juezpara formarse el juicio valorativo y arribar razonablemente aconclusiones ciertas. Siempre se marcó el relieve propio de esacomplejidad.

No debe extrañar por consiguiente que esas ideas (que ganaronpredicamento en las tres últimas décadas) sean al presente monedacorriente y dibujen una suerte de 'principio de facilidad probatoria',

merced al cual, según sean las circunstancias y las características de

cada asunto en debate, puede llegar ese cambio en que "se adose aladquirente simulador, la carga de la prueba de su capacidadeconómica para pagar el precio" 14.

Lo anterior, como es obvio no se visualiza en solitario sino enla total dinámica15 del proceso, y en el circuito de colaboración ydistribución de la carga de la prueba, que en las hipótesis quecorrespondan, por la mejor posi-

mulados, Barcelona, 1972, p. 163, la trama interna, oculta, insincera, 'tra-bajada' para deformar lo verdadero, complica la impugnación y la labor deacreditar lo 'tapado' o verdaderamente 'querido'.

14 CAVANILLAS MU / ICA, Santiago, La prueba de la simulación en ladoctrina civil de la audiencia de Palma de Mallorca, Revista Jurídica deCatalunya, n<? 4 (1990), pp. 1053-1072 y la cita de p. 1066-7 con ampliasindicaciones del cuadro flexible actual en la doctrina y jurisprudencia

española.Cfr.: asimismo, las coincidentes reflexiones de José Carlos BARBOSA

MOREIRA, Tendencias contemporáneas do Direito Processual Civil, Rev. de

Processo, Sao Pablo, n? 31 (1983), p. 199, en especial, p. 201, n° 2 y suscitas de doctrina teutona e italiana.15 La 'dinamicidad' es un dato de la realidad global del derecho, sin

que e' conjunto de los fenómenos pusda sustraerse de esa rapidación no

sólo externa del tráfico sino del juego de las instituciones (Cfr. por ej.:BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, El patrimonio como punto de convergenciadel derecho y la economía, Der., v. 131, p. 951. Ver también nuestra obra:

Dinámica del contrato, Platense, 1988).Supone no sólo otro tipo de 'velocidad' en los cambios y adaptaciones

sino además superar barreras u obstáculos que antes impedían alcanzar y

mantener ese ritmo.

128



LA PRUEBA

ción o conocimiento de las cosas (de 'la cocina' en que se fraguaronlos actos, o negocios similares) , significaran profundas cuñas a una

aparente concepción lógica que, sin embargo, se muestra poco útil sino inservible para el desempeño del Juzgador.

Esos 'frunces' y 'desplazamientos' (rotaciones en la carga de laprueba) se ven acompañados (cuando la complejidad de lacontroversia o las dificultades intrínsecas lo imponen) , de unpendular en la estrictez y elasticidad, respectivamente, de losprincipios y pautas interpretativas. En algunos supuestos lisa yllanamente pesará sobre el demandado la carga de la prueba; además,

en razón de las peculiaridades de su obrar (operación fraudulenta,acto simulado, posición no ya de 'deudor' sino de actor o 'cómplice'de un comportamiento ilícito o moralmente reñido con la buena fe ylas bases éticas del campo negocial, etc.) esa carga así desplegada sele exigirá bajo el 'signo del rigor probationes' "\

Al ahondar estas reflexiones corrobórase de manera acabada,cómo es forzoso acoger desplazamientos, ajustes y adaptaciones deprincipios, directivas o guías de valor principalmente docente quefueron imaginadas y se apreciaban como de vocación

matemáticamente absoluta y de validez uniforme.Nada más alejado de la verdad y de lo eme sensata y

prudentemente se ha de aguardar de los jueces en el embarazosocometido de producir y razonar los motivos de una sentencia.

Veámoslo en el respaldo jurisprudencial.

1?) Hablamos, obviamente, de las reglas de la sana crítica, queno marginan las que calificamos como de experiencia vital, porqueestán incorporadas a nosotros como vivencias presentes en el registroque verificamos al evaluar el conjunto de las circunstancias. (Supra,

Cap. VI).A) La pérdida de la vida de la esposa y madre en un accidente

de tránsito ¿cuánto representa? o, ¿qué 'valen' sus

16 MUÑOZ SABATÉ, ob. cit., nota 6, supra.

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AUGUSTO M. MORELLO

actividades hogareñas, según el curso ordinario de las cosas? { Si'sustraemos', por hipótesis, lo que habría que afrontar en ? gastos de no

estar ella ¿no tenemos acaso una pauta u orientación suficientementeconsistente?Se integra entonces ese valor (aun desde el ángulo eco- ' nómico,

que es lo subordinado y acompaña al espiritual) con:

"a) El ahorro de dinero que supone no tener que contratar en lacasa a otras personas asalariadas para desempeñar los múltiplesoficios domésticos. Las labores hogareñas, sin horarios ni feriados yque ocupan la mayor parte del día, para la atención de las demandasde alimentación, indumentaria, crianza de los hijos, cuidados delgrupo y aseo, comprenden, al menos, ocho oficios diferentes, a saber:

I) ecónoma;II) cocinera;

III) dietista;IV) lavandera;V) costurera;

VI) niñera;

VII) enfermera;VIII) encargada d limpieza.

b) Los beneficios patrimoniales que la mujer produceindirectamente con su industria interior, le permiten al esposo ydemás miembros adultos, abocarse a las industrias exteriores a lacasa y a la recaudación directa del salario del grupo familiar (con citade GARRIDO, Roque Fortunato, La indemnización por muerte de la

madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustituía, Der., v.

108, pp. 391-392) .En principio y teóricamente, el precio nominal del aportematerial del ama de casa, puede fijarse a partir del instituto de losgananciales. Para el legislador, los frutos civiles de la profesión,trabajo o industria del esposo, se dividen en iguales partes entremarido y mujer (arts. 1272, 1315 y concs. Cód. Civil). Por tanto, silas tareas, que desarrolla la esposa como socia industrial, le permitenal esposo dedicarse a sus negocios sin atender las ocupacionesdomésticas (precio real del

130



LA PRUEBA

trabajo femenino) , es justo que el 50 % de las ganancias que seobtengan fuera de la casa, le pertenezcan a la mujer (precio nominal

del trabajo doméstico) . Porque para !a sociedad matrimonial, tanvalores económicos son los aportados desde fuera por el varón, comolos trabajos domésticos de la mujer dentro de la casa (con cita deAGUIAR Henoch, D., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1951, t.4, v. 1, pp. 574-575; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho

Civil. Familia, Buenos Aires, 1977, v. 1, pp. 384-385; DEVEALI DELANDIN, Gabriela, Trabajo de las mujeres. Enciclopedia JurídicaOmeba, Buenos Aires, 1968, vol. XXVI, páginas 306-307) " ".

2o

) Y en la ahora zarandeada cuestión de la 'angustiante'responsabilidad del médico (y luego de una inteligente y ardua laborde 'punta de infantería' del Camarista y profesor doctor Alberto J.BUERES) la cohorte de laderas ásperas ¿no pone en danza múltiplestemas como la atribución de culpabilidad, la existencia de la relaciónde causalidad, el análisis del núcleo de esa responsabilidad en lascircunstancias de casos de antijuridicidad (e incumplimiento de susdeberes principales y secundarios de conducta), los medios probato-rios, el alea, la cooperación [y límites] debidos, 'las posibilidades', elcampo presuncional, según un intérprete que 'capture toda la realidadacontecida', para acertar en el juicio lógico motivado? ¿no requieretodo ello de ciertas libertades y de una actividad evaluativamaleable?

w.

17 Sentencia 1? instancia firme, del Juzgado Nacional en lo Civil n?

52, de la doctora Elena I. HIGHTON DE NOLASCO, in re. "Cortez, Paulino yotro c. Pernigotti, Maximiliano", abril 10 de 1990, Juris. Arg., semanario n?5726, mayo 29 de 1991, p. 33, consid. 10.

18 Ver Cám. 1? civil y com., San Isidro, Sala 2?, "Basavilbaso, MaríaA. c. Prata, Ernesto", junio 1 de 1990, Juris. Arg., semanario n° 5726, mayo

de 1991, pp. 17-20, con muy prolijos votos de sus integrantes: doctoresSIERRA, MALAMUD y FURST, y meditada anotación de Carlos GHERSI,

Responsabilidad de los médicos y los abogados. Sistema probatorio, p.20-11.

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AUGUSTO AA. MORELLO

3o) En el mismo carril de reflexiones (los ejemplos semultiplican fácilmente en estas horas) ¿no está acaso suficientemente

consolidado el criterio conforme al cual el demandado porsimulación no puede hacerse 'el desentendido' cobijándose en quecomo regla es sobre el actor que pesa esa tarea 'olvidándose' quetiene el deber moral (colaboración) de aportar los elementostendientes a demostrar la seriedad del acto? ¿no hay acaso 'una

responsabilidad probatoria compartida que no depende sólo de lacondición de ser actor o demandado? w.

4o) Ideas que se recortan con llamativa precisión en un fallo

cercano, según el voto del Camarista ponente, doctor CAVIGLIONEFRAGA:

"Resulta de la mayor importancia destacar que la demandadase encuentra en poder de la documentación del negocio celebradoentre "C. y Z." (como ella misma lo reconoce en fs.. . ., posición n<?.. .). Por consiguiente deviene inexplicable e injustificable que hayaomitido la producción de la prueba esencial que hubiese dadosustento a su alegación, es decir que la contratación prevista comocondición se celebró con posterioridad al. . . Y no puede concebirseacreditación de más sencilla producción, pues hubiera bastado conagregar dicho instrumento a la abundante documentación con que seacompañó el escrito inicial. Más sorprendente aun, resulta lasistemática oposición a la producción de tal probanza por la actora,de la que dan cuentas los escritos de fs. (varios) dado que no sealcanza a comprenderse qué perjuicio encontraría con el agregado delos documentos que confirmarían sus dichos" (consid. III) .

Y arropado en las consideraciones que venimos subrayando, el

sagaz Camarista en lo comercial, concluyó de este modo: "El proceso judicial no encuentra su justificación y sentido sino en la actuaciónde la ley conforme a la verdad

19 Ver elaborado voto del doctor SALGADO, en Cám. nac. civil, Sala D,in re, "P. L. y otros", noviembre 14 de 1990, La Ley, mayo 17 de 1991, fallon? 89.411, consid. VI, con sus referencias.

132



LA PRUEBA

material de los antecedentes de hechos que dieron motivo al conflictode intereses entre las partes. No puede aceptarse, entonces, que uno

de los litigantes, que confiesa estar en condiciones de esclarecer lorealmente sucedido, asuma con éxito una posición apegada al rito

procedimental en perjuicio de la justicia de la solución del caso

sometido a juzgamiento; más aún en el asunto aquí discutido(complejidad) , en el que se acercaron elementos de juicio graves yconcordantes [indicios] en señalar la inexactitud de lo afirmado porla parte que retaceó y se opuso al conocimiento acabado de loacontecido" (ídem, consid. IV, 1? parte)20.

Nada más redundantemente claro y conciso para dibujar la línea

de pensamiento que muestra, en lo nuclear, las aperturas yflexibilizaciones que, apuntaladas en las exigencias actuales del

tráfico, permitan a los Jueces manejarse con soltura y construir elraciocinio del juicio valorativo, con propiedad y excelentesdesenlaces a los fines del Servicio 21.

Verifícase nuevamente que el proceso y lo que en el curso de sucomposición se va realizando, no es lineal, ni directo como elrecorrido de la flecha al blanco. Para hacer lo suyo durante el tiempo

del litigio se transita un camino complicado, sinuoso, pero queresponde a un plan lógico, que las partes —y el juez— deben

respetar. Aunque en formaciones rígidas y ancladas en una teoríamás formal y cerrada, entenderlo, en este presente, cuesta un pocomás.

20 Cám. nac. com., Sala C, in re, "Borras Rouillón, Pablo AlbertoJosé c. Arrivabene, Valenti", mayo 9 de 1991; énfasis y lo que va entre cor-chetes, agregados.

21 El empeño en esta superación y reciclaje se verifica en los cursos,

seminarios y verdaderos talleres referidos a la técnica probatoria, que nodescuidan por cierto una forma de trabajar con sujeción a métodos

pedagógicos activos y esquemas de aprendizaje que se hacen fuertes en lasexperiencias con que masivamente los videocassettes, el psicodrama y otrasmanifestaciones de estas horas, buscan una nueva apoyatura a una tareaprocesal, volvemos a marcar, que es decisiva (ver "Escuela de Abogacía deBuenos Aires", en La Ley, Actualidad, mayo 21 de 1991, p. 3).

Por otra parte en el proceso civil escrito ni un solo profesional ignora laimposibilidad del contacto personal de los jueces con las partes y cir-

cunstancias de cada proceso, en especial y notablemente, en la prueba.

133



AUGUSTO M. MORELLO

V. LOS 'DILEMAS' PROBATORIOS.

a) En la posición más extrema e impotente de las dificultades probatorias y en donde los jueces a veces 'bajan losbrazos' por sentirse en la imposibilidad de acceder con certeza a la 'verdad', es cuando, en el análisis profundo último,emergen las rebeldías del 'dilema valorativo'22.

Allí se desnuda al intérprete 'la ignorancia de hecho invencible',para 'estar en claro' sobre la mínima y necesaria plataforma fáctica.No puede avanzar, menos diseñar e imaginar, siquiera conjeturar,

una explicación coherente y con suficientes notas de entidad, paraelaborar las conclusiones.

b) Un ejemplo cabal de tal perspectiva negativa sereconoce y define en un estudiado voto (como todos los suyos) del camarista federal platense, doctor Leopoldo H.SCHIFFRIN, en un sonado caso de responsabilidad penal23 y enel cual la Alzada —activamente— dispuso de oficio la gestiónde diversos informes y prueba complementaria para profun

dizar el esclarecimiento de las circunstancias más esencialesde esa causa.

En un vuelo en helicóptero (de regreso de la Capital Federal aLa Plata) en la penumbra del anochecer, y realizado con controlvisual por la impracticabilidad de los auxilios instrumentales, elcamarista ponente realizó un trabajoso análisis de todos loselementos probatorios, puntualizando en su última evaluación, entreotras, estas observaciones:

22 En el sentido de insoluble, sin argumentación suficiente parabrindar, lógicamente, una demostración rigurosa, pues sólo artificiosamentepodría suministrar soportes, cuando en verdad ellos no existen o son deimposible hallazgo (Cfr. Diccionario de la Real Academia, Madrid, 1984,vigésima edición, v. I, voz "Dilema", p. 499).

23 Cám. Fed. La Plata, Sala II, Penal, "Muñoz, Rubén O.", agosto 3de 1989, Juris. Arg., semanario n? 5701, diciembre 5 de 1990, pp. 55-64. Setrata del accidente aéreo que costara la vida del ministro de Obras Públicas

de la provincia de Buenos Aires, durante el gobierno del doctor Alejandro

ARMENDÁRIZ, ingeniero Pablo MARÍN.

134



LA PRUEBA

l") La necesidad (de los jueces) de establecer objetivamente loslímites del riesgo permitido, de no emplear estándares demasiado

alejados de la práctica social corriente.

2<?) Igualmente, de apreciar (en el divorcio de una normatividadvolátil y una normalidad más bien caótica) * el bajo grado en que seencuentra en la conciencia de nuestra sociedad el cuidado por la vidae integridad humana y la falta de inquietud, en nuestro medio, por lostemas de seguridad, así como que el reconocimiento de ese negativomarco socio-cultural debe alentarnos para promover su profundocambio.

3Q) La incidencia (penetración, bloqueo y aun derogación porsustitución) de la existencia de usos antiguos y bien establecidos queconstituyen un verdadero e interesante consensum utentium, como enla especie, (antirreglamen-tariamente) la permisibilidad (autorizaciónde las torres de control) de vuelos visuales nocturnos conhelicópteros en las condiciones reinantes entre La Plata y la CapitalFederal.

4°) Lo imperfecto del 'derecho positivo' que gobierna lasituación a juzgar, en el sentido de que tales prescripciones contienenen sus textos "suficiente ambigüedad como para dejar crecer en susintersticios costumbres que adecúen el sistema normativo a las queestima como consecuencias funcionales del servicio". Y ello seexpande aun contra la tradición jurídica que reconoce que los usosinsatisfactorios no deben gozar de reconocimiento.

59) Asimismo, cómo no llegan a abastecer de suficiente

convicción ni "un débil indicio", ni referencias "indirectas deltestigo".

69) Que si se descarta la existencia de defectos en el

24 Ver nuestros: Proceso y contrato. Aperturas,Platense-Abeledo-Perrot, 1990, p. 15 y sigtes., La reforma de la justicia,Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim y Realismo dinámico y normatividad estática, Juris. Arg., 1990, v. III, p. 447.

135



AUGUSTO AA. MORELLO

aparato (helicóptero) y para dilucidar la causa directa del accidente secentra el examen en alguna falla del piloto al ajustar la maniobra de

viraje (por la llovizna y nubes bajas querer retornar a la CapitalFederal hizo que el esquí izquierdo rozara el terreno, y luego derecorrer 80 metros, chocar contra una cerca, fragmentándose eincendiándose), las dificultades tampoco pudieron superarse, por'impredeci-ble sock psicológico del piloto' (aquí sólo cabenconjeturas: el procesado [el piloto] adujo un calambre en la pierna,que bien pudo haber determinado un movimiento incontrolado que,afectando la palanca de mando, hiciera descender el helicóptero) y

también se desprende de sus manifestaciones la presencia de unestado mental de turbación.

7o) Por lo demás, apunta el doctor SCHIFFRIN, el sentido común

indica que es muy dificultoso imputar la falla de una maniobra aquien la ejecuta también en resguardo de su propia integridad y queresultó seriamente lesionada salvando su vida de maneraprovidencial.

Es así como el dilema no se develó. "No podemos conocer cuál

ha sido la deficiencia del agente que desencadenó la tragedia; si ellafue orgánica o psicológica y en un caso u otro, en qué consistióconcretamente. Ningún elemento tenemos que nos indique lafalencia, ni que nos permita ligarla causalmente al resultado, porqueno nos hallamos en condiciones de diseñar su perfil y toda

explicación de 'ignotum ab ignoto', es naturalmente, inválida".

Surgen, pues, dificultades que llevan derechamente al campo dela duda insuperable y, por consiguiente, a la solución liberatoriabasada en esa circunstancia 25.

c) Importa señalar, sin embargo, que lo expuesto —y se predicapara el proceso penal aunque la declaración de 'imposibilidad' deacceder al convencimiento por carencia probatoria es similar entodos los órdenes en que el juez enfrenta la ardua tarea de estudiar elcaso para juzgarlo-no es de fácil ni superficial escapatoria.

25 Voto del doctor SCHIFFRIN, cit., énfasis agregado.

136



LA PRUEBA

Nada más opuesto. La Corte Suprema lo marca de continuo: el

estado de incertidumbre al que se refiere el artículo 13 del Código

Procesal Penal se desarrolla en el fuero interno de los magistradoscomo consecuencia de la apreciación de los elementos de prueba ensu conjunto. Empero, dicho estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad ni se compadece con el conocimiento íntimoacerca de la culpabilidad del acusado declarado por los jueces; por elcontrario, ese especial estado de ánimo debe derivarse de la racional

y objetiva evaluación (prudente, discreta, profunda, reflexiva ycoherente) 'lógica' de las constancias del proceso 26.

Los jueces, por consiguiente, pueden (deben) hacer usoadecuado de las facultades instructorias que la ley les confiere a finde 'descubrir' la verdad sobre lo formal27. En cambio, lo que nuncapueden hacer — (los jueces de cualquier fuero) y sea el que fuere elsistema probatorio que deban utilizares franquear el límite de

razonabilidad al que está subordinada la valoración de la prueba28.

VII. HACIA UN IMPRESCINDIBLE SINCERAMIENTO.

Se porfía igualmente por un verdadero sinceramiento general' en elmundo del derecho, que entre otras manifestaciones acorrale

(reduzca o cancele) el campo en que las ficciones' o un exceso enel rol de las presunciones únicamente se proyectan en resultados

"irreales" y, por tales, injustos.Se ha destacado con discreción que esas herramientas de que se

vale el pensamiento son claudicaciones doctrinarias y se truecan en'arbitrariedad', que si bien en la pura positividad es imprescindible y

que, en las presunciones, aun

26 CS, S. 232.XXII. R. H., "S. A.", diciembre 1? de 1988, Der.,agosto 15 de 1990, fallo n? 42.580.

27 CS, "Corones, Gladys M. vs. Marval y O'Farrell Soc. Civil", julio 3 de 1990.

28 CS, S. 232.XXII. R. H., cit., consid. 13 y su cita, entre otros.

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AUGUSTO M. MORELLO

se torna necesaria, en el caso de la ficción, 'deviene hasta disvaliosa'w.

VIH. PUNTUALIZACIONES COMPLEMENTARIAS.

Las manifestaciones que dan colorido a ese paisaje cualificadode evaluar los elementos computables y ovillar conclusiones(derivaciones) , son, por supuesto, de variada configuración ytrascendencia. Algunas colaterales o se interco-nectan para repercutiren la convicción final.

a) Esas 'liberalizaciones' en el modo de apresar lasincidencias probatorias (según las especiales circunstanciasde cada caso) llevan a la recepción de la prueba 'primafacie', a tenor de la cual (y singularmente en el conflictua-do cuadrante de la 'omisión o negligencia' del médico, delabogado, del arquitecto) a inferir (lógicamente) en un gradosuficiente (aunque inris tantum) el enlace de que el dañoque ha acontecido sólo se debe a esas fallas del comportamiento del profesional (negligencia), pues de no haber mediado ellas, según el orden normal de los acontecimientos, resultaría inexplicable.

Es otra manifestación más aguzada (o sofisticada) de las reglasde experiencia que conforman o se alojan en la órbita mayor de lasde la sana crítica.

b) No debe extrañar, por consiguiente, que adquieran así presencia 'indicios endoprocesales' de dispar linaje—como lo recuerda MUÑOZ SABATÉ— y que resultan, por ejem

plo, de la inverosimilitud de una narración referida al pagoy sus circunstancias (el lugar: la sala de curaciones de unSanatorio, etc.) x

. Sin estas licencias o adecuaciones, que es

29 SANZ, Carlos Raúl, Presunciones, ficciones y mitos en el derecho,Der., abril 11 de 1941, con referencia a la presunción (¿juris et de jure o

juris tantum?) de solvencia económica de las provincias que, con respecto ala de Tucumán (¿sólo ella?) resulta notorio el hecho actual de suimposibilidad financiera.

30 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, La prueba de la prestación mercantil. Edi-torial Hispanoeuropea, Barcelona, 1974, p. 169.

138



LA PRUEBA

una manera de prever, calcular e intuir, al juez le sería casiinsuperable la labor de formarse juicio sobre los hechos sig-

nificativos, no tendría 'hilos' con los que tejer la respuesta vinculadaa lo 'probado'31. Es una forma válida y por demás "necesaria deargumentar judicialmente

¡2.

Las normas de experiencia y a nuestra manera de ver en unregistro determinante, involucran a lo que sobrevuela externamenteal proceso, como conocimiento vital. Que se va solidificando ensucesivas capas y que el profesor panameño Jorge FÁBREGA prefierecalificar con la expresión 'conocimiento extraprocesal' porque superaal lenguaje clásico que la rotula 'conocimiento privado del juez', de

uso más frecuente, y que sugiere tratarse de un saber individual, loque no es por cierto el caso.

Desde su vértice, el Magistrado aprovecha el conjunto decircunstancias que la altura de la estructura social y de las ideas,porosamente, le transmiten a un fino operador. Es que, como haexpresado PETERS, lo que hay que tomar por norma no es la del Juezo Tribunal que juzga el caso singular, sino la del Tribunal en general,como cuerpo o corporación, lo que involucra a jueces que nada

tienen que ver con esa causa. Lo que se quiere significar con estareferencia, es un estado general de formación sobre la que se despla-za y enriquece la experiencia vital33.

c) Tantos vectores son en verdad aprovechables (con elimprescindible control último) porque; no dejan de comportarelementos que a través de su empleo prudente, con-

31 Cfr. PEYRANO, Jorge W., El derecho procesal posmoderno, La Ley,febrero 11 de 1991, cap. II, con sus referencias.

32 Ver lo que decimos en el cap. III de La nueva etapa del recursoextraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 29 a 38.

33 FÁBREGA, Jorge, Conocimiento extraprocesal del juez en el nuevoCódigo judicial de Panamá, Revista de Processo, San Pablo, n? 47 (1987),p. 100. Es la experiencia que se adquiere en el curso de las actividadesdiarias, pero no sólo en ocasión y por lo que hace como juez sino mejor,

como testigo lúcido de su tiempo y circunstancia.

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AUGUSTO M. MORELLO

curren a configurar lo que frecuentemente define la Corte Suprema,como una razonable interpretación

M .

Compruébase que se extreman las opciones para 'no dejar enblanco' al juez, lo que sucede —debería suceder por ser lodeseable— en poquísimas circunstancias que son aquellas que elTribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea rotulacomo supuestos de ausencia de prueba razonable

35.

34 CS, D. 673, "Darex S. A. y otros c/ Administración Nacional deAduanas", octubre 20 de 1981, entre otros.

35 Cfr. BORRAS RODRÍGUEZ, ALEGRÍA y VILA COSTA, Blanca, Jurispru-dencia del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, Revista Ju-rídica de Catalunya, Barcelona, n? 3, (1990), p. 828, la referencia en p. 855.

Lo expuesto más allá de 'las razonables dudas que, desde el vértice jurídico, puede suscitar la anterior controversia' (ver CS, "Universidad de

Buenos Aires vs. Gobierno Nacional", junio 18 de 1991, consid. 4? del votode los doctores BELLUSCIO y PETRACCHI.

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CAPITULO OCTAVO

EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVAQUE HA MERITADO ERRÓNEAMENTE

LA PRUEBA, O LA HA OMITIDO

SUMARIO: I. La determinación de alzarse contra ese fallo. — II. Plan táctico.Manifestaciones de la arbitrariedad probatoria. — III. Precisiones. —IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. — V. Muestras de latendencia revisoría. — VI. Valoración inadecuada y por tal

descalificable en la instancia extraordinaria. — VIL Observaciones deinterés. — VIII. Final.

I. LA DETERMINACIÓN DE ALZARSE CONTRA ESE FALLO.

Apelado el fallo originario sobreviene la sentencia de la Cámaray (en las jurisdicciones provinciales) posteriormente la decisión finalde la Casación según los cánones de sus más extremas ocircunscriptas márgenes de la competencia re-visoria (que casisiempre excluye el control sobre los hechos y prueba, por reputarseque ese examen es del quehacer 'soberano' de los órganosordinarios).

Entonces ¿qué hacer? La censura sobre ese juicio o raciocinioúltimo se considera (luego de sereno y profundo análisis crítico)

susceptible de justificado reproche, de ser atacado de maneraresponsable y de poder alcanzar, razonablemente, su modificación odescalificación.

En el trance de consentir o recurrir, finalmente la determinaciónque se adopta lo es en este sentido y entonces: ¿cuál es la estrategia ala que ha de ajustarse el abogado que asume el estudio y elaboracióndel escrito impugnatorio? '.

1 Léase previamente, y con máximo provecho, de Genaro R. CARRIÓ, Cómo jundar un recurso, Abeledo-Perrot 1990, p. 61 y sigtes.

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AUGUSTO M. MORELLO

a) Median motivos trascendentes y todo (el resultado delpronunciamiento) sabe a lo irreparable. La legitimación de recurrir y

el interés procesal, concurren y acuerdan atendí biJidad alalzamiento. Pero todo ello hay que demostrarlo de forma cabal,plena, autosuficiente. Para lo cual habrá que hacerse cargo de latotalidad de los agravios (perjuicios) que se originan de la defectuosae intolerable (por el registro y la entidad —gravedad— de las fallas

de los fundamentos) (o motivación) de la sentencia definitiva (art. 14,ley 48).

b) Acotamos desde una perspectiva de principio y de carácter

general, que en su nueva integración, el Tribunal ha vuelto apuntualizar que si bien es exacto que la facultad de suplir el Derechoautoriza a los jueces (en materia civil) a calificar autónomamente loshechos del caso y a subsumir-los en las normas jurídicas que lo rijan(iura curta novit) esa facultad reconoce excepción respecto de losTribunales de Alzada, en el ámbito de los puntos resueltos concarácter firme en Primera Instancia2. Es sabido, asimismo, que losTribunales de Apelación no pueden exceder la jurisdicción 'devuelta'por los recursos deducidos ante ellos, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional3.

La necesidad de tal contención —no violentar los límites de su jurisdicción— en el tratamiento de los recursos pro-

No abundamos en otras citas porque deseamos agrupar las reflexionesen un plano directo y práctico para el obrar del letrado.

2 CS, "Armad, Alfredo H.". julio 4 de 1989. No dejará de ser atinadoen el control profundo del fallo eventualmente impugnable, reparar en la

congruencia de su estructura con el objeto singular del litigio y sus

verdaderos límites; si estos últimos han sido respetados en el juicio de ape-

lación. Queremos decir, si la Alzada no se ha excedido en su competenciafuncional ni en el ejercicio de sus poderes (arts. 271 y 277, C.P.N.). De locontrario se configuraría una violación de la garantía del debido procesolegal.

3 Fallos, 302:264; 307:948; P. 29, "Promosur S.R.L. vs. UniversidadNacional de Mar del Plata y otra", marzo 29 de 1990; M. 877 XXII, "Meló,Irene y otros vs. Laboratorio Bernabó y Cía. y otros", octubre 2 de 1990,entre otros.

142



LA PRUEBA

puestos ante la Cámara, por consiguiente se halla igualmente acotadapor la frontera consistente en que la Alzada sólo está habilitada por

las cuestiones planteadas en el memorial de agravios4.La continuación de esa congruencia de seguridad, en el marco

del debate y de la respuesta, se va proyectando horizon-talmente enforma sucesiva. De allí que se configura una violación a la garantíade la defensa en juicio cuando el recurso extraordinario (por exceso,omisión o 'despiste' acerca de lo que constituye el verdadero núcleode la controversia o de los agravios específicos), se deniegaincorrectamente en lo que debió ser el razonado juicio de

admisibilidad a llevar a cabo por el Superior Tribunal de la causa(art. 257, CPN; art. 14, ley 48), al basarse el mismo enconsideraciones que escapan de lo sucedido en la litis5.

c) Tampoco pueden evadirse de lo acontecido con laprueba practicada'.

Ni pecar de estrecho exceso ritual manifiesto.Expresado con otro giro, el hilo del razonamiento del señor

Camarista ponente al omitir la evaluación de prueba decisiva se

encuentra insuficientemente fundado porque se desarraiga de lasconstancias determinantes que obran en la causa y emplaza mal elnúcleo de la controversia, por lo que por ser distinto el supuestofáctico es errónea la solución normativa arribada y por tal lamotivación del fallo carece de adecuada apoyatura en lascircunstancias reales del caso (C. S., causa V. 324. XXI, 'Villarreal,José Alfredo', marzo 22 de 1988; ídem, 'Senillosa de Giribone, MaríaC, octubre 9 de 1990, consid. 4°, entre otras).

d) No estará demás recordar pautas guías que ayudanen el trance de impugnar por la vía del recurso extraordinario:

4 Fallos, 253:454 y 478, entre otros.5 CS, "Martínez, José M. y otros (causa p:nal)", octubre 9 de 1990, La

Ley, febrero 20 de 199Í, fallo 89.211.

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AUGUSTO M. MORELLO

1?) Si se recurre de una sentencia respecto de la cual también sesolicita 'aclaratoria' y esta última es expedida (o dictada) con

posterioridad a la proposición del recurso extraordinario y contiene fundamentos nuevos que deben considerarse integrantes de lasentencia de fondo, aquél (el referido recurso extraordinario) resulta prematuro y si la sobrevenida motivación no ha sido objeto de nuevacrítica a través de un recurso (extraordinario) posterior, quedafrustra-trado ese remedio (Fallos: 300:73).

2?) Los términos del escrito con que se deduce la impugnacióndel artículo 14, ley 48 limitan la jurisdicción de la Corte (Fallos:

296:291; 302:283).Si es correcta esta exégesis (que es rigurosa) con el mecanismode la aclaratoria (supra, 1*) , va de suyo —por obvias razones— queen el originario escrito del recurso extraordinario no pudieroncuestionarse las argumentaciones en la aclaratoria resuelta conposterioridad, lo que advierte que la presentación que se examina enel recurso de hecho carece de la fundamentación requerida para laprocedencia del recurso (Fallos: 308:1200).

3?

) La conclusión es draconiana: las tardías quejas incorporadas

en el recurso de hecho (arts. 283 y 285, CPN, ley 23.774) noenmiendan los defectos de fundamentación del recurso extraordinarioen sí porque, según conocida jurisprudencia de la Corte, ellos no sonsubsanables por vía de la ulterior presentación directa (Fallos:289:133; 291:396, 499; 308:1200, entreoíros).

4?) Reparar en que la Corte especialmente al descalificar por'arbitrariedad', utiliza conceptos abiertos, de difícil deslinde.

En un mes (agosto de 1989) de nutridas invalidaciones de fallosen la más variada gama de cuestiones, supo valerse de este lenguajelaxo:

El Tribunal de la causa ha incurrido en 'serios defectos defundamentación', o bien, 'el pronunciamiento carece de motivaciónadecuada'; o, 'circunstancias excepcionales con-

144



LA PRUEBA

ducen a tachar de arbitraria la resolución recurrida por carecer defundamentación mínima, que es recaudo de su validez y tiene base

constitucional'.Sin abundar en una lista ejemplificadora muy extensa también

se leerá el reproche que finca en la ausencia, en el pronunciamientoimpugnado, de un análisis razonado y acorde con los problemas

conducentes para la correcta dilucidación del pleito, lesionando así el derecho de defensa. (En el orden expuesto: "Marconi, Luis A. vs.Frieboes Bencich, Emilia I.", agosto 10 de 1989; "Sexton, J. L.",agosto 15 de 1989, "Spota, Alberto G. vs. Caja de SubsidiosFamiliares para el Personal de la Industria", agosto 29 de 1989, y"Ka-menszein, Víctor J. y otros vs. Fried de Boldring, Malka yotros", agosto 31 de 1989, respectivamente).

5*) En fecha reciente y de manera lapidaria postular,docentemente:

'El mismo sentido republicano de la justicia exige la fun-damentación de las sentencias porque esta última es la explicación desus motivaciones'.

