Monografia Despido Arbitrario y Nulo

CATEDRA:

DERECHO LABORAL

CATEDRATICO:

ROGER RAMOS REYMUNDO

SEMESTRE:

TERCERO

ESTUDIANTES:

Benito Quispe Ruth

Castillo Vivanco Allison

CollachaguaMachacuayWuend

oly

GonzalezDiaz Rosa

Laurente Solano Miriam

León Rivera Susan

Mucha Sedano Marla

RamirezAlanyaKathia

RodriguezChavez Elsa

Tabraj Aquino Katherin

Terrazo López Susana

HUIANCAYO

UNCP – FCO

2013 – I

DESPIDO ARPITRARIO Y DESPIDO NULO UNCP - FCO

DEDICATORIA:

A las personas que nos apoyan incondicionalmente en el cumplimiento de nuestras metas y objetivos: Maestro y Padres

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PRESENTACIÓN

Las alumnas:

Estudiantes de la FACULTAD DE CONTABILIDAD, UNIVERSIDAD

NACIONAL DEL CENTRO DEL PERU, tenemos el agrado de dirigirnos a

usted con el debido respeto para presentarle nuestro trabajo monográfico

titulado “DESPIDO ARBITRARIO Y DESPIDO NULO”, trabajo de carácter

informativo laboral, tiene como objetivo general informar sobre estos temas de

especial importancia. Este informe monográfico surgió a partir de la necesidad

de conocer mas detalles sobre estos dos temas muy redundantes en nuestra

sociedad, nuestro propósito es lograr que futuros profesionales como nosotros

tengan acceso a información sobre los procedimientos en casos como estos o

por el contrario que futuros empresarios puedan caer en el error de cometer

actos de despido nulo o arbitrario.

Esperamos que la lectura de esta monografía genere conciencia en futuros

profesionales y empresarios.

LAS AUTORAS

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ÍNDICE

INTRODUCCION

RESUMEN

CAPITULO I – DESPIDO

CAPITULO II – DESPIDO ARBITRARIO

CAPITULO III – DESPIDO NULO

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo monográfico titulado “DESPIDO ARBITRARIO Y

NULO” se originó a partir de la necesidad de informarnos sobre un tema muy

sonado y concurrente en nuestra sociedad como es el despido, tema que

perjudica en enorme escala a la mayoría de empleados de nuestro país, de la

misma forma ayudarlos desde nuestra humilde posición de estudiantes

redactando este informe para que tengan acceso a mayor información sobre

estos temas. La finalidad del presente trabajo es lograr la toma de conciencia

de futuros profesionales y empresarios sobre cuan común son los despidos

nulos y arbitrarios en nuestro país ya que existe falta de información..

Esta monografía, es importante porque permite en primer lugar conocer

a fondo las definiciones y procedimientos a seguir en caso se este frente a

casos como estos y en segundo porque incrementa la conciencia laboral de

futuros contadores que estarán al frente de empresas dentro de 4 años

aproximadamente.

Para la elaboración de este informe monográfico hemos acudido a

diversas fuentes de información en su mayoría secundarias como es el caso de

leyes, libros y páginas web tanto del MINTRA y otros relacionados. A partir de

esta labor de recaudación de información hemos llegado a la conclusión de que

tanto el despido nulo y arbitrario son actos de abuso de poder y discriminación

por parte del empleador hacia el trabajador, actos ante los cuales la ley protege

a la persona garantizando el derecho de la persona al trabajo.

Para mejor comprensión de este informe, este esta estructurado en tres

capítulos donde ampliamos la información sobre el tema elegido. Finalmente,

se presenta las conclusiones, recomendaciones, anexos y bibliografía.

Agradecemos a todas aquellas personas que nos apoyaron en la elaboración

de este trabajo monográfico y a usted por la atención a prestarnos.

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RESUMEN

El único medio de generar ingresos para poder subsistir es el trabajo,

siendo esta una actividad que dignifica al hombre por ser indispensable en

nuestro desarrollo, un padre de familia educa a sus hijos mediante su labor

diaria por la que a cambio recibe un remuneración mensual, semanal,

quincenal, etc.

El despido es un caso contrario a trabajo, que consiste en un acto

mediante el cual el empleador corta cualquier vinculo con el trabajador, por

razones que pueden estar estipuladas en su contrato, falta de productividad,

mala conducta entre otras; sin embargo cuando una causa no este justificada o

dentro de ley este acto ya se convierte en un despido arbitrario o nulo.

En el primero no existe un causa especifica para el cese del trabajador o

si la existe no esta conforme a lo que la ley estipula, por tanto se vulnera el

derecho del trabajador y se demuestra un abuso de poder de parte del

empleador, por ello este acto se sanciona con la indemnización del trabajador

por el tiempo trabajado

Por otra parte el despido nulo como su propio nombre lo señala no

tienen validez por estar en contra de derechos fundamentales de la persona

como la sindicalización, la libertad de pensamiento, religión, o se comete actos

de discriminación por sexo, idioma, casta u otra especificada en la norma. Ante

este hecho como el despido no procede se reincorpora inmediatamente al

trabajador a su puesto y se le indemniza por el tiempo que o laboro.

