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Mdulos de Autoformacin

Programa de Formacin del Defensor Pblico

Mdulo de AutoformacinDERECHO Y LGICA

AutorM.A. Idonaldo Arevael Fuentes Fuentes

2da. Edicin, Guatemala, septiembre 2013

Mediacin Pedaggica UNIFOCADEP

Tratamiento del Contenido M.A. Idonaldo Arevael FuentesCoordinador UNIFOCADEP

Tratamiento del Aprendizaje Docentes UNIFOCADEPLic. Hugo Roberto SaavedraLic. Jos Alfredo Aguilar OrellanaLic. Idonaldo Fuentes

Revisin de Estilo M.A. Sara Marisol Meja Alburez

Tratamiento de la Forma Diseador GrficoLuis Fernando Hurtarte

M.A. Blanca Ada Stalling DvilaDirectora General IDPP

M.A. Idonaldo Arevael Fuentes FuentesCoordinador de UNIFOCADEP


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DERECHO Y LGICAM.A. Idonaldo Arevael Fuentes Fuentes


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El culto de la justiciano consiste slo en la observancia de lalegalidad, ni puede ser confundido con ella.No es descansando irreflexivamente en el

orden establecido, ni esperando inertes que lajusticia descienda desde lo alto, como nosotros

respondemos verdaderamente a la vocacinde nuestra conciencia jurdica.

Esta vocacin nos impone una participacin activae infatigable en el eterno drama que tiene por teatro

la historia

Giorgio del Vecchio


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PRESENTACIN

El estudio y la aplicacin del derecho, en el caso de la defensa pblicapenal, requiere el dominio del derecho constitucional, del derecho penal y del derechoprocesal penal. Debido a la diversidad de casos y a los problemas jurdicos queocurren en una sociedad multitnica, pluricultural y multilinge, es necesario realizarel estudio y el anlisis sobre el derecho y la lgica para que los Defensores Pblicosque presten este servicio gratuito a la poblacin, estn bien capacitados para atendercon eficacia y eficiencia las necesidades de los usuarios del servicio pblico dedefensa, y para compensar ciertas desigualdades, econmicas, de la edad, en elcaso de los adolescentes en conflicto con la ley penal, o las personas de la terceraedad, y otros grupos vulnerables como las mujeres, los mayas y los garifunas.

En todos los casos, el servicio gratuito de defensa que se preste deber serde alto nivel profesional, en donde los defensores sean agentes de cambio paralograr una transformacin que respete los ideales de justicia partiendo de principiosconstitucionales y del derecho en general.

El currculo de estudios de la carrera del defensor fue diseado dentro de lacarrera de la defensa pblica. En este sentido, se requiere de una slida preparacin

jurdica para la comprensin e interpretacin de conductas, problemas, y normasjurdicas dentro del entorno en donde desarrollan su loable labor los DefensoresPblicos.

Las concepciones jurdicas, los principios generales del derecho y su funcin,el anlisis de la norma jurdica, su interpretacin y aplicacin sern de mucha utilidadpara comprender al derecho como un sistema en donde deber prevalecer la justicia.En todo caso, el estudio del derecho se complementa con el razonamiento jurdicoy la lgica, ya que constituyen el fundamento para la elaboracin de ponencias yargumentos cientficos en cualquier etapa procesal, por medio de la presentacinde argumentos consistentes y razonables, con la finalidad de obtener una resolucinfavorable para la persona que se defiende, pero sobre todo, para alcanzar la tananhelada justicia.

Este mdulo enriquece la bibliografa del Instituto de la Defensa Pblica Penaly est al servicio de la comunidad jurdica nacional e internacional; es un texto muyvalioso, pues el autor impregna en l, su experiencia en el ejercicio del derecho dedefensa y en el cumplimiento del debido proceso.

Licda. Blanca Ada Stalling DvilaDirectora General IDDP


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Introduccin 11Objetivos Generales 13

NDICE

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Captulo I

TEORA DEL DERECHOContenido 15

OBJETIVOS ESPECFICOS 16

CONCEPCIONES JURDICAS 17

1. Definiciones de derecho2. La experiencia jurdica3. Teora tridimensional4. Filosofa del derecho5. Epistemologa jurdica6. Ontologa jurdica7. Axiologa jurdica8. Filosofa jurdica existencial

PERSONA, SOCIEDAD Y DERECHO 20

1. Persona, personalidad y capacidad de goce2. Clasificacin de las personas3. Sociedad4. Derecho

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO 23

1. Principio de enriquecimiento sin causa2. Principio de abuso de derecho3. Principio de buena fe4. Principio pro homine (principio pro persona)

5. Principio de fraude de ley6. Principio de imprevisin7. Principio de que las cosas se deshacen como se hacen8. Naturaleza y fundamento de los principios9. Polmica con relacin a los principios

PRINCIPALES FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS 29

1. Funcin creativa2. Funcin interpretativa


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3. Funcin integrativa4. Intercambialidad de las funciones

Ejercicios de Autoaprendizaje No. 1 31

Captulo II

LA NORMA JURDICAContenido 33


CONCEPTOS BSICOS 37

1. El significado de las normas jurdicas2. Estructura lgica de la norma jurdica3. Funcin de la norma penal

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS 41

1. Normas imperativas2. Normas dispositivas3. Normas primarias4. Normas secundarias

5. Normas de reconocimiento6. Normas de cambio7. Normas de adjudicacin o aplicacin8. La norma jurdica como juicio categrico9. La norma jurdica como juicio hipottico10. La norma jurdica como juicio disyuntivo11. Constitucionalizacin de la norma jurdica

INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO 48

1. Principios reguladores de interpretacin2. Clases de interpretacin

2. 1. Interpretacin legislativa 2. 2. Interpretacin judicial 3. 3 Interpretacin doctrinal 2. 4. Interpretacin usual 2. 5. La interpretacin ideal de la norma3. La norma y el texto normativo4. Los hechos en la aplicacin del derecho5. Procedimiento de integracin del derecho


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JUSTICIA VERSUS DERECHO 55

1. Qu es justicia?

2. Posiciones respecto de la justicia3. Posicin moralista4. Posicin jurista5. Teorizacin de la justicia6. El ideal de la justicia7. Teoras acerca de la justicia8. Justicia distributiva9. Justicia segn la necesidad10. Justicia segn el mrito11. El derecho penal est enfermo

EL DERECHO COMO SISTEMA 62

1. El sistema esttico y dinmico2. El sistema deductivo3. El sistema Inductivo4. El sistema axiomtico y sistema dialctico5. Sistema simple y sistema institucionalizado


Captulo III

LA LGICA

Contenido 69


DEFENICIONES Y CONCEPTOS 73

1. Definicin de lgica2. Definicin de lgica jurdica3. La Lgica y las decisiones judiciales4. El argumento jurdico y la lgica5. Argumento jurdico6. La verdad en el argumento

7. Teoras de la verdad8. Los problemas de la argumentacin9. La Lgica segn el sujeto10. La Lgica segn su mtodo11. La Lgica como ciencia12. Reglas de la Lgica

12.1. Regla de coherencia12.1.1 Principio de identidad


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Pgina12.1.2 Principio de no contradiccin

12.1.3 Principio de tercero excluido12.2. Reglas de derivacin

12.2.1. Principio de razn suficiente13. El Concepto14. Juicio o proposicin15. La premisa16. El silogismo jurdico

16.1. La premisa mayor16.2. La premisa menor16.3. Conclusin

17. El razonamiento jurdico y la lgica

Funciones del lenguaje 84

1. Clasificacin del lenguaje

1.1. Lenguaje informativo1.2. Lenguaje expresivo1.3. Lenguaje directivo1.4. Lenguaje mixto

Las falacias 86

1. Definicin de falacia2. Falacia de atingencia

2.1. Argumentum ad hominem

2.2. Argumentum ad baculum2.3. Argumentum ad ignorantiam2.4. Argumentum ad misericordiam2.5. Argumentum ad populum2.6. Argumentum ad verecundiam2.7. La causa falsa2.8 La pregunta compleja

3. La falacia de ambigedad4. Definicin5. Clasificacin

5.1. El equvoco

5.2. La anfibologa5.3. El nfasis5.4. La composicin5.5. La falacia por divisin


Bibliografa 93


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INTRODUCCIN

Los temas que se incluyen dentro del presente mdulo estn destinados

como puntos de reflexin con relacin al Derecho y la Lgica, para abogadasy abogados que desempean la funcin de Defensores Pblicos.

Estoy consciente de que el mdulo es una aproximacin al Derecho y laLgica, pero la intencin es desarrollar los distintos temas que se relacionan conel derecho en general, su vinculacin con la justicia, y los desafos que han devivirse en el mundo actual, debido a que la creatividad del abogado o abogada seoptimiza en la medida que tenga recordatorios sobre una temtica, que en resumen,engloba gran parte de su formacin acadmica.

El mdulo se encuentra dividido en tres captulos; el primero est dedicadoa la Teora del Derecho, en donde se desarrollan concepciones jurdicas, como

las definiciones del derecho, la experiencia jurdica, la teora tridimensional, lafilosofa del derecho, la epistemologa jurdica, ontologa, axiologa, y la filosofajurdica existencial.

Luego, se hace referencia a la persona, a la sociedad y al derecho; secontina con los principios generales del derecho y sus principales funciones.

El captulo segundo est referido a la Norma Jurdica, su clasificacin, suestructura lgica, la interpretacin y la aplicacin del derecho. Seguidamente merefiero a la Justicia versus Derecho, tema que reviste singular importancia, ydespus, se menciona el derecho como sistema.

El captulo tercero est destinado a la Lgica y sus componentes, en el

entendido de que por ser una ciencia del razonamiento humano, tiene una estrecharelacin con el derecho, y en el presente caso, con el derecho penal y procesalpenal para los efectos de aplicacin de los silogismos jurdicos, con relacin a laargumentacin que hacen las defensoras y defensores pblicos en los distintosprocesos que tienen a su cargo, y adems, un anlisis de las falacias que surgenen el diario vivir del sistema de aplicacin de la justicia, y la forma en que debenser rebatidos tcnicamente.