C.S., G. 153-XXIII, "Guzmán", abril 23 de 1991, con-sid. 1(R

Y, finalmente, con referencia específica a la prueba, en lamisma causa, consagrar armoniosa y terminante directiva deprincipio: la declarada voluntad de los jueces de omitir toda

valoración de la prueba, indicada como esencial para el caso por elsuperior tribunal de la causa, importa flagrante violación a las reglasdel debido proceso, puesto que los jueces no pueden sustraerse a loque es propio de su ministerio sin menoscabo evidente de lamencionada garantía constitucional.

C.S. G., 153. XXIII, "Guzmán", abril 23 de 1991; con-sid. 119,cit.

II. PLAN TÁCTICO. MANIFESTACIONES DE LAARBITRARIEDAD PROBATORIA.

a) Cabe proponer (cuando sea pertinente) el recursoextraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia; sus-

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AUGUSTO M. AAORELLO

tancialmente (será el carril técnico apropiado) , con sustento en ladoctrina de la sentencia arbitraria, apoyándolo en las diversas

causales tjue se agrupan en vicios o errores (graves) defundamentación en el flanco de los motivos jácticos o mixtos

incurridos en la sentencia del Superior Tribunal de la causa (art. 14,ley 48) ; entre los principales cuentan:

—omitir examinar y acordar mérito o eficacia a pruebaprincipal, decisiva, trascendente.

—atribuir (a la eme analizó y revistió prestancia y sig-nificación) un alcance o sentido que le ha hecho privar del que en

verdad tenía.—considerarla de manera superficial o poco seria, de suerte que

la conclusión probatoria desembocó en un fundamento ilógico,desafortunado, sólo aparente o autocon-tradictorio.

—fracturar el examen de la prueba porque lejos de servisualizado de conjunto (con el potencial acumulativo que resulta dela interconexión de los medios y evidencias practicados) , en el fallose los aisló y dejó como cabos sueltos, haciéndoles perder su

eficacia.—alterar —'el absurdo', 'la arbitrariedad', 'más gruesas'— la

lógica interior y las derivaciones naturales de lo probado paraacordarle una proyección concreta que es opuesta y desvirtúa lo queverdaderamente resulta de las circunstancias comprobadas.

—apreciar la norma procesal que gobierna el medio probatoriodel que singularmente se trata, de modo irrazonable, al igual que lasdisposiciones procesales (el sistema probatorio: sana crítica, art. 384,

CPN; o las reglas que distribuyen la carga de probar, art. 375, ídem;o el marco de comprensión de la pericia, art. 477, CPN; y así con lasdemás) .

—o en la evaluación padecer o incurrir en un injustificado ydeformante exceso ritualé.

6 La Corte sabe usar (para devaluar los criterios demasiado rígidos

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LA PRUEBA

b) Damos también por válida una actuación sentcncial (degrado o casacional) que se ha desarrollado observando el principio de

congruencia, y, por ser indistinto a estas consideraciones, que la'arbitraridad' o bien se arrastre (y mantenga como núcleo de lacuestión federal) o sea 'sorpresiva' porque emerja recién en la propiadecisión última (la definitiva del Superior Tribunal de la causa)7.

III. PRECISIONES.

Pongamos mayor atención en los elementos que se han de

manejar:a) Partamos de que el recurso extraordinario no tiene por objeto

sustituir a los jueces de la causa en el examen de cuestiones (prueba)cuya decisión les es privativa, como así tampoco abrir una nuevainstancia ordinaria para debatir temas ajenos a la competenciaespecífica de la Corte salvo la puntual demostración de que elpronunciamiento —en estos aspectos— contiene graves defectos de fundamentación o de razonamiento que lo hagan inválido como acto

jurisdiccional (CS, "Fitam S. A. vs. Mecer S. A.", setiembre 25 de1990).

La idea nuclear es bien robusta: los agravios del apelantesuscitan cuestión federal (para su consideración por la vía

y sólo abastecidos de motivos formales) que el déficit en el tratamiento de laprueba suele fincar en 'consideraciones rituales insuficientes', pues de

preferenciarlas sobre otros principios, valores y fines 'equivaldría a trans-formar la actividad jurisdiccional en un conjunto de solemnidades despro-

vistas de su sentido director cual es la realización de la justicia' (CS,"Fra-des, Emilio S. y otro", diciembre 14 de 1989, consid. 4?, énfasisagregado). 7 Queremos apuntar que los magistrados se habríancircunscripto (en las sucesivas decisiones de instancia) al examen de loselementos fácticos y jurídicos necesarios para la solución de la causa

omitiendo consideraciones extrañas a ella, o innecesarias para lacomposición del caso concreto (Fallos, 300: 949). Así como abstenido deefectuar apreciaciones que puedan afectar a personas en aspectos no

relacionados con el tema sometido a su conocimieno (CS, "Molina,Alejandro C", noviembre 13 de 1990).

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AUGUSTO M. MORELLO

intentada, la del recurso extraordinario) toda vez que, conmenoscabo de los derechos de defensa en juicio (y de propiedad, o

de seguridad jurídica) , el Tribunal a quo (Cámara y/o SupremaCorte local) omitió el tratamiento de pruebas conducentes para lacorrecta solución del caso (CS, "Manen de Olmos, Pilar B. y otrosvs. Ferrocarriles Argentinos", noviembre 28 de 1990, consid. 49 entremuchos otros).

b) Las fallas apuntadas (vinculadas con omisión o defectuosavaloración de la prueba) habida cuenta las particularidades y seriasmodalidades del caso, autorizan a tener por cierto lo que la Corte—en Fallos: 296:241— estimó como que la sentencia atacada noconforma un 'adecuado servicio a la justicia'.

c) Por supuesto que no cabe limitarse a expresar (subjetivamente) la disconformidad (ni a afirmar que 'creo', 'nos parece','pienso', etc., que se han cometido tales deficiencias o que el fallopadece de tales y cuales vicios, errores o 'desprolijidades').

La garantía del artículo 18, CN no es considerada por los jueces—menos por los de la Corte Suprema— cuando quien la invoca noexplica cuales son las pruebas concretas (lo mismo vale para 'las

defensas') de las que se habría visto privado, ni la relación que mediaentre ellas (por ser pertinentes y sobre todo decisivas, fundamentalespara la solución del caso) y el resultado del litigio (Fallos: 299:307;300:1878 y 590; 301:505, entre muchos otros).

d) La encadenada conjunción de requisitos severamente satisfechos en el recurso, no obstante referirse a 'la valoración de prueba' u 'omisión en su tratamiento' —cuestionesde hecho, prueba y procesal, materia propia de los jueces de

la causa y ajena (como regla y por su naturaleza) al remedio del artículo 14 de la ley 48— pondrá en evidencia, sinembargo (excepción a la referida regla), que se aprecia unarelación directa e inmediata entre lo resuelto y la garantíasuperior invocada (la del debido proceso, art. 18, C. N.) deconformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la citadaley 48.

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LA PRUEBA

e) Que en los vericuetos o vicisitudes del trámite, el apelanteha sido diligente y cuidadoso para plantear oportunamente (y

mantener) la cuestión federal por la misma causal (por ejemploomisión de prueba esencial), bien que en términos suficientes (sin sersolemnes) para habilitar su competencia sobre el punto, pues deentenderse lo contrario la Alzada podrá incurrir en otra desviación:implicaría caer en exceso ritual manifiesto (Fallos: 298:420; 301:750y 922; 302:131 y otros).

f) En la elaboración del recurso (según las peculiaridades delsupuesto de que se trate) corresponderá poner de resalto cómo la

omisión o la falla probatoria se proyectan directamente en elresultado del pronunciamiento; y además que la Alzada no haconsultado ni previsto las consecuencias 'notoriamente injustas' (sic.)que de él se derivaban [CS, Fallos: 302:1284 (o La Ley, 1981, v. A,p. 401) ; ídem, "Se-nillosa de Giribone, María C", octubre 9 de 1990(o DJ, 1991, v. I, p. 804)].

g) Por supuesto siempre se reserva la Corte considerar que estáante un supuesto en verdad tan extraordinario, que presenta carácter

tan excepcional que aun y no obstante la ausencia de los requisitosprocesales, igualmente admite el ataque; ha de tratarse, por cierto desituaciones serias e inequívocas que ofrezcan nitidez y gravedadmanifiestas, queimpongan' la necesidad de su intervención en resguardo de losvalores jurídicos cuya tutela le ha sido confiada (con estricta nota deexcepción). No deja de apelar igualmente (lo que se verificó enparticular tocante a cuestiones que plantean los agravios pordepreciación monetaria) al 'imperativo constitucional' de 'afianzar la

justicia' y al derecho —de igual raigambre— de propiedad (Fallos:298: 466; 300:655; 301:319, 759; 304:792; 307:1302; sentencia m re,

"Balpalá Construcciones S. A. vs. Dirección Nacional de Vialidad",diciembre 5 de 1989, consid. 6"?, sus citas y otros).

También ha de gravitar 'el espíritu que guía a la Corte, de evitarel dispendio jurisdiccional y los elevados costos que suponen lastramitaciones de los procesos, con mayor

149



AUGUSTO M. MORELLO

razón los de alta significación económica' (sic.) , (C. S., "Pro-vinciadel Neuquén vs. Gobierno Nacional", noviembre 29 de 1990, voto delos doctores LEVENE (h.), CAVAGNA MARTÍ* NEZ, FAYT yBELLUSCIO, consíd. 99) .

h) Sin quitarle el cuerpo 'al absurdo' (provincia de Bs. As.,infra, Cap. Undécimo) , las 'dificultades' para la acreditación(riesgosa) de las causales de arbitrariedad probatoria se trasladan sino acrecen para la existencia del ab* surdo y la nitidez de entidadsuficiente para hacerla audible (arts. 278, 279 y 289, CPBA).

Simultaneidad de presencias, de prolijas cargas técnicas para su

admisión y zozobras (y suerte) para poder asirlas pues casi siempre,como los pájaros, se escapan, echan a volar y desaparecen por laventana de las 'cuestiones insustanciales' o de 'la insuficiencia'. Lamayoría de las veces, el letrado del recurso queda así abrazado a unailusión. "Es el instante, ese pájaro (los recursos extraordinariosprovinciales y federal) que está en todas partes y en ninguna. Sedesvanecen vueltos un puñado de sílabas. Nos quedamos con lasmanos vacías" (Octavio PAZ, La búsqueda de

1presente) .

IV. PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO.

a) Sí el recurso es declarado formalmente admisible (o en sucaso la queja o recurso directo [arts. 283 y 285, CPN ley 23.774])porque la cuestión federal por arbitrariedad (sustentadaconcretamente en las causales de prueba) es, a 'la sana discreción' dela Corte, de trascendencia o significación (art. 280, CPN, también enla versión de la recordada ley 23.774 introductora del 'certiorari'),

ingresa a la consideración de fondo (procedencia) por el AltoTribunal Federal, Juez único del mismo (de la apelaciónextraordinaria).

Y con la flexibilidad de maniobra (art. 16, ley 48) (lo hace confrecuencia), si el ataque que porta el escrito recursivo es suficiente (obastante) para poner en evidencia (conforme a razonada, objetiva ypersuasiva crítica y argumenta-

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LA PRUEBA

ción) la atendibílidad del propósito descalificador del fallo, elmismo será acogido.

Las respuestas (casi siempre con reenvío, dando las pautas obases a observar por el nuevo Órgano de instancia que habrá desustituir con la nueva, la sentencia devaluada), son variadísimas y nosería éste el lugar de su adecuada y satisfactoria sistematización.

b) Recuérdese, también, que 'todo' el potencial impug-natoriodebe alojarse, concentradamente, en el escrito en que se propone elrecurso extraordinario (y en su contestación, para neutralizarlo, art.257, CPN, ley 22.434). La queja ulterior (arts. 283 y 285, ídem), por

denegación de aquél, no suple los déficit, ni llena los vacíos de sutexto8.

c) Por lo demás el Alto Tribunal es el que, con libertad plena(discrecional) gobierna el trámite y opciones sentencíales que lebrinda el artículo 16, ley 48. Tiene resuelto en ese orden que debereputarse constitucional la posibilidad contemplada en el artículo 285CPN, de resolver favorablemente sobre la queja y (al mismo tiempo)

pronunciarse sobre el fondo del recurso extraordinario (Fallos:

301:596 y sus citas) cuando la cuestión se halle suficientementedebatida, circunstancia que queda garantizada por la sustanciación

que contempla el citado artículo 257, CPN (CS., "Aróstegui, Alba A.vs. Municipalidad de Buenos Aires", agosto 21 de 1990).

Tratándose de prueba incorporada y omitida o de su incorrectaponderación, nada impide (aunque no sea frecuente) que la Corteresuelva el fondo, sin reenvío.

Hay que volver a apuntar, asimismo, que es frecuente la actitud

disconforme del letrado recurrente (por entender que ha mediadoprescindencia de prueba decisiva y del debido y serio examen de lasconstancias de la causa) .

8 El rol técnico del recurso directo es demostrar los errores en la noconcesión del recurso extraordinario incurridos en los fundamentos de laresolución del superior Tribunal de la causa que lo denegó; pero no 'me-

jorar', retocar o enmendar el contenido de la apelación federal que debellegar a la Corte en su 'versión originaria'.

151



AUGUSTO M. MORELLU

Tendrá que evidenciar que la apreciación conjunta o global (nohecha) arroja circunstanciadamente ( como consecuencia del examenque hubo de hacerse y se omitió) un resultado distinto; algo nuevo y

de peso en la investigación probatoria, que es el fruto de establecerentre los diversos medios practicados una consideración lógica,creíble y acertada del modo interactuante, de qué manera se influyenrecíprocamente (el juego de esos medios y la incidencia acumulativa)cada uno (y el tejido de todos) en el convencimiento de lotrascendente.

De faltar esa demostración (o ser deficitaria) quedará huérfana

la alegada decisividad de la prueba aludida y sin soporte de apoyo elagravio; ganará consolidación el consectario de que la lectura de losfundamentos de la decisión se autoabastece de fuerza suficiente

porque resultaría ser la derivación de un juicio valioso del material yconstancias obrantes en el expediente; que está arreglado a derecho yen función de las normas procesales que gobiernan esa dúctil tarea jurisdiccional.

V. MUESTRAS DE LA TENDENCIA REVISORÍA.

Desde el prisma de la Corte, se visualiza un riquísimo y movidomapa que recorre el camino por donde la prueba se fue haciendo através de su práctica, aunque el tribunal centra su mira en lasconsecuencias —fundamentales— que de ella (o de su omisión ofrustración) han sobrevenido en la sentencia a la suerte final de losderechos controvertidos (y ello siempre con criterio marcadamente

restringido) .

a) Es llamativo el riguroso control que despliega el Tribunal enlo tocante al examen completo —no parcial e inadecuado— de loselementos de convicción aportados a la causa, por ejemplo, si laCámara, en relación al tema de la responsabilidad médica de que setrata, prescindió de examinar los dichos expresados por tres de lostestigos que acompañaron al causante a la institución asistencial yfueron con-

152



LA PRUEBA

testes en afirmar que todos vestían uniforme de chofer de la empresade transportes a la que pertenecían, así como desde un primer

momento la enfermera y el médico de guardia condicionaron elingreso del paciente a la exhibición del" carnet (de afiliado de la obrasocial) y no obstante los insistentes pedidos de atención, éste sólo seefectuó al acompañarse el documento requerido. O, en igual sentido,que "en el fallo se ha obviado otro aspecto importante para el

juzgamiento del caso, como es el de que la exigencia de! carnet deafiliado no resultaba una obligación preestablecida por el centroasistencial, toda vez que el informe contable producido en autos da

cuenta de la inexistencia de disposición reglamentaria al respecto, loque es conformado por el representante legal de la demandada alafirmar que los médicos de guardia no tenían orden de exigir el carnety que la única directiva dada se refería a que se arbitraran las medidasde seguridad para el establecimiento, sin aludir a una instrucciónexpresa de cerrar las puertas de acceso de la Clínica" 9.

[De paso adviértase el rol mixtuado que debe asumir la Corte enesos casos: analiza la causa (todos los antecedentes y no sólo lasentencia recurrida) en función de Cámara y Casación general

(común), registros que enlaza y subordina a la finalidad principal deCasación constitucional; ello así a raíz de la cuestión federal queoriginó la deficiente evaluación de la prueba con las erróneasconclusiones a que arribó el a quo (la Cámara Nacional deApelaciones Especial en lo Civil y Comercial, Sala VI),menoscabantes de la tutela que adecuadamente correspondía al ejedeterminante del litigio].

De allí que, por mediar relación directa entre lo decidido y las

garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio (art. 15,ley 48) y por influir de modo principal en la suerte del objetocontrovertido, lo de la prueba vino a

9 C.S., A. 458.XXII.R.H., "Amante, Leonor Y. y otros vs. AsociaciónMutual Transporte Automotor (AMTA) y otro", octubre 24 de 1989, consid.1° y 8?, respectivamente.

153



AUGUSTO AA. MORÉLLO

quedar engarzado en la construcción motivadora típica del Tribunal:el pronunciamiento recurrido no satisface el re-t quisito de constituiruna derivación razonada del derecho vigente y, de conformidad conla doctrina del Tribunal (la Corte Suprema) en materia de sentenciasarbitrarias, fue privado de efectos 10.

b) Corresponde apuntar, asimismo, que los jueces al sentenciarsobre el fondo, no están obligados a seguir a las partes en laconsideración de todos y cada uno de los agravios, ni a examinartodas las pruebas, sino a atender aquéllos y evaluar las que, por susignificación, no pueden omitirse; •es decir lo que es pertinente parala correcta solución del caso.

En el transfondo gravitará la directiva de que los planteos de lasupuesta arbitrariedad (aquí, en el área probatoria) en que habríaincurrido la decisión impugnada, en principio (o como regla) no sonidóneos para habilitar la instancia extraordinaria pues se refieren acuestiones de hecho, prueba y derecho común, propios de los juecesde la causa --en la medida en que en su tratamiento no incurran enarbitrariedad, que es la excepción [regla compensadora]— y eje-nas a

la instancia del artículo 14 de la ley 48 ".

10 Ibídem, consid. 13, Der., abril 11 de 1990. fallo n? 42.266 con notade Germán BIDART CAMPOS, La diligencia médica y el derecho a la vida;para ese modo de funcionar las Cortes de Casación de raigambre española, yque la Corte Suprema también utiliza en su modo d; resolver laarbitrariedad, ver MORELLO, Augusto M., La Casación argentina, Juris.Arg., semanario n° 5712 de febrero 20 de 1991.

11 CS, Fallos, 236:27; 241:405; 247:366; 294:131; 295:417; 301:

259; 304:583; causa S. 634.XX.R.H., "S. S. M. y otros", marzo 6 de 1988,entre muchos otros. Si se demuestra que los agravios del recurrente suscitancuestión federal bastante (o suficiente) pues involucra planteos referentes ala supuesta violación de garantías constitucionales (especialmente el art. 18de la Ley Fundamental) corresponderá declarar la procedencia formal delrecurso y —si a juicio de la Corte la impugnación reviste trascendencia, art.280, CPN, ley 23.774— el Tribunal habrá de entrar a considerar el fondo delas cuestiones traídas en la impugnación federal (C.S., Fallos: 306:1752;causa "S. S. M.", cit., consid. 2?, entre otros).

154



LA PRUEBA

c) En materia penal la nueva Corte ha profundizado latendencia. En efecto, en la causa "Lavia" a se acogió la arbitrariedad

denunciada en el recurso extraordinario, expresándose:19) Que no cabe ignorar las presunciones e indicios que

emanen del material probatorio, tales como lo inverosímildel relato del procesado, la razonable y creíble manifestación del damnificado y las declaraciones de los testigos queresultaban de insoslayable consideración para evaluar la calificada confesión del reo tanto en lo referente al desarrollo del suceso como en lo atinente a su imputabilidad al mo

mento de intervenir en él.20) Que se trata, por tanto, de la omisión de valorarprueba conducente regularmente incorporada al juicio queacarreó la descalificación del pronunciamiento con arregloa la doctrina invocada por el recursante.

Son situaciones que van dibujando, a raíz de la conducta ydemás factores, incidentes —muchas veces de gran repercusión—que influyen, dinámicamente, en las cargas a satisfacer, las quedeben adaptarse y desplegarse de continuo en y durante el iter delproceso.

Esa realidad en la connotación de los desarrollos, nece-sariamente ha de repercutir por ejemplo en la distribución de la cargaprobatoria que lejos de encarcelarse en un concepto hermético orígido —la posición de actor o demandado— debe acomodarse a lasituación que cada uno adquiere o gana en el juicio conforme a loshechos y afirmaciones establecidos o modificados, alterándose elcomportamiento probatorio en un tiempo ulterior y en disonancia con

lo que resultaría de los escritos inicialesn

(supra, Caps. III y V).12 C.S., "Lavia, Sandro D." setiembre 9 de 1990. Juris. Arg., sema-

nario n? 5703, diciembre 12 de 1990, por mayoría doctores LEVENE; FAYT,BELLUSCIO, NAZARENO, OYHANARTE y MOLINE O'CONNOR; en disidencia,considerando que se trataba de cuestiones de hecho, desestimaron la queja

los doctores CAVAGNA MARTÍNEZ, PETRACCHI y BARRA.13 Ver COLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, comentado y anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, v. III, p. 248,n? 15 y jurisprudencia allí citada.

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AUGUSTO M. MORRLO

d) Si hablamos de contradicción, importa puntualizar que, porejemplo, se dejó sin eficacia la sentencia recurrida que habíaestablecido la culpa concurrente de los intervi-nientes en unaccidente de tránsito, en función de un único testimonio, que no sólocontradicen las restantes declaraciones y demás probanzasacumuladas en la causa penal, sino que es contraria a la versión delaccidente, suministrada por ese mismo testigo en ella 14.

La clave consiste en acreditar que las afirmaciones efectuadas

en la sentencia no encuentran sustento en el examen de las pruebas yha utilizado argumentos que encierran contradicciones que privan al

razonamiento de validez15

.

VI. VALORACIÓN INADECUADA Y POR TALDESCALIFICARLE EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA.

a) Se hizo lugar al recurso extraordinario, con demostraciónconvincente, de que el a quo no había valorado adecuadamente(concepto jurídico indeterminado- ¿cuándo es adecuada? ¿cuándo

no?) una serie de circunstancias que, apreciadas en conjunto y en elconcepto de la relación entre las partes, adquieren especial relevanciapara la correcta solución del caso (tales como: el aporte del vehículopor parte del actor, el hecho de que éste asumiera los gastos demantenimiento así como los riesgos del transporte y los de lasmercaderías y la posibilidad prevista de hacerse sustituir por otrochofer) 16.

b) La Corte descansa en la comprensión de los demás órganos

toda vez que han de actuar en el registro del 'punto medio'. Nilibertad irrestricta de formas ni rigorismo pro-

14 C.S., "Nervi, Renato A. y otros vs. Delfino. Rafael y otros", oc-tubre 26 de 1989.

15 C.S., "Amante, Leonor y otxos vs. Asociación Mutual TransporteAutomotor", cit, octubre 24 de 1989.

16 C.S., "Giménez, Carlos A. vs. Seven Up Concesiones S. A. yotros", setiembre 26 de 1989.

156



LA PRUEBA

cesal insustanciado. El equilibrio moderno que disuelva losdisvalores que desvirtúan los resultados; ni inseguridad, niarbitrariedad. La Corte ha sabido recostar esas contenciones enconceptos que, en general, compartimos.

"Insistimos: si bien el proceso civil no puede conducirse entérminos rigurosamente formales con menoscabo de la verdad jurídica objetiva ello no exime a los jueces de la aplicación prudentede las normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesalescuya finalidad consiste en el resguardo del debido proceso y ladefensa en juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren

menester para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento.Para ello podrán exigir —si fuera preciso— la adecuada colaboraciónde las partes para el más eficaz desarrollo de aquél, de manera deevitar el dictado de sentencias que no son sino la conclusión arbitrariade un procedimiento errático y confuso, con el consiguientedispendio de la actividad jurisdiccional que ello provoca17.

En breve: si el a quo, sensatamente ha llegado a adquirir elgrado de certeza moral necesario por lo que las conclusiones a lasque arribara hallaron fundamento en los extremos fácticos del caso,

sin que el afectado por tal desemboque introdujera razonespertinentes a fin de demostrar que aquéllas eran susceptibles detacharse de irrazonables, lo decidido en su respecto no resultarevisable en la instancia extraordinaria ,8.

c) La ahora verificada reafirmación de la doctrina de laarbitrariedad fáctica deja abierto y fluido este subtipo—fundamental— del recurso extraordinario, y que "puede tenermucha trascendencia si la litis ha alcanzado repercu-

17 C.S., "Ferrari, A. H. E. y otros vs. Consejo de Administración Inst.Politécnico Ind. de Berazategui", setiembre 19 de 1989.

18 C.S., S. 314.XXI, "Skis Rossignol S. A. y otro vs. Colucci, Nico-lás", consids. 5? y 7?, marzo 31 de 1987, causas L. 137.XXII y L. 135.XXII,R.H., "Lacoste. Jean R. vs. Modart S. A.", julio 6 de 1989, dictamen del

Procurador General, que el Tribunal hizo suyo.

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AUGUSTO M. MORELLO

sión colectiva" w o bien la mínima —pero bastante (sufi.» cíente)—para superar el escollo de admisión que amena-» za ser el 'certiorari'del artículo 280, CPN, ley 23.774.

Es que, como expresa SAGÜÉS, "la transcendencia es tan-» to

normativa como social", o económica. Aun respecto de la praxis oculpa profesional, ha destacado el doctor FAYT, "el asunto de que setrata excede el mero interés de los contendientes para trasladar susefectos a un campo mucho más amplio como es el de laresponsabilidad civil del médico, de modo tal que puede afectarrelaciones jurídicas que involucran a buena parte de la sociedad"20.

Ronda, pues, el 'interés' o 'gravedad institucional'.La gama es por cierto amplísima. El reputado jurista rosarinolas ha sintetizado expresando que la arbitrariedad fáctica en elcuadrante bajo análisis "comprende rubros tales como laprescindencia de pruebas, resolver en oposición de ellas, desconocerhechos notorios, motivar el fallo en prueba inexistente o noincorporada regularmente (válidamente) al proceso, basarlo enafirmaciones dogmáticas o apodícticas

19 SAGÜÉS, Néstor Pedro, El writ of certiorari 'argentino', La Ley.1990, v. C, p. 717; ídem, Cuestiones de arbitrariedad fáctica en el recursoextraordinario, Der., junio 27 de 1990, p. 3. Al señalar que los casos de

arbitrariedad fáctica, en su mayoría refieren a vicios que afectan la validezde lo resuelto en una causa, pero que rara vez trascienden a ella (en el sentido que difícilmente superen los intereses de las partes de ese proceso) .Encambio, los defectos de arbitrariedad normativa (v.gr., la interpretaciónarbitraria de una norma, resolver contra legem, etc.). sí impactarán en otroslitigios, porque el maxi error normativo puede repetirse y transportase a

procesos futuros' (del trabajo últimamente citado).

Para nosotros la 'trascendencia' da la cuestión federal montada en ^reforma de la ley 23.774 no requiere que tenga (mejor y más claro ob-viamente si cuenta con ella) esa dimensión 'social': la ley no lo establece;además los 'maxi errores fácticos' de no corregirse se 'difundirán', re-percutiendo en el Set vicio en sí (lo que desde luego concierne al interésgenera1 y no sólo al de las partes contendientes).

20 C.S., "Liporace, Roque vs. Vázquez Ferro, Guillermo y otros",diciembre 28 de 1989 voto en disidencia del doctor FAYT, considerando 5?,D.J., 1991-1, con nuestra nota, sobre el médico y la prueba de su respon

sabilidad. [Vid, supra, Cap. V].

158



LA PRUEBA

de hecho, omitir la averiguación de circunstancias tácticas(conducentes), incurrir en exceso ritual en la apreciación, o en

autocontradicción en la evaluación del material fáctico, y, finalmente,en caer en arbitrariedad en el análisis y pon-deradón de los hechos ypruebas"21.

d) Más cercanamente, al anotar la sentencia recaída en lacausa "Ñeros, Renato A. y otros vs. Delfino, Rafael y otros",22

en la que la Corte volvió a afirmar su competencia para conocer de un planteo centrado en que la apreciación de laprueba efectuada en la sentencia, excede el límite de razo-

nabilidad a que está subordinada la valoración de la misma,transgrede la adecuada fundamentación de los fallos judiciales como exteriorización del cumplimiento de la garantíaconstitucional del debido proceso. En ese orden entre otrasreflexiones interesantes, destacó que, conforme a anterioresfallos, la Corte Suprema "ha puntualizado que hay arbitrariedad si la sentencia consuma un estudio parcial, ilógico oinequitativo del material fáctico; en particular si prescinde

de una visión de conjunto y correlacionada de la prueba, notraduciendo, por ende, una 'apreciación crítica de ella' y queuna labor aislada de las probanzas, sin integrarlas ni armonizarlas en su conjunto, padecerá de arbitrariedad y será impugnable por medio del recurso extraordinario" M.

Dentro de ese amplio espectro, vamos alojando las reflexionesy referencias que cubren cuestiones frecuentes de interés profesional.

e) También el Tribunal, machaconamente, requiere que

la carga de probar (en concreto) sea acabadamente atendida

21 SAGÜÉS, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario,2? ed., Astrea, 1989, v. II, p. 319 y sigtes.

22 C.S., octubre 26 de 1989. Der., junio 27 de 1990. En el caso, elTribunal Colegiado de Juicio Ora1, II Nominación de Rosario, fundó sudecisión sobre la base de un único testimonio que contradecía las restantesdeclaraciones y probanzas del expediente.

23 SAGÜÉS, Cuestiones de arbitrariedad fáctica en el recurso extra-ordinario, cit., Der., junio 27 de 1990, p. 3; MORELLO, Augusto Mario, El

recurso extraordinario, p. 187 y sigtes., en particular n? 213 y sigtes.

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AUGUSTO M. MORELLO

por quien solicita la tutela (cuestión de reiterada presencia en laórbita del resarcimiento de daños) pues la indemnización de los

perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y sudeterminación demanda la comprobación de tal extremo 24.

VII. OBSERVACIONES DE INTERÉS.

Algunos pocos consejos importantes más: Io) Naufragan la mayoríade los recursos propuestos en razón que su contenido y técnica defundamentación no suscitan la cuestión de arbitrariedad denunciada,habida cuenta de que tales agravios, por lo general, sólo muestran na-

da más que la discrepancia del recurrente con el criterio de selección y valoración de las pruebas aplicado por los jueces de la causa y ello,por cierto, no basta para acordar sustento ni hacer audible laimpugnación M (de allí nuestra insistencia en destacarlo).

2o) Será igualmente improcedente el recurso del artículo

24 C.S., G. 188.XXI, "Graziani S. A. vs. Comisión Nacional deEnergía Atómica", setiembre 7 de 1989.

En concreto: la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo,habida cuenta que, quien no prueba los hechos que 'debe' (carga) probarpierde e! pleito, si de ello depende la suerte de la litis. Es una nociónprocesal que contiene la regla de juicio (destinada al juez) mediante la cual

se le indica al Judicante 'como obrar' —decidir— cuando en el proceso'faltan' (o son insuficientes o no tengan entidad o bastante fuerza dedemostración) las que eran necesario contar para arribar a la certeza sobrelos hechos (afirmaciones) respecto de los cuales ha de fundamentar supronunciamiento (indirectamente, además, establece —orienta y guía— acuál de las partes le 'interesa' (imperativo directo y personal gobernado porla conveniencia del resultado a esperar) esa acreditación para evitarse'consecuencias desagradables' (perder el pleito). Lo que decide es la pruebay no las manifestaciones unilaterales de los litigantes ni la cobertura jurídica(SENTÍS MELENDO), (vid., Cám. apel. civil y com. San Isidro, Sala II,setiembre 29 de 1988, DJ, 1989, v. I, p. 84; Cám. nac. com., Sala B,diciembre 30 de 1988, DJ, 1989, v. 2, p. 995 entre otros).

25 C.S., D. 22.XXII, "Delfino, Héctor A.", setiembre 19 de 1989,entre muchísimos otros.

160



LA PRUEBA

14, ley 48, que se funde en agravios que no hacen sino reiterar losasertos ya vertidos al cuestionar la sentencia del juez de grado, y

desestimados sobre la base de motivos que no compete a la Corterevisar y que se encuentran vinculados a" cuestiones de hecho, prueba y de derecho procesal que, al margen de su acierto o error,son sin embargo suficientes para descartar la arbitrariedadinvocada26.

La continuidad en el pensamiento de la Corte anterior, por lanueva integración, prosigue marcando que no hay arbitrariedad(causal de descalificación), si los razonamientos que sustentan lasentencia no se apartan de la sana crítica ni hacen privar una soluciónmanifiestamente contraria a las reglas de la lógica y de laexperienciav

.

De faltar esos presupuestos condicionantes (rigurosos) elrecurrente encontrará una respuesta adversa: la doctrina de laarbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instanciasentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de sudiscrepancia con el alcance atribuido por el juzgado a principios ynormas de derecho común o con la valoración de la prueba, sino que

reviste carácter estrictamente excepcional2t

. O lo que es igual, laarbitrariedad no constituye un fundamento autónomo del recursoextraordinario, sino el medio idóneo de asegurar el reconocimientode disposiciones constitucionales*.

3o) En cambio, y contrariamente, demostrada la configuracióndel absurdo y/o la arbitrariedad, ese esencial plano

26 C.S., A. 427.XXII, "Aranda, Carmen O. vs. Estado Nacional,

Fuerza Aérea Argentina" setiembre 28 de 1989, entre otros.27 C.S. (anterior) A.572.XXI, "Abelenda, Eloy F.", agosto 8 de 1989;(actual) C.906.XXII. R. H. "C. F. M. y otros s/homicidio culposo", voto dela mayoría, agosto 7 de 1990, consid. 11.

28 Fallos, 297:173, 329, 558; 298:561; 299:229; 300:390, 521, 982;301:449, 951; 302:142, 236, 516, 562, 989, 1574; causa "Aranda, Luis G.vs. Dígame S. A.", diciembre 4 de 1986, esta última en DJ, año VI, agosto22 de 1990, p. 460, fallo n? 4745, con nuestra nota, 'Iuria curia novit', ymotivos del carácter determinante que sorpresivamente introduce elTribunal. (Vid., supra, Cap. IV).

