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IMPRESO EN LA ARGENTINA

Queda hecho el depósito que marca la ley 11.723

A Ada PELLEGRINI GRINOVER

y José Carlos BARBOSA MOREIRA,

como testimonio de afectuosa confraternidad y respeto intelectual.

A CLARITA y FLORENCIA,

caritas de azucena, que nos hacen ver las

cosas desde otra luz.

TABLA DE CONTENIDO

Pórtico

CAPÍTULO PRIMERO. EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL (VARIACIONES SOBRE ASPECTOS MODERNOS).

I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objetiva. Su problemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de la gestión o administración de la prueba. — IV. Las grandes líneas y las preocupaciones centrales. — V. Apreciación de la prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. — VI. Primeras conclusiones 9

CAPÍTULO SEGUNDO.

GESTIÓN Y EVALUACIÓN DE LA PRUEBA.

I. Insistencia en la significación práctica del tema.— II. Gestión probatoria (puntos de ajuste). — III. Valoración (matices) . . 37

CAPÍTULO TERCERO. HACIA UNA VISION SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA PRUEBA. (La Cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte).

1. Ideas dominantes. — II. Visión individualista. — III. Replanteo solidarista. — IV. Conclusiones 55

CAPÍTULO CUARTO. PRUEBA SORPRESIVA.

I. La vigencia activa de las partes. — II. El 'iura curia novit' y sus límites. — III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de dirección y sentencíales) no deben 'sorprender' a las partes, afec-

IX

tando su defensa. — IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos estándares. — V. Conclusión 65

CAPÍTULO QUINTO.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES Y LA PRUEBA DE LA CULPA.

A) Visión general desde el vértice del artículo 1625 del proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial. — I. Enmar-camiento del tema. — II. Alternativa que se propone. — III. Fundamentos. — IV. Primeras conclusiones. — B) Prudente morigeración de las posiciones extremas. — I. Una disidencia interesante. — II. Enderredor del tema de fondo. — III. La voz de los ministros de la Corte Suprema. — IV. Retomo a un nuevo equilibrio. — C) Hacia un compendio (en tránsito) de guías orientadoras. — I. Cierre y síntesis 77

CAPÍTULO SEXTO.

EL JUEZ ANTE LA PRUEBA.

I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. — II. Durante la gestión probatoria. — A) Tendencias. B) Resguardo de las declaraciones. C) Señales de orientación. — III. En el acto sen-tencial. A) Ganar convicción. B) Dificultades 101

CAPÍTULO SÉPTIMO.

SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. INTERPRETACIÓN MALEABLE.

I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — III . El apoyo de las presunciones en determinados procesos. — IV. Elasticidad en su captación. — V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de vanguardia. — VI. Los dilemas probatorios. VIL Hacia un imprescindible sinceramiento. — VIII. Puntuali-zaciones complementarias 121

CAPÍTULO OCTAVO.

EL ABOGADO ANTE LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE HA MERITADO ERRÓNEAMENTE LA PRUEBA O LA HA OMITIDO.

I. La determinación de alzarse contra ese fallo. — II. Plan táctico. Manifestaciones de arbitrariedad probatoria. — III . Precisiones. — IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. — V. Muestras de la tendencia revisoria. — VI. Valoración inadecuada y por tal descalificable en la instancia extraordinaria. — VII. Observaciones de interés. — VIII. Final 141

167

CAPÍTULO NOVENO. EL ABOGADO INVESTIGADOR.

I. El proceso clásico románico-germánico,y la sociedad actual. — II. Aperturas. — III. Posibilidades. ¿Hacia otro tipo de proceso?

CAPÍTULO DÉCIMO. LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. (Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora).

I. La prueba es el elemento esencial de la defensa. — II. Cómo se comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones probatorias: 1) Definición esencial precisa y de motivación adecuada; 2) La excepción se hace regla cuando están directamente comprometidas las garantías constitucionales; 3) Qué es lo que los jueces deben valorar; 4) Los principios modernos en la distribución de la carga de la prueba; 5) Vinculación con el exceso ritual; 6) En particular, matices de repercusión práctica. — III. Exigencias y cualidades para oír el absurdo y la arbitrariedad denunciados en el recurso extraordinario. — IV. Terminación 177

CAPÍTULO UNDÉCIMO.

LA CASACIÓN DE BUENOS AIRES Y LA PRUEBA.

I. Sana crítica y prueba en conciencia. — II. Precisiones y armonización de principios en conflicto. — III. Apreciación. — IV. Testigos. — V. Informes. — VI. Documental. — VIL El comportamiento de las partes durante el proceso. — VIII. Poderes-deberes y cargos. Límites. — IX. De nuevo bobre 'la insuficiencia' • 195

CAPÍTULO DÉCIMOSEGUNDO.

LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (I).

I. Introducción. — II. Despliegue complementario de lo expuesto en el capítulo noveno. — III. Los contactos del Tribunal con la materia probatoria: a) En jurisdicción ordinaria; b) A través del recurso ordinario, ante la Corte Suprema; c) Mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. — IV. La Corte Suprema y lo nuclear de la prueba (los estándares: las grandes líneas-guías de la jurisprudencia). — V. Precisiones que ayudan a

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la mejor preparación técnica de los escritos en los que se propone el control o revisión de la prueba 215

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO.

LA CORTE SUPREMA Y LA PRUEBA (II) .

I. Prosecución. — II. El Tribunal ante la Prueba. — 111. Comprensión anticipada. — IV. Prueba adquirida por medios ilícitos. (Los 'frutos del árbol vengnoso'). — V. Desarrollos jurisprudenciales 241

CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO.

A MODO DE CIERRE.

I. Conclusiones válidas para la altura actual 257

índice de Autores 263

índice Analítico 267

Obras Jurídicas del Autor 271

XII

P Ó R T I C O

I

El de la prueba es uno de esos temas cruciales que el procesalista no puede dejar de transitar.

El eminente profesor de París ROGER PERROT dirá que es 'el alma del proceso' y a develar numerosas de sus incógnitas y dificultades más ariscas, le brindó horas de honda y lúcida reflexión nuestro siempre recordado don SANTIAGO

SENTÍS MELENDO.

La presente etapa en las ideas fundantes la muestra —al igual que al horizonte general del Derecho— en una situación de transición, de ajuste, de reformulación; lo que significa de 'buscar su lugar en la modernidad' para que sus principios, conceptos, encuadres y prácticas remozados en los acoples de los nuevos registros y revelaciones le permitan reacomodar su torso, en una sugerente actualización.

De ver y sentir de otro modo —con otras perspectivas-fenómenos para cuyo análisis hubo siempre predisposición a un diálogo más sereno.

En los últimos años, en cambio, se relativizan ciertos principios antes dominantes y de juego maquinal, a los que se acordaba un rango tan riguroso como al cabo inexpresivo, matizados de una pluralidad de excepciones o salvedades y, por ende, inservibles o neutralizados en una vastedad de litigios de otra escala. De una nueva dimensión social, más compleja, de perfil diferente, acentuadamente especializados que salen de los moldes clásicos de uso general.

AUGUSTO M. MORELLO

II

El método de pensamiento también hubo de mudar en mira de capturar esas realidades litigiosas con otra lente y con enfoques interdisciplinarios (visión finalista no sólo conceptualista y de técnica formal) más humanos, lo que quiere decir más a la medida del hombre de carne y hueso que convive en nuestras conflictivas sociedades, que otean el amanecer del siglo XXI. Cuyos reclamos (demandas) traducen la preocupación por obtener resultados útiles, respuestas valiosas.

O lo que es igual —y la observación abraza a la Justicia del Estado como a la privada, las alternativas complementarias de la conciliación y el arbitraje— que persiste y machaca por un servicio eficiente, más próximo y comprensible.

Al mismo tiempo, a ese Acceso a la Justicia— participa-tivo y real— se suma la decisiva gravitación^ de una inédita luminosidad constitucional para el enfoque, tratamiento y solución de los temas del pretorio.

Pero a su vez, las normas de la Ley Fundamental se ven vigorizadas por la savia de los principios comunitarios y las sentencias de los Tribunales Transnacionales (Luxemburgo, Estrasburgo, La Haya, la Corte Interamericana del Pacto de San José de Costa Rica), con los cuales, y con mayor coherencia y efectividad, se va sintonizando en la actualidad la problemática del proceso judicial y arbitral.

III

Todo ello acontece en el especifico campo instrumental. Aunque no solo en él. Es por el contrario, un común denominador del conjunto de 'los derechos' o disciplinas pues ninguna de sus parcelas puede quedar marginada de esa evolución envolvente, de registros homogéneos. Que se reali-menta recíprocamente en laboreo compartido, interactuando con el derecho privado económico y en otras áreas coimplicadas (derecho administrativo, urbanismo, protección del con-

LA PRUEBA

sumidor, seguridad social, tutela de los intereses difusos, etc.) según lo venimos puntualizando en la última década, con particular insistencia.

Ansiamos, sin embargo, que la etapa de transición se agote en su propio y lógico devenir, cediendo el paso a una ulterior de consolidación, a la 'normalidad' tan apetecida como beneficiosa para las consecuencias de una aplicación del Derecho 'sin sobresaltos'. Queremos expresar, sin la espada de Damocles de lo imprevisible, de esa punzante y recurrente 'cláusula' rebus sic stantibus que perturba el ordenado despliegue de lo programado como manifestación compartida de proyectos, voluntades e intereses, enlazados con equidad y justicia en un objetivo común.

De un armado de esa 'modernidad' de suficiente estabilidad por la que pujan los empeños del presente.

No tenemos dudas de que ello ha de ser —seguramente lo será— la natural decantación de un sinnúmero de causas e imponderables factores que gravan el horizonte jurídico (y no sólo el de él) de estas horas, la mayoría exógenos al 'debate judicial en sí''. Porque son de esencia sociológica, política, cultural, moral, que disputan por el reencuentro en esa 'paz interior imprescindible' ^ a fin de que el Derecho retome su ruta entre el equilibrio —y los desafíos— de la tradición y el progreso ^.

Aceptamos, con estas pinceladas, que también la de la prueba sea, entre los juristas, una de esas cuestiones de conversación y permanente actualidad.

1 Ver nuestra obra La Reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, con sus referencias.

2 Para la Argentina de hoy valen algunas impiadosas reflexiones de Octavio PAZ: "Un presente sin peso; flota y no asciende; se mueve y no avanza", La otra voz. Planeta, 1990, p. 101.

3 PASTORE, Baldessare, Tradizione e diritto, G. Giappichelli, editor, Torino, 1990, p. 40 y sigtes.

AUGUSTO M. MORELLO

IV

Hemos recordado en otros lugares más puntuales * la fina ponderación, la difícil armonización que postula el Alto Tribunal Federal, entre un protagonismo (activismo) de punta y la conveniente moderación: la sustracción judiciable de las cuestiones políticas, la preservación de las franjas de reserva', el mesurado manejo de las facultades implícitas y los poderes inherentes, la coordinación, es decir una armonización ingeniosa de cooperación y no de enfrentamiento entre el Poder Central y las alicaídas posiciones federalistas (que están reclamando un solidario sustento económico-financiero de interacción, tangible, superador de coparticipaciones desproporcionadas, magras y tardías), entre otras manifestaciones de la línea 'de fricción' en la que necesariamente se mueven y operan las competencias de los Poderes y el ensamble respetuoso del conjunto de las instituciones'.

Algo asi acontece con la articulación de los principios y estándares que gobiernan (o deberían gobernar) la realidad de la gestión y evaluación probatoria.

Lo veremos de modo más concreto y sistemático en los tramos pertinentes de esta obra.

V

La anterior es acaso excusa para mostrar el porqué de la reunión de diversos 'materiales' (la expresión, apropiada, es de COUTURE) que en estos años hemos ido acopiando en la escarpada cuesta de 'la prueba' —columna sustentadora del derecho procesal—. Son estudios (muchos de ellos inéditos), de data reciente, que van dibujando una nueva estación en

4 En la obra en colaboración con los doctores Gualberto Lucas SOSA y Roberto Ornar BERIZONCE, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, Platense-Abeledo-Perrot, 2? ed., 1991, v. V-A, § 588, nota 38 y passim.

5 Lo que apuntaba ORTEGA y GASSET acerca de la amistad, quizás valga para los engranajes del federalismo.

LA PRUEBA

las ideas (por otra parte las de 'sus tiempos'), que acerca de tan atrayente problemática ha venido profesando el autor.

Cabe señalar que casi contemporcineamente, "la Prueba" se explicita en clave y diagrama sistemático en la segunda edición de "Códigos. . ." (vol. V-A), esa obra en común, para nosotros tan grata y enriquecedora.

Mas en ella se produce la conjunción de plurales pareceres, básicamente coincidentes, de los tres autores —los doctores Gualberto Lucas SOSA, Roberto Ornar BERIZONCE y quien escribe— los que en muchas laderas de tan empinada mole estimaron prudente arribar a soluciones de compromiso, "de término medio" y propósito uniformante. Con lo que se ensordinan posiciones personales más trabajadas, coloreadas de diferentes matices, o que profundizan y marcan algunas peculiares tonalidades, o procuran otras proyecciones. Qiie aunque engarzan con las concepciones globales acerca de la teoría y práctica del proceso, sin embargo recortan más acusadamente el pensamiento de cada uno de nosotros.

De otro lado, destinar a la exposición de ese tópico —por cierto importantísimo— una cobertura desproporcionada en la extensión de los comentarios, o los exámenes más agotadores en torno de sus renovadas manifestaciones, resquebrajaría la armonía del conjunto. Una atendible razón de equilibrio interior aconsejaba, por co?isiguiente, guardar proporciones y prudentes límites.

Queda por apuntar todavía que, además, esta difusión cuasi autónoma, en un cuadrante nada quieto, conlleva otra ventaja por cierto estimable, cual es la de que el constante ocuparse de esta cuestión permite su necesaria —y conveniente-rectificación, o la adecuación de las posiciones y conclusiones sustentadas cuando, al cabo de estudios y experiencias más afinadas, se verifican yerros o desinterpretaciones que corresponde corregir.

O, por el contrario, en la misma trayectoria, apurar el despliegue más amplio y profundo de aquello que tan sólo estaba insinuado; en germen, en el parecer singular.

Acotaciones que se hacen asimismo compatibles cuando

AUGUSTO M. MORELLO

nos zambullimos en el análisis critico de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o del sistema ca-satorio históricamente más jerarquizado entre nosotros, el de la Provincia de Buenos Aires, tarea esta que particularmente tanto nos complace y cuyas cosechas en los grandes arbotantes del proceso justo arrojan (también para 'la prueba') una superación de fórmulas y esquemas antes más cerrados y ahora más permeables y porosos a la realidad. Menos conceptualistas y de sabor no exageradamente formal: abiertos, funcionales.

Es que se 'palpa' un nuevo afán de 'libertad' en el proceso: en la posición activa y creadora del juez; en el ejercicio personal (equilibrado y siempre controlable) de sus deberes-poderes y 'facultades implícitas'; en la valoración de la prueba; en el avance de posiciones que porfían por resultados más sensibles y eficaces; o expresado con diverso giro: que al producto final, la sentencia en el mérito, se la sienta más humana y útil.

Compruébase igualmente, en el 'status' del juez, como si éste viviese una paradoja: a mayor independencia, más compromiso en lo que hace; menos neutralidad y aumento de su responsabilidad social. Son los nuevos niveles diferen-ciables, de variadas puntualizaciones.

Una suerte de desplazamientos, de movilidad de las piezas insustituibles del debido proceso constitucional adjetivo: audiencia, bilateralidad e igualdad, que ahora se enfocan desde otras alturas, sin ciertos miedos que aferraban al juez, aprisionándolo en un 'incontaminado' garantismo, pretendidamente puro, aunque distante e infecundo.

Y el A bogado —pese al estigma de 'la sospecha' y de ser el actual uno de esos 'malos' momentos en la estimatoria social de la profesión—, porfiando, de su lado, para pertrecharse de conocimientos, especialización, con ansias por la excelencia, para ingresar al siglo XXI, en el cual el valor máximo seguramente ha de ser el de la inteligencia (Hugo DE JOUVENEL) , mejor equipado y en aptitud de competir.

LA PRUEBA

Reciclaje continuo, entrenamiento más arduo, le harán llenar espacios en el marco de la participación, también en la Justicia Privada (conciliación, arbitraje).

Los objetivos son por cierto claros, pues además de ofrecer una perspectiva general y comparativa de zonas en ajuste en el amplio mundo de la prueba, reflexionamos acerca de ciertas lineas del pensamiento, de la legislación y especialmente de la jurisprudencia, que se abren como opciones o alternativas modernas para el tratamiento y respuesta a cuestiones escogidas que son, no hace falta destacarlo, de las más importantes de las que se asientan en su seductora problemática.

Entonces, emerge en ese horizonte la cuestión de la medida, de las fronteras, siempre móviles; que unos y otros (Jueces, Arbitros, Abogados) no sobrepasen los marcadores de la razonabilidad.

VI

Esos materiales desperdigados en las diversas Revistas Jurídicas que generosamente los acogieron en su estructura originaria, se abren de tal suerte a una presencia asociada, colectiva, más sistemática en la compañía de sus afines; quizás más comprensibles con la ayuda que recíprocamente se prestan al compartir un mismo libro. En todo caso (lo que vale desde luego para el autor) de consulta más cómoda y accesible.

Formuladas las advertencias que preceden será el lector —juez final e inapelable de nuestras meditaciones— quien una vez más habrá de decidir si el intento se reviste de deseada justificación.

Mar del Plata, otoño de 1991.

Augusto Mario MORELLO

CAPITULO PRIMERO

EL DERECHO A LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL (VARIACIONES SOBRE ASPECTOS

MODERNOS)

SUMARIO: I. Enclave y precisiones. — II. El juez y la verdad jurídica objetiva. Su problemática hoy. — III. Eficacia (racionalización) de la gestión o administración de la prueba. — IV. Las grandes líneas y las preocupaciones centrales. — V. Apreciación de la prueba y deber constitucional de motivar las sentencias de un modo adecuado. — VI. Primeras conclusiones.

I. ENCLAVE Y PRECISIONES.

El derecho a la prueba y el enjambre de problemas que se concentran en esa área fundamental del proceso, son motivo de una preocupada consideración que porfía, afanosamente, en un tiempo de movilidad sin par y en donde la estructura global del derecho se halla en una fase de transición \ por alcanzar métodos de racionalización en la búsqueda de la verdad, estabilización de la práctica de la prueba y mejores logros en la evaluación de sus resultados.

Procuraremos —en la compañía de algunas de las opiniones modernas más trascendentes y los balances que arrojan los últimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal— en el examen y respuesta a cuestiones que en este

1 MoRELLO, Augusto Mario, Poder Judicial y función de juzgar. (Una lectura de la crisis de la administración de justicia), La Ley, 1987, V. E, p. 830; La Corte Suprema en acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989.

AUGUSTO M. MORELLO

sector revisten hoy capital significación ^ mostrar las grandes matizaciones de un cuadro en incesante recreación.

Importará, sin embargo, formular con carácter previo ciertas advertencias que apuntan a factores condicionantes, a presupuestos del derecho de la prueba en sí, que operan como referentes de subida gravitación.

1) En primer lugar y desde la vertiente sociológica del derecho ^ que colorea el conjunto de las tópicas, la experiencia pone de manifiesto, entre otras, estas notas insoslayables de dejar computar.

A) El rol determinante de los fenómenos económicos o de derecho financiero o monetario que irrumpen en multitud de conflictos, que luego son llevados al proceso civil judicial como controversias que determinan una nueva manera de adecuación, flexibilización o adaptación del ropaje jurídico, tributario de la lógica interior a que responden desde sus respectivas vertientes los núcleos de esos problemas ^

2 TARUFFO, Michele, // diritto alia prova nell processo civile, en Rivista de Diritto Processuale (seconda serie), 1984, p. 74; ídem Note per una riforma del diritto delle prove, misma revista, 1986, núms. 2-3, p. 237. Este calificado profesor de Pavia advierte la necesidad de neutralizar la polémica entre el "mito" y el "valor" en la teorización del proceso civil, sea respecto de la interpretación de una norma o bien cuando se propone una determinada reforma, lo que es particularmente válido para la disciplina de la prueba y, en particular, en lo que concierne a un "posible futuro derecho de la prueba" (Op. cit., en último término, p. 238); Mo-RELLO, Justicia y eficiencia: VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrecht, Países Bajos, 24 al 28 de agosto de 1987, Jurisprudencia Argentina, núm. 5558, marzo 9 de 1988 (El derecho a la prueba. Avances y retrocesos, cap. IV, p. 13). [Infra, cap. II].

3 MoRELLo, Augusto M. y BERIZONCE, Roberto O., Participación y proceso. El encuentro de San Pablo, Juris. Arg., semanario núm. 5528, agosto 12 de 1987. El mensaje abarcador de CALAMANDREI mantiene su originaria lozanía: Processo e giusíizia, en Opere giuridiche (a cargo de Mauro CAPPELLETTI) , v. I, p. 573, Nápoli, 1965.

4 MoRELLO, Augusto Mario, Evolución y actualidad del derecho de los contratos, en Contrato y proceso. Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1990, p. 23, y sigtes. Se nos excusará las auto-citas frecuentes que respon-

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LA PRUEBA

Esta particularidad, influye cuanto menos en dos parcelas inocultables: a) para cualificar, entre otros, los que se denominan procesos de alta complejidad' en los que los conocimientos, diríamos clásicos, del jurista operador (abogado y juez) aparecen desbordados por otras connotaciones que los hacen más sofisticados o dominados por cierta categoría de rebeldías o dificultades que desnudan las propias limitaciones de quien debe analizarlos y, desde luego, resolverlos desde el horizonte jurídico*; b) el rol decisivo que, en esa nueva problemática, le está acordado vgr. a la prueba pericial, que ha pasado (en nueva concepción) de simple y secundario auxiliar en carriles técnicos complementarios, a una posición decisiva, que pesa y desplaza el enfoque jurídico ^ Queremos decir, que se le hace muy difícil al juez neutralizar u optar por otra alternativa en el modo de fallar que la que ya viene calibrada no sólo en su matiz técnico sino, además y principalmente, en su conformación jurídica por la propia pericia. (Ver los reparos que formulamos en el Cap. IX, infra).

den a la necesidad de abastecer un cuadro de situación interactuante en distintos compartimientos del derecho y que van experimentando, de modo global, un ajuste homogéneo.

5 La explosión de los derechos civiles en diversas categorías de nuevos procesos: las acciones de clase, la defensa de la tutela de los intereses difusos, el creciente desafío a la irmiutabilidad de los modelos y las urgencias en recalibrar la estructura del litigio a la luz de las condiciones contemporáneas, es puesto de resalto por MILLER, Arturo R., Sobre los monstruos Frankestein y los caballeros brillantes: mito, realidad y el problema de las acciones de clase, en 1979, 92 Revista de Derecho de Harvard, 664.

6 La cuestión lleva a la necesidad del juez de contar con una vastedad de conocimientos científicos y técnicos integradores del específico jurídico; de ello más adelante nos ocupamos en el texto.

7 Confr. las observaciones de DIEZ PICAZO, Luis, Derecho y masifi-cación social. Tecnología y derecho privado, p. 101, Madrid, Civitas, 1979, y que recordamos en La complejidad de los litigios como factor coadyuvante de la sobrecarga de los Tribunales y del nuevo rol de los peritos, Der., v. 121, p. 964.

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li) Un estado de información del ciudadano común acerca de las cuestiones de derecho, mucho más general y profundo que el que pocas décadas atrás exhibía y le era exi-gible. La altura de la estructura social, la cada vez más acentuada participación en el nivel de elaboración de las decisiones comunes, una actitud más realista y concreta en el denominado modelo del acceso a la justicia; los mensajes de la insistente doctrina —que rige y se expande en función docente a los asesores (en tarea preventiva) y a los patrocinadores jurídicos (inmersos ya en la litis o controversia que requiere la definición jurisdiccional: meditación, arbitraje, o sentencia) — y el activismo de la Corte Suprema frente al derecho. Proclive a saber el modo de defender y ejercer sus facultamientos (lo que va cobrando un relieve más acentuado en la tutela de los denominados intereses difusos y los derechos del consumidor, ingresándose a ligas, asociaciones, entidades promotoras de esa información concerniente a los medios administrativos y vías judiciales que aseguran, en concreto, el derecho que a priori les es reconocido por la legislación en general o específica, etc.).

2) Inmediatamente, sobresale el emplazamiento prota-gónico del juez como director activo coimplicado en el resultado y sentido trascendente de su obrar en el proceso. Se ha puesto distancia, de manera definitiva, con el esquema neutralista y de simple espectador imparcial y ajeno ingrediente del drama litigioso. Ha quedado sellada ya su suerte, opuesta a la del juez del siglo xix, tercero en el debate de los otros (de las partes), que se conformaba con que las reglas de juego para esos otros se respetaran en un pie de igualdad formal. Quedando' él, como tercero decisor neutral, satisfecho, aun cuando lo probado acerca de las afirmaciones o hechos (sobre los que debía trabajar para aplicar el derecho e inclusive a pesar de ello), fuera incompatible con la verdad jurídica objetiva. Y con la certeza moral de haber arribado, sin el esfuerzo propio y a despecho de las carencias o gambetas en el cumplimiento de las cargas probatorias, a un desemboque inhóspito y disfuncional. Que sabia no se corres-

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LA PRUEBA

pondía con el verdadero sentido y alcance que pudieran revestir las circunstancias de la causa. Y que no quedaban debidamente comprobadas, sino formalmente demostradas.

El profesor de París Roger PERROT, en clara síntesis, pudo señalar en Würzburg, en 1983, al destacar el rol activo del juez, a espaldas de aquel otro neutro y pasivo que aguardaba que los litigantes le aportaran sus propias pruebas, que es ésta una imagen actualmente caduca. Que si el órgano judicial no puede decidir más allá de las pretensiones de las partes, el juez moderno está llamado, sin embargo, a desempeñar un incanjeabe papel en la búsqueda de prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (c hacer todo lo posible para descubrirla). Tarea ésta que cada vez se manifiesta más como el resultado de una colaboración inteligente y activa entre el juez y las partes.

3) Es por ello que en esos cercanos Congresos no ha llevado esfuerzo evidenciar cómo con rasgos más o menos marcados en notas enérgicas, en el fondo común del derecho comparado se ha erigido, cual premisa fundamental, la de que es obligación de los litigantes aportar su concurso a la manifestación de la verdad. Premisa que irrumpe como un principio relativamente nuevo, y que habría aparecido, en el siglo XIX y aun bien entrado el actual, como una pauta atentatoria de la libertad de cada uno. En nuestros días, acotó el profesor francés, "se ha tomado acabada conciencia de que la administración de justicia es un servicio público que impone a cada ciudadano un cierto tipo jde deberes y de obligaciones. Los cuales no canalizan exclusivamente en el circunscripto beneficio que les atañe como legitimados en el proceso de que se trata, sino que a los justiciables les acarrea el deber de ilustrar al juez en cuanto les sea requerido o fuere conveniente para arribar a la verdad. Porque en ello va la cobertura de un interés —el del Servicio de Justicia— de cuya gestión eficaz y resultado valioso es responsable el juez".

4) Estos factores repercuten de forma directa en el derecho constitucional de la prueba. Fase esencial del debido proceso y del ejercicio cabal de la defensa en juicio, se levanta

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AUGUSTO M. MORELLO

como el de mayor importancia en la dinámica de la garantía del artículo 18 de la Ley Fundamental.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al igual que textos expresos de las Constituciones (de la segunda posguerra) de numerosos países, recrea, de continuo, los principios o reglas relativos a un derecho de prueba funcional: En los que se recogen esos datos de la experiencia sociológica y de los actuales requerimientos del tráfico.

Si la Constitución italiana estampa como emblema que es inherente al derecho de las partes "defenderse probando" (art. 24), va de suyo que no se accederá a una protección judicial cabal, adecuada, eficaz, de esa garantía fundamental, si no se la desplaza de lo 'rabiosamente' formal, para re-acomodarla a tenor de los ostensibles cambios de la política jurídica y de lo que de ella hoy se espera, según las valoraciones comunitarias que, respecto del Servicio de Justicia, modernamente, le está asignado al derecho de la prueba.

5) Claro que tales avances y reformulaciones reconocen, racionalmente, límites.

Aquí también cabe formular una reserva en la esquina del derecho procesal y en la práctica de sus instituciones, que acaso no haya merecido la suficiente atención pese a que reviste cardinal envergadura. El derecho a la prueba, en efecto, entra en conflicto muchas veces con otros valores con los que debe convivir, al habitar con ellos un mundo abarcador y simultáneo. Es, entonces, cuando interactuando de un modo recíproco, pueden perder el necesario equilibrio. Es ese el momento en que aflora la interpretación armonizante según la cual el orden de esos valores o el peso o significación de alguno de ellos respecto de otros, volverá a articularse en el punto de sensatez recomendable y deseado, a fin de que las respectivas fronteras se respeten ^

8 GRONDONA, Mariano F., La reglamentación de los derechos constitucionales (Teoría del orden de los derechos), págs. 108 y sigtes., Ed Depalma, 1986.

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LA PRUEBA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación conjuga esas reglas de un modo inteligente y mutativo.

Baste recordar que no corresponde privilegiar ningún exceso ritual manifiesto en la interpretación o valoración peculiar de la prueba, que pueda conducir a un fraccionamiento negativo, con el aislamiento de unos medios en relación a otros. Pues se sustrae así a la sumatoria global una fuerza de convicción tal que sólo logran si están conectados, cada uno en un enlace totalizador con los restantes. Según un método evaluativo, que observe las reglas de la sana crítica y los dictados de la experiencia'.

6) Por último, en una panorámica que desde luego dista de ser exhaustiva, también irrumpe en el escenario de la prueba la cuña de la informática, con una inédita categoría de espinosas cuestiones que desafían las posturas clásicas en uso. Toda la estructura legal, doctrinal y jurisprudencial en torno, por ejemplo, a la prueba documental literal y a la exigencia del doble ejemplar, enfrenta un cuadro de situación móvil que arriba a otros puertos, en los que seguramente nos toparemos con el "contrato sin documento" '".

9 e s . Fallos, V. 297, p. 100, Revista La Ley, 1977, v. B, p. 494; V. 303 p. 2080; causa W 11 118 XX, "Witteveen, Claudia c/ Chiossone, Roberto y otro", del 27 de agosto de 1985 y causa, "Crocci de Regis, María C. c/ Jurado, Osear A. y otros", de febrero 13 de 1986, consid. 2?, 3?, 5? y 6?, entre otros.

10 ALEGRÍA, Héctor, Nuevas fronteras de la documentación, la forma y la prueba de las relaciones comerciales. La Ley, 1985, v. E, p. 660; VAZ FLORES, Hortensia, y DALL'AGLIO, Edgardo J., Panorama actual de la informática jurídica en la República Argentina, Juris. Arg., semanario del 2 de marzo de 1988; BELLO, Graciela y VIERA, Luis, Valor probatorio de la información por computadora, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987, V. in , p. 244; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, cií., 2? ed. 1991, V. V-A, § 588.

De allí que BARBOSA MOREIRA al insistir sobre estos aspectos nos dirá: "casi toda la materia relativa a la prueba tiene enorme potencial polémico y no constituye imprudencia profetizar, que más cerca o más tarde, varios de sus tópicos asomarán al proscenio doctrinario. Mucho hay que investigar por ejemplo, sobre la medida en que se puede tomar flexible (en razón de las peculiaridades de la materia litigiosa), el régimen de la

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AUGUSTO AA. MORELLO

Pensamos que los desarrollos de la teoría general de la prueba, al igual que el examen y consideración de las fuentes y medios probatorios en particular, perderían la necesaria perspectiva si se omitiera o no se acordara a los factores condicionantes, descriptos en los parágrafos precedentes de una manera muy gruesa y aproximada, la decisiva relevancia con que ellos recortan en el presente el nuevo rostro del derecho de la prueba.

Dentro de ese contexto, es que queremos formular las reflexiones que siguen.

II. EL JUEZ Y LA VERDAD JURÍDICA OBIETIVA. SU PROBLEMÁTICA HOY.

Interesa señalar, al menos en su grandes orientaciones, dentro del espectro del derecho a la prueba, lo que anticipa el acápite de este parágrafo.

A) Comencemos por destacar la vigencia de la cuestión que desde siempre ha suscitado una ardorosa polémica y que,

distribución de la carga de la prueba (ver infra, caps. V y VI); sobre las funciones y tratamiento procesal de las reglas de experiencia (ver infra, cap. VII); sobre contenidos y límites del deber de información atribuido a los terceros (ver infra, cap. VII); sobre la eficacia de la confesión para no hablar de los propios principios fundamentales que inspiran la actividad de instrucción y que, en ciertos ángulos siempre aseguran espacio libre en torno de filosofías contrastantes" (ver injra, ídem).

Para concluir: "todo indica que jamás cesará por completo el debate referente a la extensión de los poderes instructorios ejecutables de oficio por el juez, el cual antes de reflejar diferencias de interpretación del derecho positivo, denota verdadera oposición —difícilmente reductible— de actitudes mentales" (ver, infra. caps. II y sigtes.).

Precisamente el porqué de esta investigación y la coincidencia en que (es de esperar) días más o días menos, habrá de procederse a un nuevo 'mapeamiento' de tan vasto y rico territorio {infra, cap. líltimo).

BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Os tenias fundamentáis do direíto bra-sileiro nos años 80: Direito Processual Civil, en Temas de Direito Proces-sual, Ed. Saraiva, Sao Paulo, 1989, 4? serie, p. 4, n? 2.

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LA PRUEBA

como es sabido, consiste en esclarecer si hay en el proceso un fin institucional de acceder a la verdad de los hechos relevantes para la decisión —o al menos a la máxima aproximación concreta a ella—.

No son pocas ni desdeñables las opiniones que, v.gcia., en el derecho italiano, se manifiestan en otra posición según la cual el proceso no tiende —o no debe tender— al acerta-mento de la verdad del hecho.

No es cuestión crucial de la que ha de hacerse cargo el litigio "investigar" la verdad de los hechos —o las afirmaciones—, bien que se reconozca, por un lado, que tal acertamen-to (de los hechos relevantes) no puede depender de la voluntad de la parte, y por el otro que el proceso es, ante todo, un método de conocimiento de la verdad aunque predomine en ese pensamiento clásico la idea de que debe estar orientado hacia la investigación de la verdad ".

Desde distinta mira (y acaso en drástica simplificación) se subraya que el proceso civil tiene una finalidad básica: resolver el conflicto o la controversia de las partes en nombre, eventualmente, del valor de la pacificación social, y en razón de que el derecho procesal que lo regula es consecuencia de la supresión de la justicia privada.

Tal perspectiva, que reconoce en su base una rigurosa inyección sociológica, particularmente en los últimos años y en los EE. UU. de América gira en torno del presupuesto que el proceso civil es un método —no el único— de resolver conflictos o disputas, y que, por tanto, la función de los tribunales o cortes no es otra que ayudar a las partes a lograrlo ".

11 TARUFFO, Michele (Ob. cit., en último término, p. 240 y núm. 5), acota en tal sentido diversas obras de CALAMANDREI, (El juez y lo histórico; La génesis lógica de la sentencia civil; Verdad y verosimilitud en el proceso civil, etc.) en donde el maestro florentino se ocupa del problema.

12 TARUFPO, Michele, ibídem, p. 240, nota 7, menciona amplia bibliografía corroborante del país americano del norte, aunque no deja de puntualizar igualmente que la concepción que dibuja el proceso sólo como un método de solución de conflictos es fuertemente criticada desde varios flancos, sea porque la noción antropológica de "disputa" en el fondo tiene un fundamento individualista, cuanto, desde otro ángulo, porque lo que

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Esos dos enfoques no pueden hacer perder de vista, desde el último registro (con líneas sociológicas tan fuertes), que la "verdad de los hechos" no constituye un fin autónomo y necesario del proceso, toda vez que los hechos controvertidos han de ser resueltos a través de su acertamento y sobre la base de su prueba, lo que no implica, sin embargo, que para ello "debe ser establecida la verdad del hecho" ", habida cuenta que como lo evidencia el fenómeno de la prueba legal o el de la limitación probatoria, el contraste sobre los hechos bien puede ser resuelto aunque falte un acertamento verdadero respecto de los hechos controvertidos '''.

Entonces, se afirma, si la finalidad primaria es la solución del conflicto entre las partes, no es indispensable "la verdad del hecho", pues dentro de este enclave es más importante que la disputa se resuelva a que se se resuelva correctamente, aspecto este último que así se ubica en un plano secundario.

No parece que lo anterior sea lo corriente que incite nuestros entusiasmos, si la idea troncal que atrapa la finalidad del proceso —la objetiva y justa aplicación de la norma de derecho a una situación fáctica {fattie specie) concreta— está necesitada de adecuado y debido esclarecimiento. Ello no excluye el propósito simultáneo de conseguir la

importa no es tanto (o sólo) la solución del conflicto sino el producto de la calidad de la justicia que se obtenga según criterios normativos. Así como lo que predica nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación tocante a la bondad (constitucional y justa) de la respuesta, según una interpretación valiosa de las circunstancias comprobadas de la causa.

13 Advertirá el lector que las diversas aristas del tema y su pretendido encasillamiento riguroso actualizan las explicaciones que recorrren los carriles de la "verdad formal", y de la "verdad material". La Corte Suprema habla constantemente de "verdad jurídica objetiva" (ver notas 20 y 40, infra).

14 Ibídem, p. 241. En abstracto, la "verdad" del hecho es sólo uno de los posibles criterios para resolver el conflicto fáctico. El legislador puede dar preferencia normativamente a otros, como cuando determina la eficacia de la prueba legal o cuando al acertamento se arriba por medio de ficciones jurídicas o presunciones absolutas (ver infra, Cap. VII).

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LA PRUEBA

solución del conflicto (ni aparece como incompatibe o divorciado de él, obviamente) pero prevalece el valor atribuido al modo de componer la litis y a la calidad (cierta y adecuada) del opus decisorio; cuyo criterio de validez constitucional descansa en la motivación o fundamentación del fallo (la correcta, justa y objetiva aplicación del derecho a las circunstancias comprobadas de la causa) '\

Nuclearmente resplandece e ilumina con luz potente en lo cardinal " la decisiva observación de Jerome FRANK

15 La doctrina del absurdo (SCBA) y la de la sentencia arbitraria (CS) en el ancho y móvil territorio de los hechos y de la prueba, giran en torno a ese "deber" del órgano, que sin excesos críticos, rituales, ni vicios trascendentes en la lógica de la práctica y necesidad probatoria, respeta los hechos para lo cual las cargas (de prueba) activas de la parte son rigurosamente exigibles, como no lo son menos los concurrentes deberes activos de los jueces. En la máxima aproximación a la verdad de los mismos, sin cuya acreditación la vestimenta jurídica será siempre aparente al no poder acordar al pronunciamiento la debida fundamentación constitucional. Faltaría convicción a la obligación de motivar el fallo y el producto final no sería legítimo ni justo (MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, p. 85 y sigtes., Ed. Abele-do-Perrot, 1977, ídem. Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, V. 3, p. 783, § 359 Ed. Hammurabi, 1987; ídem. El recurso extraordinario, p. 187, núms. 181 y sigtes., E. Piálense-Abeledo-Perrot, 1987).

16 Ese deber del órgano es doble: a) ni impedir ni desvirtuar la práctica de la prueba, inclusive decretada de oficio e impulsada activamente a su realización mediante medidas para mejor proveer; b) confrontarlas críticamente en la sentencia, en una evaluación de conjunto, no en forma parcial o aislada, sino integrándolas armónicamente en sumatoria; (puede consultarse sobre el tema el fallo de la Corte Suprema P.444, XX, "Pallero de Ontiveros, Hilda L. c/Ferrocarriles Argentinos". 15-4-1986, causa Z.XX, "Zarabozo, Luis", 24-4-1986 —La Ley, 1987, v. A, p. 114—, etc.). Expresado de otra forma: la que es decisiva, que no se puede omitir, CS, "Mengolini, Jorge c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones", Fallos, V. 306, p. 1290 entre muchísimos otros. La sentencia decide en derecho, pero antes ha emitido un veredicto al estimar probados los hechos decisivos. En ese cuadrante la prueba judicial se reviste de varias notas: a) es un arte dialéctico que busca la persuasión del destinatario; b) en alguna medida tiene un "rol demostrativo"; c) en términos absolutos, muchas veces —si no siempre— pese a su aporte, al juez le es imposible un pleno y cabal conocimiento de tales hechos, no obstante lo cual el

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según la cual ninguna decisión es justa si está fundada sobre un acertamento errado de los hechos ".

Es así como queda entreabierta con meridiana claridad la respuesta que sólo concibe que la decisión de fondo constituirá una aplicación eficazmente válida de la ley cuando objetivamente se encuentre acertada la verdad de los hechos, lo que equivale a afirmar que la "verdad del hecho" es uno de los fines fundamentales con arreglo a los cuales el proceso civil debe ser instrumentalmente orientado. En esa investigación o descubrimiento de la "verdad" radica el "principio lógico" del proceso '*.

El enclave de este punto crucial se abanica, a su vez, en dos parámetros diversos: A) De privilegiarse al máximo el principio de verdad material, se opacan las exigencias del principio dispositivo, pues el contenido de la decisión (independientemente de las alegaciones de las partes) debe ser modelado sobre esa "verdad", consintiéndose al juez un obrar exploratorio activo y el dictado de providencias ultra petita, lo que acontece en los ordenamientos socialistas por razones ideológicas o filosóficas.

B) Si, opuestamente, el principio de verdad se halla colocado en rol tributario de otros que se reputan subordinantes —en particular el principio dispositivo— su necesaria conciliación determina la restricción y límites del acertamento de los hechos o del "poder de indagación" de los jueces, que sólo podrán concurrir de un modo complementario, a la actividad principal de las partes.

caso tiene que ser resuelto (Cfr. DIEZ PICAZO, Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, pp. 218, 221, Ed. Ariel, Barcelona, 1975).

17 FRANK, J., Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice, Princeton, 1950, p. 95, cit. por TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 243. En un análisis de la correlación entre la exigencia de verdad, principio de legalidad y motivación constitucional de la sentencia que resalta su medular significación.

18 TARUFFO, Michele, ob. cit., pp. 243, 244, haciendo pie en el pensamiento de CHIOVENDA.

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Si bien esta última es la posición más coherente con los fundamentos y presupuestos ideológicos de nuestro sistema procesal, no dejará de coincidirse en que la verdad objetiva de los hechos relevantes para la adecuada sentencia en el mérito está colocada como uno de los fines fundamentales del proceso. Precisó TARUFFO: "representa una condición necesaria de la justicia de la decisión y presupuesto de la actuación objetiva del derecho en el caso concreto". Damos vuelta siempre en rededor de la idea central: no pueden las normas legales aplicarse de un modo justo y convincente en un caso concreto si no es a contar de la verdad de los hechos que lo constituyen. Contrariamente, si no es posible establecer si se ha verificado realmente el supuesto fáctico abstractamente calificado en la norma, quedará igualmente incierto que esas normas hayan sido correctamente actuadas.

Desde luego que, eventualmente, existirá siempre un margen de insatisfacción entre el acertamento judicial y la verdad objetiva de los hechos, lo que de por sí genera un margen de error (relevante aunque obviamente no sea el único) en la aplicación de la ley en la sentencia ".

Ese criterio es aquí dominante, habida cuenta que tal emplazamiento proviene de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, toda vez que la interpretación de las normas procesales no puede prevalecer sobre la necesidad de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se vea trabado por un excesivo rigor formal ™.

III. EFICACIA (RACIONALIZACIÓN) DE LA GESTIÓN O ADMINISTRACIÓN DE LA PRUEBA.

Para poder desembocar en el deseado acertamento de la verdad de los hechos conducentes (alegados por las partes o para algunos integrados por la contribución activa del

19 TARUFFO, Michele, ibídem, p. 245 (ver infra, Cap. VII). 20 e s "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno Nacional (Cdo. Jefe de

Fuerza Aérea)", abril 22-987, entre muchos otros.

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juez) , se ha de manejar (o debe estar en flexible disposición del litigante) un procedimiento que facilite o concurra al logro de esa "verdad".

Son factores necesarios u oportunos para la eficacia de tal mecanismo, entre otros que se predican a esos propósitos y representan líneas de tendencias:

—la reducción de las reglas de exclusión de los medios de prueba.

—la introducción de instrumentos que aseguren la adquisición de la prueba.

—la extensión del poder de iniciativa instructoria del juez.

—la adopción de un método eficaz para la asunción y práctica de la prueba '.

—el criterio de libre valoración de la prueba.

Va de suyo que si el proceso debe perseguir o buscar el descubrimiento de la verdad de los hechos conducentes, la existencia de reglas de exclusión contrasta en línea de principios con esa finalidad.

Empero, como se postuló en el Congreso de Utrecht", el desenvolvimiento de esta pauta cardinal debe relativizar-se en el pliegue armónico de la interrelación de los otros valores que convergen en el fenómeno del conflicto judicial y su razonable respuesta compositiva. Lejos de una ideal abstracción o una categorización absoluta —que por tal es irreal o de imposible logro— de lo que se trata, al cabo, es de alcanzar con adecuado grado de certeza racionalizar el concepto de verdad judicial ^.

21 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 246. En buena medida se insistió sobre ello en el VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Utrecht, Países Bajos, 24-28 de agosto de 1987). Ver MORELLO, Augusto Mario, Eficiencia y justicia, Juris. Arg., marzo 9 de 1988, p. 13, cap. IV, con sus referencias.

22 MORELLO, Augusto M., ob. cit., p. 14, cap. IV. 23 TARUFFO, Michele, ob. cit., p. 250 y autocitas en nota 30.

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LA PRUEBA

Expresado con otras palabras, en la disciplina de la prueba la noción de la "verdad" se relativiza, y, culturalmente, se coincide, con general consenso, en que esta posición es idónea pues constituye un método racional de investigar o acceder con realismo a "la verdad", verdad por lo demás controlable por las partes, minorizando o reduciendo notablemente el ámbito de discrecionalidad acordado al juez, como lo corrobora la funcionalidad correctora que en esa área —interpretación de hechos y evolución de prueba en el proceso civil— se opera en las instancias extraordinarias a través de las descalificaciones por las referidas doctrinas del absurdo y de la arbitrariedad \injra, Caps. XI-XIII) .

Se enlaza en este tramo (que apunta a la libertad del conocimiento del judicante mediante la lógica de su motivación decisoria y criterio racional [reglas de la sana crítica, art. 386, Cód. Proc] , de evaluación) con el control del jun-damento del juicio de hecho, en el Tr ibunal de Casación *.

La "degeneración" del régimen de libres convicciones cuando el órgano se precipita en el 'absurdo', o en "la arbitrariedad", en una de las clásicas recurrentes olas de la historia judicial (el cíclico corsi y ricorsi), produce el alza o revalorización del método de la prueba legal, "como remedio o contención de ese exceso, porfiándose en la vuelta al equilibrio de la racionalización del razonamiento del juez" ^.

Es evidente que como le acontece a la mayoría de las instituciones en su específico funcionamiento y en el interactuar en el campo operativo de oíros principios que entran en conflicto o fricción ^, en este cuadrante la regulación de las exclusiones de la prueba se endereza a tutelar derechos fundamentales (o valores de orden superior), como en el caso de la protección del secreto o la proscripción de la prueba ilícita;

24 MoRELLO, Augusto M., Hechos y prueba en casación, en Los recursos extraordinarios, cit., v. 3, p. 879, núms. 403 y sigtes.

25 TARUFFIO, Michele, ob. cit., p. 257. 26 GRONDONA, Mariano F., ob. y loe. citadas. Ese orden establece

relaciones de jerarquías de valores, que en la práctica impiden su menoscabo para articularse en un plexo armonizante.

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O cuando por razones de confiabilidad se acuerda preferencia a la prueba escrita, bien que ahora, frente a la computariza-ción y a la contratación "sin documentos", se abra un nuevo desafío a la imposibilidad práctica de proveerse del documento y de estimarse que la apertura (fundamentalmente tras-nacional) puede continuar gobernándose por ese medio y no por los ordenadores para un nivel relevante del comercio, en torno del cual se está tejiendo un nuevo capitulo de la seguridad dinámica de los negocios.

Hay, por otra parte, coincidencias sustanciales en las reglas o principios probatorios que guían la gestión de su práctica.

El reciente Código Judicial de la República de Panamá, en estas aguas, los consagra expresamente:

a) Numerus apertus respecto de los medios de prueba;

b ) Sana crítica en la apreciación de la prueba;

c) Facultad, deber de practicar pruebas de oficio, sin limitaciones ni restricciones. Investigación del derecho extranjero de oficio por el juez;

d) Eliminación de las posiciones. Declaración de parte, libre y cruzada, sujeta a la sana crítica, a solicitud de parte o de oficio; careos entre las partes y entre éstas y los testigos, de oficio o a solicitud de parte.

e) La conducta de las partes constituye un indicio en el proceso;

f) Los hechos notorios no requieren prueba;

g) Conocimiento extraprocesal de actos y resoluciones dictadas por el propio tribunal ("Judicial notice", del derecho anglosajón) ^.

27 FABREGA P., forge. El nuevo ordenamiento procesal civil en Panamá, Revista Uruguaya de derecho procesal, Fundación de Cultura Universitaria, núm. 1, p. 15, Montevideo, 1987; lo transcripto corresponde a p. 20, XV. No es diferente la orientación del Código Venezolano sancionado en diciembre de 1985: "La justicia, para que sea real —puntualiza RENGEL

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LA PRUEBA

IV. LAS GRANDES LINEAS Y LAS PREOCUPACIONES CENTRALES.

En el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Würzburg, Alemania Federal, 1983) los relatorios nacionales concordaron en un haz de problemas que hoy atrapan con preferencia y mayor intensidad el interés del estudioso ^.

A) En primer lugar —y siempre con la advertencia de que existen diferencias o enfoques dispares según los países y aun dentro de ellos, en espacios temporales que muestran una primera fase de entusiasmos por la eventual suerte de un hallazgo o innovación, el posterior desencanto y el poner distancia con los mismos, para, en una tercera vuelta del camino, volver a preferenciar con ajustes, reservas o límites, el esquema originario— con relación a la prueba documental la mayor parte de los informes particulares postularon la observancia del principio de conocimiento y contralor ^ con igual-

RoMBERG, al explicar la filosofía y objetivos del nuevo Código— ha de fundarse en la verdad, y para que la verdad aflore y se revele en toda su plenitud en el juicio, es necesario estimular el proceso dialéctico, propio del contradictorio, y facultar al juez para que en uso de unos poderes probatorios y de apreciación ampliados, pueda llegar a la convicción plena de la verdad real y no meramente formal, que es la tendencia de los sistemas procesales modernos", RENGEL ROMBERG, Arístides, El nuevo Código de procedimiento civil de Venezuela, en Revista Uruguaya de derecho procesal, cit., 1986, núm. 1, p. 10; la cit.'corresponde a p. 13 III; la bastardilla nos pertenece.

28 PERROT, Roger, El derecho a la prueba, Informe general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (12-17 setiembre de 1983, Würzburg, Alemania Federal) en Effektiver Rechtsschutz und verfassungs-ma^ige Ordnung, edición de Walther J. HABSCHEID, Gieseking-Verlag-Bie-lefeld, 1983, pp. 95 a 114 (en francés), a quien seguimos »n los desarrollos de este capítulo.

29 Es obvio que vale para la prueba y acaso en una tónica más intensa, la vigencia del principio de bilateralidad, el control recíproco y la igualdad de oportunidades. Influir, igualmente, en la práctica o realización de la prueba porque es allí donde cobra relieve el resultado del proceso (ver BARBOSA MOREIRA, José C, La igualdad de las partes en el pro-

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ciad de condiciones para su examen y crítica. Las dificultades se centran en la producción forzada o adquisición de tales piezas o documentos para el proceso, si la parte sobre la que pesa la carga de producir esa incorporación demuestra que por estar el documento en poder del adversario o de tercero, le es imposible. Con lo que nace la cuestión de saber si el juez puede constreñir a aquéllos a su exhibición y con el fin de que sea plenamente respetado el derecho a la prueba. En general, la respuesta fue que debe admitirse ese procedimiento, aunque no sin disonancias, pues todavía tiene vigencia el principio tan prolijamente examinado por COUTURE, del nema tenetur edere contra se.

ceso civil, Revista Uruguaya de Derecho Procesal^ cit., 1983, núm. 2, p. 115). El profesor carioca resalta en ese lugar el opacamiento de la igualdad formal y la tendencia hacia la igualdad material que tiene en cuenta las condiciones concretas bajo las cuales hic et nunc, se ejercen los derechos y se cumplen los deberes. En muchas leyes modernas, el designio de promover la igualdad material se sirve exactamente de derogaciones impuestas a la igualdad formal. Tal igualdad de tratamiento no puede estar ausente en todas las fases de realización de la prueba, siendo exigible garantizar la observancia de los principios denunciados, bien que con los condicionamientos y límites que supone la prevalencia de valores superiores. Es entonces cuando emerge la necesidad de la actividad oficiosa del juez que, sin generarla, puede indirectamente servir a la corrección de desequilibrios debidos a la escasa diligencia del apoderado de una parte; aunque sin llegar a constituir una actividad sustitutiva "con la cual el órgano judicial asumiría el papel —que le es evidentemente extraño— de abogado. El juez no investiga por el litigante ni para el litigante, sino por sí mismo y para el proceso y esto no lo cambia para nada la circunstancia de que el resultado de su actuación pueda ocasionar un beneficio a la parte más veraz". {Ob. cit., p. 121, ídem. Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba, en Temas de direito processual, pp. 83-4, 3? serie, San Pablo, 1984; MORELLO, Augusto M., Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63 y sigtes.). No ha perdido vigencia la enseñanza de PERROT, ROGER y COUTURE, Eduardo J., El principio de neutralidad del juez en los derechos francés y uruguayo. Revista de Derecho Procesal Argentina, año 1955, 1? y 2? parte, página 213.

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LA PRUEBA

Se replicó que tal manera de razonar parece actualmente anacrónica, recordando que quien fuera presidente del Colegio de Abogados belga, VAN REEPINGHEN, advirtió que "nunca es bueno que el juez expida una decisión que sepa alejada de la verdad, simplemente porque una parte o un tercero no han querido desposeerse de una pieza esencial. La justicia no es compatible con la simulación. El derecho a la prueba exige que el juez pueda apremiar a una parte, o a un tercero, para exhibir contra su voluntad los documentos que parecen decisivos a la solución del proceso. La lectura de los informes nacionales —destacó PERROT en su relato genera l es, por ende, edificante" ^.

B) Se observa también como línea de política jurídica homogénea, que en razón de ser diferentes las medidas de instrucción que pueden ser utilizadas acumulativamente, los textos legales recientes (Informes belga, portugués y francés) resaltan la tendencia del legislador a esforzarse en organizar su ejecución simultánea, teniendo en cuenta que: a) toda medida de instrucción retarda el desenlace del litigio y entraña gastos considerables; b) es imprescindible la apreciación de las ventajas de su recepción en función de la pertinencia de los hechos objeto de la medida probatoria en particular y, congruentemente, a su vez, de la pertinencia (idoneidad específica o utilidad propia de ese inedio) en cuanto a incidir en la acreditación de las afirmaciones o hechos condvicentes a la solución del litigio y c) el reconocimiento al juez de poderes expresos o implícitos de los que se halla investido a

30 PERROT, Roger, ob. cit., p. 99, núm. 5. Otro aspecto complicante es el de las modalidades de la producción forzada de tales documentos, acerca de la cual diversas legislaciones se remiten a la apreciación o discre-cionalidad del juez, utilizando fórmulas muy maleables, llegando a dispenr sar al detentador de esas piezas si éste justifica la existencia de una "razón importante" (Cód. Proc. Griego, art, 450, parág. 1) o un "impedimento legítimo" (art. 188 del nuevo Código Procesal Civil francés de 1976). En todo caso, las consecuencias del rechazo abusivo o incausado posibilitarán arribar a la condena adversa a la parte que ha rehusado presentar el documento, bien que la cuestión sea discutida. (Ver infra, cap. VII).

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fin de ordenar de oficio las medidas de instrucción que le parezcan oportunas, si bien con ciertas reservas que también muestran que tales poderes de oficio están lejos de ser uni-versalmente admitidos '.

Reviste significación la importancia que se adjudicó a la posibilidad de obtener del juez medidas anticipatorias de prueba, a título conservatorio (Portugal, art. 520, Cód. Proc. Civil; Japón, art. 343; Turquía , art. 368; Bélgica, art. 584; Grecia, arts. 348, 351; Alemania, arts. 485 y sigtes., Z.P.O.; Francia, art. 141 del nuevo Cód. Proc. Civil), posibilidad ésta que no se circunscribe al Juez de Primera Instancia, hallándose muy extensamente practicada en estas horas, en Francia, la pericia in futuro, en los procesos relativos a la construcción inmobiliaria ^.

C) Mereció un análisis exhaustivo lo que atañe al valor de las pruebas que emanan del juez, esto es, que pueden obtenerse a través de su conocimiento privado y al margen de las medidas de instrucción previstas por la ley y ofrecidas y producidas por los interesados. La experiencia demuestra que ese principio no gana espacio sin dificultades, aunque es notorio que no podría prohibirse al juez que entre en sus apreciaciones la existencia de los hechos notorios y el conocimiento que resulta de la experiencia común (allgemeine Erfahrungssdtze), es decir de aquélla que tiene un alcance general, destacándose además, siempre en ese carril de las fuentes de información, el saber técnico o científico, no sólo jurídico sino de otras disciplinas, del judicante, cuya —diríamos— necesidad viene haciéndose cada vez más imperiosa.

31 PERROT, Roger, ob. cit., p. 102, núms. 9 y sigtes. 32 PERROT, Roger, ob. cit., p. 104, núm. 12, al final. Es obvio que con

respecto a una interrogación conexa y que concierne al plazo máximo de proposición y producción de las medidas de prueba, lo que responde a la estructuración abierta o de fases preclusivas respectivamente, las legislaciones buscan poner vallas temporales en miras a que no se retarden las sentencias, concediéndose solamente por excepción la posibilidad de presentar nuevos medios de prueba, si justifican una excusa razonable (art. 296, Z.P.O.). [en el derecho continental].

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como forma de compensar la creciente tecnicidad de los litigios y el sobrepeso deformante del peritaje, con todos los inconvenientes que resultan de ello^'.

D) Quedó planteada también la cuestión de saber en razón de la modernización de las técnicas de reproducción (cine, registros sonoros, prueba audiovisual) si tales medios pueden ser utilizados, y en su caso con qué límites, como documentos de prueba. En general se constató una cierta reticencia, sobremanera en lo relativo a las condiciones mediante las cuales se obtuvo la reproducción. Y aun concediendo que la misma fue obtenida lícitamente, se hizo notar que la jurisprudencia "por instinto" desconfía de la técnica a raíz de que puede dar lugar a "trucajes". Conl las reservas apuntadas, el artículo 174 del Código Procesal Civil francés procura que las registraciones sonoras, visuales o audiovisuales, sean prueba computable si han sido establecidas por el juez.

E) No menos subyugante resultó el tratamiento de la protección de los secretos, no sólo profesionales (médicos, abogados) sino igualmente (como en Japón) el secreto de la empresa, el del Estado y en general los que pueden afectar el respeto de la persona humana, su dignidad o intimidad. Mientras algunos países consagran normas que acuerdan un carác-tes absoluto a esa protección, otros en cambio autorizan al depositario del secreto a desligarse, y en ciertos casos como lo establece el artículo 458 del Código Penal belga, es al llamado a dar testimonio a quien "le incumbe apreciar en con-

33 Tocante a la gravitación de las conclusiones del experto, en diversos países se verifica una inquietud de diversificación para evitar, en la medida posible, tener que recurrir al procedimiento complejo y oneroso (e igualmente peligroso) del peritaje. El informe sustitutivo es una alternativa qus en el más reciente Congreso de Utrecht (Países Bajos, 1987) fue ensalzado por diversos relatores. Existen otras variantes que postulan igual finalidad: en Francia, en consideración a la naturaleza, complejidad o cuantía del litigio, si el juez estima la inconveniencia de la pericia, puede limitarse a recabar del técnico una simple consulta oral, u otro tipo de constataciones que excluyan una opinión o dictamen (PERROT, Roger, ob. cit., p. 107, núm. 18) (ver infra. Cap. IX).

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ciencia si, teniendo en cuenta la impoitancia del secreto en conflicto, él debe guardar el secreto o revelarlo"^.

Se asocia a la franja anterior del rispido tópico del uso de los medios de información o prueba que una parte se hubiera procurado en condiciones que la ley o la moral reprueban. Esto es, en forma ilícita '^ (Ver infra, Cap. I X ) .

Al respecto, fue "impresionante" —lo destacó el relator general— la unanimidad de los informes sobre este punto, lo cual no es sorprendente. Esta categórica postura se refleja inclusive en el artículo 32 de la Constitución portuguesa de 1976, que considera nulas las pruebas obtenidas por medios ilícitos en materia penal, si bien la doctrina y la jurisprudencia han extendido esa misma regla a la materia civil. A su vez, la Constitución griega de 1975 prohibe formalmente la violencia psicológica o corporal sobre las panes o los testigos, ofreciendo la jurisprudencia —al igual que la muy reciente nuestra—^ ejemplos harto interesantes acerca de pruebas obtenidas por medio de grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuya voz ha sido registrada, ofendiendo de este modo la dignidad humana cuya protección ha sido asegurada por el artículo 2^ de la Constitución griega, citada.

Sin embargo, no se ha silenciado la discusión acerca de si una prueba obtenida en condiciones ilícitas no debería ser admitida, no obstante, en nombre de la verdad, salvando la

34 PERROT, Roger, ibídem, p. 110, núm. 25. 35 Comp, art. 379, del C.P.N.; MENDON?A LIMA, Alcides De, A efi

cacia do meio de prova ilícito no Código de Processo Civil brasileiro, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Fundación de Cultura Universitaria, núm. 3, p. 321, Montevideo, 1986.

36 Carecen de valor las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación. Otorgar validez al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, compromete la buena administración de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito. Sin embargo, la regla aludida (la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas) no escapa a una aplicación matizada por los factores concurrentes. Es decir que no juega de modo automático e irracional (CS, "Ruiz. Roque A.", setiembre 17 de 1987, La Ley, suplemento diario del 28-4-88, p. 1). [Infra, Cap. IX).

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LA PRUEBA

posibilidad de sancionar penalmente la ilegalidad cometida, (ver infra. Cap. IX).

V. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA Y DEBER CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS DE UN MODO ADECUADO.

Llegada la oportunidad de examinar la prueba en la sentencia de mérito, la línea predominante vertida en los informes nacionales insiste en dar preferencia al sistema de la libre apreciación del juez, bien que corresponda, asimismo, acotar que no existe absoluta precisión respecto de la extensión de tales poderes, y sobre todo, cuáles los límites que son impuestos a fin de hacer controlable tan determinante aspecto del decisorio.

En tal sentido, importa remarcar que en todos los sistemas jurídicos se comprueban "islotes" de prueba legal (PERROT) , en los que los preceptos específicos enuncian que un acto auténtico o una información emanada de un registro piiblico se impone necesariamente al juez con fuerza vinculante, revistiendo el carácter de prueba definitiva.

No obstante ello, aun en este coto y en punto por ejemplo a la confesión judicial, no se excluye la apreciación del juez. El informe turco, en Würzburg, destacó que nada le prohibe interpretarla para determinar su alcance, en relación a la solución del litigio.

Otro dique de contención emana del principio de contradicción, en cuanto es imprescindible que las pruebas practicadas o las que de oficio pueda recaudar el órgano, deben ser sometidas a un debate contradictorio controlante entre los contendientes. Así lo exige, por lo demás, la Convención Europea de Derechos del Hombre, según previsión del artículo 69. Las partes siempre deben ser oídas o citadas y su presencia es indispensable, pues la libertad del juez no puede transformarse en un poder arbitrario^'.