Lo tradicional es que se redacten mdulos referentes a otras importantesdisciplinas, sin embargo, estimo que la Teora del derecho y Lgica es menesterque el Defensor Pblico la vuelva a considerar dentro de su formacin, capacitacin,y actualizacin, porque necesita hacer razonamientos ante los operadores jurdicos

que requieren de elementos propios del derecho en general; en esa forma, sepueden lograr mejores resultados en el ejercicio de su loable servicio parabeneficio de aquellas personas que por su precaria situacin econmica no puedancontratar los servicios de un profesional privado.

Finalmente, reafirmo que la capacitacin constituye un mejoramiento integraly continuo, del que no puede prescindir la Defensora o el Defensor pblico.

EL AUTOR

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Objetivos Generales

1. Que los Abogados y Abogadas de la Defensora Pblicaprofundicen sus conocimientos en el campo de la Teoradel Derecho, haciendo nfasis en los principios generalesdel Derecho, en sus funciones, y en la interpretacin yaplicacin de la norma jurdica.

2. Que las Abogadas y Abogados Defensores Pblicosdesarrollen el razonamiento jurdico con base en la lgicapara establecer estrategias de defensa.

3. Que el estudio de este mdulo contribuya a fortalecer

la formacin profesional de los Abogados y AbogadasDefensores del IDPP, para que su trabajo, en favor dela poblacin necesitada, sea cada da ms eficiente yefectivo, segn lo establecido en el mandato institucional.


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Contenido

Como base fundamental del texto Derecho y Lgica, estecaptulo se enfoca en la parte terica del derecho. Est subdivididoen cuatro temas didcticamente organizados; parte de lasconcepciones jurdicas, exponiendo claramente las diversasdefiniciones esenciales en el campo del derecho, y posteriormente,

establece qu son las personas y cul es su relacin con lasociedad y con el derecho. A continuacin, se explican losdiversos Principios generales del derecho y concluye el captulocon la exposicin de las funciones que tienen esos Principios.

Es conveniente que el lector preste atencin a los diversosejemplos que se presentan y que a la vez, agregue otros casos,extrados de su experiencia personal.

TEORA DEL DERECHO

CAPTULO

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Objetivos especficos

Al terminar de leer el captulo, el Abogado(a)Defensor(a) estar en condiciones de:

1. Definircon sus propias palabras, las concepcionesjurdicas con relacin a la experiencia jurdica, la teoratridimensional, la filosofa del derecho, la ontologa

jurdica, la axiologa y la filosofa jurdica existencial.

2. Analizar los distintos principios generales del derecho,en su desempeo como Abogado(a) Defensor (a).

3. Analizar y explicar la funcin creativa, la funcininterpretativa, la funcin integrativa, su intercambialidad,y de establecer cul es la utilidad de ellas en el campo

jurdico.

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CAPTULO I

CONCEPCIONES JURDICAS

1Calvo Garca, Manuel, Teora General del derecho. pg. 17.

2 Calvo Garca, Manuel, obra citada. pg. 19.

3Botero Uribe, Daro, Teora Social del Derecho, Pg. 16.

1. Definiciones de derecho

Antes de dar una definicin del derecho, debo hacer la aclaracin de que en la

actualidad no existe una definicin universalmente aceptada; sin embargo, etimolgicamenteproviene del latn directum, que quiere decir recto, correcto, adecuado, justicia, razn.

Es un conjunto de principios, preceptos y reglas que estn sometidas a lasrelaciones humanas en toda sociedad y sus individuos pueden ser obligados por la fuerzaa cumplirlos.1

Tambin se puede definir como el conjunto de mandatos coactivos que procedende quien posee el poder en la sociedad.2

Desde mi forma de concebir el derecho, puedo enfatizar que son reglas que

garantizan la convivencia pacfica y ordenada del ser humano dentro de un contextosocial.

No obstante lo anterior, existen estudiosos que emiten definiciones del derechoy que son totalmente opuestos al concepto positivista; es el caso de Daro Botero Uribe,quien dice que derecho es conciencia ciudadana de respeto al otro 3

La doctrina de la experiencia jurdica concibe que el derecho, ms que un objetode la actividad del hombre, es la actividad humana en el seno de las relaciones sociales;por consiguiente, el derecho es una constante creacin humana difcilmente reduciblea uniformidad y criterios taxativos de ordenacin.

Acerca del concepto de conciencia ciudadana de respeto al otro, resulta convenienteaclarar que el respeto a otro u otra persona es menester dentro de un conglomeradosocial, y que tal respeto debe ser producto de una autntica conciencia ciudadana, esdecir, que no sea impuesto, porque la imposicin genera resistencia y es lo que hacedifcil la convivencia social en forma pacfica.

TEORA DEL DERECHO

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4Soriano Ramn, Teora General del Derecho, pg. 15.

5Soriano, Ramn, Ob. citada, Pg. 16

2. La experiencia jurdica

La teora de la experiencia jurdica, segn el tratadista Ramn Soriano, pretendecaptar toda la realidad del derecho4.

En el desarrollo de esta teora, se est consciente del riesgo que supone elreduccionismo jurdico de las escuelas jurdicas histricas, pues ni el iusnaturalismo, elpositivismo jurdico, ni el sociologismo jurdico haban creado mtodos idneos paracaptar la naturaleza ntegra del derecho.

La teora de la experiencia jurdica pretende reconducir a una unidad la diversidadde concepciones jurdicas, sin caer en el error de marcar pautas fijas de comprensinde lo jurdico, sino dejando abiertas las puertas a los aires renovadores de las nuevasconcepciones y metodologas jurdicas. Es decir, es una teora con tendencia innovadora.

El derecho est sometido a diversas influencias y es permeable a la cambianterealidad social. En tal sentido, encontramos dentro del derecho dos tipos de normas: lasnormas que tienen sancin y las que no la tienen. En la antigedad no exista, y menosan en el caso de Guatemala, la Institucin de la Procuradura de Derechos Humanos,que emite sanciones de carcter moral, porque la sancin siempre fue vista como laprisin de las personas. En la actualidad, esas sanciones morales, si bien es cierto enapariencia como que no tienen repercusin en la decisiones de gobierno, variasresoluciones que adems de la condena moral, hacen que las decisiones de los distintosrganos estatales sea revocadas, rectificadas o modificadas.

3. Teora tridimensional

El derecho se presenta en una sociedad como la interaccin de tres dimensiones:la norma (regla exterior que regula la conducta humana), el hecho social (situacin deun contexto social) y el valor jurdico (el sentido, la finalidad y la justificacin de unanorma).5

En atencin a lo anterior, el derecho ofrece una regla exterior (norma) que otorgaderecho y obligaciones, producto de una serie de factores e implicaciones sociales y conel propsito de desarrollar unos valores.

En esa consideracin, el derecho se manifiesta como regla o norma reguladora

de la conducta del hombre en la sociedad, pero esta norma tiene orgenes y fuentes: lascondiciones socioeconmicas, generadoras de necesidades a las que la norma de derechotrata de sat isfacer, para que produzca efectos sociales concretos.Finalmente, el sentido de esta norma es la realizacin de valores en el contexto social,y que pueden ser la seguridad, la justicia, la libertad, y la igualdad, entre otros.

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6Francois Ost, Michel van de kerchove, Elementos para una teora critica del derecho, Pg. 221.

Son ellas, las normas, el encuentro del abogado o del hombre lego con la realidad delderecho.

Cabe aclarar que resulta difcil atribuirle, en la actualidad, la paternidad de la teoratridimensional, a determinado autor, tratadista, o escuela jurdica alguna, pues se tratade una de esas grandes ideas que flotan en el ambiente y que las materializan numerososabogadas y abogados.

En la antigedad, el Estado utilizaba el derecho como un instrumento de represiny control; sin embargo, actualmente es la garanta de los derechos y de las obligaciones,por lo tanto, es vlido afirmar que siempre ha existido un sistema normativo en lascomunidades, sea cual fuera su momento histrico, su dimensin o caracterstica.

4. Filosofa del derecho

La filosofa del derecho es una rama de la filosofa que estudia los fundamentosque rigen la creacin y aplicacin del derecho6.

La filosofa del derecho es toda aproximacin al hecho jurdico, el acercamientoa un fenmeno que ha acompaado a la humanidad desde su aparicin, puesto que laley y el derecho constituyen una constante historia que ha incidido de manera generaly constante en las personas y en los modelos sociales y polticos. Ella tiene por objetoal ser humano como sujeto de deberes morales; investiga la naturaleza que es lo quees en el mbito jurdico; y en el lado prctico, el deber ser del obrar del ser humano.

5. Epistemologa jurdica

La epistemologa jurdica entra en la reflexin sobre el conocimiento del derecho;se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qu forma o estructura ha de tener,y cules son sus maneras de presentarse en las sociedades, entres otros aspectos.

6. Ontologa jurdica

La ontologa jurdica habr de fijar el ser del derecho, es decir, cul ser el objetosobre el que se va filosofar; ntese que este objeto es anterior al conocimiento que se

le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado.

La ontologa jurdica obtendr un concepto del derecho que servir como basepara una reflexin filosfica.

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7Francois Ost, Michel Van de Kerchove, Ob. Citada, Pg. 345

8Aguilar Gorrondona, Derecho civil I. Personas, Pg. 189.

7. Axiologa jurdica

La axiologa jurdica trata el problema de los valores jurdicos, es decir, dilucida

cuales son los valores que harn correcto un modelo de derecho o que primarn a lahora de elaborar o aplicar el derecho. De todos los valores del derecho, el ms importantees el de just ic ia, al punto que algunos autores designan a la axiologa jurdica comola teora de la justicia.7

8. Filosofa jurdica existencial

La filosofa existencial tiene su razn de ser en el marco de la antropologa, esdecir, trata de poner en relieve la relacin entre el hombre o la mujer y la realidad; nopodemos prescindir del hombre ni de la mujer en la realizacin del derecho, porque lahumanidad es la que crea y aplica el derecho, an ms, crea y aplica a s misma elderecho.