29 C.S., Fallos, 300:1006; 301:602, entre otros.

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AUGUSTO M. MORELLO

probatorio, conducirá por registros diversos pero que convergen, a unnúcleo aglutinante, en el que el Tribunal razone de manera similar aésta: tal circunstancia (la omisión de prueba decisiva, su graveerrónea evaluación, etc.) no constituye óbice para su consideraciónpor la vía del recurso extraordinario —que es la que idóneamente seha intentado al menoscabarse garantías que cuentan con amparoconstitucional— por cuanto la decisión respectiva estáinsuficientemente fundada en afirmaciones abstractas (o sin adecuadosustento) que no condicen con las constancias de la causa (los demáselementos convincentes que la prueba había acreditado y el órgano de

grado omitido o desvirtuado al interpretarlos) .Como se ve, es básicamente semejante el modo de razonar de laCorte en toda la plataforma (circunstancial), de hecho y prueba, deinequívoca y principal gravitación para la correcta y justa solucióndel proceso x

.

Esa llave de corriente alternada (principio/excepción yconversión de ésta en una nueva regla cuando concurran lascircunstancias particulares que así lo señalen para el caso concreto)se desplaza a todos los cuadrantes. Queremos decir a las áreas del

proceso cautelar, ejecutivo, de ejecución de sentencia, etcétera.Enfatizamos: lo que llevamos apuntado respecto de "los hechos

y prueba" en el proceso de conocimiento (ordinario, plenario rápido ysumarísimo) se expande con registros diversos a las modalidades másarriba enunciadas porque también para tales áreas la prioridad es lavigencia eficaz (real) de la defensa en juicio.

4*?) Veamos la confirmación extramuros de esa tipología enreciente pronunciamiento de la nueva Corte y véase la idéntica

estructura de la motivación: primero se reitera el principio; luego sedibuja la excepción, y por fin se llega

30 Cfr. entre muchos otros (de la vertiente penal): C.S., causa V.324.XXI, "Villarrea1, José A.", marzo 22 de 1988; y (ahora) "Senillosa deGiribone, María C", octubre 9 de 1990.

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LA PRUEBA

a la demostración del absurdo y la conclusión descalificadora.Si es verdad recibida que para el Alto Tribunal las decisiones

recaídas en los juicios ejecutivos no son (en principio) "susceptiblesdel remedio intentado al no revestir el carácter de sentenciasdefinitivas en los términos del artículo 14, ley 48 (Fallos, 276:169;

278:220; 295:227, entre otros) no lo es menos que ello no resultaóbice decisivo para invalidar lo resuelto, cuando el tribunal (desentencia) con su decisión ha provocado un agravio de insusceptiblereparación ulterior.

Entonces, corresponde dejar sin efecto la sentencia (ejecutiva)

cuyo razonamiento encierra una autocontradicción al no haber dudasen que media relación directa e inmediata entre lo decidido y lasgarantías constitucionales que se dicen involucradas. (C.S.,"Superintendencia de Seguros de la Nación vs. AdministraciónAseguradores de Aeronavegación, S. A.", setiembre 11 de 1990)31.

5o) Tocante a si las constancias probatorias que resultandirectamente vinculadas con lo atinente a un punto pertinente yprincipal del litigio y que fueron traídas a conocimiento en la

expresión de agravios de la vencida, no mencionan, sin embargo,tratamiento del a quo, se incurre en omi-

31 Conexo a este tema y como divisoria de aguas (de la que se hacetambién cargo el Tribunal en función de su competencia originaria sea por

razón de la materia o de las personas) importa recordar que al respecto de

las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conoci-

miento y decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectospropios de las instituciones provinciales; sin perjuicio de que las cuestiones federales (y una de las más frecuentes e importantes es la que proviene de

las causales de la doctrina de la sentencia arbitraria) que también pueden

originarse y comprender esos pleitos, sean al cabo susceptibles de adecuada

consideración y tutela por vía del recurso extraordinario (C.S., C. 887.L.XX1, "Casanova, Miguel Rodolfo vs. Provincia de Buenos Air:ss/ac-ción de amparo", diciembre 24 de 1987, consid. 4? y sus citas; y, en su

actual integración, "Soldimar S.A. vs. Provincia de Río Negro", junio 26 de

1990 con reenvío al dictamen del Procurador Genera!, Juris. Arg., sema-nario n? 5703, diciembre 19 de 1990, p. 41).

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AUGUSTO M. MORELLO

sión de ponderar elementos conducentes pafa la solución del caso y

ello permite descalificar las sentencias. (C. S., Y.6.XXI, "Yavícoli,Osear y otro", agosto 14 de 1988; F.225.XX, "Fiscal vs. Loria, JoséV.", agosto 16 de 1988; S.377.XXI "Stuart, Roberto", abril 20 de1989; P.218.XX1I, (R. de H.), "Pe-ralta, Guillermo", agosto 10 de1989, sus citas y otros).

6P) Ha de contar el lector con otra importante directriz del

Tribunal y es la de "que las sentencias de la Corte Suprema debenatender a las circunstancias existentes al momento de su decisión, aun

en aquellos casos en que ellas fueron sobrevinientes a lainterposición del recurso extraordinario (Fallos, 298:93; 301:947;causa P.2tf7.XX, "Porcelli, Luis A. vs. Banco de la NaciónArgentina", abril 20 de 1989, consid. S9, entre otros).

Y para, terminar, la Corte, asimismo, hubo de tomar partidoacerca del mérito probatorio del certificado de deuda expedido por unfuncionario de (entonces) una sociedad del Estado (AerolíneasArgentinas).

Al acordarle tal valor como corolario del carácter estatal deaquélla expresó que esa exigencia deriva de una tutela razonable y

adecuada para su correcta gestión, la cual, en caso contrario, podráverse frecuentemente comprometida sin justificación, válida (Fallos,185:213; 189:393; 275:436; 291: 128, entre otros) y, además, que detal adínisión no resulta violación de la garantía de igualdad, deldebido proceso o de la defensa en juicio, en tanto los particulares nosean restringidos en la prueba útil de las circunstancias que hagan asu derecho (Fallos, 246:194; 253:406; 262:130); bien que la facultad

de impugnar los registros de los libros estatales, así como la dedemostrar en juicio el error en que ellos estuvieran incursos, nopuede adoptar la forma de un desconocimiento genérico, queimportaría tantP como la privación del valor probatorio reconocido aaquéllos (Fallos, 256: 206; 259:37; 262:130; 268:318; 271:96).

De allí que reputa la necesidad de los jueces de analizar si lapresunción que emanaba del certificado del contador

164



LA PRUEBA

general de la actora había sido desvirtuada por prueba algunaproducida en el expediente 32.

VIH. FINAL.

El dilatado corredor de la sentencia arbitraria por causalesatinentes a la prueba no ha cesado de ser transitado con suerte disparaunque en un gran número de impugnaciones el éxito de la apelaciónimpidiera dejar firme una respuesta equivocada, de fundamentos sóloaparentes y de solución injusta, incompatible —por

inconstitucional— con la garantía efectiva del debido proceso.El balance ha sido, por consiguiente, doblemente útil y quizás,

óptimo: l9) para el Servicio de Justicia; 2o) para el consumidor —el justiciable de carne y hueso— de ese Servicio, al que merced a tansabio mecanismo corrector se le ha brindado un resultado eficaz y justo.

Nada está definitivamente acabado ni decidido de antemano 33.

Se hace, se vuelve a hacer, se lo mira y estudia de otro modo,

con otra finalidad que desplazó (a veces es opuesta) a la precedente.Son tiempos distintos, y el contacto refe-rencial se agita al calor deotras exigencias y valoraciones. Las respuestas, por ende, no podríanser iguales ni perpe-

32 C.S., "Aerolíneas Argentinas, Sociedad del Estado vs. Trawitour yotros", marzo 3 de 1989, Juris. Arg., 1989, v. IV, p. 392.

33 Las sociedades y las valoraciones son otras: las demandas cam-

bian; también el orden de las respuestas.Las técnicas del derecho se acomodan —adaptan elásticamente— a

esas mutancias.Con realismo y sentido funcional. Es que el acatamiento a las con-

clusiones de la ciencia no constituye cientificismo mecanicista cuando (co-mo en el caso), se trata de aplicar la ley que privilegia !os aportes científicosal esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (Cám. nac.civil, Sa'a A, noviembre 25 de 1987, Doctrina Judicial, 1987, v. 2, p. 657).

165



AUGUSTO M. AAORELLO

tuarse como si el contexto —las circunstancias— de ahora fue» senlas mismas. Esto es un reconocimiento de la realidad. También la de

la prueba.De la realidad de la Justicia según las vivencias del comienzo

de la década que cierra el siglo xx.

166



CAPITULO NOVENO EL

ABOGADO INVESTIGADOR

SUMARIO: I. El proceso clásico románico-germánico y la sociedad actual. — II.Aperturas. — III. Posibilidades ¿Hacia otro tipo de proceso?

I. EL PROCESO CLASICO ROMÁNICO-GERMÁNICO Y LASOCIEDAD ACTUAL.

a) Seleccionadas las pruebas, incorporadas (con la prácticao su gestión) al proceso, se concentra la tarea en su evaluacióno mérito; obviamente, que de cada uno de esas fases y aspectoslo que importa es extraer el mayor beneficio de la actividadinstructora'.

Hemos intentado precisar las vivas luminosidades delprisma probatorio. Su concepto —polivalente— y sus registros,desde la práctica a la apreciación, así como los ángulos de

mira, son diversos y valiosos. No toleran una simplificaciónque deforme sus múltiples reverberaciones, que no responden aun solo plano.

Lo que sea la 'prueba' se dismembra, cuanto menos, en doscuadrantes: a) el instrumento mediante el cual se pre-

1 BARBOSA MOREIRA, J. C, Alguns problemas actuáis da prova civil,en Temas de Direito Processual, 4? Serie, ed. Saraiva, San Pablo, 1989, p.146; ídem, A funcao social do processo civil moderno e o papel do juiz edas partes na direqao e na instrucgao do processo, Rev. de Processo, n? 37(1985), pp. 140-150.

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AUGUSTO M. MORELLO

tende lograr que el juzgador se cerciore acerca de los hechosdiscutidos en el proceso; y b) asimismo, la actividad tendiente a

lograr tal cercioramiento, independientemente de que ello se logre ono2.

b) No ha de extrañar que las examinadas (supra, Cap. VII)licencias se muestren compensadoras de desigualdades económicas

reales; ingresan con llamativa significación y ganan, con éxito,variados espacios.

En los procesos sociales (laborales, agrarios) cobran relevancia.En México es en punto a la carga de la prueba en donde —dándose

primacía al interés social sobre cualquier otro, y a fin de impedir queel juzgador se convierta en el 'observador impasible de un torneo deastucias' para constituirse, por el contrario, en el principalprotagonista en el esclarecimiento de la verdad a doctrina (en elvuelo de un pensamiento universal) se levanta un nuevo principio querige en el proceso laboral, que es el de la participación activa del

juzgador, convirtiendo en obligatoria la anterior intervenciónpotestativa del director responsable de los resultados de esaactividad3.

Lo mencionado, sin embargo, no sólo es insuficiente sino que,además, escapa a las exigencias que un sector sensible y atentodemanda como imprescindible 'innovación' en el modelo, en latécnica y en el comportamiento de los operadores argentinos. Queestán aferrados (sin destino) a un esquema disfvmcional y retrógrado'(arcaico) pues no convoca a ningún entusiasmo, desde que exhibeimpotencia de adaptación y puesta al día4. Eso de insistir en 'más delo mismo' es nada más que ahondar el desacople con la reali-

2 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Estudios de Derecho Pro-batorio, Ediciones de la Universidad de Concepción, República de Chile,Santiago, 1965, pp. 29-33.

3 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo derecho mejicano del trabajo,Porrúa, México, 1972, v. I, pp. 374-377; BARAJAS MONTES DE OCA, San-tiago, Derecho del Trabajo, en El Derecho en México. Una visión conjunta,Universidad Nacional Autónoma de México, tomo I, 1991, p. 550.

4 MORELLO, A. M., La Reforma de la Justicia, cif., passim.

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LA PRUEBA

dad y anclar —definitivamente— en fórmulas obsoletas,insus-ceptibles de impulsar —en serio, es decir, en profundidad— un

'cambio' trascendente.

II. APERTURAS.

a) Las ideas que tratan de morigerar el principio dispositivo yerigir al Juez en un protagonista lúcidamente activo, no puedendesvincularlo de su eterna pareja, el Abogado de pleitos.

Postula calificada doctrina sacudir nuestros históricos yengrillantes hábitos y aguijonea al profesional para que asuma unatarea de investigación de los hechos, de salir él a la búsqueda deinformación, de conocer qué documentación y cuáles elementos de juicio conducentes pueden serle imprescindibles para formar criterioy asesorar al cliente.

¿Por qué sólo ha de ser el Contador o, en su caso, la prueba deinformes los que han de suministrar algo que es anterior y que puedelograrse a través de conferencias o mecanismos asimilados al'discovery' *, donde una exploración con-

* El término 'discovery' refiérese a los métodos mediante los cuales, laspartes —o quienes potencialmente lo serán— de un proceso obtienen ypreservan información en relación a la pretensión. A partir de la sanción dela Regla Procesal Civil 26-37, en 1938, es una de las fases principales, crucialy sirve para dos propósitos importantes: a) se puede por su intermediopreservar una prueba de testigos que no podrá ser disponible durante elproceso, b) Ayuda a formular los puntos litigiosos y a revelar los hechos. Apreparar los casos, (ver, KAY KANE, Miller, Civil Procediere in a Nutshell,

Ed. 1985; p. 126, versión española de la doctora Patricia BERMEJO) .Importa advertir sin embargo, que de esta panorámica no están au-sentes los reparos y disconformidades (y de los que son merecedores, porcierto todos los sistemas judiciales y privados, multiplicándose los repro-ches y los fastidios). En el Octavo Congreso Internacional de Derecho Pro-cesal (Utrecht, agosto de 1987), el Informe General, destacó las quejas sobreese particular tanto de los Abogados del common law cuanto del 'civil law',a raíz de los abusos del procedimiento del discovery en los EE.UU. deAmérica. El ex presidente de la Suprema Corte, BURGER, personalmenteencabezó las críticas y argumentó contra "interponer una de-

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AUGUSTO M. AAORELLO

creta, circunstanciada, nos ubica para estar en lo cierto, diagramar elenfoque, decidir fundadamente promover la acción judicial y seguir

los pasos consecuentes?¿Podrá ello gradualmente ir formando parte de nuestros usos

forenses? (cuando no ejercemos o mejor, dejamos latente y sinaplicación a las diligencias preliminares que bien manejadas podríanaproximarse en su desempeño a manifestaciones que son más afinesa la idiosincrasia del foro de los Estados Unidos de América) (verarts. 323 y 327, CPN).

En nosotros resuena la lección clásica de SENTÍS MELEN-po,que buscaba también para el Abogado un rol de arrima-dor decircunstancais y fuentes probatorias antes del proceso, negándole porel contrario a los jueces todo poder de investigación (y sobrevolando,en una atmósfera condicionante, el principio dispositivo)5.

manda basada generalmente en rumores, y, entonces, embarcarse en mesesde extensa discovery pre-trial para averiguar si su cliente puade plantear elcaso ante el tribunal".

En resumen: así como las incidencias procesales hacen interminableslos litigios y !as 'batallas de los peritos' confunden muchas veces al juez en

lugar de auxiliarlo, el procedimiento previo de lograr información o datos(lo que no está incorporado, insistimos, a nuestros hábitos forenses) puedeconstituirse en un espíso territorio, de largo y costoso recorrido. Empero, esconveniente levantar la mirada, salir del provincialismo y, comparativamentereparar en esa experiencia.

5 SENTÍS MELENDO, puntualizará: "ante el principio dispositivo creoque es necesario deslizar una breve advertencia: es necesario efectuar undesdoblamiento entre disposición del Derecho Material y disposición del

Derecho Procesal y en particular del derecho probatorio; de los e'ementosprobatorios también pueden disponer las partes, y será cuando alcanzará lamáxima importancia el principio dispositivo en relación con el principioinquisitivo y con el principio de oficialidad; y seguiré creyendo que ladistinción de los elementos probatorios (expresión genérica) en fuentes ymedios de prueba puede resolver el problema o faci'itar y simplificar suplanteamiento" (Nota de recensión de la obra de ARRUDA ALVIM. Código deProcesso Civil Comentado (1975) en 'Rev. de Processo', San Pablo, n° 6(1977), p. 353, n° 5). Del inolvidable amigo, Fuentes y medios de prueba,Revista de Derecho Procesal Argentino, 1968, n? 2, pág. 40 y sigtes.

170



LA PRUEBA

b) ¿Interiorizaremos una interrogación investigativa',singularmente prolija, exhaustiva, que 'cerque' al declarante,

para que diga lo que sabe y lo que en concreto es útil, a losfines de fijar las conclusiones de hecho y prueba?

¿Asumiremos los Abogados 'enfrentar' a los peritos que no tienenque dominar las cuestiones técnicas, ni imponer' sus criterios? ¿Cabesitiarlos con preguntas puntuales que han de merecer contestacionesclaras y comprensibles, por el 'hombre del común'?6.

De qué manera 'más universal' podemos los Abogadosargentinos servir mejor el ritmo de la negociación, sin arroparla con

mantas conceptualistas o redes de doctrinas y técnicas que no se'funden' en la real practicabilidad de los contratos que las partesfluidamente imaginan y acuñan. Y así sucesivamente.

c) La irrupción (si es confirmada en la experiencialuego de una fase de toma de conciencia y de adhesión profesional por convencimiento) del arbitraje privado, no sólodoméstico sino internacional; la apertura en la estructuraciónde los desarrollos del litigio, haciendo más elásticas las eta

pas sin el cepo del principio de orden concentrado y de pre-clusión (lo que derivaría en la agregación sucesiva dentrode un criterio de lógica y razonabilidad interior, hasta unmomento avanzado pero posible de ser recibida para su tratamiento concentrado en la última sentencia). ¿Son alternativas 'pensables' como de posible acogimiento para insuflara nuestras prácticas 'otras modalidades'? ¡Qué difícil es cambiar la mentalidad y los usos del foro! Sin embargo, seintuye que 'algo' habrá de producirse; ciertas adaptaciones y

amortiguación de rigideces, tanto en el derecho de la contratación, como en el arbitraje, también en el proceso judicial de raíz románica-germánica canónica al que estamos, des-

6 Véase el excelente y apasionado libro de Adolfo GELSI BIDART, Derechos, deberes y garantías del hombre común, Montevideo, 1987. Y ellaudatorio comentario de Giuseppe TARZIA, en Riv. di Diritto Proces-suale,Cedam-Padova, n? 4 (1990), pp. 1158-9.

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AUGUSTO M. MORELLO

de el origen, tan apegados (ver Contrato y proceso. Apertu. ras, y La

reforma del proceso judicial, cit.), en una identificación impuesta

por la dinámica de las relaciones aflorarán como reveladores de loscomportamientos homogéneos de las sociedades contemporáneas7.

111. POSIBILIDADES. ¿HACIA OTRO TIPO DE PROCESO?

¿Y los desafíos al letrado? ¿Cuál es su rol 'activo' y cuáles antes

y durante la gestión probatoria? ¿Qué debe hacer?La acuciante interrogación de LASCANO de 1943 vuelve a

tomar cuerpo, pero no ya circunscripta al juicio ejecutivo, sino altorso medular del proceso civil en sí; al de conocimiento, esqueletocardinal de la globalidad del procesal 'privado'.

¿Cuáles son las ideas que iluminan ese otro horizonte, queobviamente involucra a una pieza tan esencial como es la de laprueba?

a) Desde un enfoque radicalmente distinto a lo que es lotradicional (a lo que se enseña en nuestras Facultades y está

interiorizado en la práctica del abogar) , ¿puede concebirse alLetrado argentino como 'descubridor', 'investigador', que 'sale' alencuentro de los hechos y de la prueba. A 'pesquisar', escudriñar.Que fuerza conferencias, audiencias, requiere información, pide quequien será su deman-

7 SÁNCHEZ GUZMÁN, José Ramón, Actuación comercial y sociedad actual, Revista de Occidente, Madrid, n° 97 (1971), pp. 73-89. En las co-munidades opulentas y bajo la presión de la publicidad y el consumo, las

modificaciones de los comportamientos individuales y colectivos son nota-bles, a partir del lenguaje. No cuesta, entonces, comprender que muchascostumbres pretéritas han sufrido una obsolescencia prematura ante losnusvos usos, las nuevas modas, las nuevas formas de hacer, comprar, gastar,desear, vivir, sentir y pensar, a las que la publicidad ha prestado su apoyo y,como un ángel tutelar, conducido por el camino de lo nuevo. La experienciapropia de cada uno de nosotros es el mayor argumento para demostrarlo (ob.cit., pp. 87-88).

Ver, asimismo, GARRIGUES, Joaquín, Derecho Mercantil: la realidad frente a la ley, Rev. de Occidente, Madrid, n? 4 (1981), p. 55.

172



LA PRUEBA

dado muestre y exhiba la documentación, suministre es-clarecimientos contables, el estado y origen de ciertas circunstanciasque han de poner en otra transparencia la situación y permitir, acontar de esos datos, estar en claro y asumir los riesgos del pleito?

Cuando la evidencia nos desnuda el avaro y desconfiadoempleo de las diligencias preliminares (art. 323, CPN) y que sedescansa más en lo que (durante el período probatorio) suministre enla prueba de informe o lo que quizás recaude el perito contable ¿lo

que se pudo (o debió) obtener antes o directamente, puede generarexpectativas de comportamientos que responden a nuestros hábitos?8.

Alguien, con autoridad y ferviente convicción juega sus cartas aese cambio sin el cual 'nuestro proceso' de siempre (el 'antiguoespañol') a 'contrapelo' de la realidad y de los rasgos pragmáticos delmundo anglosajón y características negocíales 9 y requerimientosmodernos del derecho sustantivo patrimonial de nuestros días, no se

modernizará.

Sostiene el doctor Sergio LE PERA que un proceso civiladecuado requiere una etapa preparatoria, diversa del juiciopropiamente dicho.

1) En esa fase (preparatoria) es en donde quienes vayan a serlitigantes: 1?) tendrán acceso a todos los documentos de la otra parteque guarden razonable relación con el caso; 2°) podrán examinar alos testigos y peritos de la otra parte y a toda persona que pueda darinformación sobre los hechos de la causa.

El 'discovery' (el descubrimiento) de las circunstanciasrelevantes permite en los conflictos patrimoniales de algunacomplejidad la profundización preliminar necesaria (lo que no es

usual en nuestro litigio) . Lo cual implica la posibilidad de: a)acceder a todos los documentos relevantes en pose-

8 La Reforma de la Justicia, cit.

9 Sergio LE PERA, El proceso civil como límite a la modernizacióndel derecho patrimonial. Ponencia al Congreso de Derecho Comercial, Bue-nos Aires, 1990, Cap. II y sigtes., pp. 6-15, letras B-E.

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AUGUSTO M. MORELLO

sión de la otra parte o de terceros; b) interrogar a las personas quepeudan aportar información sobre la causa y c) modifü car o ajustar

la demanda y su contestación de acuerdo con la informaciónobtenida 10.

La aceptación de esta necesidad, subraya LE PERA, implicadividir el proceso en dos etapas: una preparatoria de búsqueda deinformación y pruebas; y otra el 'juicio' en sentido estricto.

Este último, requiere a su vez ciertos ajustes (como porejemplo: flexibilizar el principio de preclusión) y reformu-lar lastécnicas del examen de los testigos (examinados directamente por las

partes).En esto las innovaciones son asimismo significativas: pro-hibición de preguntas 'narrativas' o explicaciones 'libres'. El testigodebe suministrar las respuestas concretas, y de conocimiento directo,no de 'oídas' (hearsay) ; referirse a los más pequeños pero decisivosdetalles; que idealmente pueden entenderse con una sola palabra o enel peor de los casos, con 'muy pocas'.

Los documentos serán normalmente introducidos como pruebadurante el interrogatorio ante el tribunal y por los testigos que

puedan dar explicaciones sobre ellos.Los peritos, a su vez, serán examinados y reexaminados por las

partes ante el tribunal, con flexibilización pero de modo muyexhaustivo. No hay temas científicos o técnicos que no puedan serfácilmente comprendidos por las partes,

10 No están ausentes las críticas, por supuesto... "La conciliación no esla audiencia preliminar de la ley austríaca, pero resulta audiencia y

preliminar en las leyes mexicanas, extranjeras e internacionales. La con-

ciliación no es un pre-írial anglosajón o norteamericano, pero suele tra-mitarse con anterioridad al juicio, inclusive en dependencias y despachos

ajenos a los juzgados con los riesgos propios de un discovery y consecuen-

cias de una 'oral deposition'. El procedimiento conciliatorio no es unaincidencia similar a la del 'despacho saneador', pero sirve para que de hecholas partes revelen y conozcan irregularidades de competencia, imparcialidad,personalidad, capacidad, litispendencia o caso juzgado" (BRI-SEÑO SIERRA,

Humberto, La audiencia procesal de mediación, Rev. de Pro-cesso, SanPablo, n° 54 (1989), p. 42; la cit. en p. 46, n? 6).

174



LA PRUEBA

los operadores jurídicos. Ni asuntos de alta complejidad, que nopueden ser explicados con sencillez y claridad.

2) El juicio propiamente dicho, de tal suerte, se desarrollará demanera totalmente concentrada ante el tribunal ".

b) Como se ve el replanteo es copernicano. Se anexa al juiciopor jurado (arts. 24 y 102, C. N.) y a una posición radicalmentedistinta acerca del Servicio, pero —para la meditación— se afirma:'la Justicia precisa de un legislador que modifique profunda einteligentemente nuestro proceso civil. Un nuevo proceso cambiaráel modo de hacer derecho y de enseñarlo a

.

No podemos avanzar más. Invitamos al lector al esfuerzo que elreto conlleva. Un balance de situación realizado con sinceramiento ysin miedos o falsos tabúes.

Sopesar los riesgos, costos, tiempo y lo positivo de los re-sultados que pudieran derivarse de tan revolucionario cant-

il LE PERA, ob. cit., p. 15; Julio C. CUETO RÚA, entre nosotros, en La Ley y Jurisprudencia Argentina, viene realizando una meritoria tarea depresentación de temas actuales del derecho vivo de los EE.UU. de América,que muestran la idiosincrasia y forma práctica de dar soluciones a losproblemas cada vez más delicados que generan los dinámicos centroseconómicos. El análisis comparativo ofrece la 'posibilidad' de repensarnumerosas posiciones tradicionales qu; no parecen compatibilizar con lasnotas peculiares que han de ser gobernadas, o al menos encausadas, por lastécnicas jurídicas. En todo caso, como apunta nuestro reputado jurista, nodeberá perderse de vista que "para los jueces norteamericanos más cuenta lasolución eficaz y expeditiva del litigio que la satisfacción de las exigenciasde la lógica" (CUETO RÚA, Remittitur: un instituto procesal norteamericano

poco conocido, Juris. Arg., semanario n? 5675, junio 6 de 1990, p.

1).Ver, asimismo, de FXBREGA, Jorge P., Un nuevo mecanismo procesal,

la demanda contra la coparte (cross-claims), Rev. de Processo, n? 44,(1986), pp. 106-112; y El conocimiento extraprocesal del juez en el nuevoCódigo Judicial de Panamá, Rev. de Processo, n? 47 (1987), pp. 100-104.

12 LE PERA, ob. y loe. cits.

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AUGUSTO AA. MORELLO

bio. La serena y prudente respuesta a un convite mayor y

transformador.

Habrá que estar atentos a un mundo sin barreras, supeditadocada vez más a la vorágine económica negocial que demandatécnicas uniformes y una integración que a la hora de la verdadrequiere métodos genuinos y útiles, de entendimiento reciproco. Yello vale también para el debate judicial (y/o arbitral) " y susresultados14.

13 Véase, FAZZALARI, Elio, La cultura dell'arbitrato, en Rivistadell'arbitrato, Giuffré Editore, Milano, n? 1 (1991), pp. 1-11.

14 Diríamos con PASTORE (salvo la configuración de una suerte de'muerte cultural'), que el proceso "es un dato irrenunciable de laauto-comprensión del hombre contemporáneo y que como creencia interper-sonal constituye el cemento de la vida social" (Ob. cit., p. 274-295).

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CAPITULO DÉCIMO

LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DELDERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora)

SUMARIO: I. La prueba es elemento esencial de la defensa. — II. Cómo se

comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones probatorias: 1)

Definición sentencial precisa y de motivac'ón adecuada; 2) Laexcepción se hace regla cuando están! directamente comprometidas las

garantías constitucionales; 3) Qué es lo que los jueces deben valorar; 4)

Los principios modernos en la distribución de la carga de la prueba; 5)

Vinculación con el exceso ritual; 6) En particular, matices de

repercusión práctica. — III. Exigencias y cualidades para oir el absurdo

y la arbitrariedad denunciados en el recurso extraordinario. — IV.

Terminación.

I. LA PRUEBA ES ELEMENTO ESENCIAL DE LA DEFENSA.

Desde luego que lo más trascendente es el punto en que elderecho a la prueba, uno .de los ejes maestros del conceptoconstitucional de defensa —artículo 18— queda menoscabado a raíz

de su privación.El derecho a probar (PERROT) es uno de los elementos

constitutivos que concurren a definir el proceso justo.

O como lo ha vuelto a subrayar la Corte, los litigantes se hanvisto privados del debido proceso legal si fueron impedidos deproducir prueba. Es, entonces, que tal decisión genera cuestiónfederal trascendente y legitima la procedencia del recursoextraordinario con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria

que, precisamente, tiende a resguar-

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AUGUSTO M. AAORELLO

dar las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso (que noes sino la explicación y desarrollo en concreto de aquélla), pues al

prescindirse de la posibilidad probatoria la sentencia final noresultará la derivación razonada del derecho vigente con aplicación alas circunstancias comprobadas de la causa.

De manera que si se arribó al fallo sin haberse permitidoproducir la prueba ofrecida, aquél es descalificable y correspondedejarlo sin efecto. (CS, "Moreno, Paula C.", julio 3 de 1990).

En caso opuesto —y son infinitos los matices negativos-puedesuceder que las 'partes' queden encerradas en un 'insólito' proceso que

licúa y deteriora el adecuado Servicio de Justicia'.No caben dudas (y menos en el fuero penal) : la garantía de ladefensa en juicio comprende la oportunidad de toda persona sometidaa proceso, de ser oída, de conocer los cargos que se formulan en sucontra y de producir pruebas en su favor (C.S., Fallos: 63: 102; 100:408; 182: 502; 185: 242; 187: 627; 191: 85; 309 (v. 2): 1712, consid.38 y muchos otros).

Son muy descriptivos los desarrollos con que se motivaron losconsiderandos de una controversia que tuvo repercusión y en la cual

la determinación y alcance de los hechos revestía fundamentalimportancia (como por otra parte es lo normal) para poder calificarlas conductas, atribuir culpabilidad y graduar la responsabilidad civilpor las consecuencias lesivas que se produjeron.

Fue el caso 'Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy', en el que laCorte Suprema juzgó que "eran responsables los dependientes de laempresa que transportó productos lácteos para lactantes, toda vez queintervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte

de aquéllos en un establecimiento asistencial al serle suministrado elproducto, pues se

1 Corte Suprema, "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell, Soc.Civil", julio 3 de 1990, consid. 4?, con remisión a Fallos: v. 308, p. 1336sus citas y muchos otros.

178



LA PRUEBA

incurrió en una conducta negligente al no advertir la contaminacióndel producto que resultaba notoria. También es responsable la

provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que susautoridades debieron adoptar medidas ihmediatas y necesarias—como el secuestro del producto de los lugares de expendio— y noconsideraron con la objetividad que era dable exigir lascircunstancias que, apenas producida la muerte de los niños, poníanen evidencia el origen de la contaminación adoptando una medidaque culminaría en los efectos dañosos".

En esa oportunidad y respecto de la aludida plataforma fáctica,

el Tribunal, como un fino operador de las circunstancias en examen,llevó a cabo en profundidad el estudio exhaustivo de las queresultaban decisivas para reconstruir el núcleo del litigio, sentandocual si fuera prolijo órgano ordinario o de instancia, premisas sincuya exacta dilucidación mal podría aplicarse, correctamente, elderecho que las rige.

Es que a través de un análisis acabado y coordinado de loselementos probatorios, sus consideraciones críticas y una apreciación

coherente y lógica, tuvo la Corte por acreditados los hechosconducentes de la causa, a saber:

1) Que el producto fue transportado juntamente coninsecticidas, en abierta transgresión del régimen legal vigente; 2)Que el derrame del insecticida lo afectó contaminándolo; 3) Que losdependientes comprobaron que las latas de Bonalac estabanhumedecidas e impregnadas de olor al insecticida; 4) Que, noobstante hallarse en esas condiciones, el encargado de recepción dijo

no haber notado ninguna anomalía; 5) Que los lactantes fallecidosingirieron esa leche; 6) Que las latas existentes en el depósito delhospital presentaban al día siguiente un fuerte olor a insecticida yalguna evidencia de corrosión; 7) Que el personal del hospital re-conoció, según los testimonios reproducidos, que las latas de leche ylos biberones utilizados el día de los decesos tenían ese olorpenetrante.

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AUGUSTO M. MORELLO

(Corte Suprema, marzo 22 de 1990, "Kasdorf S. A. c.Provincia de Jujuy y otro", La Ley, fallo n? 89.071, diciembre 14 de

1990, con diserta nota de Roberto H. BREBBIA, Las personas jurídicas —y las sociedades comerciales en particular— como

sujetos pasivos del agravio moral) .

Recién después de establecer esas bases el Tribunal podía—lógica y jurídicamente— arbitrar en derecho la respuestaadecuada.

II. COMO SE COMPORTA LA CORTE SUPREMA FRENTE A

LAS MANIFESTACIONES PROBATORIAS.

No es renuente, por cierto. Ingresa a su examen —y revisión—siempre que la garantía de la defensa, en el caso concreto, así loimponga.

Nadie podrá negar, asimismo, cuan generosa es al respecto ladoctrina de la sentencia arbitraria.

Quizá el sonado caso "Veira" —juzgado en la instanciaextraordinaria al hacer admisible la mayoría el recurso de queja yprocedente el extraordinario, el 24 de abril de 1991— resalte conmayor luminosidad su amplio espectro de corrección.

En tal oportunidad, como es sabido, si bien se colocó en elfrente del esquema la muletilla de que "la apreciación de la pruebaconstituye, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa yno es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria", marcó acontinuación la presencia tan fuerte de la excepción a esa regla, todavez que la misma "no es óbice para que el Alto Tribunal conozca de

todos aquellos supuestos cuyas particularidades hacen excepción enla medida en que con la doctrina de la arbitrariedad se tienda aresguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso,exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan unaderivación razonada del derecho vigente con aplicación a lascircunstancias comprobadas de la causa" 2

.