37 PERROT, Roger, ibídem, p. 113, núm. 30.

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Pero lo más rescatable, por el énfasis compartido que se puso en su significación, como razonado y convincente freno (le contención de la arbitrariedad, residió en el deber de motivación de la sentencia, tema convocante entre nosotros ^. El conjunto de los informes y el debate plenario concurrieron a subrayar la exigencia de que el juez debe justificar siempre su decisión con la ayuda o a través de una motivación coherente. Está obligado a explicarse sobre las razones que lo llevaron a preferir tal prueba a otra. A ese título, la motivación constituye una de las más útiles garantías contra una eventual arbitrariedad del órgano. De allí que las fundamentaciones implícitas o genéricas no permitan a las partes verificar la racionalidad de la apreciación sostenida por el juez, aunque el deber no comprenda, obviamente, la evaluación de todas las pruebas adquiridas, sino de aquéllas importantes o decisivas para la solución.

Finalmente, no será ocioso puntualizar que las ideas que se arropan en las exposiciones y en los debates de los dos últimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal (Würz-burg y Utrecht) han insistido en el rol fundamental que reviste el juez de primera instancia e, igualmente, en la importancia de una audiencia preliminar de fijación de hechos y proposición de prueba, en la que, dominando el principio de inmediación, las posibilidades directas de esclarecimiento son evidentemente más factibles de alcanzar ^ y con ello, ob-

38 En las esquinas preferentes de la doctrina del absurdo (Casación en la Provincia de Buenos Aires) y de la arbitrariedad (sn materia de la lógica coherencia en la evaluación crítica de la prueba en la Corte Federal) , mediante los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (provincial) y extraordinario del artículo 14 de la ley 48 (Adía, 1852-1880, 564), respectivamente. (Véase SAGÜÉS, Néstor P., El recaudo de la fundamentación, como condición de la sentencia constitucional, Den, v. 97, p. 943; SOSA, Gualberto L., Recaudos constitucionales para una sentencia válida. Contenido y motivación, Juris. Arg., 1981, v. III, p. 781; CHICHIZO-LA- Mario I., Requisitos constitucionales para una sentencia válida, La Ley, 1981, v. D, p. 1138, entre otros) [infra. Caps. XI-XIII].

39 Acerca de la bondad de la audiencia preliminar —tema siempre recurrente y que ha cobrado primera significación en los últimos Congre-

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LA PRUEBA

viamente, facilitar, razonablemente en la sentencia, un acerta-mento moral de la prueba practicada, que a su vez acuerde mayor razonabilidad al deber consti tucional de fundamentación o motivación del fallo.

VI. PRIMERAS CONCLUSIONES.

1) El moderno derecho de la prueba reviste desde los planos constitucional y trasnacional, una importancia crucial al erigirse en uno de los vértices más álgidos de la tutela efectiva de los derechos y en donde hace pie, en concreto, la garantía de la defensa en juicio.

2) Sus ajustes y desplazamientos —en curso, en una inédita fase de transición del derecho en general y de la teoría de la labor creadora del juez y de la importancia de la tarea interpretativa— se espejan en presupuestos y condicionantes socioeconómicos, sin cuya adecuada e inteligente recepción crítica quedan desvirtuados sus avances y límites.

3) De un juez activo —y no sólo en la primera instancia, pues ello también pesa como deber de los cuerpos colegiados intermedios y aún de la propia C. Suprema—'" no neutral en

sos internacionales de Derecho Procesal— arroja experiencias no siempre uniformes, aunque el balance tiende a reafirmar que con un inteligente protagonismo judicial, participación activa y máxima cooperación de los profesionales y de las partes, su resultado de consolidación saneamiento y dslimitación de los hechos básicos controvertidos, es posible. No puede haber una palabra de consenso general porque el destino de un instituto procesal depende, necesariamente, de las particularidades de cada contexto social, político, económico o cultural con el cua él está convocado a actuar. (Confr. BARBOSA MOREIRA, José C, Saneamiento del proceso y aud'encia preliminar. Relato general presentado a las IX Tornadas de Derecho Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Madrid, 1985, en separata, p. 30, con sus referencias).

40 Lo determinante es dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea turbado por un excesivo rigor formal (CS, "Belgrano 1332, S.R.L. c/Gobierno nacional", citado, abril

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los poderes de esclarecimiento y en la búsqueda de la verdad objetiva, que debe recabar al máximo (hasta donde pueda sin colisionar con otros valores superiores) las cargas de parte y su cooperación funcional para el resultado de la justicia; de ello depende el fin valioso de la jurisdicción. Que no puede quedar conformada negativamente con una producción formalmente impecable pero intrínsecamente divorciada de las circunstancias que tienen que comprobarse en la causa para que el derecho que las rija se acompase con el norte de la misión judicial, que es hacer justicia, segim la sabia y vigente lección de nuestro más Alto Tribunal.

4) En esa tarea determinante y decisiva pesan también, obviamente, los límites que impidan el asentamiento de una libérrima discrecionalidad que indebidamente preterice el valor de las formas (seguridad dinámica real) , la búsqueda y acceso lícito a los medios probatorios y el respeto a la debida lógica de los hechos conducentes para lo cual (y a riesgo de caer en absurdidad o arbitrariedad que la hagan descalifi-cable) el acto decisorio debe llevar a cabo una profunda y adecuada motivación de los aspectos probatorios.

5) Cobra una sugerente trascendencia el Juez de Primera Instancia como operador máximo en la actividad del hallazgo de la verdad objetiva. A los buenos logros de ese cometido, se asocia en el horizonte dominante de los sistemas procesales la estructuración del proceso por audiencias; del cual la (audiencia) preliminar de saneamiento y fijación de los hechos controvertidos, adquiere una entonación determinante porque pone en su máximo registro la presencia protagónica del juez director activo y el principio de inmediación.

21 de 1987). Es paradigmático el ejemplo del Alto Tribunal, operando como un verdadero instructor de prueba, en el caso juzgado en octubre 29 de 1987, "S. de L., M.", que anotamos en Juris. Arg., semanario del 23 de diciembre de 1987 [ver ahora, Francesco P. Luiso, L'attivitá istrutto-ria nel giudizio di cassazione, 'Riv. di Dir. Processuale', Padova, n? 1 (1991), p. 250].

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LA PRUEBA

()) En una vuelta de tornas y siempre en el escenario de la Primera Instancia, alojándose en la audiencia preliminar, un índice revelador de la racionalización de la gestión probatoria es el de la pertinencia de aquellos medios que son útiles o idóneos para que, sin minorizar ni exceder lo que requiere el deber de probar, no se malogre en la sobrecarga disfuncional del órgano.

7) Se comprueba, asimismo, que subsisten las dificultades en el juez de arribar a la plena convicción. Envuelto en un haz de impresiones contradictorias que "procura superar", con el auxilio de la prueba, en el tumulto de los debates, el acto de juzgar será siempre el más complejo de todos. Aquel que, como decía BOSSUET, constituye "la verdadera perfección del entendimiento" (PERROT) . [Ver infra, Cap. VII].

Convendrá en las páginas que siguen diversificar las áreas estáticas de aquellas manifestaciones más atractivas en el actual proceso de reacomodación y los aspectos en que su 'modernización' emerge llamativamente."'

En los lugares respectivos —capítulos V. VI y VII. infra— desarrollaremos lo que aquí se ha mostrado sólo de modo anticipatorio.

41 No siempre es 'la reforma o 'el cambio'; a veces es de por sí beneficioso conformarse con buscar un rendimiento mavor de lo que tenemos. Y que no sabemos aplicar, ejercer, ni los abogados (por ejemplo el más intensivo uso de la prueba anticipada) ni los jueces (decretar, aun de oficio) diligencias de investigación de hechos, etc. Una y otra son 'desesperadamente nulas hasta la fecha', o poco usables. Ver MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Hacia una 'nueva frontera' en medidas cautelares y diligencias preparatorias, Revista Jurídica de Catalunya, n? 4 (1990), pp. 1107-1111, en pro de la heurística (comprobación de datos) técnica de facilitación de la probática. La recaudación de información que muchas veces el accionante no puede obtener por sí mismo y para lo cual se ha de contar con el auxilio del imperium de la Jurisdicción. La jurisprudencia española, a regañadientes, también viene adaptándose a los nuevos tiempos para reconocer, con sencillez, que 'la parte que se encuentre en posesión de la contabilidad —que es común— (por haberlo así acordado las partes) está obligada a su exhibición al otro partícipe'. Op. cit., p. 1109, del fallo de la Audiencia de Barcelona.

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CAPITULO SEGUNDO

G E S T I Ó N Y E V A L U A C I Ó N D E L A P R U E B A

SUMARIO: I. Insistencia en la significación práctica del tema. — II. Gestión probatoria. (Puntos en ajuste). — III. Valoración (Matices).

I. INSISTENCIA EN LA SIGNIFICACIÓN PRACTICA DEL TEMA.

En el capítulo anterior nos ocupó la importancia y actualidad del 'derecho de probar'. Es incontrastable que la prueba constituye una de las espinas dorsales del derecho procesal. Quienes gozamos de la compañía y enseñanzas de SENTÍS

MELENDO, sabemos de su enamoramiento por esta parcela, renuente al reposo y a fáciles y estabilizadoras explicaciones: porque no hay descanso en las elaboraciones continuas, análisis rectificatorios y desplazamiento de exposiciones que aparentemente tenían sólidas raíces \ Ajustes que dicta la expe-

1 PERROT, Roger, Le droit a la preuve, citado, en el volumen que contiene los relatos generales, Effektiver Rechtsschutz und verjas-sungsmaf^ige Ordnung, editado por el profesor Walther J. HABSCHEID, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983, pp. 95 a 115. Conf.: BARBOSA MOREIRA, J. C, O juiz e a prava. Revista de Processo, núm. 35 (1984), pp. 178-184, ídem, Algunos problemas actuáis da prova civil, Revista de Processo, San Pablo, núm. 53 (1989), pp. 122-133. ídem, O problema da 'divisáo do trabalho' entre juiz e partes: aspectos terminológicos, Revista de Processo, núm. 41 (1986), pp. 7-14. TARUFFO, Michele, Note per una rijorma del diritto delle prove, Rivista di Diritto Processuale, núms. 2-3, 1986, p. 237. DENTI, Vittorio, Scientijicitá della prova e libera valutazione del giu-dice, en Un progetto per la giustizia civile, p. 66,11 Mulino, Bologna, 1982. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de la prueba judicial, v. I, p.

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riencia del derecho vivo, ante los desafíos al sistema judicial escriturario tradicional, divorciado de los mejores principios jurídicos —la inmediación, la btisqueda de la verdati objetiva, la desformalización, la proscripción del exceso ritual manifiesto, el ejercicio activo de los poderes de esclarecimiento—, pese a la guía de constantes fallos ejemplares de la Corte Suprema y de unas ansias colectivas de su profunda modernización.

Solía repetir SENTÍS MELENDO que los juicios se ganan (o se pierden) con la prueba y eso acontece en los diversos sistemas legales (del derecho romanístico continental —el nuestro—) , el del Common law y el de los (ex) países socialistas del Este.

En el derecho anglosajón el tema de las evidencias ^ es de suma importancia en el terreno probatorio. Las películas y los videos muestran en el proceso penal, singularmente: a) el rol activo de 'investigador' (privado) del abogado defensor; b) la necesidad del hallazgo (por el Fiscal, el Ministerio Piiblico), de las pruebas (evidencias) de cargo; c) el impacto de esa demostración en el jurado, juez de los hechos y cuyo veredicto —culpable, inocente— se asienta en lo probado; d) el rigor del raciocinio, del juicio lógico que conduce a través de las 'evidencias' a la convicción.

Quienes hayan visto la excelente producción Mi secreto me condena (Reserval of fortune), habrán quedado atrapados por la extraordinaria reconstrucción de ese caso tan pu-blicitado sobre la base de un auténtico expediente judicial. El libro de Alan DERSHOWITZ, en las imágenes del actor (el inteligente abogado) Ron SILVER, muestra con naturalidad

277, anotado por Adolfo ALVARADO VELLOSO, Santa Fe. s/d, FAIRÉN GUILLEN, Víctor, Doctrina general del derecho procesal (hacia una teoría y ley procesal general), cap. XIII (La prueba), pp. 421-477, con amplísima bibliografía (prueba civil, penal). Editorial Bosch, Barcelona, 1990; FASCHING, Hans W., O desenvolvimento do Código de Processo Civil austríaco nos últimos 75 años (en portugués), Revista de Processo, Sao Paulo, núm. 2 (1977), pp. 115-127, en esp., cap. II, pp. 116-118.

2 Ver en Códigos, cit., v. V-A, § 588 el aporte del doctor Guido Santiago TAWIL.

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el esfuerzo jurídico e interdisciplinario, investígativo, —en equipo— desplegado para revertir en la Corte de R. Island, la condena de culpabilidad de Claus VON BULOW (en esa ficción el astro premiado con el Osear al mejor actor de 1990, Jeremy IRONS) .

En uno de sus pasajes (y muy cerca del pensamiento de SENTÍS, se expecta esta admonición: "el caso se gana con la investigación (la prueba) y no en la Corte" (es decir mediante las fuentes de información y los medios de prueba (más que la técnica del recurso aunque ante el máximo tribunal Estatal fue éste exitoso) . También queda claro en ese film:

1°) el valor de la jurisprudencia y de qué manera ella incide; 2°) cómo, sin embargo, los principios respaldados en "precedentes", reconocen o admiten excepciones, según las características de cada caso; 3^) que las 'debilidades' parciales en la evaluación de los medios de prueba, restan solidez al 'razonamiento' global motivador del fallo, desembocándose en que una mala construcción intelectual y lógica (nuestros considerandos), no puede sustentar una conclusión válida; 4°) que si el fallo de la Corte estadual se sustenta en normas, principios o derecho común o local, sin que los mismos afecten las garantías constitucionales o el derecho federal, no se está ante una cuestión federal y lo así resuelto (en principio) no es impugnable por la vía del recurso extraordinario ante la Suprema Corte Federal de Washington; 5*?) finalmente, que el mecanismo de 'apelación', contiene en lo que respecta a la evaluación de la prueba y a la reformulación y aun investigaciones ampliadas, connotaciones de nuestro recurso de revisión en dosis excepcionales, por cier-

• to, pero indicativas de un imprescindible control de los fundamentos.

Hechos (afirmaciones) y prueba se enlazan siempre, en una trama vital de la litis, núcleo en el que convergen, a la hora de la composición, la brecha o el divorcio entre lo esperado y lo sucedido a la suerte de la pretensión o de la defensa. Y así inclusive en el control de la casación (por el

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absurdo) , o aun de la debida lógica y constiiucioiial motivación del fallo por la doctrina de la sentencia arbitraria, en la Corte Suprema (infra, Caps. XI-XIII) .

II. GESTIÓN PROBATORIA. (PUNTOS EN AyUSTE).

A) En nuestro presente el interés se centra en un mejor aprovechamiento de las fuentes de prueba ^ lo que esquematiza en tres carriles:

1. Determinación de la prueba utilizable.

2. Introducción de esa prueba, el tránsito de las fuentes (SENTÍS MELENDO) a través de medios (medidas) y una eficaz gestión probatoria.

3. Resultado: ext raer las mejores conclusiones —certeza-verdad jur íd ica objetiva-convicción— de la actividad probatoria.

Cabe recordar , sin embargo , las enormes dificultades de desent rañar el significado profundo de mtil t iples fracciones de este arisco ter r i tor io y pecu l ia rmente el m o d o de satisfacer tareas q u e n o son de simple n i l ineal contextura en su arma-

3 Fuentes y medio de prueba. La dicotomía de CARNELUTTÍ, que tanto alababa SENTÍS, permite concluir en que los medios de prueba son ilimitados (en la prueba de testigos, el testigo es la fuente; su declaración es medio de prueba, etc.); en cambio, las fuentes son limitadas, no pueden crearse por orden judicial; existen o no existen, y si existen deben procurarse los medios para que el juez las conozca; ellas pertenecen a una realidad extraprocesal; mientras que los medios no se conciben fuera del proceso (ver entre otros, ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, p. 91, Ed. La Rocca, 1986). Hechos (afirmaciones de ellos) y prueba son la argamasa del proceso (SENTÍS MELENDO). LOS jueces no son fugitivos de la realidad de su tiempo, realidad dinámica —como la vida—, que se va haciendo, que busca y describe el resultado de la prueba, posibilitando la certeza necesaria y el acceso (o la aproximación más fiel) a la verdad jurídica objetiva. Sin incurrir en omisiones ni excesos rituales es la tarea activa del juez alcanzarla valorando la prueba aportada, o la que él adquirió para el proceso con rigor lógico y sentido común. Así es como hará justicia en el caso [ver infra, Cap. VIII].

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LA PRUEBA

do práctico, al entrecruzarse posiciones, requerir la colaboración de diversos implicados y un sagaz y protagónico rol de instrucción y evaluación sicológica y crítica por el lado del juez.

B) En ese marco nos parece útil puntualizar lo que sigue:

a) El ingreso de la prueba al proceso civil puede producirse —en líneas muy generales— a través de alguna o combinadas estrategias o fórmulas prácticas de operar.

—gestión normal (principio dispositivo extremo: por las partes).

—gestión moderna (colaboración de los tres sujetos) .

—gestión solidarista: poderes interactuantes amplios y visión de acompañamiento activo (sin omisión) de la carga-deber de la parte en suministrar la prueba \

Criterio, el liltimo, que se va afirmando en la jurisprudencia en controversias técnicamente complejas en sus implicaciones lácticas, o de arduo encasillamiento jurídico, o en donde las partes (alguna o ambas) por su profesionalidad, experiencia, circunstancias de lugar y modo, trama del acto, estado de ánimo o factores similares afinan o cualifican la situación de principal y más cómodo aportante de prueba (procesos de simulación y fraude, predominio del experto —fundamentalmente económico financiero— respecto del profano, responsabilidades médicas o de los denominados profesionales liberales, etc.) . El deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar.

Un ejemplo corroborará mejor lo que dejamos expuesto: "La parte interesada en sostener la validez del negocio que un tercero aduce simulado, tiene el deber moral —cuyo incumplimiento apareja consecuencias jurídicas (arts. 34, inc. 59 d y 163 inc. 5° apart. 3*?, Código Procesal; MORF.LLO, Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba, Der., v. 132, pp. 953/7)— de aportar las explicaciones y elementos

4 Ver nuestro trabajo en Der., v. 132, p. 953 [infra, Cap. III].

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demostrativos de la honestidad, realidad y seriedad del acto (YÁÑEZ_, Prueba de los terceros en la simulación de los actos jurídicos, Juris. Arg., 1970, v. 8, p. 503, núm. 15 y nota 20; BORDA, Parte general, v. II, p. 372, núm. 1189 j) y su nota, 8* ed.; REZZÓNICO, Estudio de las obligaciones, v. I, p. 345, 9* ed.; FALCÓN, Código Procesal Civil, v. III, p. 155; RIVERA,

Acción de simulación, Der., v. 60, p. 917, núms. 5 y 14; Cám. nac. civil. Sala D, 9-2-88, "Ayala", La Ley, 1988, v. D, p. 372; - D . J . , 1989, V. 1, p. 1 6 - ; Sala F, 18-3-87, "Scordamaglia", Juris. Arg., 1988, v. I, p. 500; 10-8-87, "Decker", Juris. Arg., 1988, V. I, p. 664; Sala G, 2-7-85, "López", La Ley, 1986, v. A, p. 278; Cám. Junín, 12-3-86, y demás precedentes que dichos tratadistas y Tribunales citan), y sujetarse a tales explicaciones si la prueba sobre los hechos invocados le resulta adversa, ya que no cabría admitir que en tal caso las contradijese (doc. e s . Fallos, v. 308, p. 72, La Ley, 1987, v. C, p. 425; "Abaco", 29-11-84; D.J., 1985, v. 1, p. 674: entre otros; PEY-RANO-CHIAPPINI, La doctrina de los propios actos en el procedimiento civil, cap. VI-2-a, Juris. Arg., 1985. v. IV, p. 823; MORELLO-STIGLITZ, La doctrina del acto propio. La Ley, 1984, V. A, p. 873" ' .

b) El operador (juez y abogados; arbitros), atrapado por problemas concretos (venimos insistiendo desde años sobre este particular nada secundario) debe (David LASCA-

NO) dar solución completa, definitiva y útil al objeto de la litis. Uno y otros, asimismo, saben que integran su bagaje razonador (con sujeción a un método dialéctico yien la tensión de su actividad) que no se circunscribe a la demostración sino que, con mayor apertura y plasticidad apela, además, a la técnica de argumentar (PERELMAN) .

No caben, por consiguiente, reduccionismos en el modo (modos) con que en la experiencia, igualmente concreta, se

5 Cám. nac. fed., Contenciosoadministrativo, sala III, "Gidekel de Garbar, Chajá y otros c/Banco Central", marzo 13 de 1990, voto del doctor Rafael M. González Arzac, consid. 5?, D. ]., v. 1990-2, p. 618 (La Ley, 1990, v. C, p. 149). [ver infra, cap. VII].

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construyen los juicios y se extravierte inter proceso la convicción que acuerda validez, razón y sentido a la sentencia.

c) El juez necesita* adquirir, de ser posible (y de él depende mucho que ello se materialice), "plena" certeza (MITTERMAIER) acerca de los hechos (o de la afirmación que de ellos hacen las partes: SERRA DOMÍNGUEZ) para formar su convicción y sobre esa base, fallar (decidir, juzgar) razonadamente, es decir, analizando críticamente el material (determinante, decisivo, conducente, que es relevante para ese caso) ; y dando razones (FAIRÉN GUILLEN) \

¿En qué medida o cuál convicción: plena, o suficiente (bastante) ?; la mínima necesaria para no tener dudas que obstan a estar en claro. A saber a qué atenerse respecto del entramado fáctico del litigio (que es el conflicto hecho controversia ante un juez o arbitro).

d) No todos los medios tienen la misma idoneidad; existen grados de eficacia probatoria.

Cuentan los de más alta evidencia hasta los de la más tenue. Subjetivamente, los registros o estados de convicción son asiinismo graduables; de la potencia interior (por haber

6 Pivotea el tema sobre esa "necesidad" —no sólo de las partes— señalándose que si al tiempo de dictar sentencia el juez advierte que un hecho (decisivo, relevante) no ha sido probado, a alguien (a una de las partes o a las dos) tendrá que imputar las consecuencias desfavorables de esa falta de prueba. Ahora bien: si la prueba se practicó, poco importa su origen (quién probó). Como señala BARBOSA MOREIRA, "la prueba del hecho no aumenta ni disminuye el valor según quien la haya traído, aquél a quien pesaba la carga o el adversario. Tampoco cabe —ante la duda y falta de prueba— expresar como en el derecho romano: non liquet, que recomience el proceso. Debe fallar" (BARBOSA MOREIRA, O juiz e a prova, Revista de Processo, núm. 35 (1984), pp. 18M82).

7 Coincide la doctrina con es'C dualismo; "existiendo hechos controvertidos, la necesidad de prueba respecto de ellos exige, además, que esos hechos controvertidos sean pertinentes y relevantes. Hecho pertinente es el que no es extraño a la causa. Hecho relevante, aquel que, siendo pertinente, es también capaz de influir en la decisión del litigio" (CALMÓN DE PASSOS, J. J., Comentarios a o Código do Processo Civil, vol. III, p. 556, Forense).

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accedido a la verdad absoluta) a la aproximación conjetural (tanteos y desconfianzas en arribar a un juicio asertivo, categórico) .

El esfuerzo debe conducir a dar respuesta segura —y creíble— sobre las afirmaciones o extremos de hecho, o circunstanciales, a asir y coordinar —luego de la gestión o práctica probatoria— el peso real de los hechos conducentes. Y a su comprensión, según operen, concretamente en esta particular y específica controversia a definir.

A veces basta un punto intermedio: así en el proceso cautelar, la probabilidad; la verosimilitud, el buen humo de derecho. Ya vendrá, en otro momento —o no— la plena certeza.

e) El juez es el que debe estar convencido, y a ello accede sobre la base de motivos (directos o indirectos) suficientes.

Las fuentes de prueba están necesitadas de un puente transportador: los medios técnicos o medidas de prueba, que hacen de pasaje, reconstruyendo el pasado; pero no sólo esa "historia", sino además y por no ser un proceso estático sino abierto, lo que se va haciendo. Se le irán acoplando otros elementos o evidencias durante su trayectoria hacia adelante'; así la cuestión de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; todo ello forma parte del contenido del proceso y en su puerto de arribada, la sentencia de mérito, debe evaluarlos.

En este estadio de conclusión el juez hace —intelectual-mente— muchas cosas: sabe que debe verificar la correspondencia (exactitud de aquellas afirmaciones de parte) pero examina hechos (circunstancias, conductas, fenómenos, problemas) . Sopesa en función abarcadora (en sumatoria y síntesis) el conjunto de principios pertinentes, lícitos, las máximas de experiencia; se vale prudentemente de su saber, de las ideas y creencias de su tiempo, etc., idóneos a los fines de alcanzar la certeza.

8 MoRELLO, A. M., Contrato y Proceso, p. 225, Ed. Piálense-Abeledo-Perrot, 1990.

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LA PRUEBA

Además y básicamente ese dúctil cometido no lo hace (no lo debe hacer) sólo como perito de derecho. Es un operador humano y ha de apoyarse, interdisciplinariamente, en la lógica, la psicología y, ya lo apuntamos, las reglas generales de experiencia.

La armonización y equilibrio de su manejo remata en un buen método de razonar'.

Se entiende igualmente que se vale del conocimiento de la vida (ORTEGA y MARÍAS) : y que, por suerte, tiene compañías, aunque a veces no son, por sí solas, infalibles: los hechos evidentes, notorios, y mecanismos auxiliares a partir de indicios objetivos (y múltiples) [ver infra. Cap. VII].

f) No todo es igual en el derecho. Hay casos y casos. Estrategias y tácticas. Humores y fastidios (GARRIÓ) .

Procesos simples y de alta complejidad. Técnicas procesales diversificadas. Cargas, cooperación y colaboraciones distintas.

También los poderes instructores, oficiosos" del órgano cobran resonancia o se repliegan, ensordinándose. Más frecuente esto último que la inquietud, presencia y activismo de los jueces.

9 A veces damog por recibida —inconmovible— una modalidad terminológica, una posición o doctrina, quizás explicación propedéutica cómoda o facilitadora del entendimiento de parcelas del proceso y de su técnica; empero, sometidas a requerimientos más exigentes conducen a verificar que se cuenta nada más que con un panorama que denota insuficiente reflexión sobre el asunto, aunque bien se sabe lo difícil que es contrariar usos inveterados tanto como que toda simplificación es peligrosa, no obstante que ese análisis nos persuada de la necesidad de obrar prudentemente y admitir, con flexibilidad, distinciones necesarias; reparar en matices que permiten visualizar los fenómenos particulares desde otra óptica o con nuevas implicancias.

10 Cfr. BARBOSA MOREIRA, José C, O problema da 'divisao do trabal-ho' entre juiz e partes: aspectos terminológicos, Revista de Processo, núm. 41 (1986), pp. 7-14, la referencia a pp. 11-12 (a propósito de la máxima o principio dispositivo y su opuesto, el de la iniciativa oficial). Ver art. 378, CPN.

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Según unos y otros, entra a jugar la llave salvadora que brinda la ley al juez: la distribución de la carga de la prueba (art. 377, Cód. Procesal)

g) Alegación y fijación de los hechos, por "voluntad" de las partes se corresponde con la controlable soberanía en ese horizonte, de la apreciación y mérito de la prueba por los jueces de instancia. ¿Hasta dónde? Hasta cuando ella deja de ser razonable, y se trueca en ilógica (arbitrariedad-absurdo).

h) Síntesis: Esa red se construye, por consiguiente mediante: verificación de afirmaciones; apreciación crítica de hechos; valoración de conductas (comportamientos) ; calificación de resultados; la manera en que habrán de proyectarse sus efectos.

La bisagra hechos-derecho, requiere (como los alvéolos del pulmón) un adecuado ensamble: si falla uno, se frustra el otro. De allí que, entre otras derivaciones, las cuestiones de hecho —y de derecho— (el gran tema en Casación) constituyen las cuentas que se f=ncadenan en los fundamentos del fallo. 1 r

El correcto encuadramiento normativo descansa en una idónea fijación y caiacterización de los hechos. Estos serán siempre decisivos en el orbe jurídico".

III. VALORACIÓN (MATICES).

Cabe, nos parece, más que reducirse a teóricos "sistemas" de apreciación de la prueba, referirnos al compendio de pautas que, interactuantes, recortan "un modelo" teñido j?or innumerables matices ' :

11 La construcción de la doctrina de la sentencia arbitraria y el imprescindible control racional de la fallida motivación de las sentencias definitivas que se apartan, en la evaluación de la prueba, de esos parámetros, es elocuente confirmación de lo expuesto en el texto.

12 Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermán, Sobre el razonamiento jurídico, Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Asociación Argentina de Derecho Comparado, Ed. Abeledo-Perrot, núm. 8 (1990), pp. 247-257.

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LA PRUEBA

1*) Como son abiertos no excluyen, la vertiente pro-blematizada (tópico). En ellos juegan, para la libertad del intérprete, los conceptos jurídicos indeterminados. Es de insistir en que la realidad se cuela por los flancos de las mallas que quieren aprisionarla. Cualquier demasía que se evada del zumo lógico que destila lo recaudado (la gestión) con la prueba y su correcta apreciación, se precipita en el absurdo o en el exceso ritual (ni deformarla, ni desvirtuar sus alcances) [infra^ Caps. XI-XIII] .

Esa comodidad de movimientos que le permite al operador, en la utilización del silogismo judicial, asentarse en la sana crítica (libertad racional) sin sorpresas (en todo un punto de inteligente equilibrio), es la misma que faculta a la Corte Suprema —a su sana discreción (art. 280, Cód. Procesal versión de la ley 23.774) — rechazar los recursos extraordinarios en los supuestos que esa norma aprehende.

2*?) La experiencia y la práctica convergen en un método que asocia, combina e interrelaciona captación, comprensión, criterios deductivos-inductivos y, por añadidura, la fenomenología tópica (problematización de cuestiones). El conjunto en el nivel de la elaboración final del juicio, actividad intelectual, y su técnica de razonamiento que además, como es jurídica, responde a una lógica propia (LEVI) .

Acerca del razonamiento jurídico, se puntualiza que no es posible hablar de una única interpretación "verdadera" o "exacta" elegida entre varias otras, subrayándose la conveniencia de no adherir a ninguna posición reduccionista o extremadamente simplista o pragmática, ni a un escepticismo jurídico o agnosticismo axiológico. Por el contrario, en la tarea interpretativa los operadores (los jueces, especialmente) , expresan valores que el derecho positivo —y el trasfon-do rector del derecho natural— en las sucesivas adaptaciones a cada circunstancia histórico-geográfica reconocen y ponen en práctica.

Por ello, acaso haya que coincidir con Ch. PERELMAN

en ciue "todo derecho, todo poder legalmente protegido-como el que ejercen los jueces en sus sentencias examinando

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y evaluando la prueba practicada— es concedido con vista a una cierta finalidad; el detentador de ese derecho tiene un poder de apreciación con relación a la manera de ejercerlo (en miras de llegar a la 'certeza' o, mejor 'verdad jurídica objetiva' como predica nuestra CS) . Empero, ningún derecho se puede ejercer en una forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho" ".

39) En la órbita de la prueba —talón de Aquiles de la bondad del servicio— se desnudan la compatibilización de los extremos y la trascendencia de los límites: aceleración-tiempo real de práctica de la prueba; investigación-amplitud de la iniciativa probatoria oficiosa, (ver art. 378 CPN) y respecto de las posiciones de las partes; distribución y necesidad de probar; cooperación soljdarista a favor del proceso y de la información del juez; desarrollos probatorios que se despliegan en lapsos extensos-necesidad de poner fin a la controversia; pruebas ilícitamente adquiridas-demostración de la verdad. Acaso en esta última parcela esa tensión se ve con mayor realismo. Nuestra Corte ha expresado: "que la materia en examen siempre encierra un conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad (o valores y principios del proceso) como son el de una rápida ejecución de la ley y el de prevenir el menoscabo de los derechos individuales de sus miembros (de las partes) a raíz de la aplicación de métodos inconstitucionales (o irrazonables, que constituyen una de sus manifestaciones axiológicamente negativas) por quienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento" (CS "Rayford, Reginal R. y otros", mayo 13 de 1986). %

Criterios de aproximación, fórmulas de atenuación, medida de lo necesario y posible para el caso en examen. Todo ello en el marco "elástico" de la ley, pero en la decisión i'il-tima de la conciencia del juez (inclusive para valerse en

13 PETZOLD-PERNÍA, cit. en nota anterior; la cit. de pp. 256-257, del Trabajo de Ch. PERELMAN, Le raisonnable et le deraisonnable en droit, Archives de Philosophie du Droit, Paris 1978, v. 23, p. 42.

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LA PRUEBA

cualquier momento de medidas para mejor proveer, art. 36, inc. 2^, Cód. Procesal) y también aquí asumiendo, muchas veces con dificultad y soledad extremas, el desafío de conciliar lo inconciliable, en que el juez Benjamín N. CARDOZO

hallaba una de las funciones esenciales del Poder Judicial '*. Calificación, selección, fijación de hechos y axiología

en la adjudicación de consecuencias y sus alcances, estableciendo valores mediante la aplicación de las normas del derecho que, segi'in su parecer, ha de regirlos.

Se trata de un conjunto que se hace núcleo segiin las particularidades de cada caso; son operaciones mentales que recorren una avenida de doble mano, de ida y vuelta, por-cjue en verdad en el mundo pensante del juez primero se intuye (CALAMANDREI-MERCADER) , se siente lo justo del resultado al que se quiere como solución; luego se aportan, didácticamente, las razones o motivos que fundamentan la vatio decidendi y a veces las obiter dictum, lo que está fiiera del foco debatido, aunque es corroborante "o de mayor abundamiento".

Así es como se forma el "buen criterio de la apreciación", y se mueve la brújula interior de quien —el j u e z -contempla, analiza, discrimina y al razonar sobre todo ello está en aptitud de satisfacer el deber de decidir la causa (art. 34, inc. 2*?, Cód. Procesal).

No es otro el camino por el que discurre la operación sicológica e intelectual mediante la cual se lleva a cabo el razonamiento jurídico cuy.o norte —también lo es del servicio— es hacer justicia '^

14 e s , D. 104 XXX "Dromi, José R. (Ministro de O. y S. P. de la Nación s/avocación en autos 'Fontela, Moisés Eduardo c/Estado Nacional' ", setiembre 6-990, consid. 5? de la mayoría (La Ley, suplemento diario del 17-10-1990).

15 No dejará de ser oportuno acotar igualmente que "el descubrimiento" "la investigación" y a la postre "el acceso por el juez a la verdad por el camino de la prueba" no constituye sino un "medio al servicio de otros fines —más trascendentales— del proceso, de entre los cuales el focal es el de hacer justicia; la gestión probatoria sirve, por ende, para po-

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Ni cabos sueltos, ni un tejido armado a los empujones o que deje datos (esenciales) libres, sin completar, en el vacío ".

El balance no siempre resulta eficaz y los resultados exitosos. El número elevado de sentencias descalificadas por la Corte Federal con sustento en la doctrina arbitraria, basadas en causales concernientes a fallas en el área de la prueba, es la mejor evidencia de este aserto y de su entidad' en la experiencia concreta, [infra. Caps. XII-XIII] .

Los déficit probatorios (incorrección —infracción— en la tarea específica) canalizan:

1. Por omisión de prueba decisiva (esencial, determinante) ;

2. Por error (grave) en el razonamiento, en el examen y correlación intelectiva (autocontradicción) de las medidas practicadas: a) no se respeta la lógica interior, experiencia e identidad técnica del medio; b) Se quebranta la ley que regula su eficacia (ley procesal); c) Se deja de abarcar, en sumatoria liicidamente analítica, el resultado global de lo practicado, d) Al connotarse el absurdo en la respuesta, la versión final no es la creíble de la realidad sucedida.

sibilitar una decisión justa, esto es, referida a hechos verdaderos" (BARBOSA MoREiRA, Algunos..., cit., p. 131, nota 1).

16 Corresponde no olvidar la regla del contradictorio, la tendencia a realizar la oralidad en la asunción de la prueba y las diversas manifestaciones modernas que recortan un sistema o modelo en tomo de la reconstrucción de una situación acaecida, que ha de reflejarse lo más exactamente posible a fin de permitir al Juzgador el convencimiento necesario (confr. ampliamente, TARUFPO, Michek, Modelli di prova e di procedimen-to probatorio, en "Rivista di diritto processuale", Cedam, Padova, 1990, n? 2, pp. 420-448, con sus referencias). Cada sistema —el del derecho continental o el del common law— responde, obviamente, a matices singulares que no ignoran, por supuesto, vértices comunes o semejanzas funcionales evidentes.

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LA PRUEBA

3. La búsqueda tiende a la reconstrucción ingeniosa (no sólo hacia atrás) de lo acontecido según lo afirmado,

dentro de los límites flexibles (congruencia), que suministra la prueba producida (que no excluye el cómputo necesario de indicios y las presunciones lógicas que de ellos se desprenden, y un activismo maduro del juzgador cuyas vallas son: la igualdad de trato y la vigencia real de la audiencia (principio de contradicción) pero sin inventar frenos o neutralidades que la ley del proceso no establece ".

Sobrevuela la severa pero capital advertencia del maes-'ro de Montevideo GELSI BIDART: "ningún juez tendría que dejar de considerar que si va a dictar una sentencia injusta, mejor es que no la dicte". La zancadilla más frecuente y nefasta para el logro de esa finalidad se da, sin hesitación, en las vicisitudes que sobrevienen —riesgos y tensiones del abogado por medio— en el difícil escenario de la prueba.

En este contexto de adaptaciones se advierte un apagamiento de disputas sobrepasadas por la necesidad de llegar a] conocimiento, y de él a la convicción.

Se va haciendo conciencia en los jueces y abogados que a veces normas positivas, cargadas de un insuperable matiz teórico o doctrinal, se precian de modo casi absoluto —sin poder conseguirlo— en querer suministrar guias seguras en el comportamiento del trámite y de la formación del juicio sentencial —tal el artículo 377, CPN—'*.

17 Cftar. MoRELLO, Augusto'Mario, Contrato y Proceso. Aperturas, Platense-Abeledo-Perrot, 1990; ídem. La reforma de la justicia. Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim.

18 Artículo 377. Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prue-a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico, que el juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer.

Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiera sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio (ley 22.434).

A su vez la norma del artículo 378 —desaprovechada en la práctica— dispone, en lo pertinente: "Medios de prueba. La prueba deberá

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Tal propósito muchas veces es de imposible observancia y se ve superado o desplazado en la vorágine de la propia dinámica'^ de los actos procesales durante la etapa probatoria por otias pautas más acomodadas a la realidad. De allí la conveniencia de considerar nuevas explicaciones que en la diversa configuración de los casos, brinden otras posibilidades que proporcionen al juez un plafón operativo más adecuado a las particularidades de espinosos litigios —complejos— 'actuales' (como los que provocan las acciones de responsabilidad de los profesionales del obrar médico) e igualmente utilizables en otras áreas de controversias.

Es lo que luego de la esquemática enunciación anterior intentaremos elucidar en los capítulos siguientes.

Importa observar con anterioridad que estas explicaciones en rededor de la problemática de la prueba —sus zonas más agudas y en permanente reelaboración por la presión de los desplazamientos y las continuas incorporaciones de enfoques nuevos— lejos de constituir interpretaciones o posiciones definitivas, son sólo resultados provisorios. En este momento se consideran las mejores (o los que superan con mayor facilidad las críticas) , se coincide en sus explicaciones y los fundamentos que se invocan (y que vamos procurando traducir) ; compactan la argumentación más adecuada y fértil. Al menos (valga la reserva), por ahora y condicionada su vigencia a las ocurrencias e innovaciones del buen diseñador de la teoría de recambio. [Ver infra, Cap. XIV].

Ninguna de las teorías 'muere del todo', ni tampoco aun las más explicables y convincentes de las interpretaciones, empujadas por las que emergen, se apagan del todo.

Para hacerse comprensibles y penetrar en las estimaciones de los operadores el trámite de lo que dibujó el

producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga... de oficio".

19 Léase con provecho (y sus reflexiones han de tenerse presente en los desarrollos que siguen) el ensayo.de Jorge W. PEYRANO que citamos en el Capítulo siguiente, nota 11.

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LA PRUEBA

'reemplazo' —tiene necesidad de racionalizar lo viejo con lo que irrumpe, brota— de una manera pragmática.

Ese explicar con un cuerpo de ideas, nociones o teorías renovadoras el mismo fenómeno de la prueba —gestión y evaluación —en una óptica que concuerde con ese nuevo argumento (una vez que se ha producido el cerramiento de fronteras por el agotamiento de las teorías anteriores y el asentamiento del repertorio de ideas que responde mejor que otros a problemas importantes) *, requiere un tiempo de transición hasta ganarse el consenso. Y así sucesivamente.

A la hora del balance, también la ciencia —como las personas individualmente y las generaciones que integramos—, se formula la más estresante de las preguntas: qué es lo que heredó y qué es —en un registro diferente que quiso ser superador'— lo que transmitirá^'.

Claro es que nunca se empieza (o recomienza) de cero'. Se asume lo vigente y se lo lleva a otro confín.

La ciencia no tiene otra forma de avanzar y superarse.

20 Una recepción amplia de los medios novedosos que la ciencia y la técnica van incorporando en aceleradas cascadas refleja, por cierto, tales posibilidades. Véase FALCÓN, Enrique M., Fronteras de la prueba, Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Tucumán, n? 28 (1990), vol. II, pp. 135, con relación a los medios de prueba específicos, no especialmente enumerados en los Códigos: la fotografía, fotocopia, cinematografía, campos magnéticos (cintas y otros sistemas del tipo), 'las cajas negras', las computadoras, pp. 142 y sigtes. nros. 6 y 7.

El artículo 1023 del Proyectó de Ley de Unificación de la legislación civil y comercial contempla, expresamente, con relación a los 'libros de comercio', su eventual sustitución por la utilización de 'ordenadores u otros medios mecánicos', magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación (art. 1023).

21 Sin dejar de acotar que en la 'era de la inteligencia' aparecen los temas tabúes como los del medio ambiente, el ocio, la inmigración, las relaciones equitativas en el comercio internacional, etc. (Philippe COSTE, Los demonios del M.I.T.I. (El Ministerio de Comercio e Industria del Japón, traducción de 'L'Express' de Jorge Ortiz Barile, La Nación, junio 25 de 1991, p. 7), y que respecto de ellos, en el nivel de excelencia, el nuevo Derecho deberá tomar posición; decir su palabra.

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CAPITULO TERCERO

HACIA UNA VISION SOLIDARISTA DE LA CARGA DE LA PRUEBA

(La cooperación con el órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte)

SUMARIO: I. Ideas dominantes. — II. yisión indivdualista. — III. Replanteo solidarista. — IV. Conclusiones.

I. IDEAS DOMINANTES.

Ordenemos algunas de las directivas que vienen predicándose en torno a una teoría general de la carga de la prueba.

19) Se advierte en los postulados modernos de la ciencia procesal la superación de las clásicas explicaciones que asentaban la carga probatoria según el rol que el sujeto asumiera en el juicio (lo oneroso estaba en cabeza del actor)' .

En su lugar es preferente, en estas horas, el criterio de distribución que atienda a la posición en que se encuentra cada parte respecto de la norma jurídica cuyas consecuencias le son favorables en el caso concreto. Para alcanzar el efecto jurídico pedido, asume la prueba de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial fundante de su pretensión. En este orden, el artículo 377 del Código Pro-

1 El artículo 116 del Código Procesal civil, que rigió en la provincia de Buenos Aires desde 1905 hasta la sanción de la ley 7425, establecía:

"El que afirma está obligado a probar, de manera que el actor debe probar su acción y el demandado sus excepciones".

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cesal vigente se adscribe a tal orientación doctrinaria al "imponer" (entendiéndose este verbo en la acepción de un imperativo que hace al propio interés) a cada parte la carga de probar el "presupuesto de hecho" de la disposición que invocara como fundamento de su pretensión, defensa o excepción I

2^) El reparto de esa carga se atiene fundamentalmente al estado de necesidad en que se halla la parte que pretende beneficiarse con cuanto le es favorable en lo tocante a las derivaciones jurídicas que persigue. Dicho de otro modo, ese aspecto de la carga de la prueba se regula a tenor del principio de que la probanza del hecho corresponde a quien tiene interés en afirmar su existencia en razón de que le serán favorables las consecuencias jurídicas .

39) Va de suyo que en los supuestos de inexistencia o insuficiencia de prueba conducente o eficaz sobre un punto litigioso, habrá de acudirse a las reglas de distribución de la carga probatoria, reglas éstas que como queda puntualizado se ajustan a los patrones que en la actualidad están reflejados en el artículo 377 del Código Procesal *.

49) El entramado precedente recala en una noción basilar: las reglas atinentes a la carga de la prueba (art. 377, Cód. Proc.) están dirigidas al juez, quien deberá tenerlas en cuenta al sentenciar en los supuestos de insuficiencia probatoria, y a los litigantes, que deben conocer su distribución

2 El actual artículo 375 del Código Procesal civil de la provincia de Buenos Aires, establece (igual que el 377, Cód. Proc. Nac.):

"Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer.

Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción".

3 Entre otras, Cám. nac. civil. Sala G, "Sfriso, Roberto H. y otra c/Lisdor S. A.", abril 12 de 1984, luris. Arg., 1985, v. III, p. 78.

4 Cám. nac. especial civil y comercial. Sala I, "Maugeri, Patricial L. c/ Moheni, Juan J.", abril 30 de 1986, La Ley, 1985, v. D, p. 177.

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LA PRUEBA

antes de que se haya constituido el proceso, sea en función de la índole del asunto a someter a decisión del órgano jurisdiccional: condiciones del contrato, su propia conducta anterior, la normativa aplicable, entre otros aspectos que se invoquen como fundamento de su pretensión ^ sea, en nuestra opinión, y ya dentro de los desarrollos del litigio, en consideración de la objetiva condición favorable en suministrar la práctica de la prueba.

5°) Cerrando este circuito de aproximación, la violación al principio procesal que regula la carga de la prueba se hace controlable en casación, cuando el sentenciante de grado invierte irregularmente el referido onus prohandi'.

II. VISION INDIVIDUALISTA.

La caracterización precedente, que reconoce una amplia evolución en la labor doctrinaria extranjera y aportes muy estimados entre la vernácula', no deja sin embargo de continuar afiliada a una visión acentuadamente liberal del derecho procesal, al centrarse, de modo principal cuando no excluyente, en el polo referencial del interés de las partes, que opera así como única polea de impulso y transmisión del principio dispositivo y de una conceptuación privatística del quehacer judicial.

5 Cám. apelaciones civil y com.. Sala IV, "Bozzi, Hnos. c/Rheins-tal Hanomat Cura, S. A. y otra", J., v. 76, p. 153.

6 SCBA, Ac. 33.989, "Soler, Ursino J. c/Federación Médica de la Provincia de Buenos Aires", DJBA, v. 129, p. 917.

7 Dentro del pensamiento moderno, en la línea abierta por Mr-CHELLi y RosENBERG, conf. ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil, La Rocca, 1986, p. 67; COLOMBO, Carlos J., Código de Procedimientos Civil y Comercial, Abeledo-Perrot, 1964, p. 344; DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la prueba judicial, Zavalía, 1970, v. I, p. 424; EISNER, Isidoro, La prueba en el proceso civil, Abeledo-Perrot, 1964; PALACIO, Lino £., Derecho Procesal Civil, Abeledo- Perrot, v. IV, p. 361.

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De suerte que quedan pospuestos (o en una posición demasiado subalterna) otros valores que, según entendemos, igualmente deben ser rescatados, haciéndoselos jugar en una interpretación armonizante, con la significación que ellos en verdad revisten y que permiten insuflar, al reparto prohato-rio, un matiz que en numerosas circunstancias cobra registro decisivo.

Nos referimos, obviamente, al principio de solidaridad que "obliga" —dicho esto en su sabor propio dentro del cuadrante del proceso, es decir como carga técnica de un más acentuado rigor— a aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de suministrar la prueba.

Acontece en múltiples situaciones controvertidas que existe indudable disparidad para satisfacer los riesgos de producción de una prueba, que con el solo y literal manejo de aquellas pautas de orientación {supra, I . ) , indicarían, a prio-ri, que es una y no la otra respecto de la cual la asunción probatoria estaría dada en primer lugar.

Sin embargo, es una regla de experiencia verificable en el banco de ensayo de lo que acontece en el tráfico judicial —en materia contractual, de vicios del acto jurídico, simulación o fraude, de prestación de servicios, entre muchas similares— que por el conocimiento de las circunstancias, el menor costo en la tarea de aportar la prueba, ser el medio que dispone el más adecuado, económico o de directo acceso y realización, etc., a una sola le es más cómodo proponerla y practicarla y no así a la otra ni al propio órgano jurisdiccional. Por consiguiente "debería" aquélla desplegar, en este tramo, la conducta diligente y útil al resultado eficaz de su necesario aporte.

Es decir, llevarla a cabo con preferencia a la que en el reparto parecería imputada por la norma como adjudica-taria.

Lo anterior desemboca en una bien entendida funcionalidad del principio de cooperación (o de efectiva colaboración) que a su vez se radica en el más comprensivo y de ma-

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LA PRUEBA

yor fuerza operativa que es el de solidaridad. Y ambos en el de buena fe.

Con lo cual se descalifican, por ejemplo, aquellos comportamientos que se limitan a la fácil negativa (tratándose, v.gr., de la remisión de mercaderías, una vez fijadas las pautas de la venta, de la factura para postular la ausencia de convención sobre el precio) ' o el omitir, como espectador más que como partícipe necesario, lo que la jurisdicción aguardaba de ese litigante.

O bien, tratándose de relaciones profesionales tan delicadas como las que pueden originar la responsabilidad por mala práctica médica y que han dado lugar a una profunda innovación en el proyecto de ley uniforme de las obligaciones (art. 1625), la opción por una perspectiva disfuncional cuando podía contribuir a una mayor acentuación de esa colaboración, lo que a su vez permitiría al juzgador un manejo de la situación litigiosa, y de sus eventuales consecuencias ' {infra, Capítulos V y V I I ) .

8 Véase voto en disidencia del doctor Gustavo A. NAVEIRA en la Cám. nac. com.. Sala B, in re, "R.T.S.A. c/Bonina y Tomasini", febrero 18-1986, La Ley, 1986, v. E, p. 196.

Parece obvio puntualizar, finalmente, que lo expuesto ha dz conjugarse además —y de una forma principal— con lo que también modernamente acota los límites del debido proceso legal. No es que se haya de sacrificar mi posición, brindando a la otra más de lo que tolera el adecuado juego, razonable, de la defensa en juicio; de lo que se trata es que, puestas las cartas sobre el tapete del debate judicial, y siempre preservándose rigurosamente el tríptico: audiencia, bilateralidad e igualdad, no haga la parte 'el papel del avestruz', se esconda y omita, impidiendo que la jurisdicción arribe a lo suyo, que es lo nuclear de la función de juzgar. Lo puede hacer, pero a su riesgo, pues el 'egoísmo' lo debe pagar quien lo practique. El tema es difícil y de sutiles contornos, y se instala en las zonas grises, de frontera o de colisión. (Cftar. por todos, EiSNER, Isidoro, Sanciones por inconducta procesal y defensa en juicio. La Ley, 18-2-91, p. 3).

9 MoRELLo, La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa (A propósito del art. 1625 del Proyecto de Unifi-

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III. REPLANTEO SOLIDARISTA.

La dimensión social en que se inserta hoy el conjunto de las manifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso judicial (o arbitral) coloca en un nivel protagónico no sólo a la voluntad y al interés de las partes (que desde el ángulo de mira de la prueba "deben" aportar la que concierne a sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de la omisión o indebida atención de ese imperativo) , pues ello no tendría otro destino que agotarse en una perspectiva al cabo egoísta. Porque deja navegando a la jurisdicción en un mar de dudas, o sin arribar a la convicción o certeza moral imprescindibles cuando el actor (o bien el demandado) en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores condiciones de traducir su cooperación al resultado trascendente del servicio sólo se escudó en la quiebra de la misma, [infra. Cap. IX].

En estos supuestos, no parece suficiente ni valioso el solo manejo de la "regla" conforme a la cual el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho que invoca y el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a aquéllos'".

Ante ese cuadro el juez, de acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación, haciéndolo jugar contra el infractor al representar un módulo de utilización razonablemente adecuado para arribar a la acreditación de las afirmaciones controvertidas. Expresándolo con las palabras del

cación de la legislación civil y comercial), La Ley, 1988, v. E, p. 896; (infra. Cap. V).

Siguiendo la fértil enseñanza del profesor paulista ARRUDA ALVIM, Manual de direito processual civil, 3? ed., refundida, vol. II, p. 307, núm. 373 y jurisprudencia que cita en nota 15, San Pablo, "Revista dos Tribu-nais", 1986.

10 SCBA, L. 33.672, "Unión Obrera Metalúrgica c/Cavalo Hnos", Der., V. 113, p. 137.

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LA PRUEBA

artículo 163, inciso 5* , apartado 2" del Código Procesal, esa falta de cooperación activa, entre otras matizaciones, traduce "la conducta observada por las partes durante la sustancia-ción del proceso y podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones" ".

11 Así como desde un lateral que integra la posibilidad de que el órgano, al evaluar el comportamiento procesal, derive en presunciones que se originan durante la estructuración de la controversia y en esa verdadera fuente jurígena que es el proceso (MERCADER), lo señalado en el texto configura una de las manifestaciones que colorean matices destacados del poder de la jurisdicción.

Recomendamos el lúcido ensayo de PEYRANO, Jorge W., Valor probatorio de la conducta procesal de las partes. La Ley, 1979, v. B, pp. 1048-1053.

No nos detenemos en si el comportamiento reviste de por sí el caréeles de fuente probatoria, sino más bien, como explica el autor rosa-rino, en que es titil en tanto fuente de convicción, equiparable a un indicio presuncional, auxiliando a todo juez activo, ya que el norte de su misión (que es hacer justicia) le lleva a apreciar la proyección de cooperación funcional que corresponde requerir al justiciable, a tenor de las particularidades de cada caso en concreto. La posibilidad de la adquisición de las evidencias no está limitada por ninguna valla, y pueden obtenerse precisamente de lo hecho o dejado de hacer por quien estaba en mejor situación para llevarlo a cabo, adecuadamente (conf. CS, Fallos, V. 308 [1], p. 733).

CS, agosto 23 de 1988, "Chacofi, S. A. c/Dirección Nacional de Vialidad".

Siempre nos fue muy provechosa la lectura del trabajo de Hernando DEVIS ECHANDÍA, Objeto, tema o necesidad, fin y resultado de la prueba judicial, en "Revista Iberoamericana de Derecho Procesal", 1965, n? 4, p. 9, y, desde luego, la obra del inolvidable Santiago SENTIAGO MELENDO, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ejea, 1978, pp. 227, 320 y 434.

La Corte Federal también repara en la doctrina del propio acto, según sea el comportamiento en el proceso, de aquel otro anterior a él (véase, AMADEO, José L., La doctrina de los actos propios en la Corte actual. Jurisprudencia Argentina, n? 5592, noviembre 2-1988, p. 22, en donde recuerda el caso "Cantos, José M. c/Provincia de Santiago del Estero", mayo 24 de 1988, en que el Alto Tribunal desestimó la oposición

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AUGUSTO AA. MORELLO

Creemos que es así como se privilegia una de las ideas-fuerza dominantes de nuestro tiempo, la de la solidaridad, que también brinda obviamente una explicación racional, más convincente y justa a los fenómenos jurídicos de mayor gravitación ".

No puede perderse de vista que el derecho judicial privado reconoce como punto de partida de sus bases fundantes, el hecho de que el proceso civil —en nuestra época— es una institución del Estado. "Si este último encarna la organización social, el derecho procesal refleja las ideas éticas, ideológicas y políticas, que caracterizan una sociedad" ".

De esa manera, al conjunto de aquellas ideas prevalecientes se agregan las que quedan acotadas, por supuesto que de manera muy sintética, para columpiarse desde un registro en que el interés de la parte es todo, a otro en que la atención se posa en una sumatoria valiosa, que permite al operador central, el director del proceso ^* arribar al resultado que de ambos aguarda el buen servicio de la Justicia ".

de la parte a la prueba pericial si ella propuso similar medida probatoria [consid. 39]).

12 Véase MORELLO, Augusto Mario, LoÑ, Félix R., El caso Portillo (La objeción de conciencia y su necesaria reglamentación por ley), Jurisprudencia Argentina, n? 5625 de junio 21 de 1989, p. 33.

En definitiva, se tiende a una inteligente y madura conciliación entre libertad y solidaridad, que no debe estar ausente y por el contrario se muestra como decisiva en el proceso civil moderno. Es la idea fuerza que predica Octavio PAZ al recibir en Francia, en 1989, el Premio Tocqueville.

13 HABSCHEID, W . J., Les principes fundamentaux du droit judi-ciaire privé, en Towar Justice with a human face. {The first Internacional Congress on the law of civile procedure), editado por Marcel Storme y Hélene Casman, Klower, Antwerpen/Deventer, 1978, p. 29, la cita corresponde a p. 34.

14 e s , S. 640, "Sánchez, Carlos c/M.A.F.A.C. S. A.", 23 de setiembre de 1986, con reenvío a Fallos, v. 284, p. 119, v. 295, p. 495, p. 305, p. 700; v. 307, p. 622.

15 e s , setiembre 23-1986, "Plácida Fernández c/M.A.F.A.C., S.A.", con reenvío a Fallos, v. 284, p. 119; v. 295, p. 495; v. 305, p. 700; v. 307, p. 622.

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LA PRUEBA

Es que el fundamento mismo de la finalidad del debido proceso requiere —en el ámbito del esclarecimiento probatorio— la conjugación de la labor de los sujetos procesales, a los cuales, sin exclusión, les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente, queremos decir, a través de una actitud útil según sus posibilidades reales de actuación, lo que significa el no incurrir en una posición abusiva por omisión.

Casi parafraseando a la Corte Suprema, diríamos que "el principio dispositivo que impera en la mate r ia . . . no puede emplearse, por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva ni en el adecuado y deseado resultado de la justicia" '*.

El órgano podrá así dictar la decisión que corresponda computando en el sentido negativo las consecuencias de esa deliberada renuencia ("interesada") que degrada la comple-mentariedad de litigantes opuestos que, sin embargo, prefiguran una conjunción inescindible ".

IV. CONCLUSIONES.

El solidarismo y la buena fe, sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales que han de ceder paso a los anteriormente mencionados, integrándose en la hermenéutica de un balanceo armonizador, con las exigencias actuales en pro de un obrar eficiente y justo.

La idea que sustentamos es la de que siendo la finalidad de la jurisdicción prestar el buen servicio de justicia (para lo

16 e s , julio 2-1985, "Iriart, Carlos A.", Juris. Arg., 1986, v. I, p. 473. 17 Es preferible utilizar la denominación de Poder Judicial sobre la

que empleamos de manera frecuente "Administración de Justicia", en virtud de que buena parte de la doctrina ha señalado que la segunda terminología posee una connotación liberal e individualista derivada de la concepción de los revolucionarios franceses, que estimaban la función judicial de carácter secundario frente a los otros dos órganos del poder (Fix, ZAMUDIO, Héctor, Los problemas contemporáneos del Poder Judicial, en "Problemas actuales de la Justicia". (Libro homenaje al profesor Gutié-rrez-Alviz y Armario, Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, v. I, p. 125, n° 2).

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AUGUSTO M. MORELLO

cual no debe malograrse la búsqueda de la verdad esencial o verdad jurídica objetiva) ", el comportamiento contrario a esa lógica y diligente cooperación o colaboración hacia el Órgano, no parece auspiciable y su quebrantamiento, por el contrario, lleva los riesgos pertinentes, en perjuicio de quien hace oídos sordos a tales exigencias. No es bastante ya refugiarse en la defensa del propio interés con olvido del valor superior de una solidaridad que, en una concepción humanista, emerge inesquivable para el logro cabal de la finalidad esencial de hacer justicia.

Acaso pueda resumirse lo expuesto a través de una conciliación funcional más intensa entre los deberes y las cargas, en el sentido de comunión de propósitos, pero con un despliegue más afinado de sus contenidos, conforme al horizonte [público] con que hoy se demandan esos requerimientos ".

18 ídem, nota 15. 19 Tal vez las reflexiones del texto contribuyen a la pussta en un

registro más acorde con los postulados de estas décadas, del fervoroso mensaje de Clemente A. DÍAZ, en tomo al plan transformador de la justicia (Instituciones de Derecho Procesal, Abeledo-Perrot, 1968, v. I, p. p. 434). "En la modesta opinión del autor, el Código Procesal que auténticamente resume las aspiraciones de la comunidad, debe ser un Código de deberes de los jueces y de cargas de las partes".

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CAPITULO CUARTO

PRUEBA SORPRESIVA

SUMARIO; I. La vigilancia activa de las partes. — II. El 'iura curia novit' y sus limites. — III. Las resoluciones judiciales (instructorias, de dirección y sentencíales) no deben 'sorprender' a las partes, afectando su defensa. — IV. La prueba que se incorpora al expediente en el contexto de esos estándares. — V. Conclusión.

I. LA VIGILANCIA ACTIVA DE LAS PARTES.

El sendero que debe recorrer la parte durante el desarrollo del litigio está acotado por varias señales o indicadores que lo alertan a 'no salirse' del camino: también, y en contrapartida, a 'no ser sorprendido' por injerencias extrañas, imprevistas, que alteren las reglas de juego e impidan, en la bilateralidad del equilibrio, ejercer el derecho de defensa con eficacia y posibilidades reales. También iguales.

a) Por un lado se han de cuidar —y vigilar, celosa y activamente— las cargas y colaboraciones ' que cada litigante debe atender, ajustar, practicar, es decir lo que incumbe a su directa gestión, en tiempo tempestivo.

Satisfacer con rigor y adecuadainente las cargas que dinámicamente se colocan desde el momento inicial y luego

1 MORELLO, Augusto Mario, Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba, Der., v. 132, p. 953. [Supra. Cap. I I I ] .

Reténgase el juego decisivo —en el plafón del juez— que brinda el artículo 163, inciso 5?, apartado 2"?, C.P.N., en e! eje del comportamiento o conducta que despliegan las partes en y durante la estructuración del proceso [v. el trabajo de PEYRANO que citamos en n. 11, dsl cap. anterior].

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se desplazan hacia su lado, según las variantes que conlleva el juego interior en la marcha del trámite. Además, brindar la cooperación adicional a la Jurisdicción, conforme a la realización de sus fines y a un saludable criterio de solidaridad con los resultados útiles y valiosos que deben lograrse en el quehacer del Servicio^.