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CAPÍTULO I

DESPIDO

1.1. ANTECEDENTES:

A lo largo de la evolución histórica del derecho laboral se ha tratado

temas que surgen del mismo contrato laboral, como son los temas de

remuneración, beneficios sociales, etc. Pero la extinción de la relación laboral

es un tema que no surge de la relación contractual laboral sino del cese de la

misma. La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente

realismo, al despido ha determinado que en esta figura se concentren, en

mayor medida, los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias

sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el trabajador garantías

destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del empleador que sólo

tengan como fundamento la discrecionalidad de su voluntad.

La regulación del despido ha sido materia de permanente debate en

nuestro país en los últimos veinte años, empezando por la consagración

constitucional efectuada en el artículo 27° de la Carta de 1993 y la reforma

laboral realizada bajo ese contexto. Ésta reforma significó, en distintos grados,

la desregulación de los derechos laborales reconocidos hasta ese entonces;

ante ello, el Tribunal Constitucional tuvo un rol protagónico al expedir diversas

sentencias que interpretaron sistemáticamente la normativa laboral nacional, en

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concordancia con los convenios internacionales suscritos por nuestro país, y en

ese sentido, fortalecieron el rol tuitivo del Estado respecto a los derechos de los

trabajadores.

En cuanto a la protección al trabajador frente al despido arbitrario, el

Tribunal Constitucional precisó los alcances del contenido esencial del derecho

al trabajo, así como la inclusión de una tutela reparadora para los casos de

despido incausado y fraudulento, mediante las sentencias 1124-2001-AA/TCy

976-2001-AA/TC.

Si bien, las sentencias anteriormente mencionadas significaron una

interpretación constitucional que otorgó mayor grado de protección al

trabajador frente al despido arbitrario; a nuestro entender, además de ello, se

destacó la necesidad de una reforma en la normativa laboral que pudiera

sistematizar y recoger los aportes del Tribunal Constitucional y otros, que en

sede jurisdiccional se han dado a favor de una regulación laboral equilibrada.

Por ello surgió la iniciativa de elaborar un proyecto de ley en materia

laboral que revisara la normativa existente e incluyera los aportes de la

jurisprudencia; es así que esta tarea fue encargada en noviembre del año 2001

a una Comisión de Expertos, quienes concluyeron su Anteproyecto en Junio

del año 2002, presentándolo a la Comisión de Trabajo del Congreso de la

República, quien lo remitió al Consejo Nacional del Trabajo para su debate

correspondiente. Este debate se prolongó hasta el 19 de marzo del año 2004,

fecha en la que el Anteproyecto, con modificaciones incluidas, fue presentado

al Congreso de la República a fin de que continuar el procedimiento de

formación de ley. Pese a ello, nunca fue aprobado.

El actual gobierno generó expectativas en el sector laboral, al encargar a

una Comisión de Expertos la revisión y actualización del Anteproyecto, el

mismo que fue presentado al Ministerio de Trabajo a inicios del presente año;

sin embargo hemos visto con sorpresa la disposición de una nueva revisión de

dicho documento por funcionarios y asesores del MINTRA. Aparentemente, el

Proyecto de Nueva Ley General del Trabajo – nuevamente – no tiene fecha de

salida.

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Se considera vital que el debate en torno al contenido del Proyecto de

Ley General del Trabajo, sea retomado hasta conseguir su aprobación,

principalmente si los Magistrados Supremos que conforman las Salas de

Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria, han establecido a

través del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral - publicado sólo

hace unos días en la página web del Poder Judicial- diversos acuerdos de

carácter vinculante que buscan consolidar los criterios en la resolución de las

causas laborales. A nuestro entender, ello corrobora la necesidad de la

aprobación urgente del nuevo texto legal en materia laboral: los acuerdos del

Pleno son sin duda, un gran aporte en la unificación de criterios

jurisprudenciales que, consideramos, otorgan mayor protección al trabajador;

no obstante, los acuerdos se han tomado sobre aspectos puntuales de la

relación de trabajo que han generado especial controversia en sede

jurisdiccional, evidenciándose la falta de una norma sustantiva que consolide y

establezca claramente los derechos laborales de los trabajadores.

Los acuerdos del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional mencionada al inicio del presente,

constituyen las fuentes de derecho laboral más importantes de los últimos años

en nuestro país; no obstante, se requiere la aprobación de una norma

sustantiva que sistematice la multiplicidad de derechos que regulan una

relación de trabajo, incluyendo los valiosos aportes que ha otorgado la

jurisprudencia nacional al respecto.

