Molas , I. Derecho Constitucional.Tecnos. Clase 20001

telños~

Isidre MofasC~

DERECHOCONSTITUCIONAL

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

1 LA TRANSICIÓN DE LA DICTADURA A LA DEMOCRACIA

-El triunfe' del franquismo tras una cruenta y larga guerra civil (1936-1939)dio como resultado el establecimiento de una dictadura administrada por los ven-cedores de la contienda que erradicaron el Estado constitucional: suprimieron lasbbertades pGlític-a y sindicales ~ la .división de pe¡¡:1€-res.Con ligeras adaptacio-nes, el Estado autocrático que integró los diferentes sectores de la derecha semantuvo a lo largo de 40 años. La Constitución española de 1978 es el resultadode un proceso de cambio político, realizado por vía pacífica, a 10 largo de un pe-ríodo de tiempo más bien dilatado, que hizo posible el tránsito desde la dictadurafranquista a la democracia. Este proceso se realizó de acuerdo con las exigenciasde legalidad del sistema anterior, que se había ya reformado en lo imprescindibleentre 1976 y 1977, pero' cuyas Leyes Fundamentales se mantuvieron vigenteshasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978.'Iras la:muerte de Franco' (20 de noviembre de 1975) y de acuerdo con las

Leyes Fundamentales del franquismo, Juan Carlos I fue proclamado Rey de Es-paña (22 de noviembre de 1975). El nombramiento de un Gobierno bajo la.presidencia de Adolfo Suarezs (julio de 1976) abrió el camino ala reforma poiíjjcarEl nuevo Gobierno, que encontró notables resistencias en el interior del fran-quismo, se orientó hacia la reforma de la legalidad existente, como vía para evi-tar el inmovilismo de quienes se oponían al inicio de un proceso de transición ala democracia, así como la ruptura preconizada por la oposición democrática.El primer paso importante del proceso de transición fue la aprobación de la

Ley para la reforma política (L 1/1977, de 4 de enero), la octava de las Leyes Fun-damentales del franquismo, destinada a sentar las bases normativas e instituciona-les que hicieran posible unas elecciones libres. El proyecto fue presentado en octu-bre de 1976 y su aprobación por las Cortes significó una importante victoria delos reformistas sobre los inmovilistas. Sometida a referéndum el 15 de diciembrede 1976, frente al «no» de los sectores inmovilistas y la consigna de abstención delos sectores democráticos defensores de la ruptura con el franquismo. La Ley fueampliamente aprobada por el pueblo español con el siguiente resultado:

22.644.29017.599.66216.573.180450.102523.45752.823

[33]

CensoVotantesSíNoEn blancoNulos

(77,73 %)94,162,552,970,30

C-~ _

DERECHO CONSTITUCIONAL

A pesar de su brevedad, la Ley para la reforma política introdujo importan-tes innovaciones, que hicieron posible que el proceso de transición a la demo-cracia se desarrollara de acuerdo con las leyes vigentes, por cuanto configuróun marco político en el que la reforma podía desembocar en la instauración deun nuevo sistema político democrático. Las principales innovaciones introduci-das por la citada Ley fueron:

a) La asignación de la potestad legislativa a las Cortes españolas y su or-ganización en dos Cámaras (Congreso de los Diputados y Senado), elegidasmediante sufragio universal, directo y secreto, a través, respectivamente, de unsistema de representación proporcional y de un sistema mayoritario.

b) La previsión de un procedimiento de reforma de las Leyes Fundamen-tales, mediante la aprobación por mayoría absoluta de cada cámara de untexto idéntico, seguida de su aprobación por el pueblo español a través de unreferéndum.e) El mantenimiento de la inexistencia de responsabilidad política del Go-

bierno ante las Cámaras.el) La atribución al Rey de las siguientes facultades: nombrar el Presi-

dente de Gobierno de acuerdo con la mayoría del Congreso; disolver las Cor-tes anticipadamente para convocar elecciones legislativas; así como convocarun referéndum consultivo cuyos resultados «se impondrán a todos los órganosdel Estado».

Consolidada la dirección del proceso reformista por el Gobierno, a partirde los primeros meses de 1977 se procedió a la legalización de los partidos ysindicatos, que habían disfrutado en el último año de una cierta tolerancia dehecho. El proceso culminó con la legalización del Partido Comunista durantela Semana Santa de 1977, hecho que provocó una aguda crisis política, comoconsecuencia de las reacciones de algunos sectores (dimisión del Ministro delEjército y resistencias de sectores políticos y militares). También se concedióuna segunda amnistía parcial en marzo de 1977 (que había estado precedida deotra en julio de 1976 y que fue seguida de una tercera en octubre de 1977).Durante los mismos meses, el Gobierno disolvió la organización del Movi-miento Nacional y la de los sindicatos franquistas (CNS).Desarticulados los principales centros de poder político del franquismo in-

movilista, restablecidas las libertades políticas y legalizados los partidos y sin-dicatos, se convocaron elecciones legislativas libres para elegir a los componen-tes del Congreso y el Senado, de acuerdo con la nueva Ley para la reformapolítica y el Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electora-les. Para concurrir a las elecciones, el Gobierno decidió constituir una fuerzaelectoral, la Unión de Centro Democrático, a partir de la unión de diversos pe-queños partidos y grupos con una voluntad común de construir una democraciaa partir de la reforma política. La opción electoral impulsada por el Gobiernoarrinconó a los nostálgicos del franquismo en la coalición Alianza Popular.Los resultados de la elecciones al Congreso de 15 de junio de 1977, que pu-

sieron de manifiesto la voluntad del pueblo español, fueron los siguientes:

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 35

Votos Porcentaje Diputados

UCD 6.220.899 34,7 165PSOE-PSC 5.229.460 29,2 118PCE-PSUC 1.655.704 9,2 20AP 1.469.870 8,2 16PSP 799.376 4,5 6Pacte Democrátic 498.540 2,8 11PNV 286.540 1,6 8

La voluntad del pueblo español en favor de un sistema democrático se ex-presó con nitidez y, al mismo tiempo, quedó confirmada la política reformistadel Gobierno, aunque la UCD, al no contar con la mayoría absoluta, no podíaactuar en solitario y debía desarrollar una política de pactos. Las Cámaras nohabían sido elegidas de manera expresa como Cortes Constituyentes, pero elresultado de las elecciones dejaba fuera de duda que la principal tarea de losnuevos representantes era la adopción de una Constitución. El proceso detransición entraba en la fase de determinación constitucional del nuevo marcodemocrático. En realidad había triunfado la necesidad de fundar un régimenconstitucional.

II. ELABORACIÓN Y APROBACIÓN DE LA CONSTITUCIÓNESPAÑOLA

Las uevas Cortes decidieron de manera inmediata iniciar los trabajos paradotar a Españ'&lde una nueva Consatueiéns Para ello existían diferentes posibili-dades: a) someter a referéndum un texto legal elaborado por el Gobierno; b) pre-sentar un proyecto de ley gubernamental a las Cortes; c) elaborar una proposi-ción de ley presentada a iniciativa del Congreso por uno o más gruposparlamentarios. La-opeión finalmente elegida' fueelab(')fal1 una preposición dele~ p0f un~ Ponencia nombrada por una Comísién détCongresó.,El 26 de julio de 1977, el Pleno del Congreso de Diputados aprobó una mo-

ción por la cual se creaba la Comisión Constitucional, la cual el 1 de agosto de-signó en su seno una Ponencia encargada de redactar en sede parlamentaria eltexto constitucional. La Ponencia estaba integrada por Miguel Herrero de Mi-ñón, Gabriel Cisneros, José Pedro Pérez Llorca, Gregorio Peces-Barba, JordiSolé Tura, Miquel Roca y Manuel Fraga. La Ponencia finalizó una primera re-dacción el 22 de diciembre de 1977, la cual fue publicada en el Boletín Oficialde las Cortes el 15 de enero de 1978. Como resultado de las abundantes en-miendas presentadas, la Ponencia realizó una revisión del texto que fue publi-cada como Anteproyecto Constitucional el 17 de abril de 1978.La elaboración de la Constitución se produjo en una situación compleja de-

bido a la superposición de diversos factores, algunos de los cuales habían estadocomprimidos y que en el nuevo contexto habían aflorado de manera más o me-nos abierta:

36 DERECHO CONSTITUCIONAL

a) la tensión en el seno de las Fuerzas Armadas y, al mismo tiempo, lamovilización de sectores civiles orientados por actitudes golpistas. Esta situa-ción de intranquilidad se superponía con la persistencia de los terrorismos deETA y los GRAPO;

b) una crisis económica continuada (elevado número de las horas de tra-bajo perdidas como consecuencia de conflictos laborales, repercusiones de lacrisis energética, elevada inflación, crisis industrial);c) el auge de movimientos nacionalistas o regionalistas, lo que impulsó la

creación de regímenes «pre-autonómicos» y, en Cataluña, al restablecimientode la Generalidad bajo un régimen jurídico provisional y el retorno del Presi-dente exiliado;

el) la existencia de un Gobierno minoritario, que estaba necesitado de al-canzar acuerdos políticos que permitiesen su estabilidad parlamentaria.

CongresoSenado

325226

65

148

Todo ello explica la necesidad de realizar una política de consenso, caracte-rizada por la búsqueda de acuerdos:

1) en materia económica, gracias a los pactos de la Moncloa (octubre de1977) entre las principales fuerzas políticas y sindicales, que pusieron de mani-fiesto una voluntad de corresponsabilización, lo que produjo unos efectos posi-tivos al descender la inflación del 29 % (1977) al 16 % (1978), tras loacuerdos; 2) en materia de defensa democrática, frente al terrorismo y el riesgode involución; 3) en materia constitucional, con el fin de alcanzar los máximoscompromisos y hacer posible la aprobación de la Constitución mediante con-senso (o con la mayoría más amplia posible).