De allí que —siempre por vía de principio— los reproches que se disparan como agravios de carácter constitucional (quiebra de las garantías de bilateralidad, igualdad de trato, no haber mediado la debida audiencia ni posibilidad efectiva de probar, o de recurrrir, etc.), no serán invocables —y, correlativamente, no serán audibles—, cuando ellos deriven de la propia conducta discrecional del objetante y /o recurrente .

b) La parte, asimismo, está interesada en controlar (impedir o alegar) que el decisorio de la Cámara no altere los límites precisos de la litis (congruencia) ni sorprenda el cuadro de situación obrante en la causa* lo que sucedería si, excediendo sus facultades y poderes la Alzada incursiona-re en ámbitos que estaban firmes o consentidos, es decir que respecto de lo resuelto en primera instancia no mediaban agravios; o, en otros supuestos, colocando al actor en indefensión al 'sorprender' con la acreditación de circunstancias (ahora) conducentes, diversas, y que {entonces, durante lo acontecido mientras se desarrollaban las actividades y fases del litigio) eran innecesarias según se había planteado la controversia y otras 'novedades' como prescindir del texto legal aplicable, o (sin agotar las hipótesis) acoplar la solución a

2 Ver infra, Cap. V. 3 Corte Suprema, Fallos, v. 298, p. 220; v. 299, p. 373; v. 302, p. 478,

1397, entre otros. 4 Ver Mónica WITTHAUS, La decisión que sorprende al litigante,

¿conculca el derecho de defensa en juicio?, Der., n? 7505, junio 5 de 1990, con sus referencias (recomendamos la lectura de este trabajo). MORELLO, Augusto Mario, 'lura curia novit' y motivos de carácter determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal, D. J., 1990-1.

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LA r

una fundamentación táctica o normativa sólo apare mática o notoriamente irreal o autocontradictoria.

II. EL 'lURA CURIA NOVIT' Y SUS LIMITES.

a) Es aquí cuando (para complicar las cosas) se incorpora un ingrediente con que la ley procesal acude en auxilio de la libertad de movimientos del Juez —de los Jueces y Tribunales (órganos colegiados) de todas las instancias (en principio, las ordinarias) — cual es la posibilidad de que, especialmente la Alzada, resuelva el caso con fundamentos jurídicos distintos de los que sustentaban al fallo de la anterior instancia (en la medida que no altere el cuadro de las pretensiones que se han hecho valer, ni incorpore otras nuevas) .

El Juez conoce el derecho y en su aplicación no está vinculado por lo que al respecto invoquen (como derecho aplicable) o aleguen las partes.

Ello supone que incumbe a los jueces de la causa determinar el derecho que rige el objeto controvertido y probado (aplicación del referido "iura curia novit': dadme los hechos que yo conozco el derecho). De lo que en la praxis resulta que si el ejercicio de tal facultad-poder se hubiere realizado adecuadamente y dentro de sus apropiados límites, o lo que es igual: sin haberse excedido del ámbito lógico de aplicación de la aludida regla, habrá de concluirse que lo resuelto de tal forma para dilucidar una cuestión de derecho común con fundamentos del mismo carácter, conforma un pronunciamiento, en principio, irrevisable en la instancia extraordinaria '.

b) Importa señalar, sin embargo, que el tema roza, frecuentemente, zonas sensibles del proceso legal adjetivo, al hacer sombras en las garantías constitucionales, sea en las de la defensa (art. 18) , en la de igualdad ante el proceso (art.

5 Cftar.: Fallos: 297: 392, 485; 300: 1034, 1071, 1074; 302: 891, entre muchos.

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16), de la propiedad (art. 17) o de seguridad jurídica (arg, art. 19, normas de la C. N . ) ' ; esferas en las que los agravios del recurrente pueden suscitar cuestión federal suficiente para su examen en la instancia del artículo 14, ley 48, toda vez que más allá de la aparente índole procesal de la cuestiórl a resolver, median causas graves (sic) que inciden en menos-l cabo de las garantías aludidas y está demostrada la exigencia! del requisito propio (la relación directa, art. 15, ley 48^ cit.) entre lo decidido sorpresivamente en el fallo final y la| conculcación de las mismas.

Es entonces —en el cuadrante que vamos analizando—, cuando cobra relieve la consistente Jurisprudencia de la Corte Federal conforme a la cual el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos en la causa es incompatible con la garantía de los artículos 17 y 18 de la Ley Fundamental ^ pues el Juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes ^

c) La vigilancia de la parte se conecta, por consiguiente, con ese 'ímpetu' con que la Cámara (montada en poderes expresos o implícitos) hace ingresar al contenido del objeto controvertido y al debate en sí acciones no propuestas; o en el caso de que ésta, sin estar legalmente habilitada, de oficio, introduce ciertos temas —por ejemplo, de prescripción o de caducidad en controversias de carácter estrictamente patrimonial y por ende renunciables por las partes—.

O alguna otra 'sorpresa' que descoloque la posición defensiva de uno de los contradictores, con lo que así invade

6 Ver Fallos: v. 242, p. 505. 7 Corte Suprema, Fallos: v. 248, p. 115. 8 Corte Suprema Fallos: v. 283, p. 213; causas F. 12.XXII, "Franco,

c. Provincia del Chaco", abril 26 de 1988, Doctrina Judicial 1988-2, p. 968; B. 706.XXI, "Brea, Roberto Jesús c. Administración de Aduanas", junio 6 de 1988; "Cohén, Rafael c. Instituto de Cinematografía", marzo 13 de 1990, 4?, 5? y 6?, con nuestra nota 'lura curia novit' y motivos de carácter determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal, cit.

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LA PRUEBA

lo que corresponde (o está reservado) a la voluntaria órbita de actuación de la parte legitimada (en la línea que domina el principio dispositivo) .

III, LAS RESOLUCIONES JUDICIALES (INSTRUCTORIAS, DE DIRECCIÓN Y SENTENCÍALES) NO DEBEN SORPRENDER' A LAS PARTES, AFECTANDO SU

DEFENSA.

En las hipótesis que nos ocupan se vuelve a suscitar esa circulación interior en la tensión de la regla y excepción a que estamos acostumbrados al ser una constante en las oscilaciones y juego zigzagueante de la estructuración de los desarrollos del trámite judicial.

Consiste en afirmar y reconocer que ese supuesto, situación o carácter de la cuestión se erige, en principio o como regla, con pretensión absoluta, monolítica, para enseguida condicionar tan categórica presencia con las pertinentes salvedades configurativas de claras excepciones que al jugar con generosa presencia se cubren de una virtualidad tan significativa o acusada como la que obstenta otro principio o regla, que neutraliza y compensa a la primera que se había presentado en sociedad con una robusta vocación de rol preferente. Así, las 'salvedades' (excepciones-reglas) del absurdo, la arbitrariedad, el exceso ritual manifiesto, la gravedad institucional, etcétera.

No ha de extrañar, en este orden de reflexiones, que se sustente que si bien la determinación del alcance de las cuestiones comprendidas en los litigios es materia privativa de los magistrados de grado que en ellos intervienen', tal principio reconoce 'excepción' cuando lo decidido —con mengua de la defensa en juicio— significa un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes en el pleito'°.

9 Corte Suprema, Fallos: v. 300, p. 443, entre muchísimos otros. 10 Fallos: 270: 162; 271: 402; 276: 111 y muchos otros.

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Ello así, porque reconocer derechos no debatidos es, como principio, incompatible con el artículo 18 de la Constitución Nacional ".

Como se ve —y lo sostenemos para el conjunto de las cuestiones jurídicas que no toleran lo absoluto del 'todo' o 'nada' y han de saber conceder término medio con elasticidad o relativización de las posturas extremas— se alcanza, en alabable y necesaria ponderación, un punto intermedio. Sucede que no todas las respuestas se corresponden con sus diferencias. O expresado con un giro disímil, esas peculiaridades son las que matizan lo que la Alzada puede de aquello que le está vedado; y que se armonizan en la relación regla-excepción.

Si están en conflicto se agudiza la tensión entre las normas, principios y valores involucrados —comprometidos— con afectación de la congruencia y los límites de los poderes de la Alzada. El juicio de apelación se enciende al rojo, al llegarse a resquebrajar las garantías del debido proceso y configurar una arbitrariedad sorpresiva generadora de una cuestión federal revisable en la Corte Federal por el carril del recurso extraordinario.

IV. LA PRUEBA QUE SE INCORPORA AL EXPEDIENTE EN EL CONTEXTO DE ESOS ESTÁNDARES.

¿Lo anterior es también predicable para la prueba 'sorpresiva', la que ingresa a 'destiempo', aquella que se recauda oficiosamente por el Tribunal , cuando la parte interesada en su gestión declinó practicarla o fue negligente?

a) Cuestión en verdad compleja si las hay, que modernamente cobra particular resonancia al relativizarse el principio dispositivo y reconocerse un juego operativo de mayor intensidad a los 'poderes' de averiguación del órgano civil que no

11 Corte Suprema, Fallos, 237: 328; 239: 442; 267: 419; 284: 47 y 115; causa B. 567.XIX, "Bromag S. A. c/Robles, R. H.", agosto 30 de 1984; y el citado "Cohén", marzo 13 de 1990, consid. 6?.

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LA PRUEBA

es el simple receptor de lo que hagan u omitan las partes. La Jurisdicción que él personifica, no puede ni debe desentenderse del resultado no sólo útil (eficaz) sino justo que arroje el producto 'sentencia'.

La Corte enfatiza en que es deber de los jueces arribar no sólo a la certeza moral de las afirmaciones y hechos controvertidos conducentes sino a la verdad objetiva acerca de ellos "; que los jueces (aun en lo civil y comercial) no pueden, precisamente, cerrar los ojos y circunscribirse a estar a lo que las partes —insistimos— han hecho o {a su riesgo) han dejado de hacer, y que no son controles (los jueces) del 'cómo' los justiciables (en verdad son sus letrados) han debido ejercer la defensa dentro de un campo de juego acotado por las reglas del debido proceso legal adjetivo —audiencia, bilateralidad, igualdad— que plagado de baches y arenas movedizas suscita la interrogación ¿en dónde colocar la actual línea de frontera?

Agravado por el desplazamiento y reacomodación de un cuerpo doctrinal en evolución, en ese tema en ajuste profundo ".

Avance y contención: necesidad de los jueces de estar en claro y llegar a la verdad jurídica objetiva por una parte; igual necesidad de asegurar la bilateralidad de la defensa y de impedir 'sorpresas', por la otra, se balancean en un columpio que debe hacer síntesis en la conjugación de un equilibrio compensador ".

Las partes han de actuar contando con una mínima y deseada seguridad dinámica durante cada fase o tramo del proceso y en cada una de las instancias. Sabiendo a qué atenerse.

12 Ver: BERTOLINO, Pedro, La Verdad Jurídica Objetiva, Depalma, 1989, passim.

13 Ver: por todos, a BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Algunos problemas atuais de prova civil. Revista de Processo, San Pablo, n? 53 (1989), pp. 122-133, con sus referencias, en p. 124, n? 3.

14 MoRELLo, Augusto Mario, Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1977, pp. 63-168.

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De su lado, también el Juez en su conciencia y para fallar, necesita un cuadro de situación cierto; empero, la lección que hemos recibido es la de que debe abstenerse de inquirir, averiguar, y conformarse con verificar, comprobar lo que las partes le afirman, aportan, o cooperan. Nada más.

b) No es de ahora el interés por contribuir a dilucidar esa inesquivable encrucijada a la que arrimó agudas puntua-lizaciones el queridísimo maestro y amigo que fue SENTÍS

MELENDO.

También nos atrapó en su tiempo como diáfana —y vigente— la enseñanza de BIELSA^ acerca de los buenos principios constitucionales que se alojan en el proceso judicial.

En 1957, en efecto, ponía de resalto con acentuado énfasis: "Durante mucho tiempo se ha querido diferenciar, en el régimen de la prueba, la verdad formal de la 'verdad real', y se ha atribuido la primera al dominio natural del proceso civil, y la segunda al dominio del proceso penal. E^to tiene relación con el caso fallado por la Corte Suprema ("Colalillo, Domingo c. España y Río de la Plata, Compañía de Seguros", 18 de setiembre de 1957, Fallos: v. 250, p. 338) revocando, con toda justicia, un fallo que prescindió de una prueba por consideraciones de índole puramente formal, dando al procedimiento legal un carácter que lo divorcia de la función esencial del juez.

Solamente cuando las pruebas tardías son producto de la estrategia de los litigantes, puede rechazarlas el juez; pero en el caso ocurrente eso no ha sucedido. La parte ha sido diligente, y la burocracia como siempre.

El fallo de la Corte coloca un importante puntal en la construcción jurisprudencial de la doctrina de la arbitrariedad (exceso ritual manifiesto).

Esperamos que el fallo que motiva estas líneas sea un jalón definitivo [por cierto que lo fue] en el afianzamiento de la justicia; y no sólo de la verdad objetiva, sino también de la subjetiva, porque es imposible que un juez no forme en espíritu la convicción de la justicia ante una prueba evidente que está donde debe estar, aunque haya llegado tarde

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LA PRUEBA

para un artículo, pero no para la potestad del juez, que es lo esencial y que no altera la seguridad jurídica, sino que la une a la justicia" ^.

c) Nos preguntamos si, analógicamente, es posible trasladar el espacio que recorren el iura curia novit y las delicadas facultades-poderes del Tr ibunal de apelaciones, que lo constriñen a mantenerse en la órbita de su competencia funcional apelada sin alterar los derechos procesales de las partes (a la bilateralidad, a ser oídos [audiencia], y a la igualdad de trato sin sorpresas) en lo que hace a la prueba.

Parece claro que no cabe sorprender al justiciable con lo inesperado: aquello que no estaba en condiciones de prever para saber a qué atenerse.

Es obvio, igualmente, que ese planteamiento suscita manifestaciones que, en la zona de fractura y según sean las circunstancias, condicionarán la posible configuración de una cuestión federal suficiente, es decir trascendente (art. 280, ley 23.774).

A tenor de la significación y envergadura del eventual agravio a la defensa (propiedad y seguridad jurídica) que acuerdan atendibilidad a la potencial revisión del Alto Tribunal.

d) Nos animamos a sostener que las ideas precedentes serán extrapolables y podrán aplicarse en la región de la prueba 'sorpresiva' {latu sensu) o aquella que de oficio dispuso un Tribunal activo, sensible, que tenía la necesidad de: 1*?) dilucidar lo faltante, equívoco o insuficiente para redondear las circunstancias computables de la causa y recién 2°) poder fallar en concreto y de manera justa.

Lejos, pues, de una recepción mecánica, generalizada, se desplaza a otra adaptable a cada caso. La gestión o práctica de esa prueba —decisiva, determinante— no puede realizarse de manera sorpresiva; por el contrario, sólo será razo-

15 BiELSA, Rafael (Próculo), La Ley. v. 89 (1957), p. 412, nota al famoso fallo in re, "Colalillo", cit.; énfasis agregado.

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nablemente aceptada si se rodeó en su práctica de la estricta vigencia de lo que para tal incorporación requiere el 'debido proceso' adjetivo: audiencia, bilateralidad, igualdad.

Ño parece que, en función de principio, ella deba proscribirse con sólo levantar argumentos de carácter procesal 'insuficientes'. Censurable nos parece, en cambio, (hablamos en el marco del proceso civil) que el órgano de Alzada, al menos como regla (siempre a salvo las supuestas peculiaridades) enmiende o supla de oficio aquello que debió ser el fruto normal de la actividad específica de los litigantes y que, en tales condiciones, pudiera dibujar en el caso singular evidente menoscabo a la posición del contradictor, salvo que se le acuerde a éste, con efectividad, la posibilidad de contrarrestar la prueba mediante idónea y pertinente contrapropuesta.

Si así no fuera, habría que concordar en que la función de juzgar (en lo civil) depende exclusivamente (lo que positivamente no es así, artículo 36, inciso 2*?, C. P. N.) del arbitrio de las partes; lo cual no se conforma con su carácter institucional ni con los valores —paz y justicia— que la propia Ley Fundamental, aun para las controversias o causas 'civiles', ha previsto y desde el Preámbulo proclama con porfiado empeño al organizar y asegurar el Servicio de Justicia.

El deslinde de los poderes de investigación que el Órgano (y nuclearmente lo estamos referenciando en Cámara) considera, fundadamente, de ejercicio imprescindible, de lo que, torcidamente, en quiebra de la igualdad terminaría por consagrar un imprudente y arbitrario criterio que ofendería la igualdad de trato, ingrediente éste básico del proceso justo, es la tenue divisoria entre lo que es admisible y lo que no se legitima.

Y. CONCLUSIÓN.

En el conjunto hay una línea uniforme y dominante que acuerda razonabilidad (también legalidad) a la actividad de partes y jueces. Mientras no se altere el objeto de la pre-

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LA PRUEBA

tensión y contenido del litigio, la causa de pedir, ni se 'incorpore' prueba sorpresiva en quiebra de la garantía de bilate-ralidad, o sea ésta [la prueba] dispuesta disfuncionalmente, nos mantendremos en clave constitucional y en los límites del debido proceso adjetivo.

El núcleo argumental resulta asimismo desenvuelto por la Corte, si no en el registro de las 'sorpresas' sí en otra manifestación negativa, conforme el proceder del juez de primera instancia y Cámara, cuando "encerraron" a las partes, "en un insólito proceso", que, con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, fue descalificado al conculcar las garantías de la defensa en juicio y del proceso ", criterios que convergen en el aseguramiento franco y eficaz de las posiciones de los contendientes, que —a tenor de las características del casóse han visto alteradas ".

16 Ver C. S. "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell S. C", julio 3 de 1990.

17 Lo que importa es que 'los hechos indiscutidos por las partes' no han sido sustituidos, ni modificados; el juez ha razonado sobre la misma plataforma fáctica. No se ha modificado la causa petendi, no hay acciones nuevas ni se introdujo ningún elemento de hecho distinto, tampoco se calificó jurídicamente de modo contradictorio con los hechos o el derecho invocados. En síntesis: no se violó el derecho de defensa en juicio, porque el accionado (en el caso) no se defendió o (al menos no debió defenderse) ni de la gestión de negocios, ni del enriquecimiento sin causa ni del mutuo, sino de los hechos alegados en una acción de reintegro (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1?, "Club de Campo Mendoza S. A. c/El Círculo S. C", julio 24 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5721, de abril 24 de 1991, voto de la doctora KEMEL-

MAJER DE C A R L U C C I ) .

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CAPITULO QUINTO

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES LIBERALES Y LA

PRUEBA DE LA CULPA

SUMARIO: A) Visión general desde el vértice del artículo 1625 del Proyecto de Unificación de la legislación civü y comercial. — I. Enmarcamien-to del tema. — 11. Alternativa que se propone. — III. Fundamentos. — IV. Primeras conclusiones. — B) Prudente morigeración de las posiciones extremas. — I. Una disidencia interesante. — 11. En rededor del tema de fondo. — III. La voz de uno de los ministros de la Corte Suprema. — IV. Retomo a un nuevo equilibrio. — C) Hacia un compendio (en tránsito) de guías orientadoras. — I. Cierre y síntesis.

A) VISION GENERAL DESDE EL VÉRTICE DEL ARTICULO 1625 DEL PROYECTO DE UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y COMERCIAL.

I. ENMARCAMIENTO DEL TEMA.

El artículo 1625, apartado 2*?, del texto que, con relación a la responsabilidad civil, contiene el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, actualmente [1991] en el Senado de la Nación (luego de haber merecido aprobación en la cámara de origen) establece que, en casos de controversia, queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado "sin culpa" en los términos del artículo 514, precepto que también ha sido objeto de reforma.

Esta disposición ha suscitado, como es sabido, un ardoroso debate, en curso, al que se han sumado, defendiendo las posiciones diversas, aportes muy esclarecedores de nuestros autores, pese a lo cual y particularmente con relación a los médicos, se sienten éstos "agredidos" por un precepto que viene a alterar la tendencia conforme a la cual el pa-

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cíente (víctima o sus sucesores) , es "cargado" con la demostración del factor subjet ivo de la culpa en el ob ra r del ga leno (o latu sensu del profesional) , como regla.

Quis iéramos sumarnos al propósi to de con t r ibu i r a q u e el logro de la reforma se alcance del modo más racional, sin genera r costos sociales (sectoriales) q u e al endurece r las posiciones malogren la finalidad perseguida. Q u e no es o t ra cjue las partes, los profesionales, y la jurisdicción, puedan manejarse con mayor seguridad y ar r ibar por ende a la solución más eficaz y justa '.

1 Véanse con provecho los diversos registros que se propician en torno a esta cuestión en TRIGO REPRESAS, Félix A., Error de diagnóstico y responsabilidad civil del médico, Juris. Arg., semanario 5564, abril 20 de 1988, p. 10; ZANNONI, Eduardo A., Las denominadas obligaciones contractuales de resultado; y el incumplimiento sin 'culpa en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, núms. 119-20, 1987, p. 907, Ed. Depalma; Mo-ssET ITURRASPE, Jorge, La responsabilidad-exoneración en caso de mala práctica médica, Juris. Arg., semanario 5565, de abril 27 de 1988, p. 17; KRAUT, Alfredo J., El mito de la mala práctica médica, Juris. Arg., semanario 5571, junio 8 de 1988, p. 6; BELLUSCIO, Augusto C, Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, La Ley, 1979, V. C, p. 19; LORENZETTI, Ricardo, La responsabilidad civil del médico en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial. La Ley, 1988, V. B, p. 904; REGGI, Ernesto E., ün enfoque más sobre la responsabilidad profesional a la luz del proyecto de unificación, La Ley, Actualidad, suplemento del 1-9-88 p. 1. La norma es omnicomprensiva. Se refiere a todas las manifestaciones de la responsabilidad profesional: abogados, médicos ingenieros, contadores, etc. El concepto de profesional, extirpando lo de "liberal" para acomodarse a la realidad actual de esas manifestaciones laborales, se ha calificado en un sentido amplio cuando media la concurrencia de algunas de estas notas distintivas en su desempeño: habitualidad, reglamentación, habilitación, presunción de onerosidad, autonomía técnica y, en su caso, sujeción a la colegiación, sumisión a las normas éticas y sometimiento a potestades disciplinarias. No es imprescindible el títu'o profesional universitario (Segundo Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 30 de junio, 1 y 2 de julio de 1988, en La Ley, Actualidad, suplemento del 50-8-88, p. 3 Comisión 2, Responsabilidad por el ejercicio profesional. Recomendaciones de lege data; núm. 1).

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II. ALTERNATIVA QUE SE PROPONE,

Dentro del derecho sustancial, en este caso el derecho privado que unifica el civil y comercial, puede incorporarse un precepto de esencia y función procesal. Que no dejará de revestir este carácter por hallarse alojado en un ordenamiento de aquel linaje ^

a) La disposición que pueda concebirse, en refuerzo y para allanar la aplicación del régimen o sistema de responsabilidad jurídica civil o privada que se está reglamentando, se viste así con el significado propio que le está asignado al derecho procesal.

2 Importa recordar en torno de la carga de la prueba, que es una "regla de juicio" más que un cabal instrumento probatorio y en cuanto a que como señalaba CARNELUTTI cobra importancia y gobierna el proceso en el caso de que no funcione la prueba. Ello siempre interesa, sea porque hay ausencia de pautas legales orientadoras, o bien porque al tiempo de dictarse el pronunciamiento en el mérito, no existen en los autos suficientes elementos de convicción (CARNELUTTI, Francisco, Estudios de derecho procesal, v. II, p. 105, traducción de Santiago SENTÍS MELENDO, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1952, citado por EISNER, Isidoro, Planteos procesales. La Ley, 1984; la bastardilla nos pertenece). Es el pensamiento de SATTA que, entre nosotros, recuerda y desenvuelve con rigor COLOMBO. Para asegurar la plenitud de la efectividad de una institución o eliminar la carga de la prueba innecesaria, en algunos casos (aquí el referido a las profesiones liberales), la ley sustancial comienza estableciendo la situación normal, para luego adjudicar la carga de la prueba a una u otra parte, según el contenido de la pretensión y su relación con las modalidades de hecho (art. 3616, Cód. Civil), COLOMBO, Carlos ]., Código de Procedimiento Civil y Comercial, anotado y comentado, V. II, p. 472, Ed. Abeledo-Perrot, 1964. Son hechos positivos, por lo que no debe verse en ello un traslado irrazonable o disfuncional o que se coloque a la grupa del desarrollo específico de la actividad prestada. E! médico para exonerarse de responsabi'idad, en contrarréplica de los enjuiciamientos que se le endilgan hasta el presente y que lo colocarían en una desigual posición en el litigio, sólo deberá demostrar que actuó con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias del caso. Conf. REGGI, Ernesto E., Un enfoque más sobre la responsabilidad profesional a la luz del Proyecto de unificación. La Ley, Actualidad, suplemento del 1-9-88, cit., p. 1, con acertadas consideraciones.

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Fiel instrumento y facilitador (en función de servicio) de la más adecuada vivencia operativa del derecho sustancial que, en casos de controversia (el conflicto que ingresa como tal a un proceso o litis) posibilita al operador jurídico principal, el juez, pero no sólo a él sino a las partes y a los abogados y auxiliares en este último rol, el externo o judicial, por ejemplo saber a qué atenerse y realizar sus tareas del modo más adecuado.

b) Entendemos que la Comisión Redactora del Proyecto de unificación no ha querido alterar, con relación a los denominados profesionales liberales, el sistema de la responsabilidad que se complementa con las disposiciones generales y los artículos 514 y 521 del mencionado Proyecto, y que en el desempeño de su actividad con relación a las circunstancias de tiempo y lugar, encuadran en las previsiones de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil vigente ^

c) El desemboque no se ha traducido en una redacción feliz sino más bien irritante para los profesionales, que la han recibido como si estuviera destinada "directamente" a establecer la presunción de haberse obrado con culpa. O dicho de otro modo, que el legislador a priori le dice al damnificado: "Mire usted, si el profesional no demuestra que actuó sin culpa usted de entrada lleva las de ganar".

No creemos que éste haya sido el pensamiento ni de los miembros de la Comisión Redactora, ni tampoco, de los juristas argentinos que han adherido al texto así redactado. Cuya lectura, en ese lenguaje técnico, induciría a consagrar una alternativa que no se justifica y deja de ser, objetivamente, razonable.

Siempre nos ha atrapado la agudeza de una observación de PuiG BRUTAU, frente a la afirmación del principio legalista contenido en los Códigos, al destacar acerca de los pronunciamientos judiciales: "puede tener más fuerza creadora el

3 Conf. Conclusiones de la Comisión n? 2 del Segundo Encuentro de Abogados Civiles citado. Recomendaciones de lege ferenda, núms. 1 y 2, La Ley, Actualidad, Suplemento del 30-8-88, p. 3.

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valor persuasivo que se desprende de los fundamentos de unas decisiones justas, que el autoritarismo abstracto de una disposición legal cuya razón de ser se ha olvidado" *.

La dimensión de la norma proyectada que en sí reputamos útil, necesaria de establecer (al menos en el estado actual del conocimiento), en la relación médico-paciente, nos parece, sin embargo, que requiere una traducción diferente en el carril procesal —que es en el que nos movemos—, y no en los términos con que se ha dado.

Lo que se quiere consagrar es una pauta o vía legal de cooperación para mejor atender la carga de probar.

El criterio básico del artículo 377 del Código Procesal reconoce un largo y no lineal desarrollo histórico y al cabo representa la adhesión a una postura que buscó superar las resistencias de las teorías precedentes, para lo cual descansa no tanto en las posiciones de los legitimados en el proceso (actor, demandado, tercero) sino en los presupuestos fácti-cos de la norma jurídica. De manera tal que cada una de las partes "se halle gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos" \

De allí que creemos que puede ordenarse mejor lo buscado por la reforma a través de estas reglas:

4 PuiG BRUTAU, José, Introducción al derecho civil, p. 257, Ed. Bosch, Barcelona, 1981. Será más penetrante en la docencia de la ley —que es también uno de los propósitos que justifican su sanción— transitar lo más llano que sea posible el mundo de los hechos que van a refler jarse en las normas, es decir, el comportamiento vivo o supuesto fáctico que ellas aprehenden y que no pueden llevar a consagrar como regla la mala práctica o un accionar y omisión culposos, lo que no ss ajusta a la realidad.

5 PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, v. IV, p. 368, núm. 409, Abeledo-Perrot, 1972. El entrañable SENTÍS MELENDO (La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, Ed. Jurídicas Europa-América, Bue-nes Aires, 1978), porfiaba porque la función del juez en «se cuadrante se moviera en definitiva sin ataduras inexorables; y que además, debía contar con el criterio de la sana crítica para su más adecuada valoración,

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1) El acreedor tiene la carga de acreditar la existencia de la relación con el profesional, el incumplimiento de la prestación a cargo de éste y el daño (art. 377, apart. 19).

2) Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (art. 377, apart. 2^, Cód. Procesal).

Corresponde al profesional demostrar que actuó con la eficiencia, prudencia e idoneidad requeridos por las circunstancias del caso (art. 1625, inc. 2^, C. U.) ' . Es decir, adecuadamente.

III. FUNDAMENTOS.

Entendemos que lo que ha procurado destacar la Comisión, frente a la posición delicada en que se coloca por regla el paciente, víctima, de afrontar la tarea "heroica" (diabóli-

pues la carencia de estas notas malogra los resultados deseables, reflexiones que como señalara Francisco SOTO NIETO al comentar el libro de SENTÍS, representan "los términos de un trayecto inundado de ansiedad y reflexión" (el camino de la prueba) (Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, 1979, v. I, p. 238, al final).

5 Va de suyo que, quien alegue su existencia, tiene la carga de demostrar la incidencia del caso fortuito, extremo éste que es gobernable sin ninguna ampliación legal, por el régimen general del artículo 377 del Código Procesal. Cfr. el esquema similar explicitado por el doctor REGGI en el trabajo citado, cap. III. De este modo, salteamos también la mención a las no siempre conducentes categorías propedéuticas de "obligaciones de medio y de resultado". Y en el ensamWe de la gravitación recíproca de lo sustancial con lo procesal: a) se reformula la cuestión de un modo flexible sin generar una quiebra al principio de igualdad de trato: b) no hace agresivo al profesional un cambio en !a política jurídica referida a su responsabilidad privada, sin que lo coloque a priori en el banquillo de los enjuiciados, sino en la necesidad de cooperar a los fines de la jurisdicción; y c) se refuerza el margen de discrecionalidad controlable del juez que no queda atado a criterios rígidos que, entonces, lo bloqu;arían.

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ca) de demostrar aspectos científicos o técnicas que se le hacen por demás difíciles al accionante referidos al modo de obrar activo o pasivo del profesional, es que nadie mejor que éste es quien se halla en aptitud de acreditar de qué manera

" se comportó específicamente en las circunstancias del supuesto particular.

Por cierto que siempre existirán dudas respecto de la distribución de la carga de la prueba en concreto, y frente a el'as es como se han ido desplazando y adaptando las explicaciones sobre este tema' .

Pero es importante señalar que uno de los criterios que se preconizan, y que regiría perfectamente para las profesiones liberales, es el de atenerse "a la facilidad con que un litigante haría la prueba del hecho que le interesa y, correlativamente, la extrema dificultad que esa misma prueba acarrearía si fuese hecha por el otro litigante".

Se adopta este criterio, explica el profesor de San Pablo, ARRUDA ALVÍM (según la jurisprudencia de su país, que recuerda) cuando debe determinarse si es o no culposa la conducta hospitalaria en la acción de indemnización (por responsabilidad de un Hospital), hipótesis en la cual se ha determinado que es a éste a quien le compete, normalmente, cuando sus archivos no han estado en orden y la parte contraria hubiera apuntado diversas fallas en aquél ' .

7 David LASCANO, prudentemente, en su logradísimo Proyecto de 1935, puntualizaba que siempre habrá una parte a quien le incumba probar ciertos hechos! y que el jifez debe tenerlos presente al resolver, pero agregaba, sin que para ello pudiera atenerse a un principio fijo e inalterable. Aplicará sin duda en la generalidad de los casos la regla o criterio aceptado con más uniformidad por la doctrina, pero, también tendrá en cuenta las situaciones especiales, sean de orden legal o simplemente de hecho, que aconsejen apartarse momentáneamente de esos principios. Por estas razones, concluía, el Proyecto (de 1935) guarda silencio respecto de quién debe cargar con la prueba. El juez, con amplia discreción, sujetándose a las normas de los artículos 377 y 386 del Código Procesal, evaluará, fundadamente, si el profesional ha obrado sin culpa.

8 ARRUDA ALVIM, Manual de direito processual civil, 3í ed., refundida, V. II, p. 307, núm. 373 y jurisprudencia que cita en nota 15, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1986.

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Tal pauta legal o guía de orientación en la praxis reviste capital importancia, y es la que, entendemos, ha intentado consagrar la Comisión en el ámbito del artículo 1625, apartado 2^, criterio éste que no hace sino desenvolver, funcionalmente y de una manera más eficaz para el campo de la responsabilidad de los profesionales, los mandatos que contiene el artículo 377 del Código Procesal al cual viene a integrar, toda vez que el enunciado del principio general allí contenido mediante tal desarrollo, alcanza una derivación lógica facilitadora de su ámbito de comprensión.

En el referido artículo 377 anidan directivas dirigidas: a) a la parte, como carga técnica específica para salvaguardar su propio interés; y b) al órgano judicial, que es el destinatario final de la realización de la prueba y el que está necesitado de acceder a la verdad objetiva material, para proceder a la debida motivación del pronunciamiento.

Estos parámetros son adecuados a tenor de la propia posición de cada litigante, la cual no es estática, sino dinámica, según las fases que estructuran el proceso, los que no excluyen y por el contrario se verían esclarecidos, con la incorporación de esta pauta legal.

Variante que descansa en tres factores decisivos y que subrayan el carácter instrumental o funcional (de servicio) que envuelve a la noción de carga de la prueba, su distribución y racionalización, es decir, simplificación en concreto:

1) En consonancia con las ideas hoy predominantes' , se ha desplazado el eje de referencia hacia el consumidor ju-

9 Venimos destacando constantemente la estupenda reformulación que en tal sentido han llevado a cabo, desde Florencia, Mauro CAPPELLE-TTi y quienes han trabajado y vienen desenvolviendo las distintas franjas de derivación, por constituir no solamente un emprendimiento jurídico sino político, cultural, abarcador de diversas esferas enlazadas. Véase la introducción de CAPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, a El acceso a la justicia, traducción de Samuel Amaral, 1988, edición del Colegio de Abogados de La Plata; y los debates y conclusiones de los tres últimos Congresos Internacionales de Derecho Procesal, realizados en Gante (1977), Würzburg (1983) y Utrecht (1987). Una muy lúcida investigación que recoge

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rídico —quien es el que recaba la tutela jurisdiccional— más que colocarlo en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado'".

2) Responde solidariamente a la más conveniente función razonablemente posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba.

Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no es otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce "cuál fue la situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, qué dificultades se presentaron, con qué medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la frustración, qué rol le cupo a la entidad sanatorial" ", la norma insinuada recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por si, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso.

3) Las dos anter iores se enlazan, asimismo, con la incidencia económica q u e tan to CALABRESI '^ como A L P A " en u n

esa filosofía renovadora sobre una plataforma marcadamente solidaria y humanista del derecho procesal, en BERIZONCE, Roberto O., Efectivo acceso a la justicia, con prólogo de Mauro CAPPELLETTI, Edit. Platense, 1988. Véase, también, La justicia entre dos épocas, obra en coautoría con los doctores BERIZIONCE, HITTERS y NOGUEIRA, Ed. Platense, 1985.

10 Confr. ALTERINI, A., Contornos actuales de la responsabilidad civil, pp. 23 y sigtes., Ed. Abeledo-Perrot, 1987. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 50, 2? ed., Ed. Astrea, 1987; STIGLITZ, Gabriel, A., La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas, pp. 47 y sigtes., La Ley, 1984 y en ella nuestro prólogo, p. IV, núms. 2 y sigtes.

11 LoRENZETTi, Ricardo, La responsabilidad civil del médico en el Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial. La Ley, 1988, v. B, p. 904, la cita corresponde a p. 908.

12 CALABRESI, Guido, El coste de los accidentes. Cap. IV, traducción de foaquim BISBAL, Barcelona, Ed. Ariel, 1984, citado también por LOREN-ZETTi, en op. y loe. cit., p. 907, cap. VI.

13 Cfr. ALPA, Guido, Responsabilitá dell'impresa e tutela del consu-matare, p. 305, Milano, 1975, sobre la incidencia económica en los costos de la empresa ante los nuevos riesgos que genera su actual actividad y el

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contexto más global y reparando en la dimensión social que lleva hoy la mayoría de los fenómenos jurídicos ", advierten con claridad; y se montan en el modelo del acceso a la justicia, lo que importa una toma de posición y un cambio de pensamiento, que en el ensamble de los mecanismos económicos, jurídicos y sociológicos origina un desplazamiento de las explicaciones tradicionales, entre las que se incluye, obviamente, la de la "carga de la prueba", propias de un sistema de justicia adaptado al fin de hacer más valiosa la prestación del servicio.

Es el que atiende al reparto equitativo de los costos, como dato esencial para asegurar la garantía del acceso eficaz a la jurisdicción ".

Nos parece que desde esta óptica se hace más comprensible la razón que lleva la reforma, y deflaciona las aristas filosas aunándose también razones de conveniencia política legal, que afianzan la "paz interior" de la controversia. Pues nadie puede sentirse afectado si, por encontrarse en (las mejores) aptitudes de conocimiento técnico y haber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se lo reputa estar en posición para satisfacer la demostración pertinente.

Lo expuesto, además, contiene la formulación de una máxima de experiencia en el sentido técnico que puede darse a este concepto, enunciado por vez primera por STEIN y que FrTTiN pretendió sustituirlo por el de "regla de vida" '*

avance de la responsabilidad. Es, por ende, una manifestación concreta en el registro de la libertad con la solidaridad, dentro del marco del litigio civil, que requiere reglas de juego actualmente más razonables para no agudizar el conflicto y que ganen consenso a priori.

14 MoRELLO, Augusto Mario, y STIGLITZ, Gabriel A., Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia, La Ley, 1987, v. D, p. 364; ídem. Función preventiva del derecho de daños, Juris. Arg., semanario 5587, setiembre 28 de 1988.

15 Véase LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., p. 907, cap. VI y sus citas en nota 13.

16 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Cláusulas de estabilización y máximas de experiencia. Revista Jurídica de Catalunya, número 1, p. 263, Barcelona, 1980.

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al incorporar una manifestación real al menos en este estado de la evolución de los conocimientos científicos, en los polos cliente-profesional, y sin forzar lo que es un estándar recibido, permite preservar el principio de igualdad, sin que el profesional ingrese al pleito con desventaja que entraría en pugna con uno de los principios rectores que es deber de los jueces preservar (art. 34, inc. 5^, apart. c, Cód. Procesal) .

IV. PRIMERAS CONCLUSIONES,

Pensamos que la inquietud que traducimos en este capítulo quizá pueda ser útil para superar un punto de conflicto.

Desde esta perspectiva, se privilegia la posición de la parte más necesitada, por estar en peores condiciones para arrimar la prueba pertinente; y al consagrar un específico deber (carga) de colaboración procesal del lado del profesional, sin crear una subjetiva e irritante discriminación (en su contra), en un contrapeso balanceado, se brinda una guía legal que ayuda a la solución más justa y razonable, en cada controversia ".

No son distintas ni ajenas —nos parece— las notas que en nuestro tiempo exigen vivenciar el moderno modelo del acceso a la jurisdicción.

B) PRUDENTE MORIGERACIÓN DE LAS POSICIONES EXTREMAS.

I. UNA DISIDENCIA INTERESANTE.

La Corte Suprema —una vez más— hubo de intentar bosquejar (entre las vertiginosas conquistas de la ciencia

17 MossET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., p. 21, IV. núm. 10, con razón apuntaba la necesidad de "poner la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente (lo que) satisface imperativos de justicia y se inscribe en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia" (!a bastardilla nos corresponde).

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[y de la técnica] y la respuesta 'civilizada' del derecho a la nueva instalación de la responsabilidad del médico), la línea posicional de 'medio', no de extremo".

a) La mayoría del Alto Tribunal dejó la cuestión justiciable en la vereda; no accedió a su conocimiento, valiéndose de uno de sus certiorari 'criollos': "Debe desestimarse la queja, si no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte en materias que, según el artículo 14, ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria".

b) Por el contrario, en minoría, el doctor FAYT, admitió el recurso de queja y al abordar el fondo (procedencia) de la impugnación sentó ponderadas pautas doctrinarias que podemos resumir de este modo: 1) No obstante que los agravios de la recurrente remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho común y procesal, si el asunto de que se trata excede el mero interés de los contendientes para trasladar sus efectos a un campo mucho más amplio como es el de la responsabilidad civil del médico, de modo tal que puede afectar relaciones jurídicas que involucran a buena parte de la sociedad, existe cuestión federal suficiente para habilitar el recurso extraordinario.

2) No constituye obstáculo a la procedencia del recurso extraordinario la circunstancia de que los agravios de la recurrente remitan al examen de temas de hecho, prueba y derecho común y procesal cuando el Tribunal ha interpretado las pretensiones de las partes apartándose de las constancias de la causa, formulando afirmaciones dogmáticas y omitiendo valorar circunstancias conducentes para la solución del litigio.

18 CSJN, "Liporace, Roque c/Vázquez Ferro, Guil'ermo", 28-12-89, que anotamos bajo la obvia perspectiva del voto disidente, énfasis agregado; DJ, mayo 2 de 1991, fallo: 5431.

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3) La arbitrariedad no constituye un fundamento autónomo del recurso extraordinario, sino el medio idóneo de asegurar el reconocimiento de disposiciones constitucionales.

4) Cuando está en juego la vida o la salud de las personas hay una natural predisposición a juzgar con severidad y rigor la actuación profesional, lo que, en principio, no es objetable, pero en tanto no se pierda de vista que también la ciencia médica tiene sus limitaciones.

5) En el tratamiento clínico o quiriirgico de las enfermedades existe siempre un área que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, y, por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad o, mejor dicho, a tratar a la responsabilidad del médico en su adecuada dimensión: es una obligación de "medios" y no de "resultado".

6) Tratándose de la responsabilidad del médico, para (jue proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos debe acreditarse no sólo que han existido sino que son consecuencia directa e inmediata de un obrar negligente de aquél a quien se imputa la producción.

¿Qué reflexiones nos sugiere esta trabajada y criteriosá disidencia? Las hilvanamos a continuación.

II. EN REDEDOR DEL TEMA DE FONDO.

Abandonar o rcformular ciertas tesis y explicaciones para satisfacer condiciones, reflejar valores morales distintos o adaptarlos a una sociedad en evolución, acentuando todo ello las posibilidades creadoras del juez, parece no sólo necesario sino conveniente; es, sin duda, una de las notas distintivas de los nuevos modelos del pensamiento que deben guiar a quienes sientan el impulso renovador ".

19 Apreciaciones de Bemard SCHWARTZ, referidas a SHAW, CARDOZO y Roger John TRAYNOR, en la panorámica del más alto relieve judicial de sU país (Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, trad. de Enrique AixjNSO y prólogo de GARCÍA DE ENTERRÍA, Civitas, Madrid, reimp.j

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Empero, 'forzar' el espacio o medida en que debe jugar lo nuevo puede ser contraproducente al suplantar lo anterior por reputarlo injusto por una interpretación de signo contrario, que aun, sin quererlo, lleve a otra injusticia.

Alguna vez, con su proverbial agudeza, señaló GARRIÓ

que es más fácil hacer la anotación a una sentencia que el propio fallo. Parafraseándolo, importa aceptar que una intervención quirúrgica en el "timing", complejidad, gravitación de circunstancias de directo y principal condicionamiento y riesgo y falibilidad humana, es siempre más ardua —dramática— (en las carencias y angustias de la 'guardia'), la intervención médica en sí, que la posterior evaluación crítica; la serena reflexión del operador jurídico que debe vestir con el ropaje del derecho un 'estresante' episodio humano.

No pongamos "ahora" esos imponderables (o a ellos casi equivalentes) del lado único del médico. No es exacto, ni menos, justo.

Es que sobre el marco estructuralmente técnico de las reglas (incluyendo la de la sana crítica y de la propia expe-liencia especializada en lo "jurídico"), priva otra más abar-cadora y profunda, que es la "vital".

Es a partir de tal premisa y, obviamente, de la creencia liminar (más firme y por causas varias en nuestro presente que en un no muy distante pasado) generalizada por el conocimiento actual de la gente, que se ha terminado por instalar al médico en un registro más "controlable", al que no se está dispuesto a concederle el 'amén' a lo que haga cuando está en juego la vida o la salud del paciente.

1990, p. 96). En particular, acerca ya de la responsabilidad profesional ver por todos, VAZQUEZ FERREIRA, Roberto A., La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931, con la bibliografía allí mencionada.

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III. LA VOZ DE UNO DE LOS MINISTROS DE LA CORTE SUPREMA.

Es por demás interesante el propósito del doctor FAYT

en la búsqueda del equilibrio de una razonada ponderación entre el conjunto de factores que realmente pesan a la hora de formar el criterio del hombre de derecho.

Al rastrear el contenido de la obligación profesional —y sus tiempos— el referido voto acierta lúcidamente, a nuestro modo de ver, al destacar en el orden en que quedaron enlazadas las posiciones de las partes "las manifestaciones que formula el a quo en la resolución denegatoria del recurso extraordinario, referentes a que hasta ahora nunca se insinuó siquiera que aquellas mismas maniobras (las técnicas y precaucionaos que constaban en la historia clínica) no habían tenido como objeto evitar las lesiones en el nervio ciático, y prescindieron de considerar la decisiva circunstancia de que solamente en la sentencia de Cámara se introdujo la cuestión de las supuestas omisiones en la referida historia clínica (y en el parte quirúrgico como factor determinante de la dilucidación de la controversia), pues tal causa no había sido motivo de imputación con anterioridad a ese pronunciamiento".

Efectivamente, "la tesis argumentada por el actor como por el juez de primera instancia, se sustentaba en la errónea elección de la prótesis como causa de la mayor elongación, sustento de responsabilidad que fue absolutamente descartado por la Cámara" (consid. 10).

Mas no sólo lo anterior, toda vez que en el voto aludido, a continuación rueda otra consideración trascendente: "el a quo, asimismo, ponderó que resultaba esencial determinar si aun en el caso de haberse tomado las precauciones a que se refiere el perito, igualmente se hubiera producido el daño y que como por las deficiencias administrativas que censuró no era posible conocer si se habían o no adoptado aquellas prevenciones, el médico resultaba responsable de las lesiones".

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Empero, tal conclusión es pasible de reproches demostrativos de su irrazonabilidad, toda vez que en el peritaje citado el experto no dictaminó 'ausencia de precauciones por parte del cirujano', sino que por el contrario, dio por sentado que aquéllas habían sido adoptadas por el médico a fin de evitar lesión en el nervio ciático a la que calificó de imprevisible. Fuera de ello, todavía subrayó el doctor FAYT que no se habían considerado las conclusiones del dictamen que desechaban la posibilidad de una lesión directa, en razón de que resultaba 'indudable' que la lesión se había producido por otros motivos y por características de la enfermedad de Parkinson, que es evolutiva, obliga también a traccionar más allá de lo habitual por las rigideces que provoca, y de que, con parecidos alcances, se pronuncian los restantes peritos designados de oficio (consid. 12).

Continuando con sus agudas observaciones, el Ministro disidente desmenuza las demás evidencias —lo manifestado por el perito neurólogo al responder al cuestionario del Tribunal de Alzada— y con apelación a la lógica, acota que "de seguirse el hilo argumental de la sentencia nunca se daría un supuesto de riesgo jurídico y que la apreciación del experto no se refiere al concepto desde un punto de vista jurídico que, en todo caso, pasa por determinar si aquellas anormalidades pueden o no preverse, mas no si alguna persona en el futuro padecería de cáncer o sufriría algún accidente" (consid. 13).

Las anteriores no fueron las únicas razones que en el voto de marras desembocan en la declaración de arbitrariedad. No sólo continúa abundando en tomo de apreciaciones estrictamente médicas (consid. 14) como que no se trataba tanto de examinar si la resistencia del nervio era normal o anormal, toda vez que (aun en la hipótesis de que fuera normal), en realidad, lo anormal eran las tareas de elongación ineludibles para colocar la prótesis (mismo consid. 14), sino que igualmente, apunta a un diverso pero afín orden de ideas.

Es que también aparece como arbitraria la decisión en cuanto a la 'presunción' que enuncia y por un doble orden

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de razones. En primer lugar, porque dicha presunción no surge de la ley, ni ha sido fundada en los hechos graves, precisos y concordantes exigidos por el artículo 163, inciso 5° del CPC. Por el otro, el a quo no infiere de ello que el cirujano haya actuado con impericia o negligencia profesional sino que, de la referida presunción, deduce la imposibilidad de juzgar la diligencia, los conocimientos o la pericia empleados por aquél; es decir, derechamente la imposibilidad de juzgar un presupuesto ineludible de la responsabilidad civil: la relación de causalidad como posteriormente fue admitido por el propio a quo (consid. 15) .

Al cabo, del desarrollo de lo expuesto también resulta una indebida inversión de la carga de probar, violatoria del derecho de defensa protegido por el artículo 18 de la Constitución Nacional; y ello acontece en una "materia que, como tantas otras, está gobernada, en el marco de la legislación actualmente vigente, por 'el principio de la culpa', la que en hipótesis como la del sub lite, no se presume y debe ser probada por quien la alega (art. 377, CPN) " (consid. 16).

IV. RETORNO A UN NUEVO EQUILIBRIO.

a) Hemos querido desplegar un voto extenso y estudiado en un análisis que quedó en minoría y que toca a un tema por demás actual, en revisión y "fuertemente opinable", como es el de la responsabilidad de los profesionales (en particular y con mayor escoror la de los médicos).

Atrapa mancomunadas aristas de derecho privado y procesal, aspectos circunstanciales y de prueba y aun la clave doctrinaria con que, desde el derecho común, en el realismo de hechos determinantes (arg. art. 902, Cód. Civil), la cuestión es susceptible de ser encuadrada *.

20 Es la propia Corte la que ha establecido la directiva del equilibrio. "Corresponderán 'mayores cargas' a quien dispone de 'mejores posibilidades' en razón a la posesión de medios idóneos de prueba" (CSJN, "Corones, Gladys M. contra Marval y O'FarrelI", 3-7-90, considerando 14), La Ley, 27-9-90, fallo n? 88.878). De la sana crítica nos daba

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En el trasfondo de la posición crítica por la que se asume la consideración del recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, se han de conjugar los dos criterios —de legalidad y de razonabilidad— que en su adecuada armonización permiten a un fino judicante determinar cuándo "la medida" (y sus consecuencias) del error incurrido afecta a la sentencia en un grado tal que impide convalidarla como acto constitucionalmente motivado. Y, al mismo tiempo, proceder a la revisión de los criterios con que se ha gobernado la lógica sustancial de tales fundamentos cuando se hagan pasibles del reproche de que menoscaban la justicia concreta final '.

Reubicar, en el contexto actual en que el médico debe desarrollar su actividad, el principio cardinal de la "culpa" —el cual ha de ser visto con otros ojos— no determina, imprescindiblemente, que se evada o evapore su rol de fuente de la responsabilidad civil de los profesionales.

Volvamos pues, a un punto intermedio, de ponderación equilibrada. Nos hará sentir mejor a los médicos y a los abogados. También al destinatario de lo que uno y otro hacen —deben hacer, "responsablemente"—: el hombre universal.

cuenta COUTURE esta caracterización: "Calificación atribuida a las reglas que rigen los juicios de valor emitidos por el entendimiento humano en procura de su verdad, por apoyarse en proposiciones lógicas correctas y por fundarse en observaciones de experiencia confirmadas por la realidad" (Vocabulario Jurídico, Buenos Aires, 1976, p. 532). Las reglas de experiencia y el sentido común son decisivos. Acerca del "principio de cooperación", v. BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuáis..., p. 124 y bibliografía, especialmente teutona, que menciona en nota 15 (p. 132), Rev. de Processo, San Pablo, n° 53 (1989) pp. 122-133.

21 La técnica jurídica —civil o procesal— no está regañada con los nuevos y 'justos' requerimientos de la adaptación o emplazamiento para dar cabida flexible a una "transición aceptada por persuasión, convencimiento, al cabo por adhesión", que venga a sustituir o readaptar lo tradicional; debe hacerse procurando una conciliación inteligente, no de fractura. Encontrar una síntesis, como diría CARDOZO: "la moderación en una tesis que no puede ser impulsada más allá de sus fronteras lógicas y razonables" ("Nuestra señora del Common Law", en Los diez mejores jueces de la historia..., cit., p. 69).

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de carne y hueso, atrapado por el mismo endiablado entorno que involucra a unos y otros, interactuantes, porque no son compartimentos estancos. Lo cual nos demanda menos mecanización o automaticidad en la absorción de los prodigiosos avances de la ciencia y de la técnica que, por el contrario, exigen, imploran, más humanización y solidaridad.

Uno mismo es el amor a la técnica y el amor a la humanidad.

(HIPÓCRATES, "Aforismos") ^.

b) El tema es difícil y requiere sutil y mensurada proporción en el manejo de la 'necesidad' de probar sin colocar a priori al médico en el banquillo de los acusados.

Nos parece atinado rescatar el registro propio del artículo 1109 del Código Civil que no puede quedar arrinconado en el desván de las cosas inútiles.

De esta manera se neutralizan las interpretaciones rigurosamente "extremas" que, por cierto, se anulan recíprocamente dejando de auxiliar al magistrado.

La palabra de la Corte aun en voto minoritario, que en ese movimiento de creación y ajuste contribuye a la clarificación de las posiciones, porfía en volver a la serenidad de un punto equidistante en el que en, "cada caso", jueguen los principios de asunción de prueba de un modo más flexible.

c) Habrá que h^cer docencia intensa para explicar y convencer al profesional médico de que si por el modo de actuar, aptitud, profesionalidad o circunstancias en que le ha tocado satisfacer su prestación, es quien se encuentra con un margen de maniobra más cómodo y con una capacidad que supera a la del contrincante (víctima o heredero), no otro que él estará colocado en el primer lugar a fin de suministrarla.

22 RAGUE ARIAS, María J., Entrevista de dos premios Nobel. Conversaciones con Emilio Segre y Quen Chamberlain, Rev. de Occidente, n? 98 p. 137.

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d) Entre nosotros, y en igual tendencia, lo volvemos a puntualizar, no cabe embretar al juez "con una norma aprio-rística de aplicación obligatoria, de donde la doctrina moderna parte, preferentemente, de la posición de facilidad probatoria en que se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuente en el paciente, intervenido quirúrgicamente, respecto del profesional médico) precisamente con la incómoda posición del gravado de dicha carga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163, inc. 59, apart. 2^, CPN) sin evaluar también, adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad que rebasan los cauces lógicos de la norma distribuidora" (art. 377, CPN) ^.

f) Obviamente acordonada la competencia apelada de la Alzada por sus propias contenciones legales (arts. 34, inc. 4; 163, inc. 69; 271 y 277, CPN) '*.

C) HACIA UN COMPENDIO (EN TRANSITO) DE GUIAS ORIENTADORAS.

I. CIERRE Y SÍNTESIS.

a) El tema como lo hemos visto es, por cierto, 'chucaro' y, por ende, no debe extrañar que para la dilucidación de

23 CoLERio, Juan P., La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba. La Ley, 6-4-90, p. 4, cap. VI (este autor cita también la primera de las obras de MUÑOZ SABATÉ mencionada precedentemente).

24 El lector sabe que el Alto Tribunal invalida lo decidido por los jueces de la causa cuando la Alzada se 'sale' del carril de la congruencia y afecta las posiciones defensivas de la parte. O, con sus palabras: "Que si bien es cierto que, en principio, determinar las cuestiones comprendidas en la litis es materia ajena al ámbito del remedio federal, una conocida jurisprudencia de la Corte tiene dicho que la jurisdicción de los Tribunales de Segunda Instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determina el ámbito de su competencia decisoria y la prescin-dencia de tal limitación causa agravio a las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio (Fallos, v. 235, pp. 171 y 512; v. 237, p. 328; v. 281, p. 300; v. 301, p. 925; v. 304, p. 355 —La Ley, v. 83, p. 671; V. 85, p. 486; v. 146, p 627, fallo 28.375-S, 1983, v. C, p. 591, fallo

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la culpa profesional", en la compleja evaluación de las circunstancias concurrentes, no concite siempre 'unanimidades'. Por el contrario, fundadas disidencias ponen de resalto las complicantes dificultades en alcanzar, con certidumbre, un criterio conveniente. Es muy problemático pretender manejarse con pautas 'absolutas', contar con las que se reputarían guías más confiables.

Entonces, las dudas se abren en abanico: a) si existe o no arbitrariedad; b) en su caso, las tenues matizaciones de frontera; c) la más afinada demostración (en el recurso extraordinario) de la relación o nexo causal directo entre el obrar del médico y la muerte del paciente; d) la posible verificación de la autocontradicción (no cabe invalidar una sentencia por atribuirle afirmaciones dogmáticas), sobre la base de aseveraciones del recurrente también dogmáticas; e) si se omitió o no el examen de prueba decisiva; f) si tal evaluación consideró (en conjunto, o sumatoria) a la totalidad de la computable, por trascendente, etcétera.

Captar esas circunstancias y movilizarlas críticamente en una trama argumental suficiente, no es tarea obviamente de sencillo abordaje. Máxime en un campo sensible y fuertemente especializado en donde presionan los conocimientos científicos y las técnicas de esas disciplinas, por 'encima' de las explicaciones sólo lógicas o jurídicas.

Ello hace, a su vez, menos rigurosa la recepción de directivas generales válidas para el juego de los indicios o de posibles bases y conclusiones a obtenerse de manera indirecta. Método adecuado de comprensión que de todas suertes nece-

36.372-S—; causa B. 583.XXI "Banco Sidesa s/quiebra-inc. de rev. prom. por el Banco Central de la República Argentina (fallada el 23-8-88), en su actual integración C. S. "López de Della Piaggia, Ana M.", setiembre 18 de 1990, consid. 5?, entre otros).

25 MORELLO, Augusto M., La responsabilidad de los profesionales y la prueba de la culpa, La Ley, 1988, v. E, p. 896; ídem. El médico y la prueba de su responsabilidad, DJ, mayo 2 de 1991, con sus referencias. Ahora LoRENZETTi, Ricardo Luis, Carga de la prueba en los procesos por daños. La Ley, febrero 22 de 1991.

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sariamente requiere de una acreditación 'suficiente', 'bastante', aunque, a veces, oblicua.

En su actual integración la Corte nos muestra ese ejemplo en donde resaltan los matices y las aludidas dificultades.

1) Por una parte un muy trabajado análisis del expediente (como lo hubiera hecho una Cámara —tal vez [más dudoso] una Casación dispuesta a abordar el 'juicio de hecho'—) concluyó en que: Corresponde rechazar la queja por no resultar arbitraria la sentencia recurrida ya que hubo suficiente acreditación del vinculo existente entre el resultado y la acción en concreto y de ello resulta el sustento lógico del examen acerca de la adecuación de una conducta a las particulares exigencias que los deberes a su cargo imponen a los profesionales del arte de curar, dando lugar a la condena por homicidio culposo (art. 84, Cód. Penal) (voto de los doctores LEVENE (h.) , CAVAGNA MARTÍNEZ, BARRA y OYHANARTE) .

2) En tanto, para los doctores FAYT, BELLUSCIO y NAZA

RENO no cabía sino: desestimar la queja, pues no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique la intervención de la Corte, en materias que, según el artículo 14 de la ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria.

3) De su lado, en solitario, el doctor PETRACCHI admitió la procedibilidad de la impugnación y también la acogió en su procedencia. Ello así porque: Si bien en principio lo relativo a la apreciación de la prueba y la interpretación del derecho común no es revisable por vía extraordinaria, esta regla no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

Conforme a esta disidencia: dado que en el caso se ha omitido el tratamiento de prueba esencial, ello justifica la intervención de la Corte para anular la sentencia recurrida.

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Corte Suprema, C. 906, XXII, (R. H.) . "C. F. M. y otros" (causa penal), agosto 7 de 1990, Der., fallo n9 43.127.

b) El lector, en el zumo de estas acotaciones, podrá corroborar:

19) Que la Corte no está dispuesta a desplazar la regla (que creemos acertada), de que el territorio tan quebradizo, donde se hacen ostensibles y determinantes las cuestiones de hecho y prueba es, en principio, plaza fuerte de los jueces de la causa (de grado) y ajeno 'por consiguiente' a la instancia del artículo 14 de la ley 48;

29) Que la 'supuesta' arbitrariedad en que habría incurrido la decisión impugnada demanda una férrea tarea crítica en consideración (además de sus intrínsecas dificultades) a que el Alto Tribunal , en principio, verá con malos ojos' la conveniencia o necesidad de asumir su tratamiento, primero en su admisibilidad procesal y, luego, en lo tocante a su atendibilidad o procedencia. La demostración debe ser, por consiguiente, técnicamente plena y lograda;

39) Que en el tema en 'ebullición', las disidencias son tan significativas como la motivación que hizo sentencia y;

49) Asimismo, que 'la incertidumbre' sobrevuela también en el cielo de los Tribunales Superiores, verificación que no debe extrañar porque como señalara agudamente uno de los más eminentes Jueces de la Suprema Corte de los EE.UU. de América, Benjamín N. CARDOZO "a medida que los años han pasado y que he reflexionado más y más sobre la naturaleza de la función judicial, me he reconciliado con la certidumbre, porque he aprendido a verla como inevitable" ^.

59) No dejará de ser útil, por último, diversificar la 'libertad' y 'contención' con que recíprocamente debe actuar

26 La naturaleza de la función judicial, Arayú, Buenos Aires, 1955, p. 136, cit. por Fernando N. BARRANCOS y VEDIA, Recurso extraordinario y 'gravedad institucional', 2? ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, página 184.

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el Alto Tribunal y para ello basta apuntar —con palabras del Dictamen del Procurador General—: "la jurisdicción originaria que el Tr ibunal ejerce en ese caso lo dota de una amplitud para analizar los aspectos fácticos del litigio de la que carece en el presente (por vía apelada: recurso extraordinario— queja por su denegatoria), donde la posibilidad de revisar lo decidido por el a quo acerca de ello se encuentra subordinada a la demostración de la arbitrariedad" (in re, R. 164.XX (R.H.) , "Reig Vázquez Ger. y Asociados vs. Municipalidad de Buenos Aires", julio 25 de 1989; suscripto por el ex Procurador General, doctor Andrés José D'Ales-sio, II, al final) .

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CAPITULO SEXTO

EL JUEZ A N T E LA PRUEBA

SUMARIO: I. Director activo. Deberes a ejercer de oficio. —II. Durante la gestión probatoria. — A) Tendencias. B) Resguardo de las declaraciones. C) Señales de orientación. — III. En el acto sentencial, A) Ganar convicción. B) Dificultades.

I. DIRECTOR ACTIVO. DEBERES A EfERCER DE OFICIO.

a) El juez expectador quedó en la historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que personalmente haga (más que en lo que deje de hacer); vigila, orienta, explora y gestiona prueba. Por activo es activista. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante.

Debe conocer lo que está ocurriendo y eso que sucede, que esté bien hecho y para servir.

Más acentuado, todavía, respecto de la prueba; años ha, lo subrayamos impactados por el 'avance' osado del Alto Tr ibunal de la Nación '.

b) Seguramente que esa postura del Operador decisivo —el Juez director— dibuja una clara tendencia actual.

En 1983 el sagaz y estudioso procesalista José Carlos BARBOSA MOREIRA expuso sobre este particular: "La

1 MORELLO, Augusto Mario, Notable avance de los poderes-deberes de los jueces en el ámbito de la prueba (El caso 'Oilher') en Los Recursos Extraordinarios y la eficacia del proceso, ed. Hammurabi 1981, V. I, pp. 293-303. con sus referencias.