Consideramos que el Proyecto de Ley General del Trabajo que

actualmente se encuentra en poder del ejecutivo, ofrece una mayor protección

al trabajador frente al despido arbitrario, que el actual texto normativo Decreto

Supremo 003-97-TR e inclusive, que la tutela establecida por el Tribunal

Constitucional.

En el despido arbitrario y nulo no existe una justificación de este, por lo

que el Ministerio de Trabajo interviene para defender a muchas personas

agraviadas, que algunas por su ignorancia que no saben que existe una ley

que los protege abandonan su trabajo sin reclamar ninguna indemnización o

aceptan cualquier cantidad de dinero que las empresas les ofrecen por pago.

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Para proteger al trabajador del abuso que puede cometer el empleador

al aplicar la figura jurídica del despido arbitrario, se han establecido

consecuencias alternativas, ante un posible despido sin justificación; es decir

se puede imponer indemnizaciones compensatorias a favor del trabajador;

además se puede decretar la ineficacia o nulidad del despido, lo que origina la

readmisión del trabajador despedido.

Con lo antes señalado cabe resaltar que el trabajador despedido se

encontraba desprotegido, carente del derecho de impugnar o reclamar contra el

despido, sin obtener una reparación económica por los perjuicios que le

ocasionaba la pérdida de trabajo, menos podía recuperar el puesto de trabajo

perdido. En muchos países del mundo rigió este sistema, por ejemplo en el

Perú rigió hasta la dación de la Ley 4916, del siete de febrero de mil

novecientos veinticuatro.

1.2. DEFINICIÓN:

El despido es la acción a través de la cual un empleador da por

finalizado unilateralmente un contrato laboral con su empleado.

1.3. SISTEMAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

En derecho comparado, existen al menos tres sistemas diferentes por

los cuales puede regularse la terminación del contrato de trabajo:

a) Libre despido: el empleador es libre para despedir al trabajador cuando

lo estime conveniente, incluso sin expresión de causa. Este sistema en

general no es aceptado por la doctrina, debido a la gran incertidumbre

que introduce en el trabajador, al no tener una garantía mínima de que

conservará su trabajo el día de mañana, y que incluso puede afectar su

productividad.

b) Despido regulado: En principio el empleador tiene cierta libertad para

despedir al trabajador, pero para hacerlo debe ceñirse a una serie de

exigencias legales, como expresión de causa, notificaciones, expedición

de comprobantes de pago de obligaciones y otras que garanticen los

derechos del trabajador. Siendo el sistema más utilizado mundialmente.

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c) Despido por Cláusula: el trabajador no puede ser despedido si en el

contrato de trabajo se establece que la relación laboral puede terminar

por quiebra de empresa, muerte o enfermedad contagiosa así mismo

cualquier otra acción o caso fortuito que contemple el contrato. Este

régimen es más propio de los funcionarios públicos que de la empresa

privada. Aunque durante la mayor parte del siglo XX se tendió a este

sistema, hoy en día cada vez está más en desuso por la aplicación de

las ideas económicas liberales.

1.4. NATURALEZA JURIDICA DEL DESPIDO

La institución del despido es considerada como un acto unilateral del

patrono, por medio del cual da por terminado el contrato individual de trabajo,

ya sea que exista o no motivos para ello.

El despido lo puede realizar el patrono en forma escrita o de palabra al

trabajador, si fuera el caso de despido de palabra tendría que ser en forma

clara, y que no dejara duda la declaración del patrono, así mismo si lo hiciera

de la forma escrita, además debería estar firmada por el patrono o

representante de la empresa.

En cuanto exista o no motivos para realizar el despido de un trabajador,

lo establece el código de trabajo como justa o sin justa causa, así mismo el

incumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones laborales hace

incurrir en alguna falta o sanción hasta llegando a ser despedido.

1.5. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES ESTABLECIDOS POR EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DESPIDO

En líneas generales, el despido puede ser causado o incausado.

El primero se producirá cuando se expresa causa justa legalmente

contemplada.

El segundo, cuando no se exprese causa alguna, contemplándose,

también, los despidos que tienen un motivo prohibido por la ley, los

despidos fraudulentos y todos los que vulneren derechos fundamentales

del trabajador.

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"El propio TC ha dejado establecido que cabe la posibilidad de englobar

en la categoría de despidos sin causa a todos los despidos que carecen de

ésta; a los que tienen un motivo prohibido por la Ley y a todos aquellos que, en

general, violan un derecho fundamental."

1.6. LAS RESOLUCIONES

Dos han sido las resoluciones que, principalmente, han fijado los

criterios sostenidos por el TC en materia de despidos.

a) La primera de ellas es la recaída en el expediente N° 1124-2001-AA/TC

LIMA, del once de Julio del dos mil dos, amparo seguido por el Sindicato

Único de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de

Trabajadores de Telefónica del Perú S.A., contra Telefónica del Perú

S.A.A.

b) La segunda de las resoluciones fue la del proceso de amparo seguido

por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú, expediente N°

976-2001-AA/TC, del trece de Marzo del dos mil tres.