2 En el área penal, los casos "Martínez" y "Veira" marcan en un

180



LA PRUEBA

La referencia solar de donde emanan los rayos con que el AltoTribunal ilumina un terreno riscoso es la de que, por vía de principioesencial, toda sentencia en el mérito (sobre el fondo de lacontroversia) no se valida constitucionalmen-te si no" se estructura através de una profunda, seria y razonada evaluación de los hechosdeterminantes y de la prueba decisiva.

1. Definición sentencial precisa y de motivación adecuada.

A) Si se aporta prueba al litigio el deber del órgano es: a)analizarla pormenorizadamente; y b) exponer los fundamentos que

justifiquen haberla desechado. Ello así porque si bien los jueces noestán obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebasagregadas tampoco pueden prescindir de apreciar los elementos

probatorios susceptibles de incidir en una diversa solución final del

juicio3.

arco temporal trienal, un notorio cuerpo de corrección por la Corte, de muydelicados matices de hecho y prueba que han suscitado la necesaria

intervención para descalificar fallos en donde las dudas interiores de losMagistrados de instancia aparecían como superadas en cuanto creían en laculpabilidad de los agentes, aunque derivaren en la liberación por el juegosimplemente técnico maquinal de las disposiciones procesales vigentes en elorden nacional (ver MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema comoTribunal de Casación Penal, Juris. Arg., 1988, v. IV, p. 32; ídem, Necesidad de prever en la casación penal el control de arbitrariedad concerniente alos fundamentos de hecho e interpretación, Juris. Arg., n? 5597, dic. 7 de1988; ibídenr, ¿Y el certiorari de la ley 23.774? (La técnica anómala alconsiderar la admisibilidad del recurso extraordinario y la queja consecuente

a su denegatoria), Doctrina Judicial, mayo 15 de 1991, con susreferencias).No se deja de reconocer los supuestos en que el r.e. del art. 3? de la ley

48 permite a la C.S. el ejercicio de una verdadera función de casación queobliga a un nuevo examen de la causa por la segunda instancia.(CABALLERO, José Severo, El querellante particular y el Proyecto deCódigo Procesal Penal de la Nación de 1990, D. J„ julio 10 de 1991, p.

216, cap. VII, n? 1).3 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, "Club de Campo

Mendoza S. A. c/Club El Círculo S. C", julio 24 ds 1990, Turis. Arg., n?

5721, de abril 24 de 1991. Sin olvidar, asimismo, que el norte es hacer

181



AUGUSTO M. AAORELLO

Es que el debido proceso lo integran, además de la audiencia,entre otros datos insorteables, la posibilidad cier-, ta y real de poder

probar, como igualmente el hecho de que la sentencia —no sólo lade mérito sino todas—4 se encuentre debidametne fundada.

B) La Corte, sin embargo, es celosa, más en el proceso penal,en no avanzar sobre esa soberanía'. En tanto el razonamiento sealógico, lo que sucederá si se tiene en cuenta, en cada caso, cómo seha ajustado (en materia penal) al sistema de valuación de la pruebaadoptado por la Cámara —la sana crítica racional— que exige en el juzgador, al momento de dictar sentencia, la certeza en sus

afirmaciones sobre los hechos. De no suceder así, las conclusionesfácticas a que arribe el a quo no aparecen como arbitrarias y elTecurso extraordinario se torna improcedente, pues, de otro modo, sereemplazaría en esta materia el criterio de los jueces de la causa porel de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos: 303: 191; 309 [v.2], p. 1714, consid. 42).

Que la prueba, insistimos, (en principio o por regla) sea ajena alconocimiento del Alto Tribunal por la vía del recurso extraordinario,por referirse a una cuestión de derecho procesal o, en todo caso, dehecho y circunstancial, es premisa compartida pero lejos está derepresentar una barrera absoluta, como lo veremos a continuación.

2. La excepción se hace regla cuando están directamente

comprometidas las garantías constitucionales.

Las garantías que consagra la Constitución Nacional no siempre

se bifurcan, a los fines de su eficaz actuación y la adecuada tutela delos derechos requeridos de protección, en cuestiones federales (que

como principio ingresan a su examen por el Tribunal) y otras queno lo son. Acontece que

justicia y como lo destaca la doctora Aída Rosa KEMELMAJER DECARLU-CCI:"En 1a búsqueda del Derecho todos los caminos se hallanabiertos para un juez" (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, L. S., v.

187, p. 172). 4 Ver nota 1, supra.

182



LA PRUEBA

aunque los agravios propuestos (en el recurso extraordinario) puedanconducir al examen de cuestiones de prueba, extrañas como principio

a esa vía, en la medida en que tales cuestiones se hallen directamentevinculadas con el alcance que quepa atribuir a las aludidas garantíasinvocadas, ello no será óbice para su ingreso y eventual atendibilidad5.

3. Qué es lo que los jueces deben valorar.

No todo, sino lo importante, lo que es pertinente y decisivo: !aprueba que pesa e influye realmente en el resultado de la litis.

Coinciden con esta pauta guía de la Corte Federal los demástribunales, como por ejemplo, la Suprema Corte de Mendoza, queademás subraya que la procedencia de la impugnación porarbitrariedad, en la franja que estamos acotando, la de la prueba,requiere que el recurrente enuncie en forma concreta cuáles son las

omitidas y cuál su pertinencia (es decir, cómo habrían influido talespruebas decididamente en la solución) para la composición de lacausa*.

Por consiguiente, las discrepancias del recurrente con el criterioseguido por los jueces en la selección y valoración de las pruebas nosustenta la tacha de arbitrariedad en que se pretende fundar ladecisión federal apelada, aun cuando se invoque erroT en la soluciónque se impugna6 W s

.

5 Corte Suprema, Fallos, v. 306, p. 1752; v. 308, p. 733 causa D.554.XX, "D'Acosta, Miguel Ángel", enero 9 de 1987 y sus citas; en su

actual integración "Ferrer, Florentino C", julio 10 de 1990, consid. 4?.6 Hemos de enfatizar en que el recurrente debe hacerse cargo, concrítica objetiva y plena, de los motivos esgrimidos por los juec:s de grado

como fundamento de lo decidido; si se deja de atender con suficiencia téc-nica esa tarea básica de la impugnación no se satisface 'a carga defun-damentación autónoma y suficiente y contenida en el art. 15 de la ley 48y la jurisprudencia de la Corte que 'obliga' a exponer los agravios de ordenfederal de manera clara y razonada con referencia a 'as circunstancias con-cretas (aquí ds prueba) de la causa y a los términos del fallo que la resuelve(Fallos: v. 302, p. 871).

6 bis "C. S. c/ Bebebino, Marcelo y otros", Mayo 28 de 1988, entre

183



AUGUSTO M. MORELLO

En este registro las dificultades del impugnante se venmultiplicadas habida cuenta que los cuestionamientos de esta índole,

por vincularse con el tema de la amplitud de las facultades (casiprivativas y soberanas) de los jueces de grado para seleccionar yvalorar las pruebas rendidas ante ellos* atañen a aspectos queresultan gobernables por aquéllos y —por vía de principio— ajenosal carril extraordinario de la apelación federal6 ter.

En el cuadrante del proceso criminal, las facultades re-visorasde la Corte son avaras y circunscriptas dentro del marco —el sistemade valoración de las probanzas arrimadas a la causa por la sana críticarazonada —que 'limita al extremo' tales facultades. Según lostérminos de esa doctrina prevaleciente el Tribunal no puedereemplazar normalmente el criterio de los jueces de la causa en susconclusiones de índole fáctica, salvo supuestos de manifiestoapartamiento de las constancias, o de absurdos axiológicos en suapreciación; estas exigencias en la mayoría de los casos debenadecuarse, además, a la circunstancia de que las conclusiones a quearriba el a quo descansan en la convicción que se ha formado (Fallos,v. 235, p. 276; v. 302, p. 191; 309 [v. 2], p. 1785, consid. 26 del voto

del doctor FAYT) .Determinar si los jueces de la causa han respetado el modo de

apreciar la prueba prevista en el procedimiento aplicable, requeriríaeme se reemplace el criterio de ellos por el de la Corte, sustituciónque es ajena al ejercicio de su jurisdicción extraordinaria (Fallos:303: 191; 309 [v. 2]: 1811, consid. 28, voto de los doctoresPETRACCHI y BACQUÉ, entre otros) .

En resumen, dentro de la construcción de un pensamiento

actual en la materia, el Alto Tribunal, tocante a la

muchísimos otros. Ahora con mayor razón según la norma del nuevo artículo280. CPN. ley 23.774.

6 ter Corte Suprema, "Giménez Zapiola Viviendas S. A. de Ahorro yPréstamos para la Vivienda c/Banco Central de la República Argentina",octubre 26 de 1988.

184



LA PRUEBA

valoración de la prueba, exige una apreciación global e inte-gradora,como hemos repetido en varias oportunidades, de los elementos de

juicio incorporados al proceso. De los importantes, decisivos, de pesoespecíficamente determinante. Si bien ello en medida prudente y no

absoluta de suerte que resultaría irrazonable —e incompatible con lasreglas de la sana crítica— cualquier interpretación que desvirtúe lanaturaleza del derecho que surge acreditado en forma inequívoca porescrituras públicas y corroborado por estudió notarial de títulos7.

Es igualmente comprobable que el Tribunal cabalga con ideasevolucionadas, modernas, que van desplazando concepciones más

cerradas a cuyo fin admite cierta relativización y flexibilización delos criterios y pautas que poco antes se acogían con ciegoacatamiento o de manera más hermética.

4. Los principios modernos en la distribución de la carga de la

prueba.

Interesa también resaltar que en la nueva integración la Corte,con rigor científico, ha diseñado el pendular de la distribución

probatoria en el eje de dos coordenadas: a) la parte mejor colocada oen situación más cómoda o a la que le es menos oneroso procurar laprueba es la que está cargada con su producción; b) la variación enlas posiciones interiores de los litigantes durante los desarrollos dellitigio determina, dinámicamente, sucesivos desplazamientos; tal ro-tación repercute en el juego circular de las referidas cargas. Conpalabras del Tribunal: "de tal modo ('al privárseles del conocimientode las resoluciones judiciales y en su consecuencia de ofrecer laprueba) ante su falta de actividad correspondía aplicar las reglasatinentes a la carga de la prueba, que en el caso debían distribuirsesegún lo dispuesto por la ley

7 Corte Suprema, "Chaco Chico S.R.L. c/Sucesores y otros YarguraAbdón", octubre 2 de 1990, consid. 5?.

185



AUGUSTO M. MORELl-O

de fondo y la procesal y, a todo evento con respecto al priru

cipio según el cual corresponderán mayores cargas a quienes

disponen de mayores posibilidades en razón de la posesiónde los medios idóneos de prueba" *.

,Compruébase, asimismo, que la Corte enfatiza acerca de que la

apreciación de la prueba constituye, por vía de prin. cipio, facultad delos jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instanciaextraordinaria así se trate de la de presunciones'.

Igualmente, en la delicada labor de elaborar o acordar mérito a

la prueba, el Tribunal subraya, de continuo, los requisitos que,constiturionalmente, han de satisfacerse a fin de que aquélla seaadecuada, eficaz y plena.

Complementariamente —en parecido registro de impor-tancias— delimita nuestro tema al conectarlo con el exceso ritual.

5. Vinculación con el exceso ritual.

Hay que vincular también a este comodín que faculta al

Tribunal para incorporar las variantes de agregación al expediente deprueba (documentos u otros medios), ídem a la que a veces ocurre nomuy santamente, pero cuyas piezas son decisivas. Sobremanera, alforcejeo entre el Abogado y

8 Vet causa citada en nota 1. Esa pauta ya había sido anunciadaen Fallos, v. 296, p. 646, si bien la carga de la prueba recae sobre quieninvoca la existencia de un hecho controvertido ello no puede aplicarse de

manera rigurosa cuando la ausencia de ehmentos de juicio se debe a la

pérdida del expediente y el incidentista (que no fue parte originaria), nose hallaba en las mejores condiciones a fin de aportar los (elementos) conducentes a fin de reconstruir el proceso (énfasis agregado).

PEYRANO, Jorge-CHiAPPiNi, Julio O., Lineamientos de las cargas pro-batorias dinámicas, Der., v. 107, p. 1006; ALTERINI, Atilio, Carga y conte-nido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual,La Ley, 1988, v. B, p. 947. VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La respon-sabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial refe-rencia a la carga probatoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931.

9 CS, "Fiscal c/Huerta Araya, Roberto", junio 12 de 1990. Léase

también la sentencia en el caso "Veira", citada.

186



LA PRUEBA

—casi siempre— la Cámara, que no se presta a computarlas pese a lainsistencia de la parte que hace mérito de su importancia. La Corte

no ha observado un criterio absoluto, y a través del exceso ritual (yotros valores comprometidos, como el de la buena fe) tolera eseingreso. El hecho consumado de la agregación en sí puede hacersuponer razonablemente que excluirlo constituiría un exceso de rigorformal descalificante, al importar una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva, incompatible con el adecuado Servicio de Justicia(art. 18, Const. Nac.).

Sea en materia de prueba, o de presentación regular del

memorial de agravios o de impedir por razones procesales cir-cunstanciales el plafón propio del acto o actividad no estimadas, elcorredor argumentativo es coherente: la Corte dirá un sí cuando conla interpretación de la ley o la incorrecta exclusión de una prueba

importante (al igual de lo que ocurre con una ley, un contrato o unaconvención colectiva de trabajo) se "arribe a la admisión desoluciones injustas que prescindan de las consecuencias que sederivan de cada criterio particular, regla interpretativa que haseñalado reiteradamente" (CS, "Casuso, Gustavo A. y otros c.

Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música", noviem-bre 21 de 1989, consid. 4°, con amplísima mención de precedentesdesde Fallos: 287: 79, a 306: 1059, 1322, Adde.: C. S., "Van Lint,Frenciscus S. c. Méndez Grau, Bidia S. y otro", octubre 27 de 1988,entre otros).

6. En particular, matices de repercusión práctica.

No toda categorización de una prueba supera el examen de

validez. El Tribunal, por ejemplo, en materia de marcas (art. 39, ley22.362), ha expresado que son computables las presunciones legalessobre la existencia de un delito si las circunstancias tácticascontempladas por la ley las sustentan razonablemente y en tanto seacuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de

descargo. De allí que descalificara la interpretación acogida comomotivo principal del decisorio que había acordado como solución laexistencia de

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AUGUSTO M. MORELLO

presunciones legales de culpabilidad que no admitían prueba encontrario, porque ello implicaba desconocer la preciosa garantía

fundamental según la cual la culpabilidad del agente es presupuestode su responsabilidad penal10.

a) En el sugerente cuadrante de la justicia de protección laCorte sabe indicar a la Alzada que 'debió permitir' la producción deprueba por resultar conducente para decidir la viabilidad de lapetición (se trataba en la hipótesis de la rehabilitación de unbeneficio de pensión y en atención al planteo que había efectuado laparte respecto de la omisión de tratamiento de la prueba testifical que

debió haberse producido con el objeto de acreditar la incapacidad deganancia) ».

b) También sabe acotar —en un suelo resbaladizo quedemanda un dúctil equilibrio en el manejo de las circunstancias y queaun se complica o agrava en mayor intensidad en el proceso penal—que el convencimiento íntimo de los jueces acerca de la culpabilidaddel acusado no puede abandonarse en aras de supuestas exigenciasdel sistema probatorio que rige en el ámbito nacional cuando ese

fundamento, enredado en los aprisionamientos técnicos procesales(v.gr., el beneficio de la duda, art. 13, C. P. P.) , no es más que unaparente sustento de tal conclusión 12.

La Corte, por supuesto, es más exigente en la consideración quedebe merecer la prueba en el proceso penal (le fastidia tanto una'ligera' sentencia liberatoria como, en el contrafrente, desembocar enuna condena que no se sustenta en los hechos conducentes de lacausa; ni en pruebas suficientes; por ambos excesos y carencias

'peligran los valores fundamentales' de la sociedad que los jueces, através de sus fallos, están obligados a asegurar).

10 CS "Sandys Confezioni S.P.A. c/Faerman, Carlos", marzo 3 de1990, consid. 7°

11 CS, "Albateiro, Nilda I.", julio 3 de 1990.12 CS, "Romero, Roberto y otro", junio 26 de 1990; reenviamos, otra

vez, al voto de la mayoría en el caso "Veira".

188



LA PRUEBA

En este orden de estimaciones, ha juzgado que correspondedejar sin efecto la sentencia que absolvió a los imputados del delito

de robo agravado en concurso ideal con lesiones leves, si laconclusión liberatoria adoptada sólo fue posible por haberconsiderado los indicios en forma fragmentaria y aislada, incurriendoen omisiones y falencias respecto de la verificación de hechosconducentes para la decisión del litigio, prescindiendo de una visiónde conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí yde ellos con los otros elementos indiciarios; lo que desvirtúa laesencia del medio probatorio de que se trata y deja al fallo huérfano

de convicción al prestarle no otra cosa que un sustento aparente

n

.c) Cercanamente ha revalidado una monolítica tendencia en una

causa de rasgos particulares en la que, en efecto, el Alto Tribunal,llegó a admitir que "los agravios del apelante suscitan cuestiónfederal para su consideración en la vía intentada, pues aunqueremiten al examen de cuestiones lácticas y de derecho comúnprocesal, tal circunstancia no constituye óbice decisivo a tal efectocuando, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y de

propiedad, el Tribunal omitió el tratamiento de argumentosoportunamente propuestos y conducentes para la correcta solucióndel caso"; y no dejó de advertir que correspondía señalar que —segúnresulta de las propias constancias de la causa penal, reservada— lahija del fallecido y actora también en autos declaró ante autoridadpolicial que su padre le había manifestado, en sus momentos lúcidos,que se había tirado del tren en Baradero para llegar más rápido a estaCapital y que al ser consultado por aquélla si había sido empujado otenido problemas, señaló que lo había hecho solo, sin ayuda de

terceros.""Que ese elemento probatorio —aceptado por la juez de grado

como uno de los argumentos relevantes para el rechazo de lapretensión —no fue objeto de examen en la sentencia, sin que alefecto se expusieran fundamentos suficientes para desestimar esadeclaración, a pesar de que daba una

13 Corte Suprema, "Romero", cit.

189



AUGUSTO M. MORELLO

nueva perspectiva a la situación fáctica estudiada en el pro-

nunciamiento."Ante ese déficit, destacado en los considerandos 4o a 69, laCorte consideró que estaba en condiciones para decidir del siguientemodo:

"7. Que tal omisión configura un defecto en el tratamiento deaspectos conducentes para la solución del litigio, toda vez que si bienlos jueces no están obligados a ponderar exhaustivamente todas laspruebas agregadas (Fallos, 294* 261 [1]; 301-970), no pueden

prescindir de examinar aquéllas oportunamente propuestas yconducentes, susceptibles de incidir en una diversa decisión final delpleito (Fallos; 290-249 [2]; 293-37; 307-724).

"8. Que, por consiguiente, corresponde admitir el recursoextraordinario e invalidar el fallo, pues media relación directa einmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que sedicen vulneradas, lo que conduce a privarlo de su condición de acto jurisdiccional" (causa: S. 369.XXII, "S. A. La Razón E.E.F.I.C. y A.

s/concurso preventivo", del 22-6-89), conclusión que no adelantaopinión sobre el resultado final del pleito en este aspecto14.

III. EXIGENCIAS Y CUALIDADES PARA OÍR EL ABSURDOY LA ARBITRARIEDAD DENUNCIADOS EN ELRECURSO EXTRAORDINARIO.

Esa labor docente (en el perfil de la casación que 'disfraza'apoyándose principalmente en la necesidad de preservar la garantíadel debido proceso legal adjetivo y de hacer cumplir la adecuadamotivación de la sentencia) va cobrando

14 Corte Suprema, 28-11-90, "Manon de Olmos, Pilar B. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos".

A partir, además de la presunción de inocencia, de donde exigirle a unindagado ser veraz revelando su propio delito o crimen, importaría violar elprincipio referente a que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art.18, C.N.). (Fallos, v. 309, (v. 2); p. 1716, consid. 46).

190



LA PRUEBA

perfecta sincronización con numerosos y muy calificados superiorestribunales de la causa (art. 14, ley 48), rol que cumplimentan las

Cortes provinciales, para bien de la uniformidad y seguridad jurídica."Venimos destacando en este orden la faena protagónica de la

Suprema Corte de Mendoza lo que comprobamos en este fallo que lopone en evidencia con rasgos notables:

"IV. — La absurda interpretación de los hechos y la arbitrariavaloración de la prueba como causal de inconstitu-cionalidad de unasentencia. Pautas generales que presiden el recurso. — 1. Elrecurrente invoca una causal que, en abstracto, ha sido admitida tanto

en el orden nacional como provincial y figura séptima en el catálogopreparado por el doctor Genaro CARRIÓ en su conocida obra (verCARRIÓ, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria,

t. 1, ob. cit.,p. 197) .

2. Esta sala, siguiendo las aguas de la jurisprudenciade la Corte Nacional, admite el vicio de arbitrariedad comofundante del recurso de inconstitucionalidad. Pero también,con el mismo criterio rector y en función de la excepciona-

lidad misma del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de éstauna tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento se tiene dicho que «la tacha dearbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia devicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes enrazonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento

palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerarhechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación»(LS,* 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

3. Esta causal está dominada, en lo que aquí interesa,por las siguientes pautas:

* Libro de Sentencias de la Corte provincial.

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AUGUSTO M. MORELLO

a) La tacha es improcedente si se funda en una meradiscrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la

interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado; lacircunstancia de que el tribunal recurrido haya dado preferencia adeterminado elemento probatorio no configura arbitrariedad aunquela apreciación del mismo pueda ser calificada de errónea.

b) Los jueces no están obligados a ponderar una por una todaslas pruebas; no hay arbitrariedad si la sentencia meritúa con claridadlos elementos de juicio que estima relevantes para la solución delpleito.

c) Tampoco procede la impugnación cuando la consideraciónde la prueba que se dice omitida es insusceptible de alterar ladecisión de la causa.

d) La procedencia de la impugnación requiere que elrecurrente anuncie en forma concreta cuáles son las pruebas omitidasy cuál es su pertinencia para la decisión de la causa.

4. Ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente

alcanzan para configurar tan grave vicio. Veamos:a) El juez de 1* instancia analizó la contratación global-mente:

se trata —dijo— de un intento de fusión societaria; la fusión es unacto complejo y de ejecución continuada; en el caso, a diferencia delo que normalmente ocurre, se dispuso que intertanto seperfeccionaba la fusión por decisión asamblearia, una sociedadsustituía los órganos de administración de la otra manteniendo lospatrimonios separados. Ese período de administración debe juzgarse

por las reglas del mandato.El razonamiento, más allá de su acierto o error en el encuadre

jurídico, no aparece ilógico, absurdo, irrazonable, fundado en la solavoluntad del juzgador. El propio recurrente no acierta a señalarcuáles son las contradicciones palmarias que este razonamientomuestra; sólo dice que se aparta de los hechos invocados, cuestiónque ya ha encontrado respuesta en este recurso.

192



LA PRUEBA

b) El recurrente no explícita en forma detallada qué pruebarelevante, que acredite fehacientemente que las sumas fueron

entregadas como adelanto de aportes, fue omitida por el tribunal.Tampoco se señala específicamente elementos probatorios quecontradigan abiertamente la existencia de un mandato ni quéincidencia hubiese tenido abordar las cuestiones que denuncia notratadas.

c) Se trata de una mera discrepancia del recurrente contra lavaloración de la prueba hecha por el sentenciante que no alcanza paraconfigurar un vicio tan grave que justifique la severa sanción de

nulificación de sentencia.V. Conclusiones. — De todo lo expuesto concluyo que lasentencia recurrida se mantiene como acto jurisdiccional válido entanto y en cuanto no ha incurrido en incongruencia ni ha interpretadoy valorado en forma irrazonable los hechos y la prueba incorporadaal proceso" B.

IV. TERMINACIÓN.

AI organizar las conclusiones de cierre, quisiéramos puntualizarno sólo la conveniencia, sino la necesidad, de atender con afinadapreocupación a los siguientes puntos de tan grave incidencia, desde lamira de la prueba, en el resultado del litigio: afirmaciones y hechosdecisivos, prueba conducente referida a ellos, evaluación prudente,lógica, que no pres-

15 SC de Justicia de Mendoza (Sala 7?), "Club de Campo Mendoza S.A. c/Club El Círculo S. C",'julio 24 de 1990, juris. Arg., semanario n? 2721,

de abril 24 de 1991, citado.Empero, la actitud vigilante, atenía (de seguimiento puntual) definirálas situaciones conforme a sus particularidades: así, no cabe cuestionar sinprueba contraria (contraprueba) suficiente el informe del perito sobre ladocumentación compulsada, pues no debe volverse sobre etapas prec'usas(doc. C. S. Fallos: 296:643; 302:876, 306:1706; 307:966), máxime si laimpugnante dejó que su consultor técnico abandonara los trabajos pericia'esy no pidió ser citada para asistir a los actos de realización del peritaje (C. N.Fed., Contencioso administrativo (Sala III); "Lizarra-ga, Abad y Compañíavs. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados",

marzo 27-1990. La Ley, junio 29 de 1990, fallo n? 86.606).

193



AUGUSTO M. MORELLO

cinda de los elementos de significación (de trascendencia para elcaso) y que el ítem motivador no se escape de lo que es nuclear, ni se

fugue a fundamentos sólo aparentes que, por tales, son insuficientespara acordar fuerza de convicción.Al cabo, en una ruta erizada de escollosl6, a veces casi in-

transitable, habrá que enaltecer los hechos, respetando para ello elsentido y el alcance global de la prueba practicada.

Tal parece ser en la praxis el secreto de la prueba, nada simplede gestionar y apreciar en la vida del expediente.

16 Es muy amplio lo que atrapa el 'no': así los agravios referentes areformatio in pejus a la devolución de la mercadería, a la rendición decuíntas, al objetó de la pretensión y a la ponderación de la prueba son ajenos

(en principio, es decir salvo que medien circunstancias que por ejemplo,respecto de la calificación de la conducta de las partes, tornen excesiva lamedida [multa procesal]) al recurso extraordinario. En tales excepciones el

remedio es admisible (C. S., "Kunta S. A. vs. Lanza, Roberto", febrero 2 de1991, entre muchos).

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CAPITULO UNDÉCIMO LA CASACIÓN DE

BUENOS AIRES Y LA PRUEBA

SUMABIO: I. Sana crítica y prueba en conciencia. — II. Precisiones y armonización

de principios en conflicto. — III. Apreciación. — IV. Testigos. — V.

Informes. — VI. Documental. — VIL El comportamiento de las partesdurante el proceso. — VIII. Poderes-deberes y cargas. Límites. — IX.

De nuevo sobre 'la insuficiencia'.

I. SANA CRITICA Y PRUEBA EN CONCIENCIA.

a) Tres ilustres estudiosos españoles —SENTÍS MELENDO,

FAIRÉN GUILLEN y ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO— destacan conparticular halago las bondades del sistema de 'la sana crítica' que,como concepción técnica, acordona la labor psicológica y crítica delJuzgador con parámetros objetivos de razonabilidad, adaptablessegún la evolución cultural y avances científicos y tecnológicos. Elloasí, porque no es 'libérrimo' su labor sentencial ('como quiera y sinexplicarse') ; sobre los medios de prueba practicados —y sobre losque se basa y estructura la motivación— y las conclusiones; debe dar

razones.Allí afloran, al decir del último de los maestros mencionados, elbuen sentido —la sumatoria de experiencia y conocimientos—,intuiciones, observación, penetración psicológica y, agregamos, laescala de valores sobre la que el operador está montado.

O, como también puntualiza FAIRÉN GUILLEN (en el enclave deun tipo de razonamiento que no es cerrado) , las referidas reglas soncontrolables. "El Tribunal Supremo ha

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AUGUSTO M. MORELLO

pasado una larga época durante la cual se negaba (como continúaocurriendo en la Suprema Corte de Buenos Aires) a controlar las

reglas de la sana crítica; por tratarse para él, de materia de 'hecho'.Parece que se está en un viraje de tal doctrina" '.Antes había expresado —categóricamente— "las reglas de la

sana crítica que no deben ser consideradas como 'hechos' en laapelación:

—no son hechos, sino normas no jurídicas que el juezdesconocía; por el contrario, deben poder estar sujetas al control delos tribunales —inclusive en Casación— como categoría especial.

El Tribunal Supremo, después de pasar una larga época en laque mantenía —y aún mantiene casi siempre— la calidad de 'hechos'de las 'reglas de la sana crítica', inducido por la doctrina, hacomenzado a aceptar el papel de controlador de tales reglas en lacasación —tal y como lo hacen los tribunales de apelación—examinando y criticando sus características" 2.

Siempre fue éste nuestro parecer: la Casación debe equiparar, jurídicamente, esas reglas de 'la lógica y la experiencia' a las normaspositivas y hacerlas posible objeto de revisión.

1 FAIRÉN GUILLEN, Víctor, El razonamiento de los tribunales deapelación, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 73, n° 5,nota 135; énfasis parcialmente agregado.

2 FAIRÉN GUILLEN, Víctor, ob. cit., p. 37 y notas 42 y 43, quien sereferirá al condicionamiento de la prueba de libre apreciación al conjunto de

reg'as, unas jurídicas pero otras no (porque son obtenidas de la ciencia o de

la técnica, cuando no de la experiencia y de la práctica en sí, aquellas seengloban con la expresión clásica ya 'reglas de la sana crítica'), incorporadasen la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y las demás reglas vitales.

Ese condicionamiento de la prueba de libre apreciación, a las referidasreglas (que no cuenta con el respaldo ni un acuñamiento legal y son unamultitud), deriva en la vía de los recursos, a la recurrente interrogación de silas mismas configuran cuestiones de hecho o de derecho (Víctor FAIRÉNGUILLEN, El razonamiento de los Tribunales de apelación, cit., p. 73, n? 5,con sus referencias).

196



LA PRUEBA

Son especiales, de sustancia y rol condicionante (casi regladopor el sentido común) del pensamiento y del tipo abierto, flexible y

fundado' con que se elaboran los motivos del fallo. Sustraerlos delcontrol es castrar el campo opera-cional en el que se asienta la

decisión. Son, asimismo, esenciales para la efectividad de la garantíade la defensa. Su observancia la preserva. Ese control de la lógicainterior de las razones forma parte de los poderes de la Casación; desu necesaria competencia funcional.

b) Prueba en conciencia. Dentro del cuadrante de la"libertad' de apreciación, un poco más 'a la izquierda' y en

el otro extremo en que (en parcial, no total retirada) regentea la 'prueba legal' (tasada, de valor o peso predeterminado por la ley) se aloja, para el proceso laboral bonaerense(art. 44, inc. 'e', ley [o decr. ley] 7718), el sistema de laprueba en conciencia' al que los Jueces de los Órganos Colegiados y

de instancia única actuantes en ese fuero deben acomodar laevaluación de prueba. Que han captado directamente (inmediación)en la audiencia de vista de la causa y que luego asientan —respectode los hechos— en las determinaciones (con rigor de precisión)concretas del veredicto (primer tramo del acto sentencia!) que, acontinuación, se integra con la decisión razonada del encaje jurídicoal esquema fáctico acreditado y así establecido (en el veredicto) .Este lo dio por probado ajustándose al iter del juicio valorativo a esemarco captador' que 'en conciencia', si bien descansando en la pruebareal producida, les hace adquirir a los jueces su convicción.

Y aquí hay que insistir: el andamiaje en que se soporta laconsideración crítica de la prueba, ha de nutrirse —como en los

demás sistemas —del examen objetivo de los elementosconducentes, de la prueba corroborante. No se construye en el aire;en la sola y discrecional (e incontrolable) voluntad del intérprete, queconduciría al abuso cuando no a la arbitrariedad. También lo que sediga acerca de la prueba debe ser fundado de modo adecuado ycoherente.

c) Al llegar a estos desarrollos conviene alertar al lec-

197



AUGUSTO M. AAORELLO

tor acerca del cuidado que debe de poner (si por el 'absurdo', deducerecurso de inaplicabilidad de ley, para ante la Suprema Corte consede en la ciudad de La Plata) en que las normas y principios (acasola doctrina legal vinculante que al respecto puede existir) adenunciar como infringidos en el carril de las disposicionesprocesales involucradas, han de ceñirse al régimen de ia prueba enconciencia (con cita principal obligada del recordado art. 44, inc. 'e',ley n^ 7718). Y no, como comúnmente ocurre, con referencia al otro

sistema (el que rige para el proceso civil y comercial) de la 'sanacrítica', que hace pie en el artículo 384, CPBA, y que, para la

apreciación de la prueba, diseña como un modelo autónomo. Por elprincipio de tipificación, no cabe transpolar las apreciaciones de lacrítica de un sistema, diferenciado (aunque común y más general, elde la sana crítica) , a otro de carácter específico (prueba enconciencia)3. En resumen: las reglas de la sana crítica no son de apli-cación al proceso laboral4 (aunque aniden en el ánimo for-mador delcriterio evaluativo).

d) Asimismo, retengamos que según un mensaje ininterrumpido

y frecuente, "el 'absurdo es el error grave y ostensible (conceptos jurídicos indeterminados, cargados de entonación descriptiva, peroque no fijan límites a la noción del absurdo: ¿Cuándo es grave?) quese comete en la conceptua-ción, juicio o raciocinio al analizar,interpretar o valorar las pruebas, o los hechos que han sidoafirmados, con tergiversación de las reglas de la sana crítica enviolación de las normas procesales aplicables, de todo lo cual resultauna conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógi-co-formal, e insostenible en la discriminación axiológica"5.

3 Cfr. para los 'recursos', ARRUDA ALVIM, Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentáis da existencia dos recursos (direito brasileiro),Rev. da Processo, Sao Paulo, n° 48 (1987), p. 7, la cita p. 13, n? 7.

4 SCBA, "Alegre, Mario Lino c. Manila S. A.", marzo 6 de 1990,voto del doctor SALAS, y las citas que menciona en el consid. III, 1, al final.