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aspiración a la mayor efectividad de la tutela jurisdiccional sugiere, intuitivamente, la utilización más intensa de los medios de averiguación de los hechos. Razones de orden vario exigen, bajo ciertas circunstancias, que el proceso renuncie a la pesquisa irrestricta de la verdad; no por eso dejará de ser exacto, en línea de principio, que la justicia de la decisión se condiciona al esclarecimiento —tan completo cuanto pueda ser— de la situación fáctica subyacente en el litigio. Si no bastan, por tanto, los elementos suministrados por las partes, actuará el juez en el sentido de complementarlos: la consagración de la iniciativa oficial en la actividad de la instrucción, va tomando un lugar común en los ordenamientos de nuestros días". Concluyendo con esta observación: "no parecerá tal vez excesivo considerar que en esta materia, no obstante algunas resistencias, ha pasado el tiempo, en verdad, de las declaraciones de principio, y los esfuerzos deben hora concentrarse en la realización de condiciones que estimulen a los jueces a ejercitar, in concreto, poderes que ya les habían sido atribuidos en abstracto" ^

La búsqueda de la verdad jurídica objetiva no compati-biliza con un juez desidioso, que deja de hacer aquello que en el área de la prueba debe hacer, ejerciendo en plenitud los poderes que la ley adjetiva le provee, con los límites y la prudencia de no lesionar la garantía de la defensa (bilatera-iidad, igualdad) ni los valores superiores (por ejemplo: el derecho de la privacidad) que pueden ser menoscabados.

Si las partes pueden desempeñar mal v a su interés y costo (principio dispositivo) el papel que les corresponde, el juez, en cambio, debe atender y satisfacer el suyo —que es el de la jurisdicción y concierne a un Servicio Público— de manera efectiva y eficaz.

2 Tendencias contemporáneas de Direito processual civil, Revista de Processo, Sao Pablo, n? 31 {19831, p. 199, la cita en p. 201, con remisión en notas 3 y 4, al estado de la doctrina, en especial teutona y de las legislaciones últimas, así el artículo 10 del Código Procesal Civil francés de 1975: el juez tiene el poder de ordenar de oficio todas las medidas de instrucción legalmente admisibles.

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c) Las dos calidades modernas que quedan apuntadas —un juez cercano, sencillo y activo y la necesidad de que en su caso, de oficio ejerza realmente, en tiempo propio y en profundidad, los poderes deberes —se asocian a otras dos coordenadas básicas. Una, que ya nos ocupara, la de la cooperación que los sujetos del proceso han de brindar al Órgano en la medida en que por las posiciones en que las mismas se hallan en la situación del trámite, están en mejor aptitud de realizar o suministrar lo que corresponde.

Mal se compadece con ese propósito cuando las circunstancias exigían algo más que una simple afirmación o renuencia de quien por comodidad entendió que incumbía a su contraparte el conocimiento de la existencia o alcance de un documento. O si en verdad el hecho a acontecer en el futuro y del cual dependía el nacimiento o consolidación del acto negocial pasa en cambio a limitarse, a una actitud de pasividad, o nada más que a la consabida negativa sin aportar los elementos o documentación obrante en su poder (y que resultaban decisivos para acreditar lo nuclear de la postura) ; o tantas otras similares. Ese 'obrar' genera en su contra indicios y un bloque de presunciones adversas.

El 'pasivo' dejó de hacer aquello que podía o, mejor, debía realizar para la adecuada justificación y esclarecimiento de hechos esenciales. [Ver infra, Cap. IX].

Si no 'se ha explicado', si volcó la carga en el contrincante que para cumplimentarla 'volaba casi a ciegas', ese proceder emerge como un -elemento corroborante de las pruebas y con suficiencia bastante (que en el marco de cada controversia y sus peculiaridades adquirirá un eficaz registro de persuasión) .

El otro indicador actual, que se acopla al precedente y se cohonesta en la misma preocupación es el que apunta, como lo veremos en el próximo capítulo, a que la doctrina y la jurisprudencia (al menos en determinadas clases de litigios) van inspirando la actitud de facilitación de la prueba en los casos en los cuales la exigencia de demostración cabal de los hechos, conjugada con la rigurosa observancia de las reglas

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legales sobre distribución del onus prohandi, crea el serio riesgo de bloquear el camino para la justa composición de la litis. En materia de responsabilidad civil, del productor por los daños causados por el producto al consumidor, o afines; especialmente, en lo que respecta a la prueba de la culpa y de la relación de causalidad (máxime en el campo de la responsabilidad médica) . "En todas ellas (o similares) entre las posibles versiones del hecho, desde luego se recomienda una por su verosimilitud considerablemente mayor: la preferencia del sentido común" ^ [Ver supra. Cap. V].

II. DURANTE LA GESTIÓN PROBATORIA.

A) Tendencias.

a) Enmarcamiento. En el pensamiento actual se habla de 'gestión probatoria' y de las sucesivas actividades que en torno de la misma se llevan a cabo en el proceso judicial y en los tramos pertinentes de su estructura: ofrecimiento, licitud (validez) de los medios, práctica o producción, utilización y evaluación, para cobrar fundamental gravitación en los motivos de la decisión ^

Desde este ángulo y como apuntó Roger PERROT es "necesario que los pleitistas estén en condiciones de administrar la prueba que se espera de ellos" ^.

3 BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 201. 4 Ver especialmente, TARUFFO, Michele, La motivazione della sen-

tenza civile, Cedam-Padova, 1975, p. 398 y sigtes. 5 El derecho a la prueba, cit., n? 1; énfasis agregado. Informe gene

ral al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal de Würzburg, Alemania Federal, 12 a 17 de setiembre de 1983 (en francés), pp. 95-115, nros. 1-27, con las contribuciones de los Informes Nacionales de Alemania, Austria, Bélgica, Grecia, Japón, Brasil, Italia, Portugal y España, en la obra que reúne las actas y las diversas actividades desarrolladas en el mismo (Effektiver Rechtsschutz und verfassungsma^ige Ordnung, edición de Walther J. Habscheid, Gieseking-Verlag-Bielefeld, 1983).

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b) Colaboración activa (remitimos a supra, p. 43 y siguientes) '.

Aun las Administraciones Públicas pueden ser obligadas a producir ciertas piezas. Al respecto se asiste, por ende, a una dilatación horizontal y a la vez más profunda e incisiva, en el 'deber' de colaboración de las partes (y terceros) hacia la Jurisdicción en la búsqueda de la verdad objetiva.

No puede haber (con la prudencia y especificaciones que correspondan respecto, en cada caso, del objeto y fines de esa producción) escrúpulos de 'carácter personal', pues no se trata de violentar la privacidad o el secreto, sino de proceder solidariamente a un propósito más valioso y superior, cual es, a la postre, la recta Administración de Justicia.

No hay (estamos hablando del proceso civil) 'un derecho al silencio'; no está consagrado (fuera y con los alcances propios del art. 919, Cód. Civil) en la ley procesal. De allí que, sin atentar contra los derechos de defensa ni llegar a impulsar una conducta que le 'obligue' a producir elementos susceptibles de esgrimirse en su contra ni a establecer una autoinculpación, corresponderá examinar y evaluar en qué medida esa conducta incide en la acreditación de los hechos.

d) Es por demás filosa y sugerente la cuestión que en razón de la modernización de las técnicas de reproducción

5 Entre nosotros tempranamente captó esta necesidad —inclusive respecto del actualísimo tema de la colaboración forzada aun de terceros para la prueba de la sangre— Anlílcar A. MERCADER, en los umbrales de los años '40, La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano, La Ley, v. 23, pp. 130-136; ver ahora CSJN, "M. ].", noviembre 13 de 1990, La Ley, mayo 3 de 1991, fallo n? 89.386, con nota de Jorge A. MA-zziNGHi, Cabal interpretación de una supuesta garantía constitucional. En esa importante causa en que se dilucidaba la posibilidad de que un menor sea sometido a una investigación médica —prueba hematológica consistente en la extracción compulsiva de sangre— nosotros, desde el ángulo procesal y en función del deber de colaboración, coincidimos con los fundamentos que se dan en las disidencias de !os doctores FAYT (consid. 8? de su voto) y PETRACCHI (esp. consid. 15 de su voto) [furis. Arg., n? 5732, julio 10 de 1991, con nuestra nota, La obligación de cooperación para acceder a la verdad en el ámbito del proceso, p. 15].

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(registros sonoros, foto, cine, video, etc.), se plantea en lo tocante a saber si tales medios pueden —y en su caso con qué garantías y límites— ser utilizados como elementos de prueba ' .

e) No menos delicada —y cada vez más conflictiva— es la zona en que se despliega la 'libertad' de las fuentes de información, si colisiona con otras libertades fundamentales (el derecho al secreto, a la reserva, a la privacidad) ; y la del logro de evidencias por medio de presiones o vías 'non sanctas', aunque lo así obtenido —porque es eficaz— esclarezca los hechos que tienden a dilucidarse en el supuesto de que se t rate ' .

f) Verifícase, asimismo, con la finalidad de no retardar, complicar y hacer más dilatada y onerosa la fase de la gestión probatoria, ceñir, desde el inicio (el momento en que se programa la producción de las medidas), la pertinencia de las mismas, en relación con los hechos en que se debe centrar —por su relevancia y significación para la suerte del litigio— la carga o necesidad de probar. ¿Para qué probar lo que no tendría incidencia al construirse el fallo ni sobre las razones que lo motivan?

g) A la vez (subrayó PERROT sobre la base de los coincidentes informes nacionales), en la mayor parte de los aggior-7iados sistemas judiciales (si bien con cautelas y límites) el Juez está investido del poder-deber de ordenar de oficio las medidas adecuadas que le parezcan oportunas, lo cual no es sino una consecuencia (que nuestros autores vienen destacando con relieve) de que el órgano no es un espectador pasivo sino un director atento, que tiene 'el deber de poner todo en escena para descubrir la verdad'.

7 En particular Códigos, 2? ed., v. V-A, § 588, obra que tenemos en coautoría con los doctores BERIZONCE y SOSA.

8 PERROT, ob. cit., n° 24. Ver entre nosotros CS, R 524 XX, "R. R. A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos otros. En este orden, explicitó en su voto el doctor BELLUSCIO que si en el caso el a quo no había tomado en consideración como prueba de cargo las manifestaciones vertidas por el accionado mediante apremio ilegal, el recurso extraordinario resultaba improcedente.

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h) Es igualmente interesante puntualizar que los procedimientos belga, alemán y francés son resueltamente favorables a la audición generalizada de los testigos (excluyendo tachas y aparentes inhabilitaciones), a fin de no limitar las fuentes de información del Juez, criterio que debe compati-bilizarse con la concepción que se tenga del rol del magistrado, y la menor o mayor fidelidad legalista a una tradición que por razones de convivencia, de credibilidad o de unidad familiar, establece incapacidades o excluye a ciertas personas unidas estrechamente por vínculos parentales y a la necesidad de asignar, en concreto, objetividad y garantía a la legalidad del debate.

i) Hemos llamado la atención, en oportunidades cercanas, en punto a la casi universal complejidad y especializa-ción (creciente) de los litigios '""•, y el modo en que ello repercute en el área de la prueba y en los esfuerzos y hábitos de trabajo de los Abogados y Jueces.

j) La conversión —en esa línea dialogal y exploratoria— de la prueba de confesión (nuestro clásico 'Jure Úd. como es cierto que . . .') en el testimonio de la parte (declaración informal y circunstanciada limitada a los puntos conducentes) . Se revalida así la magnífica lección de CAPPELLETTI de treinta años atrás, con lo que hay 'soltura' o evasión de una hermética y vacua solemnidad. El diálogo exploratorio rinde más; en los detalles concretos, pertinentes y principales sin valerse del 'relato genefal' y de 'oídas' (hearsay, en los Estados Unidos de América).

B) Resguardo de las declaraciones.

Acaso la preocupación mayor (y en esto de las preocupa-

9-10 MoRELLO, Augusto Mario Contrato y proceso, Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 111-149, la cual repercute de manera esencial en la estrategia y labor del profesional letrado, apoyos interdisciplinarios, acceso al arbitraje, etcétera [Ver infra. Cap. IX].

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ciones diferentes [PERROT] finca quizá el quid de las mudanzas y las nuevas sintonías respecto de la prueba, mas interesa todavía en el proceso oral de instancia única) al presente radique en los resguardos y seguridades con los que documentar (registrar, preservar) el contenido de las declaraciones de parte, testigos y explicaciones de los peritos.

El resumen (o dejar constancia a pedido de los letrados de alguna circunstancia destacable o de importancia principal) , no parece suficiente; se insiste por ello en la obligación de taquigrafiar, de usar medios mecánicos, grabadores, y aun mejor y acaso menos costoso, la filmación en video, que puede reproducirse en la Alzada si la primera instancia, oral y por audiencias se integra con órganos Colegiados (Cámaras) de Segunda Instancia (tres miembros).

Tal modo de registrar acuerda mayor fidelidad a lo declarado y tolera un mejor control y revisión (por apelación y/o Casación, según los singulares ordenamientos) ".

Desde hace años en Portugal —en donde el proceso civil es 'rabiosamente' oral— el ilustre Profesor de la Universidad de Coimbra, doctor VAZ PESSOA ha venido bregando en tal sentido y ahora cuenta ese país con una modernísima infraestructura que materializa una larga prédica en su tierra y en numerosos Congresos Internacionales.

La cuestión volvió a suscitar el interés entre nosotros, en el 'Coloquio de Salta' (mayo 2-3 de 1991) en la búsqueda de alternativas que permitan superar el registro actual ' .

ínterin tanto en el Uiuguay como en nuestro país, lo posible (que razonablemente satisface ese mínimo de garantías

11 MORELLO, Augusto Mario, Reforma de la Justicia. Coloquio de Salta (2-3 de mayo de 1991), Jurisprudencia Argentina julio 24 de 1991. Lo que decimos para el protagonismo del juez, obviamente vale para la misión del Abogado en la audiencia (ver MORELLO, Augusto Mario, La reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, páginas 48, 74, 84, 137, 145 y 171; con sus referencias).

12 LouTAYF RANEA, Roberto G., La audiencia preliminar. El proceso por audiencia, Doctrina Jurídica (Revista del Foro Salteño), n? 8 (1991), Salta pp. 5-64, con sus referencias.

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de seguridad) es que el Juez o Tribunal (si es colegiado) actuante, con la decisiva colaboración del Secretario y participación prudente y activa de los Abogados de parte, redacten una sintética pero necesariamente abarcadora, en concreto, versión de lo más significativo de las declaraciones en un acta que, confirmando su contenido, signen todos los presentes. Cuidará el profesional que no deje de constar lo que servirá para el adecuado esclarecimiento (certeza) y convicción de los jueces.

C) Señales de orientación.

Este tramo —gestión, práctica o recepción de la prueba— muestra, modernamente, varios indicadores y arroja señales de los desplazamientos que son, por cierto, atrayentes.

19) El rol protagonice —personal, directo, solicito— del Juez. Nada distraído, apartado, ni limitado a las omisiones con que en la praxis declinaba de sus verdaderos poderes-deberes, como anticipó con redoblada docencia aquel profundo procesalista que fue Clemente A. DÍAZ.

Ese juez puede mucho (si a su vez es prudente, es decir, no se excede) para arribar a la verdad jurídica objetiva. Al conocer desde el inicio la trama de la controversia, explora, inquiere, y casi 'impone' la colaboración de los letrados de las partes. El beneficio es para la Jurisdicción. Para lo que —en la sentencia— se ha de brindar como solución valiosa y útil.

2*?) La informalidad flexible en un cometido recíproco, porque en la búsqueda de la prueba —sin ella no se asegura la defensa— todas las partes y el juez tienen interés y no son —no deben ser— ajenos a su realización.

3*?) La utilización funcional idónea de cada medio técnico, que en lo suyo sin forzar las fronteras de cuadrantes afines y contiguos, suministran (o deben ofrecer) la referencia pertinente (por ejemplo, mejor la prueba de 'informes' que la pericial; segura, y económica).

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5*?) Más coordinada y preferente cooperación en el acuerdo judicial entre jueces (internos y de la Comunidad) para acelerar (y abaratar) la recepción de prueba a rendirse fuera de la jurisdicción del Tribunal actuante.

6°) En síntesis, un notable sinceramiento de sus prácticas y hábitos, informalidad que hace maleable la adquisición apropiada de la prueba; participación de los sujetos y control recíproco bajo la dirección dinámica del Órgano. Cabe insistir en que si bien el proceso civil no puede conducirse en términos rigurosamente formales con menoscabo de la verdad jurídica objetiva, ello no exime a los jueces de la aplicación (moderna e inteligente) estricta de las normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales cuya finalidad consiste en el resguardo del debido proceso y la defensa en juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren menester para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento. Para ello podrán exigir —si fuere preciso— la adecuada colaboración de las partes para el más eficaz desarrollo de aquél, de manera de evitar el dictado de sentencias que no son sino la conclusión arbitraria de un procedimiento errático y confuso, con el consiguiente dispendio de la actividad jurisdiccional que ello provoca.

Al superarse en realismo quedan en el camino miedos, corruptelas, tabúes y rigores formales incompatibles con los fines del proceso y la producción de la prueba.

Escapar, por ende, de los falsos planteamientos y de los sendos problemas para asumir y tratar de resolver, de verdad, lo que requiere atención principal e inaplazable.

La prueba alcanza así una proyección y una dinámica (a nosotros nos gusta usar 'funcionalidad', en el sentido de superar lo 'instrumental' y apuntar a resultados útiles), un rostro que antes no tenía en su aguda significación.

III. EN EL ACTO SENTENCIAL.

A) Ganar convicción.

a) Ese afán del juez por clarificar en la sentencia los

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LA PRUEBA

hechos en controversia es imprescindible para hacer consistente la convicción del juicio sentencial.

Lo expresa cabalmente un inteligente pensador de nuestra época, Julián MARÍAS: "casi nadie se siente obligado a justificar lo que dice, a 'dar razón' o, inmejorablemente se dice en español, a 'dar cuenta y razón'. Cuando se lee lo que escriben los que presentan opiniones, doctrinas o teorías, es excepcional que se encuentren 'razones'; justificación de lo que allí se dice; puede estar muy bien, incluso ser verdad, pero no se aducen las razones que lo podrían sustentar y hacer evidente. Que no nos llevan a 'ver' que las cosas son así, que no buscan nuestro asentimiento racional.

El pensamiento —también el que se anuda en el fallo judicial— consiste en no tomar las cosas aisladamente y sin que tengan que ver unas con otras, sino en buscar sus conexiones, sus nexos que las juntan en una realidad coherente. Unas se apoyan en otras, se iluminan recíprocamente, permiten así *com-prenderlas'. Solamente así puede brotar esa luz que ilumina las cosas, las descubre y pone de manifiesto, y que llamamos verdad" ".

b) Llega el momento de fallar, decidir el caso:

1. De haberse estructurado el proceso oral, el Oficio desde el inicio —fundamentalmente en el vértice esencial de la audiencia preliminar—^* estaba ya en 'posesión' del asunto controvertido; conocía los escritos postulatorios, sabía de qué se trataba y estaba én condiciones de 'dominar' la situa-

13 MARÍAS, Julián, La divina razón puesta en olvido, La Nación, marzo 6 de 1991, p. 7.

14 BEHIZONCE, Roberto, La audiencia preliminar, ponencia a las V Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Colonia de Sacramento, Uruguay, 1989, en especial, n? 4, cit.; BARRIOS DE ANGELIS, Dante, Audiencia preliminar. Sistema y método, La Ley, 1988, v. A, secc. doctr., p. 1067.

Por cierto que es muy tonificante la concreción y resultado de la audiencia preliminar en la Provincia de Río Negro, que al interiorizarse en los buenos hábitos del foro, cuenta con generalizada adhesión y beneplácito. Habrá que continuar apostando a su éxito total y perdurable.

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ción durante su desenvolvimiento; conducir las actividades de modo diestro al buen puerto de la sentencia.

2. Si, en cambio, el debate ha rodado por los pliegues (y repliegues) del trámite escrito, del juez distante e invisible, tomará contacto con las actuaciones ya cerradas (con los alegatos) es decir con las fases vivas de la gestión probatoria ya concluidas y entrará al estudio de los autos, a 'desayunarse' del contenido del litigio que tiene el deber de definir.

Quizás conoció a las partes, acaso asistió a algunas de las sucesivas y escalonadas audiencias en las que declaraban aquéllas (prueba de confesión) o los testigos; o, en su caso, brindaban los peritos explicaciones. Pero lo más seguro es que hasta comenzar a profundizar en el caso para fallarlo, no sabía de su existencia y desarrollo.

3. En aquel modelo (oral) la inmediación y la concentración (y sin son tres jueces los componentes del Órgano, que actuando al mismo tiempo, preguntan y asientan por escrito y para uso doméstico un esquema guía recordatorio de las contestaciones [más importantes] concernientes a los aspectos que permitieron la exhaustiva exploración 'en caliente') dan poco margen de error acerca de una prueba que ellos recibieron directamente, viendo los rostros, escuchando las respuestas y el interrogatorio cruzado de los abogados; en síntesis, dialogando sobre lo pertinente y litil ".

El régimen de la prueba se hace entonces más informal —pero no más inseguro—, y la libertad de apreciación registra un modo amplio y fluido de actuar, al haberse 'capturado' con la inmediación lo que en verdad 'sirve' de la prueba.

15 Repárese que en el derecho del Common Law el núcleo es el trial proceeding (audiencia), particularmente la interrogación o inquirimiento de los testigos que se inicia con la examination in chief y prosigue con la cross examination (interrogatorio cruzado) y, eventualmente con la re-exa-mination (ver BARBOSA MOREIRA, Algunos problemas actuáis, cit., p. 125, n? 33 y p. 132, nota 18. Ampliamente CAPPELLETTI, El testimonio de la parte, trad. Banzhaf, Ejea, vol. II, cap. 59, n? 5 (la técnica y los efectos de la cross-examination y el éxito práctico de las referidas reformas legislativas inglesa y norteamericana).

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E! control o revisión de tal decisión, en el área de los hechos y la prueba cuando se trata de un tribunal de instancia única, estará a cargo eventualmente de la Casación y en ese amplio corredor podrá jugar, responsablemente, la construcción correctiva de la 'doctrina del absurdo'. Condicionada a aquella valoración que por la gravedad o intensidad de los vicios o desinterpretaciones se muestra como frustrante y ello habilita a enmendar los 'errores intolerables'. Así opera de continuo la Suprema Corte de Buenos Aires en el proceso laboral, en donde rige el régimen de valoración de la prueba en conciencia (art. 44, ley 7718)".

4. Si (por el contrario y como es lo usual en el proceso civil y comercial de las áreas más pobladas —Provincia de Buenos Aires y la Capital Federal—) la tarea de sentenciar se espeja en el análisis del expediente del trámite escrito, de doble instancia, las cosas quedan embretadas porque lo hecho (en los folios cosidos en tiempos dispares) se hizo de otro modo: en actos sucesivos, es decir no concentrados; en sumatoria de actividades unilaterales, no dialogadas; contenidas en actas o resúmenes levantados por intermediarios y auxiliares (secretarios o amanuenses), sin 'mirarse' el juez y las partes y sin control efectivo del 'director', y sin que tampoco gravite su presencia, o lo que es igual en una práctica, diríamos, difusa e inorgánica.

La no concentración hace que las diligencias pierdan fuerza acumulativa; que se fracturen, aislen, sin llegar a prc^-ducir convicción directa.

5. Por consiguiente, el impacto de la prueba en uno u otro supuesto es distinto; el sentimiento del juzgador, su saber, la comprensión y la conciencia de los hechos conducentes cuando se interioriza el íter de elaboración del pronunciamiento se colorean con otros matices. No obstante, el

16 Cfr, BAÑOS, Heberto, La apreciación de la prueba en conciencia, Arayú, 1954, p. 30 y sigtes. y la provechosa lección de MON2X3N, Máximo Daniel, El proceso oral del trabajo de la provincia de Buenos Aires, Juris. Arg., 1988, V. IV, p. 774.

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eje de la evaluación de la prueba, aquello que da perfil al fenómeno psicológico e intelectual de la decisión del juez, sustentada en la convicción que suministra la búsqueda y el acceso a la verdad objetiva es, sin embargo, sustancialmente semejante en ambos regímenes ".

6. Así, la sana crítica (o la crítica racional, en el sistema de la Provincia de Córdoba) resulta un complejo estimativo que no corresponde ni se confina a una lógica rigurosa o absoluta; más bien, con flexibilidad y captación realista de la penetración en el análisis psicológico de las declaraciones de las partes, se vale de los testigos y las explicaciones de los peritos, insertándolas en un cuadro más amplio.

Que no es otro que el que se abastece en la totalidad de las circunstancias que son pertinentes, que gravitan en el caso. Las que a su vez cobran sentido a tenor de su ponderación según las reglas de la experiencia, que sutilmente el juez conjuga: ciencia, técnica, arte, indicadores sociales, opinión pública y aun el saber y pericia vitales de las que está dotado de conformidad al nivel cultural del operador en niveles geográfico y temporal determinados '*.

7. Cabe señalar, asimismo, que todos esos factores no pesan de manera aislada e inconexa; lo hacen de modo envolvente; juegan en bloque. Como una malla de sostén del raciocinio motivador con que se fundamenta la sentencia ".

Es al fin una exteriorización del razonamiento por el absurdo, el cual, obviamente, merecerá ser considerado como

17 Ampliamente, en Códigos, cit, 2? ed., v. V, § 588 y siguientes. Ahora, Las posiciones de la nueva Corte, Juris. Arg., semanario n? 5724, mayo 15 de 1991, p. 18.

18 Hace más de tres lustros acotamos que ni los jueces ni los Abogados —que son los operadores principales del proceso judicial— son 'fugitivos de la realidad' (MORELLO, Augusto Mario y TRÓCCOLI, A. A., La revisión del contrato, Piálense, 1976, p. 285).

19 La Corte Suprema en Acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, pas-sim. La reforma de la Justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, capítulos I, II, III y último.

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correcto y sólido fundamento para producir adecuada fuerza de convicción (verdad o certeza) sobre la hipótesis concreta examinada, si hechos, prueba, interpretación, aplicación discrecional de facultades propias del Juez, se ensamblan en el juicio razonador.

La contradicción, lo torpemente erróneo, lo que deforma la realidad sin respetar aquello que se ha recaudado en el expediente, no puede suministrar apropiada motivación, ni ser el pilar lógico de las conclusiones del fallo.

Tampoco del derecho que debería regir esa realidad y no sólo su apariencia o equivocada traducción evaluativa y en cadena de derivación sentencial (de allí la expansión de la Casación al control del juicio de 'hecho' y no sólo de derecho; por ejemplo: recurso de inaplicabilidad de ley, artículos 278 y sigtes. CPBA).

Deviene insoslayable entonces, pasar el examen de un juicio de razonabilidad, inclusive convalidado por el concepto de moral y buenas costumbres como parámetros limitativos del iter motivador y libertad psicológica del Juzgador.

Se alcanza así a comprender cuántas son las vertientes que circulan por la trama del pensamiento con que se va bordando el tejido de la decisión judicial.

8. La Corte sabrá insistir en que puede (casi debe) conocer en un planteo que involucra el examen de una cuestión fáctica y probatoria cuando la apreciación efectuada en la sentencia excede el límite de razonabilidad a que está subordinada la valoración de la misma (CS, N. 114.XX, "Ner-vi, Renato Albino y otros vs. Delfino, Rafael", de octubre 26 de 1989).

Ello sucederá, por ejemplo, (en materia penal, donde el Tribunal viene incursionando con mayor frecuencia y hondura) si el fallo absolvió al imputado del delito de lesiones culposas haciendo prevalecer, indebidamente, sus dichos respecto del cuadro indiciario reunido a partir de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fue aprehendido, máxime cuando su comportamiento durante los hechos y después de ellos no puede interpretarse como el de

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alguien ajeno a su comisión (Causa I. 12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro", noviembre 10 de 1988) .

Remarcando la necesidad de una evaluación objetiva y conjunta de las constancias y presunciones del proceso, si se omitió hacerlo con las últimas (cuando en realidad debió examinarlas también) , lo que obligatoriamente llevaría a la total eficacia de éstas, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia; pero no de un tratamiento ejecutado en forma particular (independiente)^ lo que introduce en el pronunciamiento un vicio que lo invalida pues tal proceder desvirtúa la esencia de ese medio probatorio (Fallos: 300:932, consid. 3^; idem, "Ormachea, Juan C " , marzo 26 de 1991) . Exigencia que se cohonesta, igualmente, con la 'prudencia' en descalificar prueba acusatoria 'importante' (a la luz de las normas que informan nuestro rito penal) so riesgo de llevar al in duhio pro reo a extremos que exceden en mucho su fundamentación constitucional (del dictamen del Procurador General Dr. Osear E. Roger, en la causa "Ormachea", cit., Juris. Arg., n^ 5735, de julio 31 de 1991, pp. 43-45).

B) Dificultades.

a) Lo que importa de manera capital —como tan brillantemente lo demuestra Michele TARUFFO— es que esa motivación, anclada en los aspectos de la prueba, sea lógica, es decir coherente, que el juez explique cuáles han sido las razones que le hicieron preferir 'esas' pruebas en particular, sin indebidas omisiones, y en una visión del conjunto, en lugar de las conducentes y decisivas. El mérito de la prueba es siempre controlable, debe serlo; las partes han de poder verificar si ello ha sido o no racional. Adecuado.

Lo cual constituye el dique de contención —la garantía segura contra la arbitrariedad, esa eventual y frecuente descalificación de una sentencia que ha dado cuenta mal de la prueba— lo que se alcanza a través del ejercicio del recurso extraordinario por el carril de la doctrina de la sentencia arbitraria; o del absurdo.

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b) Que el de la prueba es un campo escarpado, nada 'fácil', es verdad de perogruUo. Que, asimismo, hay zonas (procesos complejos, ausencia de fuentes, o que numerosas

de ellas son por demás sofisticadas, preparadas' para ennebli-nar o deformar la verdad, que intrínsecamente las dificultades del contenido en cuestión acrecientan las deudas, etc.), todavía más indóciles es igualmente de fácil comprobación. Que, en fin, esas circunstancias y modalidades del litigio de estas horas demanden a las partes y a los jueces un arduo esfuerzo en la atención de las cargas y correlativos deberes en mira de llevar evidencias confiables, directas (hasta donde sea posible y las características apuntadas lo permitan) , fijar su sentido y alcance a fin de que, lógicamente, suministren suficiente (bastante) fuerza de convicción, es conclusión igualmente aceptada.

El Juez muchas veces estará en la necesidad de hacer rodeos, de valerse de diversas herramientas del pensamiento, ordenar, planear, tasar, seleccionar, descartar, componer, entrelazar y urdir en una trama o lienzo de indicios y derivaciones presuncionales. Con ellas el operador ha de quedar (al menos) con la tranquilidad de haber hecho, hasta los límites más avanzados de lo razonable, lo imprescindible, sin lo cual no podría persuadir a los otros (las partes) para iluminar el meollo objeto de la prueba. La búsqueda (probabilidades, posibilidades, verosimilitud, certeza o verdad) de lo que le era inexcusable y forzoso tener en claro, para recién después poder juzgar.

c) Esas dificultades llevan, como arrastre, el ensanchamiento (en frecuencia e intensidad impugnatoria) del frente de ataque a sentencias que, en la sustentación de la plataforma fáctica (circuntancias, hechos conducentes, prueba decisiva) se reputan erróneamente motivadas.

Lo anterior se asocia con una (diríamos en expresión que no quiere ser ni demasiado fuerte ni descomedida) cierta desconfianza en el tratamiento con que en la difícil labor de evaluar la prueba se hacen cargo asiduamente los jueces

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de instancia. Que lleva a 'intuir' una posible y eventual arbitrariedad (o absurdo) que demanda, con todos los bemoles, complicaciones y costos conocidos, el ejercicio del recurso extraordinario.

Empero, eso que es así, lo sienten y practican, en una gran generalidad, los abogados argentinos.

Esta prueba, 'mi prueba', no se ha considerado; o está mal meritada; su alcance es totalmente diverso, no se ha respetado la lógica del conjunto; el error es manifiesto y grave; las conclusiones absurdas e insostenibles en las circunstancias determinantes, tales como verdaderamente se han acreditado, etc., etc.

Se remarca e insite, en infinidad de casos {también con abuso), en que las reglas de la sana crítica y las pautas de la experiencia han sido groseramente infringidas y el menoscabo —desde ese enclave fácticc^— a la garantía de la defensa es cierto, nítido y de incidencia irreparable, medular.

d) Vale aquí recordar que en la búsqueda de una síntesis, de tan vasta y compleja perspectiva en el análisis compara-tista y en la teoría y práctica de sistemas probatorios (continental y del common law) de contenidos diversos, hay que inclinarse, en el modelo epistemológico (como ocurre en la generalidad de las propuestas y controversias jurídicas) por una posición intermedia; de razonable equilibrio y flexibilidad —principio de elasticidad— que no quede cautiva de criterios extremos que se aferran a posturas absolutas. Convergen en varios puntos, difieren en otros. Hay rasgos comunes y parcelas homogéneas. Pero, asimismo, variantes y notas propias. Acerca del 'juicio del hecho' y de la 'verdad' respecto de la fáctico juegan en un caso factores subjetivos y externos (ajenos) al proceso en sí; en el otro se atiende a la 'ideología' del proceso y a la función del judicante en el acto decisorio; no sólo la reconstrucción 'objetiva' de lo acontecido, sino a considerar la 'veracidad del hecho' como un requisito esencial de la decisión justa ^.

20 Cfr. las agudas reflexiones de Michele TARUFFO, Modelli di

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LA PRUEBA

e) Hemos de subrayar que la consagración efectiva de las libertades', de manera decorosa y singularmente palpable (líquidas y ciertas, apuntarían los juristas brasileños), involucra además y siempre la cuestión de sus [imites. Tiene que ser aprehendida, en los finales del siglo, con mayor y preferente insistencia desde la atalaya de la Ley Fundamental.

La afirmación de las garantías en cada causa o en cada instancia (en las resoluciones, no sólo la de mérito sino las de trámite) se inspira en "la irrupción del acto constitucional sobre el ordenamiento en general —obviamente también sobre el procesal— porque nada escapa a una evaluación que se sustenta en 'orden de la Constitución' " '.

Lo que por cierto es aquí aplicable, in totum. De allí la importancia que en estas horas reviste el de

recho a la prueba y la influencia que su adecuada consideración conlleva —constitucionalmente— en la exacta atención de fundamentar de un modo satisfactorio —adecuado— el deber de motivación de los fallos.

Lo que ello representa en este presente, intentaremos reflejarlo en los cinco capítulos siguientes con la ilustrativa compañía de la experiencia de la jurisprudencia de 'punta'.

f) Que no se comprende si se devalúa la doctrina de la sentencia arbitraria.

Ese modo de ser de nuestro recurso extraordinario, nos parece que hoy por hoy,-es ineliminahle. Está allí, dibuja una manera incorporada a nuestra práctica.

prova e di procedimento probatorio, en Rivista de Diritto Processuak, Cedam, Padova, n? 2, 1990, pp. 420-448; esp. 442, n? 4.

21 LÓPEZ AGUILAR, Juan Femando, Derechos fundamentales y libertad negocial, Ediciones Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p, 30, en donde cita a CRUZ VILLALÓN, P., Formación y evolución de los derechos fundamentales, en Rev. de Est. Const, n? 25, 1989, p. 35.

A partir del axioma: "ningún derecho o libertad puede, singularmente, arrogarse e! beneficio de la ilimitabilidad" (LÓPEZ AGUILAR, ob. cit., p. 33).

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Si sustraemos el área que abarca el recurso extraordinario por sentencia arbitraria nos desapartamos de la realidad impugnatoria argentina federal actual. Se produce un hueco que no se puede llenar con una 'pretendida' vuelta a los 'orígenes' (a la ortodoxia de la figura).

Parafraseando a MARÍAS (respecto a que parece imposible entender a España sin CERVANTES) habrá que convenir que la doctrina de la sentencia arbitraria representa una innovación radical, esencial, en el ámbito y juego del recurso extraordinario, dentro del cual ha venido a alojarse; que en ese paisaje constituye una entera novedad, y que discrepante y nada homogénea con su perfil clásico lo condiciona. Es que con grandes diferencias y también analogías, le ha dado otra fisonomía. Más aun, una vez construido el cuerpo doctrinal de la sentencia arbitraria es ya imposible entender al recurso extraordinario sin él. Los profesionales evidentemente 'no tenían más remedio que tomar posición frente a ella'. Era un factor de su práctica, absolutamente condicionante" ^.

Con otro giro, no cabe que hablemos de la realidad del recurso extraordinario si omitimos o silenciamos la franja en que se mueve la doctrina de la sentencia arbitraria.

El recurso extraordinario —efectivo y real— supone y abraza, al que circula por el carril (de la revisión) por causa de arbitrariedad de sentencia. Se trata de una —y no la menos significativa— trayectoria —de sus aplicaciones—, uno de los caminos por donde se hace experiencia cierta el recurso extraordinario.

Las explicaciones deben pues, conciliarse también con esa constante pues dejándola manca no se entiende ni la historia ni los roles que cumple tan sabio y polifuncional remedio.

Confluye a su originalidad institucional presente, a la que ha desembocado luego de asumir las innovaciones que, en su interna adecuación de posibilidades, se le han sumado en una irreductible identificación.

22 MARÍAS, Julián, La posibilidad de Cervantes, La Nación, junio 30 de 1991, secc. 4?, p. 1.

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CAPITULO SÉPTIMO

SOLUCIONES EN CASOS ARDUOS. I N T E R P R E l ACIÓN MALEABLE

SUMARIO: I. A qué apuntamos. — II. Los carriles apropiados. — HI. El apoyo de las presunciones en determinados procesos. — ly. Elasticidad en su captación. — V. Litigios con matices espinosos. Jurisprudencia de vanjíuard a. — VI. Los 'dilemas' probatorios. — VII. Hacia un imprescindible sinceramiento. — VIII. Puntualizaciones complementarias.

I. A QUE APUNTAMOS.

Las circunstancias de estas horas (sociales, técnicas, culturales, éticas, económicas) han incidido en las complejidades de los litigios * en sus peculiares cualidades que en la praxis obligan a ciertas adaptaciones o tratamientos aiverst-jicados, en los cuales los operadores, de un modo más dúctil y afinado se ven en la necesidad de 'trabajar' la prueba a través de herramientas y opciones del pensamiento que brinden mejores posibilidades de acceder a la convicción, o adoptar caminos que la faciliten.

No queremos afirmar que los Jueces hagan o se comporten (respecto de la prueba) de manera sustancialmente opuesta o divorciada de lo que siempre han hecho al elaborar su

* Ver ahora el Informe General al Congreso Internacional de Derecho Procesal, Coimbra, Portugal (25-31 de agosto de 1991), de los profesores Per Herink LINDBLOM (Uppsala, Suecia) y Garry R. WATSON (TO-ronto, Canadá), Courts and lawyers facing complex litigation problems, (separata, 1991, pp. 1-59 en especial, p. 11, C, b, y en las referencias nuestro informe nacional argentino).

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sentencia. Pero sí, que en novedosas controversias del dinámico acontecer de nuestros días, operen con otro tipo de elementos, de evidencias que se descubren con razonamientos que les imponen, para decirlo de una vez. hilar delgado'.

Los ejemplos que siguen facilitarán la comprensión de tales distinciones, de ese 'otro medio' de expurgar y evaluar o completar la prueba con la que han de aportar la razonada fundamentación de su 'dictum', con las garantías debidas a los justiciables. Y, por supuesto, controlable.

II. LOS CARRILES APROPIADOS.

a) La conducción activa del proceso por parte del juez no es por cierto lineal ni exenta de censuras y eventuales responsabilidades, ahora que su función de juzgar es seguida (por la gente = opinión pública) de cerca y en rol crítico.

Los principios que contienen los ordenamientos procesales son para ser utilizados, y guiar el accionar protagónico del juez. Así, el de economía procesal (art. 34, inc. 5?, "e") ; que aquél ha de vigilar para que sea así.

También acontece con el ejercicio adecuado de las medidas para mejor proveer (art. 36, inc. 2°, ídem), cuya materialización tiene, por cierto, candente repercusión económica. Apunta al respecto MUÑOZ SABATÉ: "una prueba pericial (o de otra índole) acordada en exceso o innecesariamente será a todas luces un despilfarro económico cuya inutilidad devendría además perfectamente cognoscible por el juez en el momento de decretar la prueba. En casos modestos esto tal vez no tenga excesiva importancia o puede disculparse pero imaginémonos una factura de perito o peritos de varios cientos de miles de pesetas en un pleito acabado con una absolución en la instancia por incompetencia territorial, o por defecto legal en la demanda. Para mí, concluye, está claro que el juez habría incurrido en una responsabilidad civil por culpa en el desempeño de sus funciones (art. 411,

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L. O. P. J.) que le obligaría a resarcir los daños y perjuicios causados" '.

b) En general importa volver a subrayar (lo que destacáramos en lejana oportunidad) ^ cómo David LASCANO descreía de la eficacia y, todavía más, de acordarle predicamento absoluto a las reglas de la carga de la prueba, coincidiendo con CARNELUTTI acerca de su (relativo) valor docente, o (le apoyo no decididamente principal. No se trata, pues, de apegarse a rigorismos teóricos que recogidos en las reglas positivas no pueden funcionar para encorsetar la realidad ni el juicio lógico del judicante ' .

El citado jurista barcelonés Lluis MUÑOZ SABATÉ'' advierte con razones atinadas respecto de ese juego prudente, y de validez circunstancial, sin que corresponda cercenar una mayor flexibilidad a la posición del juez en lo atinente a la distribución de la necesidad de probar.

Valga insistir en que no cabe embretar al juez "con una norma apriorística de aplicación obligatoria; de donde la doctrina moderna parte, preferentemente, de la posición de facilidad probatoria en que se halla la parte favorecida por el onus, en contraste (lo que es frecuente en el paciente, intervenido quirúrgicamente, respecto del profesional médico) precisamente con la incómoda posición del gravado con dicha carga, y atiende a elementos como la conducta procesal (arg. art. 163, ap. 29, CPN) sin dejar de evaluar también, adecuadamente, aquellos supuestos de anormalidad que rebasan

1 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, El otro significado de las diligencias para mejor proveer, Revista Jurídica de Catalunya, n? 3 (1990), p. 813.

2 MoRELLO, Augusto Mario, La Reforma Procesal Civil en Buenos Aires, ed. Piálense, 1967, p. 354 y nota 349.

3 Exposición de Motivos del Proyecto de 1935, pp. 173 y 174; MORELIJO, Augusto Mario, La reforma procesal civil en Buenos Aires, Piálense, 1967, cit., p, 354, nota 349, énfasis agregado.

4 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Técnica probatoria, Ed. Praxis, Barcelona, 1967, p. 48; ídem, injra, notas 7, 11 y 13.

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los cauces lógicos de la norma distribuidora"' (art. 377, C P N ) .

c) Acaso haya que conjugar —en las especiales circunstancias de cada caso— 'carga' (quién tiene necesidad de probar) de la prueba, 'dosis' (cantidad y calidad de ella) y 'comodidad' en hacer la aportación de evidencias conforme las posibilidades reales de cada par te ' .

III. EL APOYO DE LAS PRESUNCIONES EN DETERMINADOS PROCESOS.

Las adaptaciones cobran igualmente relevancia en determinadas cuestiones de vivas y esquivas manifestaciones en la práctica, como las de determinar la culpa y relación de causalidad y cuantificar la existencia de daños y su magnitud en la esfera de la responsabilidad civil (y en la frustración e incumplimiento de las obligaciones contractuales).

La propia ley del proceso desdobla esas fases entre la acreditación del daño —sentencia genérica y abierta— y su ulterior cuantificación, que puede llevarse a cabo en la etapa de ejecución de sentencia o —si fuese complicada— en un continente conexo (de conocimiento), proceso sumarísimo, (ver arts. 165, 321, inc. 3^, C P N ) .

A veces el uso —prudente— de presunciones será suficiente; otras, inclusive habrá que laborar sobre la base de hechos virtuales (para el lucro cesante) ; que son los que no

5 CoLERio, Juan Pedro, La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba, La Ley, abril 6 de 1990, p. 4, cap. VI —No pueden establecerse criterios apriorísticos para distribuir la carga— (este autor también dta a la primera de las obras de MUÑOZ SABATÉ, mencionadas en la nota precedente).

6 Cfr. respecto de la 'dosis' al mismo jurista de Barcelona, MUÑOZ SABATÉ, La prueba de la insolvencia del deudor en las acciones subsidiarias para ¡a defensa del derecho. Revista Jurídica de Catalunya, n° 4 (1989), p. 1093.

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han sucedido pero que podrían suceder o hubieran podido suceder ("sustituir la diagnosis por la prognosis es adentrarse en el terreno de las meras posibilidades, que es un concepto lógico que se refiere al futuro") . Entonces, se hace imprescindible un cuidadoso manejo de esas hipótesis porque "la suposición —según las circunstancias— es como una presunción que flota y, en casos difíciles de probar, puede y debe ser tenida en cuenta, pues no deja de constituir una máxima de experiencia, que —al decir del Tribunal Supremo español (la Casación) — desemboca en un juicio hipotético sobre un orden normal de convivencia que el Juez, con la debida cautela, puede utilizar salvo que sean irrazonables o que contradigan hechos demostrados (sentencia del 28 de febrero de 1989) '" .

Véase cómo el panorama, vasto y ondulante, se va poblando de matices variados que hacen más elásticas posturas rígidas, y con ello allana el camino del Juez hacia una interpretación fluida de la real idad' posibilitándole mediante un proceder más libre y valioso en el acto sentencial, manipular y conducirse con prueba compuesta, indirecta u oblicua. Una red de indicios que se acoplen al comportamiento (la conducta de acción u omisión, es decir de falta de colaboración) de las partes durante el desarrollo de la controversia.

IV. ELASTICIDAD EN SU CAPTACIÓN.

Desde esta perspectiva no cabe angostar las probabilidades que dicta el sentido común y la experiencia vital del intér-

7 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, La prueba del lucro cesante a base de suposiciones periciales. Revista Jurídica de Catalunya, n? 1 (1990), p. 226.

8 Sin incurrir en absurdo o arbitrariedad pues entonces se menoscaban garantías que cuentan con amparo constitucional, vicios que se configuran, si, por ejemplo, la decisión respectiva está insuficientemente fundada en afirmaciones abstractas, que no condicen con las constancias de la causa (CS, V. 324.XXI, "Villarreal, José A.", marzo 22 de 1988; ídem, "Senillosa de Giribone, María C", octubre 9 de 1990).

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prete. Por ello las opciones, como ha quedado visto, son varias, en la medida en que cada una de ellas sea aplicada, con razonabilidad.

"En la solución del problema se utilizan desde técnicas relativamente simples, como la de la pura inversión ope iudi-cis de la carga de la prueba, o —lo que al final viene a ser lo mismo— por la consagración a presunciones no previstas en el texto de la ley, hasta expedientes más refinados, cual es la atribución de un 'deber de esclarecimiento' en el adversario, de la parte gravada, o la llamada 'prueba prima facie' en que el juez tiene en vista el curso normal de acontecimientos típicos y admite como cierta, al menos con carácter provisorio, la existencia de circunstancias que, según la común experiencia, debían concurrir para que se verificase el hecho conocido"',

En algunos supuestos (no son infrecuentes) circunstanciales y por la propia conformación en el acaecer de las relaciones o situaciones jurídicas en las cuales la satisfacción de la carga de la prueba se hace todavía más rispida (ni prueba directa, ni indirecta) pocos y casi inasibles indicios y vaporosas, febles o aparentemente insignificantes presunciones, es cuanto el titular puede arrimar para la convicción del juez. La moderna concepción del proceso brinda ciertos apoyos a través de las 'pruebas leviores''", insistimos, más livianas en su específico potencial, pero que aunadas a un entramado más amplio que repara en el comportamiento total de los sujetos (art. 163, inc. 5"?, ap. 2^ asociado con el ap. 1^, del CPN) permiten una cierta seguridad y realismo ", al suministrar pistas o señales orientadoras que se sustentan esencialmente en

9 BARBOSA MOREIRA, Tendencias contemporáneas, cit., 'Rev. de Pro-cesso', n? 31 (1983), cit. p. 204 y referencias de la doctrinas alemana e italiana en notas 4 a 8 (en p. 207).

10 PEYRANO, Jorge y CHIAPPINI, Julio, Estrategia procesal, Rubinzal y Culzoni, p. 93; COUTURE, Fundamentos, 3» ed., Depalma, p. 247; LOREN-^ETTi, Ricardo L., Carga de la prueba en los procesos de daños. La Ley, febrero 22 de 1991 (recomendamos la lectura de estos ensayos).

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simples argumentos de probabilidad (perspicua indicia). Ello así, aunque no lleguen a producir una evidencia objetiva ni plena ".

Sin embargo (en forma y con alcance excepcional, in extremis) han de tenerse en cuenta en razón de las específicas dificultades probatorias; y que han de soportarse, además, en el razonable juego lógico de las reglas de la sana crítica y de la experiencia que operan como 'control interior' en su aplicación (combinación funcional de los arts. 163, 377 y 386. C P N ) .

LITIGIOS CON MATICES ESPINOSOS. JURISPRUDENCIA DE VANGUARDIA.

Sin duda en algunos litigios 'engorrosos' como el de simulación, las complicaciones emergen con mayor intensidad y en diversos radios.

a) en el desplazamiento de la carga de la prueba ";

11 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, La prueba de la insolvencia en las acciones subsidiarias para la defensa del crédito, Revista lurídica de Catalunya, n? 4 (1990), p. 1093; la cita de p. 1097.

12 En esta área es por demás relevante el esclarecedor aporte del pro-cesalista de Rosario, Jorge W.'PEYRANO, a partir de (en común con el doctor Julio CHIAPPINI), Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas (Der., V. 107, p. 1005) cit., y que ahora concluye con Doctrina de las cargas probatorias dinámicas (La Ley, abril 29 de 1991) en donde se ocupa no sólo de la idea o teoría general que las caracteriza sino de la carga probatoria en la responsabilidad profesional, esa tarea y necesidad «n el juicio de simulación y en la violación del derecho a la intimidad. Su manejo flexible e igualmente prudente parece traslucirse en un repoten-ciamiento en el comportamiento efectivo —más eficaz— d^l Poder Judicial.

13 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Barcelona, 1967, pp. 67 y sigtes.; ídem. La prueba de la simulación semiótica de los negocios jurídicos si-

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b) en lo locante al rigor y preferencia del juego de indicios y presunciones;

c) en lo que atañe al afinamiento de la libertad crítica del Juez para formarse el juicio valorativo y arribar razonablemente a conclusiones ciertas. Siempre se marcó el relieve propio de esa complejidad.

No debe extrañar por consiguiente que esas ideas (que ganaron predicamento en las tres últimas décadas) sean al presente moneda corriente y dibujen una suerte de 'principio de facilidad probatoria', merced al cual, según sean las circunstancias y las características de cada asunto en debate, puede llegar ese cambio en que "se adose al adquirente simulador, la carga de la prueba de su capacidad económica para pagar el precio" '•*.

Lo anterior, como es obvio no se visualiza en solitario sino en la total dinámica ' del proceso, y en el circuito de colaboración y distribución de la carga de la prueba, que en las hipótesis que correspondan, por la mejor posi-

mulados, Barcelona, 1972, p. 163, la trama interna, oculta, insincera, 'trabajada' para deformar lo verdadero, complica la impugnación y la labor de acreditar lo 'tapado' o verdaderamente 'querido'.

14 CAVANILLAS MU;ICA, Santiago, La prueba de la simulación en la doctrina civil de la audiencia de Palma de Mallorca, Revista Jurídica de Catalunya, n? 4 (1990), pp. 1053-1072 y la cita de p. 1066-7 con amplias indicaciones del cuadro flexible actual en la doctrina y jurisprudencia española.

Cfr.; asimismo, las coincidentes reflexiones de losé Carlos BARBOSA MoREiRA, Tendencias contemporáneas do Direito Processual Civil, Rev. de Processo, Sao Pablo, n? 31 (1983), p. 199, en especial, p. 201, n? 2 y sus citas de doctrina teutona e italiana.

15 La 'dinamicidad' es un dato de la realidad global del derecho, sin que e' conjunto de los fenómenos pusda sustraerse de esa rapidación no sólo externa del tráfico sino del juego de las instituciones (Cfr. por ej.: BusTAMANTE ALSINA, Jorge, El patrimonio como punto de convergencia del derecho y la economía, Der., v. 131, p. 951. Ver también nuestra obra; Dinámica del contrato, Platense, 1988).

Supone no sólo otro tipo de 'velocidad' en los cambios y adaptaciones sino además superar barreras u obstáculos que antes impedían alcanzar y mantener ese ritmo.

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ción o conocimiento de las cosas (de 'la cocina' en que se fraguaron los actos, o negocios similares) , significaran pro-fvmdas cuñas a una aparente concepción lógica que, sin embargo, se muestra poco útil si no inservible para el desempeño del Juzgador.

Esos 'frunces' y 'desplazamientos' (rotaciones en la carga de la prueba) se ven acompañados (cuando la complejidad de la controversia o las dificultades intrínsecas lo imponen) , de un pendular en la estrictez y elasticidad, respectivamente, de los principios y pautas interpretativas. En algunos supuestos lisa y llanamente pesará sobre el demandado la carga de la prueba; además, en razón de las peculiaridades de su obrar (operación fraudulenta, acto simulado, posición no ya de 'deudor' sino de actor o 'cómplice' de un comportamiento ilícito o moralmente reñido con la buena fe y las bases éticas del campo negocial, etc.) esa carga así desplegada se le exigirá bajo el 'signo del rigor prohationes' '*.

Al ahondar estas reflexiones corrobórase de manera acabada, cómo es forzoso acoger desplazamientos, ajustes y adaptaciones de principios, directivas o guías de valor principalmente docente que fueron imaginadas y se apreciaban tomo de vocación matemáticamente absoluta y de validez uniforme.

Nada más alejado de la verdad y de lo ciue sensata y prudentemente se ha de aguardar de los jueces en el embarazoso cometido de producir y razonar los motivos de una sentencia.

Veámoslo en el respaldo jurisprudencial.

19) Hablamos, obviamente, de las reglas de la sana crítica, que no marginan las que calificamos como de experiencia vital, porque están incorporadas a nosotros como vivencias presentes en el registro que verificamos al evaluar el conjunto de las circunstancias. {Supra, Cap. VI).

A) La pérdida de la vida de la esposa y madre en un accidente de tránsito ¿cuánto representa? o, ¿qué 'valen' sus

16 MUÑOZ SABATÉ, ob. cit., nota 6, supra.

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actividades hogareñas, según el curso ordinario de las cosas? Si 'sustraemos', por hipótesis, lo que habría que afrontar en gastos de no estar ella ¿no tenemos acaso una pauta u orientación suficientemente consistente?

Se integra entonces ese valor (aun desde el ángulo económico, que es lo subordinado y acompaña al espiritual) con:

"a) El ahorro de dinero que supone no tener que contratar en la casa a otras personas asalariadas para desempeñar los múltiples oficios domésticos. Las labores hogareñas, sin horarios ni feriados y que ocupan la mayor parte del día, para la atención de las demandas de alimentación, indumentaria, crianza de los hijos, cuidados del grupo y aseo, comprenden, al menos, ocho oficios diferentes, a saber:

I) ecónoma; II) cocinera;

III) dietista; IV) lavandera; V) costurera;

VI) niñera; VII) enfermera;

VIII) encargada de limpieza.

b) Los beneficios patrimoniales que la mujer produce indirectamente con su industria interior, le permiten al esposo y demás miembros adultos, abocarse a las industrias exteriores a la casa y a la recaudación directa del salario del grupo familiar (con cita de GARRIDO, Roque Fortunato, La indemnización por muerte de la madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustituta, Der., v. 108, pp. 391-392) .

En principio y teóricamente, el precio nominal del aporte material del ama de casa, puede fijarse a partir del instituto de los gananciales. Para el legislador, los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria del esposo, se dividen en iguales partes entre marido y mujer (arts. 1272, 1315 y concs. Cód. Civil). Por tanto, si las tareas, que desarrolla la esposa como socia industrial, le permiten al esposo dedicarse a sus negocios sin atender las ocupaciones domésticas (precio real del

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trabajo femenino) , es justo que el 50 % de las ganancias tjue se obtengan fuera de la casa, le pertenezcan a la mujer (precio nominal del trabajo doméstico) . Porque para !a sociedad matrimonial, tan valores económicos son los aportados desde fuera por el varón, como los trabajos domésticos de la mujer dentro de la casa (con cita de AGUIAR Henoch, D., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1951, t. 4, v. 1, pp. 574-575; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, Buenos Aires, 1977, v. 1, pp. 384-385; DEVEALI DE

LANDIN, Gabriela, Trabajo de las mujeres. Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1968, vol. XXVI, páginas 306-307) " ".

29) Y en la ahora zarandeada cuestión de la 'angustiante' responsabilidad del médico (y luego de una inteligente y ardua labor de 'punta de infantería' del Camarista y profesor doctor Alberto J. BUERES) la cohorte de laderas ásperas ¿no pone en danza múltiples temas como la atribución de culpabilidad, la existencia de la relación de causalidad, el análisis del núcleo de esa responsabilidad en las circunstancias de casos de antijuridicidad (e incumplimiento de sus deberes principales y secundarios de conducta), los medios probatorios, el alea, la cooperación [y límites] debidos, 'las posibilidades', el campo presuncional, según un intérprete que 'capture toda la realidad acontecida', para acertar en el juicio lógico motivado? ¿no requiere todo ello de ciertas libertades y de una actividad evaluativa maleable?^*.

17 Sentencia 1? instancia firme, del Juzgado Nacional en lo Civil n? 52, de la doctora Elena I. HIGHTON DE NOLASC», in re. "Cortez, Paulino y otro c. Pernigotti, Maximiliano", abril 10 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5726, mayo 29 de 1991, p. 33, consid. 10.

18 Ver Cám. 1? civil y com., San Isidro, Sala 2?, "Basavilbaso, María A. c. Prata, Ernesto", junio 1 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5726, mayo de 1991, pp. 17-20, con muy prolijos votos de sus integrantes: doctores SIERRA, MALAMUD y FURST, y meditada anotación de Carlos GHERSI. Responsabilidad de los médicos y los abogados. Sistema probatorio, p. 20-11.

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?>^) En el mismo carril de reflexiones (los ejemplos se nuilliplican fácilmente en estas horas) ¿no está acaso suficientemente consolidado el criterio conforme al cual el demandado por simulación no puede hacerse 'el desentendido' cobijándose en que como regla es sobre el actor que pesa esa tarea 'olvidándose' que tiene el deber moral (colaboración) de aportar los elementos tendientes a demostrar la seriedad del acto? ¿no hay acaso 'una responsabilidad probatoria compartida que no depende sólo de la condición de ser actor o demandado?".

4°) Ideas que se recortan con llamativa precisión en un fallo cercano, según el voto del Camarista ponente, doctor CAVIGLIONE FRAGA:

"Resulta de la mayor importancia destacar que la demandada se encuentra en poder de la documentación del negocio celebrado entre "C. y Z." (como ella misma lo reconoce en fs.. . ., posición n*?. . . ) . Por consiguiente deviene inexplicable e injustificable que haya omitido la producción de la prueba esencial que hubiese dado sustento a su alegación, es decir que la contratación prevista como condición se celebró con posterioridad al. . . Y no puede concebirse acreditación de más sencilla producción, pues hubiera bastado con agregar dicho instrumento a la abundante documentación con que se acompañó el escrito inicial. Más sorprendente aun, resulta la sistemática oposición a la producción de tal probanza por la actora, de la que dan cuentas los escritos de fs. (varios) dado que no se alcanza a comprenderse qué perjuicio encontraría con el agregado de los documentos ciue confirmarían sus dichos" (consid. III) .

Y arropado en las consideraciones que venimos subrayando, el sagaz Camarista en lo comercial, concluyó de este modo: "El proceso judicial no encuentra su justificación y sentido sino en la actuación de la ley conforme a la verdad

19 Ver elaborado voto del doctor SALGADO, en Cám. nac. civil. Sala D, in re, "P. L. y otros", noviembre 14 de 1990, La Ley, mayo 17 de 1991, fallo n? 89.411, consid. VL con sus referencias.

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material de los antecedentes de hechos que dieron motivo a! conflicto de intereses entre las partes. No puede aceptarse, entonces, que uno de los litigantes, que confiesa estar en condiciones de esclarecer lo realmente sucedido, asuma con éxito una posición apegada al rito procedimental en perjuicio de la justicia de la solución del caso sometido a juzgamiento; más atin en el asunto aquí discutido (complejidad) , en el que se acercaron elementos de juicio graves y concordantes [indicios] en señalar la inexactitud de lo afirmado por la parte que retaceó y se opuso al conocimiento acabado de lo acontecido" (ídem, consid. IV, 1? parte)*.

Nada más redundantemente claro y conciso para dibujar la línea de pensamiento que muestra, en lo nuclear, las aperturas y flexibilizaciones que, apuntaladas en las exigencias actuales del tráfico, permitan a los Jueces manejarse con soltura y construir el raciocinio del juicio valorativo, con propiedad y excelentes desenlaces a los fines del Servicio ".

Verifícase nuevamente que el proceso y lo que en el curso de su composición se va realizando, no es lineal, ni directo como el recorrido de la flecha al blanco. Para hacer lo suyo durante el tiempo del litigio se transita un camino complicado, sinuoso, pero que responde a un plan lógico, que las partes —y el juez— deben respetar. Aunque en formaciones rígidas y ancladas en una teoría más formal y cerrada, entenderlo, en este presente, cuesta un poco más.

20 Cám. nao. com.. Sala C, in re, "Borras Rouillón, Pablo Alberto José c. Arrivabene, Valenti", mayo 9 de 1991; énfasis y lo que va entre corchetes, agregados.

21 El empeño en esta superación y reciclaje se verifica en los cursos, seminarios y verdaderos talleres referidos a la técnica probatoria, que no descuidan por cierto una forma de trabajar con sujeción a métodos pedagógicos activos y esquemas de aprendizaje que se hacen fuertes en las experiencias con que masivamente los videocassettes, el psicodrama y otras manifestaciones de estas horas, buscan una nueva apoyatura a una tarea procesal, volvemos a marcar, que es decisiva (ver "Escuela de Abogacía de Buenos Aires", en La Ley, Actualidad, mayo 21 de 1991, p. 3).

Por otra parte en el proceso civil escrito ni un solo profesional ignora la imposibilidad del contacto personal de los jueces con las partes y circunstancias de cada proceso, en especial y notablemente, en la prueba.

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V. LOS 'DILEMAS' PROBATORIOS.

a) En la posición más extrema e impotente de las dificultades probatorias y en donde los jueces a veces 'bajan los brazos' por sentirse en la imposibilidad de acceder con certeza a la 'verdad', es cuando, en el análisis profundo último, emergen las rebeldías del 'dilema valorativo' ^.

Allí se desnuda al intérprete 'la ignorancia de hecho invencible', para 'estar en claro' sobre la mínima y necesaria plataforma fáctica. No puede avanzar, menos diseñar e imaginar, siquiera conjeturar, una explicación coherente y con suficientes notas de entidad, para elaborar las conclusiones.

b) Un ejemplo cabal de tal perspectiva negativa se reconoce y define en un estudiado voto (como todos los suyos) del camarista federal piálense, doctor Leopoldo H. ScHiFFRiN^ en un sonado caso de responsabilidad penal ^ y en el cual la Alzada —activamente— dispuso de oficio la gestión de diversos informes y prueba complementaria para profundizar el esclarecimiento de las circunstancias más esenciales de esa causa.