1.7. CRITERIOS DEL TC EN LA SENTENCIA DEL ONCE DE JULIO DEL

DOS MIL DOS

El Tribunal Constitucional consideró en esta sentencia que, haciendo

una interpretación del artículo 22° de la Constitución, el despido sin expresión

de causa regulado por el segundo párrafo del art. 34° de la LPCL, era

inconstitucional. En efecto, se estimó que la posibilidad legal contenida en este

artículo para admitir el despido incausado con cargo, sólo, al pago de una

indemnización por despido arbitrario, resultaba contrario al principio de

causalidad del mismo, el cual se encuentra garantizado por el derecho

constitucional al trabajo. El correlato necesario de esta formulación fue la

sanción de reposición frente a todo despido sin expresión de causa. El TC

expresa, entonces, que:

"la forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas

al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la

restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La

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indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si

así lo determina libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab

initio inválido por inconstitucional."

De esta forma, el TC considera que el despido sin expresión de causa

atenta contra el "núcleo duro" del derecho al trabajo, recogido en el artículo 22°

de la Constitución; deja de lado, pues, para la construcción de la

argumentación señalada, la referencia al artículo 27° de la Constitución, a la

que se considera únicamente como un mandato al legislador que consagra un

principio de reserva de Ley y que no determina la forma de protección frente al

despido arbitrario.

"Para construir su tesis, el Tribunal no desarrolla el contenido esencial

del artículo 27°, sino que reconduce el análisis al artículo 22° sobre el derecho

al trabajo, de tal forma que ubica la causalidad del despido y la prohibición del

despido ad nutum en otra disposición constitucional. Es decir, el núcleo duro o

contenido esencial del derecho a la protección contra el despido arbitrario se

encuentra en el artículo 22° de la Constitución, dado que el artículo 27° no

tendría autonomía conceptual para proscribir el despido ad nutum,

requiriéndose entonces de una aplicación conjunta con el artículo

anteriormente citado."

1.8. CRITERIOS DEL TC CONTENIDOS EN LA SENTENCIA DEL TRECE

DE MARZO DEL DOS MIL TRES

Como señala la doctrina, en esta sentencia el TC ha variado

sustancialmente los criterios vertidos a raíz del proceso anteriormente

comentado. De esta manera, el TC desarrolla el artículo 27° de la Constitución

como referente necesario en los casos de despido arbitrario. Al respecto, y

luego de reconocer que el mismo contiene un derecho de configuración o

desarrollo legal, termina reconociendo que el artículo 34° de la LPCL ha

previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el

trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y

por lo tanto es constitucional. De esta suerte, el TC construye una teoría en al

que se contemplan diversos mecanismos de protección frente al despido.

Distingue, para tal efecto, a los mecanismos sustantivos de los procesales.

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Los mecanismos sustantivos estarían referidos al modo como ha de

entenderse la protección adecuada contra el despido arbitrario regulado por el

artículo 27° de la Constitución. Dentro de los mismos separa a los de tipo

preventivo, que abarcan la exigencia de causa y debido procedimiento previo al

cese; de los de tipo reparador, en virtud del cual la Ley prevé una

compensación económica o indemnización como sanción al despido arbitrario.

Los mecanismos procesales son la segunda forma de protección frente

al despido arbitrario. Comprenden, a su vez, dos dimensiones, una de carácter

reparador, vinculada a los diferentes supuestos de despido que tienen una

regulación legal específica; otra de carácter jurisdiccional, que trata de aquellos

supuestos de despido que vulneran derechos fundamentales con

consecuencias restitutorias. Este último sería el contemplado por el régimen de

protección procesal del amparo constitucional.

Así, el trabajador puede acudir a la jurisdicción constitucional en todos

aquellos casos en que el despido vulnere derechos fundamentales. El amparo,

como vía alternativa de tutela frente a la violación de derechos fundamentales,

comprende, entonces, no sólo los supuestos de despido incausado, sino

también, los de despido fraudulento y los que no observen la formalidad

establecida.

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CAPÍTULO II

2. DESPIDO ARBITRARIO

2.1. DEFINICION

Se entiende por despido arbitrario a la decisión unilateral del empleador

de extinguir el vínculo laboral con su trabajador sin expresar causa, o si la

expresa, esta no es demostrada en juicio. Es decir, estamos hablando de una

decisión que perjudica al trabajador ya que lo priva injustificadamente de su

principal fuente de ingresos, su empleo.

Si nos referimos a la norma constitucional, la Carta Magna señala en su

artículo 27, que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el

despido arbitrario, vale decir existe un mandato al legislador de diseñar

mecanismos de defensa y protección a los trabajadores cuando los

empleadores proceden de la forma anterior.