La Constitución española fue aprobada en la Comisión Constitucional e20 de junio de 1978 y en el Pleno del Congreso el 21 de julio. Siguiendo e:procedimiento legislativo previsto, el texto fue debatido después en el Se-nado, que lo aprobó el 5 de octubre, aunque con modificaciones. Fue necesa-rio, por tanto, reunir una Comisión mixta paritaria de diputados y senadorespara que estableciese un texto único a someter a votación en ambas Cámaras,Este texto fue finalmente acerdado-el 25 de octubre y aprobado en el Con-greso y enzel 'S€nadQ el 31 de octubre de 1978 con los votos favor de ucnPSOE, Socialistes de Catalunya, PCE- PSUC, CiU, PSP y algunos sector:de AP. El resultado fue el siguiente:

Sí No Abstenciones

Finalmente e:l::;puebloespañol aprobó la eE mediante referéndum e16 deciembre de 19"78. Votaron en contra: Fuerza Nueva, Falange Española y Lig;Comunista Revolucionaria y se abstuvieron: Partido Nacionalista Vasco y 8-querra Republicana de Catalunya. Los resultados fueron los siguientes:


CensoVotantesSíNoEn blancoNulos

26.632.18017.873.30115.706.0781.400.505632.902133.786

67,11 %87,877,833,540,75

La Constitución Española fue sancionada por el Rey ante las Cortes, en se-sión conjunta de ambas Cámaras, el 27 de diciembre de 1978 y fue publicadaen las diversas lenguas de España en el Boletín Oficial del Estado el 29 de di-ciembre de 1978, día en que entró en vigor.

III. UNA CONSTITUCIÓN DE CONSENSO PARA RESOLVERLOS PRINCIPALES PROBLEMAS POLÍTICOSDEL CONSTITUCIONALISMO ESPAÑOL

La Constitución Española no ha realizado grandes innovaciones en la doc-trina constitucional y no será un punto de referencia obligado en la historia delDerecho Constitucional por sus creaciones originales, como lo fueron la Cons-titución de 1812 y la de 1931. Ésta no es la finalidad principal de ningunaConstitución, pero seguro que no fue tampoco la intención de nuestros constitu-yentes. El objetivo de éstos fue dotar al país de una Constitución que ordenaserealmente el proceso político. 6.omo resultado del cúteúo consensual que presi-dió SU elaboraciém la 6oITsti1tucjóndebia sen aceptada por.ei máxime de secto-res del arco parlamentario y de la: scciedads La adopción de una Constituciónhomologable con los países de tradición democrática, ya resultaba en el con-texto de 1978 suficiente innovación. Por ello, sus novedades censisten más bien'en la incorporación de clementes ya coutmstadós en otn;xspáíses, que permitie-sen cerrar los grandes problemas seculares olenuestro constrtucionalismc,La actitud consensual se manifestó no sólo en el proceso de elaboración de

la Constitución, sino incluso en la adopción de preceptos que permitan desarro-llos plurales de su contenido, cuando ello facilitaba la coincidencia y, por tanto,la convivencia. El rasgo distintivo de la Constitución de 1978 es justamente ha-ber llegado a un texto que intenta resolver los principales problemas con que enel pasado se había enfrentado el sistema constitucional español.La historia de España durante los siglos XIX y xx ha estado presidida por una

sucesión de Constituciones que a primera vista ofrece una cierta impresión caó-tica, donde los períodos se suceden entre convulsiones políticas. Se ha afirmadoque nuestra historia tiene un movimiento de tipo pendular que oscila de la dere-cha a la izquierda para volver nuevamente al punto de partida. Pero se trata de unmovimiento pendular especial, puesto que casi siempre ha estado en la derecha;los períodos en que han estado vigentes Constituciones progresistas han sidomás bien breves. La Constitución de Cádiz fue vigente durante 1812-1814,1820-1823 Y 1836-1837; la Constitución de 1837, entre 1837 y 1843; la Consti-tución de 1869, entre 1869 y 1874 y la Constitución de 1931, entre 1931 y 1939.


En realidad el Estado español se ha forjado a lo largo de tres largos períodos his-tóricos de predominio de los intereses, valores y creencias de la derecha: el mo-derado, bajo la Constitución de 18M; la Restauración, bajo la Constitución de1876; y el Franquismo, bajo las Leyes Fundamentales.Es común y obligado recordar que el atraso en la modernización española

arranca del siglo XIX y de las resistencias de nuestras clases dominantes a in-corporar los esquemas de la nueva sociedad y del nuevo poder político liberal.La existencia de una economía dual; el aislamiento internacional y la depen-dencia de intereses extranjeros; el temor a la participación popular; la intran-sigencia de los sectores privilegiados; la intervención constante del Ejércitoen la política; el peso social y político de los sectores más intransigentes de laIglesia Católica y su interpenetración con el Estado; la escasa voluntad y ca-pacidad para integrar el pluralismo social; las pérdidas del Imperio americanoprimero y a finales de siglo de las últimas colonias, bloquearon los intentosde adopción de los nuevos sistemas sociales y políticos europeos. Así algunosproblemas, de forma persistente, han ido retornando a nuestra escena política,sin que se supiera adoptar una vía de solución en el sentido adecuado. Losprincipales de ellos, que han estado profundamente enraizados en nuestra his-toria constitucional, son:

1) La falta de consenso sobre el marco constitucional. Las Constitucionesreflejan las concepciones de quienes han triunfado; de tal forma que un cambioreal de gobernantes lleva a la redacción de una nueva Constitución.2) La falta de consolidación de la supremacia del poder civil. Ea interven-

ción del Ejército ha sido con frecuencia el motor de los cambios de' régimen ycasi siempre un factor eendicionante de los gobiernos.3) La resistencia a aceptar la separación entre la Iglesia Católica y el E -

tado, y el mantenimiento de una zona de confusión entre ambos.4) La resistencia de los sectores dominantes a aceptar tanto la alternancia

propia de la democracia, como los procesos de modernización, mediante unadefensa a ultranza de las posiciones existentes] con la consecuencia de fuertestensiones entre las clases sociales.5) El establecimiento de un centralismo uniformista que pugna por impo-

nerse coñtra.las nacionalidade-s minoritarias.6) La ausencia de una Constitución con fuerza normativa, sea por su ca-

rácter de norma más política que jurídica, sea por la suspensión reiterada de lasgarantías constitucionales y el establecimiento de estados excepcionales, seasimplemente por el uso de los actores políticos de prácticas aconstitucionales,cuando no anticonstitucionales.