En un vuelo en helicóptero (de regreso de la Capital Federal a La Plata) en la penumbra del anochecer, y realizado con control visual por la impracticabilidad de los auxilios instrumentales, el camarista ponente realizó un trabajoso análisis de todos los elementos probatorios, puntualizando en su iiltima evaluación, entre otras, estas observaciones:

22 En el sentido de insoluble, sin argumentación suficiente para brindar, lógicamente, una demostración rigurosa, pues sólo artificiosamente podría suministrar soportes, cuando en verdad ellos no existen o son de imposible hallazgo (Cfr. Diccionario de la Real Academia, Madrid, 1984, vigésima edición, v. I, voz "Dilema", p. 499).

23 Cám. Fed. La Plata, Sala II, Penal, "Muñoz, Rubén O.", agosto 3 de 1989, Juris. Arg., semanario n? 5701, diciembre 5 de 1990, pp. 55-64. Se trata del accidente aéreo que costara la vida del ministro de Obras Públicas de la provincia de Buenos Aires, durante el gobierno del doctor Alejandro ARMENDARIZ, ingeniero Pablo MARÍN.

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LA PRUEBA

1") La necesidad (de los jueces) de establecer objetivamente los límites del riesgo permitido, de no emplear estándares demasiado alejados de la práctica social corriente.

2^) Igualmente, de apreciar (en el divorcio de una normatividad volátil y una normalidad más bien caótica) ** el bajo grado en que se encuentra en la conciencia de nuestra sociedad el cuidado por la vida e integridad humana y la falta de inquietud, en nuestro medio, por los temas de seguridad, así como que el reconocimiento de ese negativo marco socio-cultural debe alentarnos para promover su profundo cambio.

3°) La incidencia (penetración, bloqueo y aun derogación por sustitución) de la existencia de usos antiguos y bien establecidos que constituyen un verdadero e interesante consensum utentium, como en la especie, (antirreglamen-tariamente) la permisibilidad (autorización de las torres de control) de vuelos visuales nocturnos con helicópteros en las condiciones reinantes entre La Plata y la Capital Federal.

4*?) Lo imperfecto del 'derecho positivo' que gobierna la situación a juzgar, en el sentido de que tales prescripciones contienen en sus textos "suficiente ambigüedad como para dejar crecer en sus intersticios costumbres que adecúen el sistema normativo a las que estima como consecuencias funcionales del servicio". Y ello se expande aun contra la tradición jurídica que reconoce que los usos insatisfactorios no deben gozar de reconocimiento.

5*?) Asimismo, cómo no llegan a abastecer de suficiente convicción ni "un débil indicio", ni referencias "indirectas del testigo".

6^) Que si se descarta la existencia de defectos en el

24 Ver nuestros: Proceso y contrato. Aperturas, Piálense-Abeledo-Perrot, 1990, p. 15 y sigtes., La reforma de la justicia, Platense-Abeledo-Perrot, 1991, passim y Realismo dinámico y normatividad estática, Juris. Arg., 1990, V. III, p. 447.

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aparato (helicóptero) y para dilucidar la causa directa del accidente se centra el examen en alguna falla del piloto al ajustar la maniobra de viraje (por la llovizna y nubes bajas querer retornar a la Capital Federal hizo que el esquí izquierdo rozara el terreno, y luego de recorrer 80 metros, chocar contra una cerca, fragmentándose e incendiándose), las dificultades tampoco pudieron superarse, por 'impredeci-ble sock psicológico del piloto' (aquí sólo caben conjeturas: el procesado [el piloto] adujo un calambre en la pierna, que bien pudo haber determinado un movimiento incontrolado que, afectando la palanca de mando, hiciera descender el helicóptero) y también se desprende de sus manifestaciones la presencia de un estado mental de turbación.

79) Por lo demás, apunta el doctor SCHIFFRIN, el sentido común indica que es muy dificultoso imputar la falla de una maniobra a quien la ejecuta también en resguardo de su propia integridad y que resultó seriamente lesionada salvando su vida de manera providencial.

Es así como el dilema no se develó. "No podemos conocer cuál ha sido la deficiencia del agente que desencadenó la tragedia; si ella fue orgánica o psicológica y en un caso u otro, en qué consistió concretamente. Ningún elemento tenemos que nos indique la falencia, ni que nos permita ligarla causalmente al resultado, porque no nos hallamos en condiciones de diseñar su perfil y toda explicación de 'ignotum ab ignoto', es naturalmente, inválida".

Surgen, pues, dificultades que llevan derechamente al campo de la duda insuperable y, por consiguiente, a la solución liberatoria basada en esa circunstancia ^.

c) Importa señalar, sin embargo, que lo expuesto —y se predica para el proceso penal aunque la declaración de 'imposibilidad' de acceder al convencimiento por carencia probatoria es similar en todos los órdenes en que el juez enfrenta la ardua tarea de estudiar el caso para juzgar lo-no es de fácil ni superficial escapatoria.

25 Voto del doctor SCHIFFRIN, cit., énfasis agregado.

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Nada más opuesto. La Corte Suprema lo marca de continuo: el estado de incertidumbre al que se refiere el artículo 13 del Código Procesal Penal se desarrolla en el fuero interno de los magistrados como consecuencia de la apreciación de los elementos de prueba en su conjunto. Empero, dicho estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad ni se compadece con el conocimiento íntimo acerca de la culpabilidad del acusado declarado por los jueces; por el contrario, ese especial estado de ánimo debe derivarse de la racional y objetiva evaluación (prudente, discreta, profunda, reflexiva y coherente) 'lógica' de las constancias del proceso ^\

Los jueces, por consiguiente, pueden {deben) hacer uso adecuado de las facultades instructorias que la ley les confiere a fin de 'descubrir' la verdad sobre lo formal". En cambio, lo que nunca pueden hacer — (los jueces de cualquier fuero) y sea el que fuere el sistema probatorio que deban u t i l izar es franquear el limite de razonabilidad al que está subordinada la valoración de la prueba ^.

VII. HACIA UN IMPRESCINDIBLE SINCERAMIENTO.

Se porfía igualmente por un verdadero sinceramiento general' en el mundo del derecho, que entre otras manifestaciones acorrale (reduzca o cancele) el campo en que las ficciones' o un exceso en el rol de las presunciones única

mente se proyectan en resultados "irreales" y, por tales, injustos.

Se ha destacado con discreción que esas herramientas de que se vale el pensamiento son claudicaciones doctrinarias y se truecan en 'arbitrariedad', que si bien en la pura positividad es imprescindible y que, en las presunciones, aun

26 es , S. 232.XXII. R. H., "S. A.", diciembre Iv de 1988, Der., agosto 15 de 1990, fallo n? 42.580.

27 es , "Corones, Gladys M. vs. Marval y O'Farrell Soc. Civil", julio 3 de 1990.

28 es , S. 232.XXII. R. H., cit., consid. 13 y su cita, entre otros.

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se torna necesaria, en el caso de la ficción, 'deviene hasta disvaliosa' ^.

VIII. PUNTUALIZACIONES COMPLEMENTARIAS.

Las manifestaciones que dan colorido a ese paisaje cualificado de evaluar los elementos computables y ovillar conclusiones (derivaciones) , son, por supuesto, de variada configuración y trascendencia. Algunas colaterales o se interco-nectan para repercutir en la convicción final.

a) Esas 'liberalizaciones' en el modo de apresar las incidencias probatorias (según las especiales circunstancias de cada caso) llevan a la recepción de la prueba 'prima facie', a tenor de la cual (y singularmente en el conflictua-do cuadrante de la 'omisión o negligencia' del médico, del abogado, del arquitecto) a inferir (lógicamente) en un grado suficiente (aunque inris tantum) el enlace de que el daño que ha acontecido sólo se debe a esas fallas del comporta-iniento del profesional (negligencia), pues de no haber mediado ellas, según el orden normal de los acontecimientos, resultaría inexplicable.

Es otra manifestación más aguzada (o sofisticada) de las reglas de experiencia que conforman o se alojan en la órbita mayor de las de la sana crítica.

b) No debe extrañar, por consiguiente, que adquieran así presencia 'indicios endoprocesales' de dispar linaje —como lo recuerda MUÑOZ SABATÉ— y que resultan, por ejemplo, de la inverosimilitud de una narración referida al pago y sus circunstancias (el lugar: la sala de curaciones de un Sanatorio, etc.) ^. Sin estas licencias o adecuaciones, que es

29 SANZ, Carlos Raúl, Presunciones, ficciones y mitos en el derecho, Der., abril 11 de 1941, con referencia a la presunción (¿juris et de jure o juris tantum?) de solvencia económica de las provincias que, con respecto a la de Tucumán (¿sólo ella?) resulta notorio el hecho actual de su imposibilidad financiera.

30 MUÑOZ SABATÉ, Lluis, La prueba de la prestación mercantil. Editorial Hispanoeuropea, Barcelona, 1974, p. 169.

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una manera de prever, calcular e intuir, al juez le sería casi insuperable la labor de formarse juicio sobre los hechos significativos, no tendría 'hilos' con los que tejer la respuesta vinculada a lo 'probado' '. Es una forma válida y por demás "necesaria de argumentar judicialmente ^

Las normas de experiencia y a nuestra manera de ver en un registro determinante, involucran a lo que sobrevuela externamente al proceso, como conocimiento vital. Que se va solidificando en sucesivas capas y que el profesor panameño Jorge FÁBREGA prefiere calificar con la expresión 'conocimiento extraprocesal' porque supera al lenguaje clásico (jue la rotula 'conocimiento privado del juez', de uso más frecuente, y que sugiere tratarse de un saber individual, lo <|ue no es por cierto el caso.

Desde su vértice, el Magistrado aprovecha el conjunto de circunstancias que la altura de la estructura social y de las ideas, porosamente, le transmiten a un fino operador. Es que, como ha expresado PETERS, lo que hay que tomar por norma no es la del Juez o Tribunal que juzga el caso singular, sino la del Tribunal en general, como cuerpo o corporación, lo que involucra a jueces que nada tienen que ver con esa causa. Lo que se quiere significar con esta referencia, es un estado general de formación sobre la que se desplaza y enriquece la experiencia vital ^

c) Tantos vectores son en verdad aprovechables (con el imprescindible control último) porquq no dejan de comportar elementos que a través de su empleo prudente, con-

31 Cfr. PEYRANO, Jorge W., El derecho procesal posmoderno, La Ley, febrero 11 de 1991, cap. II, con sus referencias.

32 Ver lo que decimos en el cap. III de La nueva etapa del recurso extraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot, 1990, pp. 29 a 38.

33 FÁBREGA, Jorge, Conocimiento extraprocesal del juez en el nuevo Código judicial de Panamá, Revista de Processo, San Pablo, n? 47 (1987), p. 100. Es la experiencia que se adquiere en el curso de las actividades diarias, pero no sólo en ocasión y por lo que hace como juez sino mejor, como testigo lúcido de su tiempo y circunstancia.

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curren a configurar lo que frecuentemente define la Corte Suprema, como una razonable interpretación **.

Compruébase que se extreman las opciones para 'no dejar en blanco' al juez, lo que sucede —debería suceder por ser lo deseable— en poquísimas circunstancias que son aquellas que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea rotula como supuestos de ausencia de prueba razonable ^.

34 CS, D. 673, "Darex S. A. y otros c/ Administración Nacional de Aduanas", octubre 20 de 1981, entre otros.

35 Cfr. BORRAS RODRÍGUEZ, ALEGRÍA y VILA COSTA, Blanca, Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas. Revista Jurídica de Catalunya, Barcelona, n? 3, (1990), p. 828, la referencia en p. 855.

Lo expuesto más allá de 'las razonables dudas que, desde el vértice jurídico, puede suscitar la anterior controversia' (ver CS, "Universidad de Buenos Aires vs. Gobierno Nacional", junio 18 de 1991, consid. 49 del voto de los doctores BELLUSCIO y PETRACCHI.

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CAPITULO OCTAVO

EL ABOGADO A N T E LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE HA M E R I T A D O E R R Ó N E A M E N T E

LA PRUEBA, O LA HA O M I T I D O

SUMARIO: I. La determinación de alzarse contra ese fallo. — IL Plan táctico. Manifestaciones de la arbitrariedad probatoria. — III. Precisiones. — IV. Procedibilidad del recurso extraordinario. — V. Muestras de la tendencia revisoria. — VI. Valoración inadecuada y por tal descaliíicable en la instancia extraordinaria. — VIL Observaciones de interés. — VIII. Final.

I. LA DETERMINACIÓN DE ALZARSE CONTRA ESE FALLO.

Apelado el fallo originario sobreviene la sentencia de la Cámara y (en las jurisdicciones provinciales) posteriormente la decisión final de la Casación según los cánones de sus más extremas o circunscriptas márgenes de la competencia re-visoria (que casi siempre excluye el control sobre los hechos y prueba, por reputarse que ese examen es del quehacer 'soberano' de los órganos ordinarios).

Entonces ¿qué hacer? La censura sobre ese juicio o raciocinio último se considera (luego de sereno y profundo análisis crítico) susceptible de justificado reproche, de ser atacado de manera responsable y de poder alcanzar, razonablemente, su modificación o descalificación.

En el trance de consentir o recurrir, finalmente la determinación que se adopta lo es en este sentido y entonces: ¿cuál es la estrategia a la que ha de ajustarse el abogado que asume el estudio y elaboración del escrito impugnatorio? '.

1 Léase previamente, y con máximo provecho, de Genaro R. CARRIÓ, Cómo jundar un recurso, Abeledo-Perrot 1990, p. 61 y sigtes.

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a) Median motivos trascendentes y todo (el resultado del pronunciamiento) sabe a lo irreparable. La legitimación íle recurrir y el interés procesal, concurren y acuerdan atendí biJidad al alzamiento. Pero todo ello hay que demostrarlo de forma cabal, plena, autosuficiente. Para lo cual habrá que hacerse cargo de la totalidad de los agravios (perjuicios) que se originan de la defectuosa e intolerable (por el registro y la entidad —gravedad— de las fallas de los fundamentos) (o motivación) de la sentencia definitiva (art. 14, ley 48) .

b) Acotamos desde una perspectiva de principio y de carácter general, que en su nueva integración, el Tribunal ha vuelto a puntualizar que si bien es exacto que la facultad de suplir el Derecho autoriza a los jueces (en materia civil) a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumir-los en las normas jurídicas que lo rijan (iura curia novit) esa facultad reconoce excepción respecto de los Tribunales de Alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en Primera Instancia . Es sabido, asimismo, que los Tribunales de Apelación no pueden exceder la jurisdicción 'devuelta' por los recursos deducidos ante ellos, limitación ésta que tiene jerarquía constitucional ^

La necesidad de tal contención —no violentar los límites de su jurisdicción— en el tratamiento de los recursos pro-

No abundamos en otras citas porque deseamos agrupar las reflexiones en un plano directo y práctico para el obrar del letrado.

2 e s , "Ahuad, Alfredo H.". julio 4 de 1989. No dejará de ser atinado en el control profundo del fallo eventualmente impugnable, reparar en la congruencia de su estructura con el objeto singular del litigio y sus verdaderos límites; si estos til timos han sido respetados en el juicio de apelación. Queremos decir, si la Alzada no se ha excedido en su competencia funcional ni en el ejercicio de sus poderes (arts. 271 y 277, C.P.N.). De lo contrario se configuraría una violación de la garantía del debido proceso legal.

3 Fallos, 302:264; 307:948; P. 29, "Promosur S.R.L. vs. Universidad Nacional de Mar del Plata y otra", marzo 29 de 1990; M. 877 XXII, "Meló, Irene y otros vs. Laboratorio Bernabó y Cía. y otros", octubre 2 de 1990, entre otros.

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LA PRUEBA

puestos ante la Cámara, por consiguiente se halla igualmente acotada por la frontera consistente en que la Alzada sólo está habilitada por las cuestiones planteadas en el memorial de agravios *.

La continuación de esa congruencia de seguridad, en el marco del debate y de la respuesta, se va proyectando horizon-talmente en forma sucesiva. De allí que se configura una violación a la garantía de la defensa en juicio cuando el recurso extraordinario (por exceso, omisión o 'despiste' acerca de lo que constituye el verdadero núcleo de la controversia o de los agravios específicos), se deniega incorrectamente en lo que debió ser el razonado juicio de admisibilidad a llevar a cabo por el Superior Tribunal de la causa (art. 257, CPN; art. 14, ley 48), al basarse el mismo en consideraciones que escapan de lo sucedido en la litis ' .

c) Tampoco pueden evadirse de lo acontecido con la prueba practicada'.

Ni pecar de estrecho exceso ritual manifiesto. Expresado con otro giro, el hilo del razonamiento del

señor Camarista ponente al omitir la evaluación de prueba decisiva se encuentra insuficientemente fundado porque se desarraiga de las constancias determinantes que obran en la causa y emplaza mal el núcleo de la controversia, por lo que por ser distinto el supuesto fáctico es errónea la solución normativa arribada y por tal la motivación del fallo carece de adecuada apoyatura en las circunstancias reales del caso (C. S., causa V. 324. XXI, 'Villarreal, José Alfredo', marzo 22 de 1988; ídem, 'Senillosa de Giribone, María C , octubre 9 de 1990, consid. 4°, entre otras).

d) No estará demás recordar pautas guías que ayudan en el trance de impugnar por la vía del recurso extraordinario:

4 Fallos, 253:454 y 478, entre otros. 5 e s , "Martínez, José M. y otros (causa p;nal)", octubre 9 de 1990,

La Ley, febrero 20 de 199Í, fallo 89.211.

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1' ) Si se recurre de una sentencia respecto de la cual también se solicita 'aclaratoria' y esta última es expedida (o dictada) con posterioridad a la proposición del recurso extraordinario y contiene fundamentos nuevos que deben considerarse integrantes de la sentencia de fondo, aquél (el referido recurso extraordinario) resulta prematuro y si la sobrevenida motivación no ha sido objeto de nueva crítica a través de un recurso (extraordinario) posterior, queda frustra-trado ese remedio (Fallos: 300:73).

2^) Los términos del escrito con que se deduce la impugnación del artículo 14, ley 48 limitan la jurisdicción de la Corte (Fallos: 296:291; 302:283).

Si es correcta esta exégesis (que es rigurosa) con el mecanismo de la aclaratoria (supra, 1*) , va de suyo —por obvias razones— que en el originario escrito del recurso extraordinario no pudieron cuestionarse las argumentaciones en la aclaratoria resuelta con posterioridad, lo que advierte que la presentación que se examina en el recurso de hecho carece de la fundamentación requerida para la procedencia del recurso (Fallos: 308:1200).

3?) La conclusión es draconiana: las tardías quejas incorporadas en el recurso de hecho (arts. 283 y 285, CPN, ley 23.774) no enmiendan los defectos de fundamentación del recurso extraordinario en sí porque, según conocida jurisprudencia de la Corte, ellos no son subsanables por vía de la ulterior presentación directa (Fallos: 289:133; 291:396, 499; 308:1200, ent reoí ros) .

4^) Reparar en que la Corte especialmente al descalificar por 'arbitrariedad', utiliza conceptos abiertos, de difícil deslinde.

En un mes (agosto de 1989) de nutridas invalidaciones de fallos en la más variada gama de cuestiones, supo valerse de este lenguaje laxo:

El Tribunal de la causa ha incurrido en 'serios defectos de fundamentación', o bien, 'el pronunciamiento carece de motivación adecuada'; o, 'circunstancias excepcionales con-

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LA PRUEBA

(lucen a tachar de arbitraria la resolución recurrida por carecer de fundamentación mínima, que es recaudo de su validez y tiene base constitucional'.

Sin abundar en una lista ejemplificadora muy extensa también se leerá el reproche que finca en la ausencia, en el pronunciamiento impugnado, de un análisis razonado y acorde con los problemas conducentes para la correcta dilucidación del pleito, lesionando así el derecho de defensa. (En el orden expuesto: "Marconi, Luis A. vs. Frieboes Bencich, Emilia I.", agosto 10 de 1989; "Sexton, J. L.", agosto 15 de 1989, "Spota, Alberto G. vs. Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria", agosto 29 de 1989, y "Ka-menszein, Víctor J. y otros vs. Fried de Boldring, Malka y otros", agosto 31 de 1989, respectivamente).

5^) En fecha reciente y de manera lapidaria postular, decentemente:

'El mismo sentido republicano de la justicia exige la fundamentación de las sentencias porque esta última es la explicación de sus motivaciones'.

C.S., G. 15S-XXIII, "Guzmán", abril 25 de 1991, con-sid. 10<?.

Y, finalmente, con referencia específica a la prueba, en la misma causa, consagrar armoniosa y terminante directiva de principio: la declarada voluntad de los jueces de omitir toda valoración de la prueba, indicada como esencial para el caso por el superior tribunal de la causa, importa flagrante violación a las reglas del debido proceso, puesto que los jueces no pueden sustraerse a lo que es propio de su ministerio sin menoscabo evidente de la mencionada garantía constitucional.

e s . G., 153. XXIII , "Guzmán", abril 23 de 1991; con-sid. 119, cit.

II. PLAN TÁCTICO. MANIFESTACIONES DE LA ARBITRARIEDAD PROBATORIA.

a) Cabe proponer {cuando sea pertinente) el recurso extraordinario para ante la Corte Suprema de Justicia; sus-

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tancialmente (será el carril técnico apropiado) , con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria, apoyándolo en las diversas causales tjue se agrupan en vicios o errores (graves) de fundamentación en el flanco de los motivos jácticos o mixtos incurridos en la sentencia del Superior Tribunal de la causa (art. 14, ley 48) ; entre los principales cuentan:

—omitir examinar y acordar mérito o eficacia a prueba principal, decisiva, trascendente.

—atribuir (a la c^ue analizó y revistió prestancia y significación) un alcance o sentido que le ha hecho privar del que en verdad tenía.

—considerarla de manera superficial o poco seria, de suerte que la conclusión probatoria desembocó en un fundamento ilógico, desafortunado, sólo aparente o autocon-tradictorio.

—fracturar el examen de la prueba porque lejos de ser visualizado de conjunto (con el potencial acumulativo que resulta de la interconexión de los medios y evidencias practicados) , en el fallo se los aisló y dejó como cabos sueltos, haciéndoles perder su eficacia.

—alterar —'el absurdo', 'la arbitrariedad', 'más gruesas'— la lógica interior y las derivaciones naturales de lo probado para acordarle una proyección concreta que es opuesta y desvirtúa lo que verdaderamente resulta de las circunstancias comprobadas.

—apreciar la norma procesal que gobierna el medio probatorio del que singularmente se trata, de modo irrazonable, al igual que las disposiciones procesales (el sistema probatorio: sana crítica, art. 384, CPN; o las reglas que distribuyen la carga de probar, art. 375, ídem; o el marco de comprensión de la pericia, art. 477, CPN; y así con las demás) .

—o en la evaluación padecer o incurrir en un injustificado y deformante exceso ritual *.

6 La Corte sabe usar (para devaluar los criterios demasiado rígidos

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LA PRUEBA

b) Damos también por válida una actuación sentcncial (de grado o casacional) que se ha desarrollado observando el principio de congruencia, y, por ser indistinto a estas consideraciones, que la 'arbitraridad' o bien se arrastre (y mantenga como núcleo de la cuestión federal) o sea 'sorpresiva' porque emerja recién en la propia decisión iiltima (la definitiva del Superior Tribunal de la causa) ^

111. PRECISIONES.

Pongamos mayor atención en los eleiíientos que se han de manejar:

a) Partamos de que el recurso extraordinario no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en el examen de cuestiones (prueba) cuya decisión les es privativa, como así tampoco abrir una nueva instancia ordinaria para debatir temas ajenos a la competencia específica de la Corte salvo la puntual demostración de que el pronunciamiento —en estos aspectos— contiene graves defectos de fundamentación o de razonamiento que lo hagan inválido com,o acto jurisdiccional (CS, "Fitam S. A. vs. Mecer S. A.", setiembre 25 de 1990).

La idea nuclear es bien robusta: los agravios del apelante suscitan cuestión federal (para su consideración por la vía

y sólo abastecidos de motivos formales) que el déficit en el tratamiento de la prueba suele fincar en 'consideraciones rituales insuficientes', pues de preferenciarias sobre otros principios, valores y fines 'equivaldría a transformar la actividad jurisdiccional en un conjunto de solemnidades desprovistas de su sentido director cual es la realización de la justicia' (CS, "Fra-des, Emilio S. y otro", diciembre 14 de 1989, consid. 4?, énfasis agregado).

7 Queremos apuntar que los magistrados se habrían circunscripto (en las sucesivas decisiones de instancia) al examen de los elementos fácticos y jurídicos necesarios para la solución de la causa omitiendo consideraciones extrañas a ella, o innecesarias para la composición del caso concreto (Fallos, 300: 949). Así como abstenido de efectuar apreciaciones que puedan afectar a personas en aspectos no relacionados con el tema sometido a su conocimieno (CS, "Molina, Alejandro C", noviembre 13 de 1990).

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intentada, la del recurso extraordinario) toda vez que, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio (y de propiedad, o de seguridad jurídica) , el Tribunal a quo (Cámara y/o Suprema Corte local) omitió el tratamiento de pruebas conducentes para la correcta solución del caso (CS, "Manen de Olmos, Pilar B. y otros vs. Ferrocarriles Argentinos", noviembre 28 de 1990, consid. 4° entre muchos otros).

b) Las fallas apuntadas (vinculadas con omisión o defectuosa valoración de la prueba) habida cuenta las particularidades y serias modalidades del caso, autorizan a tener por cierto lo que la Corte —en Fallos: 296:241— estimó como que la sentencia atacada no conforma un 'adecuado servicio a la justicia'.

c) Por supuesto que no cabe limitarse a expresar (subjetivamente) la disconformidad (ni a afirmar que 'creo', 'nos parece', 'pienso', etc., que se han cometido tales deficiencias o que el fallo padece de tales y cuales vicios, errores o 'desprolijidades').

La garantía del artículo 18, CN no es considerada por los jueces —menos por los de la Corte Suprema— cuando quien la invoca no explica cuales son las pruebas concretas (lo mismo vale para 'las defensa^') de las que se habría visto privado, ni la relación que media entre ellas (por ser pertinentes y sobre todo decisivas, fundamentales para la solución del caso) y el resultado del litigio (Fallos: 299:307; 300:1878 y 590; 301:505, entre muchos otros).

d) La encadenada conjunción de requisitos severamente satisfechos en el recurso, no obstante referirse a 'la valoración de prueba' u 'omisión en su tratamiento' —cuestiones de hecho, prueba y procesal, materia propia de los jueces de la causa y ajena (como regla y por su naturaleza) al remedio del artículo 14 de la ley 48— pondrá en evidencia, sin embargo (excepción a la referida regla), que se aprecia una relación directa e inmediata entre lo resuelto y la garantía superior invocada (la del debido proceso, art. 18, C. N.) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la citada ley 48.

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LA PRUEBA

e) Que en los vericuetos o vicisitudes del trámite, el apelante ha sido diligente y cuidadoso para plantear oportuneu-mente (y mantener) la cuestión federal por la misma causal (por ejemplo omisión de prueba esencial), bien que en tér-min'os suficientes (sin ser solemnes) para habilitar su competencia sobre el punto, pues de entenderse lo contrario la Alzada podrá incurrir en otra desviación: implicaría caer en exceso ritual manifiesto (Fallos: 298:420; 301:750 y 922; 302:131 y otros).

f) En la elaboración del recurso (según las peculiaridades del supuesto de que se trate) corresponderá poner de resalto cómo la omisión o la falla probatoria se proyectan directamente en el resultado del pronunciamiento; y además que la Alzada no ha consultado ni previsto las consecuencias 'notoriamente injustas' (sic.) que de él se derivaban [CS, Fallos: 302:1284 (o La Ley, 1981, v. A, p. 401) ; ídem, "Se-nillosa de Giribone, María C " , octubre 9 de 1990 (o DJ, 1991, V. I, p. 804)].

g) Por supuesto siempre se reserva la Corte considerar que está ante un supuesto en verdad tan extraordinario, que presenta carácter tan excepcional que aun y no obstante la ausencia de los requisitos procesales, igualmente admite el ataque; ha de tratarse, por cierto de situaciones serias e inequívocas que ofrezcan nitidez y gravedad manifiestas, que impongan' la necesidad de su intervención en resguardo de

los valores jurídicos cuya tutela le ha sido confiada (con estricta nota de excepción). No deja de apelar igualmente (lo que se verificó en particular tocante a cuestiones que plantean los agravios por depreciación monetaria) al 'imperativo constitucional' de 'afianzar la justicia' y al derecho —de igual raigambre— de propiedad (Fallos: 298: 466; 300:655; 301:319, 759; 304:792; 307:1302; sentencia m re, "Balpalá Construcciones S. A. vs. Dirección Nacional de Vialidad", diciembre 5 de 1989, consid. 6"?, sus citas y otros).

También ha de gravitar 'el espíritu que guía a la Corte, de evitar el dispendio jurisdiccional y los elevados costos que suponen las tramitaciones de los procesos, con mayor

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razón los de alta significación económica' (sic.) , (C. S., "Pro-vincia del Neuquén vs. Gobierno Nacional", noviembre 29 de 1990, voto de los doctores LEVF-NE (h.) , CAVAGNA MARTÍ*

NEz, FAVT y BELLUSCIO, consid. 99) . h) Sin quitarle el cuerpo 'al absurdo' (provincia de

Bs. As., infra, Cap. Undécimo) , las 'dificultades' para la acreditación (riesgosa) de las causales de arbitrariedad probatoria se trasladan si no acrecen para la existencia del ab* surdo y la nitidez de entidad suficiente para hacerla audible (arts. 278, 279 y 289, CPBA).

Simultaneidad de presencias, de prolijas cargas técnicas para su admisión y zozobras (y suerte) para poder asirlas pues casi siempre, como los pájaros, se escapan, echan a volar y desaparecen por la ventana de las 'cuestiones insustanciales' o de 'la insuficiencia'. La mayoría de las veces, el letrado del recurso queda así abrazado a una ilusión. "Es el instante, ese pájaro (los recursos extraordinarios provinciales y federal) que está en todas partes y en ninguna. Se desvanecen vueltos un puñado de sílabas. Nos quedamos con las manos vacías" (Octavio PAZ, La búsqueda def presente) .

IV. PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO.

a) Sí el recurso es declarado formalmente admisible (o en su caso la queja o recurso directo [arts. 283 y 285, CPN ley 23.774]) porque la cuestión federal por arbitrariedad (sustentada concretamente en las causales de prueba) es, a 'la sana discreción' de la Corte, de trascendencia o significación (art. 280, CPN, también en la versión de la recordada ley 23.774 introductora del 'certiorari'), ingresa a la consideración de fondo (procedencia) por el Alto Tribunal Federal, Juez único del mismo (de la apelación extraordinaria).

Y con la flexibilidad de maniobra (art. 16, ley 48) (lo hace con frecuencia), si el ataque que porta el escrito recursivo es suficiente (o bastante) para poner en evidencia (conforme a razonada, objetiva y persuasiva crítica y argumenta-

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LA PRUEBA

ción) la atendibílidad del propósito descalificador del fallo, el mismo será acogido.

Las respuestas (casi siempre con reenvío, dando las pautas Q bases a observar por el nuevo Órgano de instancia que habrá de sustituir con la nueva, la sentencia devaluada), son variadísimas y no sería éste el lugar de su adecuada y satisfactoria sistematización.

b) Recuérdese, también, que 'todo' el potencial impug-natorio debe alojarse, concentradamente, en el escrito en que se propone el recurso extraordinario (y en su contestación, para neutralizarlo, art. 257, CPN, ley 22.434). La queja ulterior (arts, 283 y 285, ídem), por denegación de aquél, no suple los déficit, ni llena los vacíos de su texto ^

c) Por lo demás el Alto Tribunal es el que, con libertad plena (discrecional) gobierna el trámite y opciones sentencíales que le brinda el artículo 16, ley 48. Tiene resuelto en ese orden que debe reputarse constitucional la posibilidad contemplada en el artículo 285 CPN, de resolver favorablemente sobre la queja y (al mismo tiempo) pronunciarse sobre el fondo del recurso extraordinario (Fallos: 301:596 y sus citas) cuando la cuestión se halle suficientemente debatida, circunstancia que queda garantizada por la sustanciación que contempla el citado artículo 257, CPN (CS., "Aróstegui, Alba A. vs. Municipalidad de Buenos Aires", agosto 21 de 1990).

Tratándose de prueba incorporada y omitida o de su incorrecta ponderación, nada impide (aunque no sea frecuente) que la Corte resuelva el fondo, sin reenvío.

Hay que volver a apuntar, asimismo, que es frecuente la actitud disconforme del letrado recurrente (por entender que ha mediado prescindencia de prueba decisiva y del debido y serio examen de las constancias de la causa) .

8 El rol técnico del recurso directo es demostrar los errores en la no concesión del recurso extraordinario incurridos en los fundamentos de la resolución del superior Tribunal de la causa que lo denegó; pero no 'mejorar', retocar o enmendar el contenido de la apelación federal que debe llegar a la Corte en su 'versión originaria'.

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Tendrá que evidenciar que la apreciación conjunta o global (no hecha) arroja circunstanciadamente ( como consecuencia del examen que hubo de hacerse y se omitió) un resultado distinto; algo nuevo y de peso en la investigación probatoria, que es el fruto de establecer entre los diversos medios practicados una consideración lógica, creíble y acertada del modo interactuante, de qué manera se influyen recíprocamente (el juego de esos medios y la incidencia acumulativa) cada uno (y el tejido de todos) en el convencimiento de lo trascendente.

De faltar esa demostración (o ser deficitaria) quedará huérfana la alegada decisividad de la prueba aludida y sin soporte de apoyo el agravio; ganará consolidación el consectario de que la lectura de los fundamentos de la decisión se autoabastece de fuerza suficiente porque resultaría ser la derivación de un juicio valioso del material y constancias obrantes en el expediente; que está arreglado a derecho y en función de las normas procesales que gobiernan esa dúctil tarea jurisdiccional.

V. MUESTRAS DE LA TENDENCIA REVISORÍA.

Desde el prisma de la Corte, se visualiza un riquísimo y movido mapa que recorre el camino por donde la prueba se fue haciendo a través de su práctica, aunque el tribunal centra su mira en las consecuencias —fundamentales— que de ella (o de su omisión o frustración) han sobrevenido en la sentencia a la suerte final de los derechos controvertidos (y ello siempre con criterio marcadamente restringido) .

a) Es llamativo el riguroso control que despliega el Tribunal en lo tocante al examen completo —no parcial e inadecuado— de los elementos de convicción aportados a la causa, por ejemplo, si la Cámara, en relación al tema de la responsabilidad médica de que se trata, prescindió de examinar los dichos expresados por tres de los testigos que acompañaron al causante a la institución asistencial y fueron con-

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LA PRUEBA

testes en afirmar que todos vestían uniforme de chofer de la empresa de transportes a la que pertenecían, así como desde un primer momento la enfermera y el médico de guardia condicionaron el ingreso del paciente a la exhibición der carnet (de afiliado de la obra social) y no obstante los insistentes pedidos de atención, éste sólo se efectuó al acompañarse el documento requerido. O, en igual sentido, que "en el fallo se ha obviado otro aspecto importante para el juzgamiento del caso, como es el de que la exigencia del carnet de afiliado no resultaba una obligación preestablecida por el centro asistencial, toda vez que el informe contable producido en autos da cuenta de la inexistencia de disposición reglamentaria al respecto, lo que es conformado por el representante legal de la demandada al afirmar que los médicos de guardia no tenían orden de exigir el carnet y que la única directiva dada se refería a que se arbitraran las medidas de seguridad para el establecimiento, sin aludir a una instrucción expresa de cerrar las puertas de acceso de la Clínica" '.

[De paso adviértase el rol mixtuado que debe asumir la Corte en esos casos: analiza la causa (todos los antecedentes y no sólo la sentencia recurrida) en función de Cámara y Casación general (común), registros que enlaza y subordina a la finalidad principal de Casación constitucional; ello así a raíz de la cuestión federal que originó la deficiente evaluación de la prueba con las erróneas conclusiones a que arribó el a quo (la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, Sala VI), menoscabantes de la tutela que adecuadamente correspondía al eje determinante del litigio].

De allí que, por mediar relación directa entre lo decidido y las garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio (art. 15, ley 48) y por influir de modo principal en la suerte del objeto controvertido, lo de la prueba vino a

9 C.S., A. 458.XXII.R.H., "Amante, Leonor Y. y otros vs. Asociación Mutual Transporte Automotor (AMTA) y otro", octubre 24 de 1989, consid. 7? y 8?, respectivamente.

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quedar engarzado en la construcción motivadora típica del Tribunal : el pronunciamiento recurrido no satisface el re-t quisito de constituir una derivación razonada del derecho vigente y, de conformidad con la doctrina del Tribunal (la Corte Suprema) en materia de sentencias arbitrarias, fue privado de efectos'".

b) Corresponde apuntar, asimismo, que los jueces al sentenciar sobre el fondo, no están obligados a seguir a las partes en la consideración de todos y cada uno de los agravios, ni a examinar todas las pruebas, sino a atender aquéllos y evaluar las que, por su significación, no pueden omitirse; •es decir lo que es pertinente para la correcta solución del caso.

En el transfondo gravitará la directiva de que los planteos de la supuesta arbitrariedad (aquí, en el área probatoria) en que habría incurrido la decisión impugnada, en principio (o como regla) no son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria pues se refieren a cuestiones de hecho, prueba y derecho común, propios de los jueces de la causa --en la medida en que en su tratamiento no incurran en arbitrariedad, que es la excepción [regla compensadora]— y eje-nas a la instancia del artículo 14 de la ley 48 ".

10 Ibídem, consid. 13, Der., abril 11 de 1990. fallo n? 42.266 con nota de Germán BIDART CAMPOS, La diligencia médica y el derecho a la vida; para ese modo de funcionar las Cortes de Casación de raigambre española, y que la Corte Suprema también utiliza en su modo d; resolver la arbitrariedad, ver MORELLO, Augusto M., La Casación argentina, Juris. Arg., semanario n? 5712 de febrero 20 de 1991.

11 es , Fallos, 236:27; 241:405; 247:366; 294:131; 295:417; 301: 259; 304:583; causa S. 634.XX.R.H., "S. S. M. y otros", marzo 6 de 1988, entre muchos otros. Si se demuestra que los agravios del recurrente suscitan cuestión federal bastante (o suficiente) pues involucra planteos referentes a la supuesta violación de garantías constitucionales (especialmente el art. 18 de la Ley Fundamental) corresponderá declarar la procedencia formal del recurso y —si a juicio de la Corte la impugnación reviste trascendencia, art. 280, CPN, ley 23.774— el Tribunal habrá de entrar a considerar el fondo de las cuestiones traídas en la impugnación federal (C.S., Fallos: 306:1752; causa "S. S. M.", cit., consid. 2?, entre otros).

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LA PRUEBA

c) En materia penal la nueva Corte ha profundizado la tendencia. En efecto, en la causa "Lavia" ' se acogió la arbitrariedad denunciada en el recurso extraordinario, expresándose:

19) Que no cabe ignorar las presunciones e indicios que emanen del material probatorio, tales como lo inverosímil del relato del procesado, la razonable y creíble manifestación del damnificado y las declaraciones de los testigos que resultaban de insoslayable consideración para evaluar la calificada confesión del reo tanto en lo referente al desarrollo del suceso como en lo atinente a su imputabilidad al momento de intervenir en él.

29) Que se trata, por tanto, de la omisión de valorar prueba conducente regularmente incorporada al juicio que acarreó la descalificación del pronunciamiento con arreglo a la doctrina invocada por el recursante.

Son situaciones que van dibujando, a raíz de la conducta y demás factores, incidentes —muchas veces de gran repercusión— que influyen, dinámicamente, en las cargas a satisfacer, las que deben adaptarse y desplegarse de continuo en y durante el iter del proceso.

Esa realidad en la connotación de los desarrollos, necesariamente ha de repercutir por ejemplo en la distribución de la carga probatoria que lejos de encarcelarse en un concepto hermético o rígido —la posición de actor o demandado— debe acomodarse a la situación que cada uno adquiere o gana en el juicio conforme a los hechos y afirmaciones establecidos o modificados, alterándose el comportamiento probatorio en un tiempo ulterior y en disonancia con lo que resultaría de los escritos iniciales " (supra. Caps. III y V ) .

12 C.S., "Lavia, Sandro D." setiembre 9 de 1990, Juris. Arg., semanario n? 5703, diciembre 12 de 1990, por mayoría doctores LEVENE; FAYT, BELLUSCIO, NAZARENO, OYHANARTE y MOLINE O'CONNOR; en disidencia, considerando que se trataba de cuestiones de hecho, desestimaron la queja los doctores CAVAGNA MARTÍNEZ, PETRACCHI y BARRA.

13 Ver CoLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, y. III, p. 248, n? 15 y jurisprudencia allí citada.

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AUGUSTO M. MORELLO

d) Si hablamos de contradicción, importa puntualizar que, por ejemplo, se dejó sin eficacia la sentencia recurrida

que había establecido la culpa concurrente de los intervi-nientes en un accidente de tránsito, en función de un único testimonio, que no sólo contradicen las restantes declaracio-nes y demás probanzas acumuladas en la causa penal, sino que es contraria a la versión del accidente, suministrada por ese mismo testigo en ella '''.

La clave consiste en acreditar que las afirmaciones efectuadas en la sentencia no encuentran sustento en el examen de las pruebas y ha utilizado argumentos que encierran contradicciones que privan al razonamiento de validez ".

VI. VALORACIÓN INADECUADA Y POR TAL DESCALIFICABLE EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA.

a) Se hizo lugar al recurso extraordinario, con demostración convincente, de que el a quo no había valorado adecuadamente (concepto jurídico indeterminado- ¿cuándo es adecuada? ¿cuándo no?) una serie de circunstancias que, apreciadas en conjunto y en el concepto de la relación entre las partes, adquieren especial relevancia para la correcta solución del caso (tales como: el aporte del vehículo por parte del actor, el hecho de que éste asumiera los gastos de mantenimiento así como los riesgos del transporte y los de las mercaderías y la posibilidad prevista de hacerse sustituir por otro chofer) **.

b) La Corte descansa en la comprensión de los demás órganos toda vez que han de actuar en el registro del 'punto medio'. Ni libertad irrestricta de formas ni rigorismo pro-

14 C.S., "Nervi, Renato A. y otros vs. Delfino. Rafael y otros", octubre 26 de 1989.

15 C.S., "Amante, Leonor y otxos vs. Asociación Mutual Transporte Automotor", cit., octubre 24 de 1989.

16 C.S., "Giménez, Carlos A. vs. Seven Up Concesiones S. A. y otros", setiembre 26 de 1989.

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LA PRUEBA

cesal insustanciado. El equilibrio moderno que disuelva los disvalores que desvirtúan los resultados; ni inseguridad, ni arbitrariedad. La Corte ha sabido recostar esas contenciones en conceptos que, en general, compartimos.

'Insistimos: si bien el proceso civil no puede conducirse en términos rigurosamente formales con menoscabo de la verdad jurídica objetiva ello no exime a los jueces de la aplicación prudente de las normas que lo rigen ni de cumplimentar los actos procesales cuya finalidad consiste en el ress;uardo del debido proceso y la defensa en juicio, adoptando (activamente) las medidas que fueren menester para garantizar la regularidad y claridad del procedimiento. Para ello podrán exigir —si fuera preciso— la adecuada colaboración de las partes para el más eficaz desarrollo de aquél, de manera de evitar el dictado de sentencias que no son sino la conclusión arbitraria de un procedimiento errático y confuso, con el consiguiente dispendio de la actividad jurisdiccional que ello provoca ".

En breve: si el a quo, sensatamente ha llegado a ad-(}uirir el grado de certeza moral necesario por lo que las conclusiones a las que arribara hallaron fundamento en los extremos fácticos del caso, sin que el afectado por tal desemboque introdujera razones pertinentes a fin de demostrar que aquéllas eran susceptibles de tacharse de irrazonables, lo decidido en su respecto no resulta revisable en la instancia extraordinaria '^

c) La ahora verificada reafirmación de la doctrina de la arbitrariedad fáctica deja abierto y fluido este subtipo —fundamental— del recurso extraordinario, y que "puede tener mucha trascendencia si la litis ha alcanzado repercu-

17 C.S., "Ferrari, A. H. E. y otros vs. Conseio de Administración Inst. Politécnico Ind. de Berazategui", setiembre 19 de 1989.

18 C.S., S. 314.XXI, "Skis Rossignol S. A. y otro vs. Colucci, Nicolás", consids. 5? y 79, marzo 31 de 1987, causas L. 137.XXII y L. 135.XXII. R.H., "Lacoste. Jean R. vs. Modart S. A.", julio 6 de 1989, dictamen del Procurador General, que el Tribunal hizo suyo.

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AUGUSTO M. MORELLO

sión colectiva" " o bien la mínima —pero bastante (sufi^ cíente)— para superar el escollo de admisión que amena-» za ser el 'certiorari' del artículo 280, CPN, ley 23.774.

Es que, como expresa SAGÜÉS, "la transcendencia es tan-» to normativa como social", o económica. Aun respecto de la praxis o culpa profesional, ha destacado el doctor FAYT, "el asunto de que se trata excede el mero interés de 1(» contendientes para trasladar sus efectos a un campo mucho más amplio como es el de la responsabilidad civil del mé* dico, de modo tal que puede afectar relaciones jurídicas que involucran a buena parte de la sociedad" ^. Ronda, pues, el 'interés' o 'gravedad institucional'.

La gama es por cierto amplísima. El reputado jurista rosarino las ha sintetizado expresando que la arbitrariedad fáctica en el cuadrante bajo análisis "comprende rubros tales como la prescindencia de pruebas, resolver en oposición de ellas, desconocer hechos notorios, motivar el fallo en prueba inexistente o no incorporada regularmente (válidamente) al proceso, basarlo en afirmaciones dogmáticas o apodícticas

19 SAGÜÉS, Néstor Pedro, El writ of certiorari 'argentino'. La Ley. 1990, V. C, p. 717; ídem. Cuestiones de arbitrariedad fáctica en el recurso extraordinario, Der., junio 27 de 1990, p. 3. Al señalar que los casos de arbitrariedad fáctica, en su mayoría refieren a vicios que afectan la validez de lo resuelto en una causa, pero que rara vez trascienden a ella (en el sentido que difícilmente superen los intereses de las partes de ese proceso) .En cambio, los defectos de arbitrariedad normativa (v.gr., la interpretación arbitraria de una norma, resolver contra legent, etc.), sí impactarán en otros litigios, porque el maxi error normativo puede repetirse y transportase a procesos futuros' (del trabajo últimamente citado).

Para nosotros la 'trascendencia' da la cuestión federal montada en a reforma de la ley 23.774 no requiere que tenga ímsjor y más claro ob

viamente si cuenta con ella) esa dimensión 'social': la ley no lo establece; además los 'maxi errores fácticos' de no corregirse se 'difundirán', repercutiendo en el Set vicio en si (lo que desde luego concierne al interés g;nera^ y no sólo al de las partes contendientes).

20 C.S., "Liporace, Roque vs. Vázquez Ferro, Guillermo y otros", diciembre 2^ de 1989 voto en disidencia del doctor FAYT, considerando 5?, D.J., 1991-1, con nuestra nota, sobre el médico y la prueba de su responsabilidad. [Vid, six'pra. Cap. V].

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LA PRUEBA

(le hecho, omitir la averiguación de circunstancias tácticas (conducentes), incurrir en exceso ritual en la apreciación,

o en autocontradicción en la evaluación del material fáctico, y, finalmente, en caer en arbitrariedad en el análisis y pon-deradón de los hechos y pruebas"^'.

d) Más cercanamente, al anotar la sentencia recaída en la causa "Ñeros, Renato A. y otros vs. Delfino, Rafael y otros",^ en la que la Corte volvió a afirmar su competencia para conocer de un planteo centrado en que la apreciación de la prueba efectuada en la sentencia, excede el límite de razo-nabilidad a que está subordinada la valoración de la misma, transgrede la adecuada fundamentación de los fallos judiciales como exteriorización del cumplimiento de la garantía constitucional del debido proceso. En ese orden entre otras reflexiones interesantes, destacó que, conforme a anteriores fallos, la Corte Suprema "ha puntualizado que hay arbitrariedad si la sentencia consuma un estudio parcial, ilógico o inequitativo del material fáctico; en particular si prescinde de una visión de conjunto y correlacionada de la prueba, no traduciendo, por ende, una 'apreciación crítica de ella' y que una labor aislada de las probanzas, sin integrarlas ni armonizarlas en su conjunto, padecerá de arbitrariedad y será impugnable por medio del recurso extraordinario" ".

Dentro de ese amplio espectro, vamos alojando las reflexiones y referencias que cubren cuestiones frecuentes de interés profesional.

e) También el Tribunal , machaconamente, requiere que la carga de probar (en concreto) sea acabadamente atendida

21 SAGÜÉS, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, 2? ed., Astrea, 1989, v. II, p. 319 y sigtes.

22 C.S., octubre 26 de 1989. Der., junio 27 de 1990. En el caso, el Tribunal Colegiado de |uicio Ora', II Nominación de Rosario, fundó su decisión sobre la base de un único testimonio que contradecía las restantes declaraciones y probanzas del expediente.

23 SAGÜÉS, Cuestiones de arbitrariedad fáctica en el recurso extraordinario, cit.. Den, junio 27 de 1990, p. 3; MORELLO, Augusto Mario, El recurso extraordinario, p. 187 y sigtes., en particular n°. 213 y sigtes.

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por quien solicita la tutela (cuestión de reiterada presencia en la órbita del resarcimiento de daños) pues la indemnización de los perjuicios lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación demanda la comprobación de tal extremo ^*.

VII. OBSERVACIONES DE INTERÉS.

Algunos pocos consejos importantes más: 1*?) Naufragan la mayoría de los recursos propuestos

en razón que su contenido y técnica de fundamentación no suscitan la cuestión de arbitrariedad denunciada, habida cuenta de que tales agravios, por lo general, sólo muestran nada más que la discrepancia del recurrente con el criterio de selección y valoración de las pruebas aplicado por los jueces de la causa y ello, por cierto, no basta para acordar sustento ni hacer audible la impugnación ^ (de allí nuestra insistencia en destacarlo).

2^) Será igualmente improcedente el recurso del artículo

24 C.S., G. 188.XXI, "Graziani S. A. vs. Comisión Nacional de Energía Atómica", setiembre 7 de 1989.

En concreto: la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo, habida cuenta que, quien no prueba los hechos qu; 'debe' (carga) probar pierde el pleito, si de ello depende la suerte de la litis. Es una noción procesal que contiene la regla de juicio (destinada al juez) mediante la cual se le indica al Judicante 'como obrar' —decidir— cuando en el proceso 'faltan' (o son insuficientes o no tengan entidad o bastante fuerza de demostración) las que eran necesario contar para arribar a la certeza sobre los hechos (afirmaciones) respecto de los cuales ha de fundamentar su pronunciamiento (indirectamente, además, establece —orienta y guía— a cuál de las partes le 'interesa' (imperativo directo y personal gobernado por la conveniencia del resultado a esperar) esa acreditación para evitarse 'consecuencias desagradables' (perder el pleito). Lo qus decide es la prueba y no las manifestaciones unilaterales de los litigantes ni la cobertura jurídica (SENTÍS MELENDO), (vid., Cám. apel. civil y com. San Isidro, Sala II, setiembre 29 de 1988, DJ, 1989, v. I, p. 84; Cám. nac. com.. Sala B, diciembre 30 de 1988, DJ, 1989, v. 2, p. 995 entre otros).

25 C.S., D. 22.XXII, "Delfino, Héctor A.", setiembre 19 de 1989, entre rtiuchísimos otros.

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LA PRUEBA

14, ley 48, que se funde en agravios que no hacen sino reiterar los asertos ya vertidos al cuestionar la sentencia del juez de grado, y desestimados sobre la base de motivos que no compete a la Corte revisar y que se encuentran vinculados a' cuestiones de hecho, prueba y de derecho procesal que, al margen de su acierto o error, son sin embargo suficientes para descartar la arbitrariedad invocada^.

La continuidad en el pensamiento de la Corte anterior, por la nueva integración, prosigue marcando que no hay arbitrariedad (causal de descalificación), si los razonamientos que sustentan la sentencia no se apartan de la sana crítica ni hacen privar una solución manifiestamente contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia ^.

De faltar esos presupuestos condicionantes (rigurosos) el recurrente encontrará una respuesta adversa: la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su discrepancia con el alcance atribuido por el juzgado a principios y normas de derecho común o con la valoración de la prueba, sino que reviste carácter estrictamente excepcional ^. O lo que es igual, la arbitrariedad no constituye un fundamento autónomo del recurso extraordinario, sino el medio idóneo de asegurar el reconocimiento de disposiciones constitucionales ^.

3*?) En cambio, y contrariamente, demostrada la configuración del absurdo y/o la arbitrariedad, ese esencial plano

26 C.S., A. 427.XXII, "Aranda, Carmen O. vs. Estado Nacional, Fuerza Aérea Argentina" setiembre 28 de 1989, entre otros.

27 C.S, (anterior) A.572,XXI, "Abelenda, Eloy F.", agosto 8 de 1989; (actual) C.906.XXII. R. H. "C. F. M. y otros s/homicidio culposo", voto de la mayoría, agosto 7 de 1990, consid. 11.

28 Fallos, 297:173, 329, 558; 298:561; 299:229; 300:390, 521, 982; 301:449, 951; 302:142, 236, 516, 562, 989, 1574; causa "Aranda, Luis G. vs. Dígame S. A.", diciembre 4 de 1986, esta última en DJ, año VI, agosto 22 de 1990, p. 460, fallo n? 4745, con nuestra nota, 'luria curia novit', y motivos del carácter determinante que sorpresivamente introduce el Tribunal. (Vid., supra. Cap. IV).

29 C.S., Fallos, 300:1006; 301:602, entre otros.

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probatorio, conducirá por registros diversos pero que convergen, a un núcleo aglutinante, en el que el Tr ibunal razone de manera similar a ésta: tal circunstancia (la omisión de prueba decisiva, su grave errónea evaluación, etc.) no constituye óbice para su consideración por la vía del recurso extraordinario —que es la que idóneamente se ha intentado al menoscabarse garantías que cuentan con amparo constitucional— por cuanto la decisión respectiva está insuficientemente fundada en afirmaciones abstractas (o sin adecuado sustento) que no condicen con las constancias de la causa (los demás elementos convincentes que la prueba había acreditado y el órgano de grado omitido o desvirtuado al interpretarlos) .

Como se ve, es básicamente semejante el modo de razonar de la Corte en toda la plataforma (circunstancial), de hecho y prueba, de inequívoca y principal gravitación para la correcta y justa solución del proceso ^.

Esa llave de corriente alternada (principio/excepción y conversión de ésta en una nueva regla cuando concurran las circunstancias particulares que así lo señalen para el caso concreto) se desplaza a todos los cuadrantes. Queremos decir a las áreas del proceso cautelar, ejecutivo, de ejecución de sentencia, etcétera.

Enfatizamos: lo que llevamos apuntado respecto de "los hechos y prueba" en el proceso de conocimiento (ordinario, plenario rápido y sumarísimo) se expande con registros diversos a las modalidades más arriba enunciadas porque también para tales áreas la prioridad es la vigencia eficaz (real) de la defensa en juicio.

49) Veamos la confirmación extramuros de esa tipología en reciente pronunciamiento de la nueva Corte y véase la idéntica estructura de la motivación: primero se reitera el principio; luego se dibuja la excepción, y por fin se llega

30 Cfr. entre muchos otros (de la vertiente penal): C.S., causa V. 324.XXI, "Villarrea', José A,", marzo 22 de 1988; y (ahora) "Senillosa de Giribone, María C", octubre 9 de 1990.

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LA PRUEBA

a la demostración del absurdo y la conclusión descalificadora.

Si es verdad recibida que para el Alto Tribunal las decisiones recaídas en los juicios ejecutivos no son (en principio) "susceptibles del remedio intentado al no revestir el carácter de sentencias definitivas en los términos del artículo 14, ley 48 (Fallos, 276:169; 278:220; 295:227, entre otros) no lo es menos que ello no resulta óbice decisivo para invalidar lo resuelto, cuando el tribunal (de sentencia) con su decisión ha provocado un agravio de insusceptible reparación ulterior.

Entonces, corresponde dejar sin efecto la sentencia (ejecutiva) cuyo razonamiento encierra una autocontradicción al no haber dudas en que media relación directa e inmediata entre lo decidido y las garantías constitucionales que se dicen involucradas. (C.S., "Superintendencia de Seguros de la Nación vs. Administración Aseguradores de Aeronavegación, S. A.", setiembre II de 1990)^

5"?) Tocante a si las constancias probatorias que resultan directamente vinculadas con lo atinente a un punto pertinente y principal del litigio y que fueron traídas a conocimiento en la expresión de agravios de la vencida, no mencionan, sin embargo, tratamiento del a quo, se incurre en omi-

31 Conexo a este tema y como divisoria de aguas (de la que se hace también cargo el Tribunal en función de su competencia originaria sea por razón de la materia o de las personas) importa recordar que al respecto de las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que, en lo sustancial, versan sobre aspectos propios de las instituciones provinciales; sin perjuicio de que las cuesñcnes federales (y una de las más frecuentes e importantes es la que proviene de las causales de la doctrina de la sentencia arbitraria) que también pueden originarse y comprender esos pleitos, sean al cabo susceptibles de adecuada consideración y tutela por vía del recurso extraordinario (C.S., C. 887. L.XXl, "Casanova, Miguel Rodolfo vs. Provincia de Buenos Aires s/ac-ción de amparo", diciembre 24 de 1987, consid. 4? y sus citas; y, en su actual integración, "Soldimar S.A. vs. Provincia de Río Negro", junio 26 de 1990 con reenvío al dictamen del Procurador Genera!, Juris. Arg., semanario n? 5703, diciembre 19 de 1990, p. 41).

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AUGUSTO M. MORELLO

sión de ponderar elementos conducentes pafa la solución del caso y ello permite descalificar las sentencias. (C. S., Y.6.XXI, "Yavícoli, Osear y otro", agosto 14 de 1988; F.225.XX, "Fiscal vs. Loria, José V.", agosto 16 de 1988; S.377.XXI "Stuart, Roberto", abril 20 de 1989; P.218.XX1I, (R. de H . ) , "Pe-ralta, Guillermo", agosto 10 de 1989, sus citas y otros).

6^) Ha de contar el lector con otra importante directriz del Tribunal y es la de "que las sentencias de la Corte Suprema deben atender a las circunstancias existentes al momento de su decisión^ aun en aquellos casos en que ellas fueron sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (Fallos, 298:93; 301:947; causa P.2^7.XX, "Porcelli, Luis A. vs. Banco de la Nación Argentina", abril 20 de 1989, consid. 3*?, entre otros).

Y para ternainar, la Corte, asimismo, hubo de tomar partido acerca del mérito probatorio del certificado de deuda expedido por un funcionario de (entonces) una sociedad del Estado (Aerolíneas Argentinas).

Al acordarle tal valor como corolario del carácter estatal de aquélla expresó que esa exigencia deriva de una tutela razonable y adecuada para su correcta gestión, la cual, en caso contrario, podrá verse frecuentemente comprometida sin justificación, válida (Fallos, 185:213; 189:39^; 275:436; 291: 128, entre otros) y, además, que de tal adíuisión no resulta violación de la garantía de igualdad, del debido proceso o de la defensa en juicio, en tanto los particulares no sean restringidos en la prueba útil de las circunstancias que hagan a su derecho (Fallos, 246:194; 253:406; 262:130); bien que la facultad de impugnar los registros de los libros estatales, así como la de demostrar en juicio el error en que ellos estuvieran incursos, no puede adoptar la forma de un desconocimiento genérico, que importaría tantP como la privación del valor probatorio reconocido a aquéllos (Fallos, 256: 206; 259:37; 262:130; 268:318; 271:96).

De allí que reputa la necesidad de los jueces de analizar si la presunción que emanaba del certificado del contador

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LA PRUEBA

general de la actora había sido desvirtuada por i^rueba alguna producida en el expediente ^

VIII. FINAL.

El dilatado corredor de la sentencia arbitraria por causales atinentes a la prueba no ha cesado de ser transitado con suerte dispar aunque en un gran número de impugnaciones el éxito de la apelación impidiera dejar firme una respuesta equivocada, de fundamentos sólo aparentes y de solución injusta, incompatible —por inconstitucional— con la garantía efectiva del debido proceso.

El balance ha sido, por consiguiente, doblemente útil y c[uizás, óptimo: 1*?) para el Servicio de Justicia; 2*?) para el consumidor —el justiciable de carne y hueso— de ese Servicio, al que merced a tan sabio mecanismo corrector se le ha brindado un resultado eficaz y justo.

Nada está definitivamente acabado ni decidido de antemano ^.

Se hace, se vuelve a hacer, se lo mira y estudia de otro modo, con otra finalidad que desplazó (a veces es opuesta) a la precedente. Son tiempos distintos, y el contacto refe-rencial se agita al calor de otras exigencias y valoraciones. Las respuestas, por ende, no podrían ser iguales ni perpe-

32 C.S., "Aerolíneas Argentinas, Sociedad del Estado vs. Trawitour y otros", marzo 3 de 1989, Juris. Arg., 1989, v. IV, p. 392.

33 Las sociedades y las valoraciones son otras; las demandas cambian; también el orden de las respuestas.

Las técnicas del derecho se acomodan —adaptan elásticamente— a esas mutancias.

Con realismo y sentido funcional. Es que el acatamiento a las conclusiones de la ciencia no constituye cientificismo mecanicista cuando (como en el caso), se trata de aplicar la ley que privilegia !os aportes científicos al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos (Cám. nac. civil, Sa'a A, noviembre 25 de 1987, Doctrina Judicial, 1987, v. 2, p. 657).

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AUGUSTO M. AAORELLO

tuarse como si el contexto —las circunstancias— de ahora fue» sen las mismas. Esto es un reconocimiento de la realidad. También la de la prueba.

De la realidad de la Justicia según las vivencias del comienzo de la década que cierra el siglo xx.

lU

CAPITULO NOVENO

EL ABOGADO INVESTIGADOR

SUMARIO: I. El proceso clásico románico-germánico y la sociedad actual. — II, Aperturas. — III. Posibilidades ¿Hacia otro tipo de proceso?

I. EL PROCESO CLASICO ROMÁNICO-GERMÁNICO Y LA SOCIEDAD ACTUAL.

a) Seleccionadas las pruebas, incorporadas (con la práctica o su gestión) al proceso, se concentra la tarea en su evaluación o mérito; obviamente, que de cada uno de esas fases y aspectos lo que importa es extraer el mayor beneficio de la actividad instructora'.

Hemos intentado precisar las vivas luminosidades del prisma probatorio. Su concepto —polivalente— y sus registros, desde la práctica a la apreciación, así como los ángulos de mira, son diversos y valiosos. No toleran una simplificación que deforme sus múltiples reverberaciones, que no responden a un solo plano.

Lo que sea la 'prueba' se dismembra, cuanto menos, en dos cuadrantes: a) el instrumento mediante el cual se pre-

1 BARBOSA MOREIRA, J. C , Alguns problemas actuáis da prova civil, en Temas de Direito Processual, 4? Serie, ed. Saraiva, San Pablo, 1989, p. 146; ídem, A fungao social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na diregao e na instrucgao do processo, Rev. de Processo. n? 37 (1985), pp. 140-150.

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AUGUSTO M. MORELLO

tende lograr que el juzgador se cerciore acerca de los hechos discutidos en el proceso; y b) asimismo, la actividad tendiente a lograr tal cercioramiento, independientemente de que ello se logre o no .

b) No ha de extrañar que las examinadas {supra, Cap. Vil ) licencias se muestren compensadoras de desigualdades económicas reales; ingresan con llamativa significación y ganan, con éxito, variados espacios.