PERSONA, SOCIEDAD Y DERECHO

Los actores del teatro antiguo usaban unas mscaras que le servan pararepresentar la personalidad del personaje que encarnaban y para aumentar el volumende sus voces. Precisamente, por esta ltima funcin, la mscara se llamaba persona,que se deriva del verbo personae, que significa sonar mucho.

Por figura del lenguaje, se pas a llamar persona a los actores que usaban esas mscaras,y luego, el derecho tom la palabra para designar a quienes actan en el mundo jurdico.

Entre las innumerables definiciones de persona, en derecho podemos citar dos:

1) Persona es todo ente susceptible de tener derecho o deberes jurdicos.

2) Persona es todo ente susceptible de figura como trmino subjetivo en unarelacin jurdica.8

1. Persona, personalidad y capacidad jurdica o de goce

Persona es el ente apto para ser titular de derechos o deberes jurdicos, mientrasque personalidad es la cualidad de ser persona, o sea, la aptitud para ser titular de

derechos o deberes jurdicos.

Algunos autores consideran como sinnimas las expresiones personalidad ycapacidad jurdica o de goce; pero en sentido estricto, personalidad es la aptitud dicha,y capacidad jurdica o de goce es la medida de esa aptitud. De all que pueda decirse

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9Max Scheler, El puesto del hombre en el cosmos, pag. 76.

que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se tiene) mientras quela capacidad s (puede ser mayor en una persona que en otra)

Se entiende como persona como sujeto de derechos, a aquella que actualmentetiene un derecho o deber. El concepto de persona es ms amplio, porque comprendetambin a quien puede llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lotenga; pero tomada la expresin sujeto de derecho en abstracto, o sea, sin referirlaa ningn derecho o deber concreto viene a ser persona.

2. Clasificacin de las personas

Las personas, en derecho, se clasifican en:

1) Personas naturales, individuales, fsicas, simples o concretas, que son losindividuos de la especie humana.

2) Personas jurdicas en sentido estricto, colectivas, morales, complejas oabstractas, que son todos los entes aptos para ser titulares de derechos ode obligaciones, que no son individuos de la especie humana.

El hombre o la mujer tienen una indisoluble continuidad biolgica con vegetalesy animales y est sometido a las leyes como la fsica y la qumica.

Es de recordar que en esencia, el hombre y la mujer estn por encima de lasdems especies de animales, pero que tienen algo que los hace diferentes. Esa diferenciaes la inteligencia y la voluntad; en ese sentido, como lo expresa Max Scheler, el hombre

es el ser vivo que puede adoptar una conducta asctica frente a la vida; el hombre puedereprimir y someter los propios impulsos, puede rehusarles el paso a las imgenesperceptivas y de las representaciones, el hombre es el ser que sabe decir s o no9

En el mbito del derecho, la persona viene a convertirse en un eje fundamental,como sujeto de derechos y obligaciones. De tal suerte, que en el derecho penal, lapersona puede ser sujeta activa o pasiva, y en el campo del derecho procesal penal,es sujeto procesal.

Es importante recordar que en el campo del derecho penal, en lo relativo a laspersonas jurdicas, se tendr como responsables de los delitos respectivos a los directores,gerentes ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados que

hubieren intervenido en el hecho, y sin cuya participacin, no se hubiese realizado, deconformidad con lo establecido en el artculo 38 del Cdigo Penal. Sin embargo, la leycontra la delincuencia organizada, en su articulo 8 (tipo penal de comercializacin devehculos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional) determina queser imputable a las personas jurdicas, independientemente de la responsabilidad penalde sus propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios empleados yrepresentes legales, el delito previsto en el presente. En este caso, adems de las

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10Pacheco, Mximo, Teora del Derecho, Pg, 175.Pacheco, Mximo, Teora del Derecho, Pg, 175.

11Mximo Pacheco, obra citada, Pg.200.

sanciones aplicables a los responsables, se impondr a la persona jurdica una multa,inobservndose el principio de personalidad de las sanciones.

3. Sociedad

De la misma manera que el concepto matemtico de un tringulo nos ayuda acalcular algunas propiedades de objetos naturales similares a un tringulo, asimismo,nuestro concepto de sociedad nos permitir calcular ciertas propiedades de las sociedadesnaturales. En ese sentido, se puede definir la sociedad como la unin ordenada deindividuos orientada hacia un fin10

La sociedad es un modo de ser de las personas que consiste en un cierto ordenamientode ellas, en una relacin recproca.11

Por lo anterior, es de inferirse que el hombre no es un todo cerrado, aislado ens mismo que pueda realizarse en una existencia individual, sino que por su naturaleza,est inclinado a la vida comunitaria, por causa de las limitaciones que le son inherentesy de la capacidad de comunicacin que posee como persona, por lo cual necesita de losdems para el logro de su desarrollo integral, espiritual, intelectual y fsico.

El antecedente remoto de la sociedad es el instinto natural que conduce a loshombres por exigencias de su esencia, de su perfeccin y de su indigencia, a organizarasociaciones, y el antecedente prximo e inmediato de su personalidad independiente,para procurarse bienes convenientes por medios legtimos.

El hombre, desde que adquiere conciencia, se encuentra formando parte de un

mecanismo de relaciones sociales, al cual lo conducen todos sus instintos, tanto losegostas, como los altruistas y sus necesidades; tanto biolgicas como las del espritu.

En el orden lgico, las sociedades singulares estn al nivel del individuo, mientrasque en el orden ontolgico, las sociedades estn en el plano de los accidentes y por lotanto, debajo de la persona humana, que es el plano de su sustancia.

La sociedad no es un ser que puede tener subsistencia propia; para existir necesitaun sostn que est constituido por lo individuos asociados, a los cuales ella no se sumacomo antecedente ni como consecuente, ni como concomitante sustancial, sino que seles sobrepone en cuanto se identifica con un cierto modo de ser de ellos, que consisteen existir todos juntos, ordenados, coordinados y subordinados.

Puede afirmarse que la sustancia de la sociedad es el individuo (hombre o mujer)

El hecho mismo de que la sociedad sea el complemento indispensable al hombrepara cumplir su propio fin, nos indica que al asociarse no pierde su ser de individuo,sino que al ser y a la operacin individual, se une el ser y las operaciones de la multitudcongregada.

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12Artculo 8, de la ley Contra la Dilencuencia Organizada.

13 Pacheco, Mximo, Teora del Derecho, Pg. 302.

En cuanto a la sociedades, si a travs de sus representes legales cometen actividaddelictiva alguna, son penadas con multa.

Como ejemplo, est la ley contra la delincuencia organizada, que regula el tipopenal de comercializacin de vehculos y similares robados en el extranjero o en elterritorio nacional.12

4. Derecho

No obstante haber sido tratado en el apartado de definiciones del derecho, porla relacin que guarda el tema con persona, sociedad y derecho, conviene abundarsobre l.

Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en la sociedad,inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes quedeterminan su contenido y su carcter.

Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver losconflictos interpersonales13

La sociedad humana no es una mera coexistencia fsica, sino una delicada,fluctuante y complejsima estructura de relaciones, sustentadas en la conciencia de unamultiplicidad de los objetivos de inters comn.

PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

En realidad, los principios generales del derecho son ms de tica, derecho naturalo axiolgica jurdica, que han sido descubiertos por la razn humana, fundados en lanaturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todosistema jurdico posible o actual.

Las caractersticas de los principios generales del derecho es que son enunciadosnormativos que expresan un juicio deontolgico acerca de la conducta humana a seguiren cierta situacin, o mejor dicho, sobre otras normas de ordenamiento jurdico; cada unode estos principios generales del derecho, es un criterio que expresa lo que debe ser

para el amplio dominio que su supuesto tenga para el comportamiento que han de tenerlos individuos, por ejemplo, el principio de inocencia.

En el mbito procesal penal, se sabe que el principio de inocencia es intrnsicoa cualquier persona que es sometida a proceso penal, y que goza de l, desde que laautoridad respectiva tenga noticia de la comisin de un hecho catalogado como tipo penal,

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por lo que al ser un principio general del derecho esa proteccin de rango constitucional,conlleva que la carga probatoria le corresponde a la Fiscala, y que en tanto una persona

no sea vencida fehacientemente en un proceso penal, conserva el principio de inocenciay debe ser tratado como inocente.

No es posible hacer una enumeracin exhaustiva de los principios generales delderecho, pues su conocimiento se va perfeccionado poco a poco, y por lo mismo, sunmero y contenido han ido variando; sin embargo, como ejemplo, pueden mencionarsealgunos:

a) La equidad, o sea la prudente aplicacin de la ley al caso concretob) La buena fe o lealtad a la palabra empeadac) La obligacin de cumplir los convenios

d) El derecho a la legtima defensa, es decir, rechazar la fuerza con la fuerza.

No obstante lo anterior, considero pertinente desarrollar otros principios queinteresan para el ejercicio profesional del abogado, entre los que puedo citar:

1. Principio de enriquecimiento s in causa

Este principio trata del aumento del patrimonio de una persona en detrimento deotra sin una causa que lo justifique. De acuerdo con esto, la persona que ha aumentadosu patrimonio sin causa debe indemnizar a la otra del valor de su empobrecimiento. Enel caso de Guatemala, a la fecha en que se redacta este mdulo, no se encuentratipificado el delito de enriquecimiento ilcito, no obstante que existen tratados internacionales

relacionados con la corrupcin, que dispone que deberan penalizarse estos actos.Sobre este particular tema, el artculo 9 de la Convencin Interamericana Contra laCorrupcin, con referencia al enriquecimiento ilcito, determina que los Estados partes,con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento

jurdico , que no lo hayan regulado, adoptarn las medidas necesarias para tipificar ensu legislacin, como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario publico consignificativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de susfunciones y que no pueda ser razonablemente justificado.14

2. Principio de abuso del derecho

Trata del ejercicio indebido o excesivo de los derechos sobre otro y que puedecausarle perjuicio al segundo.