5 SCBA, Ac. 40.208, "Muñoz de Morales, Francisca Blanca", marzo

198



LA PRUEBA

e) No estará demás señalar, finalmente, que en la Casaciónbonaerense es insuficiente el agravio (hecho valer en el escrito en quese propone el recurso de inaplicabilidad de ley, art. 279, CPBA) queno se respalda en la invocación de la violación del precepto legalcorrespondiente; o el que menciona genéricamente quebrantamientode un cuerpo legal sin precisar cuáles de los dispositivos resultaninvolucrados. El Tribunal (la SCBA) no puede expedirse de oficio(SCBA, causa; L. 41.942, de marzo 20 de 1990, su cita e infinidad deotras).

Por consiguiente —como regla— si se censura la evaluación o

conclusiones y resultado de la pericia, la mención será el artículo475, CPBA; si está en juego la eficacia probatoria de los indicios ypresunciones, o el valor de la conducta de las partes, el artículo 163,inciso 59', del mismo ordenamiento general (CPBA), etcétera.

Abramos a continuación una ventana a la Casación bonaerense6.

II. PRECISIONES Y ARMONIZACIÓN DE PRINCIPIOS EN

CONFLICTO.a) Como soporte del pensamiento que recogen los fallos que

sistematizamos, habrá de tenerse en cuenta la re-

14 de 1989, voto del doctor A. San Martín. Fallos que conducen a con-clusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (entreotras: Ac. 39.555, de junio 7 de 1988; Ac. 40.519, de febrero 21 de 1989;

Ac. 40.333, de diciembre 12 de 1989). No basta arrimar argumentos discre-

pantes; la existencia del absurdo debe demostrarse cabalmente.El Tribunal le dirá al recurrente, además que es a él a quien corres-ponde (tiene la carga) de demostrar la existencia del vicio de absurdo, sinque la Suprema Corte deba explicar por qué no se configura (causas: Ac.39.986, de junio 21 de 1988; y Ac. 41.799, de diciembre 12 de 1989, entreotras).

6 Ver, para los antecedentes de una línea jurisprudencial constante, Losrecursos extraordinarios y la eficacia del proceso, cit., vol. II, pp. 552 ysigtes.; 577 y sigtes.; 583 y sigtes.; 672 y sigtes., 689; vol. III, pp. 863, 904y sigtes., con sus referencias.

19»



AUGUSTO M. MORELLO

cepción de una pauta ponderada de contención (en un punto medioque evite el exceso ritual manifiesto; admitirlo cuando la malla ritual

ha desvirtuado la esencia o el sentido del acto, traicionando suspropósitos) lo que lleva a privilegiar el rito; los recaudos procesalesen sí, por encima de los fines.

La observancia de las formas no puede extremarse de suerteque los derechos se vean vulnerados; por el contrario la realizaciónde éstos es la que debe ser favorecida, pues de otro modo aquellasformas vacías de un contenido ético hacen olvidar que el Derecho noes una forma, sino, precisamente, un contenido, al decir del doctorNEGRI 7.

Se trata de conjugar, adecuadamente, las pautas que predica laCorte Suprema con las de la Provincia de Buenos Aires, de suerteque si bien la prueba de los hechos está sujeta a ciertas limitacionesen cuanto a su forma y tiempo (pues de lo contrario los litigios noacabarían) , el proceso civil, igualmente, no puede ser conducido entérminos estrictamente formales según la lejana y siempre vigentelección de "Colalillo" (Fallos, v. 238, p. 550). O en lenguaje ya es-tereotipado: no se trata del cumplimiento de ritos caprichosos sino de

procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídicaobjetiva 8.

b) Desde esa perspectiva, ignorar por ejemplo la documentaciónprobatoria del derecho alegado por el litigante y reconocido por lacontraparte, sería caer en el disvalor del apuntado exceso ritualmanifiesto, lo que por cierto colisio-na con el debido proceso legaladjetivo9.

7 SCBA, Ac. 35.064, de octubre 22 de 1985.Ver nuestra nota, El exceso en la aplicación del 'exceso ritual manifiesto'

en Juris. Arg., 1988, v. I, p. 87.8 SCBA, voto del doctor CAVAGNA MARTÍNEZ (ahora Ministro de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación) en la causa Ac. 33.060, denoviembre 12 de 1985. Ver lo que decimos en 'Códigos', 2? edición, v. V-A,p. 51, nota 63.

9 SCBA, Ac. 33.672, de diciembre 23 de 1985, voto también del doc-tor NEGRI.

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LA PRUEBA

Por este carril, más la poderosa palanca de la doctrina delabsurdo, se evita consolidar decisiones que terminan por sostenerconclusiones aparentes que desatienden las constancias de la causa10.

c) Se descubre así, para los ulteriores desarrollos, una líneaque riñe con la aplicación mecánica de normas procesales y con todapostura (de omisión o de exceso) que desemboque en la renunciaconsciente a la verdad jurídica objetiva. Cada uno de esos registros esincompatible con el adecuado Servicio de la Justicia que garantiza elartículo 18 de la Const. Nac. " [o 9 de la Const. de la Prov. de Bs.Aires].

d) Cabe advertir que la Suprema Corte sabe, además, utilizar ladeclaración de nulidad de oficio de la sentencia de motivaciónviciada o imperfecta, lo que le permite, sin abocarse al tema de lainaplicabilidad, desapartar el fallo insostenible que obsta a su examenestrictamente casacional.

El Tribunal señala que 'debe' declararse de oficio la nulidad dela sentencia (aparte de no individualizar los elementos probatoriosque constituyen el plexo de cargo) , que ni siquiera menciona unasola norma legal que avale la decisión del juzgador, tornandoimposible cualquier crítica razonada a lo resuelto. De allí que obste ala debida funda-mentación del recurso de inaplicabilidad lo queimpide a la Corte conocer debidamente del mismo (por mayoría),Suprema Corte de Buenos Aires, P, 39.725, setiembre 12 de 1989,entre otros) .[Véase cómo saltando de carril (de la inaplicabilidad, único

propuesto) se ubica en la realidad y con este expelo SCBA, Ac. 39.526, julio 4 de 1989, voto del doctor LABORDE. 11 SCBA, causa Ac. 39.827,agosto 15 de 1989, voto del doctor NE-GRI, que muestra una clara posición,coherente, en la adecuación de las formas, su ejercicio flexible y mesurado,que resguarde las garantías y permita arribar a resultados decisionales

justos, no aprisionados por razones procesales insuficientes.Ver también voto del doctor MERCADER en SCBA. Ac. 40.987, de se-

tiembre 19 de 1989.

201



AUGUSTO M. MORELLO

diente más contundente devalúa y reduce a nada un pronunciamientoal que no puede lógicamente desmenuzar desde la óptica específica

de la inaplicabilidad].Recuérdese asimismo que en Buenos Aires el recurso de

nulidad extraordinario no es la vía idónea para juzgar el acierto odesacierto del fallo (Sup. Corte Bs. As., L. 42.130, febrero 13 de1990).

e) La constante 'insuficiencia' (la sombra que rondade continuo la suerte del intento impugnatorio) se ve así compensada, a veces, con la oficiosa descalificación por nuli

dad de sentencia.De esa insuficiencia pecará el escrito que, por ejemplo: {en

materia penal) no explica en que forma el Tribunal de grado haviolado el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal al meritarla ebriedad que padecía el imputado en el momento del hecho (Sup.Corte Bs. As., P. 37.760, setiembre 12 de 1989).

Y aquí viene a cuento memorizar que las desficiencias defundamentación del recurso de inaplicabilidad.de.ley no pueden

suplirse en el memorial del artículo 284 del Código Procesal Civil deBuenos Aires, pues éste tiene eficacia cuando el recurso resultasuficiente (Sup. Corte Bs. As., L. 43.587, "Villaverde, Raúl vs.Jockey Club de Mar del Plata", marzo 6 de 1990).

f) A mayor 'libertad de apreciación', más huidizo el esfuerzo de corrección. En materia penal en juicio oral la situación límite se agudiza palmariamente. En tal supuesto laley procesal no impone a los magistrados regla alguna para

la apreciación de la prueba; sólo exige que, lógica y razonadamente, expresen su convicción sincera sobre la verdad delos hechos juzgados y cómo llegan a ella (Sup. Corte Bs. As.,P. 42.112, marzo 20 de 1990).

Empero, las respuestas caprichosas o desafortunadas noescapan de ser censuradas. Viola las reglas de la sana crítica lavaloración de circunstancias agravantes de la pena referida a 'lasamenazas previas' (en cuanto al hecho en sí) y

202



LA PRUEBA

'los malos tratos a los que sometía a sus víctimas', extraídas de los

testimonios de estas últimas pues tales manifestaciones bien pudieron

obedecer al rencor resultante del grave hecho que se juzga (pormayoría) (Sup. Corte Bs. As., P. 38.591, marzo 27 de 1990; la lectura

de este fallo evidencia las dificultades intrínsecas de la cuestión, nosusceptible de una respuesta lineal, simplicada).

g) En general, no será absurda ni arbitraria ni vulnera elprincipio de la sana crítica la sentencia que efectúa una valoraciónarmónica de los diversos elementos de prueba aportados al juicio. Estambién una cuestión de prudencia y de límites (self restraint).

(Cftar.: Sup. Trib. de Just. de La Pampa, "Velázquez, RaúlAl'berto", agosto 15 de 1989, Revista de Jurisprudencia Provincial,Rubinzal-Culzoni, n° 1 (1990) , pp. 94-100).

Si la Casación considera y resuelve cuestiones no planteadas,en quiebra de la igualdad, suple los deberes procesales del actor y dela parte que tenía la carga de probar, arrogándose atribuciones de lascuales carece, en transgresión del principio de congruencia.

III. APRECIACIÓN.

La norma subordinante, es la que instaura el 'sistema' deevaluación —el de la sana crítica en lo civil y comercial (art. 384C.P.B.A.); o .el de la prueba en conciencia (en lo laboral, artículo44, ley 7718)— siempre de mención expresa seguida luego, en uncaso, por la de los arts. pertinentes en relación con cada medioprobatorio.

Dentro de esos parámetros se teje una doctrina (por otra parteno muy tupida, porque el tema en sí no es de frecuente atención) u

que está más vinculada al campo reservado

12 Es propio de los órganos de grado (1? y 2? instancia) y por víaapelada (recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley) por lo general (selo ve en el texto ) la SCBA, se muestra 'hostil' a asumir ese rol.

Cambia, por el contrario —y por el diferente emplazamiento pues en

203



AUGUSTO M. MORELLO

a la doctrina del absurdo y algunas de cuyas referencias, desde este

vértice, abordamos a continuación.Desde otro ángulo, en la apreciación de la prueba científica—por ejemplo: peritaje— que por su trascendencia ha trepado a unaltó y delicado registro (DENTI, Vittorio, "Cien-tificidad de la prueba,en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertadde apreciación del juzgador", ponencia general al V CongresoInternacional de Derecho Procesal, México, 1972, en Revista deDerecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1972, núms. 2 y 3, querecuerda FAIRÉN GUILLEN, en El razonamiento de los tribunales de

apelación, cit., p. 95 y nota 189), continuamos en la creencia de quetales opiniones, pareceres o dictámenes al venir fundadas en razonestécnicas son por cierto de especial fuerza gravitante pero no'rabiosamente' vinculantes para él, pues como bien lo prescribe elartículo 470, C.P.N., al regular la eficacia probatoria del mismo, el juez cuenta con suficiente libertad para estimar la fuerza probatoria y,en su caso, dando las razones que correspondan, apartarse delmismo.

IV. TESTIGOS.

Comencemos por destacar que:

a) Si ante un mismo hecho protagonizado por dos personas, lasdeclaraciones testimoniales de cada una de ellas se oponen entre sí yno median razones para otorgar mayor credibilidad a un testigo que aotro, corresponde prescindir de esta prueba.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-4-80: "Iglesias, JuanCarlos c/ Banco de la Prov. de Bs. As.", D.C.A.B., 47.663).

ellos funciona igual que si fuera una primera instancia— en los procesos deconocimiento de instancia originaria: el contencioso administrativo, acción

de inconstitucionalidad y conflicto de poderes.

204



LA PRUEBA

b) La idea central clave se edicta en estos términos:

Para la exacta valoración de las respuestas y exploraciónde los testigos, deben tomarse en cuenta ciertos factores de cuyaconcurrencia depende la credibilidad del mismo, tales como:idoneidad, moralidad, intelectualidad, efectividad, verosimilitud,concordancia, razón del dicho, etc.; no ha de darse igual valorprobatorio a la exposición que se limita a efectuar simplesafirmaciones que a aquélla que da razones circunstanciales de suaserto.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 20-X-81; "González,Osear Alberto c/ Burgos, Nilda Beatriz. Divorcio y disolución desociedad", Ac. 29.811).

c) De allí que, como prudente consectario puntualiceque frente a las contestaciones de un testigo sospechoso espreferible atenerse a lo que diga quien no lo es si las suyasson convincentes y no merecen objeciones de otra índole.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 24-VIII-82, "Ramírez,Carlos A. c/González, Daniel G. Daños y perjuicios". Ac. 31.447).

d) Por lo demás si los testigos han declarado sobreacontecimientos de muy antigua data, sus testimonios debenser valorados con rigor crítico.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 10-VI-80, "Lla-vería,Carlos c/ Poder Ejecutivo", D.C.A.B., 47.864) .

e) No es menos comprensible que si ni el órgano jurisdiccional ni la parte actuante se opusieron al texto de

las preguntas efectuadas a los testigos no puede descalificarse dicha prueba en virtud del supuesto carácter informativo del interrogatorio, ya que el juicio pertinente nopende sólo del texto de aquéllas sino de lo que en definitiva se hubiera contestado; siendo —en el caso— los dichos delos testigos suficientemente explícitos y detallados.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 10-IV-79, "Del Bo deGatti, M. T. (suc. vacante) c/ Cabrera, Dalmacio. Reinvidicación",

Ac. 25.234) .205



AUGUSTO M. MORELLO

f) Tocante a la eficacia (fuerza persuasiva, para formar la

convicción del juez) , ha de repararse en que :1) Por de pronto, no corresponde asignar valor proba

torio a las manifestaciones de la madre y hermanas de laactora que en un otrosí de la ampliación de la demanda declararon que les constaba la verdad de lo expuesto por aquélla, ya que tales expresiones no revisten calidad de testimonios y no pudieron ser controladas por la demandada.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 5-X-82, "Gavina de

Millán, Noemí N. c/ Gavina de Dias, María. Usucapión", Ac.31.411).

2) Igualmente, que el espíritu de solidaridad disminuye de manera superlativa el grado de credibilidad del testigo.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-IV-80, "Iglesias,Juan Carlos c/ Banco de la Provincia de Bs. As.", cit. D.C.A. B.47.663).

3) La morigeración en la adjudicación de esa eficaciaestá condicionada por la objetividad del relato; en el casodeben descartarse los testigos porque, o tienen conocimientosólo referencial de los hechos sobre los que deponen (testimonios "de oídas"), o vierten suposiciones o deducciones enteramente subjetivas que restan veracidad a su declaración.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., ll-XII-84, "Sans deZumino, Adriana c/ Zumino, Luis María. Simulación", Ac. 33.064).

4) Eludiendo una visión uniformadora y simplista ypor el contrario, haciéndose cargo de los matices que gravitan en cada caso, ha subrayado, asimismo, que las contradicciones entre las declaraciones prestadas en sede penal y civil,no invalidan el testimonio si ellas se corresponden a diferentesinterrogatorios, o son exposiciones que se complementan entre sí, siendo (lo que ya constituye una regla de la experiencia en la materia) que el testigo sin errores es la excepción.

206



LA PRUEBA

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 4-XI-80,

"Legui-zamón, Vicente y otro c/ Caccavo, Vicente y otro.Daños y perjuicios", Ac. 29.563) .

5) Por cierto, insistimos en que la persona que posee unconocimiento referencial de los hechos no puede dar fe deéstos como testigo.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 27-V-80, "Idiart,Enrique Ernesto c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.814).

6) Y tal como lo marcamos con énfasis —huir de res

puestas absolutas que se apartan de las peculiaridades yaun de las connotaciones singulares del caso (cada uno esdiferente) — definió también en áreas de competencia distintas, que la nulidad de lo actuado declarada por el juez penal en la causa respectiva —fundada en exigencias de la legislación específica— no impide la consideración útil de testimonios allí obtenidos y que fueron ofrecidos como pruebapor la misma parte que ahora intenta confutarlos.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 1-III-88;"Oto-nelo, Ariel A. c/Rodríguez, Carlos A. y otros. Daños yperjuicios", Ac. 36.733).

7) Finalmente, hay que hacer notar que no puede alegarse que ante la falta de 'cuestionamiento' a la idoneidadde los testigos sus dichos quedan 'consentidos', pues tal afirmación supone lisa y llanamente la abrogación del artículo456 del Código Procesal Civil y Comercial.

"Coscarelli, Mariano c/ Transportes Almafuerte y otros s/

Daños y perjuicios", SCBA, Ac. 40.543, 13-VI-89.

V. INFORMES.

La falsedad de los (informes) agregados al juicio debe serdemostrada por quien la invoca en la oportunidad procesalcorrespondiente (art. 401, C.P.C.C.) .

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 7-VI-83, "Gabu-rri

de Izquierdo, Glades c/ Testi, Hugo Néstor, s/ Cobro de dif. dehaberes", L .31.885).

207



AUGUSTO M. AAORELLO

VI. DOCUMENTAL.

No deja de revestir interés —y deseada flexibilización— lo queal respecto ha explicitado la Suprema Corte bonaerense.

a) Por una parte constituiría un exceso ritual manifiesto, inconciliable con un adecuado servicio de justicia, lanegativa a considerar la documentación comprobatoria del derecho alegado por el litigante, no obstante su extemporáneaagregación a la causa.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 12-XI-85, "Ba-lestri deSuvieri, Anita c/ Voloschin, Num y otro. Indemnización daños yperj.", Ac. 33.060).

b) Desde otro ángulo, el artículo 332 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe la obligación de acompañarcon la demanda y la contestación la prueba documental, masno la del juzgador de tenerla a la vista al sentenciar, situación esta última en la que rige el artículo 384 de ese Código.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 14-V-85, "EmpresaFerrocarriles Argentinos c/ Corporación Financiera Argentina y otro.Cobro ordinario", Ac. 34.508).

c) Con la misma tónica (no ritualista) ha estimadoque la Cámara viola los artículos 34 y 165, inciso 6?, apartado 2° del C.P.G. y C. al calificar de extemporánea la agregación de la fotocopia de la escritura original certificada porun escribano público, acompañada al proceso el día siguien

te de su expedición, habiéndose considerado válida su incorporación en primera instancia.(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 30-IX-80, "La Rosa,

Rosario c/Vlázquez, Lidia y otros. Reivindicación", Ac. 27.056).

VII. EL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DURANTEEL PROCESO.

Desde otro ángulo y en el eje de la conducta desplegada 208



LA PRUEBA

por la parte en el proceso (ver art. 163, inc. 5, ap. 2^, CPBA)estableció que ha de considerarse —en el caso— como una

presunción en contra de la demandada la negativa a presentar ladocumentación necesaria para efectuar la pericia contable ofrecidapor la parte actora a fin de acreditar la extensión del créditoreclamado y que le fuera requerido bajo apercibimiento de lodispuesto por el artículo 386 del C.P. C.C., si de acuerdo con losescritos de constitución del proceso, resulta verosímil la existencia ycontenido del crédito en la medida peticionada.

(Suprema Corte de Justicia Bs. As., 18-IX-84, "UOMRA c/ Cavallo Hnos., s/ Aportes y contribuciones", L. 33.662).

VIII. PODERES-DEBERES Y CARGAS. LIMITES.

Precisamente en una causa contencioso-administrativa elTribunal1 advirtió (y esto vale para la 'sorpresiva' o 'impuesta'agregación, de pruebas no ofrecidas ni gestionadas en la fase procesalpertinente, supra, cap. IV) que les cuestiones no articuladas en la

demanda no pueden plantearse en el alegato, pieza ésta queincuestionablemente tiene una función precisa en el proceso judicial,limitada, razonablemente, a la expresión del juicio crítico de cadaparte sobre, el resultado de la actividad probatoria respectiva.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As.. 10-VII-79, "Ore-llano,Héctor Sebastián c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.492) °.

13 La fuerza jurígena —creativa— desborda los cánones de la in-terpretación en cuanto fija los alcances de las normas de derecho existentes;

también significa crear por un acto de voluntad decisoria una norma,principios o pautas nuevas, que no 'existían' como tales hasta entonces, yque, de ese modo, dan solución jurídica y orientan el marco del derecho.(Cfr. VERNENGO, R. L., La interpretación jurídica, México, UNAM.Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1977, p. 120; GUERRERO LARA,Ezequiel y SANTAMARÍA, Luis Felipe, La jurisprudencia obligatoria en

México, en Diálogo sobre la información jurídica, Universidad NacicH nalAutónoma de México, México, 1989, p. 153, V),

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AUGUSTO AA. MORELLO

La salida de escape, la puerta salvadora, es la invocación —yacabada demostración del absurdo— que constituye 'la última carta'

por ser un corredor de acceso muy hosco y arduo.Tanto hemos incursionado al respecto que casi es preferible

para serle útil al lector, ensordinar la vieja —y vigente— lección deHeberto BAÑOS (de grata recordación), y valemos otra vez de laprudente lectura que de continuo hace su creadora y gobernanteenseñanza en la experiencia concreta. Es más seguro, porque lo quela SC dice que es el absurdo es lo que cuenta:

"Analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechossusceptibles de llegar a serlo, con tergiversación de las reglas de lasana crítica en violación de las normas procesales aplicables, de todolo cual resulta una conclusión contradictoria o incoherente en elorden lógico-formal e insostenible en la discriminación axiológica"13W" (ver supra, I).

El precedente breve repaso M de un repertorio cercano, muestraen el rumbo de las pautas que, a su vez, la Corte Suprema de laNación ha afirmado el panorama moderno del 'derecho a probar' ysus sugerentes matices. Lo confirmaremos en los próximos capítulos.

IX. DE NUEVO SOBRE 'LA INSUFICIENCIA'.

a) El pecado de insuficiencia técnica cobra virtualidad cuandoel impugnante, por ejemplo, al cuestionar la declaración de cosa juzgada efectuada en el fallo, soslaya referirse a la existencia delabsurdo y a la norma procesal correspondiente, sin agraviarsetampoco de las razones que sustentaron la decisión, ni de lospreceptos legales que la respaldaron, ni de los que en rigor resultabande aplicación (Sup.

13 bis SCBA, Ac. 42.980, "Maroni, Néstor y otros c. Bilbao, Alejandro" octubre 23 de 1990, La Ley, febrero 6 de 1991, fallo n° 89.175,voto del doctor VIVANCO, entre otros (así, SCBA, Ac. 40.208, "Muñoz deMorales", marzo 14 de 1989, voto del doctor SAN MARTÍN).

14 Ver en ampliación, Códigos, vs. III y IV-A, parágrafo 588.

210



LA PRUEBA

Corte Bs. As., L. 42.562, "Kessler, Eusebio E. vs. Loma NegraC.I.A.S.A.", diciembre 12 de 1989, voto del doctor SALAS) .

Mención explícita de normas y principios jurídicos, y análisisrazonados, críticos, de los motivos del pronunciamiento son las dosmanoplas que hacen el ruido útil a la impugnación extraordinaria. Siuna u otra se apagan o resultan vaciadas de entidad, o bien no serespaldan en invocación nítida de la violación del precepto legalespecífico, o el intento se evade a una genérica alusión de presuntasinfracciones, el recurso naufraga en la insuficiencia. También, ante lahuérfana contraposición de la propia opinión contra la del senten-

ciante; no basta.Desde años venimos enfatizando en la prudente pero necesariadesformalización del ejercicio y tratamiento del recurso deinaplicabilidad de ley.

Su técnica no es simple, lo que es obvio, pero no es de extremarsu solemnidad y hacer de la Casación un puerto inabordable.

Bien se ha destacado en este vértice de las citas del derechoinfringido, en coordinación con el juego funcional preferente de laseguridad jurídica y la búsqueda y jerarqui-zación de la verdad

jurídica objetiva, la superación razonable de ápices procesalesfrustratorios de la instrumentalidad útil del aparato procesal, que lahermenéutica ha de adecuarse a los fines del acceso a la jurisdicción.

b) Que el profesional, • con seria prolijidad, enuncie eindividualice qué textos, normas, principios o doctrina legal reputainfringidos —desvirtuados—, y por tal han de censurarse.

Cuáles de esos principios generales y estándares aparecen

desconocidos o vaciados de sentido. Empero, si el tratamiento de loshechos —la plataforma fáctica como nos gusta decir— permitecomprender de lo que se trata y, sin quiebra de la garantía de labilateralidad, captar el alcance de la impugnación, la (involuntaria)omisión de la designación explícita del derecho comprometido en elpronunciamiento no

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AUGUSTO M. MORELLO

puede equivaler a la frustración formal (inadmisibilidad) delalzamiento.

c) Nuestra Casación (en la matriz de la Provincia de BuenosAires) obviamente 'no repite' (ni con mucho) a la apelación; no'desciende' a ser una manifestación de ese recurso ordinario, ni setransforma en una tercera instancia 'normal'.

Empero, tampoco huye de la realidad, ni se aisla en un'purismo' ficticio que imposibilitaría, en la práctica y en los casosmás apropiados (y necesitados de revisión), el control efectivo ytriple asignado a la casación:

1) La recomposición correcta de la lógica de la motivación, enel espacio de los hechos y prueba; en el juicio de hecho';

2) Recién a partir de ese respeto' por la plataforma fácticaejercer, ahora sí, con adecuada coherencia el rol nomofiláctico(verificar si ha mediado o no 'infracción' en la aplicación delderecho) y;

3) El severo control de esos presupuestos —la columna eje de

los fundamentos de la decisión— también (y principalmente permiteque sea ésta justa, en el caso particular de que se trate.

Tal es como, modernamente y entre nosotros, caracterizamos ala Casación argentina; modelo suficientemente elástico y equilibradoque en manos de un buen operador, y sin salirse de madre, tolera quese haga cargo y dé respuesta criteriosa a la finalidad impugnatoria'extraordinaria' que se arropa en ese perfil.

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CAPITULO DECIMOSEGUNDO LA CORTE

SUPREMA Y LA PRUEBA (I)

SUMARIO: I. Introducción. — II. Despliegue complementario de lo expuesto en elcapítulo noveno. — III. Los contactos del Tribunal con la materia

probatoria: a) En jurisdicción ordinaria; b) a través del recurso

ordinario, ante la Corte Suprema; c) mediante el recurso extra-ordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sen-tencia arbitraria. — IV. La Corte Suprema y lo nuclear de la prueba(los estándares: las grandes líneas-guías de la jurisprudencia). — V.Precisiones que ayudan a la mejor preparación técnica de los escritos

en los que se propone el control o revisión de la prueba.

I. INTRODUCCIÓN.

A) Vigor de la doctrina de la sentencia arbitraria. Se imponeuna tarea previa —de instalación en el tema— que facilitará sucomprensión y sobremanera, la posición de la Corte actual' y suprevisible comportamiento en una línea muy consolidada respecto dela cual en verdad no emergen razones sustanciales que insten a sureconsideración; a un nuevo replanteo, que podría conducir asustituir un criterio flexible y ponderado por otro más riguroso.

1. Extensión. Comencemos, por consiguiente, por el principio,deteniéndonos muy prietamente en un aspecto de singular relevanciapara el Abogado que maneja el recurso extraordinario (art. 14,ley 48) de tan amplio prisma

1 MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema en acción,Platense-Abeledo-Perrot, 1989, passim. BERIZONCE, Roberto O., El activismo de los

jueces, La Ley, noviembre 12 y 13 de 1990.

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AUGUSTO M. MORELLO

impugnatorio desde el sendero que recorre la doctrina de la sentenciaarbitraria.

Lo cierto es que durante el año 1990, sin disonancias, sin unasola brecha o hiato de fractura el Tribunal ha ratificado en plenitud,es decir sin reservas ni salvedades, la íntegra doctrina de la sentenciaarbitraria2. Sobre ello ha dado manifestaciones elocuentes y, porcierto, categóricas3.

Corresponde puntualizar, sin embargo, que esa perpetuación deuna sabia creación pretoriana (de tantos benéficos resultados inextremis) correctora de vicios que constitucio-nalmente

descalificaban los actos judiciales que no reunían los requisitosmínimos para ser reputados válidos, es ajena a la proyección que enel ámbito de las cuestiones federales reciban el tratamiento detrascendentes (o de significación para admitir procesalmente laapelación federal), conforme a las restricciones que conducen alrechazo del recurso extraordinario, a raíz de las reformas que la ley23.774 (B. O., abril 5 de 1990) introdujo a la norma del artículo 280(y para la queja, el art. 285) del C.P.N.; acerca de lo cual nos hemosocupado con prolijidad en otro lugar [ver nota 5].

2. Circuitos propios y puntualizaciones. Insistimos en esteaspecto novedoso, que todavía no cuenta con densos desarrollos jurisprudenciales: 1) La Corte ha consolidado la potenciadescalificatoria del pronunciamiento definitivo o a él equiparado porsus efectos proveniente del superior tribunal de la causa y con baseen la doctrina de la sentencia arbitraria. Todas sus causales cuentan ypesan, en 1991 como antes, en su fuerza de corrección de vicios derazonamiento aparentemente motivadores de los jueces4.

2 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Recurso extraordinario, Astrea, 1990, 2? ed.,v. II, p. 179, n? 316 y sigtes.; MORELLO, Augusto Mario, El recurso extra-ordinario, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, pp. 187-311.

3 MORELLO, Augusto Mario, Posiciones de la nueva Corté (IV). Ratificación de la doctrina de la sentencia arbitraria, Juris. Arg., 1991, v. I.

4 La lúcida enseñanza de CARRIÓ es la vigente (ver Recurso extra-ordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, 3ra. ed., 1989, en co-laboración con su hijo Alejandro). A las trece que diagramara en la pri-

214



LA PRUEBA

Empero, 2) el campo de juego —su receptividad— vienesubordinado a la libertad discrecional (a la sana discreción de laCorte) según la importancia, relevancia, significación otrascendencia, que la cuestión federal (por arbitrariedad) puedarevestir en la hipótesis particular5.

B) Jurisdicción discrecional (no obligatoria, art. 280, CPN,texto ley 23.774). Cuando esa cuestión federal, en opinión del AltoTribunal (opinión no fundada) no reciba expresa o implícitamente talcondición de trascendencia, el caso quedará rechazado y sin ser juzgada la posible arbitrariedad.

No estamos ante una jurisdicción obligatoria sino facultativa—discrecional— y como umbral de los desarrollos que siguen,parece conveniente aceptar como divisa que se enarbola al frente delquehacer' global de los jueces —obviamente involucrando alconjunto que se aloja en el área decisiva de la prueba— lo que conénfasis predica la Corte de continuo.

Es ante todo una directiva focal, y frente a ella ceden las demásconsideraciones en la medida en que los jueces, en

mera edición (1967), se han añadido: el realismo económico; la iniquidad manifiesta; y aquellos supuesto de fallos 'poco serios' y mal trabajados;

pronunciamientos que no se han hecho cargo de argumentos, defensas yprueba decisiva, eventualmente conducentes, que de haber sido computadoshubiesen incidido en el sentido de la solución. La arbitrariedad, al presente,es una 'manera de ser' del recurso extraordinario federal.

Ver ahora nuestro estudio, La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de

fundamentación y de razonamiento', Doctrina Judicial, julio 17 de 1991,

anotando la sentencia de la Corte Suprema, in re, "Granada, Jorge H. vs.Diarios y Noticias S. A. (DYN)", octubre 23 de 1990, en la que se admitióel r. e. contra el fallo que contiene defectos serios de funda-mentación y derazonamiento que causan un menoscabo a 'as garantías constitucionalesinvocadas y justifican su descalificación como acto jurisdiccional.

5 MORELIJO, Augusto Mario, ob. y loe. cit., en nota 3, supra y La nuevaetapa del recurso extraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot,1990.

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AUGUSTO M. MORELLO

cuanto ministros de la ley, son servidores del derecho para larealización, en concreto, de la justicia.

Ello puede alcanzarse únicamente con resoluciones que seanpositivas y valiosas, derivadas razonablemente del ordenamiento jurídico vigente (y, agregamos, a partir del respeto de los hechos;esto supone una correcta evaluación de la prueba). (CS., "Ordenes,Roberto vs. Estado Nacional", setiembre 20 de 1988).

C) Razones de justicia. En las casaciones provinciales lafunción de control de la prueba es por cierto muy circunscripta,diríamos excepcional, y sólo con el 'forcep' de la doctrina del absurdo

cabe de tarde en tarde abrir los pesados portones de los AltosTribunales locales6. Tal vez podamos afirmar, en una visión deconjunto que resuma ambas doctrinas, la de la arbitrariedad y la delabsurdo, que en el proceso penal es en donde el filtro de la censuracasatoria (como ocurre igualmente en la Corte Federal) opera con unmargen más flexible, queremos decir en el que las impugnacionestienen mayor suerte de ser atendidas (y en el laboral provincial).

Es igualmente cierto que, en los casos extremos, la Corte

Suprema ha dado siempre luz verde al alzamiento por razonesmanifiestas de Justicia y el deber de reafirmar en exte-riorizacionesconcretas, una adecuada manera de prestar tan fundamental Servicio.

La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia. Ya hahecho especial hincapié cuando se ha enfrentado a casosllamativamente 'exóticos', en torno del 'estado de duda' (art. 13, Cód.Proc. Crim.). En esas hipótesis la tacha de arbitrariedad, que por susconnotaciones ha de tener una recepción

6 Ver la obra en común con BERIZONCE y SOSA. Códigos Procesales,cit., Platense-Abeledo-Perrot, 1988, v. III, p. 489, n? 468 y sigtes.

En cambio la garantía de la defensa tiene en el orden federal un po-deroso tutor en el recurso extraordinario con sustento en la doctrina de lasentencia arbitraria que se expande por todos los recovecos en que esagarantía 'está en peligro' y que, por cierto, en el proceso judicial son

muchos. Así es como el control se ha dilatado enormemente.

216



LA PRUEBA

particularmente restrictiva, fue sin embargo muy bien aceptada, señalando elTribunal que la actuación del referido artículo 13 no puede reposar en una

pura subjetividad 7; antes, por el contrario, aquel singular estado de ánimodebe derivarse de la racional y objetiva valoración de las constancias delproceso, la que no puede ser reemplazada con la invocación de supuestasapreciaciones personales.