Uno de esos mecanismos involucra al Ministerio de Trabajo y Promoción

del empleo (MTPE) como protagonista y activo participe, por ejemplo, de

acuerdo con lo establecido por el artículo 45 del Reglamento de Ley de

Fomento del empleo (decreto Supremo N 001-96-TR), el trabajador puede

solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo, que preste su concurso para

verificar el despido arbitrario del que haya sido víctima y que se configure con

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la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al

centro de labores, conforme ser tratado en líneas sucesivas.

2.2. MOTIVOS DEL DESPIDO ARBITRARIO:

La noción de despido arbitrario presente en el actual artículo 34 del

Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad laboral

contiene, sin embargo, un elemento cuyo encaje dentro de la concepción

causal del despido que inspira el artículo 27 de la Constitución resulta

problemático. En efecto, de acuerdo con dicho precepto, el cese del trabajador

puede ser considerado arbitrario “por no haberse expresado causa o no

poderse demostrar ésta en juicio”. Esto supone que el concepto de despido

arbitrario abarca dos hipótesis claramente distinguibles:

a) El despido sin expresión de causa, sea éste verbal, escrito o

producido a través de hechos concluyentes

b) El despido con indicación de causa que no se consigue acreditar

judicialmente.

Pues bien, como salta a la vista, el primero de estos dos supuestos se

aparta abiertamente de la exigencia constitucional de causalidad del despido,

en la medida en que constituye una hipótesis de despido libre, ad nutum o

incausado.

2.3. CARACTERISTICAS

• Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del

trabajador es innecesaria e irrelevante.

• Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario no se limita a proponer

el despido, sino que él lo realiza directamente.

• Es un acto que produce la extinción contractual

• Según el Art. 34 de la LPCL la indemnización es la única forma de

reparación por el daño sufrido

2.4. CONSECUENCIAS DEL DESPIDO ARBITRARIO:

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Se sanciona únicamente con la indemnización por despido arbitrario, por

tanto el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización como única

reparación por el daño sufrido.

2.5. DIRECTIVA NACIONAL SOBRE VERIFICACIÓN DE DESPIDO

ARBITRARIO:

El 7 de noviembre de 2008 se ha publicado en el portal del Ministerio de

Trabajo y Promoción del Empleo, la Resolución Directoral Nº 100-2008–

MTPE/2/11.4, por medio de la cual se aprobó la Directiva Nº

06-2008/MTPE/2/11.4 que regula el procedimiento para la verificación del

despido arbitrario, así como el nuevo formato de Acta de Verificación.

A través de dicha Directiva, se busca establecer una verificación más

Expeditiva del despido arbitrario, a efectos de que la diligencia inspectora sea

lo más dinámica posible, evitando trámites o dilaciones innecesarias que

dificulten su desarrollo.

A continuación resumimos los principales alcances de dicha directiva:

2.5.1. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.-

La solicitud de verificación se presenta ante mesa de partes del

Ministerio de Trabajo para su derivación inmediata al Área de Programación o

dependencia que haga sus veces en la Dirección de Inspección Regional

correspondiente, quien evaluará el pedido y emitirá la orden de inspección en el

plazo de dos (2) días hábiles siguientes de recibida la referida solicitud. La

orden de inspección será entregada bajo cargo al Supervisor Inspector,

Inspector de Trabajo o Auxiliar inspector, quien en el plazo de cuatro (4) días

hábiles siguientes de distribuida la orden de inspección, se apersonará al

centro de Trabajo, debiendo verificar lo siguiente: * Datos del empleador y

dirección. * Fecha de ingreso y cese, * Ultimo día de labores, *Cargo, *Jornada

y horario de Trabajo, *Ultima remuneración percibida, y *Periodicidad de pago.

*Circunstancias específicas del despido, mediante manifestaciones y aporte de

pruebas del trabajador, empleador y terceros; *Verificación de la existencia o

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no del vínculo laboral, de ser éste negado por el empleador. Los hechos

verificados deberán constar en el nuevo formato de acta aprobado.

2.5.2. OBSTRUCCIÓN A LABOR INSPECTORA.-

Se considera obstrucción a la labor inspectora, cuando no se permita el

acceso del Inspector al centro de Trabajo para la verificación del despido,

debiendo emitirse acta de infracción por tal hecho. En caso el empleador no se

encuentre presente en la visita inspectora y no hubiera más personal que

atienda al Inspector, se notificará al empleador para una segunda y última

verificación. En caso de ausencia o negativa de atender al inspector en la

segunda visita, se entenderá como obstrucción a la labor inspectora, debiendo

emitirse acta de infracción por tal hecho.