Como ejemplo: el juez tiene la facultad de imponer una medida sustitutiva decaucin econmica a una persona por el delito de hurto, sin embargo, si le impone unacaucin muy elevada y desproporcionada al bien hurtado, y si el sindicado carece derecursos econmicos para hacerla efectiva, el juzgador est abusando del derecho.

14 Convencin Interamericana, Contra la Corrupcin, artculo IX.

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15 Pinto, Mnica, El principio Pro homine, Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos, en la aplicacin de los Tratados de Derechos Humanos por lo Tribunales Locales, Pg. 163 .

Este principio entra en concordancia con lo establecido en el artculo 18 de la leydel Organismo Judicial de Guatemala, que estatuye que el exceso y la mala fe en ejercicio

de un derecho, o su abstencin, que provoque daos y perjuicios, obliga al titular aindemnizarlos.

3. Princip io de buena fe

El principio de buena fe consiste en que todos los actos jurdicos que se realicendeben hacerse con buena fe; en otras palabras, que los sujetos deben cumplir susobligaciones y actuar con lealtad.

El Abogado o Abogada Defensor, siempre que realiza gestiones judiciales enbeneficio de su defendido, lo ha de hacer con buena fe, y se concretiza en obtener

siempre un beneficio para el procesado. Muchas veces se confunde la buena fe, en elactuar del Abogado Defensor, cuando efecta peticiones pertinentes a los rganos

jurisdiccionales en beneficio de los sindicados, calificndola como tctica dilatoria delproceso, cuando en realidad sera el equivalente a una gestin de buena fe. En algunoscasos, como la interposicin de accin de amparo, cuando es para restituir derechos,el litigio siempre es de buena fe. Como toda regla tiene sus excepciones, hay casos endonde existe un abuso en el uso del amparo en desmedro de la buena fe.

Considero que el operador judicial debe actuar con buena fe en atencin a losprincipios ticos profesionales. En ese orden de expresiones y en observancia del artculo17 de la ley del organismo judicial, los derechos deben ejercitarse conforme a lasexigencias de la buena fe.

4. Principio Pro homine (principio pro persona)

La profesora Mnica Pinto define el principio pro homine como un criteriohermenutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, envirtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o la interpretacin ms extensiva,cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a lainterpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentesal ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria15

EL Principio pro homine, conocido actualmente como principio pro persona, posee,como uno de sus componentes, que ninguna aplicacin o interpretacin de una normade derechos humanos puede ir en contra de los efectos de otra que sea ms beneficiosapara la persona; en el caso de Guatemala, el artculo 14 del Cdigo Procesal Penal regulaque la duda le favorece al reo, en este caso, cuando el Abogado Defensor haga gestionesante los rganos jurisdiccionales, y principalmente en las argumentaciones durante los

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16Cdigo Procesal Penal guatemalteco, Pg. 82, y 121.

debates, debe reforzar sus conclusiones finales con esta relacin entre la forma en quedebe interpretarse tal precepto legal y el principio pro homine, cuando exista duda enel caso concreto.

Es de entenderse, que aunque en varias oportunidades a este principio algunos rganosde justicia no le han puesto la importancia que le corresponde, nos toca como defensoreso defensoras, recalcar en l, sin claudicar para poder lograr el beneficio en favor delprocesado.

5. Principio del fraude a ley

Este principio se da cuando se viola la ley en forma maliciosa e indebida; es decir,que parece que se est actuando conforme a la ley, pero lo que se hace realmente es

infringirla, causando perjuicios.

Los juzgadores estn obligados a no violar la ley y a resolver; en caso contrario,existen los mecanismos tendientes a rebatir esos actos fraudulentos mediante lasimpugnaciones. Estimo que para no tener problemas ticos y tcnicos, los operadores

jurdicos deben ser probos en sus gestiones o decisiones.

Ejemplo: el Fiscal presenta una solicitud de sobreseimiento, y al proceder, el juezno accede y obliga a acusar.

6. El principio de imprevisin

El principio de imprevisin opera cuado circunstancias extraordinarias, imprevistase imprevisibles, posteriores a la celebracin de un contrato, determinan el desequilibriode las prestaciones del futuro.

Ejemplo: una persona obtiene un prstamo en una entidad financiera, pero por motivosde prdida de su empleo, deja de cumplir con ese compromiso.

7. El princip io de que las cosas se deshacen como se hacen

Ante la existencia de formalidades para realizar una determinada accin, cuandose ha producido algn error o vicio, se puede subsanar mediante el uso de las mismassolemnidades de la creacin.

Ejemplo: un tribunal emite una resolucin violando garantas previstas en laConstitucin y en tratados ratificados por Guatemala; basado en los artculos 180, 283y 284 del Cdigo Procesal Penal, puede subsanar, renovar o rectificar esa resolucin.16

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17Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre.

18Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre, Captulo primero.

El problema que se da en la prctica judicial, es que muchas resoluciones estnllenas en su parte considerativa, de principios generales del derecho, como el principiode inocencia, y en la realidad, en la parte resolutiva se resuelve lo contrario.

8. Naturaleza y fundamento de los principios

Como la intencin de este mdulo no es hacer un tratado de teora general delderecho, sino hacer una aproximacin a la temtica, es pertinente aclarar que el origende los principios generales del derecho es la naturaleza humana racional.

El Abogado o Abogada defensor debe velar porque los principios sean respetadospor el juzgador y por el ente encargado de la persecucin penal, pues en el caso delrgano jurisdiccional y de la Fiscala, a priori deberan velar porque se respeten los

principios inherentes a un procesado, en estricta observancia del principio de objetividad,regulado en el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal, y el juez, al emitir sus resoluciones,debera aplicarlos efectivamente al caso en particular, y no dejarlo simplemente en unacuestin terica, y en la praxis, resolver de otra forma para no caer en una falacia

judicial.

En los estados democrticos de derecho, los principios tendern a ser consistentescon el principio de autonoma o dignidad humana. Sobre este aspecto, la Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aplicado en la actualidad a mujeresy hombres, en su parte considerativa enfatiza: Que los pueblos americanos han dignificadola persona humana y que sus constituciones nacionales reconoce, que las instituciones

jurdicas y polticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la proteccin

de los derechos esenciales del hombre y la creacin de las circunstancias que le permitanprogresar materialmente y alcanzar la felicidad. Que la proteccin internacional de losderechos del hombre debe ser gua principalsima del derecho americano en evolucin.17

Asimismo, la Convencin antes referida indica que: todas las personas son igualesante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincinde raza, sexo, idioma o credo alguno.18

El principio de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombreha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quientomara para s mismo lo que considerara propio, sin respetar lo de los dems, la convivenciacivil degenerara en lucha de todos contra todos; en tal estado de cosas, no podran los

hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social. El principio de dara cada quien lo suyo se impone como obligatorio; su cumplimiento es necesario para elperfeccionamiento del hombre.

El fundamento de los principios, es por un lado, la conveniencia para el buenfuncionamiento de la sociedad desde el punto de vista jurdico, es decir, del cumplimiento

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externo de las normas de conducta. Por otro lado, tambin encuentran validacin en elreconocimiento que el ordenamiento jurdico particular les dispense.

9. Polmica con relacin a los principios

Con relacin a los principios generales del derecho, se ha desarrollado unapolmica en torno a que si ellos son extraos o externos al derecho positivo, o si sonuna parte del mismo. Sobre este aspecto, para la posicin de la escuela del derechonatural racionalista, hoy ya superada, los principios generales seran principios de underecho natural entendido como orden jurdico separado del derecho positivo. Ladoctrina positivista tambin ya superada, o al menos en vas de superacin en la mayorade pases, los principios mencionados seran una parte del derecho positivo; sin embargo,nunca podran imponer una obligacin que no fuera sancionada por el mismo ordenamientopositivo, por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particularidades

y no existen principios jurdicos de carcter universal.

Por otro lado, la posicin racionalista entiende el derecho en dos rdenes jurdicosespecficos y distintos, el natural y el positivo; el primero, conforme a la razn, y el otro,producto de la voluntad del sistema poltico.

Es evidente que el derecho, producto tpicamente humano, es obra de la inteligenciahumana, lo que quiere decir que ella es la que descubre, desarrolla y combina criteriosque enuncian un comportamiento entendido como justo; por ello, el derecho tambin esllamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hbitode la inteligencia. Si bien el derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia,su efectivo cumplimiento, el comportase los hombres y mujeres de acuerdo con los

criterios jurdicos, es obra de la voluntad.

Para conseguir el cumplimiento del derecho, el poder poltico suele promulgarleyes aseguradas con una sancin y con los criterios jurdicos definidos por los juristas;sin embargo, por el hecho de ser promulgados como leyes de criterios jurdicos, nocambian de naturaleza y siguen siendo elaboraciones de la inteligencia humana,presentadas en forma de mandatos del poder poltico. Se ve entonces, que la distincinentre derecho natural (obra de la razn) y el derecho positivo (obra de la voluntad), notiene razn de ser, pues el derecho es siempre obra de la razn, an cuando sucumplimiento se asegura por la coaccin del poder pblico.

Con relacin a la polmica que trata de si los citados principios son de derechonatural o de naturaleza estrictamente positiva, se ha planteado la cuestin de que si elmtodo para conocer tales principios es el deductivo o el inductivo. Para quienessostienen un derecho natural, como distinto del derecho positivo, el mtodo tiene queser solamente deductivo a partir del concepto de naturaleza humana; quienes piensanque el derecho positivo comprende los principios generales del derecho, el mtodo paradescubrir tales derechos es la induccin a partir de las leyes vigentes. Ambas posicionesson superadas por la concepcin del derecho como obra de razn, como jurisprudencia,para la cual ambos mtodos son aptos.