Lo de la falta en la decisión de fundamentación suficiente (plena,razonada) que porte fuerza de demostración lógica, y ajustada a Derecho, hade ser, por último, comprensivo de la totalidad de las cuestiones (lo quehace al objeto del litigio y en sí conducentes) . Problemática, en estas horas,

que reviste una de las facetas convocantes y de mayor interés.Cabe acotar, finalmente, que la extensión de ese enfoque es muchomás amplia que la que recorta la de la prueba porque juega también respectode las demás cuestiones de hecho e interpretación si lo decidido porinfinidad de causales y matices de la experiencia diaria se precipita en vicioso fallas incompatibles con el artículo 18 de la C. N. La sentencia resulta así arbitraria y, por tal, descalificable.

7 Ver el caso "Veira", fallado por la Corte Suprema el 24 de abril de

1991, en D. J., de mayo 16 de 1991, con nuestra nota ¿Y el certiorari de laley 23.774? Y téngase presente que:"Siempre se persigue en toda motivación sentencial (por ejemplo la que

versa sobre la cuantificación de los daños en la responsabilidad civil)acordar una fundamentación racional y objetiva a la fijación del montoindemnizatorio 'excluyendo así todo asomo de arbitrariedad en el, si sequiere, más arbitrario de los criterios' ". (ver voto del doctor C ERVINI, enCámara Civil y Comercial 1?, Bahía Blanca, en causa "Mendos deSchiaffini, Norma y otros c/Municipalidad de General Chaves", abril 25 de1991).

Agregó el doctor CERVINI, "hoy sólo nos queda la 'prudencia de los jueces' (art. 1081 del Cód. Civil) o la más imprecisa fórmula del artículo

165 del CPC que reclama de aquélla en su utilización" (ver voto del doctorPLINER, en la causa 83.018 del 29-3-89. Si bien se ve hay una continuidad interior en la dinámica y fines de la prueba que sea mentada a los efectoscorrespondientes; la de que su gestión —ejecución— comienza cuando se

practica (produce) y culmina al evaluar sus efectos en el acto jurisdiccional

—la sentencia de mérito— que la valora (SCBA, "Palermo, Norberto D.", junio 17 de 1986, DJ, 1987, v. 1, p. 193).

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AUGUSTO M. MORELLO

II. DESPLIEGUE COMPLEMENTARIO DE LO EXPUESTO EN

EL CAPITULO NOVENO.

A) En pequeñas viñetas el Tribunal fija criterios procesales que lomuestran como consumado 'instructor'; es que también como 'los restantes

jueces ordinarios' debe nadar en las turbulentas aguas del proceso y de laprueba.

Esta es una de ellas:

Buenos Aires, marzo 26 de 1991.Considerando: 1) Que la provincia demandada acusa negligencia a su

contraria con relación a la prueba informativa, testifical, pericial y de re-conocimiento judicial a realizarse en extraña jurisdiccióa

2) Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 383 del CódigoProcesal, las partes, oportunamente, deben gestionar el libramiento dé losoficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber, cuandocorrespondiere, en qué juzgado y secretaría han quedado radicados.

3) Que la reforma efectuada al Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación por la ley 22.434 cambió totalmente el texto del artículo, del queya no surge la carga de librarlos en el plazo de cinco días. Es por ello queresultan aplicables las normas relativas a negligencia de la prueba, sentadasen forma genérica en el artículo 384, por lo que debe mediar la ponderacióndel juzgador para determinar si se han realizado o no las medidas necesariaspara obtener el objeto deseado.

4) Que en la especie no puede concluirse que el actor haya sidoneg'igente en la producción de los medios probatorios ofrecidos. Con ante-rioridad a la acusación presentó a su firma y retiró los oficios librados para

llevar a cabo la prueba a producirse en la Provincia de Catamarca. Segúnsurge de la presentación a despacho —ver sellos insertos en las copias—fueron presentados con la diligencia debida ante la autoridad judicial

correspondiente, por lo que no se presenta el caso contemplado en elartículo 383 citado. Tampoco surge de autos que el actor haya incumplido lacarga impuesta por la parte final del párrafo 1? de la norma en cuestión, yaque nada permite concluir —y tampoco lo sostiene el incidentis-ta— que lasaudiencias ya hayan sido fijadas.

5) Que es necesario señalar que no resulta de aplicación el artículo 432—que se cita al fundar la acusación—, pues por tratarse de prueba en

extraña jurisdicción la situación se encuentra expresamente reglada por

218



LA PRUEBA

el artículo 383 y la cuestión debe ser resuelta mediante la aplicación de éste.6) Que, con relación ai reconocimiento judicial, para rechazar el

planteo basta con señalar que se lo ha tenido presente "para su oportunidad",lo que obsta —en esta instancia procesal— a la declaración de negligenciaque se pretende.

Por ello, se resuelve: rechazar la negligencia acusada. Con costas (arts.68 y 69, Cód. Procesal). — Rodolfo C. Barra. — Carlos S. Fayt. — AugustoCésar Belluscio. — Enrique S. Petracchi. — Eduardo Molina O'Connor.

—CS, marzo 26-991—. "Empresa Gutiérrez S. R. L. c/Provincia deCatamarca".

B) Sin derecho a probar no hay proceso justo 8. Es muy claro que

de prescindirse de la posibilidad probatoria la solución final no resultará laderivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias(comprobadas) de la causa9.

8 MORELLO, Augusto Mario, El proceso justo, La Ley, junio 5 de1990; ídem, El debido proceso adjetivo. Reformulaciones y modernastendencias, D. J., diciembre 5 de 1990.

Como señala GELSI BIDART, los problemas procesales son esencial-

mente los mismos, sea cual fuere la rama del Derecho sustantivo (agrario,civil, penal, comercial, etc.) que deba primordialmente aplicarse. Lasdiferencias son mínimas y procuran, siempre con un enfoque procesal,componer los temas que se presentan por las diferentes ramas del derechopara ser resueltas en el proceso. GELSI BIDART, Adolfo, Tendencias sobrecoerción para el cumplimiento de sentencias y órdenes en los juicios nomonetarios, Rev. de Processo, San Pablo, Brasil, 1986, n? 41, p. 171, quienejemplifica: "se necesita un proceso más abreviado para reclamar alimentos;es indispensable cierta flexibilidad en el manejo del tiempo procesal en los

procesos de familia; se requiere una encuesta preliminar en la mayor parte

de los procesos penales: en algunos procesos resulta indispensable laadopción de medidas de garantías in limine litis inaudita altera pars; en elcaso de intereses difusos el tema se plantea en el plano de la legitimaciónactiva (¿quién puede demandar?) y en la revisión de las soluciones sobre la

cosa juzgada, etc.". Y concluye "como regla, pensamos que las medidas de

coacción podrían adoptarse en cualquier proceso no-penal o de naturalezano dinerada" (of>. cit., p. 171, n? 6).

9 CS, "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farre'.l, Soc. Civil", julio

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AUGUSTO M. MORELLO

Ha de insistirse: entre otros componentes la defensaconstitucional, además de la efectividad de la audiencia, cierta y real,

debe contar con una fase adecuada destinada a poder probar, así como igualmente a que la sentencia (no sólo la de mérito, sinotodas)10se encuentre debidamente fundada.

Lo que no pueden hacer los jueces es prescindir de apreciar loselementos probatorios que habrían de incidir en una diversasolución final del juicio ".

C) En el trasluz del encofrado del Servicio (en el cual se alojany cobran relieve los matices de la prueba), el techo de los estándares

que condicionan su modo de actuar e intensifican el activismo enaras de la recta Administración de Justicia y de su propia imagen, seespeja en estas notas básicas que diseñan el buen proceso; lo quepara nosotros constituye el proceso justo:

l9) Los jueces han de remover los obstáculos que puedanencontrar para desempeñar eficazmente sus funciones, de

3 de 1990, consid. 4? con remisión a Fallos, v. 308, p. 1336, sus citas yotros.

10 Recuérdese que la Constitución española de 1978 en el artículo120.3, estampa que "las sentencias serán siempre motivadas" (se refierea todas).

La consagración de las 'libertades' en concreto y sus límites, son apre-hendidos en los fines del siglo, con mayor y preferente insistencia desde laatalaya de la Ley Fundamental. La afirmación de las garantías en concreto—en cada causa, pero dentro de ella, en cada instancia, actividad oresolución de trámite no únicamente en la de mérito fina!— se inspira en la

'irrupción' del acto constitucional sobre el ordenamiento general (tambiénobviamente sobre el procesal y de modo visceral en el cuadrante de laprueba). Nada escapa a una evaluación que se sustenta *en' la Constitución(Confr. LÓPEZ AGUILAR, Fernando, Derechos fundamentales y libertad negocial, ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pp. 30 y 33).

11 Corte Suprema, "Flageat, Alberto E.", mayo 21 de 1985, entremuchas otras. La contrafigura se refleja en que la discrepancia del re

currente con el criterio seguido por los jueces en la selección y valo

ración no es suficiente para hacerle acordar atendibilidad al alzamiento.

220



LA PRUEBA

manera que no caben interpretaciones que sólo conducen a darle másimportancia a los medios que se instrumentan para alcanzar dicha

finalidad que a ésta en sí misma (Fallos, v. 298, p. 441, entre otros) ;29) No cabe privar de hecho a los interesados obtener resultados

eficaces (útiles) de la Administración de Justicia, los que por ciertono se han de lograr si se privilegian los medios, las formas, sobre losfines, la sustancia, toda vez que las referidas formas a las que debenajustarse los litigios han de ser sopesadas con relación al fin último alque éstos se enderezan, que no es otro que contribuir a la efectivarealización del Derecho (Fallos: v. 308, p. 552, consid. 2<?) ;

39) Tampoco la gestión probatoria, los plazos reales de supráctica (aunque se divorcien de los establecidos en las normasprocesales), pueden lesionar el derecho del justiciable a obtener unarápida (sin lo cual no sería útil) decisión judicial, derecho éste quetambién integra la garantía de la defensa en juicio (Fallos, v. 298, p.312) ".

4"?) Asimismo, desde esta perspectiva, el proceso ha de tener

fin y un lógico y razonable modo de fenecer, sin que el titular veacercenada arbitrariamente la plena tutela de los derechos queeventualmente pudieran asistirle; que así se lo consagre mediante unasentencia fundada sin quiebra (en lo que ahora nos atañeespecíficamente en el radio de la prueba) del raciociniomotivador 1*.

13 No ha de olvidarse que, según difunde docentemente la Corte

Suprema, es función de los jueces la aplicación del orden legal vigente,

orden cuya validez está condicionada a la coherencia de las normasinfra-constitucionales con la Constitución Nacional (Fallos: 33: 162; 149:122; 267: 215; 302: 1325). Asimismo, que es función de la Corte, en gradoprimordial, contribuir a la seguridad de la actividad jurídica, que requiereque temas que pueden afectarla sean esclarecidos con la extensión adecuada(sentencia de junio 26 de 1984, in re, C 44 XX, "Canseco, Humberto y otro

vs. ELMA S. A.")-14 Corte Suprema, "Corones, Gladys M.", cit., julio 3 de 1990, con-

sid. 4?.

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AUGUSTO M. MORELLO

59) Todas estas pautas guías, finalmente, dibujan una

clara red de vectores que en la órbita de la prueba constituyen objetivas referencias de las que no se puede prescindir.Monolítica doctrina a la cual los demás jueces (aun en materia

de prueba que no es federal porque es de derecho común y procesal)deben acatamiento moral (Fallos: v. 212, pp. 51 y 160; v. 307, p.1094) .

60) Por supuesto que las enunciadas no son las únicasde las directivas más significativas y de referencia usual. En

lo específico advierta el lector —y lo volvemos a destacar—que para la procedencia de la impugnación por arbitrariedad(en la franja de la prueba que estamos recorriendo) requiere, en forma circunstanciada y concreta, se enuncie cuáles son los medios de prueba omitidos y cuál su pertinencia,es decir cómo las omitidas (y de fuerza determinante), habrían influido en la solución de la causa.

D) Situaciones extremas (que también rigen en la prueba).

En diversas hipótesis que no son infrecuentes el Alto Tribunalse vale del principio rector que no es otro que el propósito general de'afianzar la Justicia' (Preámbulo y art. 14 de la Const. Nac.), según loconsagra el artículo 18 de la misma, al dibujar lo que modernamentecalificamos como de proceso justo 15. Esto acontece verbigracia aldisponer la actualización de los créditos laborales, entendiendo queello debe ser así porque la solución, imprescindible, responde a unclaro imperativo de justicia 16.

15 Corte Suprema, Fallos, 182: 486; 184: 5; 186: 258; 200: 165; 281:146; 296: 22; 297: 142, 299: 93; 301: 460; 304: 194, sus citas y otros.

16 Ver Corte Suprema, "Suárez, Manuel R. c. Provincia de Córdoba",marzo 21 de 1989, consid. 4?.

222



LA PRUEBA

Tampoco cabe desdeñar' un elemento de juicio regularmenteadquirido para el proceso, tal la prueba pericial rendida en extraña

jurisdicción, pues ese descarte se apoyaría en fundamentos sóloaparentes con menoscabo del resultado eficaz de la jurisdicción ".Esas salidas se aunan a un conjunto de basamentos que sabe

elegir o adecuar, los que igualmente se sustentan en el objetivo másalto de procurar la 'interpretación valiosa de los hechos de la causa'I8.

E) Dimensión social (art. 14 bis, Ley Fundamental) .

El modelo del Servicio se presenta con variadas manifes-

taciones de carácter social (derecho de la seguridad, de los menores,vivienda, etc.); en ellas el juez pierde una cuota de neutralidad, paraacompañar la concreción de esa clase de derechos de especiaitratamiento constitucional y que no pueden frustrarse por razones dederecho procesal insustanciales 19 o consideraciones ritualesinsuficientes. Así se obliga a observar una interpretación de la pruebamediante la cual

17 Ver Corte Suprema, V. 199, XXII (R. H.), "Vila, Daniel Tomáss/Robo agravado", febrero 8 de 1990.

18 Corte Suprema, "Sorsa S. A. c/Provincia de Buenos Aires", Junio27 de 1989, consid. 4?.

19 Corte Suprema, F. 24.XX1II. [R. H.], "Franchi, Héctor s/ jubi-

lación", julio 3 de 1990; causa M. 70.XXIII, [R. H.] "Moreno, Paula C", julio 3 de 1990, La Corte en esta área insiste en que en esos supuestos auntratándose de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, procede elrecurso extraordinario cuando lo decidido conduce a la frustración de

derechos que cuentan con amparo constitucional.MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema en acción, cit„ pp. 11-53;

BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Dimensiones sociales del proceso civil, enespañol, Revista de Processo, San Pablo, n? 45, 1987, p. 137.

El tema concierne, además, al comportamiento a observar por los jueces frente a la prueba y a las pautas mentaras —diferenciadas— que

deben observar en la labor de evaluación. Exige una consideración par-ticularmente cuidadosa. Corte Suprema, "Santoianni, Rolando J.", setiem-bre 4 de 1990.

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AUGUSTO M. MORELLO

se los acredita a través de una activa, vigilante y muy prudenteposición hermenéutica.

La nueva Corte ha subrayado que participa de (y aunacentúa) esa corriente de indudable repercusión solidarista.Se neutralizan así las desventajas que las incapacidades físicas,

otras minusvalías o discriminaciones de hecho —pero reales—provocan a los afectados; en esa área no cabe interpretar la prueba deuna manera rigurosa, sino flexible. Así se cualifica a través delcertificado que expide la Secretaría de Estado de Salud Pública, y sila claridad de los términos de las disposiciones que rigen el tema(arts. 17 y 18 de la ley 22.431) de inequívoca aplicación al caso

demuestra que el afectado puede desempeñar otras actividades en laComunidad en un rol equivalente al que ejercen las personas con suspotencialidades intactas.

Ello es alabable, tal como lo anticipamos en el Capítulonoveno.

III. LOS CONTACTOS DEL TRIBUNAL CON LA MATERIA

PROBATORIA.De tres carriles dispone la Corte para abordar el quehacer en

materia probatoria: M

a) En jurisdicción ordinaria.

Cuando actúa en esa jurisdicción [originaria], entablándose anteella un proceso cabal estructurado como de plena cognición eidéntico a los demás que se desenvuelven ante los órganos deJusticia21.

20 Cabría apuntar qus ese modo de encarar el estado de las cons-tancias agregadas a la causa o gestionadas ante la propia Corte es el queasume si ante ella se solicita, por ejemplo: una medida cautelar que de-manda la acreditación (muy rigurosa) del fumus bonis iuris, marco de co-nocimiento adecuado a las características del proceso asegurativo yanti-cipatorio.

21 Ver artículo 101 de la Constitución Nacional;MORELLO-SOSA-

224



LA PRUEBA

Allí es entonces muy nítida la amplitud con que la Cortemaneja la cantera probatoria.

b) a través del recurso ordinario (de apelación), ante la Corte Suprema.

Cuando, recurso de apelación ante la Corte de por medio (art.254, C.P.N., ley 22.434), actúa en una de las esferas de sucompetencia apeladaa.

En este cometido en que se combinan nítidamente maticespropios de la 'apelación' y de la 'casación', con posibilidades deexaminar los hechos y la prueba, al juzgar en forma definitiva sobreel mérito, puede actuar como operador similar al Camarista, lo quedice de la amplitud de conocimientos del Tribunal y de su comodidadpara bucear en este cuadrante B.

c) mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustentoen la doctrina de la sentencia arbitraria.

Por fin, la restante variante, la que es para nosotros de mayorsignificación (además de cautivante) dentro de la ju-

BERIZONCE, Códigos..., Platense-Abeledo-Perrot, 1984, 2da. ed., v. II-A, p.156, II y p. 169 y sigtes. La competencia originaria de la Corte no essusceptible de ampliación ni restricción ni está subordinada al cumplimientode los requisitos impuestos en la jurisdicción de las Provincias. La

jurisdicción originaria de la Corte proviene de la Constitución Nacional, esde naturaleza restringida y no susceptible de modificarse mediante normaslegales (CS., "Barbera, Carmelo vs. Dirección de Hidráulica", octubre 9 de1990, entre muchísimas otras).

22 Ver TAWIL, Guido Santiago, Recurso ordinario de apelación antela Corte Suprema, Depalma, 1990, y también nuestro prólogo.23 Cfr, PALACIO, Lino E., Los recursos ante la Corte Suprema en la

ley 22.434, La Ley, 1981, v. D, p. 224; TAWIL, ob. cit., pp. 151 y 165.Lo que se confirma a través de las 'filtraciones' que en supuestos

excepciona'es pero admitidos adopta la Corte al permitir la agregación deprueba documental y disponer medidas para mejor proveer (confr. TAWIL,pp. 158-9, n? 7 y 8; en una perspectiva más amplia MORELLO, La CorteSuprema en acción; cit., p. 285, III; ídem, Medidas para mejor proveer yhechos sobrevinientes en el trámite del recurso extraordinario. El Derecho,v. 115, p. 527).

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AUGUSTO M. MORELLO

risdicción apelada del Alto Tribunal y que ejerce cuando se lepropone el recurso extraordinario del artículo 14 de la ley 48, en

particular en su área más móvil y fructífera, la de la sentenciaarbitraria, con base en causales fácticas y normativas de prueba y quese dispersa en una espigada y multiforme problemática.

En los tres registros a), b) y e ) y de acuerdo a las respectivasposibilidades técnicas y fines de cada uno de esos modos dedesempeñar la actividad jurisdiccional, el Tribunal muestra variablesde calidad y profundidad en el examen y revisión.

En la instancia originaria es un juez normal (ordinario) ante el

cual se propone, ordena y practica (gestiona) la totalidad de laspruebas. La producción de ellas, y su utilización 24.En los otros dos, como instancia de control o de revisión, su rol

es más circunscripto pero contundente —cuando corresponda segúnla demostración llevada a cabo por el impugnante— porque enambos está en aptitud de verificar si los criterios legales o lógicos deevaluación crítica (de legalidad y razonabilidad) se han respetado enmedida suficiente (o bastante) . Como para que, de haberse quebradoel techo que hace de divisoria de aguas entre lo que es descalificable

constitucional o legalmente y aquello que supera el examen quepreserva la sentencia como acto jurisdiccional válido, opere la llavede selección 2S.

Conviene, antes de proseguir en la tarea, recalcar que aquellaspautas cobran fuerza de presencia en los comentarios y anotaciones jurisprudenciales26 y señalar, con realismo,

24 Lo mismo ocurre ante las Cortes provinciales cuando en esecarácter actúan en instancia originaria y directa; tal el proceso contencioso

administrativo o la acción declarativa originaria de inconstitucio-nalidad enla Provincia de Buenos Aires.

25 Confr. MORELLO, Augusto Mario, En torno de la prueba. La Ley,diciembre 3 de 1990. [supra. Cap. II].

26 Ver lo que exponemos más adelante y Códigos..., cit., tomo III,2da. ed., 1988, §§ 500-505; MORELLO, El Recurso Extraordinario, cit., p.187 y sigtes.

226



LA PRUEBA

las capas formativas del juez de Corte en el núcleo de su actividad yel norte de su misión. Es que de ellas no puede estar ausente !a viva

experiencia que suministra el trabajo probatorio, fundamentalmenteel de la evaluación final en los motivos del raciocinio de la sentenciade mérito. Entonces, sea la estimación propia, en la jurisdicciónordinaria, sea la que se produzca en revisión en la jurisdicciónapelada, el de la prueba es un tema que también le atañe al juez de laCorte.

Volveremos sobre este aspecto.Sentado lo anterior, detengámonos —prudentemente— en las

gradas que hemos enumerado.

Competencia originaria.

Es sabido que en el artículo 101 de la Constitución Nacional, demodo taxativo, se establecen los casos en que la Corte ejercerá una jurisdicción originaria exclusiva.

En su lugar, diagramamos las grandes avenidas a través de lascuales la Corte Suprema resuelve: 1) por razones de la materia; y 2)por razones de la persona v.

En la primera hipótesis ello es así en la medida en que la acciónentablada se funda, directa y exclusivamente, en prescripcionesconstitucionales del ámbito nacional, leyes del Congreso, o entratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante.

No basta para sustentar el fuero federal la única circunstanciade que los derechos que se dicen vulnerados se encuentrengarantizados por la Constitución Nacional28.

27 Ver Códigos..., cit., tomo II-A, § 186, II y III, aunque doctrinaautorizada postula que la competencia originaria de la Corte sólo surge enrazón de las personas pero nunca por razón de la materia (ver BIDARTCAMPOS, Germán, entre otros trabajos, Der., v. 108, p. 520; v. 110, p. 371).

28 Corte Suprema, S. 98 L. XII, originario, "Sol Bingo S. A. c.Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad del decreto 690/88,consid. 4?;" doctrina ratificada en su actual integración in re, "Soldimar S.A. c. Provincia de Río Negro", junio 26 de 1990, con remisión al dic-

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AUGUSTO M. MORELLO

La segunda hipótesis ratione materiae, exige para su con-figuración que, además del requisito de distinta vecindad entre las

partes, el objeto o contenido del pleito asuma carácter de causa civil,a la que se le ha atribuido serlo en los casos en que su decisión hacesustancialmente aplicable disposiciones de derecho común;entendiendo como tales las que se relacionan con el régimen delegislación contenido en el artículo 67, inciso 11, ConstituciónNacional (quedando fuera de este concepto, por ende, los supuestosque requieren para su solución la aplicación de normas de derechopúblico provincial o el examen y revisión, en sentido estricto, deactos administrativos o legislativos de matiz local) w.

Finalmente, cuadra puntualizar que ha excluido de ese géneroaquellas causas en que a pesar de demandarse restituciones,compensaciones o indemnizaciones de naturaleza civil, tienden,empero, al examen y revisión de actos administrativos, legislativos y judiciales de las provincias en que éstos procedieron dentro de lasfacultades propias reconocidas por los artículos 104 y siguientes de laLey Fundamental30.

tamen del Procurador doctor Osear E. ROGER (ver, ampliamente, DUGO,Sergio O., Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en razón de la materia, La Ley, 1990).Además de la clásica obra de GRONDA, Jorge M., Jurisdicción federal,

ed. Juris. Arg., 1944, p. 49; GARAY, Alberto F„ Competencia originaria dela Corte Suprema. Competencia por la materia, La Ley, 1978, v. D, p.1007; BIANCHI, Alberto D., Competencia originaria de la Corte Suprema,Abeledo-Perrot, 1989.

29 Corte Suprema, S. 536 L.XX. "Sedero de Carmona, Ruth c. Pro-

vincia de Buenos Aires", junio 9 de 1987 y dictamen del Procurador Ge-

neral mencionado en la nota precedente.30 Corte Suprema 619 S., originario, "Sol Bingo S. A. c. Provincia de

Buenos Aires", agosto 23 de 1988, consid. 3? y sus citas; ratificado en suactual integración en la causa "Soldimar S. A.", cit., con reenvío al mismodictamen del Procurador General. También esta línea afirma el respeto a lasautonomías provinciales y reduce la órbita de comprensión de 'causa civil'(Corte Suprema, C. 608 L. VG, "Cascada S. A. c. Provincia de Río Negro",mayo 22 de 1989, a que alude igualmente el dictamen varias vecesindividualizado).

228



LA PRUEBA

También en esa órbita el Tribunal ha marcado pautasinteresantes.

Y una excelente confirmatoria (en una de las últimas sentenciasde la Corte de cinco') de ese trámite de conocimiento pleno, en todala extensión de sus posibilidades, que son iguales a la de los órganosde instancia —de Primera Instancia, no ya de Cámara porque se tratade similar estructura, y función decisoria —es la que desplegó laCorte in re, "Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy y otro" que anali-záramos in extenso, supra, Capítulo décimo, La prueba desde la perspectiva del derecho procesal constitucional.

Se dirá que el fallo en comentario

31

recayó en un proceso de lacompetencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, C. N.) yque conforme a su técnica el Tribunal actúa con el máximo de plafóny comodidad cognoscitiva; y que ello es por cierto sustancialmentediferente al juego que la competencia apelada le atribuye (aunactuando como casación-apelación en la órbita de la sentenciaarbitraria). La acotación no es, sin embargo, de valor absoluto, porcuanto conforme lo hemos razonado con anterioridad (y sirve paramostrar que dentro de la función global, por cierto amplia,

diversificada y compleja del Alto Tribunal) no está ausente el datoverificable de que los mismos hombres operen como juez de primerainstancia, como juez de cámara, como juez de casación, por supuestoenvueltos en la especial pátina de juez del Tribunal Constitucional.

31 Acerca del tema del daño moral nada mejor y útil podríamossumar a las logradas reflexiones del doctor BREBBIA y a las que apor-ta en su voto quien fuera ejemplar Ministro del Alto Tribunal, el

doctor Jorge A. BACQUÉ (expuestas en los considerandos 26, 27 y 28). El

calificativo de 'ejemplar' con referencia al aludido ex Juez de la Corte, lo

utilizo en el sentido de apreciación con que lo explica Bernard SCHWARTZ:"hablamos de hombres (jueces de la Corte de E. U. A.) que no dudaronen utilizar el Poder Judicial para enfrentarse a las necesidades de su tiempo"

(Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, traducción deEnrique AIJONSO y prólogo de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Ci-vitas,Madrid, segunda edic, 1990, p. 105).

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AUGUSTO M. MORELLO

La experiencia indica asimismo que quien maneja todas estasposibilidades (al [mismo] tiempo y de un modo determinado), las

incorpora a su técnica, a su modo de evaluar y razonar; decomportarse, en síntesis, sin excluirlas aun cuando aparezca comosecundario o residual el margen con que se han de desplegar en elproceso y jurisdicción pertinente.

Recurso de apelación ordinario ante la Corte Suprema.

Aquí el Tribunal en su actividad probatoria observa algunasmodalidades —que tampoco pueden ser tantas— frente al enclave

circunscripto de un recurso que es de sustancia mixta(ordinario-extraordinario), y en el que la potestad de corrección sólose hace audible si las características de la sentencia definitiva y larigurosa satisfacción de las cargas técnicas que deben adornar alrecurso así lo indican.

La prueba regularmente incorporada al juicio posteriormente (yde necesaria compulsa) podrá ser reexaminada si los agravios delimpugnante demuestran que su crítica es atendible y que el a quo

erró por los vicios que se han acreditado; o han dado al méritoprobatorio una solución o alcance que desatiende las circunstanciasconcretas de la causa, la razonabilidad o menoscaba la legalidad delas normas reglamentarias, de su práctica utilización o evaluación; obien distorsionan el sentido cabal (no aparente) de los mediosprobatorios.

Ello así —es premisa de validez general— porque los ar-gumentos expuestos por la Cámara (y sobre los cuales debía influirdecididamente la prueba tardíamente incorporada) habríanfranqueado el límite de razonabilidad o plenitud al que estásubordinada la valoración de la prueba. Sea por defecto u omisión, elpronunciamiento no constituye un acto judicial válido.

Recurso extraordinario por sentencia arbitraria.

Es el más sugerente, como anticipáramos, y muestra un

230



LA PRUEBA

torso suficientemente compacto que ahora la Corte de nueveMinistros no ha hecho sino revalidar. Lo examinaremos con mayor

detalle.

IV. LA CORTE SUPREMA Y LO NUCLEAR DE LA PRUEBA(LOS ESTÁNDARES: LAS GRANDES LINEAS-GUIAS DE LAJURISPRUDENCIA).

a) Por vía de principio el conjunto de los aspectos referidos a laprueba es por cierto vasto: concepto, caracteres, cómo juegan losmedios probatorios, validez de los mismos, gestión de la prueba;determinación de su alcance; necesidad de probar (carga ydistribución de su práctica), utilización de la misma, evaluacióncrítica. Todos ellos y entre otros son, en principio, privativos de losmagistrados que entienden en la causa; los jueces de las instanciasprevias. Los que integran los órganos ordinarios: primera instancia yCámara de Apelación son al respecto, se afirma, 'soberanos en su juzgamiento'.

Tal principio, sin embargo, reconoce excepciones (las que para

nosotros constituyen a su vez una regla plena cuando está demostradala concurrencia de condiciones o presupuestos que connotan talexcepción) concernientes de manera específica a lo decidido a surespecto32.

Conviene machacar (y ello, por lo demás, es evidente), que enlos casos límite la Corte Suprema por razones manifiestas del buenServicio de Justicia y la necesidad —deber-de reafirmar en lasexteriorizaciones concretas el modo adecuado con que él debe ser

prestado, 'entrará al tema de la prueba'.La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia.

32 Sabemos que la extensión de ese enfoque es mucho más ampliaporque juega también respecto de las demás cuestiones de hecho e inter-

pretación si lo decidido por infinidad de causales y matices de la expe-

riencia concreta, se precipita en vicios o fallas incompatibles con el ar-

tículo 18 de la Constitución Nacional. La sentencia resulta así arbitrariay, por tal, descalif¡cable.

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AUGUSTO M. MORELLO

Contra la defensa 'de principio' que esgrime el Alto Tribunal, selevanta la excepción. Aquélla en trazos tantísimas veces estampados:

es doctrina de esta Corte —en todas sus composiciones— que laapreciación de la prueba constituye (como regla) facultad de los jueces de la causa y no susceptible de revisión en la instanciaextraordinaria (Fallos: 264: 301; 269: 43; 279: 171 y 312; 301: 909,entre muchos otros).

La contrafigura, con parecida fuerza, apartará esa valla ('que noes óbice') para que el Tribunal conozca en los casos en que lasparticularidades hacen excepción a ella M con base en la doctrina dela arbitrariedad (y que en materia penal es de una especialsensibilidad receptora) todas las veces que haya de resguardarse lagarantía de la defensa en juicio y del debido proceso.

Claro es que el linde entre uno y otro supuesto (gana la regla otriunfa, en cambio, la excepción) no es nada fácil y en una mismacausa se encontrarán opiniones opuestasM.

b) Con base en la doctrina de la arbitrariedad, leeremos enincontables pronunciamientos que el Alto Tribunal procede a hacerexcepción (a la regla según la cual v.gcia. la apreciación de la pruebaconstituye, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa yno es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria). Aun enel caso de presunciones, no es óbice para que la Corte termine porconocer en los supuestos cuyas particularidades la hacendescalifi-cable.

Entre otros: error grave, prescindencia en la evaluación deprueba decisiva; fractura indebida y cómputo sólo parcial yfragmentario de los medios conducentes cuya consideración

33 Siempre en el eje de una verificación objetiva de la realidad ydescartando las quejas que sólo reposan en una crítica de pura subjetividad.

34 Así en la causa CS, "Veira, Héctor R.", abril 24 de 1991, voto dela mayoría a favor de la excepción (consid. 7?); voto de la minoría de losdoctores CAVAGNA MARTÍNEZ y BELLUSCIO, por la regla (consid. 13?) DJ, demayo 16 de 1991, con nuestra nota, ¿Y el 'certiorari' de la ley 23.774?

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LA PRUEBA

hubiera determinado un sentido diferente a la decisión;au-tocontradicción o que se esgriman sólo afirmaciones dogmáticas oque no den fundamento alguno que justifique la conclusión a quearriba. Asimismo, acordar fuerza probatoria a medios inconducentes,o adjudicar un alcance reducido o en contra de la finalidad buscada através de la práctica de tal prueba (o exceso ritual manifiesto)35; darrelevancia determinante a un medio neutralizado por las demásconstancias de la causa. Son infinidad las manifestaciones similares,circunstancias que evidencian un examen probatorio poco serio, o norazonado, o con graves fallas lógicas que restan credibilidad al

resultado aparente al que ha arribado el pronunciamiento, etcétera.Esos casos (o de semejante envergadura por el vicio incurrido) pueden llegar a configurar una cuestión federal y quizás tambiénmerecer ésta que se le adose la cualificación de trascendente(recordado art. 280, C.P.N., ley 23.774).

Pero lo importante es que no sea baladí, insignificante o de muyerrática gravitación. Con otro giro, no basta por ejemplo con laintroducción de una simple discrepancia subjetiva respecto de unmedio en particular cuya evaluación puede ser opinable o susceptiblede diversas lecturas y gradaciones.

c) En punto a la pretendida apertura no desmaya el Tribunal enseñalar a los recurrentes que la doctrina de la arbitrariedad no tienepor finalidad abrir una nueva instancia ordinaria donde puedandiscutirse cuestiones de hecho, prueba, de derecho procesal, y lacorrección de pronunciamientos equivocados o que se considerentales. Sólo admite la revisión de los desaciertos y omisiones degravedad extrema (conceptos todos éstos jurídicamente

indeterminados, en un lenguaje de alto voltaje pero de magraprecisión). Y a causa de tales fallas los pronunciamientos no puedanadquirir (constitucionalmente hablando, art. 18, Ley Fundamental)validez jurisdiccional.