Era preciso, por tanto, alcanzar un texto que no fuese un texto de partido(lo que obligaría a los otros a levantar la bandera de la revisión constitucio-nal), que asegurase la primacía del poder civil, la protección de los Dere-chos Humanos, la separación de la Iglesia y el Estado, la convivencia de lasdiferentes nacionalidades y regiones en el seno del Estado español, la divi-sión de poderes y la alternancia democrática. Y todo ello a partir de una

LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 <, 39

Constitución que, como norma jurídica suprema, vinculase a todos los ciu-dadanos y poderes públicos. El complejo y dificultoso trabajo realizado, he-cho de cesiones y renuncias parciales en aras de este objetivo común, ex-plica la extrema rigidez de la reforma constitucional prevista, con el fin dedisuadir de la tentación de una posible ruptura de este consenso originariodesde mayorías circunstanciales.

IV INFLUENCIAS RECIBIDAS POR LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

El carácter pragmático de la Constitución Española se antepuso a la tenta-ción innovadora y experimental. Así retornó elementos de la tradición constitu-cional española e incorporó institutos que ya habían sido experimentados. En elpropósito de los constituyentes predominó la voluntad de normalizar, es decirde incorporar aquello que parecía conveniente sólo cuando ya había sido expe-rimentado y, al mismo tiempo, cuando existía un amplio consenso para hacerlo.Por ello no debe sorprender que sea una Constitución que recupere aspectos dela tradición constitucional española y que presente notables influencias de lasConstituciones democráticas del ámbito europeo más cercano, que contaban yacon una larga vigencia.

1. INFLUENCIASDELCONSTITUCIONALISMOESPAÑOLHISTÓRICO

En la Constitución de 1978 son visibles múltiples influencias de la tradiciónconstitucional española.En primer lugar, debe subrayarse la influencia de las Constituciones de la

Monarquía parlamentaria, que presentan una notable continuidad entre ellas,hasta el punto que Miguel ARTOLAha podido afirmar que «en el fondo noexistió entre 1837 y 1931 más que un único texto constitucional». Esta in-fluencia resulta visible en la adopción del bicameralismo (que había sido unaconstante de nuestro constitucionalismo con la excepción de las Constitucio-nes de 1812 y de 1931 y de las Leyes Fundamentales del franquismo), de CE57, relativo a la sucesión, y, en general, en la regulacióñ de la Corona conte-nida en el Título 11. 1 .

Entre las Constituciones Españolas quizá la que ha tenido más influencia esla republicana de 1931, que: a) había instaurado las autonomías políticas bajo elcriterio del principio dispositivo; b) había creado un Tribunal de GarantíasConstitucionales; e) había previsto el recurso de amparo, y, finalmente, d) habíaretornado de la Constitución de 1812 una típica institución española: la Diputa-ción Permanente.Resultan visibles incluso algunas influencias de las Leyes Fundamentales

franquistas, en especial de la Ley Orgánica del Estado, como la redacción deCE 8 (traslación del art. 37 de la Ley Orgánica del Estado) o la regulación de laAdministración mediante un Título propio (el Título IV).


1:J'LUENCIAS DEL CONSTITUCIONALISMO EUROPEO

La Constitución ha sido influida notablemente también por las Constitucio-n europeas que pertenecen a nuestro ámbito geográfico y cultural más pró-ximo, en especial por la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de1949 y la Constitución italiana de 1947.La Constitución alemana ha influido en cuatro grandes líneas: a) en la adop-

ción del concepto Estado Social y Democrático de Derecho (CE 1.1); b) en laconstitucionalización de una concepción iusnaturalista de los Derechos Funda-mentales (CE 10.1); c) en la adopción de mecanismos que pretenden reforzar laestabilidad del Gobierno, en especial la moción de censura constructiva; y d) enla organización de la justicia constitucional y la configuración del TribunalConsti tuci anal.Por su parte, la Constitución italiana ha influido en: a) la adopción de CE

9.2 (derivado del arto 3.2 de la Constitución italiana); b) el establecimiento delas Comisiones parlamentarias con sede legislativa plena (CE 75.2, inspirado enel art. 72 de la Constitución italiana); c) el sistema de autegobierno del Poder,:Judicial mediante el Consejo General del Poder Judicial.Finalmente debe citarse que el largo catálogo de derechos y libertades de la

Constitución de Portugal de 1976 fue un importante punto de referencia parael reconocimiento de determinados Derechos Fundamentales, aunque la regu-lación de éstos se ha guiado en especial por la Declaración Universal de Dere-chos Humanos y los Convenios internacionales sobre la materia suscritos porEspaña.

V. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Desde el punto de vista formal, la norma constitucional española está prece-dida por una parte expositiva, denominada Preámbulo, que se sitúa con anterio-ridad a la parte dispositiva. El Preámbulo reúne bajo una forma no articuladadeclaraciones de voluntad expresadas por el constituyente.A continuación se sitúa la parte dispositiva, expresada en -Articulos; la

cual se divide en Títulos y éstos en Capitulos, que a su vez pueden subdivi-dirse en Secciones. La doctrina distingue dentro de la parte dispositiva arti-culada tres grandes bloques que se sitúan en el interior del texto en el si-guiente orden: a) la parte dogmática, que comprende los PrincipiosGenerales y la enumeración de los Derechos Fundamentales, así como susgarantías; b) la parte orgánica, que determina los órganos e instituciones delEstado, y establece la división de poderes, y c) la regulación del poder de re-forma constitucional, es decir del poder constituyente derivado, así como losprocedimientos para su actuación.La parte final de la Constitución está constituida por las Disposiciones

que son de cuatro clases: adicionales (que contienen reglas de difícil encajeen la sistemática adoptada sin perjudicar la coherencia y unidad formal deltexto); transitorias (que contienen reglas que regulan el régimen jurídico du-


rante el período comprendido entre la entrada en vigor de la Constitución ya plena efectividad de sus previsiones); derogatorias (que contienen lasláusulas de derogación); y finales (que regulan la entrada en vigor de lanorma constitucional).

;-¡. EL ESTADD ESPAÑOL SEGÚN LA CONSTITUCIÓN

La Constitución Española es precisamente la norma que determina cómoestá constituido el Estado español. La Constitución utiliza la voz «Estado» enntidos distintos, que conviene precisar: a) como comunidad humana organi-zada políticamente; b) como conjunto de los poderes públicos constituidos; e)mo conjunto de instituciones y poderes comunes a todos los españoles.

EL ESTADO COMO COMUNIDAD HUMANA POLÍTICAMENTE ORGANIZADA

En el sentido más amplio, el Estado es toda comunidad asentada en un terri-.o, que cuenta con una organización política independiente. Por ello, con in-ndencia de su organización interna, el Estado tiene personalidad jurídicarnacional, como sujeto de derechos y deberes. Éste es el sentido de la voz

Estado» en CE 1.1 «España se constituye en un Estado social y democráticoDerecho» y en CE 94.1. Es decir España es una comunidad política que setituye en Estado.Esta comunidad política se identifica simbólicamente a través de la bandera.cional de la Monarquía española: «La bandera de España está formada porfranjas horizontales, roja, amarilla y roja, siendo la amarilla de doble an-que cada una de las rojas» (CE 4.1), de acuerdo con la forma política deldo español adoptada en CE 3.1. Con ello no sólo se cerraba la discusiónla bandera bicolor de la Monarquía y la bandera tricolor de la República,también se atajaba la modificación producida en los últimos años del fran-o en que se había introducido la igualdad de tamaño de las tres franjas.

adopción de la bandera española no impide que las Comunidades Autóno-s, a través de sus Estatutos de Autonomía, puedan reconocer banderas y en-propias (CE 4.2).

EL ESTADO COMO CONJUNTO DE TODOS LOS PODERES PÚBLICOSQUE CONSTITUYEN SU APARATO DE GOBIERNO

En este sentido, comprende tanto los órganos centrales o comunes, como los- lamente tienen competencias en ámbitos territoriales más reducidos, Es- mente a la expresión «Poderes Públicos». Éste es, por ejemplo, el sentido- o en CE 137: «El Estado se organiza territorialmente en municipios, en- cias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan», o en CE 121:- daños causados por error judicial, así como aquellos que sean consecuen-

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 471. EL ESTADO DE DERECHO

Aunque toda comunidad política está ordenada por el Derecho y aunque elEstado actúa a través del Derecho, la expresión Estado de Derecho no es apli-cable a todo Estado. Hablamos del Estado de Derecho para referimos sola-mente a aquel Estado que garantiza el-ejercicio de los Derechos Fundamenta-les, que divide el ejercicio de los poderes del Estado entre diferentes institucionesu órganos y que subordina la actuacion de téstos a la Ley, en cuanto expresionde la voluntad del pueblo. El Derecho a que se alude en el Estado de Derecho ,no es, pues, cualquier Derecho. Se trata de un Derecho con un contenido mate-rial necesario, basado en una concepción ilustrada de la persona humana y lalibertad, de aquel Derecho que se identifica con un sistema político de raíz li-beral y democrática.La primera fase del Estado contemporáneo estuvo marcada por la construc-

ción de un poder unificado, irresistible y no sujeto a Derecho, que en EuropaOccidental se encarnó en las Monarquías absolutistas. En una segunda fase sede sarro liaron las luchas entre los grupos y clases sociales por controlar la ma-quinaria del poder estatal a fin de hacer previsible su actuación y subordinarlaa la voluntad de la Sociedad. El objetivo del movimiento constitueional fue so-meter el Estado a una limitaeión social externa, a una heterolimitación. Porello: a) limitó su esfera de actuación legítima, a través de los derechos y liber-tades individuales, indisponibles por el Estado; b) estableció la división delejercicio del poder a través de la división de poderes, y c) sometió su actua-ción a la voluntad de la Sociedad, expresada mediante leyes dictadas .por susrepresentantes. El fundamento d@[Estado y. del Derecho se situó, por tanto,de forma expHci:ta fuera del, Estado. En suma, se trataba de acabar con laMonarquía absolutista, crear el Estado constitucional y alcanzar el imperiode la Ley. Su triunfo en Gran Bretaña, Estados Unidos y Francia resultó irre-versible.En la Alemania del siglo XIX, en cambio, los sectores liberales fueron derro-