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19 11 Wikipedia,la Enciclopedia libre, Principios Generales del Derecho.

20Ley del organismo Judicial, artculo 10

PRINCIPALES FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS

Los principios generales del derecho tienen tres funciones que son herramientasde lo jurdico y que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento, las quese describen a continuacin:19

1. Funcin creativa2. Funcin interpretativa3. Funcin Integrativa

1. Funcin creativa

Antes de promulgar la norma jurdica, quien la crea debe conocer los principiospara inspirarse en ellos para poder positivarlos adecuadamente.

El problema que se da en Guatemala es que en muchos de los casos se legislacasusticamente y sin tomar en cuenta los principios generales del derecho, y se haceuso de la creatividad, pero sesgadamente, es decir, no en busca del bien comn, comofin principal del Estado. Ejemplo: el aumento de la cantidad de la pena en tipos penales o reduccin de delitos a los que se les pueden aplicar medidas sustitutivas.

2. Funcin interpretativa

Al Interpretar la norma, el operador jurdico debe inspirarse en los principios paragarantizar una interpretacin correcta.

En Guatemala, el artculo 10 de la ley del Organismo Judicial, refiere: Las normasse interpretarn conforme a su texto segn el sentido propio de sus palabras; a su contextoy de acuerdo con las disposiciones constitucionales

El conjunto de una ley servir para ilustrar el contenido de cada una de la suspartes, pero los pasajes obscuros de la misma, se podrn aclarar entendiendo el ordensiguiente: a) a la finalidad y el espritu de la misma; b) a la historia fidedigna de suinstitucin; c) a las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones anlogas, d)al modo que parezca ms conforme a la equidad y a los principios generales del derecho.20

Por otro lado, el artculo 11 de la Ley de Organismo Judicial establece que las palabrasde la ley se entendern de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Espaolaen la acepcin correspondiente, salvo que el legislador las haya definido expresamente.


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Si una palabra usada en la ley no aparece definida en el diccionario de la RealAcademia Espaola, se le dar su acepcin usual en el pas, lugar o regin de que setrate.

Las palabras tcnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnologa o en el arte, se entendernen su sentido propio a menos que aparezca expresamente que se han usado en sentidodistinto.

3. Funcin integrativa

Quien va a llenar un vaco legal, debe inspirarse en los principios para que elderecho se convierta en un sistema garantista.

El derecho debe integrarse, no debe aplicarse en forma aislada, pues existen principioscomo los que desarrollamos en el presente trabajo que obligan al derecho a complementarseentre s.

Verbigracia, en el derecho procesal penal, en un caso concreto al aplicarse el indubio proreo, es menester que sea dentro de un debido proceso.

En ese sentido, la enunciacin de garantas constitucionales que dirigen y guanel proceso penal determinan el marco ideolgico y poltico dentro de un adecuada eintegral poltica criminal del Estado democrtico; ejemplo: el principio o criterio deoportunidad, regulado por el artculo 25 del Cdigo Procesal Penal guatemalteco.

4. Intercambialidad de las funciones

Si bien es cierto que los principios del derecho tienen tres funciones, constituyenuna sola, pero se separan para su mejor estudio. La funcin creativa, interpretativa eintegrativa, se auxilian entre ellas.

La intercambialidad entre las funciones creativa e interpretativa se refiere a que cadainterpretacin de una norma basada en principios, es una nueva creacin.

Por otro lado, el intercambio entre las funciones interpretativa e integrativa, concretamente,es para llenar una laguna legal, pues es necesario interpretar el derecho ya existente,

segn los principios.


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EJERCICIOS DE AUTOAPRENDIZAJE1

1. Elaborecon sus propias palabras una definicin de derecho.

2. Explique por qu la teora de la experiencia jurdica pretendeunir la diversidad de concepciones jurdicas.

3. Indique cules son los tres componentes de la TeoraTridimensional.

4. Explique por qu algunos tratadistas designan a la AxiologaJurdica como la teora de la justicia.

5. Segn la Ley contra la delincuencia organizada, una personajurdica (empresa) puede ser sancionada? Qu principio sevulnera al hacerlo?

6. Elabore un cuadro sinptico que sintetice los conceptos delos principios generales del derecho.

7. Indique tres funciones principales de los principios generalesdel derecho.

8. Cules son los problemas que con ms frecuencia haencontrado en la funcin interpretativa de las leyes?


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CAPTULO

LA NORMA JURDICA

Contenido

En el inicio, se establecen los conceptos bsicos relativosa la norma jurdica, y con el fin de unificar criterios, se describesu relacin con el ordenamiento jurdico. Posteriormente, seexpone la clasificacin de las normas con una sucinta, pero concisa

explicacin de cada una de ellas y su aplicacin en el campojurdico guatemalteco.

Los siguientes temas estn muy relacionados, pues sepresentan las diversas interpretaciones y aplicaciones del derechoy su relacin con la justicia, lo cual resulta muy interesante, puesen el diario vivir de los juristas, el derecho y la justicia se constituyencomo la columna vertebral de su labor profesional. Concluye elcaptulo con el anlisis del derecho como sistema.

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Objetivos especficosAl terminar de leer el presente captulo, el lectorestar en condiciones de:

1. Explicar el significado de la norma jurdica, su estructura,sus elementos y su respectiva clasif icacin.

2. Aplicar las distintas clases de interpretacin y de aplicacindel derecho y su funcionamiento como sistema.

3. Identificar las distintas posiciones con relacin a lajusticia versus el derecho.


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CAPTULO II

LA NORMA JURDICA

Los filsofos de la antigedad como Scrates, Platn o Aristteles slo serefirieron a la ley. Este concepto se conserv en la patrstica y en la escolstica, y pasposteriormente al positivismo.

Conviene aclarar en ese sentido que el concepto de norma y ley son totalmente

distintos.

La teora de la norma jurdica es un aporte del pensamiento contemporneo, enespecial de los tratadistas K. Binding, Augusto Thon, Ernesto Zitelmannn, Jorge Rouguin,Giogio del Vecchio, Hans Kelsen, Carlos Cossio entre otros.

La norma jurdica es una regla u ordenacin del comportamiento humano dictadopor autoridad competente de acuerdo con un criterio de valor y cuyo incumplimiento traeaparejada una sancin.21

Por lo general, la norma jurdica impone deberes y confiere derechos.

Se diferencia de otras normas de conducta en su carcter heternomo (impuestopor otro), bilateral (frente al sujeto obligado a cumplir la norma, existe otro facultado paraexigir su cumplimiento), coercible (exigible por medio de sanciones tangibles) y externo(importa el cumplimiento de la norma; no estar convencido de el la).

Para algunos, las normas jurdicas se diferencian de las reglas del derecho, porquelas primeras tienen intencin prescriptiva, mientras que las reglas tienen carcterdescriptivo; inclusive, podran estar presentes en el mismo texto.

Adems, el trmino est muy relacionado con el derecho. A este ltimo concepto puedenatribursele diferentes sentidos, siendo uno de los ms recurrentes el de ordenamientoo sistema de normas jurdicas.

La relacin entre ordenamiento jurdico y norma es el del todo con las partes. Esde carcter cuantitativo. EL ordenamiento jurdico estara constituido por el conjunto delas normas jurdicas. Es comn que se confunda el concepto de norma jurdica con elde ley o legislacin. Sin embargo, la ley es un tipo de norma jurdica, pero no todas lasnormas son leyes, pues son normas jurdicas tambin los reglamentos, las rdenesministeriales, los decretos, y en general, cualquier acto administrativo que genereobligaciones o derechos.22

21 Aftalin, Enrique, Introduccin al Derecho, Pg. 112.22 Aftalin, Enrique, Ob. Citada, Pg. 112.

Conceptos Bsicos


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Ejemplo: la norma penal y el principio de reserva de ley, Lo que se pretende conello es reservar al poder legislativo la potestad para definir los delitos y las penas: en elesquema propio, solo el organismo legislativo como representante de la voluntad popularse encuentra legitimado, para decidir que conductas debe perseguir el Estado mediante el instrumento ms grave de que dispone, esto es la sancin penal. 23

Otro ejemplo de ley: La ley del Servicio Pblico de Defensa Penal, contenida enel Decreto 129-97 del Congreso de la Repblica, con carcter de ley orgnica.

1. El signifi cado de las normas jurdicas

Las perspectivas desde las que puede afrontarse el estudio del significado de lasnormas jurdicas son diversas.

Desde el punto de vista amplio o, si se prefiere desde un punto de vista sociolgico,se debe partir de la funcin comunicativa de las normas jurdicas como medios deorientacin de la conducta social de los individuos. Sin embargo, el abogado tiende aprescindir de la funcin comunicativa de las normas jurdicas en sentido amplio. Suinters profesional le lleva a considerar el contenido del derecho como un objeto cientficoo tcnico.

En ese sentido, el jurista segn la especialidad en que se desenvuelve, toma elcontenido de la norma para lo que es aplicable en cada caso concreto.

Verbigracia: el abogado procesalista penal, si es abogado defensor, juez o fiscal,

aplica la norma a su trabajo. En el caso concreto de la defensa en materia penal, lafuncin del abogado(a) defensor(a) ser velar por la aplicacin del articulo 12 de laConstitucin poltica de la Repblica, y el artculo 20 del Cdigo Procesal Penal, quedetermina que la defensa de la persona o de sus derechos es inviolable en el procesopenal.24 Nadie podr ser condenado sin haber sido citado, odo y vencido en procedimientopreestablecido y ante tribunal competente, en el que se hayan observado las formalidadesy garantas de ley.

Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de unplazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecidocon anterioridad por la ley, en la sustentacin de cualquier acusacin penal formuladacontra ella, o para la determinacin de sus derechos.25

La dualidad de intereses y puntos de vista mencionados con anterioridad, propiciauna primera distincin importante de cara a afrontar el anlisis del significado de lasnormas jurdicas. Cuando se tiene en perspectiva el estudio de las funciones sociales

23 Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte General, Pg. 103.24 Constitucin Poltica de la Repblica, artculo 1225 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, artculo 8.