En los procesos sociales (laborales, agrarios) cobran relevancia. En México es en punto a la carga de la prueba en donde —dándose primacía al interés social sobre cualquier otro, y a fin de impedir que el juzgador se convierta en el 'observador impasible de un torneo de astucias' para constituirse, por el contrario, en el principal protagonista en el esclarecimiento de la verdad a doctrina (en el vuelo de un pensamiento universal) se levanta un nuevo principio que rige en el proceso laboral, que es el de la participación activa del juzgador, convirtiendo en obligatoria la anterior intervención potestativa del director responsable de los resultados de esa actividad ^

Lo mencionado, sin embargo, no sólo es insuficiente sino que, además, escapa a las exigencias que un sector sensible y atento demanda como imprescindible 'innovación' en el modelo, en la técnica y en el comportamiento de los operadores argentinos. Que están aferrados (sin destino) a un esquema disfvmcional y retrógrado' (arcaico) pues no convoca a ningún entusiasmo, desde que exhibe impotencia de adaptación y puesta al día". Eso de insistir en 'más de lo mismo' es nada más que ahondar el desacople con la reali-

2 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, Estudios de Derecho Probatorio, Ediciones de la Universidad de Concepción, República de Chile, Santiago, 1965, pp. 29-33.

3 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo derecho mejicano del trabajo, Porrúa, México, 1972, v. I, pp. 374-377; BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago, Derecho del Trabajo, en El Derecho en México. Una visión conjunta. Universidad Nacional Autónoma de México, tomo I, 1991, p. 550.

4 MORELLO, A. M., La Reforma de la Justicia, cit.i passim.

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LA PRUEBA

dad y anclar —definitivamente— en fórmulas obsoletas, insus-ceptibles de impulsar —en serio, es decir, en profundidad— un 'cambio' trascendente.

II. APERTURAS.

a) Las ideas que tratan de morigerar el principio dispositivo y erigir al Juez en un protagonista lúcidamente activo, no pueden desvincularlo de su eterna pareja, el Abogado de pleitos.

Postula calificada doctrina sacudir nuestros históricos y engrillantes hábitos y aguijonea al profesional para que asuma una tarea de investigación de los hechos, de salir él a la búsqueda de información, de conocer qué documentación y cuáles elementos de juicio conducentes pueden serle imprescindibles para formar criterio y asesorar al cliente.

¿Por qué sólo ha de ser el Contador o, en su caso, la prueba de informes los que han de suministrar algo que es anterior y que puede lograrse a través de conferencias o mecanismos asimilados al 'discovery' *, donde una exploración con-

* El término 'discovery' refiérese a los métodos mediante los cuales, las partes —o quienes potencialmente lo serán— de un proceso obtienen y preservan información en relación a la pretensión. A partir de la sanción de la Regla Procesal Civil 26-37, en 1938, es una de las fases principales, crucial y sirve para dos propósitos importantes: a) se puede por su intermedio preservar una prueba de testigos que no podrá ser disponible durante el proceso, b) Ayuda a formular los puntos litigiosos y a revelar los hechos. A preparar los casos, (ver, KAY KANE, Miller, Civil Pro-cedure in a Nutshell, Ed. 1985; p. 126, versión española de la doctora Patricia BERMEJO) .

Importa advertir sin embargo, que de esta panorámica no están ausentes los reparos y disconformidades (y de los que son merecedores, por cierto tcdos los sistemas judiciales y privados, multiplicándose los reproches y los fastidios). En el Octavo Congreso Internacional de Derecho Procesal (Utrecht, agosto de 1987), el Informe General, destacó las quejas sobre ese particular tanto de los Abogados del common law cuanto del 'civil law', a raíz de los abusos del procedimiento del discovery en los EE.UU. de América. El ex presidente de la Suprema Corte, BURGER, personalmente encabezó las críticas y argumentó contra "interponer una de-

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creta, circunstanciada, nos ubica para estar en lo cierto, diagramar el enfoque, decidir fundadamente promover la acción judicial y seguir los pasos consecuentes?

¿Podrá ello gradualmente ir formando parte de nuestros usos forenses? (cuando no ejercemos o mejor, dejamos latente y sin aplicación a las diligencias preliminares que bien manejadas podrían aproximarse en su desempeño a manifestaciones que son más afines a la idiosincrasia del foro de los Estados Unidos de América) (ver arts. 323 y 327, C P N ) .

En nosotros resuena la lección clásica de SENTÍS MELEN-

DO que buscaba también para el Abogado un rol de arrima-dor de circunstancais y fuentes probatorias antes del proceso, negándole por el contrario a los jueces todo poder de investigación (y sobrevolando, en una atmósfera condicionante, el principio dispositivo)'.

manda basada generalmente en rumores, y, entonces, embarcarse en meses de extensa discovery pre-trial para averiguar si su cliente puade plantear el caso ante el tribunal".

En resumen: así como las incidencias procesales hacen interminables los litigios y !as 'batallas de los peritos' confunden muchas veces al juez en lugar de auxiliarlo, el procedimiento previo de lograr información o datos (lo que no está incorporado, insistimos, a nuestros hábitos forenses) puede constituirse en un espíso territorio, de largo y costoso recorrido. Empero, es conveniente levantar la mirada, salir del provincialismo y, comparativamente reparar en esa experiencia.

5 SENTÍS MELENDO, puntualizará: "ante el principio dispositivo creo que es necesario deslizar una breve advertencia: es necesario efectuar un desdoblamiento entre disposición del Derecho Material y disposición del Derecho Procesal y en particular del derecho probatorio; de los e'ementos probatorios también pueden disponer las partes, y será cuando alcanzará la máxima importancia el principio dispositivo en relación con el principio inquisitivo y con el principio de oficialidad; y seguiré creyendo que la distinción de los elementos probatorios (expresión genérica) en fuentes y medios de prueba puede resolver el problema o facilitar y simplificar su planteamiento" (Nota de recensión de la obra de ARRUDA ALVIM. Código de Processo Civil Comentado (1975) en 'Rev. de Processo', San Pablo, n? 6 (1977), p. 353, n? 5). Del inolvidable amigo, Fuentes y medios de prueba, Revista de Derecho Procesal Argentino, 1958, n? 2, pág. 40 y sigtes.

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LA PRUEBA

b) ¿Interiorizaremos una interrogación investigativa', singularmente prolija, exhaustiva, que 'cerque' al declarante, para que diga lo que sabe y lo que en concreto es útil, a los fines de fijar las conclusiones de hecho y prueba?

¿Asumiremos los Abogados 'enfrentar' a los peritos que no tienen que dominar las cuestiones técnicas, ni imponer' sus criterios? ¿Cabe sitiarlos con pregxmtas puntuales que han de merecer contestaciones claras y comprensibles, por el 'hombre del común'? *.

De qué manera 'más universal' podemos los Abogados argentinos servir mejor el ritmo de la negociación, sin arroparla con mantas conceptualistas o redes de doctrinas y técnicas que no se 'funden' en la real practicabilidad de los contratos que las partes fluidamente imaginan y acuñan. Y así sucesivamente.

c) La irrupción (si es confirmada en la experiencia luego de una fase de toma de conciencia y de adhesión profesional por convencimiento) del arbitraje privado, no sólo doméstico sino internacional; la apertura en la estructuración de los desarrollos del litigio, haciendo más elásticas las etapas sin el cepo del principio de orden concentrado y de pre-clusión (lo que derivaría en la agregación sucesiva dentro de un criterio de lógica y razonabilidad interior, hasta un momento avanzado pero posible de ser recibida para su tratamiento concentrado en la última sentencia). ¿Son alternativas 'pensables' como de posible acogimiento para insuflar a nuestras prácticas 'otras modalidades'? ¡Qué difícil es cambiar la mentalidad y los usos del foro! Sin embargo, se intuye que 'algo' habrá de producirse; ciertas adaptaciones y amortiguación de rigideces, tanto en el derecho de la contratación, como en el arbitraje, también en el proceso judicial de raíz románica-germánica canónica al que estamos, des-

6 Véase el excelente y apasionado libro de Adolfo GELSI BIDART, Derechos, deberes y garantías del hombre común, Montevideo, 1987. Y el laudatorio comentario de Giuseppe TARZIA, en Riv. di Diritto Proces-suale, Cedam-Padova, n? 4 (1990), pp. 1158-9.

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de el origen, tan apegados (ver Contrato y proceso. Apertu. ras, y La reforma del proceso judicial, cit.), en una identificación impuesta por la dinámica de las relaciones aflorarán como reveladores de los comportamientos homogéneos de las sociedades contemporáneas \

111. POSIBILIDADES. ¿HACIA OTRO TIPO DE PROCESO?

¿Y los desafíos al letrado? ¿Cuál es su rol 'activo' y cuáles antes y durante la gestión probatoria? ¿Qué debe hacer?

La acuciante interrogación de LASCANO de 1943 vuelve a tomar cuerpo, pero no ya circunscripta al juicio ejecutivq, sino al torso medular del proceso civil en si; al de conocimiento, esqueleto cardinal de la globalidad del procesal 'privado'.

¿Cuáles son las ideas que iluminan ese otro horizonte, c[ue obviamente involucra a una pieza tan esencial como es la de la prueba?

a) Desde un enfoque radicalmente distinto a lo que es lo tradicional (a lo que se enseña en nuestras Facultades y está interiorizado en la práctica del abogar) , ¿puede concebirse al Letrado argentino como 'descubridor', 'investigador', que 'sale' al encuentro de los hechos y de la prueba. A 'pesquisar', escudriñar. Que fuerza conferencias, audiencias, requiere información, pide que quien será su deman-

7 SANCHEZ GUZMÁN, José Ramón, Actuación comercial y sociedad actual, Revista de Occidente, Madrid, n? 97 (1971), pp. 73-89. En las comunidades opulentas y bajo la presión de la publicidad y el consumo, las modificaciones de los comportamientos individuales y colectivos son notables, a partir del lenguaje. No cuesta, entonces, comprender que muchas costumbres pretéritas han sufrido una obsolescencia prematura ante los nusvos usos, las nuevas modas, las nuevas formas de hacer, comprar, gastar, desear, vivir, sentir y pensar, a las que la publicidad ha prestado su apoyo y, como un ángel tutelar, conducido por el camino de lo nuevo. La experiencia propia de cada uno de nosotros es el mayor argumento para demostrarlo (ob. cit., pp. 87-88).

Ver, asimismo, GARRIGUES, Joaquín, Derecho Mercantil: la realidad frente a la ley, Rev. de Occidente, Madrid, n? 4 (198)), p. 55.

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LA PRUEBA

(lado muestre y exhiba la documentación, suministre esclarecimientos contables, el estado y origen de ciertas circunstancias que han de poner en otra transparencia la situación y permitir, a contar de esos datos, estar en claro y asumir los riesgos del pleito?

Cuando la evidencia nos desnuda el avaro y desconfiado empleo de las diligencias preliminares (art. 323, CPN) y que se descansa más en lo que (durante el período probatorio) suministre en la prueba de informe o lo que quizás recaude el perito contable ¿lo que se pudo (o debió) obtener antes o directamente, puede generar expectativas de comportamientos que responden a nuestros hábitos?*.

Alguien, con autoridad y ferviente convicción juega sus cartas a ese cambio sin el cual 'nuestro proceso' de siempre (el 'antiguo español') a 'contrapelo' de la realidad y de los rasgos pragmáticos del mundo anglosajón y características negocíales' y requerimientos modernos del derecho sustantivo patrimonial de nuestros días, no se modernizará.

Sostiene el doctor Sergio L E PERA que un proceso civil adecuado requiere una etapa preparatoria, diversa del juicio propiamente dicho.

1) En esa fase (preparatoria) es en donde quienes vayan a ser litigantes: 1 ) tendrán acceso a todos los documentos de la otra parte que guarden razonable relación con el caso; 2°) podrán examinar a los testigos y peritos de la otra parte y a toda persona que pueda dar información sobre los hechos de la causa.

El 'discovery' (el descubrimiento) de las circunstancias relevantes permite en los conflictos patrimoniales de alguna complejidad la profundización preliminar necesaria (lo que no es usual en nuestro litigio) . Lo cual implica la posibilidad de: a) acceder a todos los documentos relevantes en pose-

8 La Reforma de la Justicia, cit. 9 Sergio LE PERA, El proceso civil como límite a la modernización

del derecho patrimonial. Ponencia al Congreso de Derecho Comercial, Buenos Aires, 1990, Cap. II y sigtes., pp. 6-15, letras B-E.

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sión de la otra parte o de terceros; b) interrogar a las personas que peudan aportar información sobre la causa y c) modifU car o ajustar la demanda y su contestación de acuerdo con la información obtenida'".

La aceptación de esta necesidad, subraya L E PERA, implica dividir el proceso en dos etapas; una preparatoria de búsqueda de información y pruebas; y otra el 'juicio' en sentido estricto.

Este último, requiere a su vez ciertos ajustes (como por ejemplo: flexibilizar el principio de preclusión) y reformu-lar las técnicas del examen de los testigos (examinados directamente por las partes).

En esto las innovaciones son asimismo significativas: prohibición de preguntas 'narrativas' o explicaciones 'libres'. Ei testigo debe suministrar las respuestas concretas, y de conocimiento directo, no de 'oídas' (hearsay) ; referirse a los más pequeños pero decisivos detalles; que idealmente pueden entenderse con una sola palabra o en el peor de los casos, con 'muy pocas*.

Los documentos serán normalmente introducidos como prueba durante el interrogatorio ante el tribunal y por los testigos que puedan dar explicaciones sobre ellos.

Los peritos, a su vez, serán examinados y reexaminados por las partes ante el tribunal, con flexibilización pero de modo muy exhaustivo. No hay temas científicos o técnicos que no puedan ser fácilmente comprendidos por las partes,

10 No están ausentes las críticas, por supuesto... "La conciliación no es la audiencia preliminar de la ley austríaca, pero resulta audiencia y preliminar en las leyes mexicanas, extranjeras e internacionales. La conciliación no es un pre-trial anglosajón o norteamericano, pero suele tramitarse con anterioridad al juicio, inclusive en dependencias y despachos ajenos a los juzgados con los riesgos propios de un discovery y consecuencias de una 'oral deposition'. El procedimiento conciliatorio no es una incidencia similar a la del 'despacho saneador', pero sirve para que de hecho las partes revelen y conozcan irregularidades de competencia, imparcialidad, personalidad, capacidad, litispendencia o caso juzgado" (BRI-SEÑo SIERRA, Humberto, La audiencia procesal de mediación, Rev. de Pro-cesso, San Pablo, n? 54 (1989), p. 42; la cit. en p. 46, n? 6).

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LA PRUEBA

los operadores jurídicos. Ni asuntos de alta complejidad, que no pueden ser explicados con sencillez y claridad.

2) El juicio propiamente dicho, de tal suerte, se desarrollará de manera totalmente concentrada ante el tribunal ".

b) Como se ve el replanteo es copernicano. Se anexa al juicio por jurado (arts. 24 y 102, C. N.) y a una posición radicalmente distinta acerca del Servicio, pero —para la meditación— se afirma: 'la Justicia precisa de un legislador que modifique profunda e inteligentemente nuestro proceso civil. Un nuevo proceso cambiará el modo de hacer derecho y de enseñarlo ".

No podemos avanzar más. Invitamos al lector al esfuerzo que el reto conlleva. Un balance de situación realizado con sinceramiento y sin miedos o falsos tabúes.

Sopesar los riesgos, costos, tiempo y lo positivo de los resultados que pudieran derivarse de tan revolucionario cam-

11 LE PERA, ob. cit., p. 15; Julio C. CUETO RÚA, entre nosotros, en La Ley y Jurisprudencia Argentina, viene realizando una meritoria tarea de presentación de temas actuales del derecho vivo de los EE.UU. de América, que muestran la idiosincrasia y forma práctica do dar soluciones a los problemas cada vez más delicados que generan los dinámicos centros económicos. El análisis comparativo ofrece la 'posibilidad' de repensar numerosas posiciones tradicionales qu; no parecen compatibilizar con las notas peculiares que han de ser gobernadas, o al menos encausadas, por las técnicas jurídicas. En todo caso, como apunta nuestro reputado jurista, no deberá perderse de vista que "para los jueces norteamericanos más cuenta la solución eficaz y expeditiva del litigio que la satisfacción de las exigencias de la lógica" (CUETO RÚA, Remittitur: un instituto procesal norteamericano poco conocido, Juris. Arg., semanario n9 5675, junio 6 de 1990, p. 1).

Ver, asimismo, de FXBREGA, Jorge P., Un nuevo mecanismo procesal, la demanda contra la coparte {cross-claims), Rev. de Processo, n? 44, (1986), pp. 106-112; y El conocimiento extraprocesal del juez en el nuevo Código Judicial de Panamá, Rev. de Processo, n? 47 (1987), pp. 100-104.

12 LE PERA, ob. y loe. cits.

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bio. La serena y prudente respuesta a un convite mayor y transformador.

Habrá que estar atentos a un mundo sin barreras, supeditado cada vez más a la vorágine económica negocial que demanda técnicas uniformes y una integración que a la hora de la verdad requiere métodos genuinos y útiles, de entendimiento reciproco. Y ello vale también para el debate judicial (y/o arbitral) " y sus resultados'''.

13 Véase, FAZZALARI, Elio, La cultura dell'arbitrato, en Rivista dell'arbitrato, Giuffré Editore, Milano, n? 1 (1991), pp. M I .

14 Diríamos con PASTURE (salvo la configuración de una suerte de 'muerte cultural'), que el proceso "es un dato irrenunciable de la auto-comprensión del hombre contemporáneo y que como creencia interpersonal constituye el cemento de la vida social" (Ob. cit., p. 274-295).

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CAPITULO DÉCIMO

LA PRUEBA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PROCESAL C O N S T I T U C I O N A L

(Expresiones y trama en la jurisprudencia orientadora)

SUMARIO: I. La prueba es elemento esencial de la defensa. — II. Cómo se comporta la Corte Suprema frente a las manifestaciones probatorias: 1) Definición sentencial precisa y de motivacón adecuada; 2) La excepción se hace regla cuando están! directamente comprometidas las garantías constitucionales; 3) Qué es lo que los jueces deben valorar; 4) Los principios modernos en la distribución de la carga de la prueba; 5) Vinculación con el exceso ritual; 6) En particular, matices de repercusión práctica. — III. Exigencias y cualidades para oir el absurdo y la arbitrariedad denunciados en el recurso extraordinario. — IV. Terminación.

I. LA PRUEBA ES ELEMENTO ESENCIAL DE LA DEFENSA.

Desde luego que lo más trascendente es el punto en que el derecho a la prueba, uno .de los ejes maestros del concepto constitucional de defensa —artículo 18— queda menoscabado a raíz de su privación.

El derecho a probar (PERROT) es uno de los elementos constitutivos que concurren a definir el proceso justo.

O como lo ha vuelto a subrayar la Corte, los litigantes se han visto privados del debido proceso legal si fueron impedidos de producir prueba. Es, entonces, que tal decisión genera cuestión federal trascendente y legitima la procedencia del recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria que, precisamente, tiende a resguar-

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dar las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso (que no es sino la explicación y desarrollo en concreto de aquélla), pues al prescindirse de la posibilidad probatoria la sentencia final no resultará la derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

De manera que si se arribó al fallo sin haberse permitido producir la prueba ofrecida, aquél es descalificable y corresponde dejarlo sin efecto. (CS, "Moreno, Paula C.", julio 3 de 1990).

En caso opuesto —y son infinitos los matices negativos-puede suceder que las 'partes' queden encerradas en un 'insólito' proceso que licúa y deteriora el adecuado Servicio de Justicia' .

No caben dudas (y menos en el fuero penal) : la garantía de la defensa en juicio comprende la oportunidad de toda persona sometida a proceso, de ser oída, de conocer los cargos que se formulan en su contra y de producir pruebas en su favor (C. S., Fallos: 63: 102; 100: 408; 182: 502; 185: 242; 187: 627; 191: 85; 309 (v. 2 ) : 1712, consid. 38 y muchos otros).

Son muy descriptivos los desarrollos con que se motivaron los considerandos de una controversia que tuvo repercusión y en la cual la determinación y alcance de los hechos revestía fundamental importancia (como por otra parte es lo normal) para poder calificar las conductas, atribuir culpabilidad y graduar la responsabilidad civil por las consecuencias lesivas que se produjeron.

Fue el caso 'Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy', en el que la Corte Suprema juzgó que "eran responsables los dependientes de la empresa que transportó productos lácteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte de aquéllos en un establecimiento asistencial al serle suministrado el producto, pues se

1 Corte Suprema, "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farrell, Soc. Civil", julio 3 de 1990, consid. 4?, con remisión a Fallos: v. 308, p. 1336 sus citas y muchos otros.

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LA PRUEBA

incurrió en una conducta negligente al no advertir la contaminación del producto que resultaba notoria. También es responsable la provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus autoridades debieron adoptar medidas ihmediatas y necesarias —como el secuestro del producto de los lugares de expendio— y no consideraron con la objetividad que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los niños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida que culminaría en los efectos dañosos".

En esa oportunidad y respecto de la aludida plataforma fáctica, el Tribunal, como un fino operador de las circunstancias en examen, llevó a cabo en profundidad el estudio exhaustivo de las que resultaban decisivas para reconstruir el núcleo del litigio, sentando cual si fuera prolijo órgano ordinario o de instancia, premisas sin cuya exacta dilucidación mal podría aplicarse, correctamente, el derecho que las rige.

Es que a través de un análisis acabado y coordinado de los elementos probatorios, sus consideraciones críticas y una apreciación coherente y lógica, tuvo la Corte por acreditados los hechos conducentes de la causa, a saber:

1) Que el producto fue transportado juntamente con insecticidas, en abierta transgresión del régimen legal vigente; 2) Que el derrame del insecticida lo afectó contaminándolo; 3) Que los dependientes comprobaron que las latas de Bonalac estaban humedecidas e impregnadas de olor al insecticida; 4) Que, no obstante hallarse en esas condiciones, el encargado de recepción dijo no haber notado ninguna anomalía; 5) Que los lactantes fallecidos ingirieron esa leche; 6) Que las latas existentes en el depósito del hospital presentaban al día siguiente un fuerte olor a insecticida y alguna evidencia de corrosión; 7) Que el personal del hospital reconoció, según los testimonios reproducidos, que las latas de leche y los biberones utilizados el día de los decesos tenían ese olor penetrante.

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(Corte Suprema, marzo 22 de 1990, "Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy y otro". La Ley, fallo n"? 89.071, diciembre 14 de 1990, con diserta nota de Roberto H. BREBBIA, Las personas jurídicas ~y las sociedades comerciales en particular— como sujetos pasivos del agravio moral) .

Recién después de establecer esas bases el Tr ibunal po. día —lógica y jurídicamente— arbitrar en derecho la respuesta adecuada.

II. COMO SE COMPORTA LA CORTE SUPREMA FRENTE A LAS MANIFESTACIONES PROBATORIAS.

No es renuente, por cierto. Ingresa a su examen —y revisión— siempre que la garantía de la defensa, en el caso concreto, así lo imponga.

Nadie podrá negar, asimismo, cuan generosa es al respecto la doctrina de la sentencia arbitraria.

Quizá el sonado caso "Veira" —juzgado en la instancia extraordinaria al hacer admisible la mayoría el recurso de queja y procedente el extraordinario, el 24 de abril de 1991— resalte con mayor luminosidad su amplio espectro de corrección.

En tal oportunidad, como es sabido, si bien se colocó en el frente del esquema la muletilla de que "la apreciación de la prueba constituye, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria", marcó a continuación la presencia tan fuerte de la excepción a esa regla, toda vez que la misma "no es óbice para que el Alto Tribunal conozca de todos aquellos supuestos cuyas particularidades hacen excepción en la medida en que con la doctrina de la arbitrariedad se tienda a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa" ^

2 En el área penal, los casos "Martínez" y "Veira" marcan en un

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LA PRUEBA

La referencia solar de donde emanan los rayos con que el Alto Tribunal ilumina un terreno riscoso es la de que, por vía de principio esencial, toda sentencia en el mérito (sobre el fondo de la controversia) no se valida constitucionalmen-te si ncr se estructura a través de una profunda, seria y razonada evaluación de los hechos determinantes y de la prueba decisiva.

] . Definición sentencial precisa y de motivación adecuada.

A) Si se aporta prueba al litigio el deber del órgano es: a) analizarla pormenorizadamente; y b) exponer los fundamentos que justifiquen haberla desechado. Ello así porque si bien los jueces no están obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas tampoco pueden prescindir de apreciar los elementos probatorios susceptibles de incidir en una diversa solución final del juicio ^

arco temporal trienal, un notorio cuerpo de corrección por la Corte, de muy delicados matices de hecho y prueba que han suscitado la necesaria intervención para descalificar fallos en donde las dudas interiores de los Magistrados de instancia aparecían como superadas en cuanto creían en la culpabilidad de los agentes, aunque derivaren en, la liberación por el juego simplemente técnico maquinal de las disposiciones procesales vigentes en el orden nacional (ver MORELLO, Augusto Mario, La Corte Suprema como Tribunal de Casación Penal, furis. Arg., 1988, v. IV, p. 32; ídem, Necesidad de prever en la casación penal el control de arbitrariedad concerniente a los fundamentos de hecho e interpretación, [uris. Arg., n? 5597, dic. 7 de 1988; ibídenr, ¿Y el certiorari de la ley 23.774? {La técnica anómala al considerar la admisibilidad del recurso extraordinario y la queja consecuente a su denegatoria), Doctrina Judicial, mayo 15 de 1991, con sus referencias).

No se deja de reconocer los supuestos en que el r.e. del art. 3? de la ley 48 permite a la C.S. el ejercicio de una verdadera función de casación que obliga a un nuevo examen de la causa por la segunda instancia. (CABALLERO, José Severo, El querellante particular y el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación de 1990, D. I., julio 10 de 1991, p. 216, cap. Vil, n? 1).

3 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, "Club de Campo Mendoza S. A. c/Club El Círculo S. C", julio 24 ds 1990, Juris. Arg., n? 5721, de abril 24 de 1991. Sin olvidar, asimismo, que el norte es hacer

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Es que el debido proceso lo integran, además de la audiencia, entre otros datos insorteables, la posibilidad cier-, ta y real de poder probar, como igualmente el hecho de que la sentencia —no sólo la de mérito sino todas—* se encuentre debidametne fundada.

B) La Corte, sin embargo, es celosa, más en el proceso penal, en no avanzar sobre esa soberanía'. En tanto el razonamiento sea lógico, lo que sucederá si se tiene en cuenta, en cada caso, cómo se ha ajustado (en materia penal) al sistema de valuación de la prueba adoptado por la Cámara —la sana crítica racional— que exige en el juzgador, al momento de dictar sentencia, la certeza en sus afirmaciones sobre los hechos. De no suceder así, las conclusiones fácticas a que arribe el a quo no aparecen como arbitrarias y el recurso extraordinario se toma improcedente, pues, de otro modo, se reemplazaría en esta materia el criterio de los jueces de la causa por el de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos: 303: 191; 309 [v. 2], p. 1714, consid. 42) .

Que la prueba, insistimos, (en principio o por regla) sea ajena al conocimiento del Alto Tribunal por la vía del recurso extraordinario, por referirse a una cuestión de derecho procesal o, en todo caso, de hecho y circunstancial, es premisa compartida pero lejos está de representar una barrera absoluta, como lo veremos a continuación.

2. La excepción se hace regla cuando están directamente comprometidas las garantías constitucionales.

Las garantías que consagra la Constitución Nacional no siempre se bifurcan, a los fines de su eficaz actuación y la adecuada tutela de los derechos requeridos de protección, en cuestiones federales (que como principio ingresan a su examen por el Tribunal) y otras que no lo son. Acontece que

justicia y como lo destaca la doctora Aída Rosa KEMELMAJER DE CARLU-cci: "En 'a búsqueda del Derecho todos los caminos se hallan abiertos para un juez" (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, L. S., v. 187, p. 172).

4 Ver nota 1, supra.

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LA PRUEBA

aunque los agravios propuestos (en el recurso extraordinario) puedan conducir al examen de cuestiones de prueba, extrañas como principio a esa vía, en la medida en que tales cuestiones se hallen directamente vinculadas con el alcance que quepa atribuir a las aludidas garantías invocadas, ello no será óbice para su ingreso y eventual atendibilidad '.

3. Qué es lo que los jueces deben valorar.

No todo, sino lo importante, lo que es pertinente y decisivo: la. prueba que pesa e influye realmente en el resultado de la litis.

Coinciden con esta pauta guía de la Corte Federal los demás tribunales, como por ejemplo, la Suprema Corte de Mendoza, que además subraya que la procedencia de la impugnación por arbitrariedad, en la franja que estamos acotando, la de la prueba, requiere que el recurrente enuncie en forma concreta cuáles son las omitidas y cuál su pertinencia (es decir, cómo habrían influido tales pruebas decididamente en la solución) para la composición de la causa*.

Por consiguiente, las discrepancias del recurrente con el criterio seguido por los jueces en la selección y valoración de las pruebas no sustenta la tacha de arbitrariedad en que se pretende fundar la decisión federal apelada, aun cuando se invoque error en la solución que se impugna ' •**.

5 Corte Suprema, Fallos, v. 306, p. 1752; v. 308, p. 733 causa D. 554.XX, "D'Acosta, Miguel Ángel", enero 9 de 1987 y sus citas; en su actual integración "Ferrer, Florentino C", julio 10 de 1990, consid. 4?.

6 Hemos de enfatizar en que el recurrente debe hacerse cargo, con crítica objetiva y plena, de los motivos esgrimidos por los juec:s de grado como fundamento de lo decidido; si se deja de atender con suficiencia técnica esa tarea básica de la impugnación no se satisface a carga de fundamentación autónoma y suficiente y contenida en el art. 15 de la ley 48 y la jurisprudencia de la Corte que 'obliga' a exponer los agravios de orden federal de manera clara y razonada con referencia a 'as circunstancias concretas (aquí ds prueba) de la causa y a los términos del fallo que la resuelve (Fallos: v. 302, p. 871).

6 bis "C. S. c/ Bebebino, Marcelo y otros". Mayo 28 de 1988, entre

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En este registro las dificultades del impugnante se ven multiplicadas habida cuenta que los cuestionamientos de esta índole, por vincularse con el tema de la amplitud de las facultades {casi privativas y soberanas) de los jueces de grado para seleccionar y valorar las pruebas rendidas ante ellosj atañen a aspectos que resultan gobernables por aquéllos y —por vía de principio— ajenos al carril extraordinario de la apelación federal ' *''

En el cuadrante del proceso criminal, las facultades re-visoras de la Corte son avaras y circunscriptas dentro del marco —el sistema de valoración de las probanzas arrimadas a la causa por la sana crítica razonada —que 'limita ai extremo' tales facultades. Según los términos de esa doctrina prevaleciente el Tr ibunal no puede reemplazar normalmente el criterio de los jueces de la causa en sus conclusiones de índole fáctica, salvo supuestos de manifiesto apartamiento de las constancias, o de absurdos axiológicos en su apreciación; estas exigencias en la mayoría de los casos deben adecuarse, además, a la circunstancia de que las conclusiones a que arriba el a quo descansan en la convicción que se ha formado (Fallos, V. 235, p. 276; v. 302, p. 191; 309 [v. 2], p. 1785, consid. 26 del voto del doctor FAYT) .

Determinar si los jueces de la causa han respetado el modo de apreciar la prueba prevista en el procedimiento aplicable, requeriría cjue se reemplace el criterio de ellos por el de la Corte, sustitución que es ajena al ejercicio de su jurisdicción extraordinaria (Fallos: 303: 191; 309 [v. 2]: 1811, consid. 28, voto de los doctores PETRACCHI y BACQUÉ,

entre otros) . En resumen, dentro de la construcción de un pensa

miento actual en la materia, el Alto Tribunal , tocante a la

muchísimos otros. Ahora con mayor razón según la norma del nuevo artículo 280. CPN. ley 23.774.

6 ter Corte Suprema, "Giménez Zapiola Viviendas S. A. de Ahorro y Préstamos para la Vivienda c/Banco Central de la República Argentina", octubre 26 de 1988.

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valoración de la prueba^ exige una apreciación global e inte-gradora, como hemos repetido en varias oportunidades, de los elementos de juicio incorporados al proceso. De los importantes, decisivos, de peso específicamente determinante. Si bien ello en medida prudente y no absoluta de suerte que resultaría irrazonable —e incompatible con las reglas de la sana crítica— cualquier interpretación que desvirtiie la naturaleza del derecho que surge acreditado en forma inequívoca por escrituras pi'iblicas y corroborado por estudió notarial de títulos' .

Es igualmente comprobable que el Tribunal cabalga con ideas evolucionadas, modernas, que van desplazando concepciones más cerradas a cuyo fin admite cierta relativización y flexibilización de los criterios y pautas que poco antes se acogían con ciego acatamiento o de manera más hermética.

4. Los principios modernos en la distribución de la carga de la prueba.

Interesa también resaltar que en la nueva integración la Corte, con rigor científico, ha diseñado el pendular de la distribución probatoria en el eje de dos coordenadas: a) la parte mejor colocada o en situación más cómoda o a la que le es menos oneroso procurar la prueba es la que está cargada con su producción; b) la variación en las posiciones interiores de los litigantes durante los desarrollos del litigio determina, dinámicamente, sucesivos desplazamientos; tal rotación repercute en el juego circular de las referidas cargas. Con palabras del Tribunal : "de tal modo (al privárseles del conocimiento de las resoluciones judiciales y en su consecuencia de ofrecer la prueba) ante su falta de actividad correspondía aplicar las reglas atinentes a la carga de la prueba, que en el caso debían distribuirse según lo dispuesto por la ley

7 Corte Suprema, "Chaco Chico S.R.L. c/Sucesores y otros Yargura Abdón", octubre 2 de 1990, consid. 5?.

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de fondo y la procesal y, a todo evento con respecto al priru cipio según el cual corresponderán mayores cargas a quienes disponen de mayores posibilidades en razón de la posesión de los medios idónePs de prueba" '. ,

Compruébase, asimismo, que la Corte enfatiza acerca de que la apreciación de la prueba constituye, por vía de prin. cipio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria así se trate de la de presunciones'.

Igualmente, en la delicada labor de elaborar o acordar mérito a la prueba, el Tr ibunal subraya, de continuo, los requisitos que, constitucionalmente, han de satisfacerse a fin de que aquélla sea adecuada, eficaz y plena.

Complementariamente —en parecido registro de importancias— delimita nuestro tema al conectarlo con el exceso ritual.

6. Vinculación con el exceso ritual.

Hay que vincular también a este comodín que faculta al Tr ibunal para incorporar las variantes de agregación al expediente de prueba (documentos u otros medios), ídem a la que a veces ocurre no muy santamente, pero cuyas piezas son decisivas. Sobremanera, al forcejeo entre el Abogado y

8 Ver causa citada ea nota 1. Esa pauta ya había sido anunciada en Fallos, v. 296, p. 646, si bien la carga de la prueba recae sobre quien invoca la existencia de iJn hecho controvertido ello no puede aplicarse de manera rigurosa cuando la ausencia de ehmentos de juicio se debe a la pérdida del expediente y el incidentista (que no fue parte originaria), no S2 hallaba en las mejores condiciones a fin de aportar los (elementos) conducentes a fin de reconstruir el proceso (énfasis agregado).

PEYRANO, Jorge-CHiAPPiNi, Julio O., Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, Der., v. 107, p. 1006; ALTERINI. Atilio, Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual, La Ley, 1988, v. B, P- 947. VAZOUEZ FERREIRA, Roberto A., La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados (con especial referencia a la carga probatoria de la culpa), Juris. Arg., 1989, v. III, p. 931.

9 e s , "Fiscal c/Huerta Araya, Roberto", junio 12 de 1990. Léase también la sentencia en el caso "Veira", citada.

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LA PRUEBA

—casi siempre— la Cámara, que no se presta a computarlas pese a la insistencia de la parte que hace mérito de su importancia. La Corte no ha observado un criterio absoluto, y a través del exceso ritual (y otros valores comprometidos, como el de la buena fe) tolera ese ingreso. El hecho consumado de la agregación en sí puede hacer suponer razonablemente que excluirlo constituiría un exceso de rigor formal descalificante, al importar una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva, incompatible con el adecuado Servicio de Justicia (art. 18, Const. Nac.) .

Sea en materia de prueba, o de presentación regular del memorial de agravios o de impedir por razones procesales circunstanciales el plafón propio del acto o actividad no estimadas, el corredor argumentativo es coherente: la Corte dirá un sí cuando con la interpretación de la ley o la incorrecta exclusión de una prueba importante (al igual de lo que ocurre con una ley, un contrato o una convención colectiva de trabajo) se "arribe a la admisión de soluciones injustas que prescindan de las consecuencias que se derivan de cada criterio particular, regla interpretativa que ha señalado reiteradamente" (CS, "Casuso, Gustavo A. y otros c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música", noviembre 21 de 1989, consid. 4*?, con amplísima mención de precedentes desde Fallos: 287: 79, a 306: 1059, 1322, Adde.: C. S., "Van Lint, Frenciscus S. c. Méndez Grau, Bidia S. y otro", octubre 27 de 1988, entre otros).

6. En particular, matices de repercusión práctica.

No toda categorización de una prueba supera el examen de validez. El Tribunal , por ejemplo, en materia de marcas (art. 39, ley 22.362), ha expresado que son computables las presunciones legales sobre la existencia de un delito si las circunstancias tácticas contempladas por la ley las sustentan razonablemente y en tanto se acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de descargo. De allí que descalificara la interpretación acogida como motivo principal del decisorio que había acordado como solución la existencia de

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presunciones legales de culpabilidad que no admitían prueba en contrario, porque ello implicaba desconocer la preciosa garantía fundamental según la cual la culpabilidad del agente es presupuesto de su responsabilidad penal'".

a) En el sugerente cuadrante de la justicia de protección la Corte sabe indicar a la Alzada que 'debió permitir ' la producción de prueba por resultar conducente para decidir la viabilidad de la petición (se trataba en la hipótesis de la rehabilitación de un beneficio de pensión y en atención al planteo que había efectuado la parte respecto de la omisión de tratamiento de la prueba testifical que debió haberse producido con el objeto de acreditar la incapacidad de ganancia) ".

b) También sabe acotar —en un suelo resbaladizo que demanda un dúctil equilibrio en el manejo de las circunstancias y que aun se complica o agrava en mayor intensidad en el proceso penal— que el convencirniento íntimo de los jueces acerca de la culpabilidad del acusado no puede abandonarse en aras de supuestas exigencias del sistema probatorio que rige en el ámbito nacional cuando ese fundamento, enredado en los aprisionamientos técnicos procesales (v.gr., el beneficio de la duda, art. 13, C. P. P.) , no es más que un aparente sustento de tal conclusión ".

La Corte, por supuesto, es más exigente en la consideración que debe merecer la prueba en el proceso penal (le fastidia tanto una 'ligera' sentencia liberatoria como, en el contrafrente, desembocar en una condena que no se sustenta en los hechos conducentes de la causa; ni en pruebas suficientes; por ambos excesos y carencias 'peligran los valores fundamentales' de la sociedad que los jueces, a través de sus fallos, están obligados a asegurar).

10 e s "Sandys Confezioni S.P.A. c/Faerman, Carlos", marzo 3 de 1990, consid. 7°

11 e s , "Albateiro, Nilda I.", julio 3 de 1990. 12 es , "Romero, Roberto y otro", junio 26 de 1990; reenviamos, otra

vez, al voto de la mayoría en el caso "Veira".

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LA PRUEBA

En este orden de estimaciones, ha juzgado que corresponde dejar sin efecto la sentencia que absolvió a los imputados del delito de robo agravado en concurso ideal con lesiones leves, si la conclusión liberatoria adoptada sólo fue posible por haber considerado los indicios en forma fragmentaria y aislada, incurriendo en omisiones y falencias respecto de la verificación de hechos conducentes para la decisión del litigio, prescindiendo de una visión de conjunto y de la necesaria correlación de los testimonios entre sí y de ellos con los otros elementos indiciarios; lo que desvirtvia la esencia del medio probatorio de que se trata y deja al fallo huérfano de convicción al prestarle no otra cosa cjue un sustento aparente ".

c) Cercanamente ha revalidado una monolítica tendencia en una causa de rasgos particulares en la que, en efecto, el Alto Tribunal, llegó a admitir que "los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su consideración en la vía intentada, pues aunque remiten al examen de cuestiones lácticas y de derecho comi'in procesal, tal circunstancia no constituye óbice decisivo a tal efecto cuando, con menoscabo de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, el Tr ibunal omitió el tratamiento de argumentos oportunamente propuestos y conducentes para la correcta solución del caso"; y no dejó de advertir que correspondía señalar que —según resulta de las propias constancias de la causa penal, reservada— la hija del fallecido y actora también en autos declaró ante autoridad policial que su padre le había manifestado, en sus momentos lúcidos, que se había tirado del tren en Baradero para llegar más rápido a esta Capital y que al ser consultado por aquélla si había sido empujado o tenido problemas, señaló que lo había hecho solo, sin ayuda de terceros."

"Que ese elemento probatorio —aceptado por la juez de grado como uno de los argumentos relevantes para el rechazo de la pretensión —no fue objeto de examen en la sentencia, sin que al efecto se expusieran fundamentos suficientes para desestimar esa declaración, a pesar de que daba una

13 Corte Suprema, "Romero", cit.

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nueva perspectiva a la situación fáctica estudiada en el pronunciamiento."

Ante ese déficit, destacado en los considerandos 49 a 6^, la Corte consideró que estaba en condiciones para decidir del siguiente modo:

"7. Que tal omisión configura un defecto en el tratamiento de aspectos conducentes para la solución del litigio, toda vez que si bien los jueces no están obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas (Fallos, 294^ 261 [1]; 301-970), no pueden prescindir de examinar aquéllas oportunamente propuestas y conducentes, susceptibles de incidir en una diversa decisión final del pleito (Fallos; 290-249 [2]; 293-37; 307-724).

"8. Que, por consiguiente, corresponde admitir el recurso extraordinario e invalidar el fallo, pues media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas, lo que conduce a privarlo de su condición de acto jurisdiccional" (causa: S. 369.XXII, "S. A. La Razón E.E.F.I.C. y A. s/concurso preventivo", del 22-6-89), conclusión que no adelanta opinión sobre el resultado final del pleito en este aspecto".

III. EXIGENCIAS Y CUALIDADES PARA OÍR EL ABSURDO Y LA ARBITRARIEDAD DENUNCIADOS EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO.

Esa labor docente (en el perfil de la casación que 'disfraza' apoyándose principalmente en la necesidad de preservar la garantía del debido proceso legal adjetivo y de hacer cumplir la adecuada motivación de la sentencia) va cobrando

14 Corte Suprema, 28-11-90, "Manon de Olmos, Pilar B. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos".

A partir, además de la presunción de inocencia, de donde exigirle a un indagado ser veraz revelando su propio delito o crimen, importaría violar el principio referente a que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art. 18, C.N.). (Fallos, v. 309, (v. 2); p. 1716, consid. 46).

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perfecta sincronización con numerosos y muy calificados superiores tribunales de la causa (art. 14, ley 48) , rol que cumplimentan las Cortes provinciales, para bien de la uniformidad y seguridad jurídica.

Venimos destacando en este orden la faena protagónica de la Suprema Corte de Mendoza lo que comprobamos en este fallo que lo pone en evidencia con rasgos notables:

"IV. — La absurda interpretación de los hechos y la arbitraria valoración de la prueba como causal de inconstitu-cionalidad de una sentencia. Pautas generales que presiden el recurso. — 1. El recurrente invoca una causal que, en abstracto, ha sido admitida tanto en el orden nacional como provincial y figura séptima en el catálogo preparado por el doctor Genaro GARRIÓ en su conocida obra (ver GARRIÓ, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, t. 1, ob. cit.,p. 197) .

2. Esta sala, siguiendo las aguas de la jurisprudencia de la Gorte Nacional, admite el vicio de arbitrariedad como fundante del recurso de inconstitucionalidad. Pero también, con el mismo criterio rector y en función de la excepciona-lidad misma del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento se tiene dicho que «la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación» (LS,* 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

3. Esta causal está dominada, en lo que aquí interesa, por las siguientes pautas:

• Libro de Sentencias de la Corte provincial.

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a) La tacha es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado; la circunstancia de que el tribunal recurrido haya dado preferencia a determinado elemento probatorio no configura arbitrariedad aunque la apreciación del mismo pueda ser calificada de errónea.

b) Los jueces no están obligados a ponderar una por una todas las pruebas; no hay arbitrariedad si la sentencia meritúa con claridad los elementos de juicio que estima relevantes para la solución del pleito.

c) Tampoco procede la impugnación cuando la consideración de la prueba que se dice omitida es insusceptible de alterar la decisión de la causa.

d) La procedencia de la impugnación requiere que el recurrente anuncie en forma concreta cuáles son las pruebas omitidas y cuál es su pertinencia para la decisión de la causa.

4. Ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente alcanzan para configurar tan grave vicio. Veamos:

a) El juez de 1* instancia analizó la contratación global-mente: se trata —dijo— de un intento de fusión societaria; la fusión es un acto complejo y de ejecución continuada; en el caso, a diferencia de lo que normalmente ocurre, se dispuso que intertanto se perfeccionaba la fusión por decisión asamblearia, una sociedad sustituía los órganos de administración de la otra manteniendo los patrimonios separados. Ese período de administración debe juzgarse por las reglas del mandato.

El razonamiento, más allá de su acierto o error en el encuadre jurídico, no aparece ilógico, absurdo, irrazonable, fundado en la sola voluntad del juzgador. El propio recurrente no acierta a señalar cuáles son las contradicciones palmarias que este razonamiento muestra; sólo dice que se aparta de los hechos invocados, cuestión que ya ha encontrado respuesta en este recurso.

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b) El recurrente no explícita en forma detallada qué prueba relevante, que acredite fehacientemente que las sumas fueron entregadas como adelanto de aportes, fue omitida por el tribunal. Tampoco se señala específicamente elementos probatorios que contradigan abiertamente la existencia de un mandato ni qué incidencia hubiese tenido abordar las cuestiones que denuncia no tratadas.

c) Se trata de una mera discrepancia del recurrente contra la valoración de la prueba hecha por el sentenciante que no alcanza para configurar un vicio tan grave que justifique la severa sanción de nulificación de sentencia.

V. Conclusiones. — De todo lo expuesto concluyo que la sentencia recurrida se mantiene como acto jurisdiccional válido en tanto y en cuanto no ha incurrido en incongruencia ni ha interpretado y valorado en forma irrazonable los hechos y la prueba incorporada al proceso" ' .

IV. TERMINACIÓN.

AI organizar las conclusiones de cierre, quisiéramos puntualizar no sólo la conveniencia, sino la necesidad, de atender con afinada preocupación a los siguientes puntos de tan grave incidencia, desde la mira de la prueba, en el resultado del litigio: afirmaciones y hechos decisivos, prueba conducente referida a ellos, evaluación prudente, lógica, que no pres-

15 s e de Justicia de Mendoza (Sala 7?), "Club de Campo Mendoza S. A. c/Club El Círculo S. C",'julio 24 de 1990, juris. Arg., semanario n? 2721, de abril 24 de 1991, citado.

Empero, la actitud vigilante, atenía (de seguimiento puntual) definirá las situaciones conforme a sus particularidades: así, no cabe cuestionar sin prueba contraria (contraprueba) suficiente el informe del perito sobre la documentación compulsada, pues no debe volverse sobre etapas prec'usas (doc. C. S. Fallos: 296:643; 302:876, 306:1706; 307:966), máxime si la impugnante dejó que su consultor técnico abandonara los trabajos pericia'es y no pidió ser citada para asistir a los actos de realización del peritaje (C. N. Fed., Contencioso administrativo (Sala III); "Lizarra-ga. Abad y Compañía vs. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", marzo 27-1990. La Ley, junio 29 de 1990, fallo n? 86.606).

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cinda de los elementos de significación (de trascendencia para el caso) y que el ítem motivador no se escape de lo que es nuclear, ni se fugue a fundamentos sólo aparentes que, por tales, son insuficientes para acordar fuerza de convicción.

Al cabo, en una ruta erizada de escollos ", a veces casi intransitable, habrá que enaltecer los hechos, respetando para ello el sentido y el alcance global de la prueba practicada.

Tal parece ser en la praxis el secreto de la prueba, nada simple de gestionar y apreciar en la vida del expediente.

16 Es muy amplio lo que atrapa el 'no': así los agravios referentes a reformatio in pejus a la devolución de la mercadería, a la rendición de cuíntas, al objetó de la pretensión y a la ponderación de la prueba son ajenos (en principio, es decir salvo que medien circunstancias que por ejemplo, respecto de la calificación de la conducta de las partes, tomen excesiva la medida [multa procesal]) al recurso extraordinario. En tales excepciones el remedio es admisible (C. S., "Kunta S. A. vs. Lanza, Roberto", febrero 2 de 1991, entre muchos).

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CAPITULO UNDÉCIMO

LA CASACIÓN DE BUENOS AIRES Y LA PRUEBA

SUMABIO: I. Sana crítica y prueba en conciencia. — II. Precisiones y armonización de principios en conflicto. — III. Apreciación. — IV. Testigos. — V. Informes. — VI. Documental. — VIL El comportamiento de las partes durante el proceso. — VIII. Poderes-deberes y cargas. Límites. — IX. De nuevo sobre 'la insuficiencia'.

I. SANA CRITICA Y PRUEBA EN CONCIENCIA.

a) Tres ilustres estudiosos españoles —SENTÍS MELENDO,

FAIRÉN GUILLEN y ALCALÁ ZAMORA y CASTILLO— destacan con particular halago las bondades del sistema de 'la sana crítica' que, como concepción técnica, acordona la labor psicológica y crítica del Juzgador con parámetros objetivos de razonabilidad, adaptables según la evolución cultural y avances científicos y tecnológicos. Ello así, porque no es 'libérrimo' su labor sentencial ('como quiera y sin explicarse') ; sobre los medios de prueba practicados —y sobre los que se basa y estructura la motivación— y las conclusiones; debe dar razones.

Allí afloran, al decir del último de los maestros mencionados, el buen sentido —la sumatoria de experiencia y conocimientos—, intuiciones, observación, penetración psicológica y, agregamos, la escala de valores sobre la que el operador está montado.

O, como también puntualiza FAIRÉN GUILLEN (en el enclave de un tipo de razonamiento que no es cerrado) , las referidas reglas son controlables. "El Tribunal Supremo ha

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pasado una larga época durante la cual se negaba (como continúa ocurriendo en la Suprema Corte de Buenos Aires) a controlar las reglas de la sana crítica; por tratarse para él, de materia de 'hecho'. Parece que se está en un viraje de tal doctrina" '.

Antes había expresado —categóricamente— "las reglas de la sana crítica que no deben ser consideradas como 'hechos' en la apelación:

—no son hechos, sino normas no jurídicas que el juez desconocía; por el contrario, deben poder estar sujetas al control de los tribunales —inclusive en Casación— como categc^ ría especial.

El Tribunal Supremo, después de pasar una larga época en la que mantenía —y aún mantiene casi siempre— la calidad de 'hechos' de las 'reglas de la sana crítica', inducido por la doctrina, ha comenzado a aceptar el papel de controlador de tales reglas en la casación —tal y como lo hacen los tribunales de apelación— examinando y criticando sus características" .

Siempre fue éste nuestro parecer: la Casación debe equiparar, jurídicamente, esas reglas de 'la lógica y la experiencia' a las normas positivas y hacerlas posible objeto de revisión.

1 FAIRÉN GUILLEN, Víctor, El razonamiento de los tribunales de apelación, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 73, n° 5, nota 135; énfasis parcialmente agregado.

2 FAIRÉN GUILLEN, Víctor, ob. cit., p. 37 y notas 42 y 43, quien se referirá al condicionamiento de la prueba de libre apreciación al conjunto de reg'as, unas jurídicas pero otras no (porque son obtenidas de la ciencia o de la técnica, cuando no de la experiencia y de la práctica en sí, aquellas se engloban con la expresión clásica ya 'reglas de la sana crítica'), incorporadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y las demás reglas vitales.

Ese condicionamiento de la prueba de libre apreciación, a las referidas reglas (que no cuenta con el respaldo ni un acuñamiento legal y son una multitud), deriva en la vía de los recursos, a la recurrente interrogación de si las mismas configuran cuestiones de hecho o de derecho (Víctor FAIRÉN GUILLEN, El razonamiento de los Tribunales de apelación, cit., p. 73, n? 5, con sus referencias).

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LA PRUEBA

Son especiales, de sustancia y rol condicionante (casi reglado por el sentido común) del pensamiento y del tipo abierto, flexible y fundado' con que se elaboran los motivos del fallo. Sustraerlos del control es castrar el campo opera-cional en el que se asienta la decisión. Son, asimismo, esenciales para la efectividad de la garantía de la defensa. Su observancia la preserva. Ese control de la lógica interior de las razones forma parte de los poderes de la Casación; de su necesaria competencia funcional.

b) Prueba en conciencia. Dentro del cuadrante de la "libertad' de apreciación, un poco más 'a la izquierda' y en el otro extremo en que (en parcial, no total retirada) regentea la 'prueba legal' (tasada, de valor o peso predeterminado por la ley) se aloja, para el proceso laboral bonaerense (art. 44;- inc. "e', ley [o decr. ley] 7718), el sistema de la prueba en conciencia' al que los Jueces de los Órganos Co

legiados y de instancia única actuantes en ese fuero deben acomodar la evaluación de prueba. Que han captado directamente (inmediación) en la audiencia de vista de la causa y que luego asientan —respecto de los hechos— en las determinaciones (con rigor de precisión) concretas del veredicto (primer tramo del acto sentencial) que, a continuación, se integra con la decisión razonada del encaje jurídico al esquema láctico acreditado y así establecido (en el veredicto) . Este lo dio por probado ajustándose al iter del juicio valorativo a ese marco captador' que 'en conciencia', si bien descansando en la prueba real producida, les hace adquirir a los jueces su convicción.

Y aquí hay que insistir: el andamiaje en que se soporta la consideración crítica de la prueba, ha de nutrirse —como en los demás sistemas —del examen objetivo de los elementos conducentes, de la prueba corroborante. No se construye en el aire; en la sola y discrecional (e incontrolable) voluntad del intérprete, que conduciría al abuso cuando no a la arbitrariedad. También lo que se diga acerca de la prueba debe ser fundado de modo adecuado y coherente.

c) Al llegar a estos desarrollos conviene alertar al lec-

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tor acerca del cuidado que debe de poner (si por el 'absurdo', deduce recurso de inaplicabilidad de ley, para ante la Suprema Corte con sede en la ciudad de La Plata) en que las normas y principios (acaso la doctrina legal vinculante que al respecto puede existir) a denunciar como infringidos en el carril de las disposiciones procesales involucradas, han de ceñirse al régimen de la prueba en conciencia (con cita principal obligada del recordado art. 44, inc. 'e', ley n^ 7718). Y no, como comúnmente ocurre, con referencia al otro sistema (el que rige para el proceso civil y comercial) de la 'sana crítica', que hace pie en el artículo 384, CPBA, y que, para la apreciación de la prueba, diseña como un modelo autónomo. Por el principio de tipificación, no cabe transpolar las apreciaciones de la crítica de un sistema, diferenciado (aunque común y más general, el de la sana crítica) , a otro de carácter específico (prueba en conciencia) .

En resumen: las reglas de la sana crítica no son de aplicación al proceso laboral * (aunque aniden en el ánimo for-mador del criterio evaluativo).

d) Asimismo, retengamos que según un mensaje ininterrumpido y frecuente, "el 'absurdo es el error grave y ostensible (conceptos jurídicos indeterminados, cargados de entonación descriptiva, pero que no fijan límites a la noción del absurdo: ¿Cuándo es grave?) que se comete en la conceptua-ción, juicio o raciocinio al analizar, interpretar o valorar las pruebas, o los hechos que han sido afirmados, con tergiversación de las reglas de la sana crítica en violación de las normas procesales aplicables, de todo lo cual resulta una conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógico-formal, e insostenible en la discriminación axiológica" .

3 Cfr. para los 'recursos', ARRUDA ALVIM, Notas a respeito dos aspectos gerais e fundamentáis da existencia dos recursos (direito brasileiro), Rev. da Processo, Sao Paulo, n? 48 (1987), p. 7, la cita p. 13, n? 7.

4 SCBA, "Alegre, Mario Lino c. Manila S. A.", marzo 6 de 1990, voto del doctor SALAS, y las citas que menciona en el consid. III, 1, al final.

5 SCBA, Ac. 40.208, "Muñoz de Morales, Francisca Blanca", marzo

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LA PRUEBA

e) No estará demás señalar, finalmente, que en la Casación bonaerense es insuficiente el agravio (hecho valer en el escrito en que se propone el recurso de inaplicabilidad de ley, art. 279, CPBA) que no se respalda en la invocación de la violación del precepto legal correspondiente; o el que menciona genéricamente quebrantamiento de un cuerpo legal sin precisar cuáles de los dispositivos resultan involucrados. El Tribunal (la SCBA) no puede expedirse de oficio (SCBA, causa; L. 41.942, de marzo 20 de 1990, su cita e infinidad de otras).

Por consiguiente —como regla— si se censura la evaluación o conclusiones y resultado de la pericia, la mención será el artículo 475, CPBA; si está en juego la eficacia probatoria de los indicios y presunciones, o el valor de la conducta de las partes, el artículo 163, inciso 5*?', del mismo ordenamiento general (CPBA), etcétera.

Abramos a continuación una ventana a la Casación bo

íl. PRECISIONES Y ARMONIZACIÓN DE PRINCIPIOS EN CONFLICTO.

a) Como soporte del pensamiento que recogen los fallos que sistematizamos, habrá de tenerse en cuenta la re-

14 de 1989, voto del doctor A. San Martín. Fallos que conducen a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (entre otras: Ac. 39.555, de junio 7 de 1988; Ac. 40.519, de febrero 21 de 1989; Ac. 40,333, de diciembre 12 de 1989). No basta arrimar argumentos discrepantes; la existencia del absurdo debe demostrarse cabalmente.

El Tribunal le dirá al recurrente, además que es a él a quien corresponde (tiene la carga) de demostrar la existencia del vicio de absurdo, sin que la Suprema Corte deba explicar por qué no se configura (causas: Ac. 39.986, de junio 21 de 1988; y Ac. 41.799, de diciembre 12 de 1989. entre otras).

6 Ver, para los antecedentes de una línea jurisprudencial constante. Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso, cit., vol. II, pp. 552 y sigtes.; 577 y sigtes.; 583 y sigtes.; 672 y sigtes., 689; vol. III, pp. 863, 904 y sigtes., con sus referencias.

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cepción de una pauta ponderada de contención (en un punto medio que evite el exceso ritual manifiesto; admitirlo cuando la malla ritual ha desvirtuado la esencia o el sentido del acto, traicionando sus propósitos) lo que lleva a privilegiar el rito; los recaudos procesales en sí, por encima de los fines.

La observancia de las formas no puede extremarse de suerte que los derechos se vean vulnerados; por el contrario la realización de éstos es la que debe ser favorecida, pues de otro modo aquellas formas vacías de un contenido ético hacen olvidar que el Derecho no es una forma, sino, precisamente, un contenido, al decir del doctor NEGRI '.

Se trata de conjugar, adecuadamente, las pautas que predica la Corte Suprema con las de la Provincia de Buenos Aires, de suerte que si bien la prueba de los hechos está sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su forma y tiempo (pues de lo contrario los litigios no acabarían) , el proceso civil, igualmente, no puede ser conducido en términos estrictamente formales según la lejana y siempre vigente lección de "Colalillo" (Fallos, v. 238, p. 550). O en lenguaje ya estereotipado: no se trata del cumplimiento de ritos caprichosos sino de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva *.

b) Desde esa perspectiva, ignorar por ejemplo la documentación probatoria del derecho alegado por el litigante y reconocido por la contraparte, sería caer en el disvalor del apuntado exceso ritual manifiesto, lo que por cierto colisio-na con el debido proceso legal adjetivo'.

7 SCBA, Ac. 35.064, de octubre 22 de 1985. Ver nuestra nota, El exceso en la aplicación del 'exceso ritual mani

fiesto' en Juris. Arg., 1988, v. I, p. 87. 8 SCBA, voto del doctor CAVAGNA MARTÍNEZ (ahora Ministro de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación) en la causa Ac. 33.060, de noviembre 12 de 1985. Ver lo que decimos en 'Códigos', 2? edición, v. V-A, p. 51, nota 63.

9 SCBA, Ac. 33.672, de diciembre 23 de 1985, voto también del doctor NEGRI.

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LA PRUEBA

Por este carril, más la poderosa palanca de la doctrina del absurdo, se evita consolidar decisiones que terminan por sostener conclusiones aparentes que desatienden las constancias de la causa '".

c) Se descubre así, para los ulteriores desarrollos, una línea que riñe con la aplicación mecánica de normas procesales y con toda postura (de omisión o de exceso) que desemboque en la renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva. Cada uno de esos registros es incompatible con el adecuado Servicio de la Justicia que garantiza el artículo 18 de la Const. Nac. " [o 9 de la Const. de la Prov. de Bs. Aires].

d) Cabe advertir que la Suprema Corte sabe, además, utilizar la declaración de nulidad de oficio de la sentencia de motivación viciada o imperfecta, lo que le permite, sin abocarse al tema de la inaplicabilidad, desapartar el fallo insostenible que obsta a su examen estrictamente casacional.

El Tribunal Señala que 'debe' declararse de oficio la nulidad de la sentencia (aparte de no individualizar los elementos probatorios que constituyen el plexo de cargo) , que ni siquiera menciona una sola norma legal que avale la decisión del juzgador, tornando imposible cualquier crítica razonada a lo resuelto. De allí que obste a la debida fundamentación del recurso de inaplicabilidad lo que impide a la Corte conocer debidamente del mismo (por mayoría), Suprema Corte de Buenos Aires, P, 39.725, setiembre 12 de 1989, entre otros) .

[Véase cómo saltando de carril (de la inaplicabilidad, i'inico propuesto) se ubica en la realidad y con este expe

lo SCBA, Ac. 39.526, julio 4 de 1989, voto del doctor LABORDE.

11 SCBA, causa Ac. 39.827, agosto 15 de 1989, voto del doctor NE-GRi, que muestra una clara posición, coherente, en la adecuación de las formas, su ejercicio flexible y mesurado, que resguarde las garantías y permita arribar a resultados decisionales justos, no aprisionados por razones procesales insuficientes.

Ver también voto del doctor MERCADER en SCBA. Ac. 40.987, de setiembre 19 de 1989.

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diente más contundente devalúa y reduce a nada un pronunciamiento al que no puede lógicamente desmenuzar desde la óptica específica de la inaplicabilidad].

Recuérdese asimismo que en Buenos Aires el recurso de nulidad extraordinario no es la vía idónea para juzgar el acierto o desacierto del fallo (Sup. Corte Bs. As., L. 42.130, febrero 13 de 1990).

e) La constante 'insuficiencia' (la sombra que ronda de continuo la suerte del intento impugnatorio) se ve así compensada, a veces, con la oficiosa descalificación por nulidad de sentencia.

De esa insuficiencia pecará el escrito que, por ejemplo: {en materia penal) no explica en que forma el Tr ibunal de grado ha violado el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal al meritar la ebriedad que padecía el imputado en el momento del hecho (Sup. Corte Bs. As., P. 37.760, setiembre 12 de 1989).