2.5.3. AUSENCIA DE TRABAJADOR A LA DILIGENCIA DE VERIFICACIÓN.-

Se ordenará el cierre del expediente cuando el trabajador se ausente de

la diligencia de verificación programada hasta en dos (2) oportunidades.

2.5.4. ACUMULACIÓN DE SOLICITUDES DE VERIFICACIÓN.-

Cuando existan dos o más solicitudes que requieran el mismo acto de

verificación del despido arbitrario, se podrá asignar un Inspector de Trabajo

para que realice dichas actuaciones. Los trabajadores solicitantes deberán

nombrar en dicho acto a un representante encargado de brindar la

manifestación por la totalidad de trabajadores.

2.5.5. ENTREGA DE ACTA DE VERIFICACIÓN.-

Finalizada la diligencia de verificación, el Inspector deberá entregar dos

(2) copias del Acta a cada una de las partes intervinientes, con indicación de

sus datos personales.

2.5.6. TRÁMITE DE RECLAMO DE BENEFICIOS LABORALES.-

Si, además de la verificación del despido arbitrario, de solicitarse la

fiscalización del cumplimiento de beneficios laborales, tal pedido ingresará a la

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programación trimestral de actuaciones inspectoras, salvo exista afectación de

derechos fundamentales, en cuyo caso la orden de inspección se expedirá en

el día.

La Directiva antes comentada entró en vigencia el 10 de noviembre

de 2008.

2.6. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO:

Si un empleador resuelve arbitrariamente un contrato de trabajo

temporal, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una

remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta

el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones.

En ese caso, si un trabajador tuviera más de ocho años de servicios,

igualmente su indemnización no podrá superar dicho tope de 12

remuneraciones. (D.S. Nº 003-97-TR, Ley de Competitividad y Productividad

Laboral, artículo 34º y 38º).

En el caso que un empleador despida en forma arbitraria a un trabajador

del sector agrario, la indemnización será equivalente a quince (15)

remuneraciones diarias por cada año completo de servicios, con un máximo de

ciento ochenta (180) remuneraciones diarias.

2.7. ASPECTO JURDICO DEL DESPIDO ARBITRARIO

La estabilidad laboral constituye más que un escudo protector, el escudo

"reparador” del principio de continuidad de la relación laboral que, según lo

expresa Américo PIá Rodríguez " sólo se debe disolver válidamente cuando

exista algún motivo justificado."

En el Perú a partir del Decreto Ley N°18471 se consagró

legislativamente la denominación de "estabilidad laboral", constituyendo su

máxima expresión la Constitución de 1979 que la contenía en su artículo 48.

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En efecto dicha norma establecía lo siguiente: "El Estado reconoce el

derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido

por causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada".

La Constitución vigente de1993 evitó hacer mención a la "estabilidad

laboral", refiriéndose en su artículo 27 a la "adecuada protección contra el

despido arbitrario".

2.7.1. TIPIFICACION DEL DESPIDO ARBITRARIO EN EL DELITO DE

ABUSO DE AUTORIDAD.

Tipo Penal: Artículo 376º "El funcionario público que, abusando de sus

atribuciones, comete u ordena, el perjuicio de alguien, un acto arbitrario

cualquiera, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos

años".

2.7.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Es Clara la doctrina que el bien Jurídico protegido será el buen

desempeño de la actividad funcional de la Administración Publica, que para el

caso concreto se protege los actos arbitrarios contra trabajadores con derechos

preexistente.

2.7.3. ACTO ARBITRARIO

Sustituye o remplaza lo mandado o contenido por la ley y reglamento; en

tal sentido carece de legitimidad y se aparta del derecho.

La arbitrariedad en el ejercicio de funciones en las entidades públicas se

demuestra en la no observancia deliberada de determinadas formas

preestablecidas en las normas legales (Decreto Legislativo Nro. 728 - Ley de

Productividad y Competitividad Laboral y su Reglamento el decreto Supremo

Nro. 003-97-TR, para el caso de trabajadores sujetos al régimen laboral de la

actividad privada; y, el Decreto Legislativo Nro. 276, Ley de Bases de la

Carrera Publica Administrativa y su Reglamento el Decreto Supremo Nro. 005-

90-PCM, para trabajadores del Régimen Laboral de la Actividad Publica).

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CAPÍTULO III

3. DESPIDO NULO

3.1. DEFINICION:

Es nulo todo despido que tenga por móvil alguna de las causas de

discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con

violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador;

también es nulo el despido en los siguientes supuestos, salvo que, en todos

estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados

con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias

señalados:

El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato

de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante

la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o

lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado

en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de

dicho período.

El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del

embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato

por las causas mencionadas en el apartado anterior.

El de los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando la

excedencia para el cuidado de hijos o familiares.

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El de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio

de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo,

de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de

suspensión de la relación laboral.

El de los trabajadores después de haberse reincorporado al trabajo al

finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad,

adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran

transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento,

adopción o acogimiento delhijo.