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del derecho, el anlisis del significado de las normas jurdicas parece determinado acentrarse predominantemente en los aspectos pragmticos del lenguaje, es decir, en lafuncin comunicativa especfica que pueden tener los preceptos jurdicos , dentro de uncontexto determinado de interaccin social.

Las normas jurdicas, en este sentido, han de ser consideradas como los actosde habla o emisiones lingsticas que buscan influir en el comportamiento de los sujetosa los que se dirigen en forma mediata o inmediata. Por lo contrario, desde un punto devista tcnico o cientfico, el jurista parece interesarse, sobre todo, por el contenido locutivode las normas jurdicas. Esto es, simplificando un poco las cosas, por la forma sintcticay el contenido semntico de la locucin.26

Cuando se estudia detenidamente esta cuestin, nos encontramos con que elsignificado locutivo de las normas jurdicas no puede considerarse aisladamente del resto

de los factores pragmticos que contribuyen a dotarlas de una fuerza significativaespecfica. Por otro lado, tampoco los aspectos pragmticos parecen susceptibles deun anlisis riguroso al margen de los factores elocutivos de la expresin lingstica. Enconsecuencia, se hace necesario poner en relacin los diversos aspectos locutivos ypragmticos del significado de las normas jurdicas para su anlisis, y ello si se atiendea los preceptos jurdicos como pautas de conducta, o si se les considera desde un puntode vista estrictamente tcnico y cientfico.

Se complica notablemente el anlisis del significado de los actos lingsticos,cuando se toman en consideracin sus aspectos pragmticos. En el presente mdulo,intentar simplificar bastante estas perspectivas del anlisis, adoptando como punto departida una clasificacin corriente que pretende parcelar el amplio universo de las

funciones o uso descriptivo del lenguaje, posibles en unas pocas funciones o usos tpicosdel lenguaje. Esta clasificacin distingue, en primer lugar, una funcin de uso descriptivodel lenguaje; en segundo lugar, una funcin o uso expresivo del lenguaje, y en tercerlugar, una funcin o uso directivo de lenguaje, que sern abordados en el captulo tercerodel presente mdulo.

2. Estructura lgica de la norma jurdica

Para fines prcticos, estimo que la norma jurdica tiene la estructura siguiente:

- Supuesto de hecho: es decir, los requisitos establecidos en la norma de

cuya realizacin se hace depender la produccin de efectos jurdicos.Ejemplo en derecho penal: el supuesto de hecho, se refiere a conductas prohibidaso imperativas. Sobre este aspecto, el artculo 123 del Cdigo Penal determina quecomete homicidio quien diere muerte a una persona.

- Deber ser: es el enlace lgico entre el supuesto de hecho y la consecuenciajurdica. Sobre este particular tema que es conocido ampliamente por juristas,

26 Calvo Garca, Manuel, Teora del derecho pag. 46.


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suelo comentar que en muchas ocasiones algunos fiscales y juzgadores persigueny juzgan respectivamente el ser y no el deber ser, aplicando con ello la teoradel etiquetamiento. Ejemplo: el estar tatuado o pertenecer a una pandilla juvenil,y sinnimo de ser delincuente. Esto a veces se ampara con lo que se conocecomo el derecho penal del enemigo o el derecho de excepcin que hasta la fechatodava es muy discutido, por cuanto no respetan las garantas constitucionalesy procesales de un sindicado y recurre a la discriminacin de las personas, comoes el caso de considerar a los ciudadanos que cometen delitos convencionalesy los que cometen delitos de otra naturaleza o no convencionales: Ejemplo: homicidiodelito convencional. Conspiracin, delito de segundo piso o no convencional.27

Estimo que la labor del abogado(a) defensor(a) debe girar en torno a velar porquelos principios sean respetados, especialmente cuando se defiende a alguien porel ser y no por el deber ser.

- Consecuencia jur dica: contiene los efectos jurdicos, fruto de la valoracinque ha hecho el legislador ante otros supuestos jurdicos contenidos en el supuestode hecho de la norma.

En el mbito penal, la consecuencia jurdica se refiere a la sancin o medida deseguridad y correccin. Ejemplo: conforme lo estatuye el artculo 123 del CdigoPenal, la sancin para quien diere muerte a una persona, es de quince a cuarentaaos de prisin.

3. Funcin de la norma penal

La norma penal slo puede comprenderse en un sistema social de convivencia.A decir del tratadista Muoz Conde, en tanto que la norma penal posibilite una mejorconvivencia, ser funcional; cuando se convierta en perturbadora de esa convivencia,ser disfuncional.28

La norma penal tiene dos funciones elementales:

- La funcin protectora- La funcin de motivacin

3.1Funcin protectora

Conocida tambin en la doctrina penal como funcin de proteccin; en esencia,la norma penal cumple una funcin de protectora de los bienes jurdicos.

La diferencia entre la norma penal y las dems normas jurdicas radica en que lanorma slo interviene, o debe intervenir, en los casos de ataques muy graves a laconvivencia pacfica de una sociedad.27 Cdigo Penal y Ley contra la delincuencia organizada de Guatemala, Pg. 27 y 2.28 Muoz Conde y Garca Arn Mercedes, Derecho Penal, Pg. 57


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Con relacin a lo bienes jurdicos, segn Muoz Conde, son aquellospresupuestos que la persona necesita para su autorrealizacin y el desarrollo de su

personal idad en la vida social. Ejemplo: la vida, el honor, el patrimonio. Etc.

3.2. Funcin de motivacin

Es obvio que el concepto motivacin admite muchas acepciones. En eseorden de expresiones, por motivacin se entiende un proceso consciente o inconsciente,en cuya base hay una fuerza activadora que se encamin a un objetivo. Bajo esteconcepto de motivacin se comprenden todos aquellos procesos que explican laconducta o la hacen comprensible.29

El derecho se encuentra entre estos procesos. Por su parte, el derecho penalejerce un fuerte influjo en la motivacin humana, pues como elementos pertenecientesal mundo circundante del individuo, son interiorizados o internalizados por l y cooperanen la formacin de su consciencia.

La pena como medio de coaccin jurdica sirve para motivar comportamientosjurdicos. La norma penal cumple, por lo tanto, esa funcin motivadora, amenazandocon una sancin a quien realiza determinados comportamientos considerados porlas autoridades de una sociedad, como actos no deseables.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

Pueden clasificarse las normas jurdicas en funcin de la voluntad del individuo:

1. Normas imperat ivas : que se refieren a aquellas que obligan,independientemente de la voluntad del individuo.

Ejemplo: el artculo 156 del Cdigo Penal Guatemalteco que se refierea la omisin de auxilio a un menor de diez aos, a una persona herida, invlidao amenazada de inminente peligro, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal,es acreedora de una sancin. Opera en estos casos tambin la Negacin de

Asistencia Econmica, re ferida en el artculo 242 del Cdigo Penal.

2. Normas dispositivas: son las que obligan cuando no existe una voluntadexpresa en contrario del individuo. Algunos tratadistas incluyen dentro de estacategora a las normas supletivas. Tambin pueden considerarse como dispositivaslas normas interpretativas, es decir, aquellas que van encaminadas a determinare interpretar la voluntad de las partes.

Hart, citado por Enrique Aftalin, seala que lo que diferencia al derecho

29 Muoz Conde, Francisco y Arn Grca, Mercedes, obra citada, Pg. 61


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de otros sistemas normativos es que est formado por otros sistemas de normas:normas primarias y normas secundarias.

3. Normas pr imarias: son las de conducta, las normas de comportamiento y quecalifican como prohibido, permitido y obligatorio.

4. Normas secundarias: son las normas que no tienen por objeto crear obligaciones,sino atribuir poderes o facultades.

Anteriormente, existieron sociedades arcaicas que solamente tuvieronnormas primarias. Para Hart, el derecho de las sociedades desarrolladas cuentacon estos dos tipos de normas.

Por lo anterior, las normas secundarias se introducen para remediar los

defectos que padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normasprimarias solamente. Estos defectos seran: la falta de certeza que se remedia porlas normas de reconocimiento. Otro defecto sera la inmovilidad que se subsanamediante la norma de cambio. Por otro lado, se cita el defecto de la ineficacia quese pretende superar mediante las normas de adjudicacin.30

Mientras que las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones,las secundarias pueden ser pblicas o privadas.

5. Normas de reconocimiento

Las normas de reconocimiento son aquellas que nos permiten identificarlas normas del ordenamiento jurdico y pueden diferenciarlas de las normas que nopertenecen a ese ordenamiento jurdico; habitualmente se da en los cdigos civiles,sin embargo, para hacer ese anl isis es menester mencionarlo.

6. Normas de cambio

Las normas de cambio son aquellas que nos indican cmo se puedenderogar total o parcialmente las normas del ordenamiento jurdico. Nos dice tambincmo se puede modificarlas y cmo se pueden introducir nuevas normas.

En el caso de Guatemala, corresponde al Organismo Legislativo la facultad

de decretar, reformar y derogar leyes. Al respecto, la Corte de Constitucionalidadha resuelto: Corresponde al Congreso de la Repblica la potestad legislativa, conla atribucin de decretar, reformar y derogar las leyes, esa facultad se complementacon la funcin asignada al Presidente de la Repblica, Jefe del Organismo Ejecutivo,de sancionar y promulgar las leyes. Pero esas funciones, que dan al ejecutivo,cierto control poltico de la funcin legislativa, no pueden entorpecer al organismolegislativo en el ejercicio de sus potestades. La potestad legislativa no puedepermanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la

30 Aftalion, Enrique, ob. Citada.


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misma impone, so pena de consagrar la congelacin del ordenamiento jurdico ola prohibicin de modificarlo.31

7. Normas de adjudicacin o de aplicacin

Son las normas que establecen qu rganos deben decidir si se ha infringidoo no una norma primaria y el conjunto de consecuencias jurdicas.