Y aquí viene a cuento memorizar que las desficiencias de fundamentación del recurso de inaplicabilidad.de.ley np pueden suplirse en el memorial del artículo 284 del Código Procesal Civil de Buenos Aires, pues éste tiene eficacia cuando el recurso resulta suficiente (Sup. Corte Bs. As., L. 43.587, "Villaverde, Raúl vs. Jockey Club de Mar del Plata", marzo 6 de 1990).

f) A mayor 'libertad de apreciación', más huidizo el esfuerzo de corrección. En materia penal en juicio oral la situación limite se agudiza palmariamente. En tal supuesto la ley procesal no impone a los magistrados regla alguna para la apreciación de la prueba; sólo exige que, lógica y razonadamente, expresen su convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados y cómo llegan a ella (Sup. Corte Bs. As., P. 42.112, marzo 20 de 1990).

Empero, las respuestas caprichosas o desafortunadas no escapan de ser censuradas. Viola las reglas de la sana crítica la valoración de circunstancias agravantes de la pena referida a 'las amenazas previas' (en cuanto al hecho en sí) y

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LA PRUEBA

'los malos tratos a los que sometía a sus víctimas', extraídas de los testimonios de estas últimas pues tales manifestaciones bien pudieron obedecer al rencor resultante del grave hecho que se juzga (por mayoría) (Sup. Corte Bs. As., P. 38.591, marzo 27 de 1990; la lectura de este fallo evidencia las dificultades intrínsecas de la cuestión, no susceptible de una respuesta lineal, simplicada).

g) En general, no será absurda ni arbitraria ni vulnera el principio de la sana crítica la sentencia que efectúa una valoración armónica de los diversos elementos de prueba aportados al juicio. Es también una cuestión de prudencia y de límites (self restraint).

(Cftar.: Sup. Tr ib . de Just. de La Pampa, "Velázquez, Raúl Al'berto", agosto 15 de 1989, Revista de Jurisprudencia Provincial, Rubinzal-Culzoni, n^ 1 (1990) , pp. 94-100).

Si la Casación considera y resuelve cuestiones no planteadas, en quiebra de la igualdad, suple los deberes procesales del actor y de la parte que tenía la carga de probar, arrogándose atribuciones de las cuales carece, en transgresión del principio de congruencia.

III. APRECIACIÓN.

La norma subordinante, es la que instaura el 'sistema' de evaluación —el de la sana crítica en lo civil y comercial (art. 384 C.P.B.A.); o .el de la prueba en conciencia (en lo laboral, artículo 44, ley 7718)— siempre de mención expresa seguida luego, en un caso, por la de los arts. pertinentes en relación con cada medio probatorio.

Dentro de esos parámetros se teje una doctrina (por otra parte no muy tupida, porque el tema en sí no es de frecuente atención) ^ que está más vinculada al campo reservado

12 Es propio de los órganos de grado (1? y 2? instancia) y por vía apelada (recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley) por lo general (se lo ve en el texto ) la SCBA, se muestra 'hostil' a asumir ese rol.

Cambia, por el contrario —y por el diferente emplazamiento pues en

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a la doctrina del absurdo y algunas de cuyas referencias, desde este vértice, abordamos a continuación.

Desde otro ángulo, en la apreciación de la prueba científica —por ejemplo: peritaje— que por su trascendencia ha trepado a un altó y delicado registro (DENTI, Vittorio, "Cien-tificidad de la prueba, en relación principalmente con los dictámenes periciales y la libertad de apreciación del juzgador", ponencia general al V Congreso Internacional de Derecho Procesal, México, 1972, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, 1972, núms. 2 y 3, que recuerda FAIRÉN GUILLEN^ en El razonamiento de los tribunales de apelación, cit., p. 95 y nota 189), continuamos en la creencia de que tales opiniones, pareceres o dictámenes al venir fundadas en razones técnicas son por cierto de especial fuerza gravitante pero no 'rabiosamente' vinculantes para él, pues como bien lo prescribe el artículo 470, C.P.N., al regular la eficacia probatoria del mismo, el juez cuenta con suficiente libertad para estimar la fuerza probatoria y, en su caso, dando las razones que correspondan, apartarse del mismo.

IV. TESTIGOS.

Comencemos por destacar que:

a) Si ante un mismo hecho protagonizado por dos personas, las declaraciones testimoniales de cada una de ellas se oponen entre sí y no median razones para otorgar mayor credibilidad a un testigo que a otro, corresponde prescindir de esta prueba.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-4-80: "Iglesias, Juan Carlos c/ Banco de la Prov. de Bs. As.", D.C.A.B., 47.663).

ellos funciona igual que si fuera una primera instancia— en los procesos de conocimiento de instancia originaria: el contencioso administrativo, acción de inconstitucionalidad y conflicto de poderes.

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LA PRUEBA

b) La idea central clave se edicta en estos términos:

Para la exacta valoración de las respuestas y exploración de los testigos, deben tomarse en cuenta ciertos factores de cuya concurrencia depende la credibilidad del mismo, tales como: idoneidad, moralidad, intelectualidad, efectividad, verosimilitud, concordancia, razón del dicho, etc.; no ha de darse igual valor probatorio a la exposición que se limita a efectuar simples afirmaciones que a aquélla que da razones circunstanciales de su aserto.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 20-X-81; "González, Osear Alberto c/ Burgos, Nilda Beatriz. Divorcio y disolución de sociedad", Ac. 29.811).

c) De allí que, como prudente consectario puntualice que frente a las contestaciones de un testigo sospechoso es preferible atenerse a lo que diga quien no lo es si las suyas son convincentes y no merecen objeciones de otra índole.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 24-VIII-82, "Ramírez, Carlos A. c/González, Daniel G. Daños y perjuicios". Ac. 31.447).

d) Por lo demás si los testigos han declarado sobre acontecimientos de muy antigua data, sus testimonios deben ser valorados con rigor crítico.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., lO-VI-80, "Lla-vería, Carlos c/ Poder Ejecutivo", D.C.A.B., 47.864) .

e) No es menos comprensible que si ni el órgano jurisdiccional ni la parte actuante se opusieron al texto de las preguntas efectuadas a los testigos no puede descalificarse dicha prueba en virtud del supuesto carácter informativo del interrogatorio, ya que el juicio pertinente no pende sólo del texto de aquéllas sino de lo que en definitiva se hubiera contestado; siendo —en el caso— los dichos de los testigos suficientemente explícitos y detallados.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., lO-IV-79, "Del Bo de Gatti, M. T . (suc. vacante) c/ Cabrera, Dalmacio. Reinvidicación", Ac. 25.234) .

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f) Tocante a la eficacia (fuerza persuasiva, para formar la convicción del juez) , ha de repararse en que :

1) Por de pronto, no corresponde asignar valor probatorio a las manifestaciones de la madre y hermanas de la actora que en un otrosí de la ampliación de la demanda declararon que les constaba la verdad de lo expuesto por aquélla, ya que tales expresiones no revisten calidad de testimonios y no pudieron ser controladas por la demandada.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 5-X-82, "Gavina de Millán, Noemí N. c/ Gavina de Dias, María. Usucapión", Ac. 31.411).

2) Igualmente, que el espíritu de solidaridad disminuye de manera superlativa el grado de credibilidad del testigo.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 15-IV-80, "Iglesias, Juan Carlos c/ Banco de la Provincia de Bs. As.", cit. D.C.A. B. 47.663).

3) La morigeración en la adjudicación de esa eficacia está condicionada por la objetividad del relato; en el caso deben descartarse los testigos porque, o tienen conocimiento sólo referencial de los hechos sobre los que deponen (testimonios "de oídas"), o vierten suposiciones o deducciones enteramente subjetivas que restan veracidad a su declaración.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., ll-XII-84, "Sans de Zumino, Adriana c/ Zumino, Luis María. Simulación", Ac. 33.064).

4) Eludiendo una visión uniformadora y simplista y por el contrario, haciéndose cargo de los matices que gravitan en cada caso, ha subrayado, asimismo, que las contradicciones entre las declaraciones prestadas en sede penal y civil, no invalidan el testimonio si ellas se corresponden a diferentes interrogatorios, o son exposiciones que se complementan entre sí, siendo (lo que ya constituye una regla de la experiencia en la materia) que ÍZ testigo sin errores es la excepción.

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LA PRUEBA

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 4-XI-80, "Legui-zamón, Vicente y otro c/ Caccavo, Vicente y otro. Daños y perjuicios", Ac. 29.563) .

5) Por cierto, insistimos en que la persona que posee un conocimiento referencial de los hechos no puede dar fe de éstos como testigo.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 27-V-80, "Idiart, Enrique Ernesto c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.814).

6) Y tal como lo marcamos con énfasis —huir de respuestas absolutas que se apartan de las peculiaridades y aun de las connotaciones singulares del caso (cada uno es diferente) — definió también en áreas de competencia distintas, que la nulidad de lo actuado declarada por el juez penal en la causa respectiva —fundada en exigencias de la legislación específica— no impide la consideración útil de testimonios allí obtenidos y que fueron ofrecidos como prueba por la misma parte que ahora intenta confutarlos.

(Suprema Corte de Justicia de Bs, As., 1-III-88; "Oto-nelo, Ariel A. c/Rodríguez, Carlos A. y otros. Daños y perjuicios", Ac. 36.733).

7) Finalmente, hay que hacer notar que no puede alegarse que ante la falta de 'cuestionamiento' a la idoneidad de los testigos sus dichos quedan 'consentidos', pues tal afirmación supone lisa y llanamente la abrogación del artículo 456 del Código Procesal Civil y Comercial.

"Coscarelli, Mariano c/ Transportes Almafuerte y otros s/ Daños y perjuicios", SCBA, Ac. 40.543, 13-VI-89.

V. INFORMES.

La falsedad de los (informes) agregados al juicio debe ser demostrada por quien la invoca en la oportunidad procesal correspondiente (art. 401, C.P.C.C.) .

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As.. 7-VI-83, "Gabu-rri de Izquierdo, Glades c/ Testi, Hugo Néstor, s/ Cobro de dif. de haberes", L .31.885).

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VI. DOCUMENTAL.

No deja de revestir interés —y deseada flexibilización— lo que al respecto ha explicitado la Suprema Corte bonaerense.

a) Por una parte constituiría un exceso ritual manifiesto, inconciliable con un adecuado servicio de justicia, la negativa a considerar la documentación comprobatoria del derecho alegado por el litigante, no obstante su extemporánea agregación a la causa.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 12-XI-85, "Ba-lestri de Suvieri, Anita c/ Voloschin, Num y otro. Indemnización daños y perj.", Ac. 33.060).

b) Desde otro ángulo, el artículo 332 del Código Procesal Civil y Comercial prescribe la obligación de acompañar con la demanda y la contestación la prueba documental, mas no la del juzgador de tenerla a la vista al sentenciar, situación esta última en la que rige el artículo 384 de ese Código.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 14-V-85, "Empresa Ferrocarriles Argentinos c/ Corporación Financiera Argentina y otro. Cobro ordinario", Ac. 34.508).

c) Con la misma tónica (no ritualista) ha estimado que la Cámara viola los artículos 34 y 165, inciso 6^, apartado 2^ del C.P.C. y C. al calificar de extemporánea la agregación de la fotocopia de la escritura original certificada por un escribano público, acompañada al proceso el día siguiente de su expedición, habiéndose considerado válida su incorporación en primera instancia.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As., 30-IX-80, "La Rosa, Rosario c/Vlázquez, Lidia y otros. Reivindicación", Ac. 27.056).

VII. EL COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES DURANTE EL PROCESO.

Desde otro ángulo y en el eje de la conducta desplegada

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LA PRUEBA

por la parte en el proceso (ver art. 163, inc. 5, ap. 2" , CPBA) estableció que ha de considerarse —en el caso— como una presunción en contra de la demandada la negativa a presentar la documentación necesaria para efectuar la pericia contable ofrecida por la parte actora a fin de acreditar la extensión del crédito reclamado y que le fuera requerido bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 386 del C.P. C.C., si de acuerdo con los escritos de constitución del proceso, resulta verosímil la existencia y contenido del crédito en la medida peticionada.

(Suprema Corte de Justicia Bs. As., 18-IX-84, "UOMRA c/ Cavallo Hnos., s/ Aportes y contribuciones", L. 33.662).

VIII. PODERES-DEBERES Y CARGAS. LIMITES.

Precisamente en una causa contencioso-administrativa el Tribunal' advirtió (y esto vale para la 'sorpresiva' o 'impuesta' agregación, de pruebas no ofrecidas ni gestionadas en la fase procesal pertinente, supra, cap. IV) que les cuestiones no articuladas en la demanda no pueden plantearse en el alegato, pieza ésta que incuestionablemente tiene una función precisa en el proceso judicial, limitada, razonablemente, a la expresión del juicio crítico de cada parte sobre, el resultado de la actividad probatoria respectiva.

(Suprema Corte de Justicia de Bs. As.. lO-VII-79, "Ore-llano, Héctor Sebastián c/ Poder Ejecutivo", D.C.A., B. 47.492)".

13 La fuerza jurígena —creativa— desborda los cánones de la interpretación en cuanto fija los alcances de las normas de derecho existentes; también significa crear por un acto de voluntad decisoria una norma, principios o pautas nuevas, que no 'existían' como tales hasta entonces, y que, de ese modo, dan solución jurídica y orientan el marco del derecho. (Cfr. VERNENGO, R. L., La interpretación jurídica, México, UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1977, p. 120; GUERRERO LARA, Ezequiel y SANTAMARÍA, Luis Felipe, La jurisprudencia obligatoria en México, en Diálogo sobre la información jurídica, Universidad Nacio^ nal Autónoma de México, México, 1989, p. 153, V),

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La salida de escape, la puerta salvadora, es la invocación —y acabada demostración del absurdo— que constituye 'la última carta' por ser un corredor de acceso muy hosco y arduo.

Tanto hemos incursionado al respecto que casi es preferible para serle útil al lector, ensordinar la vieja —y vigente— lección de Heberto BAÑOS (de grata recordación), y valemos otra vez de la prudente lectura que de continuo hace su creadora y gobernante enseñanza en la experiencia concreta. Es más seguro, porque lo que la SC dice que es el absurdo es lo que cuenta:

"Analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechos susceptibles de llegar a serlo, con tergiversación de las reglas de la sana crítica en violación de las normas procesales aplicables, de todo lo cual resulta una conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógico-formal e insostenible en la discriminación axiológica" " **' (ver supra, I ) .

El precedente breve repaso " de un repertorio cercano, muestra en el rumbo de las pautas que, a su vez, la Corte Suprema de la Nación ha afirmado el panorama moderno del 'derecho a probar' y sus sugerentes matices. Lo confirmaremos en los próximos capítulos.

IX. DE NUEVO SOBRE 'LA INSUFICIENCIA'.

a) El pecado de insuficiencia técnica cobra virtualidad cuando el impugnante, por ejemplo, al cuestionar la declaración de cosa juzgada efectuada en el fallo, soslaya referirse a la existencia del absurdo y a la norma procesal correspondiente, sin agraviarse tampoco de las razones que sustentaron la decisión, ni de los preceptos legales que la respaldaron, ni de los que en rigor resultaban de aplicación (Sup.

13 bis SCBA, Ac, 42.980, "Maroni, Néstor y otros c. Bilbao, Alejandro" octubre 23 de 1990, La Ley, febrero 6 de 1991, fallo n? 89.175, voto del doctor VIVANCO, entre otros (así, SCBA, Ac. 40.208, "Muñoz de Morales", marzo 14 de 1989, voto del doctor SAN MARTÍN).

14 Ver en ampliación, Códigos, vs. III y IV-A, parágrafo 588.

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LA PRUEBA

Corte Bs. As., L. 42.562, "Kessler, Eusebio E. vs. Loma Negra C.I.A.S.A.", diciembre 12 de 1989, voto del doctor SALAS) .

Mención explícita de normas y principios jurídicos, y análisis razonados, críticos, de los motivos del pronunciamiento son las dos manoplas que hacen el ruido útil a la impugnación extraordinaria. Si una u otra se apagan o resultan vaciadas de entidad, o bien no se respaldan en invocación nítida de la violación del precepto legal específico, o el intento se evade a una genérica alusión de presuntas infracciones, el recurso naufraga en la insuficiencia. También, ante la huérfana contraposición de la propia opinión contra la del sentenciante; no basta.

Desde años venimos enfatizando en la prudente pero necesaria desformalización del ejercicio y tratamiento del recurso de inaplicabil'idad de ley.

Su técnica no es simple, lo que es obvio, pero no es de extremar su solemnidad y hacer de la Casación un puerto inabordable.

Bien se ha destacado en este vértice de las citas del derecho infringido, en coordinación con el juego funcional preferente de la seguridad jurídica y la búsqueda y jerarqui-zación de la verdad jurídica objetiva, la superación razonable de ápices procesales frustratorios de la instrumentalidad útil del aparato procesal, que la hermenéutica ha de adecuarse a los fines del acceso a la jurisdicción.

b) Que el profesional, • con seria prolijidad, enuncie e individualice qué textos, normas, principios o doctrina legal reputa infringidos —desvirtuados—, y por tal han de censurarse.

Cuáles de esos principios generales y estándares aparecen desconocidos o vaciados de sentido. Empero, si el tratamiento de los hechos —la plataforma fáctica como nos gusta decir— permite comprender de lo que se trata y, sin quiebra de la garantía de la bilateralidad, captar el alcance de la impugnación, la (involuntaria) omisión de la designación explícita del derecho comprometido en el pronunciamiento no

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puede equivaler a la frustración formal (inadmisibilidad) del alzamiento.

c) Nuestra Casación (en la matriz de la Provincia de Buenos Aires) obviamente 'no repite' (ni con mucho) a la apelación; no 'desciende' a ser una manifestación de ese recurso ordinario, ni se transforma en una tercera instancia 'normal'.

Empero, tampoco huye de la realidad, ni se aisla en un 'purismo' ficticio que imposibilitaría, en la práctica y en los casos más apropiados (y necesitados de revisión), el control efectivo y triple asignado a la casación:

1) La recomposición correcta de la lógica de la motivación, en el espacio de los hechos y prueba; en el 'juicio de hecho';

2) Recién a partir de ese respeto' por la plataforma fáctica ejercer, ahora sí, con adecuada coherencia el rol nomofiláctico (verificar si ha mediado o no 'infracción' en la aplicación del derecho) y;

3) El severo control de esos presupuestos —la columna eje de los fundamentos de la decisión— también (y principalmente permite que sea ésta justa, en el caso particular de que se trate,

Ta l es como, modernamente y entre nosotros, caracterizamos a la Casación argentina; modelo suficientemente elástico y equilibrado que en manos de un buen operador, y sin salirse de madre, tolera que se haga cargo y dé respuesta criteriosa a la finalidad impugnatoria 'extraordinaria' que se arropa en ese perfil.

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CAPITULO DECIMOSEGUNDO

LA C O R T E SUPREMA Y LA PRUEBA (I)

SUMARIO: I. Introducción. — II. Despliegue complementario de lo expuesto en el capítulo noveno. — III. Los contactos del Tribunal con la materia probatoria; a) En jurisdicción ordinaria; b) a través del recurso ordinario, ante la Corte Suprema; c) mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. — IV. La Corte Suprema y lo nuclear de la prueba (los estándares: las grandes líneas-guias de la jurisprudencia). — V. Precisiones que ayudan a la mejor preparación técnica de los escritos en los que se propone el control o revisión de la prueba.

L INTRODUCCIÓN.

A) Vigor de la doctrina de la sentencia arbitraria. Se impone una tarea previa —de instalación en el tema— que facilitará su comprensión y sobremanera, la posición de la Corte actual ' y su previsible comportamiento en una línea muy consolidada respecto de la cual en verdad no emergen razones sustanciales que insten a su reconsideración; a un nuevo replanteo, que podría conducir a sustituir un criterio flexible y ponderado por otro más riguroso.

1. Extensión. Comencemos, por consiguiente, por el principio, deteniéndonos muy prietamente en un aspecto de singular relevancia para el Abogado que maneja el recurso extraordinario (art. 14, ley 48) de tan amplio prisma

1 MORELLO, Augusto Marío, La Corte Suprema en acción, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, passim. BERIZONCE, Roberto O., £/ activismo de los jueces, La Ley, noviembre 12 y 13 de 1990.

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impugnatorio desde el sendero que recorre la doctrina de la sentencia arbitraria.

Lo cierto es que durante el año 1990, sin disonancias, sin una sola brecha o hiato de fractura el Tribunal ha ratificado en plenitud, es decir sin reservas ni salvedades, la íntegra doctrina de la sentencia arbitraria ^. Sobre ello ha dado manifestaciones elocuentes y, por cierto, categóricas ^

Corresponde puntualizar, sin embargo, que esa perpetuación de una sabia creación pretoriana (de tantos benéficos resultados in extremis) correctora de vicios que constitucio-nalmente descalificaban los actos judiciales que no reunían los requisitos mínimos para ser reputados válidos, es ajena a la proyección que en el ámbito de las cuestiones federales reciban el tratamiento de trascendentes (o de significación para admitir procesalmente la apelación federal), conforme a las restricciones que conducen al rechazo del recurso extraordinario, a raíz de las reformas que la ley 23.774 (B. O., abril 6 de 1990) introdujo a la norma del artículo 280 (y para la queja, el art. 285) del C.P.N.; acerca de lo cual nos hemos ocupado con prolijidad en otro lugar [ver nota 5].

2. Circuitos propios y puntualizaciones. Insistimos en este aspecto novedoso, que todavía no cuenta con densos desarrollos jurisprudenciales: 1) La Corte ha consolidado la potencia descalificatoria del pronunciamiento definitivo o a él equiparado por sus efectos proveniente del superior tribunal de la causa y con base en la doctrina de la sentencia arbitraria. Todas sus causales cuentan y pesan, en 1991 como antes, en su fuerza de corrección de vicios de razonamiento aparentemente motivadores de los jueces ^

2 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Recurso extraordinario, Astrea, 1990, 2? ed., V. II, p. 179, n? 316 y sigtes.; MORELLO, Augusto Mario, El recurso extraordinario, Platense-Abeledo-Perrot, 1989, pp. 187-311.

3 MORELLO, Augusto Mario, Posiciones de la nueva Corté (IV). Ratificación de la doctrina de la sentencia arbitraria, Juris. Arg., 1991, v. I.

4 La lúcida enseñanza dz GARRIÓ es la vigente (ver Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, 3ra. ed., 1989, en colaboración con su hijo Alejandro). A las trece que diagramara en la pri-

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LA PRUEBA

Empero, 2) el campo de juego —su receptividad— viene subordinado a la libertad discrecional (a la sana discreción de la Corte) según la importancia, relevancia, significación o trascendencia, que la cuestión federal {por arbitrariedad) pueda revestir en la hipótesis particular ^

B) Jurisdicción discrecional (no obligatoria, art. 280, CPN, texto ley 23.774). Cuando esa cuestión federal, en opinión del Alto Tribunal (opinión no fundada) no reciba expresa o implícitamente tal condición de trascendencia, el caso quedará rechazado y sin ser juzgada la posible arbitrariedad.

No estamos ante una jurisdicción obligatoria sino facultativa —discrecional— y como umbral de los desarrollos que siguen, parece conveniente aceptar como divisa que se enalbóla al frente del quehacer' global de los jueces —obviamente involucrando al conjunto que se aloja en el área decisiva de la prueba— lo que con énfasis predica la Corte de continuo.

Es ante todo una directiva focal, y frente a ella ceden las demás consideraciones en la medida en que los jueces, en

mera edición (1967), se han añadido: el realismo económico; la iniquidad manifiesta; y aquellos supuesto de fallos 'poco serios' y mal trabajados; pronunciamientos que no se han hecho cargo de argumentos, defensas y prueba decisiva, eventualmente conducentes, que de haber sido computados hubiesen incidido en el sentido de la solución. La arbitrariedad, al presente, es una 'manera de ser' del recurso extraordinario federal.

Ver ahora nuestro estudio. La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de fundamentación y de razonamiento', Doctrina Judicial, julio 17 de 1991, anotando la sentencia de la Corte Suprema, in re, "Granada, Jorge H. vs. Diarios y Noticias S. A. (DYN)", octubre 23 de 1990, en la que se admitió el r. e. contra el fallo que contiene defectos serios de fundamentación y de razonamiento que causan un menoscabo a 'as garantías constituciona!es invocadas y justifican su descalificación como acto jurisdiccional.

5 MoRELU), Augusto Mario, oh. y loe. cit., en nota 3, supra y La nueva etapa del recurso extraordinario. El certiorari, Platense-Abeledo-Perrot, 1990.

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cuanto ministros de la ley, son servidores del derecho para la realización, en concreto, de la justicia.

Ello puede alcanzarse tínicamente con resoluciones que sean positivas y valiosas, derivadas razonablemente del ordenamiento jurídico vigente (y, agregamos, a partir del respeto de los hechos; esto supone una correcta evaluación de la prueba) . (CS., "Ordenes, Roberto vs. Estado Nacional", setiembre 20 de 1988).

C) Razones de justicia. En las casaciones provinciales la función de control de la prueba es por cierto muy circunscripta, diríamos excepcional, y sólo con el 'forcep' de la doctrina del absurdo cabe de tarde en tarde abrir los pesados portones de los Altos Tribunales locales'. Tal vez podamos afirmar, en una visión de conjunto que resuma ambas doctrinas, la de la arbitrariedad y la del absurdo, que en el proceso penal es en donde el filtro de la censura casatoria (como ocurre igualmente en la Corte Federal) opera con un margen más flexible, queremos decir en el que las impugnaciones tienen mayor suerte de ser atendidas (y en el laboral provincial).

Es igualmente cierto que, en los casos extremos, la Corte Suprema ha dado siempre luz verde al alzamiento por razones manifiestas de Justicia y el deber de reafirmar en exte-riorizaciones concretas, una adecuada manera de prestar tan fundamental Servicio.

La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia. Ya ha hecho especial hincapié cuando se ha enfrentado a casos llamativamente 'exóticos', en torno del 'estado de duda' (art. 13, Cód. Proc. Crim.). En esas hipótesis la tacha de arbitrariedad, que por sus connotaciones ha de tener una recepción

6 Ver la obra en común con BERIZONCE y SOSA. Códigos Procesales, cit., Platense-Abeledo-Perrot, 1988, v. III, p. 489, n? 468 y sigtes.

En cambio la garantía de la defensa tiene en el orden federal un poderoso tutor en el recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria que se expande por todos los recovecos en que esa garantía 'está en peligro' y que, por cierto, en el proceso judicial son muchos. Así es como el control se ha dilatado enormemente.

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LA PRUEBA

par t i cu la rmente restrictiva, fue sin embargo muy bien aceptada, señalando el T r i b u n a l que la actuación del refer ido art ículo 13 n o puede reposar en u n a p u r a subjet ividad '; antes, po r el cont rar io , aquel s ingular estado de á n i m o debe derivarse de la racional y objetiva valoración de las constancias del proceso, la q u e n o p u e d e ser reemplazada con la invocación de supuestas apreciaciones personales.

L o de la falta en la decisión de fundamentac ión suficiente (plena, razonada) q u e por te fuerza de demostración lógica, y ajustada a Derecho, ha de ser, por ú l t imo , comprensivo de la total idad de las cuestiones (lo que hace al ob je to del l i t igio y en sí conducentes) . Problemát ica , en estas horas , que reviste u n a de las facetas convocantes y de mayor interés.

Cabe acotar, f inalmente , q u e la extensión de ese enfoq u e es m u c h o más amplia q u e la que recorta la de la p r u e b a p o r q u e juega t ambién respecto de las demás cuestiones de hecho e in terpre tac ión si lo decidido por inf inidad de causales y matices de la experiencia diar ia se precipi ta e n vicios o fallas incompat ibles con el ar t ículo 18 de la C. N . La sentencia resulta así a rb i t ra r ia y, po r tal, descalificable.

7 Ver el caso "Veira", fallado por la Corte Suprema el 24 de abril de 1991, en D. J., de mayo 16 de 1991, con nuestra nota ¿Y el certiorari de la ley 23.774? Y téngase presente que:

"Siempre se persigue en toda motivación sentencia! (por ejemplo la que versa sobre la cuantificación de los daños en la responsabilidad civil) acordar una fundamentación racional y objetiva a la fijación del monto indemnizatorio 'excluyendo así todo asomo de arbitrariedad en el, si se quiere, más arbitrario de los criterios' ". (ver voto del doctor CERVINI, en Cámara Civil y Comercial 1?, Bahía Blanca, en causa "Mendos de Schiaffini, Norma y otros c/Municipalidad de General Chaves", abril 25 de 1991).

Agregó el doctor CERVINI, "hoy sólo nos queda la 'prudencia de los jueces' (art. 1081 del Cód. Civil) o la más imprecisa fórmula del artículo 165 del CPC que reclama de aquélla en su utilización" (ver voto del doctor PLINER, en la causa 83.018 del 29-3-89. Si bien se ve hay una continuidad interior en la dinámica y fines de la prueba que sea merita-da a los efectos correspondientes; la de que su gestión —ejecución— comienza cuando se practica (produce) y culmina al evaluar sus efectos en el acto jurisdiccional —la sentencia de mérito— que la valora (SCBA, "Palermo, Norberto D.", junio 17 de 1986, DI, 1987, v. 1. p. 193).

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II. DESPLIEGUE COMPLEMENTARIO DE LO EXPUESTO EN EL CAPITULO NOVENO.

A) En pequeñas viñetas el T r i b u n a l fija criterios procesales q u e lo mues t ran como consumado ' instructor ' ; es q u e t ambién como 'los restantes jueces ordinar ios ' debe nadar en las tu rbu len tas aguas del proceso y de la p rueba .

Esta es una de ellas:

Buenos Aires, marzo 26 de 1991.

Considerando: 1) Que la provincia demandada acusa negligencia a su contraria con relación a la prueba informativa, testifical, pericial y de reconocimiento judicial a realizarse en extraña jurisdiccióa

2) Que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 383 del Código Procesal, las partes, oportunamente, deben gestionar el libramiento dé los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber, cuando correspondiere, en qué juzgado y secretaría han quedado radicados.

3) Que la reforma efectuada al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por la ley 22.434 cambió totalmente el texto del artículo, del que ya no surge la carga de librarlos en el plazo de cinco días. Es por ello que resultan aplicables las normas relativas a negligencia de la prueba, sentadas en forma genérica en el artículo 384, por lo que debe mediar la ponderación del juzgador para determinar si se han realizado o no las medidas necesarias para obtener el objeto deseado.

4) Que en la especie no puede concluirse que el actor haya sido negligente en la producción de los medios probatorios ofrecidos. Con anterioridad a la acusación presentó a su firma y retiró los oficios librados para llevar a cabo la prueba a producirse en la Provincia de Catamarca. Según surge de la presentación a despacho —ver sellos insertos en las copias— fueron presentados con la diligencia debida ante la autoridad judicial correspondiente, por lo que no se presenta el caso contemplado en el artículo 383 citado. Tampoco surge de autos que el actor haya incumplido la carga impuesta por la parte final del párrafo 1? de la norma en cuestión, ya que nada permite concluir —y tampoco lo sostiene el incidentis-ta— que las audiencias ya hayan sido fijadas.

5) Que es necesario señalar que no resulta de aplicación el artículo 432 —que se cita al fundar la acusación—, pues por tratarse de prueba en extraña jurisdicción la situación se encuentra expresamente reglada por

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LA PRUEBA

el artículo 383 y la cuestión debe ser resuelta mediante la aplicación de éste.

6) Que, con relación ai reconocimiento judicial, para rechazar el planteo basta con señalar que se lo ha tenido presente "para su oportunidad", lo que obsta —en esta instancia procesal— a la declaración de negligencia que se pretende.

Por ello, se resuelve: rechazar la negligencia acusada. Con costas (arts. 68 y 69. Cód. Procesal). — Rodolfo C. Barra. — Carlos S. Fayt. — Augusto César Belluscio. — Enrique S. Petracchi. — Eduardo Molina O'Connor.

—es, marzo 26-991—. "Empresa Gutiérrez S. R. L. c/Provincia de Catamarca".

B) Sin derecho a p robar no hay proceso justo'. Es muy claro q u e de prescindirse de la posibil idad probator ia la solución final n o resul tará la derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias (comprobadas) de la causa ' .

8 MoRELLO, Augusto Mario, El proceso justo. La Ley, junio 5 de 1990; ídem, El debido proceso adjetivo. Reformulaciones y modernas tendencias, D. J., diciembre 5 de 1990.

Como señala GELSI BIDART, los problemas procesales son esencialmente los mismos, sea cual fuere la rama del Derecho sustantivo (agrario, civil, penal, comercial, etc.) que deba primordialmente aplicarse. Las diferencias son mínimas y procuran, siempre con un enfoque procesal, componer los temas que se presentan por las diferentes ramas del derecho para ser resueltas en el proceso. GELSI BIDART, Adolfo, Tendencias sobre coerción para el cumplimiento de sentencias y órdenes en los juicios no monetarios, Rev. de Processo, San Pablo, Brasil, 1986, n? 41, p. 171, quien ejemplifica: "se necesita un proceso más abreviado para reclamar alimentos; es indispensable cierta flexibilidad en el manejo del tiempo procesal en los procesos de familia; se requiere una encuesta preliminar en la mayor parte de los procesos penales: en algunos procesos resulta indispensable la adopción de medidas de garantías in limine litis inaudita altera pars; en el caso de intereses difusos el tema se plantea en el plano de la legitimación activa (¿quién puede demandar?) y en la revisión de las soluciones sobre la cosa juzgada, etc.". Y concluye "como regla, pensamos que las medidas de coacción podrían adoptarse en cualquier proceso no-penal o de naturaleza no dineraria" (o6. cit., p. 171, n? 6).

9 e s , "Corones, Gladys M. c/Marval y O'Farre'.l, Soc. Civil", julio

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Ha de insistirse: entre otros componentes la defensa constitucional, además de la efectividad de la audiencia, cierta y real, debe contar con una fase adecuada destinada a poder probar, así como igualmente a que la sentencia (no sólo la de mérito, sino todas)'" se encuentre debidamente fundada.

Lo que no pueden hacer los jueces es prescindir de apreciar los elementos probatorios que habrían de incidir en una diversa solución final del juicio ".

C) En el trasluz del encofrado del Servicio (en el cual se alojan y cobran relieve los matices de la prueba) , el techo de los estándares que condicionan su modo de actuar e intensifican el activismo en aras de la recta Administración de Justicia y de su propia imagen, se espeja en estas notas básicas que diseñan el buen proceso; lo que para nosotros constituye el proceso justo:

19) Los jueces han de remover los obstáculos que puedan encontrar para desempeñar eficazmente sus funciones, de

3 de 1990, consid. 4? con remisión a Fallos, v. 308, p. 1336, sus citas y otros.

10 Recuérdese que la Constitución española de 1978 en el artículo 120.3, estampa que "las sentencias serán siempre motivadas" (se refiere a todas).

La consagración de las 'libertades' en concreto y sus límites, son aprehendidos en los fines del siglo, con mayor y preferente insistencia desde la atalaya de la Ley Fundamental. La afirmación de las garantías en concreto —en cada causa, pero dentro de ella, en cada instancia, actividad o resolución de trámite no únicamente en la de mérito fina!— se ms-pira en la 'irrupción' del acto constitucional sobre el ordenamiento general (también obviamente sobre el procesal y de modo visceral en el cuadrante de la prueba). Nada escapa a una evaluación que se sustenta 'en' la Constitución (Confr. LÓPEZ AGUILAR, Fernando, Derechos fundamentales y libertad negocial, ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pp. 30 y 33).

11 Corte Suprema, "Flageat, Alberto E.", mayo 21 de 1985, entre muchas otras. La contrafigura se refleja en que la discrepancia del recurrente con el criterio seguido por los jueces en la selección y valoración no es suficiente para hacerle acordar atendibilidad al alzamiento.

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manera que no caben interpretaciones que sólo conducen a darle más importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar dicha finalidad que a ésta en sí misma (Fallos, v. 298, p. 441, entre otros) ;

29) No cabe privar de hecho a los interesados obtener resultados eficaces (útiles) de la Administración de Justicia, los que por cierto no se han de lograr si se privilegian los medios, las formas, sobre los fines, la sustancia, toda vez que las referidas formas a las que deben ajustarse los litigios han de ser sopesadas con relación al fin último al que éstos se enderezan, que no es otro que contribuir a la efectiva realización del Derecho (Fallos: v. 308, p. 552, consid. 2^) ;

3*?) Tampoco la gestión probatoria, los plazos reales de su práctica (aunque se divorcien de los establecidos en las normas procesales), pueden lesionar el derecho del justiciable a obtener una rápida (sin lo cual no sería i'itil) decisión judicial, derecho éste que también integra la garantía de la defensa en juicio (Fallos, v. 298, p. 312) ".

4^) Asimismo, desde esta perspectiva, el proceso ha de tener fin y un lógico y razonable modo de fenecer, sin que el titular vea cercenada arbitrariamente la plena tutela de los derechos que eventualmente pudieran asistirle; que así se lo consagre mediante una sentencia fundada sin quiebra (en lo que ahora nos atañe específicamente en el radio de la prueba) del raciocinio motivador^*.

13 No ha de olvidarse que, según difunde decentemente la Corte Suprema, es función de los jueces la aplicación del orden legal vigente, orden cuya validez está condicionada a la coherencia de las normas infra-constitucionales con la Constitución Nacional (Fallos: 33: 162; 149: 122; 267: 215; 302: 1325), Asimismo, que es función de la Corte, en grado primordial, contribuir a la seguridad de la actividad jurídica, que requiere que temas que pueden afectarla sean esclarecidos con la extensión adecuada (sentencia de junio 26 de 1984, in re, C 44 XX, "Canseco, Humberto y otro vs. ELMA S. A.")-

14 Corte Suprema, "Corones, Gladys M.", cit., julio 3 de 1990, consid. 4?.

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59) Todas estas pautas guías, finalmente, dibujan una clara red de vectores que en la órbita de la prueba constituyen objetivas referencias de las que no se puede prescindir.

Monolítica doctrina a la cual los demás jueces (aun en materia de prueba que no es federal porque es de derecho común y procesal) deben acatamiento moral (Fallos: v. 212, pp. 51 y 160; v. 307, p. 1094).

69) Por supuesto que las enunciadas no son las únicas de las directivas más significativas y de referencia usual. En lo específico advierta el lector —y lo volvemos a destacar— que para la procedencia de la impugnación por arbitrariedad (en la franja de la prueba que estamos recorriendo) requiere, en forma circunstanciada y concreta, se enuncie cuáles son los medios de prueba omitidos y cuál su pertinencia, es decir cómo las omitidas (y de fuerza determinante), habrían influido en la solución de la causa.

D) Situaciones extremas (que también rigen en la prueba) .

En diversas hipótesis que no son infrecuentes el Alto Tribunal se vale del principio rector que no es otro que el propósito general de 'afianzar la Justicia' (Preámbulo y art. 14 de la Const. Nac.), según lo consagra el artículo 18 de la misma, al dibujar lo que modernamente calificamos como de proceso justo '^ Esto acontece verbigracia al disponer la actualización de los créditos laborales, entendiendo que ello debe ser así porque la solución, imprescindible, responde a un claro imperativo de justicia ''.

15 Corte Suprema, Fallos, 182: 486; 184: 5; 186: 258; 200: 165; 281: 146; 296: 22; 297: 142, 299: 93; 301: 460; 304: 194, sus citas y otros.

16 Ver Corte Suprema, "Suárez, Manuel R. c. Provincia de Córdoba", marzo 21 de 1989, consid. 4?.

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Tampoco cabe desdeñar' un elemento de juicio regularmente adquirido para el proceso, tal la prueba pericial rendida en extraña jurisdicción, pues ese descarte se apoyaría en fundamentos sólo aparentes con menoscabo del resultado eficaz de la jurisdicción ".

Esas salidas se aunan a un conjunto de basamentos que sabe elegir o adecuar, los que igualmente se sustentan en el objetivo más alto de procurar la 'interpretación valiosa de los hechos de la causa' ".

E) Dimensión social (art. 14 bis, Ley Fundamental) .

El modelo del Servicio se presenta con variadas manifestaciones de carácter social (derecho de la seguridad, de los menores, vivienda, etc.); en ellas el juez pierde una cuota de neutralidad, para acompañar la concreción de esa clase de derechos de especial tratamiento constitucional y que no pueden frustrarse por razones de derecho procesal insustanciales •' o consideraciones rituales insuficientes. Así se obliga a observar una interpretación de la prueba mediante la cual

17 Ver Corte Suprema, V. 199, XXII (R. H.), "Vila, Daniel Tomás s/Robo agravado", febrero 8 de 1990.

18 Corte Suprema, "Sorsa S. A. c/Provincia de Buenos Aires", Junio 27 de 1989, consid. 4?.

19 Corte Suprema, F. 24.XX1II. [R. H.], "Franchi, Héctor s/ jubilación", julio 3 de 1990; causa M. 70.XXIII, [R. H.] "Moreno, Paula C", julio 3 de 1990. La Corte en esta área insiste en que en esos supuestos aun tratándose de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, procede el recurso extraordinario cuando lo decidido conduce a la frustración de derechos que cuentan con amparo constitucional.

MoRELLo, Augusto Mario, La Corte Suprema en acción, cit., pp. 11-53; BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Dimensiones sociales del proceso civil, en español, Revista de Processo, San Pablo, n? 45, 1987, p. 137.

El tema concierne, además, al comportamiento a observar por los jueces frente a la prueba y a las pautas mentoras —diferenciadas— que deben observar en la labor de evaluación. Exige una consideración particularmente cuidadosa. Corte Suprema, "Santoianni, Rolando J.", setiembre 4 de 1990.

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se los acredita a través de una activa, vigilante y muy prudente posición hermenéutica.

La nueva Corte ha subrayado que participa de (y aun acentúa) esa corriente de indudable repercusión solidarista.

Se neutralizan así las desventajas que las incapacidades físicas, otras minusvalías o discriminaciones de hecho —pero reales— provocan a los afectados; en esa área no cabe interpretar la prueba de una manera rigurosa, sino flexible. Así se cualifica a través del certificado que expide la Secretaría de Estado de Salud Pública, y si la claridad de los términos de las disposiciones que rigen el tema (arts. 17 y 18 de la ley 22.431) de inequívoca aplicación al caso demuestra que el afectado puede desempeñar otras actividades en la Comunidad en un rol equivalente al que ejercen las personas con sus potencialidades intactas.

Ello es alabable, tal como lo anticipamos en el Capítulo noveno.

III. LOS CONTACTOS DEL TRIBUNAL CON LA MATERIA PROBATORIA.

De tres carriles dispone la Corte para abordar el quehacer en materia probatoria: *

a) En jurisdicción ordinaria.

Cuando actúa en esa jurisdicción [originaria], entablándose ante ella un proceso cabal estructurado como de plena cognición e idéntico a los demás que se desenvuelven ante los órganos de Justicia ^

20 Cabría apuntar qus ese modo de encarar el estado de las constancias agregadas a la causa o gestionadas ante la propia Corte es el que asume si ante ella se solicita, por ejemplo: una medida cautelar que demanda la acreditación (muy rigurosa) del fumus bonis iuris, marco de conocimiento adecuado a las características del proceso asegurativo y anti-cipatorio.

21 Ver artículo 101 de la Constitución Nacional; MORELLO-SOSA-

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Allí es entonces muy nítida la amplitud con que la Corte maneja la cantera probatoria.

b) a través del recurso ordinario (de apelación), ante la Corte Suprema.

Cuando, recurso de apelación ante la Corte de por medio (art. 254, C.P.N., ley 22.434), actúa en una de las esferas de su competencia apelada".

En este cometido en que se combinan nítidamente matices propios de la 'apelación' y de la 'casación', con posibilidades de examinar los hechos y la prueba, al juzgar en forma de-jnitiva sobre el mérito, puede actuar como operador similar al Camarista, lo que dice de la amplitud de conocimientos del Tribunal y de su comodidad para bucear en este cuadrante ".

c) mediante el recurso extraordinario, fundamentalmente con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraría.

Por fin, la restante var iante , la q u e es para nosotros de mayor significación (además de cautivante) den t ro de la ju-

BERI2!ONCE, Códigos.... Platense-Abeledo-Perrot, 1984, 2da. ed., v. II-A, p. 156, II y p. 169 y sigtes. La competencia originaria de la Corte no es susceptible de ampliación ni restricción ni está subordinada al cumplimiento de los requisitos impuestos en la jurisdicción de las Provincias.

La jurisdicción originaria de la Corte proviene de la Constitución Nacional, es de naturaleza restringida y no susceptible de modificarse mediante normas legales (CS, "Barbera, Carmelo vs. Dirección de Hidráulica", octubre 9 de 1990, entre muchísimas otras).

22 Ver TAWIL, Guido Santiago, Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema, Depalma, 1990, y también nuestro prólogo.

23 Cfr, PALACIO, Lino E., Los recursos ante la Corte Suprema en la ley 22.434, La Ley, 1981, v. D, p. 224; TAWIL, ob. cit., pp. 151 y 165.

Lo que se confirma a través de las 'filtraciones' que en supuestos excepciona'es pero admitidos adopta la Corte al permitir la agregación de prueba documental y disponer medidas para mejor proveer (confr. TAWIL, pp. 158-9, n? 7 y 8; en una perspectiva más amplia MORELLO, La Corte Suprema en acción; cit., p. 285, III; ídem. Medidas para mejor proveer y hechos sobrevinieníes en el trámite del recurso extraordinario. El Derecho, v. 115, p. 527).

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risdicción apelada del Alto Tribunal y que ejerce cuando se le propone el recurso extraordinario del artículo 14 de la ley 48, en particular en su área más móvil y fructífera, la de la sentencia arbitraria, con base en causales fácticas y normativas de prueba y que se dispersa en una espigada y multiforme problemática.

En los tres registros a ) , b) y e ) y de acuerdo a las respectivas posibilidades técnicas y fines de cada uno de esos modos de desempeñar la actividad jurisdiccional, el Tr ibunal muestra variables de calidad y profundidad en el examen y revisión.

En la instancia originaria es un juez normal (ordinario) ante el cual se propone, ordena y practica (gestiona) la totalidad de las pruebas. La producción de ellas, y su utilización ^*.

En los otros dos, como instancia de control o de revisión, su rol es más circunscripto pero contundente —cuando corresponda según la demostración llevada a cabo por el impugnante— porque en ambos está en aptitud de verificar si los criterios legales o lógicos de evaluación crítica (de legalidad y razonabilidad) se han respetado en medida suficiente (o bastante) . Como para que, de haberse quebrado el techo que hace de divisoria de aguas entre lo que es descalificable constitucional o legalmente y aquello que supera el examen que preserva la sentencia como acto jurisdiccional válido, opere la llave de selección ".

Conviene, antes de proseguir en la tarea, recalcar que aquellas pautas cobran fuerza de presencia en los comentarios y anotaciones jurisprudenciales ' y señalar, con realismo,

24 Lo mismo ocurre ante las Cortes provinciales cuando en ese carácter actúan en instancia originaria y directa; tal el proceso contencioso administrativo o la acción declarativa originaria de inconstitucio-nalidad en la Provincia de Buenos Aires.

25 Confr. MORELLO, Augusto Mario, En torno de la prueba. La Ley, diciembre 3 de 1990. [supra. Cap. II].

26 Ver lo que exponemos más adelante y Códigos..., cit., tomo III, 2da. ed., 1988, §§ 500-505; MORELLO, El Recurso Extraordinario, cit., p. 187 y sigtes.

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las capas formativas del juez de Corte en el núcleo de su actividad y el norte de su misión. Es que de ellas no puede estar ausente la viva experiencia que suministra el trabajo probatorio, fundamentalmente el de la evaluación final en los motivos del raciocinio de la sentencia de mérito. Entonces, sea la estimación propia, en la jurisdicción ordinaria, sea la que se produzca en revisión en la jurisdicción apelada, el de la prueba es un tema que también le atañe al juez de la Corte.

Volveremos sobre este aspecto. Sentado lo anterior, detengámonos —prudentemente—

en las gradas que hemos enumerado.

Competencia originaria.

Es sabido que en el artículo 101 de la Constitución Nacional, de modo taxativo, se establecen los casos en que la Corte ejercerá una jurisdicción originaria exclusiva.

En su lugar, diagramamos las grandes avenidas a través de las cuales la Corte Suprema resuelve: 1) por razones de la materia; y 2) por razones de la persona ".

En la primera hipótesis ello es así en la medida en que la acción entablada se funda, directa y exclusivamente, en prescripciones constitucionales del ámbito nacional, leyes del Congreso, o en tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante.

No basta para sustentar el fuero federal la única circunstancia de que los derechos 'que se dicen vulnerados se encuentren garantizados por la Constitución Nacional '.

27 Ver Códigos..., cit., tomo II-A, § 186, II y III, aunque doctrina autorizada postula que la competencia originaria de la Corte sólo surge en razón de las personas pero nunca por razón de la materia (ver BiDART CAMPOS, Germán, entre otros trabajos, Der., v. 108, p. 520; v. 110, p. 371).

28 Corte Suprema, S. 98 L. XII, originario, "Sol Bingo S. A. c. Provincia de Buenos Aires s/Inconstitucionalidad del decreto 690/88, consid. 49;" doctrina ratificada en su actual integración ¡n re, "Soldimar S. A. c. Provincia de Río Negro", junio 26 de 1990, con remisión al dic-

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La segunda hipótesis ratione materiae, exige para su configuración que, además del requisito de distinta vecindad entre las partes, el objeto o contenido del pleito asuma carácter de causa civil, a la que se le ha atribuido serlo en los casos en que su decisión hace sustancialmente aplicable disposiciones de derecho común; entendiendo como tales las que se relacionan con el régimen de legislación contenido en el artículo 67, inciso 11, Constitución Nacional (quedando fuera de este concepto, por ende, los supuestos que requieren para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen y revisión, en sentido estricto, de actos administrativos o legislativos de matiz local) ^.

Finalmente, cuadra puntualizar que ha excluido de ese género aquellas causas en que a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de naturaleza civil, tienden, empero, al examen y revisión de actos administrativos, legislativos y judiciales de las provincias en que éstos procedieron dentro de las facultades propias reconocidas por los artículos 104 y siguientes de la Ley Fundamental^.

tamen del Procurador doctor Osear E. ROGER (ver, ampliamente, DUGO, Sergio O., Competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de la materia, La Ley, 1990).

Además de la clásica obra de GRONDA, Jorge M., Jurisdicción federal, ed. Juris. Arg., 1944, p. 49; GARAY, Alberto F., Competencia originaria de la Corte Suprema. Competencia por la materia, La Ley, 1978, v. D, p. 1007; BiANCHi, Alberto D., Competencia originaria de la Corte Suprema, Abeledo-Perrot, 1989.

29 Corte Suprema, S. 536 L.XX. "Sedero de Carmona, Ruth c. Provincia de Buenos Aires", junio 9 de 1987 y dictamen del Procurador General mencionado en la nota precedente.

30 Corte Suprema 619 S., originario, "Sol Bingo S. A. c. Provincia de Buenos Aires", agosto 23 de 1988, consid. 3? y sus citas; ratificado en su actual integración en la causa "Soldimar S. A.", cit., con reenvío al mismo dictamen del Procurador General. También esta línea afirma el respeto a las autonomías provinciales y reduce la órbita de comprensión de 'causa civil' (Corte Suprema, C. 608 L. VG, "Cascada S. A. c. Provincia de Río Negro", mayo 22 de 1989, a que alude igualmente el dictamen varias veces individualizado).

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También en esa órbita el Tribunal ha marcado pautas interesantes.

Y una excelente confirmatoria (en una de las últimas sentencias de la Corte de cinco') de ese trámite de conocimiento pleno, en toda la extensión de sus posibilidades, que son iguales a la de los órganos de instancia —de Primera Instancia, no ya de Cámara porque se trata de similar estructura, y función decisoria —es la que desplegó la Corte in re, "Kasdorf S. A. c. Provincia de Jujuy y otro" que analizáramos in extenso, supra. Capítulo décimo, La prueba desde la perspectiva del derecho procesal constitucional.

Se dirá que el fallo en comentario' ' recayó en un proceso de la competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 100 y 101, C. N.) y que conforme a su técnica el Tr ibunal actúa con el máximo de plafón y comodidad cognoscitiva; y que ello es por cierto sustancialmente diferente al juego que la competencia apelada le atribuye (aun actuando como casación-apelación en la órbita de la sentencia arbitraria). La acotación no es, sin embargo, de valor absoluto, por cuanto conforme lo hemos razonado con anterioridad (y sirve para mostrar que dentro de la función global, por cierto amplia, diversificada y compleja del Alto Tribunal) no está ausente el dato verificable de que los mismos hombres operen como juez de primera instancia, como juez de cámara, como juez de casación, por supuesto envueltos en la especial pátina de juez del Tribunal Constitucional.

31 Acerca del tema del daño moral nada mejor y útil podríamos sumar a las logradas reflexiones del doctor BREBBIA y a las que aporta en su voto quien fuera ejemplar Ministro del Alto Tribunal, el doctor Jorge A. BACQUÉ (expuestas en los considerandos 26, 27 y 28). El calificativo de 'ejemplar' con referencia al aludido ex Juez de la Corte, lo utilizo en el sentido de apreciación con que lo explica Bernard SCHWARTZ: "hablamos de hombres (jueces de la Corte de E. U. A.) que no dudaron en utilizar el Poder Judicial para enfrentarse a las necesidades de su tiempo" {Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, traducción de Enrique Aix)NSO y prólogo de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Ci-vitas, Madrid, segunda edic, 1990, p. 105).

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La experiencia indica asimismo que (|uien maneja todas estas posibilidades (al [mismo] tiempo y de un modo determinado), las incorpora a su técnica, a su modo de evaluar y razonar; de comportarse, en síntesis, sin excluirlas aun cuando aparezca como secundario o residual el margen con que se han de desplegar en el proceso y jurisdicción pertinente.

Recurso de apelación ordinario ante la Corte Suprema.

Aquí el Tribunal en su actividad probatoria observa algunas modalidades —que tampoco pueden ser tantas— frente al enclave circunscripto de un recurso que es de sustancia mixta (ordinario-extraordinario), y en el que la potestad de corrección sólo se hace audible si las características de la sentencia definitiva y la rigurosa satisfacción de las cargas técnicas que deben adornar al recurso así lo indican.

La prueba regularmente incorporada al juicio posteriormente (y de necesaria compulsa) podrá ser reexaminada si los agravios del impugnante demuestran que su crítica es atendible y que e\ a quo erró por los vicios que se han acreditado; o han dado al mérito probatorio una solución o alcance que desatiende las circunstancias concretas de la causa, la razonabilidad o menoscaba la legalidad de las normas reglamentarias, de su práctica utilización o evaluación; o bien distorsionan el sentido cabal (no aparente) de los medios probatorios.

Ello así —es premisa de validez general— porque los argumentos expuestos por la Cámara (y sobre los cuales debía influir decididamente la prueba tardíamente incorporada) habrían franqueado el límite de razonabilidad o plenitud al que está subordinada la valoración de la prueba. Sea por defecto u omisión, el pronunciamiento no constituye un acto judicial válido.

Recurso extraordinario por sentencia arbitraria.

Es el más sugerente, como anticipáramos, y muestra un

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torso suficienicmentc compacto que ahora la Corte de nueve Ministros no ha hecho sino revalidar.

Lo examinaremos con mayor detalle,

IV. LA CORTE SUPREMA Y LO NUCLEAR DE LA PRUEBA (LOS ESTÁNDARES: LAS GRANDES LINEAS-GUIAS DE LA JURISPRUDENCIA).

a) Por vía de principio el conjunto de los aspectos referidos a la prueba es por cierto vasto; concepto, caracteres, cómo juegan los medios probatorios, validez de los mismos, gestión de la prueba; determinación de su alcance; necesidad de probar (carga y distribución de su práctica), utilización de la misma, evaluación crítica. Todos ellos y entre otros son, en principio, privativos de los magistrados que entienden en la causa; los jueces de las instancias previas. Los que integran los órganos ordinarios: primera instancia y Cámara de Apelación son al respecto, se afirma, 'soberanos en su juzgamiento'.

Tal principio, sin embargo, reconoce excepciones (las que para nosotros constituyen a su vez una regla plena cuando está demostrada la concurrencia de condiciones o presupuestos que connotan tal excepción) concernientes de manera específica a lo decidido a su respecto '^

Conviene machacar (y ello, por lo demás, es evidente), que en los casos límite la Corte Suprema por razones manifiestas del buen Servicio de Justicia y la necesidad —deber-de reafirmar en las exteriorizaciones concretas el modo adecuado con que él debe ser prestado, 'entrará al tema de la prueba'.

La Corte nueva no se va a apartar de esa tendencia.

32 Sabemos que la extensión de ese enfoque es mucho más amplia porque juega también respecto de las demás cuestiones de hecho e interpretación si lo decidido por infinidad de causales y matices de la experiencia concreta, se precipita en vicios o fallas incompatibles con el artículo 18 de la Constitución Nacional. La sentencia resulta así arbitraria y, por tal, descalif¡cable.

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Contra la defensa 'de principio' que esgrime el Alto Tri-bvmal, se levanta la excepción. Aquélla en trazos tantísimas veces estampados: es doctrina de esta Corte —en todas sus composiciones— que la apreciación de la prueba constituye (como regla) facultad de los jueces de la causa y no susceptible de revisión en la instancia extraordinaria (Fallos: 264: 301; 269: 43; 279: 171 y 312; 301: 909, entre muchos otros).

La contrafigura, con parecida fuerza, apartará esa valla ('que no es óbice') para que el Tr ibunal conozca en los casos en que las particularidades hacen excepción a ella " con base en la doctrina de la arbitrariedad (y que en materia penal es de una especial sensibilidad receptora) todas las veces que haya de resguardarse la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso.

Claro es que el linde entre uno y otro supuesto (gana la regla o triunfa, en cambio, la excepción) no es nada fácil y en una misma causa se encontrarán opiniones opuestas ^.

b) Con base en la doctrina de la arbitrariedad, leeremos en incontables pronunciamientos que el Alto Tribunal procede a hacer excepción (a la regla según la cual v.gcia. la apreciación de la prueba constituye, por vía de principio, facultad de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria). Aun en el caso de presunciones, no es óbice para que la Corte termine por conocer en los supuestos cuyas particularidades la hacen descalifi-cable.

Entre otros: error grave, prescindencia en la evaluación de prueba decisiva; fractura indebida y cómputo sólo parcial y fragmentario de los medios conducentes cuya consideración

33 Siempre en el eje de una verificación objetiva de la realidad y descartando las quejas que sólo reposan en una crítica de pura subjetividad.

34 Así en la causa CS, "Veira, Héctor R.", abril 24 de 1991, voto de la mayoría a favor de la excepción (consid. 7?); voto de la minoría de los doctores CAVAGNA MARTÍNEZ y BELLUSCIO, por b regla (consid. 139) DJ, de mayo 16 de 1991. con nuestra nota, ¿Y el 'certiorari' de la ley 23.774?

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LA PRUEBA

hubiera determinado un sentido diferente a la decisión; au-tocontradicción o que se esgriman sólo afirmaciones dogmáticas o que no den fundamento alguno que justifique la conclusión a que arriba. Asimismo, acordar fuerza probatoria a medios inconducentes, o adjudicar un alcance reducido o en contra de la finalidad buscada a través de la práctica de tal prueba (o exceso ritual manifiesto) ^ dar relevancia determinante a un medio neutralizado por las demás constancias de la causa. Son infinidad las manifestaciones similares, circunstancias que evidencian un examen probatorio poco serio, o no razonado, o con graves fallas lógicas que restan credibilidad al resultado aparente al que ha arribado el pronunciamiento, etcétera.

Esos casos (o de semejante envergadura por el vicio incurrido) pueden llegar a configurar una cuestión federal y quizás también merecer ésta que se le adose la cualificación de trascendente (recordado art. 280, C.P.N., ley 23.774).

Pero lo importante es que no sea baladí, insignificante o de muy errática gravitación. Con otro giro, no basta por ejemplo con la introducción de una simple discrepancia subjetiva respecto de un medio en particular cuya evaluación puede ser opinable o susceptible de diversas lecturas y gradaciones.

c) En punto a la pretendida apertura no desmaya el Tr i bunal en señalar a los recurrentes que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por finalidad abrir una nueva instancia ordinaria donde puedan discutirse cuestiones de hecho, prueba, de derecho procesal, y la corrección de pronunciamientos equivocados o que se consideren tales. Sólo admite la revisión de los desaciertos y omisiones de gravedad extrema (conceptos todos éstos jurídicamente indeterminados, en un lenguaje de alto voltaje pero de magra precisión). Y a causa de tales fallas los pronunciamientos no puedan adquirir (constitucionalmente hablando, art. 18, Ley Fundamental) validez jurisdiccional.

35 Corte Suprema, D. 309 JGI "Di Mascio, Juan Roque", diciembre 1? de 1988.

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Esa exigencia de satisfacer con plenitud y eficacia técnica la adecuada y convincente motivación de los fallos, exor-bita el plano estrictamente de lo jurídico, para abarcar lo fáctico, lo circunstancial, el juicio de hecho. Y, además, (tal exigencia) integra la garantía de la defensa, que hace crisis cuando se configuran graves desvíos o carencias en el raciocinio del juicio de fundamentación.

Podemos afirmar que este aspecto que engarza en la correcta motivación de los pronunciamientos se ha ubicado como una de las primeras preocupaciones del procesalismo constitucional y convoca, con preferencia, la atención de los operadores.

Un estudio razonado, crítico, objetivo y cabal de demostración de los vicios, en paralela, enfrenta al deber de los jueces de cumplimentar tan difícil y decisivo cometido ^.

d) Son muchas las maneras y oportunidades que brinda el proceso para que las desviaciones de la sentencia entrañen verdaderos y concretos mancillamientos de la garantía de la defensa en juicio reconocida por la Constitución Nacional (art. 18) y sus equivalentes de las Cartas de las provincias (art. 9 de la de Buenos Aires) .

Los casos extremos y nítidos por supuesto se explican mejor; los grisáceos en las tonalidades intermedias requieren una más afinada acreditación y exigente juicio evaluativo por parte de la Corte Suprema.

La violación del fallo que traduce un palmario apartamiento de los hechos comprobados de la causa es alternativa que bordea (y es casi siempre consecuencia de) un defecto en el tratamiento de la prueba; evidencia una de las sendas en que el procedimiento corrector en examen alcanza mayor éxito.

36 Quizás hubiera que destacar (en la porfía por la solidez de! raciocinio judicial en la Casa de la Razón): "La razón no debe ser teóricamente dignificada, sino que, prácticamente, no puede ser vulnerada en vano". (VAZ FERREIRA, Carlos, La actual crisis del mundo desde el punto de vista racional. Losada S. A., Buenos Aires, 1940, p. 64).

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LA PRUEBA

e) En estas consideraciones importará acotar que tampoco el plazo real (útil) de producción de la prueba puede enredarse en trámites inexplicables y retardatarios. Si ello ocurriera, el justiciable dispone (conforme a las circunstancias presentes en ese litigio), en la oportunidad de esa instancia (que en sí debe ser eficaz y no frustratoria) la introducción de la cuestión federal y de su impulso mediante el idóneo mantenimiento en la Alzada.

Ello es importante para no aguardar el pronunciamiento final, en el mérito, toda vez que lo acontecido —en fase de prueba— ha provocado un agravio actual en esa instancia y en el momento procesal de gestión probatoria, de imposible o muy dificultosa reparación ulterior (en la tardía sentencia que recaería en un momento tan lejano como imprevisible) . Entonces esa hipótesis, la que configura una demora intolerable para practicar la prueba, es equiparable por sus efectos a la sentencia definitiva (art. 14, de la ley 48) .

Esa desvirtuación (subordinada a su adecuada demostración) afecta, asimismo, el derecho del interesado a obtener una pronta y eficaz decisión judicial por lo que cabe requerir del Tribunal de grado que, con la mayor prontitud, repare la situación a través del rápido dictado de una sentencia ajustada a Derecho. El tiempo es dato de esencia en el quehacer judicial.