3.2. CARACTERISTICAS DEL DESPIDO NULO

a) Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un

sindicato o por su participación en actividades sindicales.

b) Se despide al trabajador por su mera condición de representante o

candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)

c) Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de

su sexo, raza, religión, opción política, etc.

d) Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que

se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro

de los 90 días posteriores al parto).

e) Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida

f) Se despide al trabajador por razones de discapacidad

3.3. MOTIVOS DEL DESPIDO NULO

Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliación del trabajador a un sindicato o la participación en

actividades sindicales. Artículo 29° inciso a. LPCL, D.S. N°003-97-TR

(27.03.97).

b) Ser candidato a representante de los trabajadores debidamente

escrito o actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de

candidatos, es nulo el despido si se produce en el período

correspondiente entre los 30 días anteriores a la realización del

proceso de elección y los 30 días posteriores a la conclusión de éste.

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En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es

nulo si se produce hasta 90 días después de haber cesado en el

cargo. Artículo 29° inciso b. LPCL, D.S. N° 003-97-TR (27.03.97) y

artículo 46°, D.S. Nº001-96-TR (26.01.96)

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador

ante las autoridades competentes, salvo que se configure la falta

grave contemplada en el inciso f) del artículo 25° de la LPCL (injuria y

falta miento de palabra en agravio del empleador, sus

representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores). Es

nulo el despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el

empleador ante las autoridades administrativas o judiciales

competentes y se acredita que está precedido de actitudes o

conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir

arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La protección se

extiende hasta 3 meses después de expedida la resolución

consentida que cause estado, o ejecutoriada que ponga fin al

procedimiento. Artículo 29º, inciso c. LPCL, D.S. N°003-97-TR

(27.03.97); y artículo D.S. N° 001-96-TR (26.01.96).

d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

Se considera discriminación una notoria desigualdad o el trato

marcadamente diferenciado a un trabajador que no se encuentra

sustentado en razones objetivas. También es nulo el despido que,

basado en motivos discriminatorios, afecte el empleo de

trabajadores con discapacidad. Artículo 29° inciso d. LPCL, D.S. Nº

003-97-TR (27.03.97), artículo 48°, D.S. N° 001-96-TR (26.01.96) y

artículo 31° Ley Nº 27050(06.01.99).

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del

período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se

presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el

empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para

despedir.

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Ello es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado

documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no

enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Artículo 29° inciso e. LPCL.

f) Cuando el despido se produzca durante el período de suspensión

del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo,

riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por

embarazo, parto, lactancia natural, adopción o acogimiento o

paternidad, o el que se notifique en una fecha tal que el plazo de

preaviso finalice dentro de dicho período. El despido será nulo, salvo

que pueda ser declarado procedente por motivos no relacionados

con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y

excedencia.

g) Que el trabajador sea portador del VIH/ "SIDA”. Las personas con

VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para

desempeñar sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la

causa es ser portador del VIH/SIDA. Artículo 6°, Ley Nº 26626

(20.06.969)

h) Cuando se trate del despido de trabajadores que hayan solicitado o

estén disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal, para

el cuidado de familiares o para atender al cuidado directo de

menores a cargo afectados de cáncer u otra enfermedad grave

3.4. CONSECUENCIAS DEL DESPIDO NULO:

El despido nulo conlleva siempre la readmisión del individuo en el puesto

de trabajo y el abono de los salarios de tramitación (los que debería haber

cobrado el trabajador durante el tiempo que no ha estado trabajando.

El despido se considera procedente; cuando queda acreditado el

incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de notificación de

despido. El trabajador no tendrá derecho a indemnización.

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Será improcedente; en el caso contrario al anterior o cuando en su forma

no se ajuste a lo establecido en el Estatuto del trabajador (por escrito indicando

los hechos y la fecha en que tendrá efecto). Cuando el despido sea declarado

improcedente, el empresario podrá elegir entre:

Readmitir al trabajador en un plazo de cinco días a la notificación de la

sentencia que declare la improcedencia, abonando los salarios que dejó de

percibir desde la fecha de despido hasta que se declaró el despido

improcedente (salario de tramitación)

Abonarle las siguientes percepciones económicas:

El importe de una indemnización de cuarenta y cinco días por año hasta

un máximo de cuarenta y dos mensualidades más los salarios de tramitación.

Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el

momento del despido hasta que recibe la notificación de sentencia

improcedente o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación

fuera anterior a dicha sentencia (salarios de tramitación).

Además, el empresario deberá mantener en alta al trabajador en la

Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios que dejó de

percibir.

En la actual coyuntura legislativa el despido nulo es el único instituto que

garantiza al trabajador la reposición en su puesto de trabajo, y esto ocurre

cuando el despido pretende justificarse en motivos que resultan atentatorios de

derechos fundamentales.