35 Corte Suprema, D. 309 JGI "Di Mascio, Juan Roque", diciembre1? de 1988.

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AUGUSTO M. MORELLO

Esa exigencia de satisfacer con plenitud y eficacia técnica laadecuada y convincente motivación de los fallos, exor-bita el plano

estrictamente de lo jurídico, para abarcar lo fáctico, lo circunstancial,el juicio de hecho. Y, además, (tal exigencia) integra la garantía de ladefensa, que hace crisis cuando se configuran graves desvíos ocarencias en el raciocinio del juicio de fundamentación.

Podemos afirmar que este aspecto que engarza en la correctamotivación de los pronunciamientos se ha ubicado como una de lasprimeras preocupaciones del procesalismo constitucional y convoca,con preferencia, la atención de los operadores.

Un estudio razonado, crítico, objetivo y cabal de demostraciónde los vicios, en paralela, enfrenta al deber de los jueces decumplimentar tan difícil y decisivo cometido36.

d) Son muchas las maneras y oportunidades que brinda elproceso para que las desviaciones de la sentencia entrañenverdaderos y concretos mancillamientos de la garantía de la defensaen juicio reconocida por la Constitución Nacional (art. 18) y susequivalentes de las Cartas de las provincias (art. 9 de la de Buenos

Aires) .Los casos extremos y nítidos por supuesto se explican mejor;los grisáceos en las tonalidades intermedias requieren una másafinada acreditación y exigente juicio evaluativo por parte de laCorte Suprema.

La violación del fallo que traduce un palmario apartamiento delos hechos comprobados de la causa es alternativa que bordea (y escasi siempre consecuencia de) un defecto en el tratamiento de laprueba; evidencia una de las sendas en que el procedimientocorrector en examen alcanza mayor éxito.

36 Quizás hubiera que destacar (en la porfía por la solidez de! ra-ciocinio judicial en la Casa de la Razón): "La razón no debe ser teórica-mente dignificada, sino que, prácticamente, no puede ser vulnerada en va-no". (VAZ FERREIRA, Carlos, La actual crisis del mundo desde el punto devista racional, Losada S. A., Buenos Aires, 1940, p. 64).

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LA PRUEBA

e) En estas consideraciones importará acotar que tampoco elplazo real (útil) de producción de la prueba puede enredarse en

trámites inexplicables y retardatarios. Si ello ocurriera, el justiciabledispone (conforme a las circunstancias presentes en ese litigio), en laoportunidad de esa instancia (que en sí debe ser eficaz y nofrustratoria) la introducción de la cuestión federal y de su impulsomediante el idóneo mantenimiento en la Alzada.

Ello es importante para no aguardar el pronunciamiento final,en el mérito, toda vez que lo acontecido —en fase de prueba— haprovocado un agravio actual en esa instancia y en el momentoprocesal de gestión probatoria, de imposible o muy dificultosareparación ulterior (en la tardía sentencia que recaería en unmomento tan lejano como imprevisible) . Entonces esa hipótesis, laque configura una demora intolerable para practicar la prueba, esequiparable por sus efectos a la sentencia definitiva (art. 14, de laley 48).

Esa desvirtuación (subordinada a su adecuada demostración)afecta, asimismo, el derecho del interesado a obtener una pronta yeficaz decisión judicial por lo que cabe requerir del Tribunal de

grado que, con la mayor prontitud, repare la situación a través delrápido dictado de una sentencia ajustada a Derecho. El tiempo esdato de esencia en el quehacer judicial.

En resumen y con visión totalizadora: el ojo atento del Tribunalle permite (subrayamos, con preocupación más señalada en lascausas penales) que el fallo sea descalificado cuando no cumple conlos requisitos de validez que hacen al debido proceso legal adjetivoen el marco de la prueba.

Particularmente, cuando los órganos de instancia han excluidola posibilidad de una investigación más profunda de lascircunstancias del caso, o han omitido valorar situaciones como lasreferentes a aspectos de muy singular incidencia. O bien susconclusiones (por ejemplo, en lo que atañe a guarismos yproporciones jubilatorias) son aseveraciones que se contradicen conlas constancias de la causa.

Concierne, como se ve, a definidas causales de arbitra-

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AUGUSTO M. MORELLO

riedad por defecto o carencia en los fundamentos no normativos sinofácticos y aun en casos mixtos (de derecho y de hecho).

f) No pierde por cierto interés apuntar a la explicitación dealgunos tópicos también sugerentes dentro de la problemáticamoderna de la prueba, cómo según lo veremos más adelante es el desu obtención o incorporación al proceso mediante procedimientos otécnicas ilícitas para acreditar hechos o afirmaciones pertinentes ycontrovertidas, que promueven arduas polémicas, sin contar con unropaje jurisprudencial uniforme. Prueba en sí idónea, pero que haingresado de un modo tortuoso.

La idea que más nos convence en ese punto, en el intento dearmonización (cooperar en hacer compatibles) de los principios yvalores involucrados con cierta flexibili-zación en consideración a lascircunstancias, es la de que esa prueba que consta porque fueincorporada al expediente, debe ser reputada ineficaz si su obtencióndirecta y necesariamente comprometió la garantía constitucional en juego (v.gr. violación de domicilio, apremios ilegales, violación desecretos, etc.)

Es decir, que deviene consecuencia inmediata de unquebrantamiento rigurosamente preservado por la Ley Fundamental.Lo cual es todavía más claro en materia criminal cuando a raíz de eseepisodio la realización intempestiva de la prueba llega a conculcaruno de los estándares más entrañables y sensibles en pro del proceso justo, cual es el que supone "evitar dilaciones indebidas" según rezael artículo 24.1. de la Constitución española de 1978 vigente.

Este entramado debe reputarse incluido en la garantía de la

defensa en juicio consagrada por el artículo 18 de la ConstituciónNacional en cuanto es "derecho de todo imputado obtener —despuésde un juicio tramitado en legal forma— un pronunciamiento quedefiniendo su posición frente a la ley y la sociedad, ponga término,del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y deinnegable res-

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LA PRUEBA

tricción que comporta el enjuiciamiento penal (también en lo quehace a su fase instructoria) ".

g) La incorrecta interpretación de la ley procesal con unaaplicación contraria a lo establecido por la norma específica —loque equivale a prescindir de la misma— hace incurrir por supuestoen arbitrariedad normativa, pero en un registro que no es nadadiferente se configura arbitrariedad fác-tica cuando en el fallodefinitivo se desnuden los vicios que hemos hecho notar.

Es así como se configura cuando se hace prevalecer la versiónde que el accidentado se ubicó en forma negligente en un lugar de

grave riesgo (pasillo existente entre dos vagones de ferrocarril) conel solo apoyo de la prueba testimonial sobre la confesión del propiodamnificado según lo dispone claramente el artículo 423, del C.P.N.

La Corte, al juzgar recientemente en varios casos penales,acordó relevancia a la prueba pericial y a la de testigos, inclusiveaquélla rendida en extraña jurisdicción, descalificando motivacionesque traducían apartamientos de la ley o transgresiones a los límitesde razonabilidad en la elaboración de la prueba (v.gr. sostenerse que

la de testigos no es suficiente para poner en evidencia que un arma hasido disparada, requiriendo para ese supuesto la comprobación peri-cial balística, lo que conduciría a consecuencias inaceptables) .

V. PRECISIONES QUE AYUDAN A LA MEIOR PREPARACIÓNTÉCNICA DE LOS ESCRITOS EN LOS QUE SE PROPONEEL CONTROL O REVISIÓN DE LA PRUEBA.

Insistimos en recordar que es función de los jueces decir elderecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados yprobados en la causa con prescindencia de las afirmaciones oargumentos de orden legal formulados por las partes eindependientemente del encuadre jurídico que ellas asignen a suspretensiones.

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(C. S., Fallos: 301: 735 y sus citas; en su actual integración.G.619.XXII. [R. H.], "Gaspar, Rodolfo y otros c. Servicios Eléctricosdel Gran Buenos Aires S. A.", julio 31 de 1990, considerando 4*?,entre muchos).

Desde otro vértice igualmente fundamental (desformalizado yrazonablemente elástico') subraya la Corte que cuando en verdad lasformas sustanciales del juicio se habían observando no cabeconvalidar, acoger una nulidad y desandar lo hecho sobre la base deconsideraciones rituales insuficientes (sic.), lo que equivaldría atransformar la actividad jurisdiccional en un conjunto de

solemnidades provistas de un sentido director cual es la realizaciónde la justicia.(Corte Suprema, "Frades, Emilio y otro", diciembre 14 de

1989, consid. 4? [si bien para el proceso penal su doctrina se'unlversaliza']) .

Todas ellas —que es la manera de ser 'constitucional' el debidoproceso legal adjetivo —aseguran en concreto la garantía de ladefensa (art. 18, Const. Nac.), y su desvío, cuando cause agraviosirreparables de índole federal dará pie para la proposición yaudiencia del recurso extraordinario del artículo 14, ley 48 consustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. Se está en presenciade una 'cuestión federal trascendente'.

No será sobreabundante reparar en un par de observaciones quesiempre acompañan el pensamiento y la estrategia del Abogado.

Una es la de que el proceso no se ata a un camino rigu-rosamente amoldado en etapas rígidas, 'incontaminadas'; sabe abrirsepaso, por el contrario, para alojar circunstancias que sobrevienen

'después' pero de las que no se puede prescindir, bien que ello ha desuceder bilateralmente37.

37 La instancia en que se observa el principio de bilateralidad durantela producción de la prueba, cobra particular matiz cuando se trata de pruebaanticipada (arts. 323 y sigtes., CPN) pues la incorporación de la misma alproceso puede ser definitiva e imposible de rever en lo futuro, con lasconsecuencias que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo ydecisión del litigio (Cám. ñas. fed. civil y com., Sala III;

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LA PRUEBA

La otra es no olvidar en ningún momento que la Corte Supremaes el intérprete y salvaguarda final de la Constitución Nacional y delos derechos y garantías en ésta contenidos 38.

Es por eso que, con reiteración, hemos apuntado el significadode la experiencia vital de los jueces, asociándola al ethos cultural yformativo de un hombre culto de su tiempo, que sabe dosificar lasrespuestas con el sentido común y sensible a las valoraciones de suépoca.

Algo así como cuando la Corte Suprema incorpora a sumotivación reflexiones de este tenor: "Que no es menos cierto (en un

proceso de reparación de daños) que al1 evaluar la condición personalde la víctima el Tribunal omitió ponderar que el incumplimiento deprescripciones médicas obedeció a la extrema pobreza de ladamnificada y al hecho de que si respetaba las directivas de losfacultativos no habría podido procurarse su propio sustento"(consid. 5o).

Y cómo (en el mismo fallo) supo agregar, inmediatamente: "lacondición personal de la víctima y su imposibilidad de atender a los

requerimientos de su curación no ha sido desconocida por eldemandado ni por la aseguradora, ya que la calidad de empleada delservicio doméstico fue alegada en oportunidad de hacer el reclamo enla compañía de seguro con anterioridad a esta demanda, por lo quemal puede imputarse desatención o agravamiento del daño a quien,sobreponiéndose al sufrimiento provocado por las lesiones cau-

"Rodados Schisano S.R.L. vs. Mazza Pascual A.", abril 12 de 1985, Doc-trina Judicial, 1986, v. I, p. 183).

38 La necesidad de garantizar a los litigantes el debido control de laprueba (testimonial y confesional producida) reconoce raigambre cons-titucional que empalma con la garantía de la defensa en juicio y el derechode propiedad, pues de nada valdría el emp'eo de la moderna tecnología, si seprivase al litigante toda posibilidad de controlar la autenticidad de latranscripción mecanografiada de la versión taquigráfica, quedando inermeante el eventual error (Cám. apel. civil y com. Junín, "Gamundi, Julio C. vs.Compañía Continental S. A.", julio 2 de 1986, Doctrina Judicial, 1987, v. 2,p. 364).

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sadas por el accidente, debió asumir prematuramente sus labores

para cubrir los requerimientos vitales mínimos" (con-sid. 79)».Es que el derecho se construye para la vida y ésta no es ni linealni plana *. La cada vez más intensa, acelerada y complicanteconvivencia obliga al intérprete y calificador máximo que es el juez,a una inteligente y cuidadosa labor hermenéutica, que le demandamucho de lo suyo; de lo personal e intransferible, en rol creativo y depunta.

39 C.S., "Cabral, Norma E. vs. Benítez, Raúl y otros", setiembre 25de 1990, Juris. Arg., Semanario n? 5717, marzo 27 de 1991, p. 53.

40 El precio del progreso sigue siendo ¡a ausencia de una vida tran-

quila (HALL, John A., Poderes y Libertades, trad. Hernán Sabaté, edic.Península Barcelona, 1988, p. 293).

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CAPITULO DECIMOTERCERO LA CORTE

SUPREMA Y LA PRUEBA (II)

SUMARIO: I. Prosecución. — II. El Tribunal ante la prueba. — III. Comprensiónanticipada. — IV. Prueba adquirida por medios ilícitos (Los 'frutos delárbol venenoso'). — V. Desarrollos jurisprudenciales.

I. PROSECUCIÓN.

Abierta la puerta de acceso y suficientemente diagramadas lascausales de arbitrariedad, ha perdurado la tensión entre el empeño delabogado recurrente y las resistencias, primero del Superior Tribunalde la causa (que es notoriamente cerrado y hostil a cualquier ataquede arbitrariedad dirigido a su creatura, la sentencia definitiva o a ellaequiparable) y luego de la fortaleza a conquistar (la Corte Suprema).

Diríamos, con palabras de VARGAS LLOSA, que el recursoextraordinario por sentencia arbitraria se 'ha indianiza-do un poco'',despojándose de la pureza del modelo clásico u ortodoxo, peroimprimiéndole otra dinámica, una configuración diferente, más rica,sobremanera más creativa.

Con ello, diría VARGAS LLOSA, el recurso extraordinario porsentencia arbitraria se 'ha indianizado un poco' \ despojándose de lapureza del modelo clásico u ortodoxo, pero imprimiéndole otradinámica, una configuración diferente, más rica, sobremanera máscreativa.

Esa adaptación —o transformación— (del recurso extra-ordinario) no es sino el producto de los hechos, de un com-

1 VARGAS LLOSA, Mario, La historia interminable, La Nación,

mayo 14 de 1991, p. 7.

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AUGUSTO M. MORELLO

portamiento de los operadores condicionado por la realidad del litigioy sus actuales falencias. Se trata, en la cúspide, de que la institución

proceso y el Servicio de Justicia en su conjunto 2 funcionen bien. Alos que se quiere hacer servir, modernamente de modo más eficaz;útil. Para que no cojeen y la impugnación más trascendente ydecisiva —la apelación federal— busque otro cauce, una nuevaarquitectura, un nuevo equilibrio interior (desde la cima y condocencia, hacia las instancias de grado). Así el sabio carril dibujadopor el artículo 14, ley 48 con una nueva y elástica musculatura, másadaptable a esos requerimientos, muchísimos de ellos atendibles y

justos, ha terminado por conformarse con distinto perfil, a la postre,lo volveremos a subrayar, más efectivo.

II. EL TRIBUNAL ANTE LA PRUEBA.

a) Por uno o varios senderos (escalones de altura variable) laCorte Suprema llega al puerto descalificador.

En efecto, de un lado —y ello igualmente y de modo relevantea cuando ese examen resultaba imprescindible, para la prueba—todos los jueces y con fundamentos en la garantía de la defensa en juicio, tienen obligación de pronunciarse sobre los puntos propuestospor las partes, en cuanto su solución sea conducente, para decidir elpleito. Tanto igual es que la omisión de una cuestión condicionantedel resultado del litigio priva de motivos a la sentencia, lo cual lahace pasible de la tacha de arbitrariedad y habilita el recursoextraordinario (Fallos: 298: 158, 214; 299: 101; 301: 74) , como quetal prueba —fundamental— haya sido ignorada o menoscabada en

una apreciación incompatible con su sentido y alcance.Por el otro, como ya lo hemos visto, aunque los agravios

remitan a una cuestión de hecho y prueba (o de derecho

2 MORELLO, Augusto Mario, La reforma de la justicia,Platense-Abe-ledo-Perrot, 1991, passim.

3 Comp. ALVIN TOFFER, El cambio del poder, trad. Rafael Aparicio,Plaza y Janes, Barcelona, pp. 35 y sigtes.

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LA PRUEBA

común, procesal o local) , materias que, como se sabe, por vía deprincipio y por su naturaleza son ajenas al remedio federal del

artículo 14 de la ley 48, tal circunstancia, empero, no constituye unabarrera (la Corte usa: "no resulta óbice") decisiva para invalidar loresuelto cuando el superior tribunal de la causa prescindió deefectuar un tratamiento adecuado (sic.) ; concepto jurídicoindeterminado muy lato que suele ser sustituido por expresionesafines; tal tratamiento no fue suficientemente 'serio', o 'completo', o'debidamente razonado' conforme con las constancias (prueba de lacausa) (Corte Suprema, "Caja de Crédito Versailles Ltda. (quiebra) ",

abril 10 de 1990, entre muchos) . Lo que también vale para elexamen y consideración jurídica de la prueba.

b) Importa todavía subrayar que la Corte, según lo hacorroborado en su actual integración, centra sus baterías en el controldel razonamiento del discurso motivador de los jueces, porque alasociar la arbitrariedad con la garantía de la defensa en juicio (demodo muy singular en lo tocante a la apreciación de la prueba),concibe al debido proceso con el prisma de que se hubieren,

adecuadamente, cumplido las exigencias de que las sentencias seanfundadas. Lo que supone haber dado cabal examen de suficiencia enuna labor no devaluada por omisiones ni por vicios. Que le permitanmerecer el juicio favorable consistente en que se la juzgue como quetales motivaciones constituyen una derivación razonada del derechovigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

De allí también que se podrá acceder a ese registro —difícil deabordar y no dispuesto a ser ganado de cualquier modo— si laprueba se mérito fraccionadamente, en forma aislada, incurriendo en

falencias respecto de hechos conducentes o de prueba decisiva parala solución del litigio.

O padecer de otras fallas radicales, de entidad, como las de nocorrelacionar los testimonios entre sí y ellos con los otros elementosindiciarios, o vicios similares.

La que desvirtúa la esencia del medio probatorio de que se tratey obviamente a la que priva de fuerza de convic-

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AUGUSTO M. MORELLO

ción, que, anteriormente, le venía a suministrar el conjunto de

aquéllos. Dicho de otro modo, la que presta al fallo sustento sólo

aparente (CS, "Romero, Roberto y otro", junio 6 de 1990).c) El basamento de esta elaboración finca en que las decisiones

que no satisfacen sino en forma aparente la necesidad (de raízconstitucional) de ser fundadas y constituir derivación razonada delderecho aplicable con adecuada referencia a los hechos de la causa ya la prueba en sí, no pueden reputarse válidas y deben dejarse sinefecto (CS, C 53 XXII, "Caffaro, Roberto Antonio y otros vs. SegbaS. A.", diciembre 29 de 1988).

Es por todo ello que no cabe 'aceptar' a priori el valladardefensivo que levanta el Alto Tribunal para desalentaremprendimientos recursivos y cubrirse a su favor (por el rechazo) lasuerte de las quejas encaballadas en la zona fronteriza con lamuletilla de que "la apreciación de la prueba constituye, como regla,facultad de los jueces de la causa (la de las instancias ordinarias,porque también se valen de ese freno las casaciones, salvo absurdo) yno es susceptible de control o enmienda en la instancia

extraordinaria" (Fallos: 264: 301; 269: 171 y 312; 301: 909, entremuchos otros).Si las particularidades que revisten el perfil (desde la doctrina

de la arbitrariedad o en lo suyo la del absurdo) están dadas, la partidala gana la excepción.

Regla y excepción que, lo repetimos, en el aprendizaje de unatolerancia recíproca, en el uso y comprensión de los máximosoperadores —las Cortes— como en los buenos matrimonios, hanaprendido a aceptarse mutuamente. A convivir.

III. COMPRENSIÓN ANTICIPADA.

Antes amagamos una reflexión sobre este particular. Que vienea agregar un factor subjetivo cuya relevancia se pone de resalto cadavez con mayor insistencia bajo el concepto de 'precomprensión', y alque le toca jugar un importante rol en la solución jurídica queconsagra la sentencia.

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LA PRUEBA

Se trata de un concepto analítico descriptivo (elaborado porHEIDEGGER) ligado a la esfera privada y personal del judicante. En el

caso como operador máximo al ser Juez de Corte o de los TribunalesSuperiores.

Consiste en un proceso intelectual que orienta (en laconstrucción de sus fallos y en el derecho que en él declara oconsagra) la comprensión anticipada del texto normativocondicionando, igualmente, la pre-valuación de normas y situacionesde hecho.

Es un modo intelectual de proceder (cargado de intuición yexperiencia, de 'oficio especializado', de sabiduría 'vital') y que através de su propio ejercicio, termina por conformar un 'estilo'respecto de la decisión sobre la base de hipótesis y anticipacionesque se sustentan en la pre-selección de lo significativo del proceso;de aquello que conduce al intérprete a la solución.

Es, como se advierte, el resultado de una multiplicidad defactores, de 'aprendimiento' [de aprehensión] que abraza a lainstrucción y formación profesional del juez, a su conocimiento de laexperiencia, intuición jurídica, su capacidad de juicio. También la

conciencia del propio rol, del sistema jurídico y de su consolidaciónoperada por la dogmática, etc. En un logro común del operador y dela sociedad íntegra, amalgamando tradición, innovación y realismo.

Así es como el intérprete, a priori, está abastecido de unaaptitud especial —y por cierto significativa—; de un sustrato sólido yde inexcusable utilización, que se incorpora a sus hábitos, en tantomiembro calificado de una comunidad jurídica 4.

IV. PRUEBA ADQUIRIDA POR MEDIOS ILÍCITOS (LOSFRUTOS DEL ÁRBOL VENENOSO).

a) No será inoficioso rescatar una aguda confesión delesclarecido profesor de París, R. ROGER: "¿Cuál es el abogado

4 Ver PASTORE, B., Tradizione y diritto, ob. cit., pp. 263-4, con lasreferencias volcadas en notas 119-122.

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que, un día en su carrera, no ha tenido entre las manos una piezadecisiva para la causa de su cliente, y que su deon-tología le ha

prohibido producirla en razón de su carácter confidencial?Nada es más irritante que esa clase de situación, inherente a la

justicia de los hombres, donde la pantalla formal de la prueba seinterpone entre la verdad y la convicción del juez. Un jurista puedecomprenderlo, o al menos resignarse a ello; un litigante de buena fe,que no se ha iniciado en los problemas judiciales, mal comprende porqué una simple cuestión de prueba puede ser un obstáculo a la reali-zación de su derecho".

b) La función de la Corte en esta delicada franja, tropieza con lainexistencia de criterios uniformes en la doctrina y es por ello quearriesga una posición pragmática que a veces, sin embargo, nosatisface el juego armónico de los valores y principiosconstitucionales involucrados. Parte de una sólida premisa: la pruebadeberá descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtencióndependa directa y necesariamente de la violación de una garantíaconstitucional; o bien cuando sea una consecuencia inmediata dedicha violación 5.

No hemos de ocuparnos en esta oportunidad con la extensióndebida a tan espinoso tema. Decir sí que al igual que en la SupremaCorte de los Estados Unidos de América

5 Informe general, cit.. n? 1, el cual tuvo por finalidad declarada"proceder a un inventario de los obstácu'os que arriesgan comprometer elderecho a la prueba e investigar en una perspectiva comparatista, como ellegislador se ha esforzado por remediarla siempre respetando —claro está—ciertos principios esenciales". Problema que, por cierto, no es nuevo, peroque durante largo tiempo ha pasado inadvertido, especialmente en materiacivil (ibídem, n? 2, al comienzo).

Para esta temática, véass en particular los agudos estudios de CARRIÓ,Alejandro, en La Ley, (1984-1991), y su libro Garantías constitucionales enel proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2? edición, 1990. p. 100 ysigtes.; Adde.: Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y reglade exclusión de prueba ilegal, La Ley, junio 14 de 1991 y El enjuiciamiento

penal en la Argentina y en los Estados Unidos de América, Eudeba, 1990.

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LA PRUEBA

las 'necesidades' de las políticas de contención de la violencia y lapeligrosidad en la convivencia en los conglomerados humanos, lleva

a cierta atenuación de criterios absolutos y a compatibilizar en rispidacohabitación situaciones límites que deben abordarse sólo (parece) ental forma. Nuestro Alto Tribunal señala, en esa orientación:

a. En primer término, puntualiza que, a partir del caso registrado en Fallos: 306:1752 (La Ley, 1985, v. A, p.160) y con cita de los precedentes de Fallos: 46:317 y 177:390 (La Ley, v. 6, p. 428), la Corte estableció el criteriosegún el cual suscitan cuestión federal bastante planteos co

mo los sometidos a su decisión en el recurso que se examinapues aun cuando atañen por lo general a temas de hechoy de derecho procesal, sustancialmente conducen a determinar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio.

b. Insistió, asimismo, en el recordado caso 'Diego E.Florentino' en dejar sentado que, fuera de los supuestos denecesidad previstos por el artículo 189 del Código de Pro

cedimiento en lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedidapor el juez competente para el acceso al domicilio o moradapor parte de los funcionarios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias dictadas en las causas L. 105.XXI"López, Eduardo A. s/encubrimiento de contrabando", del

10-12-87, y F. 305.XXI. "Fato, Juan J. y otro s/infr. ley20.771", del 24-5-88; y precisada aun más en el fallo recaídoen la causa R. I.XXII. "Romero, Héctor H. y otros s/infr.ley 20.771" del 1-12-88 —criterio recientemente reiterado alresolver "in re": F. 65.XXIII. "Ferrer, Florentino C. s/infr.art. 189 bis del Código Penal", del 10-7-90, (La Ley, 1991,v. A, p. 3-).

c. Concretamente, en la recordada última citada cau

sa "Ferrer, Florentino", el Tribunal puso de resalto que no247



AUGUSTO M. MORELLO

cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos:306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el

consentimiento dado para una inspección o requista domiciliaria entodos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de sulibertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todaslas circunstancias que rodearon cada situación en concreto, paraarribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayanpodido afectar la voluntad libre del detenido.

d) La síntesis (al menos en el presente desarrollo de la cuestión)quedaría dibujada así:

19) Recordar que: los jueces tienen el deber de resguardar,dentro del marco constitucional estricto, "la razón de justicia queexige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "Tibold,José", Fallos: 254:320, consid. 13 —La Ley, v. 110, p. 365—).Asimismo, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penaltiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el interéspúblico que reclama la determinación de la verdad en el juicio", yaque aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: laverdad y la justicia (Corte Supr. de Estados Unidos de América,"Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H.Oaks en nota 30, p. 491) .

29) De manera que el deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, sólo autoriza aprescindir, por ilícita, de una prueba cuando ella, en sí misma, hayasido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales.

Corte Suprema, "Fernández, Víctor H.", diciembre 11 de 1990,consid. 14.

A partir de tal punto inicial, los matices son variados y lasparticularidades del caso y el valor preeminente en el conflicto deellos se han de preservar desde el prisma constitucional(libertad/justicia) e irán eslabonando la clase de respuestas.

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LA PRUEBA

Así, determinar el alcance de la garantía constitucional queestablece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (lo

que suscita una cuestión federal que habilita la apertura de lainstancia prevista en el artículo 14 de la ley 48), es una cuestión dehecho (salvo arbitrariedad) que circunstancialmente en la especie deque se trate habrá de ser determinada.

Si, v.gr., no se advierte cómo pudo la pesquisa llegar hasta lavíctima, que reconoció al prevenido, sin transitar por una vía distintade aquella que el a quo dio por probada, cual fue la de los apremiosilegales que sufrió el condenado, habrá que descalificar la sentencia

en relación a uno de los hechos objeto de condena.Es que eliminando la declaración del imputado (obtenidailícitamente) las afirmaciones de los preventores de que éste noresultaría ajeno a la comisión del delito aparecen huérfanas de apoyoen indicios u otros medios que no sea el invalidado (declaraciónprestada en sede policial) ; por lo que cabe concluir en que no hubovarios caminos de investigación, sino uno solo cuya sentencia estuvoviciada y contaminó todo su curso, abarcando las consecuenciasdirectas de la vinculación ilegítima, como son la declaración testimo-nial del damnificado y el reconocimiento que en rueda de personaséste efectuó del imputado.

c) Se ve claro cómo la Corte subraya, con énfasis, que lasmanifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales son inválidas,aun cuando hubiesen prestado utilidad para la investigación. Elloasí, porque el conflicto entre dos intereses fundamentales de lasociedad, el de una rápida y eficiente ejecución de la ley y el deprevenir que el derecho de sus miembros individuales no resultemenoscabado por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley,ha sido resuelto dando primacía a este último.

d) Si, en cambio, los otros hechos (excluidos por lógica yaplicando la sana crítica para la eliminación de los eslabonesviciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisi-

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AUGUSTO M. MORELLO

ción de las evidencias por otra fuente distinta de las que se tenganpor ilegítimas), resaltan una autonomía suficiente de acreditación—insistimos: la que se refiere a los otros hechos objeto de condena,que se sustentan—, con independencia de medios distintos de pruebay en constancias del proceso, acordarán suficiencia o, mejor, validezal pronunciamiento (todos ellos independientes de lasmanifestaciones irregulares) . El fallo recurrido poi arbitrariedad, ental supuesto, deberá ser confirmado6.

Es que por más vueltas que le demos, conceder valor a pruebasobtenidas por vías ilegítimas (tal por caso el secuestro de marihuana

en un domicilio al que se ingresó sin autorización válida de su titularni orden de allanamiento) y apoyar en ella una sentencia judicialsuscita siempre un conflicto moral. No sólo es contradictorio con elreproche penal formulado, sino que compromete la buena admi-nistración de justicia al pretender constituirla en beneficiaría delhecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (C. S.,"Rayford Reginald, y otros", mayo 13 de 1986).

En cambio no parece que pueda haber dudas en punto a quecarecen de validez las manifestaciones que fueron fruto de apremiosilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para lainvestigación [Causa R. 524; cit., mayoría].

Se trata de un terreno delicado, resbaladizo, de varias lecturas yde juego dominante en el proceso criminal. Sin embargo, y a fortiori,con las adecuaciones que correspondan, el ingreso —descarte de losmedios probatorios— podrá extenderse a los ámbitos de los procesoscivil, laboral y contencioso administrativo.

6 CS, R. 524 XX, "R. R. A.", setiembre 17 de 1987, entre muchosotros. En este orden, explicitó en su voto el doctor BELLUSCIO que si en el

caso el a quo no había tomado en consideración como prueba de cargolas manifestaciones vertidas por el accionado mediante apremio ilegal, elrecurso extraordinario resultaba improcedente.

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LA PRUEBA

V. DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES.

a) Hemos resaltado la manera en que la Corte cuidade no avanzar sobre esa 'soberanía'. En tanto el juicio senten-cial sea razonable, lo que sucederá si se tiene en cuenta, encada caso, cómo se ha adaptado (en materia penal) el sistema de valuación de la prueba trabajado por la Cámara —lasana crítica racional— que exige en el juzgador, al momentode dictar sentencia, la certeza en sus afirmaciones sobre los

hechos. De no ser así (y si las conclusiones tácticas a quearriba el a quo no aparecen como arbitrarias), el recurso extraordinario se torna improcedente, pues, de otro modo, sereemplazaría en esta materia el criterio de los jueces de lacausa por el de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos:303:191; 309 (v. 2); 1714, consid. 42).

Los dolores de cabeza sobrevienen en los supuestos o espaciosfronterizos, grises. Esa esquina fuertemente aleatoria, dudosa. Aveces el letrado carga de marcadas expectativas —esperanzas— que'este' recurso por arbitrariedad será escuchado y ello no ocurre.

En otras, en cambio, hubo mejor suerte, porque aun tratándosede la inteligencia de una norma común —el artículo 45 del CódigoPenal— ajena al remedio del artículo 14 de la ley 48, talcircunstancia no resultó óbice decisivo para abrir el recurso cuandopor este medio se tiende a evitar un quebrantamiento de principioscon marcado sustento constitucional (C. S., doctrina de las causas C.269, XX, "Compañía Financiera Flores S. A. s/quiebra s/revisión", A.

22.XX, "Adami, Leonardo Esteban; Vázquez Fendrik; Horacio Da-niel", fallado el 20 de agosto de 1985 y el 25 de setiembre de 1986,Fallos 309: v. 2, p. 1700, consid. 18).

b) La Corte, asimismo, ha declarado uniformementeque, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, es indispensable que la cuestión federal presente en lacausa haya sido invocada por vía de acción o de excepcióncomo punto comprendido en la controversia, pues sólo de

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AUGUSTO M. MORELLÜ

esa manera queda introducida en el juicio y puede ser materia depronunciamiento (Fallos: 151: 48 y sus citas y otros) .

Cuando los aspectos técnicos de fundamentación suficiente eidoneidad en la satisfacción de las cargas de admisión han pasado elexamen'7, el control de la censura que levanta el recurrente quedará aconsideración del Alto Tribunal. El cual por cierto es bien categórico—y nos referimos a la Corte 'nueva— al no rechazar la procedenciadel recurso extraordinario, en cuestiones de hecho, prueba y derechocomún cuando lo decidido conduce a la frustración de derechos quecuentan con amparo constitucional (con más intensidad en materias

de seguridad social) (beneficio de pensión derivada de la muerte delcausante) , y penal. Ello es así, especificó, "pues en el primersupuesto la Alzada omitió el tratamiento de la cuestión relativa a lacapacidad residual de ganancia de la causante y no permitió la producción de la prueba documental y testifical ofrecida por elrecurrente, a pesar de que había sido motivo de agravios en el recursode apelación, lo cual impuso la descalificación del fallo por falta deexamen de una cuestión oportunamente propuesta y conducente parala solución del caso", (C.S., M. 70.XXIII (r.H.), "Moreno, Paula C",

consid. 3o, julio 3 de 1990).Es que —lo dijo en el considerando 6o— ese resultado

(descalificado por la Corte) , "importa una interpretación de

7 a) Se desestimarán los agravios, si no se demuestra la relación directa(art. 15, ley 48) que ellos guardan (aquí en el vértice de la prueba) con lasgarantías que se dicen vulneradas en cuestiones procesales (para nosotros noes así) que aun encontrándose en leyes federales son ajenas (en principio) al

recurso extraordinario (sentencia del 17 de octubre de 1986, in re, G.524.XIX, "Graso, Rainieri Nóvate SRL. c. Banco Hipotecario Nacional" ysus citas, entre otros); b) Menos audibles todavía serán los agravios querecién se proponen en la presentación directa o recurso de queja (art. 285,

CPN y ley 23.774) (CS, Fallos: v. 303, p. 1203 y sus citas; 309 (v. 2): 1719,consid. 50); c) Al cabo, también el patrón interpretativo es riguroso en el

frente penal: Si se trata de cuestiones de derecho común —no federal—cuyo tratamiento no ha sido arbitrario, el recurso extraordinario serechazará. Fallos, v. 309 (v. 2): 1720, consid. 53.