tados y no alcanzaron su objetivo de imponer el government by law. El Estado'alemán; creado de nuevo cuño bajo la forma del Imperio federal a partir de laMonarquía absoluta prusiana, rechazó los postulados del Estado liberal, -aunqueincorporó algunos de los elementos modernizadores que éste propugnaba,como la seguridad jurídica mediante la sumisión del Estado al Derecho. El Es-tado quedaba limitado, pero se limitaba a sí mismo. No se trataba de una hete-rolimitación sino de una auto limitación. La construcción del moderno Estadoalemán no se realizó, pues, a partir de una Constitución liberal como había su-cedido en los Estados Unidos, el otro gran Estado fundado en la edad contem-poránea, sino a partir del Emperador y su Gobierno. No se construyó a partir delos derechos individuales que limitaban la actuación del poder, sino de los dere-chos públicos subjetivos creados por la ley. NQ se asentó en la total subordina-ción del Gobierno a la ley, sino que se le, respetó un campo de acción autónoma.para su actividad- discrecional, En fin, no se construyó un Estado abstencio-nista, sino que se mantuvo un Estado intervencionista en diversos aspectos de laesfera social y económica. Pero el Estado alemán, a diferencia .del Estado abso-


II ista del siglo anterior, sometió la Administración al Derecho y al control ju-Ti-di cional de los tribunales, asentando la seguridad jurídica como un elemento

TI ial, de acuerdo con las necesidades del desarrollo de la moderna sociedadindustrial. La práctica y la teoría alemanas, construyeron un Estado de DerechoiRechtstaaty en un sentido formal, que sólo coincidía en el nombre con la viejaidea kantiana. La dogmática jurídica a partir del siglo XIX legitimó la autonomíadel Estado con el fin de asegurar la autonomía del Emperador y su Gobierno, yevitar la primacía de la Sociedad, la división de poderes y los Derechos Huma-nos. Por ello la primera teoría alemana del Estado de Derecho se orientó clara-mente frente a la omnipotencia parlamentaria derivada del liberalismo y man-tuvo, en parte, la autonomía del Estado y del Derecho frente a los miembros dela comunidad. Estableció un concepto. Jj;JJ;J11al,.de Estado de Derecho que com-prendía: a) la predeterminación de las normas aplicables; b) la sumisión de laAdministración a la Ley y al Derecho; e) el control judicial de los actos de laAdministración, y d) la responsabilidad del Estado por la actuación de susagentes.Este concepto restringido y formal de Estado de Derecho se contraponía a

su CQ1JceJ?tQmate~i.abcoincidente con el Estado Iiberal de acuerdo con los ras-gos esenciales de los modelos británico, americano y francés: el reconoci-miento de los Derechos Humanos; la división de poderes, y el imperio de la ley,corno expresión de la voluntad popular que, a su vez, integra todas las notas ca-racterísticas del concepto formal de Estado de Derecho. Con ello se proponíaasegurar el government by law.Con el asentamiento de las democracias en Europa occidental tras la de-

rrota de los sistemas fascistas, el Estado de Derecho ha venido a identificarseplenamente con un contenido material, sin que exista ya polémica sobre ello.El viejo concepto formal de Estado de Derecho dejó de tener actualidad conla desaparición de las Monarquías y las Repúblicas limitadas. Sólo en algu-nas dictaduras (como durante el franquismo en España) algunos sectores doc-trinales defendieron una concepción formal del Estado de Derecho. Por tanto,el Estado de Derecho hoy, puede reducirse a un sistema que encierra, a suvez, tres subsistemas, de fines, de poderes y de normas (Francesc de CARRE-RAS), que comprenden:

a) la garantía del ejercicio de los Derechos Fundamentales, como instru-mento para asegurar a todos los miembros de la comunidad una igual libertad,inherente a la dignidad de la persona humana;

b) una división del poder del Estado en poderes diversos, situados todosellos bajo la lógica global del autogobierno de los ciudadanos;e) el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular, y, en conse-

cuencia, la subordinación de los poderes públicos y la Administración al Dere-cho, y la del Derecho a la Ley y a la Constitución.

Es éste el sentido como debe entenderse el Estado Social y Democrático deDerecho constituido por CE 1.1 de acuerdo con la voluntad expresada en el Pre-ámbulo de «consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 49

como expresión de la voluntad popular». Veamos brevemente cada una de lasnotas que 10 tipifican.

1. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El Estado de Derecho tiene como finalidad garantizar los Derechos Huma-nos, en cuanto derecho a una igual libertad derivada de la igual dignidad de lapersona humana. Para ello no es suficiente cualquier limitación del poder por elDerecho; esta limitación debe producirse precisamente a través del reconoci-miento y la garantía del ejercicio de los Derechos Humanos (de acuerdo con lavoluntad proclamada en el Preámbulo de la Constitución de «proteger a todoslos españoles [...] en el ejercicio de los Derechos Humanos») mediante su orga-nización jurídica como Derechos Fundamentales.1.- En un principio los derechos individuales fueron concebidos como libertadeso derechos de autonomía, que constituían limites a la actuación del poder polí-tico. El Estado debía garantizar la esfera privada como un área exenta de inter-vención estatal. No podía restar indiferente a la libertad individual, sino que de-bía intervenir activamente a fin de que estuviese regulada por la libre voluntadde las personas privadas. El Estado debía abstenerse de penetrar en los espaciosprivados, pero no debía abstenerse de defender su privacidad. Los derechos fre-naban la presencia del poder en la esfera individual y la convertían en ilegítima.~-Pero el Estado liberal respondía también a la voluntad de integración socialy, por tanto, implicaba la existencia de un espacio donde las personas privadasconcurrían para su intervención pública. Así, dibujaron una esfera pública deintervención privada, que culminaba en el interior mismo del Estado, mediantela reserva de-una institución para su presencia. El Estado liberal conllevaba lalógica de la participación pública de las personas privadas en cuanto ciudada-nos. Por esta razón, con la democracia, los derechos reconocidos como derechosnegativos se ampliaron como derechos positivos a través de derechos políticosconcebidos como derechos de participación de las personas en la vida pública.'2,- A fin de que todas las personas lleguen a gozar de aquellas oportunidades ycondiciones de existencia que exige la dignidad humana, con la democracia sehan desarrollado unos derechos económicos, sociales y culturales, como dere-chos de prestación, que exigen la organización de servicios públicos para po-dedos ejercer. En los dos primeros supuestos la garantías alcanzadas son de or-den jurisdiccional; en este tercero, en cambio, es necesario su desarrollo legal yla creación de aparatos administrativos, que ofrezcan unas actuaciones estatalesbajo la forma de servicio público.La Constitución destina la totalidad de su Título 1a la regulación «De los de-

rechos y deberes fundamentales» (arts. 10-55), cuyo detalle será tratado más ade-lante. En él se concretan derechos subjetivos individuales, que determinan un sta-tus jurídico individual, sea directamente, sea mediante su posterior desarrollolegislativo. Pero, asimismo, los derechos fundamentales forman parte integrantedel sistema de valores de la comunidad política y como tal, poseen, además decarácter subjetivo como derechos individuales, el carácter objetivo de elemenio


integrante del Estado de Derecho, de fundamento del orden político. Por esta ra-zón la Constitución establece que «la dignidad de la persona, los derechos invio-lables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a laley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la pazsocial» (CE 10.1).

2. LA DIVISIÓNDEPODERES

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El Estado liberal reposa no sólo sobre la organización de la esfera de la so-ciedad civil, cuya autonomía está garantizada mediante los Derechos Funda-mentales, sino también en una constitución del Estado, que asegure el ejerciciodividido de su poder mediante la distinción entre sus diversas potestades y la,atribución de su ejercicio a diversas instituciones, de tal modo que cada una deellas esté gestionada por personas distintas y en su conjunto permitan la inte-gración política de los sectores relevantes de la Sociedad. La esfera político-estatal integra así el pluralismo social y hace posible la existencia de un Estadosocialmente arraigado. La teoría de la división de poderes conecta, en su ver-sión moderna, tanto con la idea de equilibrio y colaboración entre institucionesestatales, como con la de equilibrio y colaboración entre poderes y clases so-ciales.En el inicio del Estado liberal, la división de poderes enlazó con las propues-

tas de gobierno mixte, como vía para evitar que-las formas puras de gobierno(monarquía, aristocracia, democracia) degenerasen en sus formas impuras (tira-nía, oligarquía, demagogia). Las formas mixtas combinaban elemerrtos-diversoede las formas puras con el fin de evitar, mediante el equilibrio y el consenso, elriesgo de la degeneración y el abuso de poder. Esta actitud subyace en la expli-cación de John LOCKEsobre la división de poderes tras la Gloriosa Revoluciónde 1688 entre el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder federativo. La.teoría de la división de poderes fue reformulada más tarde por MONTESQUIEU,quien distinguió entre poder legislativo, ejecutivo y judicial. Esta última teoríaha tenido una amplia proyección histórica y ha llegado hasta nuestros días. Ladiferenciación entre las distintas funciones del Estado buscaba tanto el equili-brio entre los poderes políticos como entre las clases sociales. Con ello se per-seguía que el poder frenase el poder y evitar el despotismo. La colaboración yel equilibrio resultantes del necesario consenso a que debían llegar los diversossectores sociales para aprobar la ley, era una garantía de un gobierno moderado.Ningún poder podía sobreponerse a los otros, con lo que la teoría de la divisiónde poderes se traducía en el equilibrio entre los poderes, en la teoría de loschecks and balances.L'--a-división de poderes se tradujo en la diferenciación entre los órganos del

Estado y su especialización funcional, sea mediante la vía de la colaboración depoderes (que ha dado origen el sistema parlamentario), sea mediante la vía de laseparación de poderes (que ha dado origen al sistema presidencial). En la actua-lidad, los equilibrios entre clases sociales y entre poderes políticos ha sufridoprofundas modificaciones, en especial debido a la introducción del principio de

EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 51

legitimidad democrática (que atribuyó el poder al pueblo) y a la nueva lógicadel Estado intervencionista en una fase de revolución de los sistemas de comu-nicación. Pero se han mantenido dos de sus elementos esenciales: a) la diferen-ciación y especialización de los instituciones políticas, a fin de distribuir laspotestades del Estado, sin que ninguna pueda acumular el ejercicio de todasellas, y b) la existencia de un órgano estatal, que contiene la representación dela Sociedad, encargado de dictar la ley.La división de poderes no está prescrita expresamente como tal en nin-

guno de los artículos de la Constitución, a pesar de la abundancia de princi-pios que ésta formula explícitamente, aunque sin ningún género de dudas setrata de un principio constitucional que se destila a partir de la multiplicidadde normas de la Constitución que lo contienen.La Constitución dispone una división horizontal de poderes. En la parte or-

gánica de la Constitución se refleja claramente la división entre las potestadesdel Estado y la atribución de su ejercicio a órganos diversos. Como veremoscon mayor detalle más adelante, la potestad legislativa corresponde a las CortesGenerales (CE 66.2); la potestad reglamentaria y la función ejecutiva corres-ponden al Gobierno (CE 97); y la potestad jurisdiccional corresponde a los ór-ganos del Poder Judicial (CE 117.3). Aunque sólo utiliza el término «poder»para referirse a uno de ellos (al Poder Judicial) resulta evidente la configuraciónconstitucional de la división de poderes, garantizada por el Tribunal Constitu-cional mediante su competencia para la resolución de los conflictos de atribu-ciones entre órganos constitucionales del Estado (LOTC 5.3 y 73-75).Además de la división horizontal de poderes, la Constitución prevé también

la existencia de un Estado compuesto, basado en las autonomías políticas, y portanto dibuja una división vertical de poderes, entre los órganos centrales del Es-tado y los órganos de las Comunidades Autónomas, en el caso que se haga usodel derecho a la autonomía reconocido y garantizado en CE 2. La garantía deesta división de poderes corresponde también al Tribunal Constitucional a tra-vés de la resolución de los recursos de inconstitucionalidad y de los conflictosde competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstasentre sí (CE 161.1.c).

3. EL IMPERIO DE LA LEY, COMO EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD POPULAR

El ~uto~?bierno libre de los miembros de una comunidad política, exige lasubordinación de todos los poderes del Estado a las decisiones del pueblo o desus rep:~sentantes. Como ya hemos señalado, exige la heterolirnitación del po-der político. Por esta ra.zó? el imperio de la ley se traduce en que todos los po-deres del Estado constituido deben acatar y someterse a la voluntad popular1ea.~a expres.ada directa~ent~ por el pueblo, sea la expresada por su represen~tación ?rgamza~a .en el mteno~ de~ Est~do por medio de la institución parla-mentana. El objetivo del constítucíonaíísmo es conseguir que los poderes delEstado queden so~etIdos a la voluntad del pueblo. Dicho más en concreto setrata de que el Gobierno (poder ejecutivo) y los jueces y tribunales (poder judi-


ciah, que no representan al pueblo, apliquen la voluntad de éste. Para ello,be asegurarse que su actuación no sea arbitraria y que quede sometida a De-

recho al Ordenamiento Jurídico, estructurado mediante la supremacía de laConstitución y el imperio de la ley. Así CE 9.1 y 9.3 establecen el imperio dela Constitución y de la ley como expresión de la voluntad popular, a través dedos grandes principios: el principio de constitucionalidad y el principio de le-galidad.

A) El principio de constitucionalidad

En el Ordenamiento Jurídico español, la voluntad popular está concretadaen la Constitución, entendida como Ley Fundamental. La Constitución Espa-ñola es la norma suprema y a ella está subordinado el ejercicio de todas las po-testades por los poderes constituidos del Estado: «Los ciudadanos y los poderespúblicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»(CE 9.1). Por tanto, todos los poderes constituidos quedan sometidos a la vo-luntad del poder constituyente, a la Constitución, que es la Ley Fundamentaldel Ordenamiento jurídico. A ella queda vinculado, por tanto, el ejercicio de lapotestad legislativa por las Cortes Generales, las cuales sólo pueden aprobar le-yes válidas en el marco formal y material definido por la Constitución. Se tratadel principio de constitucionalidad, que preside nuestro Ordenamiento Jurí~o.

'---- - - - llJ}A ~UT ~IIIB) El principio de légdliddd

El Estado de Derecho exige la subordinación de la actuación del Estado alOrdenamiento Jurídico, y la subordinación de éste a la Ley. Por ello, la Consti-tución Española explicita los principales principios que identifican los rasgosformales del Estado de Derecho, relativos a la estructura y funcionamiento delOrdenamiento Jurídico. Así «la Constitución garantiza el principio de legalidad,la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de lasdisposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individua-les, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedadde los poderes públicos» (CE 9.3). Como señala el Tribunal Constitucional, es-tos principios «no son compartimentos estancos, sino que, al contrario, cadauno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promoverlos valores superiores del Ordenamiento jurídico que propugna el Estado Socialy Democrático de Derecho» (STC 27/1981).En el Estado de Derecho, los poderes públicos deben actuar de acuerdo con

el principio de legalidad. El principio de legalidad significa que todos los pode-res públicos están sometidos la Ley. La leyes expresión de la voluntad populary vincula a todos los ciudadanos y poderes públicos. La Ley, por tanto, encuanto está dictada por el órgano que representa al pueblo en el interior del Es-tado, vincula a los todos ciudadanos ya los poderes del Estado (CE 25, 103.1 y117.1). Esta vinculación adquiere un carácter particular en el caso de las Cortes

Molas , I. Derecho Constitucional.Tecnos. Clase 20001

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