Como la norma primaria se refiere a las conductas prohibidas es de inferirseque en el caso de Guatemala, en el mbito penal, el Cdigo Procesal Penalestablece la competencia de los rganos jurisdiccionales.

Por ejemplo: el juez al emitir un auto de procesamiento, debe velar porquela conducta del sindicado o sindicada figure dentro del tipo penal que realmente

es. En ese sentido, al aplicarse una norma jurdica, no debe olvidarse loestipulado en el artculo 203 de la Constitucin Poltica de la Repblica, de quela justicia debe impartirse de conformidad con la Constitucin y con las leyes dela Repblica.32

En atencin a este aspecto de la justicia, de conformidad con los principiosbsicos sobre la funcin de los abogados, aprobados por el Octavo Congreso delas Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente,celebrado en la Habana, Cuba, en septiembre de 1990, en su primer considerandoestablece que los pueblos del mundo afirman en la Carta de las Naciones Unidas,entre otras cosas, su resolucin de crear condiciones bajo las cuales pueda

mantenerse la justicia, y proclaman como uno de sus propsitos, la realizacin dela cooperacin internacional en la promocin y estmulo del respeto a los derechoshumanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distincin por motivos deraza, sexo, idioma o religin.

Por lo anterior, estimo que para que las resoluciones de los rganosjurisdiccionales sean vlidas, no basta no aplicar el derecho interno, sino tambinlos convenios y tratados internacionales ratificados por Guatemala sobre la materia.

Como se advirti, en varias resoluciones judiciales el paradigma que hayque cambiar es que solamente se mencionan los referidos tratados o convenios enla parte considerativa, mientras que en la parte resolutiva se decide lo contrario.

8. La norma jurdica como ju icio categrico

La doctrina jurdica tradicional, si bien no plante derechamente el problemade la estructura lgica de las normas, las consider como rdenes impartidas porel Estado en forma de juicios categricos. As, el hombre no debe matar, no debe

31 Corte de Constitucionalidad, Gaceta No. 20, expediente 364-90, Pg. 18, sentencia del 26 -06-91.32 Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, artculo 203.


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causar dao a otro, debe pagar los impuestos, debe cumplir convenios y otros tantosjuicios categricos. Son proposiciones que utiliza el derecho para regular lasconductas del hombre en la sociedad.

9. Las normas jurdicas como juicio h ipottico

Para Hans Kelsen, citado por Mximo Pacheco, el derecho es un sistemade normas, y al respecto, dice: Considerando desde el punto de vista esttico, elderecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan ono conformidad. Los actos por lo cuales estas normas son creadas y aquellos conlos cuales se relaciona slo tienen importancia para el derecho, as concebido enla medida que son determinados por las normas jurdicas. Desde este punto devista, tienen el carcter de actos jurdicos, pero no forman parte del sistema de

normas jurdicas.33

Termina Kelsen expresando que la ciencia jurdica puede brindar unadoble definicin del derecho, segn se coloque en el punto de vista de una teoraesttica o de una teora dinmica. En primer caso, el derecho aparece como unconjunto de normas determinantes en las conductas humanas; y en el segundo,como un conjunto de conductas humanas determinadas por las normas. La primerafrmula pone el acento sobre las normas; la segunda, sobre las conductas, peroambas indican que la ciencia del derecho tiene por objeto a las normas creadas porindividuos que poseen la calidad de rganos o sujetos de un orden jurdico, o lo quees lo mismo, rganos o miembros de la comunidad constituida por tal orden.

Kelsen plantea el problema de las normas jurdicas y de las reglas delderecho, y sobre el particular, enfatiza que la regla del derecho es, en la cienciajurdica, el equivalente de la ley causal de la ciencia de la naturaleza. Es elinstrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto, constituidopor las normas jurdicas creadas y aplicadas en el marco de un orden jurdico.

Cabe aclarar que la regla de derecho es un acto de conocimiento, en tantoque la norma jurdica es un acto de voluntad.

De aqu resulta que la regla del derecho no es un imperativo, sino un juiciohipottico, tal como lo han demostrado otros tratadistas en sus obras.

Por otro lado, la norma jurdica puede muy bien presentarse bajo la formade imperativo, dado que la funcin de los rganos legislativos, judiciales oadministrativos, que crean y aplican las normas jurdicas, no es la de conocer odescribir estas normas, sino prescribir o autorizar una conducta determinada.Verbigracia: El Polica Municipal de Trnsito, que mediante un silbato de gorgoritoordena al conductor de un automvil a detenerse, aplica una norma jurdica individual.

33 Pacheco, Mximo obra citada. Pag. 43


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La ley que autoriza al polica a imponer una multa es una norma de carctergeneral, cualquiera que sea la forma gramatical bajo la que se presenta.

El asunto se torna diferente cuando un jurista, describiendo el derechorelativo a la circulacin de los automviles, forma una proposicin que dice: Si unautomovilista no obedece las rdenes de un polica, un tribunal de polica debeaplicarle una multa. Esta proposicin es un verdadero juicio hipottico; no se tratade una norma jurdica, sino de una regla de derecho. Si el automovilista llamadoa comparecer ante el tribunal (Juzgado Municipal de Trnsito), consulta a unabogado, es obvio que el jurista le dir: si usted no ha obedecido al agente depolica, el juzgado le impondr la multa. De esta manera, el abogado anunciaruna regla de derecho, pues su funcin no es la dictar normas jurdicas, sinosolamente conocer las que se encuentran en vigor.

Por ltimo, se puede afirmar simultneamente que las reglas de derechoson juicios formulados por la ciencia jurdica y que el objeto de esta ciencia estconstituido por normas jurdicas.34

10. La norma jurdica como juicio disyuntivo

Para el tratadista Carlos Cossio, el derecho no es prescripcin de conducta,sino la conducta humana considerada en su interferencia intersubjetiva. No laconducta reducida a un puro ser, que puede ser patrimonio de otras ciencias, sinola conducta como conducta, es decir, la conducta en su libertad. El derecho no esla regulacin de la conducta, sino la conducta regulada.

Las normas son simplemente los conceptos con que pensamos esasconductas.

La estructura lgica de la norma jurdica es un juicio que en forma disyuntivaune dos juicio hipotticos, uno de los cuales constituye el deber y el otro la sancin.

Ejemplo: La configuracin del homicidio, como delito, significara en trminosnormativos que dada cierta situacin de convivencia y libertad; la conducta debeser no matar, o dado el homicidio, debe ser la condena del reo.

Lo ms notable de esta estructura normativa es que se encuentra dividida

en dos miembros por la conjuncin o. La teora egolgica ha denominadoendonorma al primer miembro y perinorma al segundo.

11. Constitucionalizacin de las normas jurdicas

En el caso de Guatemala, con la Constitucin Poltica de la Repblica, del

34 Cossio, Carlos,, La Teora Egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, pg. 51.


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mes de mayo de 1985 y sus reformas del ao 1993, se determina que las normasjurdicas en ningn momento podrn contrariar a la Carta Magna, por cuanto las

leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure.35

Por otro lado, las leyes calificadas como constitucionales requieren para sureforma, el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran elCongreso, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad.

Resulta relevante mencionar que una de las funciones esenciales de laCorte de Constitucionalidad es la defensa del orden constitucional; y sobre esteparticular vale la pena mencionar la valiosa decisin de la Corte de Constitucionalidad,frente al autogolpe de Estado del ao 1993, en donde se haba roto el ordenconstitucional, que como antecedente histrico en defensa de la Constitucin,cuenta como una efemrides muy loable.

Por lo anterior, estimo que es una garanta para el ciudadano guatemaltecoque las normas jurdicas no pueden contravenir a la ley superior.

Una de las obligaciones que tienen los juzgadores al emitir sus resolucioneses la observancia de la Constitucin, y en el caso del Abogado Defensor, debeprocurar que los derechos de los procesados sean vigilados aplicando correctamentela normativa ordinaria.

En muchos casos, los Abogados Defensores se ven en la necesidad deplantear inconstitucionalidades en casos concretos, siempre en defensa de losderechos y garantas procesales de los sindicados.

Sin embargo, existen procesos en donde el Abogado Defensor en eldesarrollo de los debates vela porque se aplique la Constitucin; resulta que algunos

juzgadores o juzgadoras olvidan que su funcin en los procesos es juzgar, talcomo lo determina el artculo 203 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y enlugar de ser imparciales, se inclinan por hacer funciones del Ministerio Pblico;de esa cuenta, aunque el Cdigo Procesal Penal en sus artculos 370 y 378 facultaal Presidente del Tribunal y a sus dems miembros para interrogar al procesado,los peritos o testigos, los jueces no deben hacerlo, porque es inconstitucional suactuar, ya que la norma ordinaria no prevalece sobre la Constitucin, pero esto seha convertido en una mala prctica judicial y en el peor de los casos, los que

presiden el tribunal se consideran intocables sobre ese aspecto legal, al extremode decir que al Presidente del tribunal no se le puede objetar, y de esta manera,los principios que inspiran al derecho son letra muerta. Corresponde entonces, alos Abogados y Abogadas Defensores, hacer valer esos presupuestos constitucionalesen beneficio de los sindicados.

Si bien es cierto que existen buenas acciones de defensa, los erroresjudiciales persisten, y a manera de ejemplo, cito el proceso ( 11-03 Of. 1) del

35 Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, artculo 175.


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Tribunal de sentencia del ramo penal de Amatitln del seor Miguel Angel Martnez

Perdomo y Mayra Leticia Portillo Gmez, procesados por el delito de Plagio oSecuestro, en el Tribunal de Sentencia de Amatitln, del departamento de Guatemala,en donde objet como defensor, preguntas de uno de los vocales del tribunal,argumentndoles: que si bien es cierto que el Cdigo Procesal Penal permite quelos jueces o juezas puedan preguntar al sindicado, tambin lo es que dichointerrogatorio es contrario a la Constitucin y que ellos estaban para garantizar eldebido proceso y velar porque se cumpliera con las garantas constitucionales. Eltribunal resolvi: sin lugar la objecin porque ellos no eran un tribunal constitucionalpara resolver situaciones de esa naturaleza.