En resumen y con visión totalizadora: el ojo atento del Tribunal le permite (subrayamos, con preocupación más señalada en las causas peiiales) que el fallo sea descalificado cuando no cumple con los requisitos de validez que hacen al debido proceso legal adjetivo en el marco de la prueba.

Particularmente, cuando los órganos de instancia han excluido la posibilidad de una investigación más profunda de las circunstancias del caso, o han omitido valorar situaciones como las referentes a aspectos de muy singular incidencia. O bien sus conclusiones (por ejemplo, en lo que atañe a guarismos y proporciones jubilatorias) son aseveraciones que se contradicen con las constancias de la causa.

Concierne, como se ve, a definidas causales de arbitra-

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riedad por defecto o carencia en los fundamentos no normativos sino fácticos y aun en casos mixtos (de derecho y de hecho).

f) No pierde por cierto interés apuntar a la explicitación de algunos tópicos también sugerentes dentro de la problemática moderna de la prueba, cómo según lo veremos más adelante es el de su obtención o incorporación al proceso mediante procedimientos o técnicas ilícitas para acreditar hechos o afirmaciones pertinentes y controvertidas, que promueven arduas polémicas, sin contar con un ropaje jurisprudencial uniforme. Prueba en si idónea, pero que ha ingresado de un modo tortuoso.

La idea que más nos convence en ese punto, en el intento de armonización (cooperar en hacer compatibles) de los principios y valores involucrados con cierta flexibili-zación en consideración a las circunstancias, es la de que esa prueba que consta porque fue incorporada al expediente, debe ser reputada ineficaz si su obtención directa y necesariamente comprometió la garantía constitucional en juego (v.gr. violación de domicilio, apremios ilegales, violación de secretos, etc.)

Es decir, que deviene consecuencia inmediata de un quebrantamiento rigurosamente preservado por la Ley Fundamental. Lo cual es todavía más claro en materia criminal cuando a raíz de ese episodio la realización intempestiva de la prueba llega a conculcar uno de los estándares más entrañables y sensibles en pro del proceso justo, cual es el que supone "evitar dilaciones indebidas" según reza el artículo 24.1. de la Constitución española de 1978 vigente.

Este entramado debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto es "derecho de todo imputado obtener —después de un juicio tramitado en legal forma— un pronunciamiento que definiendo su posición frente a la ley y la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable res-

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tricción que comporta el enjuiciamiento penal (también en lo que hace a su fase instructoria) ".

g) La incorrecta interpretación de la ley procesal con una aplicación contraria a lo establecido por la norma especifica —lo que equivale a prescindir de la misma— hace incurrir por supuesto en arbitrariedad normativa, pero en un registro que no es nada diferente se configura arbitrariedad fác-tica cuando en el fallo definitivo se desnuden los vicios que hemos hecho notar.

Es así como se configura cuando se hace prevalecer la versión de que el accidentado se ubicó en forma negligente en un lugar de grave riesgo (pasillo existente entre dos vagones de ferrocarril) con el solo apoyo de la prueba testimonial sobre la confesión del propio damnificado según lo dispone claramente el artículo 423, del C.P.N.

La Corte, al juzgar recientemente en varios casos penales, acordó relevancia a la prueba pericial y a la de testigos, inclusive aquélla rendida en extraña jurisdicción, descalificando motivaciones que traducían apartamientos de la ley o transgresiones a los límites de razonabilidad en la elaboración de la prueba (v.gr. sostenerse que la de testigos no es suficiente para poner en evidencia que un arma ha sido disparada, requiriendo para ese supuesto la comprobación pericial balística, lo que conduciría a consecuencias inaceptables) .

V. PRECISIONES QUE AYUDAN A LA MEIOR PREPARACIÓN TÉCNICA DE LOS ESCRITOS EN LOS QUE SE PROPONE EL CONTROL O REVISIÓN DE LA PRUEBA.

Insistimos en recordar que es función de los jueces decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados y probados en la causa con prescindencia de las afirmaciones o argumentos de orden legal formulados por las partes e independientemente del encuadre jurídico que ellas asignen a sus pretensiones.

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(C. S., Fallos: 301: 735 y sus citas; en su actual integración. G.619.XXII. [R. H.], "Gaspar, Rodolfo y otros c. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires S. A.", julio 31 de ] 990, considerando 4*?, entre muchos).

Desde otro vértice igualmente fundamental (desformalizado y razonablemente elástico') subraya la Corte que cuando en verdad las formas sustanciales del juicio se habían observando no cabe convalidar, acoger una nulidad y desandar lo hecho sobre la base de consideraciones rituales insuficientes (sic.), lo que equivaldría a transformar la actividad jurisdiccional en un conjunto de solemnidades provistas de un sentido director cual es la realización de la justicia.

(Corte Suprema, "Frades, Emilio y otro", diciembre 14 de 1989, consid. 4"? [si bien para el proceso penal su doctrina se 'unlversaliza']) .

Todas ellas —que es la manera de ser 'constitucional' el debido proceso legal adjetivo —aseguran en concreto la garantía de la defensa (art. 18, Const. Nac.), y su desvío, cuando cause agravios irreparables de índole federal dará pie para la proposición y audiencia del recurso extraordinario del artículo 14, ley 48 con sustento en la doctrina de la sentencia arbitraria. Se está en presencia de una 'cuestión federal trascendente'.

No será sobreabundante reparar en un par de observaciones que siempre acompañan el pensamiento y la estrategia del Abogado.

Una es la de que el proceso no se ata a un camino rigurosamente amoldado en etapas rígidas, 'incontaminadas'; sabe abrirse paso, por el contrario, para alojar circunstancias que sobrevienen 'después' pero de las que no se puede prescindir, bien que ello ha de suceder bilateralmente ^.

37 La instancia en que se observa el principio de bilateralidad durante la producción de la prueba, cobra particular matiz cuando se trata de prueba anticipada (arts. 323 y sigtes., CPN) pues la incorporación de la misma al proceso puede ser definitiva e imposible de rever en lo futuro, con las consecuencias que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y decisión del litigio (Cám. ñas. fed. civil y com., Sala III;

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LA PRUEBA

La otra es no olvidar en ningún momento que la Corte Suprema es el intérprete y salvaguarda final de la Constitución Nacional y de los derechos y garantías en ésta contenidos ''.

Es por eso que, con reiteración, hemos apuntado el significado de la experiencia vital de los jueces, asociándola al ethos cultural y formativo de un hombre culto de su tiempo, que sabe dosificar las respuestas con el sentido común y sensible a las valoraciones de su época.

Algo así como cuando la Corte Suprema incorpora a su motivación reflexiones de este tenor: "Que no es menos cierto (en un proceso de reparación de daños) que al' evaluar la condición personal de la víctima el Tribunal omitió ponderar que el incumplimiento de prescripciones médicas obedeció a la extrema pobreza de la damnificada y al hecho de que si respetaba las directivas de los facultativos no habría podido procurarse su propio sustento" (consid. 5*?).

Y cómo (en el mismo fallo) supo agregar, inmediatamente: "la condición personal de la víctima y su imp)Osibili-dad de atender a los requerimientos de su curación no ha sido desconocida por el demandado ni por la aseguradora, ya que la calidad de empleada del servicio doméstico fue alegada en oportunidad de hacer el reclamo en la compañía de seguro con anterioridad a esta demanda, por lo que mal puede imputarse desatención o agravamiento del daño a quien, sobreponiéndose al sufrimiento provocado por las lesiones cau-

"Rodados Schisano S.R.L. vs. Mazza Pascual A.", abril 12 de 1985, Doctrina Judicial, 1986, v. I, p. 183).

38 La necesidad de garantizar a los litigantes el debido control de la prueba (testimonial y confesional producida) reconoce raigambre constitucional que empalma con la garantía de la defensa en juicio y el derecho de propiedad, pues de nada valdría el emp'eo de la moderna tecnología, si se privase al litigante toda posibilidad de controlar la autenticidad de la transcripción mecanografiada de la versión taquigráfica, quedando inerme ante el eventual error (Cám. apel. civil y com. Junín, "Gamundi, Julio C. vs. Compañía Continental S. A.", julio 2 de 1986, Doctrina Judicial, 1987, v. 2, p. 364).

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sadas por el accidente, debió asumir prematuramente sus labores para cubrir los requerimientos vitales mínimos" (con-sid. 79)«.

Es que el derecho se construye para la vida y ésta no es ni lineal ni plana *. La cada vez más intensa, acelerada y complicante convivencia obliga al intérprete y calificador máximo que es el juez, a una inteligente y cuidadosa labor hermenéutica, que le demanda mucho de lo suyo; de lo personal e intransferible, en rol creativo y de punta.

39 C.S., "Cabral, Norma E. vs. Benítez, Raúl y otros", setiembre 25 de 1990, Juris. Arg., Semanario n? 5717, marzo 27 de 1991, p. 53.

40 El precio del progreso sigue siendo ¡a ausencia de una vida tranquila (HALL, John A., Poderes y Libertades, trad. Hernán Sabaté, edic. Península Barcelona, 1988, p. 293).

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CAPITULO DECIMOTERCERO

LA C O R T E SUPREMA Y LA PRUEBA (II)

SUMARIO: I. Prosecución. — II. El Tribunal ante la prueba. — III. Comprensión anticipada. — IV. Prueba adquirida por medios ¡lícitos (Los 'frutos del árbol venenoso'). — V. Desarrollos jurisprudenciales.

I. PROSECUCIÓN.

Abierta la puerta de acceso y suficientemente diagramadas las causales de arbitrariedad, ha perdurado la tensión entre el empeño del abogado recurrente y las resistencias, primero del Superior Tribunal de la causa (que es notoriamente cerrado y hostil a cualquier ataque de arbitrariedad dirigido a su creatura, la sentencia definitiva o a ella equiparable) y luego de la fortaleza a conquistar (la Corte Suprema).

Diríamos, con palabras de VARGAS LLOSA^ que el recurso extraordinario por sentencia arbitraria se 'ha indianiza-do un poco' ' , despojándose de la pureza del modelo clásico u ortodoxo, pero imprimiéndole otra dinámica, una configuración diferente, más rica, sobremanera más creativa.

Con ello, diría VARGAS LLOSA^ el recurso extraordinario por sentencia arbitraria se 'ha indianizado un poco' ' , despojándose de la pureza del modelo clásico u ortodoxo, pero imprimiéndole otra dinámica, una configuración diferente, más rica, sobremanera más creativa.

Esa adaptación —o transformación— (del recurso extraordinario) no es sino el producto de los hechos, de un com-

1 VARGAS LLOSA, Mario, La historia interminable. La Nación, mayo 14 de 1991, p. 7.

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portamiento de los operadores condicionado por la realidad del litigio y sus actuales falencias. Se trata, en la cúspide, de que la institución proceso y el Servicio de Justicia en su conjunto ^ funcionen bien. A los que se quiere hacer servir, modernamente de modo más eficaz; útil. Para que no cojeen y la impugnación más trascendente y decisiva —la apelación federal— busque otro cauce, una nueva arquitectura, un nuevo equilibrio interior (desde la cima y con docencia, hacia las instancias de grado). Así el sabio carril dibujado por el artículo 14, ley 48 con una nueva y elástica musculatura, más adaptable a esos requerimientos, muchísimos de ellos atendibles y justos, ha terminado por conformarse con distinto perfil, a la postre, lo volveremos a subrayar, más efectivo.

II. EL TRIBUNAL ANTE LA PRUEBA.

a) Por uno o varios senderos (escalones de altura variable) la Corte Suprema llega al puerto descalificador.

En efecto, de un lado —y ello igualmente y de modo relevante a cuando ese examen resultaba imprescindible, para la prueba— todos los jueces y con fundamentos en la garantía de la defensa en juicio, tienen obligación de pronunciarse sobre los puntos propuestos por las partes, en cuanto su solución sea conducente, para decidir el pleito. Tan to igual es que la omisión de una cuestión condicionante del resultado del litigio priva de motivos a la sentencia, lo cual la hace pasible de la tacha de arbitrariedad y habilita el recurso extraordinario (Fallos: 298: 158, 214; 299: 101; 301: 74) , como que tal prueba —fundamental— haya sido ignorada o menoscabada en una apreciación incompatible con su sentido y alcance.

Por el otro, como ya lo hemos visto, aunque los agravios remitan a una cuestión de hecho y prueba (o de derecho

2 MoRELLO, Augusto Mario, La reforma de la justicia, Platense-Abe-ledo-Perrot, 1991, passim.

3 Comp. ALVIN TOFFER, El cambio del poder, trad. Rafael Aparicio, Plaza y Janes, Barcelona, pp. 35 y sigtes.

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común, procesal o local) , materias que, como se sabe, por vía de principio y por su naturaleza son ajenas al remedio federal del artículo 14 de la ley 48, tal circunstancia, empero, no constituye una barrera (la Corte usa: "no resulta óbice") decisiva para invalidar lo resuelto cuando el superior tribunal de la causa prescindió de efectuar un tratamiento adecuado (sic) ; concepto jurídico indeterminado muy lato que suele ser sustituido por expresiones afines; tal tratamiento no fue suficientemente 'serio', o 'completo', o 'debidamente razonado' conforme con las constancias (prueba de la causa) (Corte Suprema, "Caja de Crédito Versailles Ltda. (quiebra) ", abril 10 de 1990, entre muchos) . Lo que también vale para el examen y consideración jurídica de la prueba.

b) Importa todavía subrayar que la Corte, según lo ha corroborado en su actual integración, centra sus baterías en el control del razonamiento del discurso motivador de los jueces, porque al asociar la arbitrariedad con la garantía de la defensa en juicio (de modo muy singular en lo tocante a la apreciación de la prueba) , concibe al debido proceso con el prisma de que se hubieren, adecuadamente, cumplido las exigencias de que las sentencias sean fundadas. Lo que supone haber dado cabal examen de suficiencia en una labor no devaluada por omisiones ni por vicios. Que le permitan merecer el juicio favorable consistente en que se la juzgue como que tales motivaciones constituyen una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.

De allí también que se podrá acceder a ese registro —difícil de abordar y no dispuesto a ser ganado de cualquier modo— si la prueba se mérito fraccionadamente, en forma aislada, incurriendo en falencias respecto de hechos conducentes o de prueba decisiva para la solución del litigio.

O padecer de otras fallas radicales, de entidad, como las de no correlacionar los testimonios entre sí y ellos con los otros elementos indicíanos, o vicios similares.

La que desvirtúa la esencia del medio probatorio de que se trate y obviamente a la que priva de fuerza de convic-

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ción, que, anteriormente, le venía a suministrar el conjunto de aquéllos. Dicho de otro modo, la que presta al fallo sustento sólo aparente (CS, "Romero, Roberto y otro", junio 6 de 1990).

c) El basamento de esta elaboración finca en que las decisiones que no satisfacen sino en forma aparente la necesidad (de raíz constitucional) de ser fundadas y constituir derivación razonada del derecho aplicable con adecuada referencia a los hechos de la causa y a la prueba en sí, no pueden reputarse válidas y deben dejarse sin efecto (CS, C 53 XXII , "Caffaro, Roberto Antonio y otros vs. Segba S. A.", diciembre 29 de 1988).

Es por todo ello que no cabe 'aceptar' a priori el valladar defensivo que levanta el Alto Tribunal para desalentar emprendimientos recursivos y cubrirse a su favor (por el rechazo) la suerte de las quejas encaballadas en la zona fronteriza con la muletilla de que "la apreciación de la prueba constituye, como regla, facultad de los jueces de la causa (la de las instancias ordinarias, porque también se valen de ese freno las casaciones, salvo absurdo) y no es susceptible de control o enmienda en la instancia extraordinaria" (Fallos: 264: 301; 269: 171 y 312; 301: 909, entre muchos otros).

Si las particularidades que revisten el perfil (desde la doctrina de la arbitrariedad o en lo suyo la del absurdo) están dadas, la partida la gana la excepción.

Regla y excepción que, lo repetimos, en el aprendizaje de una tolerancia recíproca, en el uso y comprensión de los máximos operadores —las Cortes— como en los buenos matrimonios, han aprendido a aceptarse mutuamente. A convivir.

III. COMPRENSIÓN ANTICIPADA,

Antes amagamos una reflexión sobre este particular. Que viene a agregar un factor subjetivo cuya relevancia se pone de resalto cada vez con mayor insistencia bajo el concepto de 'precomprensión', y al que le toca jugar un importante rol en la solución jurídica que consagra la sentencia.

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Se trata de un concepto analítico descriptivo (elaborado por HEmEGGER) ligado a la esfera privada y personal del judicante. En el caso como operador máximo al ser Juez de Corte o de los Tribunales Superiores.

Consiste en un proceso intelectual que orienta (en la construcción de sus fallos y en el derecho que en él declara o consagra) la comprensión anticipada del texto normativo condicionando, igualmente, la pre-valuación de normas y situaciones de hecho.

Es un modo intelectual de proceder (cargado de intuición y experiencia, de 'oficio especializado', de sabiduría Vital') y que a través de su propio ejercicio, termina por conformar un 'estilo' respecto de la decisión sobre la base de hipótesis y anticipaciones que se sustentan en la pre-selección de lo significativo del proceso; de aquello que conduce al intérprete a la solución.

Es, como se advierte, el resultado de una multiplicidad de factores, de 'aprendimiento' [de aprehensión] que abraza a la instrucción y formación profesional del juez, a su conocimiento de la experiencia, intuición jurídica, su capacidad de juicio. También la conciencia del propio rol, del sistema jurídico y de su consolidación operada por la dogmática, etc. En un logro común del operador y de la sociedad íntegra, amalgamando tradición, innovación y realismo.

Así es como el intérprete, a priori, está abastecido de una aptitud especial —y por cierto significativa—; de un sustrato sólido y de inexcusable utilización, que se incorpora a sus hábitos, en tanto rfiiembro calificado de una comunidad jurídica".

IV. PRUEBA ADQUIRIDA POR MEDIOS ILÍCITOS (LOS FRUTOS DEL ÁRBOL VENENOSO).

a) No será inoficioso rescatar una aguda confesión del esclarecido profesor de París, R. ROGER: "¿Cuál es el abogado

4 Ver PASTORE, B., Tradizione y diritto, ob. cit., pp. 263-4, con las referencias volcadas en notas 119-122.

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que, un día en su carrera, no ha tenido entre las manos una pieza decisiva para la causa de su cliente, y que su deon-tología le ha prohibido producirla en razón de su carácter confidencial?

Nada es más irritante que esa clase de situación, inherente a la justicia de los hombres, donde la pantalla formal de la prueba se interpone entre la verdad y la convicción del juez. Un jurista puede comprenderlo, o al menos resignarse a ello; un litigante de buena fe, que no se ha iniciado en los problemas judiciales, mal comprende por qué una simple cuestión de prueba puede ser un obstáculo a la realización de su derecho".

b) La función de la Corte en esta delicada franja, tropieza con la inexistencia de criterios uniformes en la doctrina y es por ello que arriesga una posición pragmática que a veces, sin embargo, no satisface el juego armónico de los valores y principios constitucionales involucrados. Parte de una sólida premisa: la prueba deberá descartarse por ineficaz, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional; o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación '.

No hemos de ocuparnos en esta oportunidad con la extensión debida a tan espinoso tema. Decir sí que al igual que en la Suprema Corte de los Estados Unidos de América

5 Informe general, cit.. n? 1, el cual tuvo por finalidad declarada "proceder a un inventario de los obstácu'os que arriesgan comprometer el derecho a la prueba e investigar en una perspectiva comparatista, como el legislador se ha esforzado por remediarla siempre respetando —claro está— ciertos principios esenciales". Problema que, por cierto, no es nuevo, pero que durante largo tiempo ha pasado inadvertido, especialmente en materia civil (ibidem, n? 2, al comienzo).

Para esta temática, véase en particular los agudos estudios de GARRIÓ, Alejandro, en La Ley, (1984-1991), y su libro Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2? edición, 1990. p. 100 y sigtes.; Adde.: Ingreso domiciliario consentido, agente encubierto y regla de exclusión de prueba ilegal. La Ley, junio 14 de 1991 y El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos de América, Eudeba, 1990.

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LA PRUEBA

las 'necesidades' de las políticas de contención de la violencia y la peligrosidad en la convivencia en los conglomerados humanos, lleva a cierta atenuación de criterios absolutos y a compatibilizar en rispida cohabitación situaciones límites que deben abordarse sólo (parece) en tal forma. Nuestro Alto Tribunal señala, en esa orientación:

a. En primer término, puntualiza que, a partir del caso registrado en Fallos: 306:1752 (La Ley, 1985, v. A, p. 160) y con cita de los precedentes de Fallos: 46:317 y 177: 390 (La Ley, v. 6, p. 428), la Corte estableció el criterio según el cual suscitan cuestión federal bastante planteos como los sometidos a su decisión en el recurso que se examina pues aun cuando atañen por lo general a temas de hecho y de derecho procesal, sustancialmente conducen a determinar el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio.

b. Insistió, asimismo, en el recordado caso 'Diego E. Florentino' en dejar sentado que, fuera de los supuestos de necesidad previstos por el artículo 189 del Código de Procedimiento en lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada por parte de los funcionarios de la autoridad pública encargados de su visita y ulterior pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias (fletadas en las causas L. 105.XXI "López, Eduardo A. s/encubrimiento de contrabando", del 10-12-87, y F. 305.XXL "Fato, Juan J. y otro s/infr. ley 20.771", del 24-5-88; y precisada aun más en el fallo recaído en la causa R. LXXIL "Romero, Héctor H. y otros s/infr. ley 20.771" del 1-12-88 —criterio recientemente reiterado al resolver "in re": F. 65.XXIIL "Ferrer, Florentino C. s/infr. art. 189 bis del Código Penal", del 10-7-90, (La Ley, 1991, v. A, p. 3 - ) .

c. Concretamente, en la recordada última citada causa "Ferrer, Florentino", el Tribunal puso de resalto que no

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cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos: 306:1752, que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requista domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situación en concreto, para arribar a una conclusión acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.

d) La síntesis (al menos en el presente desarrollo de la cuestión) quedaría dibujada así:

19) Recordar que: los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, "la razón de justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (caso "Tibold, José", Fallos: 254:320, consid. 13 —La Ley, v. 110, p. 365—). Asimismo, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio", ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia (Corte Supr. de Estados Unidos de América, "Stone vs. Powell", 428 U.S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H. Oaks en nota 30, p. 491) .

2°) De manera que el deber de dejar establecida la verdad jurídica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, sólo autoriza a prescindir, por ilícita, de una prueba cuando ella, en sí misma, haya sido obtenida a través de medios inconstitucionales o ilegales.

Corte Suprema, "Fernández, Víctor H.", diciembre 11 de 1990, consid. 14.

A partir de tal punto inicial, los matices son variados y las particularidades del caso y el valor preeminente en el conflicto de ellos se han de preservar desde el prisma constitucional (libertad/justicia) e irán eslabonando la clase de respuestas.

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LA PRUEBA

Así, determinar el alcance de la garantía constitucional que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (lo que suscita una cuestión federal que habilita la apertura de la instancia prevista en el artículo 14 de la ley 48) , es una cuestión de hecho (salvo arbitrariedad) que circunstancialmente en la especie de que se trate habrá de ser determinada.

Si, v.gr., no se advierte cómo pudo la pesquisa llegar hasta la víctima, que reconoció al prevenido, sin transitar por una vía distinta de aquella que el a quo dio por probada, cual fue la de los apremios ilegales que sufrió el condenado, habrá que descalificar la sentencia en relación a uno de los hechos objeto de condena.

Es que eliminando la declaración del imputado (obtenida ilícitamente) las afirmaciones de los preventores de que éste no resultaría ajeno a la comisión del delito aparecen huérfanas de apoyo en indicios u otros medios que no sea el invalidado (declaración prestada en sede policial) ; por lo que cabe concluir en que no hubo varios caminos de investigación, sino uno solo cuya sentencia estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando las consecuencias directas de la vinculación ilegítima, como son la declaración testimonial del damnificado y el reconocimiento que en rueda de personas éste efectuó del imputado.

c) Se ve claro cómo la Corte subraya, con énfasis, que las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales son inválidas, aun cuando hubiesen prestado utilidad para la investigación. Ello así, porque el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad, el de una rápida y eficiente ejecución de la ley y el de prevenir que el derecho de sus miembros individuales no resulte menoscabado por métodos inconstitucionales de ejecución de la ley, ha sido resuelto dando primacía a este último.

d) Si, en cambio, los otros hechos (excluidos por lógica y aplicando la sana crítica para la eliminación de los eslabones viciados, teniendo en cuenta la posibilidad de adquisi-

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ción de las evidencias por otra fuente distinta de las que se tengan por ilegítimas), resaltan una autonomía suficiente de acreditación —insistimos: la que se refiere a los otros hechios objeto de condena, que se sustentan—, con independencia de medios distintos de prueba y en constancias del proceso, acordarán suficiencia o, mejor, validez al pronunciamiento (todos ellos independientes de las manifestaciones irregulares) . El fallo recurrido poi arbitrariedad, en tal supuesto, deberá ser confirmado'.

Es que por más vueltas que le demos, conceder valor a pruebas obtenidas por vías ilegítimas (tal por caso el secuestro de marihuana en un domicilio al que se ingresó sin autorización válida de su titular ni orden de allanamiento) y apoyar en ella una sentencia judicial suscita siempre un conflicto moral. No sólo es contradictorio con el reproche penal formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaría del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (C. S., "Rayford Reginald, y otros", mayo 13 de 1986).

En cambio no parece que pueda haber dudas en punto a que carecen de validez las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación [Causa R. 524; cit., mayoría].

Se trata de un terreno delicado, resbaladizo, de varias lecturas y de juego dominante en el proceso criminal. Sin embargo, y a fortiori, con las adecuaciones que correspondan, el ingreso —descarte de los medios probatorios— podrá extenderse a los ámbitos de los procesos civil, laboral y contencioso administrativo.

6 es, R. 524 XX, "R. R. A.", setiembre 17 de 1987, entre muchos otros. En este orden, explicitó en su voto el doctor BELLUSCIO que si en el caso el a quo no había tomado en consideración como prueba de cargo las manifestaciones vertidas por el accionado mediante apremio ilegal, el recurso extraordinario resultaba improcedente.

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LA PRUEBA

V. DESARROLLOS lURISPRUDENCIALES.

a) Hemos resaltado la manera en que la Corte cuida de no avanzar sobre esa 'soberanía'. En tanto el juicio senten-cial sea razonable, lo que sucederá si se tiene en cuenta, en cada caso, cómo se ha adaptado (en materia penal) el sistema de valuación de la prueba trabajado por la Cámara —la sana crítica racional— que exige en el juzgador, al momento de dictar sentencia, la certeza en sus afirmaciones sobre los hechos. De no ser así (y si las conclusiones fácticas a que arriba e\ a quo no aparecen como arbitrarias), el recurso extraordinario se torna improcedente, pues, de otro modo, se reemplazaría en esta materia el criterio de los jueces de la causa por el de la Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos: 303:191; 309 (v. 2 ) ; 1714, consid. 42) .

Los dolores de cabeza sobrevienen en los supuestos o espacios fronterizos, grises. Esa esquina fuertemente aleatoria, dudosa. A veces el letrado carga de marcadas expectativas —esperanzas— que 'este' recurso por arbitrariedad será escuchado y ello no ocurre.

En otras, en cambio, hubo mejor suerte, porque aun tratándose de la inteligencia de una norma común —el artículo 45 del Código Penal— ajena al remedio del artículo 14 de la ley 48, tal circunstancia no resultó óbice decisivo para abrir el recurso cuando por este medio se tiende a evitar un quebrantamiento de principios con marcado sustento constitucional (C. S., doctrina de las causas C. 269, XX, "Compañía Financiera Flores S. A. s/quiebra s/revisión", A. 22.XX, "Adami, Leonardo Esteban; Vázquez Fendrik; Horacio Daniel", fallado el 20 de agosto de 1985 y el 25 de setiembre de 1986, Fallos 309: v. 2, p. 1700, consid. 18).

b) La Corte, asimismo, ha declarado uniformemente que, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, es indispensable que la cuestión federal presente en la causa haya sido invocada por vía de acción o de excepción como punto comprendido en la controversia, pues sólo de

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esa manera queda introducida en el juicio y puede ser materia de pronunciamiento (Fallos: 151: 48 y sus citas y otros) .

Cuando los aspectos técnicos de fundamentación suficiente e idoneidad en la satisfacción de las cargas de admisión han pasado el examen' ' , el control de la censura que levanta el recurrente quedará a consideración del Alto Tr i bunal. El cual por cierto es bien categórico —y nos referimos a la Corte 'nueva— al no rechazar la procedencia del recurso extraordinario, en cuestiones de hecho, prueba y derecho común cuando lo decidido conduce a la frustración de derechos que cuentan con amparo constitucional (con más intensidad en materias de seguridad social) (beneficio de pensión derivada de la muerte del causante) , y penal. Ello es así, especificó, "pues en el primer supuesto la Alzada omitió el tratamiento de la cuestión relativa a la capacidad residual de ganancia de la causante y no permitió la producción de la prueba documental y testifical ofrecida por el recurrente, a pesar de que había sido motivo de agravios en el recurso de apelación, lo cual impuso la descalificación del fallo por falta de examen de una cuestión oportunamente propuesta y conducente para la solución del caso", (C.S., M. 70.XXIII (r .H.) , "Moreno, Paula C " , consid. 3?, julio 3 de 1990).

Es que —lo dijo en el considerando 69— ese resultado (descalificado por la Corte) , "importa una interpretación de

7 a) Se desestimarán los agravios, si no se demuestra la relación directa (art. 15, ley 48) que ellos guardan (aquí en el vértice de la prueba) con las garantías que se dicen vulneradas en cuestiones procesales (para nosotros no es así) que aun encontrándose en leyes federales son ajenas (en principio) al recurso extraordinario (sentencia del 17 de octubre de 1986, in re, G. 524.XIX, "Graso, Rainieri Nóvate SRL. c. Banco Hipotecario Nacional" y sus citas, entre otros); b) Menos audibles todavía serán los agravios que recién se proponen en la presentación directa o recurso de queja (art. 285, CPN y ley 23.774) (CS, Fallos: v. 303, p. 1203 y sus citas; 309 (v. 2): 1719, consid. 50); c) Al cabo, también el patrón interpretativo es riguroso en el frente penal: Si se trata de cuestiones de derecho común —no federal— cuyo tratamiento nO ha sido arbitrario, el recurso extraordinario se rechazará. Fallos, v. 309 (v. 2): 1720, consid. 53.

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LA PRUEBA

las leyes provinciales que lleva injustificadamente a la pérdida de un derecho con menoscabo de los fines tuitivos que las informan y con desconocimiento de haberse probado que a pesar de la situación personal de salud, la causante habría conservado la posibilidad de ganancia y había cumplido con las exigencias propias para dejar latente el derecho en cabeza de su hija incapaz".

Tocante al proceso criminal los cuidados exigibles en la consideración conjunta de la prueba, en no descartar la que en verdad 'sirve' en el caso, así como que la evaluación sea prolijametite cumplimentada, son pautas insistentemente predicadas —a veces con inusual energía y aun dureza -ante carencias o desvíos 'inexplicables'.

El Tribunal está embretado entre dos amplios pasadores. La autocontención del propio sistema recursivo, el carácter extraordinario, o del recurso federal y lo circunscripto de su competencia apelada.

Entonces, sostener sin esfuerzos que determinar si los jueces de la causa han respetado el modo de apreciar la prueba prevista en el procedimiento aplicable, y requerirse que se reemplace el criterio de ellos por el de la Corte, constituye una sustitución que es ajena al ejercicio de su jurisdicción extraordinaria (Fallos: 303: 191; 309 (v. 2) : 1811, consid. 28 voto de los doctores PETRACCHI y BACQUÉ, entre otros).

c) El recurso, igualmente, ha de hacerse cargo del hilo fundamentador del fallo; saber explicar y rebatir las interpretaciones posibles, peculiares, y sus respectivos matices que se alojan dentro del cuadro juzgado y que con arreglo a la lógica, a la experiencia, y a las circunstancias condicionantes de cada una de las hipótesis, recorta un campo de situación específicamente acotado.

d) El modo de 'trabajar' con la prueba por parte de la Corte es por cierto formativo y sirve de espejo para la estrategia y construcción motivadora de la impugnación.

Veámoslo a través de un ejemplo de la cantera viva judicial.

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Que, por el contrario, asiste razón al quejoso en cuanto se agravia de que la Cámara resolvió que el articulo 39 estatuía una presunción legal en contra del imputado que no satisface los informes enumerados por la ley, aunque de carácter relativo, y que no obstante omitió arbitrariamente partir de esta presunción sobre la base de que existían dudas sobre el conocimiento que pudo haber tenido el procesado de la falsedad de las marcas impuestas en las prendas de vestir que tenía en venta.

En efecto, la seraencia resulta autocontradictoria y por tal razón privada de sustento, pues si el a quo entendió que la falta de cumplimiento satisfactorio del emplazamiento a tenor del artículo 39 de la ley 22.362 autorizaba a presumir que el tenedor de los objetos en infracción era partícipe en la falsificación o imitación fraudulenta, la duda sobre el dolo del encausado debió volverse en su contra, y no en su favor, como se decidió en la sentencia. En otras palabras, si el o quo ha reconocido que el artículo 39 establece una presunción legal que, ante la falta o insuiiciencía de los informes, autoriza a inferir participación en la falsificación o imitación fraudulenta, debió entender que ante la falta de prueba de esos extremos el riesgo, en caso de duda, se vuelve sobre el inculpado. Existe una diferencia fundamental en sostener que ciertos hechos pueden constituir indicios suficientes para fundar una presunción y afirmar que ciertos hechos son tomados en cuenta por el legislador para constituir una presunción legal relativa. En el primer caso, el juez puede admitir la suficiencia o insuficiencia de los hechos para fundar una presunción o para descartarla, según su libertad para valorar racionalmente la prueba. Por el contrario, si el juez admite que existe una presimción legal, y que se han acreditado los extremos en que esta presunción se funda, no alcanza la duda para destruir la presunción, sino que será necesaria la prueba eficiente de su falta de certeza. Una sentencia que, como la de autos, admite ima presunción legal de conocimiento de la falsedad de la marca, pero neutraliza esa presim-ción porque duda sobre su concordancia con la real actitud subjetiva que tuvo el autor, es arbitraria por autocontradictoria, y por tal razón debe ser dejada sin efectoi

En ese sentido, esta Corte ha admitido la validez de las presunciones legales sobre la existencia de un delito en tanto las circunstancias fácticas contempladas por la ley la sustenten razonablemente (Fallos, 254:301; 255:112 y 305:1299 y causa C-687.XXI, "Cosechü, Cooperativa de Seguros Ltda. c / Provincia de Buenos Aires", resuelta en febrero 14-1989) y en tanto se acuerde a los procesados oportunidad de defensa y prueba de descargo (Fallos, 251:219, 209:317, 254:301, 255:112. 257:28, 272:30, 276:102 y 301:618), y ha señalado que no basta con la introducción de cualquier incertidumbre sobre la culpabilidad o buena fe del imputado, sino que en esos casos la prueba debe ser eficiente y no debe arrojar ninguna duda de que con ella ha procedido aquél (Fallos, 254:301; 266:44; 274:487; 292:17; 296:608; 300:680 y 303:1579).

8 ' Que, por otra parte, también asiste razón al recurrente en cuanto a que el a quo ha valorado arbitrariamente todas las circunstancias en que fundó su duda sobre la existencia de dolo en el imputado, pues se limita al examen parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa, pero no los integra ni los armoniza en su conjunto (Fallos, 308:640 y causas I-12.XXII, "Irigoyen, Marcelo y otro s/robo de automotor", B-168.XXII, "Borthagaray, Carlos R." y S-232.XXII, "Scalzone, Alberto", resueltas en noviembre 10 y 24-1988 y diciembre 1-1988, respectivamente). Al respecto, sólo mediante ese legítimo procedimiento puede el a quo fimdar su duda sobre el conocimiento que pudo haber tenido el imputado acerca de la falsedad de las marcas de los objetos que tenía en venta, pues, valoradas conjuntamente la circunstancia de que el procesado manifestó haber comprado la mercadería en infracción en tres

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LA PRUEBA

oportunidades a un proveedor no habitual, cuyos nomlires y domicilios desconoce, que no le reclamó la expedición de las facturas correspondientes a las operaciones, que el precio unitario de las prendas fue muy inferior al de las prendas con marca legítima, que no llevaba libros en legal forma, y que de los registros contables referentes al cumplimiento de sus obligaciones tributarias no surge constancia alguna de esas operaciones, ellos, más que introducir alguna sombra de duda sobre el conocimiento que el imputado pudo tener de la falsificación, parecen reforzar la presunción legal de dolo que el a quo interpretó que surgiría del artículo 39 de la ley 22.362, y por esas consideraciones, y las concordantes señaladas por el procurador general, es arbitraria la sentencia apelada también en este aspecto.

En atención a lo que aquí se resuelve, resulta prematuro que esta Corte se pronuncie sobre el restante, agravio relativo a la revocación del comiso y destrucción de las marcas impuestas en los objetos secuestrados.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el procurador general, se declara improcedente el recurso extraordinario respecto del agravio por el que fue concedido a fs. 270, costas por su orden; se hace lugar a la queja y se deja sin efecto la sentencia apelada. Hágase saber, acumúlese la queja a los autos principales, reintégrese el depósito de fs, 1 y vuelvan los autos a su origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento de conformidad con lo resuelto en la presente (art. 16, parte 1*, ley 48) . — Enrique S. Petracchi. —i Augusto J. C. BeUuscio. — Carlos S. Fayt. — Jorge A. Bacqué^.

d) El norte de su alta misión y magisterio —hacer justicia al entuerto en juzgamiento y velar por la confiabilidad y recta (irreprochable nos dirá) administración del Servicio—, le 'impondrá' apartarse de aquella enclaustración de fronteras inmóviles y descalificar un fallo en que la prueba ha sido desvirtuada.

En esa situación —límite y delicada— conjuga la respuesta institucional en estos términos armonizantes pero subordinados a un orden de valores claros y convenientes: las facultades revisoras de la Corte son avaras y circunscriptas dentro del marco del sistema de valoración de las probanzas arrimadas a la causa (la sana crítica razonada), que 'limita al extremo' tales facultades. Según los términos de una doctrina prevaleciente, el Tribunal no puede reemplazar normalmente el criterio de los jueces de grado en sus conclusiones de índole fáctica, salvo supuestos de manifiesto apartamiento de las circunstancias de absurdos axiológicos en su apreciación: estas exigencias en la mayoría de los casos deben ade-

8 e s , S. X X I I , M a r z o 13 de 1990. D e n . julio 18 de 1990, fallo 42.497 (énfasis agregado).

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cuarse, además, a la circunstancia de cjue las conclusiones a que llegue el a quo descansan en la convicción que se ha formado (Fallos: 235: 276; 302: 191; 309 (v. 2) : 1785, consid. 2fi del voto del doctor FAYT) .

En la síntesis': el criterio que prevalece (es la regla o principio) es el de la limitación del acceso del recurso. Se trata de cuestiones de derecho procesal —no federales— que a priori se 'estima' que no han sido (o no debieran serlo por parte de los jueces de instancia) de tratamiento arbitrario. El rechazo (inadmisión), es por consiguiente la respuesta más generalizada (C. S., T . 138.XX, "Tiscornia, Agustín y otro", fallada el 22 de agosto de 1985; Fallos. 309 (v. 2) ; 1720, consid. 53, entre muchos otros).

Empero, es cuestión de grados, según la entidad del desacierto sentencial en revisión '*.

9 Nos permitimos reenviar al lector a nuestros trabajos de análisis jurisprudencial de los fallos de la Corte Suprema, en tarea de casación penal y en el núcleo de la revisión con base en la doctrina de la sentencia arbitraria: a) La Corte Suprema como Tribunal de Casación Penal, Juris. Arg., 1988, v. IV, p. 32; ídem. La Corte Suprema y la prueba en el proceso penal, Der., agosto 15 de 1990, p. 4; b) ¿Y el 'certiorari' de la ley 23.774?; D.J., mayo 16 de 1991 y c) sobre el impulso que va cobrando la aplicación del 'certiorari' (arts. 280 y 285 CPN: texto ley 23.774) para rechazar recursos extraordinarios y quejas. Ahora sí el 'certiorari' Jurisprudencia Argentina, 1991-11.

14 Ver nuestro estudio. La causal de arbitrariedad, 'defecto serio de fundamentación y de razonamiento', D. J., julio 17 de 1991.

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CAPITULO DECIMOCUARTO

A MANERA DE CIERRE

SUMARIO: I. Conclusiones válidas para la altura actual.

I. CONCLUSIONES VALIDAS PARA LA ALTURA ACTUAL.

1) Tal como acontece en el territorio del proceso, también se arribará en el cuadrante de la prueba: 19) a una más amplia libertad, es decir espontaneidad en el ejercicio de los deberes-poderes de los jueces, protagonices, personales, activistas; en contrapartida se destaca una mayor responsabilidad, que se controla, no sólo interiormente (medios de impugnación) sino por conducto externo (que está dado por la más intensa presión de la gente que hoy sabe cuáles son sus derechos y el modo de ejercerlos y defenderlos) de la opinión pública (juez de los jueces) ; 2* ) a una más intensa colaboración de los justiciables (no sólo las partes, sino inclusive terceros conexos) y de los abogados al resultado útil de la jurisdicción, para lo cual han de atender de manera más afinada, profesional y vigilante, las cargas y aun verdaderas 'obligaciones'.

El Moderno Servicio Público de la Justicia así lo re-cjuiere en una interrelación funcional eficaz

2) Múltiples empeños —de muy calificada y reciente literatura jurídica— están destinados, como apuntaba MER

CADER en 1941, a "renovar los conceptos procesales y a recuperarlos, sin duda, de sus demoras" '.

1 MERCADER, Amílcar A., La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo humano. La Ley, v. 23, p. 136, n? IL

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3) Es notoria igualmente la creciente complejidad y especialización de los contenidos litigiosos con sus referencias técnicas y labor interdisciplinaria.

No menor que la cientificidad de la prueba.

4) Es también observable el juego más relativo y elástico de los principios: flexibilización de las formas: búsqueda de la verdad jurídica objetiva; perfeccionismo y apuntalamiento en la satisfacción de las cargas; apreciación de la prueba con sujeción a conceptos jurídicos indeterminados (sana crítica) , fórmulas abiertas pero siempre controlables; y la maleable adecuación del intérprete con los entuertos embarazosos, que hacen más liviana, fluida y sofisticada la tarea de aprovechar la prueba. O lo que, con razonabilidad, se supone que constituyen elementos suficientes para arribar a la certeza sobre los hechos y con ello a la convicción razonada en que se soporte el fallo.

5) De lo que se trata es de una mejor forma de servirse de las fuentes de prueba y de una utilización más racional de los medios, de manera que, con facilitación de su gestión, se obtenga el resultado útil.

Le interesa al Derecho Procesal —en la experiencia concreta— acertar en la determinación de la prueba que se ha de practicar.

No es menos significativa, además, la idónea introdvic-ción de esa prueba. Es lo que atañe al tránsito de las fuentes a través de los medios y vigilante y controlada manifestación operativa de su producción.

En síntesis: gravita aquí también el principio de economía (en la relación costo-beneficio) de esa decisiva actividad, sin la cual la labor de la jurisdicción deviene vacua, estéril y a la postre injusta.

6) En la ardua y delicada franja en estudio interesa destacar, asimismo, que (en la parcela de la prueba) , se arrastra, como grilla o cepo, "la influencia de cierta mentalidad, al calor del celo en preservar la imparcialidad del juez, que preconiza una especie de 'distanciamiento' capaz de con-

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LA PRUEBA

fundirse, sin grande dificultad, con la más gélida indiferencia por el curso del resultado del pleito".

Para refutar semejante tesis, que no contiene sincera convicción doctrinaria, "bastará con poner en evidencia la distinción entre dos fenómenos. Una cosa es, en efecto, el proceder del juez movido por sus sentimientos o intereses personales (de tal modo que se beneficie el litigante cuya victoria es la figura deseable) y otra que el juez proceda movido por la conciencia de su responsabilidad de modo tal que la definición del litigio se corresponda con lo que es el derecho en el caso concreto. La primera actividad, obviamente, repugna al ordenamiento jurídico; la segunda sólo puede ser también vista por él" .

7) La flexibilidad que postulamos no llega, sin embargo, a desnaturalizar el rol técnico y el campo de comprensión de cada medio que no ha de invadir las áreas de los otros ni, por cierto, ingresar a zonas ajenas a su competencia. En tal sentido importa advertir que la Corte Suprema ha decidido

2 BARBOSA MOREIRA, José Carlos, Sobre a participagao do ¡uiz no processo civil, en 'Participagao e Processo', Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, Brasil, 1988, p. 380; la cita en p. 389, n? 8.

Reafirmando ideas que compartimos y que desarrolla en otros trabajos afines así: Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba, en el Libro Homenaje a Jaime GUASP, Granada, 1984, p. 156.

Lo que corresponde poner de resalto —tantas veces lo repite nuestra Corte Federal y lo subrayamos de continuo—, cualquiera fuere la parte, es que ha de vencer la que tenga razón, y que el resultado de la Jurisdicción sea justo y eficaz (útil). En tal sentido, «ni siquiera es exacto decir que el juez debe ser "neutro", porque no es el propósito identificarlo con la imagen de un espectador frío, para quien 'tanto importa o vale' que se realice o no se realice la justicia, cuando bien por el contrario, ese es un cuidado que ha de estar presente —desde el primero al último momento— en su espíritu» (BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 390, n? 8 al final).

Si bien se mira, el control de la sentencia por la doctrina de la arbitrariedad en el espacio de los hechos-prueba, persigue esa misma y trascendente función de motivar el fallo de modo justo (prestando particular 'cuidado', para ello, al tratamiento de la prueba).

Ver nuestra obra. Prueba, incongruencia. El respeto por los hechos, Abeledo-Perrot, 1967, pp 85 y sigtes.

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que los jueces (fundadamente) pueden prescindir de las conclusiones de los peritos porque los dictámenes periciales no son objetivos. Ello es especialmente así cuando los expertos han opinado sobre cuestiones jurídicas que exceden el marco de su actuación. (C. S., Fallos: 291:174)1

8) Se ha tornado más rigurosa la exigencia de motivar adecuadamente las sentencias, conforme a la concepción moderna —constitucional— del debido proceso legal y con sujeción a una lógica de razonabilidad, que arroje resultados suasorios.

En el vuelo de un activismo responsable y creativo (principalmente pero no sólo, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) que se conjuga, armoniosamente, en dos registros simultáneos:

a) en la actividad litigiosa reelaborando, con modernidad, otro modo de entender y practicar el debido proceso legal adjetivo: para lo cual readapta funcionalmente su desarrollo, derribando barreras; y, en tanto director atento que debe guiarlo, asegurando reales oportunidades en el ejercicio efectivo de posiciones igualitarias;

b) desde la órbita sustancial, mostrándose como el primer interesado en obtener un resultado valioso para lo cual no ha de desatender las consecuencias que sobrevendrán de las sentencias. A esos fines —sin los cuales no se dibuja, cons-titucionalmente, el proceso justo— los jueces saben escuchar las voces de su circunstancia, cambiantes en cada tiempo y recoger las estimaciones que cada Comunidad profesa en un momento histórico determinado*.

3 A veces por facilidad o economía de costo (el informe en lugar de la pericia) se hace jugar uno u otro. Proscripto el abuso y asegurado el contralor de su práctica (bilateralidad) el criterio debe ser circunstancial y graduarse con cierta elasticidad en la medida en que se preferencie la defensa en juicio, la búsqueda de la verdad jurídica objetiva y el respeto por la 'identidad' y alcance [tipicidad] que corresponde a cada medio singular.

4 MoRELLO, A. M., La Corte Suprema en acción, passim.

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LA PRUEBA

9) Como síntesis abarcadora cabría puntualizar que el Derecho Procesal —y dentro de él el tema de la prueba— no ha podido permanecer indiferente a las mudanzas y adaptaciones que aceleradamente nos envuelven y condicionan.

Algunos principios e ideas prevalecientes se van disipando —cobrando un registro diferente o yendo a ocupar otro lugar— cuando no desaparecen. Formaron parte así de un estado anterior del pensamiento que luego (con vacilaciones, tanteos y una línea de avance que ha sorteado múltiples obstáculos) consigue erigirse en el recambio, en lo que ahora es necesario para dar respuestas a inéditos requerimientos.

Se reconoce la realidad con otra perspectiva; de una manera diferente a lo que, durante largos períodos, se explicaba, eran inconmovibles fundamentos.

10) Con esa aggiornada manera de ver las cosas —los fenómenos que se suceden en el proceso— es como se va dando sentido y organizan los desplazamientos y ajustes, las innovaciones que se filtran a través de las defensas de lo establecido. Dibujándose la silueta de las teorías que sustituyen o modernizan las precedentes.

Entonces, casi imperceptiblemente, se operan rotaciones y puestas al día que en desarrollos ulteriores habrán de compactarse con rigor en un sistemático cuerpo de opiniones con el cual, en sucesivos adelantamientos, pretender justificar y defender lo que ya es 'la nueva doctrina'.

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ÍNDICE DE AUTORES

Alcalá Zamora y Castillo, 168. Alegría, 15. Alegría y Vila Costa, 140. Alpa, 85. Alterini (A.), 85, 186. Alvarado Velloso, 38. Amadeo, 61. Arazi, 40, 57. Arruda Alvim, 60. 83, 170, 198.

Cardozo, 99. Camelutti. 79. Garrió (A.), 246. Garrió (G.), 141, 214. Cavanillas Mujica, 128. Golerio, 96, 124. Colombo, 57, 79, 155. Coste, 53. Couture, 26, 94, 126. Cruz Villalón, 119. Cueto Rúa, 175.

B

Baños, 113. Barajas Montes de Oca, 168. Barbosa Moreira, 15, 16, 25, 26, 33,

37, 43, 45, 50, 71, 94, 102, 104, 112, 126, 128, 167, 259.

Barrancos y Vedia, 99. Barrios de Angelis, 111. Bello, 15. Belluscio, 78. Berizonce, 4, 85, 106, 111, 112, 114,

216, 224, 227. B^rtolino, 71. Bidart Campos, 154, 227. Bielsa, 73. Borras Rodríguez.- 140. Bustamante Alsina, 128.

Caballero (J. S.), 181. Calabresi, 85. Calamandrei, 10, 17. Calmón de Passos, 43. Cappelletti, 10, 84, 85, 112.

CH

Chiappini, 126, 127, 186. Ghichizola, 32.

D

Dall'Aglio, 15. De la Cueva, 168. Denti, 37. Devis Echandía, 37, 57, 61. Díaz (C), 64. Diez Picazo, 11, 20. Dugo, 228.

Eisner, 57, 59.

Fábrega, 24, 139, 175. Fairén Guillen, 38, 195, 196. Falcón, 53. Fasching, 38. Fazzalari, 176. Fix Zamudio, 63. Frank, 20.

263

ÍNDICE DE AUTORES

Caray, 228. García de Enterria, 89. Garrigues, 172. Garth, 84. Gelsi Bidart, 171, 219. Ghersi, 131. Grondona, 14, 23. Guerrero Lara, 209.

Muñoz Sabaté, 35, 123, 124, 125, 127, 129, 138.

Nogueira, 85.

N

O

Ortega y Gassct, 4.

H

Habscheid, 62. Hall, 240. Hitters, 85.

Kay Kane, 169. Kemelmajer de Carlucci, 75. Kraut, 78.

Palacio, 57, 81, 225. Pastore, 3, 245. Paz (O.), 3, 62. Perelman, 48. Perrot, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31,

37, 104, 246. Petzold-Pernía, 46, 48. Peyrano, 52, 61, 65, 126, 127, 139,

186. Puig Brutau, 81.

Lascano, 83, 123. Le Pera, 173, 175. Lindblom, 121. Loñ, 62. López Aguilar, 119, 220. Lorenzetti, 78, 85, 86, 126. Loutayf Ranea, 108. Luiso, 34.

M

Marías, 111, 120. Mazzinghi, 105. Mendonga Lima, 30. Mercader, 105, 257. Miller, 11, 15. Monzón, 113. Morello, 3, 9, 10. 15, 19, 22, 23,

26, 41, 44, 51, 59. 62, 65, 66, 68, 71 ,86 ,97 , 101, 107, 108, 114, 123, 135, 154, 159, 161, 168. 181, 199, 213, 214, 215, 216, 219, 224, 225, 226, 227, 241, 259, 260.

Mosset Iturraspe, 78, 87.

R

Rague Arias, 95. Reggi, 78. 79, 81. Rengel Romberg, 25.

Sagüés, 32, 158, 159, 214. Sánchez Guzmán, 172. Santamaría, 209. Sanz, 138. Satta, 79. Schwartz, 89, 229. Sentís Melendo, 40, 61, 81, 160,

170. Sosa, 4, 15, 32, 106, 216, 224, 227. Soto Nieto, 82. Stiglitz (G.), 85, 86.

Taruffo, 10, 17, 18, 20. 21, 22. 23, 37, 50, 104, 118.

Tawil, 38, 225.

264

ÍNDICE DE AUTORES

Toffer, 242. W Trigo Represas, 78. Tróccoli, 114. Watson (G. R.), 121.

Witthaus, 66. V

Vargas Llosa, 241. Vázquez Ferreira, 90, 186, 234. ^ Vemengo (R. L.), 209. Viera, 15. Zannoni, 78, 85.

265

ÍNDICE ANALÍTICO

(Los números remiten a las páginas; los que van entre paréntesis a las notas)

Abogado (con relación a la prueba) arbitrariedad probatoria, 145. criterios modernos, 152. generalidades, 141 y sigtes. la prueba y el, 141 y sigtes. los recursos y su técnica, 142 y

sigtes., 150 y sigtes. pautas orientadoras, 147 y sigtes.,

160 y sigtes. valoración inadecuada de la prue

ba, 156. Véase: La Casación de Bs. As. y

la prueba; la C. S. de Justicia de la Nación y la prueba.

Abogado investigador aperturas, 169. 'discovery' y el, 169. hacia otro tipo de proceso, 172

y sigtes. proceso clásico y exigencias de

la sociedad actual, 167 y sigs. replanteos, 169 y sigtes.

Absurdo Doctrina del, 19, 32 (38), 190

y sigtes. Véase: La Casación de Buenos Ai

res y la prueba; la Corte S. de J. de la Nación y la prueba.

D

Derecho a la prueba bibliografía, 9 (1), 10 (2, 4), 15

(10), 17 (12), 37 (1). constitución de la, 13. enclave, 9. explosión de los derechos, 11 (5). generalidades, 10 y sigtes. informática y, 15.

Derecho procesal constitucional de la prueba. el absurdo y el, 190. generalidades, 177. importancia constitucional del de

recho a probar, 177. jurisprudencia general, 190 y si

guientes. la C. S. de J. de la Nación y

la prueba, 180. la doctrina de la arbitrariedad y,

190. principios procesales modernos y

el, 185. repercusión práctica, 187.

Véase: La Casación de Buenos Aires y la prueba; la Corte S. de f. de la Nación y la prueba.

Gestión de la prueba actualidad, 25 y sigtes.

267

ÍNDICE ANALÍTICO

administración de la, 21. asunción de la prueba, 50 (16). cargas, 45 y sigtes., 55. cooperación de las partes. 45. eficacia, 21. generalidades, 21 y sigtes., 37 y

sigtes. jurisprudencia. 41. puntos en ajuste, 40 y sigtes. replanteos, 60. significación práctica, 37. visión individualista, 57. visión solidarista, 55 y sigtes.

Véase: Prueba. Teoría general.

I

¡uez.

actuación durante la gestión probatoria, 104.

conocimiento de la verdad, 17. conocimientos, 11 (n. 6) .

debe estar convencido, 44. deberes, 101 y sigtes. dificultades, 116. director activo, 12 y sigtes., 101.

y sigtes. en el acto sentencia!, 110. investigador, 26 (29) y sigtes. libres convicciones, 23. límites. 14. necesidad de que las partes prue

ben, 43 (6). f artes y, división de tareas, 20 y

sigtes. poderes implícitos, 27. principio de congruencia, 19 (n.

15). protección de secretos, 29. pruebas ordenadas de oficio, 28. pruebas que emanan del, 27 y si

guientes. valores, jerarquía 23 (26). verdad jurídica objetiva, 16 y

sigtes. violencia psicológica y el, 30.

La Casación de Buenos Aires y la prueba. apreciación de la prueba, 203. documental, 208. el absurdo y su despliegue, 200

y sigtes. el comportamiento de las partes,

208. informes, 207. jurisprudencia, 204 y sigtes. poderes-deberes (de los jueces)

y cargas (de las partes), 209. principios en conflicto, armoni

zación, 199. prueba en conciencia, 195. recurso de inaplicabilidad de ley;

la insuficiencia, 200, 210. sana crítica, 195. testigos, 204. visión general, 195 y sigtes.

Véase: La Corte Suprema y la prueba.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la prueba. el Tribunal y la prueba, dife

rentes registros, 224 y sigtes. estándares, 231 y sigtes. exposición general, 213 y sigtes.,

242 y sigtes. la labor creativa y docente de,

218 Y sigtes.. 242 y si?tes. líneas jurisprudenciales de base,

231 y sigtes., 242 y sigtes., 251. prueba adquirida por medios ilí

citos, 245 y sigtes. recurso extraordinario, elabora

ción técnica. 237 y sigtes. visión general, 213 y sigtes.

Profesiones liberales y prueba de la culpa. bibliografía, 78 (1). carga de la prueba y colabora

ción, 79 y sigtes. criterio morigerador. fundamen

tos, 82 y sigtes., 87 y sigtes.

268

ÍNDICE ANALÍTICO

equilibrio en que excluye posturas extremas, 93.

guías orientadoras, 96. jurisprudencia, 87 y sigtes., 98. posiciones, 78 y sigtes. visión general, 77 y sigtes.

Véase: Prueba. Teoría general. Prueba. Apreciación.

buen criterio de, 49. examen y, 31 y sigtes. importancia, 46 y sigtes. matices, 46.

Véase: Prueba. Teoría general.

Prueba. Soluciones en casos arduos. dificultades, 122 y sigtes. dilemas probatorios, 134 y sigtes. elasticidad en la evaluación, 125. importancia, 121. jurisprudencia de vanguardia,

127 y sigtes. presunciones y, 124. problemática, 121 y sigtes. sinceramiento en la interpreta

ción, 137.

Véase: Prueba. Teoría general.

Prueba sorpresiva. criterio que debe gobernar la

cuestión, 67, 74. derecho de defensa y, 69. generalidades, 65 y sigtes. 'iura curia novit', límites, 67. razonabilidad del ingreso; con

troles, 70. vigilancia activa de las partes,

65. Véase: Prueba. Teoría general.

Prueba. Teoría general. aspectos modernos, 26 y sigtes. estado presente, 257. generalidades, 24. grandes líneas, 25. medios modernos, 53. modernidad, 25 y sigtes., 33, 53. preocupaciones centrales, 25 y

sigtes. principio de la, 24 y sigtes. prospectivas, 257. reformas y cambios, 35 (41). Síntesis válida para la altura ac

tual. 257. Véase: Gestión de la prueba.

269

OBRAS JURÍDICAS DEL AUTOR

-Juicios sumarios, 1? edición, Ed. Novello, La Plata, 1958, agotada; 2? edición (en colaboración con el doctor Gualberto Lucas SOSA). Editora Platense, 1968, agotada.

-El proceso de usucapión, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960, agotada.

-Separación de hecho entre cónyuges (obra recomendada al premio "Facultad"), Ed. Abeledo-Perrot, 1961, agotada.

-Declaración de ausencia y fallecimiento presunto, Ed. Abeledo-Perrot, 1962.

-Manual de Derecho Procesal Civil (en colaboración con el doctor Lino E. PALACIO), Ed. Abeledo-Perrot, 1965, agotada.

-Boleto de compraventa inmobiliaria, 1? edición. Editora Platense, 1965, agotada; 2? edición, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975, agotada; 3? edición. Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1981.

-Régimen procesal del amparo. Editora Platense, 1966, agotada. -La reforma procesal civil en Buenos Aires, Editora Platense, 1967, ago

tada. -Indemnización del daño contractual, 1? edición, Ed. Abeledo-Perrot,

1967, agotada; 2? edición. Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1974, agotada.

-El abogado, el juez y la reforma del Código Civil, Editora Platense, 1969, agotada.

-Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados (en colaboración con los doctores Miguel Ángel PASSI LANZA, Roberto Ornar BERIZDNCE y Gualberto Lucas SOSA, 1? edición, 1969-1979, 10 volúmenes). Editora Platense-Abeledo-Perrot, agotada: 2? edición (en colaboración con los doctores Gualberto Lucas SOSA y Roberto Ornar BERI230NCE) , Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1982-1991 (volúmenes I, II-A, II-B, III, IV-A, IV-B y V-A).

-Derecho Privado Económico (en colaboración con los doctores Salvador ALVAREZ ALONSO y Antonio Américo TRÓCCXJLI), Editora Platense, 1970.

271

AUGUSTO M. MORELLO

—Examen y crítica de la reforma del Código Civil (Coordinador con el doctor Néstor L. PORTAS y coautor). Editora Platense, 1971-1973 (5 volúmenes).

—Problemática actual del Derecho Procesal, Libro Homenaje a Amílcar A. MERCADER (Coordinador y coautor). Editora Platense, 1971.

—Ineficacia y frustración del contrato. Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1975, agotada.

—Prueba, incongruencia, defensa en juicio (El respeto por los hechos), Abeledo-Perrot, 1977.

—La revisión del contrato (en colaboración con el doctor Antonio Améri-co TRÓCCOLI), 1? edición. Editora Platense, 1977, agotada: 1? reimpresión, 1977, agotada.

—Problemas actuales de la compraventa inmobiliaria, Editora Platense, 1978.

—Estudios de nulidades procesales (en colaboración) ^ Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1980.

—Abogacía y Colegiación (en colaboración con el doctor Roberto Ornar BERIZONCE) , Ed. Hammurabi, 1981.

—Recursos extraordinarios y eficacia del proceso, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1981-87, 3 volúmenes.

—La justicia entre dos épocas (en colaboración con los doctores Roberto Ornar BERIZONCE, Juan Carlos HITTERS y Carlos L. NOGUEIRA) , Editora Platense, 1983.

—Dinámica del contrato. Editora Platense, 1985. —Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos (en

colaboración con el doctor Gabriel STIGLITZ), Editora Platense, 1986. —Cuestiones procesales de derecho comparado español-argentino. Editora

Platense, 1987. —El recurso extraordinario, Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1987. —Tutela procesal de las libertades fundamentales (coord. y coautor), Fun

dación Jus, La PlaHa, 1988. —La Corte Suprema en acción. Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1989. —Contrato y proceso. Aperturas, Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1990. —La nueva etapa del recurso extraordinario. El 'certiorarV, Editora Pla

tense-Abeledo-Perrot, 1990. —La reforma de la justicia. Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1991.

ACTUALIZACIONES.

—Consideraciones sobre el nombre de la persona, de Arturo ACUÑA A N -ZORENA, Ed. Abeledo-Perrot, 1960.

—Estudios sobre la responsabilidad civil, de Arturo ACUÑA ANZDRENA, Editora Platense, 1963, agotada.

272

LA PRUEBA

-Estudios de Derecho Procesal, de Amílcar A. MERCADER, Editora Piálense, 1964.

-Tratado de Derecho Civil. Teoría general de los hechos y actos jurídicos; obligaciones y responsabilidad extracontractual, de Luis DE GASPERI, Editora TEA, Buenos Aires, 1964-1965, 4 volúmenes.

273

Este libro se terminó de imprimir el día 5 de setiembre de 1991, en GRÁFICA PATERNOR SRL, sito en la calle Nicaragua 4462, Buenos Aires.