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LA PRUEBA

las leyes provinciales que lleva injustificadamente a la pérdida de underecho con menoscabo de los fines tuitivos que las informan y con

desconocimiento de haberse probado que a pesar de la situaciónpersonal de salud, la causante habría conservado la posibilidad deganancia y había cumplido con las exigencias propias para dejarlatente el derecho en cabeza de su hija incapaz".

Tocante al proceso criminal los cuidados exigibles en laconsideración conjunta de la prueba, en no descartar la que en verdad'sirve' en el caso, así como que la evaluación sea prolijamentecumplimentada, son pautas insistentemente predicadas —a veces coninusual energía y aun dureza-ante carencias o desvíos 'inexplicables'.

El Tribunal está embretado entre dos amplios pasadores. Laautocontención del propio sistema recursivo, el carácterextraordinario, o del recurso federal y lo circunscripto de sucompetencia apelada.

Entonces, sostener sin esfuerzos que determinar si los jueces dela causa han respetado el modo de apreciar la prueba prevista en elprocedimiento aplicable, y requerirse que se reemplace el criterio deellos por el de la Corte, constituye una sustitución que es ajena alejercicio de su jurisdicción extraordinaria (Fallos: 303: 191; 309 (v.2) : 1811, consid. 28 voto de los doctores PETRACCHI y BACQUÉ,entre otros).

c) El recurso, igualmente, ha de hacerse cargo del hilofundamentador del fallo; saber explicar y rebatir las interpretaciones posibles, peculiares, y sus respectivos matices que se alojan dentrodel cuadro juzgado y que con arreglo a la lógica, a la experiencia, y alas circunstancias condicionantes de cada una de las hipótesis, recortaun campo de situación específicamente acotado.

d) El modo de 'trabajar' con la prueba por parte de la Corte espor cierto formativo y sirve de espejo para la estrategia yconstrucción motivadora de la impugnación.

Veámoslo a través de un ejemplo de la cantera viva judicial.

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AUGUSTO M. MORELLO

Que, por el contrario, asiste razón al quejoso en cuanto se agravia de que la Cámararesolvió que el articulo 39 estatuía una presunción legal en contra del imputado que no

satisface los informes enumerados por la ley, aunque de carácter relativo, y que no obstante

omitió arbitrariamente partir de esta presunción sobre la base de que existían dudas sobre elconocimiento que pudo haber tenido el procesado de la falsedad de las marcas impuestas en lasprendas de vestir que tenia en venta.

En efecto, la sentencia resulta autocontradictoria y por tal razón privada de sustento,pues si el a quo entendió que la falta de cumplimiento satisfactorio del emplazamiento a tenordel artículo 39 de la ley 22.362 autorizaba a presumir que el tenedor de los objetos eninfracción era partícipe en la falsificación o imitación fraudulenta, la duda sobre el dolo delencausado debió volverse en su contra, y no en su favor, como se decidió en la sentencia. Enotras palabras, si el o quo ha reconocido que el artículo 39 establece una presunción legal que,

ante la falta o insuficiencia de los informes, autoriza a inferir participación en la falsificación oimitación fraudulenta, debió entender que ante la falta de prueba de esos extremos el riesgo, en

caso de duda, se vuelve sobre el inculpado. Existe una diferencia fundamental en sostener que

ciertos hechos pueden constituir indicios suficientes para fundar una presunción y afirmar queciertos hechos son tomados en cuenta por el legislador para constituir una presunción legalrelativa. En el primer caso, el juez puede admitir la suficiencia o insuficiencia de los hechos

para fundar una presunción o para descartarla, según su libertad para valorar racionalmente laprueba. Por el contrario, si el juez admite que existe una presunción legal, y que se han acre-

ditado los extremos en que esta presunción se funda, no alcanza la duda para destruir lapresunción, sino que será necesaria la prueba eficiente de su falta de certeza. Una sentenciaque, como la de autos, admite una presunción legal de conocimiento de la falsedad de la marca,pero neutraliza esa presunción porque duda sobre su concordancia con la real actitud subjetiva

que tuvo el autor, es arbitraria por autocontradictoria, y por tal razón debe ser dejada sinefecto-i

En ese sentido, esta Corte ha admitido la validez de las presunciones legales sobre la

existencia de un delito en tanto las circunstancias fácticas contempladas por la ley la sustentenrazonablemente (Fallos, 254:301; 255:112 y 305:1299 y causa C-687.XXI, "Cosecha,Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Provincia de Buenos Aires", resuelta en febrero 14-1989) y en

tanto se acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de descargo (Fallos,

251:219, 209:317, 254:301, 255:112, 257:28, 272:30, 276:102 y 301:618), y ha señalado queno basta con la introducción de cualquier incertidumbre sobre la culpabilidad o buena fe delimputado, sino que en esos casos la prueba debe ser eficiente y no debe arrojar ninguna duda deque con ella ha procedido aquél (Fallos, 254:301; 266:44; 274:487; 292:17; 296:608; 300:680 y303:1579).

89 Que, por otra parte, también asiste razón al recurrente en cuanto a que el a quo havalorado arbitrariamente todas las circunstancias en que fundó su duda sobre la existencia dedolo en el imputado, pues se limita al examen parcial y aislado de los elementos de juicio

obrantes en la causa, pero no los integra ni los armoniza en su conjunto (Fallos, 308:640 ycausas I-12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro s/robo de automotor", B-168.XXII, "Borthagaray,Carlos R." y S-232.XXII, "Scalzone, Alberto", resueltas en noviembre 10 y 24-1988 ydiciembre 1-1988, respectivamente). Al respecto, sólo mediante ese legítimo procedimientopuede el a quo fundar su duda sobre el conocimiento que pudo haber tenido el imputado acercade la falsedad de las marcas de los objetos que tenía en venta, pues, valoradas conjuntamente la

circunstancia de que el procesado manifestó haber comprado la mercadería en infracción entres

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LA PRUEBA

oportunidades a un proveedor no habitual, cuyos nombres y domicilios desconoce, que no lereclamó la expedición de las facturas correspondientes a las operaciones, que el precio unitariode las prendas fue muy inferior al de las prendas con marca legítima, que no llevaba libros en

legal forma, y que de los registros contables referentes al cumplimiento de sus obligacionestributarias no surge constancia alguna de esas operaciones, ellos, más que introducir algunasombra de duda sobre el conocimiento que el imputado pudo tener de la falsificación, parecenreforzar la presunción legal de dolo que el a quo interpretó que surgiría del artículo 39 de la ley

22.362, y por esas consideraciones, y las concordantes señaladas por el procurador general, es

arbitraria la sentencia apelada también en este aspecto.En atención a lo que aquí se resuelve, resulta prematuro que esta Corte se pronuncie sobre

el restante, agravio relativo a la revocación del comiso y destrucción de las marcas impuestasen los objetos secuestrados.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el procuradorgeneral, se declara improcedente el recurso extraordinario respecto del agravio por el que fue

concedido a fs. 270, costas por su orden; se hace lugar a la queja y se deja sin efecto la

sentencia apelada. Hágase saber, acumúlese la queja a los autos principales, reintégrese eldepósito de fs. 1 y vuelvan los autos a su origen para que, por quien corresponda, se dictenuevo pronunciamiento de conformidad con lo resuelto en la presente (art. 16, parte 1*, ley 48).— Enrique S. Petracchi. —i Augusto J. C. Bettuscio. — Carlos S. Fayt. — Jorge A. Bacqué*.

d) El norte de su alta misión y magisterio —hacer justiciaal entuerto en juzgamiento y velar por la confiabilidad y recta(irreprochable nos dirá) administración del Servicio—, le'impondrá' apartarse de aquella enclaustración de fronterasinmóviles y descalificar un fallo en que la prueba ha sidodesvirtuada.

En esa situación —límite y delicada— conjuga la respues-ta institucional en estos términos armonizantes pero subordi-nados a un orden de valores claros y convenientes: las facul-tades revisoras de la Corte son avaras y circunscriptas dentrodel marco del sistema de valoración de las probanzas arrimadasa la causa (la sana crítica razonada), que 'limita al extremo' talesfacultades. Según los términos de una doctrina prevaleciente, el

Tribunal no puede reemplazar normalmente el criterio de los jueces de grado en sus conclusiones de índole fáctica, salvosupuestos de manifiesto apartamiento de las circunstancias deabsurdos axiológicos en su apreciación: estas exigencias en lamayoría de los casos deben ade-

8 CS, S. XXII, Marzo 13 de 1990. Der., julio 18 de 1990, fallo 42.497 (énfasisagregado).

255



AUGUSTO M. MORELLO

cuarse, además, a la circunstancia de que las conclusiones a quellegue el a quo descansan en la convicción que se ha formado (Fallos:

235: 276; 302: 191; 309 (v. 2) : 1785, consid. 26 del voto del doctorFAYT) .

En la síntesis9: el criterio que prevalece (es la regla o principio)es el de la limitación del acceso del recurso. Se trata de cuestiones dederecho procesal —no federales— que a priori se 'estima' que no hansido (o no debieran serlo por parte de los jueces de instancia) detratamiento arbitrario. El rechazo (inadmisión), es por consiguiente larespuesta más generalizada (C. S., T. 138.XX, "Tiscornia, Agustín y

otro", fallada el 22 de agosto de 1985; Fallos. 309 (v. 2) ; 1720,consid. 53, entre muchos otros).Empero, es cuestión de grados, según la entidad del desacierto

sentencia! en revisión H .

9 Nos permitimos reenviar al lector a nuestros trabajos de análisis

jurisprudencial de los fallos de la Corte Suprema, en tarea de casación penaly en el núcleo de la revisión con base en la doctrina de la sentenciaarbitraria: a) La Corte Suprema como Tribunal de Casación Penal, Juris.Arg., 1988, v. IV, p. 32; ídem, La Corte Suprema y la prueba en el proceso

penal, Der., agosto 15 de 1990, p. 4; b) ¿Y el 'certiorari' de la ley 23.774?;D.J., mayo 16 de 1991 y c) sobre el impulso que va cobrando la aplicacióndel 'certiorari' (arts. 280 y 285 CPN; texto ley 23.774) para rechazar recursosextraordinarios y quejas, Ahora sí el 'certiorari' Jurisprudencia Argentina,

1991-11.14 Ver nuestro estudio, La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de

fundamentación y de razonamiento', D. J., julio 17 de 1991.

256



CAPITULO DECIMOCUARTO

A MANERA DE CIERRE

SUMARIO: I. Conclusiones válidas para la altura actual.

I. CONCLUSIONES VALIDAS PARA LA ALTURA ACTUAL.

1) Tal como acontece en el territorio del proceso, también se arribará en el cuadrante de la prueba: 19) a una másamplia libertad, es decir espontaneidad en el ejercicio de losdeberes-poderes de los jueces, protagónicos, personales, activistas; en contrapartida se destaca una mayor responsabi

lidad, que se controla, no sólo interiormente (medios deimpugnación) sino por conducto externo (que está dado porla más intensa presión de la gente que hoy sabe cuáles sonsus derechos y el modo de ejercerlos y defenderlos) de laopinión pública (juez de los jueces) ; 2P) a una más intensacolaboración de los justiciables (no sólo las partes, sino inclusive terceros conexos) y de los abogados al resultado útilde la jurisdicción, para lo cual han de atender de manera másafinada, profesional y vigilante, las cargas y aun verdaderas

'obligaciones'.El Moderno Servicio Público de la Justicia así lo requiere en

una interrelación funcional eficaz

2) Múltiples empeños —de muy calificada y recienteliteratura jurídica— están destinados, como apuntaba MER

CADER en 1941, a "renovar los conceptos procesales y a recuperarlos, sin duda, de sus demoras" '.

1 MERCADER, Amílcar A., La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano, La Ley, v. 23, p. 136, n? 11.

257



AUGUSTO M. MORELLO

3) Es notoria igualmente la creciente complejidad yespecialización de los contenidos litigiosos con sus referen

cias técnicas y labor interdisciplinaria.No menor que la cientificidad de la prueba.

4) Es también observable el juego más relativo y elástico delos principios: flexibilización de las formas: búsqueda de la verdad jurídica objetiva; perfeccionismo y apuntalamiento en la satisfacciónde las cargas; apreciación de la prueba con sujeción a conceptos jurídicos indeterminados (sana crítica) , fórmulas abiertas perosiempre controlables; y la maleable adecuación del intérprete con los

entuertos embarazosos, que hacen más liviana, fluida y sofisticada latarea de aprovechar la prueba. O lo que, con razonabilidad, se su-pone que constituyen elementos suficientes para arribar a la certezasobre los hechos y con ello a la convicción razonada en que sesoporte el fallo.

5) De lo que se trata es de una mejor forma de servirse de lasfuentes de prueba y de una utilización más racional de los medios, demanera que, con facilitación de su gestión, se obtenga el resultado

útil. Le interesa al Derecho Procesal —en la experiencia concreta—acertar en la determinación de la prueba que se ha de practicar.

No es menos significativa, además, la idónea introducción deesa prueba. Es lo que atañe al tránsito de las fuentes a través de losmedios y vigilante y controlada manifestación operativa de suproducción.

En síntesis: gravita aquí también el principio de economía (enla relación costo-beneficio) de esa decisiva actividad, sin la cual lalabor de la jurisdicción deviene vacua, estéril y a la postre injusta.

6) En la ardua y delicada franja en estudio interesadestacar, asimismo, que (en la parcela de la prueba), searrastra, como grilla o cepo, "la influencia de cierta mentalidad, al calor del celo en preservar la imparcialidad del juez,que preconiza una especie de 'distanciamiento' capaz de con-

258



LA PRUEBA

fundirse, sin grande dificultad, con la más gélida indiferencia por elcurso del resultado del pleito".

Para refutar semejante tesis, que no contiene sincera conviccióndoctrinaria, "bastará con poner en evidencia la distinción entre dosfenómenos. Una cosa es, en efecto, el proceder del juez movido porsus sentimientos o intereses personales (de tal modo que se beneficieel litigante cuya victoria es la figura deseable) y otra que el juezproceda movido por la conciencia de su responsabilidad de modo talque la definición del litigio se corresponda con lo que es el derechoen el caso concreto. La primera actividad, obviamente, repugna alordenamiento jurídico; la segunda sólo puede ser también vista porél"2.

7) La flexibilidad que postulamos no llega, sin embargo, adesnaturalizar el rol técnico y el campo de comprensión de cadamedio que no ha de invadir las áreas de los otros ni, por cierto,ingresar a zonas ajenas a su competencia. En tal sentido importaadvertir que la Corte Suprema ha decidido

2 BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Sobre a participagao do juiz no processo civil, en 'Participagao e Processo', Ed. Revista dos Tribunais, SaoPaulo, Brasil, 1988, p. 380; la cita en p. 389, n? 8.

Reafirmando ideas que compartimos y que desarrolla en otros trabajos

afines así: Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba, en el Libro Homenaje a Jaime GUASP, Granada, 1984, p. 156.

Lo que corresponde poner de resalto —tantas veces lo repite nuestraCorte Federal y lo subrayamos de continuo—, cualquiera fuere la parte, esque ha de vencer la que tenga razón, y que el resultado de la Jurisdicción sea

justo y eficaz (útil). En tal sentido, «ni siquiera es exacto decir que el juez

debe ser "neutro", porque no es el propósito identificarlo con la imagen deun espectador frío, para quien 'tanto importa o vale' que se realice o no serealice la justicia, cuando bien por el contrario, ese es un cuidado que ha de

estar presente —desde el primero al último momento— en su espíritu»(BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 390, n° 8 al final).

Si bien se mira, el control de la sentencia por la doctrina de la arbi-trariedad en el espacio de los hechos-prueba, persigue esa misma y tras-cendente función de motivar el fallo de modo justo (prestando particular'cuidado', para ello, al tratamiento de la prueba).

Ver nuestra obra, Prueba, incongruencia. El respeto por los hechos,

Abeledo-Perrot, 1967, pp 85 y sigtes.259



AUGUSTO M. MORELLO

que los jueces (fundadamente) pueden prescindir de las conclusionesde los peritos porque los dictámenes periciales no son objetivos. Ello

es especialmente así cuando los expertos han opinado sobrecuestiones jurídicas que exceden el marco de su actuación. (C. S.,Fallos: 291:174)3.

8) Se ha tornado más rigurosa la exigencia de motivaradecuadamente las sentencias, conforme a la concepción moderna—constitucional— del debido proceso legal y con sujeción a unalógica de razonabilidad, que arroje resultados suasorios.

En el vuelo de un activismo responsable y creativo

(principalmente pero no sólo, de la Corte Suprema de Justicia de laNación) que se conjuga, armoniosamente, en dos registrossimultáneos:

a) en la actividad litigiosa reelaborando, con modernidad, otromodo de entender y practicar el debido proceso legal adjetivo: para locual readapta funcionalmente su desarrollo, derribando barreras; y, entanto director atento que debe guiarlo, asegurando realesoportunidades en el ejercicio efectivo de posiciones igualitarias;

b) desde la órbita sustancial, mostrándose como el primerinteresado en obtener un resultado valioso para lo cual no ha dedesatender las consecuencias que sobrevendrán de las sentencias. Aesos fines —sin los cuales no se dibuja, cons-titucionalmente, el proceso justo— los jueces saben escuchar las voces de sucircunstancia, cambiantes en cada tiempo y recoger las estimacionesque cada Comunidad profesa en un momento histórico determinado4.

3 A veces por facilidad o economía de costo (el informe en lugar de lapericia) se hace jugar uno u otro. Proscripto el abuso y asegurado el

contralor de su práctica (bilateralidad) el criterio debe ser circunstancial ygraduarse con cierta elasticidad en la medida en que se preferencie ladefensa en juicio, la búsqueda de la verdad jurídica objetiva y el respeto porla 'identidad' y alcance [tipicidad] que corresponde a cada medio singular.

4 MORELLO, A. M., La Corte Suprema en acción, passim.

260



LA PRUEBA

9) Como síntesis abarcadora cabría puntualizar que el

Derecho Procesal —y dentro de él el tema de la prueba— noha podido permanecer indiferente a las mudanzas y adaptaciones que aceleradamente nos envuelven y condicionan.

Algunos principios e ideas prevalecientes se van disipando—cobrando un registro diferente o yendo a ocupar otro lugar—cuando no desaparecen. Formaron parte así de un estado anterior delpensamiento que luego (con vacilaciones, tanteos y una línea deavance que ha sorteado múltiples obstáculos) consigue erigirse en elrecambio, en lo que ahora es necesario para dar respuestas a inéditosrequerimientos.

Se reconoce la realidad con otra perspectiva; de una maneradiferente a lo que, durante largos períodos, se explicaba, eraninconmovibles fundamentos.

10) Con esa aggiornada manera de ver las cosas —los fenómenos que se suceden en el proceso— es como se va dandosentido y organizan los desplazamientos y ajustes, las innovaciones que se filtran a través de las defensas de lo establecido. Dibujándose la silueta de las teorías que sustituyeno modernizan las precedentes.

Entonces, casi imperceptiblemente, se operan rotaciones ypuestas al día que en desarrollos ulteriores habrán de compactarsecon rigor en un sistemático cuerpo de opiniones con el cual, ensucesivos adelantamientos, pretender justificar y defender lo que yaes 'la nueva doctrina'.

261



ÍNDICE DE AUTORES

A

Alcalá Zamora y Castillo, 168.Alegría, 15.Alegría y Vila Costa, 140.Alpa, 85.Alterini (A.), 85, 186.Alvarado Velloso, 38.Amadeo, 61.Arazi, 40, 57.Arruda Alvim, 60, 83, 170, 198.

B

Baños, 113.Barajas Montes de Oca, 168.

Barbosa Moreira, 15, 16, 25, 26, 33,37, 43, 45, 50, 71, 94, 102, 104,112, 126, 128, 167, 259.

Barrancos y Vedia, 99.Barrios de Angelis, 111.Bello, 15.Belluscio, 78.Berizonce, 4, 85, 106, 111, 112, 114,

216, 224, 227.B^rtolino, 71.Bidart Campos, 154, 227.Bielsa, 73.Borras Rodríguez.. 140.Bustamante Alsina, 128.

C

Caballero (J. S.), 181.Calabresi, 85. Calamandrei, 10,

17. Calmón de Passos, 43.Cappelletti, 10, 84, 85, 112.

Cardozo, 99. Carnelutti,79. Carrió (A.), 246.Carrió (G.), 141, 214.Cavanillas Mujica, 128.

Colerio, 96, 124. Colombo,57, 79, 155. Coste, 53.Couture, 26, 94, 126.Cruz Villalón, 119. CuetoRúa, 175.

CH

Chiappini, 126, 127, 186.

Chichizola, 32.D

DalPAglio, 15.De la Cueva, 168.Denti, 37.

;Devis Echandía, 37, 57, 61.Díaz (C), 64.Diez Picazo, 11, 20.Dugo, 228.

E

Eisner, 57, 59.

F

Fábrega, 24, 139, 175.Fairén Guillen, 38, 195, 196.Falcón, 53.Fasching, 38.

Fazzalari, 176.Fix Zamudio, 63.Frank, 20.

263



ÍNDICE DE AUTORES

G

Garay, 228.

García de Enterria, 89.Garrigues, 172.Garth, 84.Gelsi Bidart, 171, 219.Ghersi, 131.Grondona, 14, 23.Guerrero Lara, 209.

H

Habscheid, 62. Hall,240. Hitters, 85.

K

Kay Kane, 169. Kemelmajer deCañucci, 75. Kraut, 78.

L

Lascano, 83, 123. Le

Pera, 173, 175.Lindblom, 121. Loñ,62.López Aguilar, 119, 220.Lorenzetti, 78, 85, 86, 126.Loutayf Ranea, 108. Luiso, 34.

M

Marías, 111, 120.Mazzinghi, 105.

Mendonca Lima, 30.Mercader, 105, 257.Miller, 11, 15.Monzón, 113.Morello, 3, 9, 10, 15, 19, 22, 23, 26, 41,

44, 51, 59. 62, 65, 66, 68, 71,86,97,101, 107, 108, 114, 123, 135, 154,159, 161, 168, 181, 199, 213, 214,215, 216, 219, 224, 225, 226, 227,241, 259, 260.

Mosset Iturraspe, 78, 87.

Muñoz Sabaté, 35, 123, 124, 125,127, 129, 138.

N

Nogueira, 85.

O

Ortega y Gassct, 4.

P

Palacio, 57, 81, 225.Pastore, 3, 245.Paz (O.), 3, 62.Perelman, 48.Perrot, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31,

37, 104, 246. Petzold-Pernía, 46, 48.Peyrano, 52, 61, 65, 126, 127, 139,

186. Puig

Brutau, 81.

R

Rague Arias, 95. Reggi,78, 79, 81. RengelRomberg, 25.

S

Sagúes, 32, 158, 159, 214.Sánchez Guzmán, 172.Santamaría, 209.Sanz, 138.

Satta, 79.Schwartz, 89, 229.Sentís Melendo, 40, 61, 81, 160,

170. Sosa, 4, 15, 32, 106, 216, 224,227. Soto Nieto, 82. Stiglitz (G.), 85, 86.

T

Taruffo, 10, 17, 18, 20, 21,22,

23, 37, 50, 104, 118. Tawil,

38, 225.

264



Toffer, 242. Trigo

Represas, 78. Tróccoli,114.

V

Vargas Llosa, 241. VázquezFerreira, 90, 186, 234. Vernengo(R. L.), 209. Viera, 15.

ÍNDICE DEAUTORES

w

Watson (G. R.), 121.Witthaus, 66.

Z

Zannoni, 78, 85.



ÍNDICE ANALÍTICO

(Los números remiten a 1paréntesis

is páginas; los que van entrea las notas)

A

Abogado (con relación a la prue-ba)arbitrariedad probatoria, 145.

criterios modernos, 152.generalidades, 141 y sigtes.la prueba y el, 141 y sigtes.

los recursos y su técnica, 142 ysigtes., 150 y sigtes.pautas orientadoras, 147 y sigtes.,

160 y sigtes.valoración inadecuada de la prueba,156. Véase: La Casación de Bs.

As. yla prueba; la C, S. de Justicia dela Nación y la prueba.

Abogado investigador aperturas,

169. 'discovery' y el, 169. haciaotro tipo de proceso, 172y sigtes. proceso clásico yexigencias de la sociedad actual,167 y sigs. replanteos, 169 ysigtes. AbsurdoDoctrina del, 19, 32 (38), 190y sigtes. Véase: La Casación de

Buenos Aires y la prueba; la CorteS. de J. de la Nación y la prueba.

D

Derecho a la pruebabibliografía, 9 (1), 10 (2, 4), 15

(10), 17 (12), 37 (1).constitución de la, 13.enclave, 9.explosión de los derechos, 11 (5).

generalidades, 10 y sigtes.

informática y, 15. Derecho procesal constitucional de

la prueba.el absurdo y el, 190.generalidades, 177.importancia constitucional del de-

recho a probar, 177. jurisprudencia general, 190 y si-

guientes.la C. S. de J. de la Nación y la

prueba, 180.la doctrina de la arbitrariedad y,190.

principios procesales modernos yel, 185.

repercusión práctica, 187. Véase: LaCasación de Buenos Aires y la

prueba; la Corte S. de f. de la Nación y la prueba.

G

Gestión de la pruebaactualidad, 25 y sigtes.

267



ÍNDICE ANALÍTICO

administración de la, 21. asunción dela prueba, 50 (16). cargas, 45 y

sigtes., 55. cooperación de las partes.

45. eficacia, 21. generalidades, 21 ysigtes., 37 y

sigtes. jurisprudencia. 41. puntos enajuste, 40 y sigtes. replanteos, 60.significación práctica, 37. visiónindividualista, 57. visión solidarista,55 y sigtes.

Véase: Prueba. Teoría general.

I

Juez.

actuación durante la gestión pro-batoria, 104. conocimiento de laverdad, 17. conocimientos, 11 (n. 6).

debe e¡>tar convencido, 44.deberes, 101 y sigtes.dificultades, 116.director activo, 12 y sigtes., 101. y

sigtes.en el acto sentencia], 110.investigador, 26 (29) y sigtes.libres convicciones, 23.límites. 14.necesidad de que las partes prueben,

43 (6).partes y, división de tareas, 20 y

sigtes.poderes implícitos, 27.

principio de congruencia, 19 (n. 15).protección de secretos, 29.pruebas ordenadas de oficio, 28.pruebas que emanan del, 27 y si-

guientes.valores, jerarquía 23 (26).verdad jurídica objetiva, 16 y sigtes.violencia psicológica y el, 30.

L

La Casación de Buenos Aires y la

prueba.apreciación de la prueba, 203.documental, 208.el absurdo y su despliegue, 200 y

sigtes.el comportamiento de las partes, 208.informes, 207.

jurisprudencia, 204 y sigtes.poderes-deberes (de los jueces) y

cargas (de las partes), 209.principios en conflicto, armonización,

199.prueba en conciencia, 195.recurso de inaplicabilidad de ley; la

insuficiencia, 200, 210.sana crítica, 195.testigos, 204.visión general, 195 y sigtes. Véase: La

Corte Suprema y la prueba. La Corte Suprema de Justicia

dela Nación y la prueba.

el Tribunal y la prueba, diferentesregistros, 224 y sigtes.

estándares, 231 y sigtes.exposición general, 213 y sigtes., 242

y sigtes.la labor creativa y docente de, 218 y

sigtes.. 242 y si?tes.líneas jurisprudenciales de base, 231

y sigtes., 242 y sigtes., 251.prueba adquirida por medios ilícitos,

245 y sietes.

recurso extraordinario, elaboracióntécnica. 237 y sigtes.visión general, 213 y sigtes.

P

Profesiones liberales y prueba de laculpa.bibliografía, 78 (1).carga de la prueba y colaboración, 79

y sigtes.criterio morigerador. fundamentos,

82 y sigtes., 87 y sigtes.

268



ÍNDICE ANALÍTICO

equilibrio en que excluye posturasextremas, 93. guías orientadoras,

96. jurisprudencia, 87 y sigtes., 98.posiciones, 78 y sigtes. visión

general, 77 y sigtes.Véase: Prueba. Teoría general.Prueba. Apreciación.

buen criterio de, 49.examen y, 31 y sigtes.importancia, 46 y sigtes.matices, 46. Véase: Prueba. Teoría

general. Prueba. Soluciones en casos

arduos.dificultades, 122 y sigtes.dilemas probatorios, 134 y sigtes.elasticidad en la evaluación, 125.importancia, 121. jurisprudencia de vanguardia,

127 y sigtes.presunciones y, 124.problemática, 121 y sigtes.sinceramiento en la interpreta-

ción, 137.


Prueba sorpresiva.criterio que debe gobernar la

cuestión, 67, 74.derecho de defensa y, 69.generalidades, 65 y sigtes.'iura curia novit', límites, 67.razonabilidad del ingreso; controles,

70.vigilancia activa de las partes, 65.


Prueba. Teoría general.aspectos modernos, 26 y sigtes.estado presente, 257.

generalidades, 24.grandes líneas, 25.medios modernos, 53.modernidad, 25 y sigtes., 33, 53.preocupaciones centrales, 25 y sigtes.principio de la, 24 y sigtes.

prospectivas, 257.reformas y cambios, 35 (41).

Síntesis válida para la altura actual, 257.Véase: Gestión de la prueba.



OBRAS JURÍDICAS DEL AUTOR

— Juicios sumarios, 1? edición, Ed. Novello, La Plata, 1958, agotada; 2?

edición (en colaboración con el doctor Gualberto Lucas SOSA). EditoraPlatense, 1968, agotada.—El proceso de usucapión, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, ago-

tada.—Separación de hecho entre cónyuges (obra recomendada al premio "Fa-

cultad"), Ed. Abeledo-Perrot, 1961, agotada.— Declaración de ausencia y fallecimiento presunto, Ed. Abeledo-Perrot,

1962.— Manual de Derecho Procesal Civil (en colaboración con el doctor Lino E.

PALACIO), Ed. Abeledo-Perrot, 1965, agotada.

— Boleto de compraventa inmobiliaria, 1? edición, Editora Platense, 1965,agotada; 2? edición, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975, agotada;3? edición, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1981.

— Régimen procesal del amparo, Editora Platense, 1966, agotada.— La reforma procesal civil en Buenos Aires, Editora Platense, 1967, ago-

tada.— Indemnización del daño contractual, 1? edición, Ed. Abeledo-Perrot,

1967, agotada; 2? edición, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1974, ago-tada.

—El abogado, el juez y la reforma del Código Civil, Editora Platense, 1969,

agotada.—Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos

Aires y de la Nación, comentados y anotados (en colaboración con losdoctores Miguel Ángel PASSI LANZA, Roberto Ornar BERIZONCE yGualberto Lucas SOSA, 1? edición, 1969-1979, 10 volúmenes), EditoraPlatense-Abeledo-Perrot, agotada: 2? edición (en colaboración con losdoctores Gualberto Lucas SOSA y Roberto Ornar BERIZONCE) , EditoraPlatense-Abeledo-Perrot, 1982-1991 (volúmenes I, II-A, II-B, III,IV-A, IV-B y V-A).

— Derecho Privado Económico (en colaboración con los doctores Salvador

ALVAREZ ALONSO y Antonio Américo TRÓCCOLI), Editora Platense,1970.

271



AUGUSTO M. MORELLO

—Examen y crítica de la reforma del Código Civil (Coordinador con el doctorNéstor L. PORTAS y coautor), Editora Platense, 1971-1973 (5 volúmenes).

—Problemática actual del Derecho Procesal, Libro Homenaje a Amílcar A.MERCADER (Coordinador y coautor), Editora Platense, 1971.

— Ineficacia y frustración del contrato, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975,agotada.

—Prueba, incongruencia, defensa en juicio (El respeto por los hechos),Abeledo-Perrot, 1977.

— La revisión del contrato (en colaboración con el doctor Antonio Améri-coTRÓCCOLI), 1? edición, Editora Platense, 1977, agotada: 1? reimpresión, 1977,agotada.

—Problemas actuales de la compraventa inmobiliaria, Editora Platense, 1978.—Estudios de nulidades procesales (en colaboración) , Ed. Hammurabi, Buenos

Aires, 1980.— Abogacía y Colegiación (en colaboración con el doctor Roberto Ornar

BERIZONCE) , Ed. Hammurabi, 1981.— Recursos extraordinarios y eficacia del proceso, Ed. Hammurabi, Buenos Aires,

1981-87, 3 volúmenes.— La justicia entre dos épocas (en colaboración con los doctores Roberto Ornar

BERIZONCE, Juan Carlos HITTERS y Carlos L. NOGUEIRA) , Editora Platense,1983.

— Dinámica del contrato, Editora Platense, 1985.—Tutela procesal de derechos personalismos e intereses colectivos (en colaboración

con el doctor Gabriel STIGLITZ), Editora Platense, 1986.—Cuestiones procesales de derecho comparado español-argentino, Editora

Platense, 1987.—El recurso extraordinario, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1987.—Tutela procesal de las libertades fundamentales (coord. y coautor), Fundación

Jus, La Plata, 1988.— La Corte Suprema en acción, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1989.—Contrato y proceso. Aperturas, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1990.— La nueva etapa del recurso extraordinario. El 'certiorari', Editora Pla-

tense-Abeledo-Perrot, 1990.— La reforma de la justicia, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1991.

ACTUALIZACIONES.

—Consideraciones sobre el nombre de la persona, de Arturo ACUÑA AN-ZDRENA,Ed. Abeledo-Perrot, 1960.

—Estudios sobre la responsabilidad civil, de Arturo ACUÑA ANZORENA, EditoraPlatense, 1963, agotada.

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LA PRUEBA

_ Estudios de Derecho Procesal, de Amílcar A. MERCADER, Editora Pla-tense, 1964.

—Tratado de Derecho Civil. Teoría general de los hechos y actos jurídicos;obligaciones y responsabilidad extracontractual, de Luis DE GÁSPERI,Editora TEA, Buenos Aires, 1964-1965, 4 volúmenes.

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Este libro se terminó de imprimir el día 5 desetiembre de 1991, en GRÁFICA PAFERNOR SRL,sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos

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