En decisiones judiciales como las anteriores, es donde se denota la falla dealgunos jueces, porque se cree que los principios del derecho no tienen relevancia.

La recomendacin sobre este aspecto es plantear una inconstitucionalidad al casoconcreto, porque entiendo que las normas jurdicas deben ser aplicadas haciendoprevalecer la Constitucin, y a eso se le puede llamar constitucionalizacin de lasnormas jurdicas.

En el mismo proceso del seor Miguel ngel Martnez Perdomo y MayraLeticia Portillo Gmez anteriormente citados, se da la situacin de no aplicar unanorma constitucionalmente vlida, ya que en la fase de juicio, como abogadodefensor, solicit amparado en el artculo 353 del Cdigo Procesal Penal, la divisindel debate, conocido en el doctrina como cesura del juicio, para tratar primero lorelacionado con la culpabilidad del acusado y posteriormente, lo relativo a ladeterminacin de la pena o medida de seguridad o correccin correspondiente.

Los argumentos que sustent para que se accediera a mi solicitud, fueron,que se interpretara la norma ordinaria (Cdigo Procesal Penal) atendiendo lagravedad del delito, en este caso Plagio o Secuestro, y por contar con los mediosprobatorios que fueron ofrecidos en su oportunidad procesal, era procedente ladivisin del debate; sin embargo, el rgano jurisdiccional resolvi no dividir eldebate, por no darse los presupuestos procesales. Ante esta situacin, se planteun recurso de reposicin, el cual fue denegado, por lo que se interpuso amparo,y la Sala respectiva tampoco me dio la razn; es ms, me impusieron una multa,y finalmente se apel la decisin ante la Corte de Constitucionalidad, y no obstantehaber efectuado una labor de dilogo personalmente con los Magistrados de laCorte de Constitucionalidad para hacerles conciencia del caso en concreto, por lapeculiaridad del asunto, por cuanto el procesado y su esposa estn an privadosde su libertad, su casa embargada por un prstamo con garanta hipotecaria, y lostres hijos menores de edad, prcticamente desamparados, porque se encontrabanal cuidado de una seora que no era pariente. El fallo de la Corte de Constitucionalidadfue confirmar la decisin de la sala, es decir, la divisin del debate no fue posible.En el juicio fueron condenados; no obstante, se impugnaron todos los fallos, aunquefueron desfavorables para los procesados.


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De lo anterior, se evidencia cmo se violenta el debido proceso y el derechode defensa en este caso concreto, ya que desde mi particular forma de ver las

cosas, el artculo 353 del Cdigo Procesal Penal, relacionado con la divisin deldebate, es un artculo constitucional, porque tiene concordancia con los artculos12 y 14 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, referidos alderecho de defensa y la presuncin de inocencia respectivamente.

Considero que decisiones de esta naturaleza de todo un sistema judicialen contra de dos personas, sin aplicar constitucionalmente una norma ordinaria, yobviando a todas luces, los principios y garantas judiciales contenidos entre otrasleyes internacionales como lo es El Pacto de Derecho Civiles y Polticos y laConvencin Americana Sobre de Derechos Humanos, Las Reglas de Tokio,Convencin Sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra lamujer, La Convencin Interamericana para Prevenir, sancionar y erradicar la violencia

contra la mujer (Convencin de Beln do Par) en pleno siglo veintiuno, evidenciael incumplimiento de la forma como se debe aplicar justicia, y pareciera que losmandamientos de don Eduardo J. Couture, con relacin al estudio, ya que el derechose transforma constantemente, lo que no le ha llegado a algunos operadores

judiciales, y adems de que existe un divorcio total entre la teora y la prctica loque debera superarse.36

Somos entonces los Defensores Pblicos quienes no debemos claudicaren el ejercicio de la defensa de nuestros procesados, los que, en la mayora decasos, privados de su libertad, confan en sus abogados y abogados el buendesempeo de sus funciones de defensa. Finalmente, procuremos poner en prcticalos principios del derecho, como lo afirma Couture: tu deber es luchar por elderecho, pero el da en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, luchapor justicia37

INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL DERECHO

Interpretar es desentraar el sentido de una expresin. Se interpretan lasexpresiones para descubrir lo que significan. En ese sentido, puede definirse la expresincomo un conjunto de signos; por ello tiene significacin.38

En sentido amplio, la interpretacin jurdica es la indagacin del significado de lanorma, empleando para ello criterios literarios y conceptuales.

La interpretacin jurdica es pues, un actividad necesaria y predicable de todaslas normas del ordenamiento, ya sea o no su expresin clara, porque no solo hay queinterpretar su contenido, sino la relacin sistemtica de las normas, sus antecedenteshistricos, los f ines fundamentales que pretendan cumplimentar, etc.

36 Couture, Eduardo, Mandamientos del Abogado.37 Couture, Eduardo, ob. Citada.38 Garca Maynez, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Pg. 325.


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Las doctrinas antiguas referan que solo las normas oscuras o contradictorias

necesitaban una interpretacin hermenutica. En la actualidad, cualquier clase de normapresenta complejidad, en s misma y en relacin con otras normas del ordenamiento,como para necesitar el anlisis cientfico del intrprete.

Todas las normas jurdicas presentan dos zonas: una determinada y otraindeterminada, que es en donde tiene que aplicarse el criterio interpretativo, a lo que los

juristas denominan de distinta forma; zona de penumbra (Hart), rea de discrecionalidad(Jori-Pintore), zona de incertidumbre, de indeterminacin, Etc.

En resumen, no existen textos claros porque an cuando lo sean en su expresinde lenguaje, pueden no serlo en su aplicacin.

Recordemos que en contra de esta tesis mencionada hasta el momento, se haesgrimido la doctrina del sentido claro del texto, conocida como la estricta legalidad, peroen el caso de Guatemala, an existen deficiencias en la creacin de las normas, situacinque pone al operador de justicia en una situacin compleja, por cuanto una desmedidaactividad interpretativa, suplantara la funcin creadora del derecho que por naturalezale corresponde al legislador.

Por ello, en la doctrina se ha sugerido, que cuando se trata de interpretacin debeatenderse:

- la preferencia del principio del sentido claro del texto y- el uso de la interpretacin solo cuando falta dicha claridad.

Sin embargo, esta doctrina en la prctica constantemente se ha visto afectada portantas excepciones que difcilmente se mantienen en pie. Ejemplo, en Guatemala, La leycontra la delincuencia organizada.Desde un punto de vista jurdico, la interpretacin tiene diversas acepciones:

a) Interpretar es determinar el sentido y el alcance de las normas jurdicas.b) Interpretar es averiguar lo que tiene valor normativo.

La interpretacin del derecho es una operacin difcil y compleja, que constituyeel objeto de una sutil doctrina y un arte delicadsimo, as como de especiales reglas,tambin jurdicas, que algunos ordenamientos han querido establecer para orientacinde quien lo interpreta.

Las normas jurdicas se formulan y se hacen explicitas por medio del lenguaje. Ellenguaje es un sistema simblico capaz de evitar grandes prdidas entre el significadooriginario del acto lingstico y su recepcin; por eso se puede afirmar que es un excelentevehculo de comunicacin, pero aclaro que la comunicacin difcilmente puede ser perfecta.Los aspectos pragmticos, e incluso las insuficiencias locutivas (ambigedad) frustranen algunas oportunidades la transmisin comunicativa.


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Las dificultades para asegurar la comunicacin al cien por ciento se agudizan enlos usos lingsticos legales. El lenguaje de las normas jurdicas se caracteriza por suabstraccin y generalidad, lo que va a multiplicar exponencialmente las dificultadespragmticas y locutivas de los usos lingsticos legales para asegurar su eficaciacomunicativa.

El uso del lenguaje para formular y hacer explcitas las normas jurdicas no evitapagar el precio de la existencia de cierto margen de discrecionalidad. Algunos tratadistas,incluso con el fin de destacar la imposibilidad de poner remedio al carcter abierto delsignificado de las normas jurdicas, mediante reglas u otro tipo de recurso lingstico ometodolgico, han llegado a proponer el uso de un concepto ms radical que es el de lavaguedad para destacar esta circunstancia. As se habla de textura abierta del derechopara destacar la indeterminacin irreductible del lenguaje legal y, en consecuencia, de

la existencia de cierto margen de discrecionalidad en la interpretacin.Este es un dato importante, porque contrasta con los postulados y principios jurdico-

polticos derivados del mtodo deductivo que imponen la bsqueda de la simetracomunicativa. Los postulados del mtodo deductivo de deducir todas las decisiones

jurdicas precisas de un cuerpo normativo abstracto en general dado de antemano. Losreferidos postulados, permiten suponer que los principios de legalidad y seguridad serealizan perfectamente; de ah el inters y su persistencia de los mismos en las culturas

jurdicas.

La bsqueda de teoras y recursos hermenuticos capaces de asegurar la simetracomunicativa entre la fuerza significativa, depositada en el texto legal y el significado

hallado como resultado de la interpretacin, ha sido constante en la evolucin del mtodojurdico. Ante esta circunstancia, se ha dicho que la tragedia y tambin la grandeza dela labor interpretativa nace del hecho de que en toda decisin hermenutica, el intrpretetiene que optar ante una serie de probabilidades y variantes, sabiendo que se siga conuna u otra, la solucin del problema, o el caso planteado, puede ser diferente, por esoquiz nunca se ha dado entera libertad al intrprete. Adems del texto de ley, en l quedadepositado un significado que no se puede eludir; la cultura jurdica ha ido generandolmites y reglas, para encauzar las posibilidades hermenuticas y cons

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