CASOS ESPECIALES:

Cuando, durante dicho período, el trabajador hubiera percibido

prestaciones por desempleo, la Entidad Gestora cesará su abono y reclamará

las cotizaciones a la Seguridad Social efectuadas, debiendo el empresario

ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador,

deduciéndolas de los salarios dejados de percibir con el límite de la suma de

los mismos.

Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la

sentencia y se probase por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar

de los salarios dejados de percibir.

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EL empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad Social

con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se

considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.

3.5. ASPECTOS PROCESALES DEL DESPIDO NULO PREVISTO POR EL

INCISO “C” DEL ARTÍCULO 29° DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y

COMPETITIVIDAD LABORAL

La nulidad del despido consiste en la reconstitución jurídica de la

relación laboral, esto es el derecho del trabajador a la reposición en su trabajo

siempre y cuando acredite que se ha vulnerado derechos fundamentales que

se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano, estipulados

en el artículo 29º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en

consonancia con el artículo 23º de la Constitución Política del Estado que en su

párrafo tercero establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio

de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del

trabajador.

3.5.1. ¿CÓMO ENTENDER ENTONCES EL INCISO “C” DEL ARTÍCULO 29º

DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL?

El inciso “c” del artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral, taxativamente establece que: “Es nulo el despido que tenga por

motivo: Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador

ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave

contemplada en el inciso f) del Artículo 25”. Asimismo, el Numeral Tercero de

su artículo 27° de la Ley Procesal de Trabajo dispone que corresponde

esencialmente al trabajador probar la existencia del despido y su nulidad

cuando la alegue. De acuerdo con las precitadas disposiciones legales, y en

conformidad con lo dispuesto en la Ley Procesal de Trabajo, será necesario

considerar previamente:

a) La existencia previa de un procedimiento sancionador contra el

empleador ante autoridad administrativa competente que haya sido

aperturado de oficio; o, la existencia de un proceso judicial cuyo auto

admisorio haya sido dictado por el órgano jurisdiccional competente.

b) La existencia de un emplazamiento válido del empleador con el

procedimiento administrativo sancionador o con el proceso judicial

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por parte de la autoridad administrativa o del órgano jurisdiccional

competente, respectivamente.

c) Una vez emplazado, el empleador adopte medidas de represalia en

contra del trabajador quejoso o demandante. Es decir, deberá

acreditarse el dolo en su actuar. Consideramos importante ello por

cuanto tanto la Ley como su Reglamento exigen un nexo causal

entre el despido materializado por el empleador y la causal alegada.

Es decir, el trabajador debe probar de modo indubitable que la

extinción del vínculo laboral fue único y exclusivamente producto de

un acto de represalia por parte de su empleador.

En efecto, cuando el artículo 29° de la LPCL prescribe en su inciso “c”

que es nulo el despido que tenga por motivo “presentar una queja o participar

en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo

que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25”, asume

previamente la existencia de la queja o del proceso en el cual el empleador

haya sido emplazado con la resolución de apertura de la queja (procedimiento

sancionador) o del proceso judicial, y que de ello el empleador haya sido

emplazado oficialmente por parte de las autoridades competentes, requisito

para poder discutir la existencia posterior de un acto de represalia por parte del

empleador en contra de su trabajador. Pretender o asumir un emplazamiento

válido con la sola carta por parte del quejoso o del demandante afecta la

seguridad jurídica.

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CONCLUSIONES

o No existe facultad para que una empresa pueda despedir a un

trabajador sin existir una causa justa y que esta no se pueda impugnar,

su legitimidad, y obtener un pronunciamiento judicial que declare

fraudulento el despido.

o El despido arbitrario es una forma injusta para el trabajador porque lo

privan de su fuente de ingresos sin ninguna causa justificada y el

despido nulo es una forma de violar los derechos fundamentales de la

persona, que esta amparada bajo la Constitución Política del Art. 22 al

29.

o La restitución inmediata es lo que procede ante el despido nulo y la

indemnización ante un despido arbitrario.

o Creemos que las sanciones por despido arbitrario y nulo deben ser mas

rigurosas, como el cierre temporal de la empresa o mayor cantidad de

multa para que de esta forma se incremente la buena gestión delos

recursos humanos, y a la par de esto incrementar las capacitaciones

sobre este tema.

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BIBLIOGRAFÍA:

o Constitución Política del Perú

o Ley de Productividad y Competitividad Laboral

o Resoluciones del Tribunal Constitucional

o http://despido-nulo.blogspot.com

o http://www.eleconomista.es

o http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html

o http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003//00976-2001-AA.html

o http://www.mintra.gob.pe/LGT/informe_LGT_23_02_2011.pdf

o http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/

ACUERDOS_PLENO_LABORAL_10072012.pdf

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http://www.eleconomista.es/

http://despido-nulo.blogspot.com/

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