Módulo 3 - Contratación Pública (5ª Edición, 2013)

7/23/2019 Mdulo 3 - Contratacin Pblica (5 Edicin, 2013)

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Contratacin

pblica

Jos Esteve PardoMarc Tarrs Vives

Revisin a cargo deMarc Vilalta Reixach

PID_00203508


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FUOC PID_00203508 Contratacin pblica

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ndice

Introduccin............................................................................................... 5

Objetivos....................................................................................................... 6

1. Origen y evolucin histrica.......................................................... 7

1.1. El inicial sometimiento al rgimen ordinario de contratacin ... 7

1.2. Las modulaciones jurisprudenciales ........................................... 8

1.3. Las modulaciones sustanciales .................................................... 9

2. Las clusulas exorbitantes y la naturaleza jurdica de los

contratos administrativos............................................................... 11

3. Contratos administrativos y contratos civiles de la

Administracin................................................................................... 16

3.1. Criterios de distincin ................................................................ 16

3.2. La teora y el rgimen de los actos separables en los contratos

civiles de la Administracin ....................................................... 17

4. El marco normativo. El Texto refundido de la Ley deContratos del Sector Pblico: antecedentes y justificacin.... 19

5. La estructura del Texto refundido de la ley de contratos

del sector pblico............................................................................... 21

6. mbito de aplicacin subjetivo y objetivo del TRLCSP........... 23

6.1. mbito de aplicacin subjetivo: administraciones pblicas,

poderes adjudicadores y otros sujetos del sector pblico a los

efectos del TRLCSP ...................................................................... 23

6.2. mbito objetivo de aplicacin del TRLCSP ................................ 28

7. La jurisdiccin competente............................................................. 31

8. Los contratos del sector pblico.................................................... 34

8.1. El contrato de obra ..................................................................... 34

8.2. El contrato de concesin de obra pblica .................................. 35

8.3. El contrato de gestin de servicios pblicos ............................... 36

8.4. El contrato de suministro ........................................................... 37

8.5. El contrato de servicios ............................................................... 37

8.6. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector

privado ......................................................................................... 38


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9. El ciclo contractual........................................................................... 40

9.1. La preparacin del contrato ........................................................ 40

9.2. La seleccin y adjudicacin del contrato. El rgimen de

publicidad .................................................................................... 41

9.2.1. La publicidad del contrato ............................................ 41

9.2.2. Procedimientos de seleccin ......................................... 429.2.3. Adjudicacin: formas y criterios .................................... 48

9.2.4. El recurso especial en materia de contratacin ............. 50

10. Formalizacin y ejecucin: las garantas contractuales.......... 53

11. La modificacin, prrroga y extincin de los contratos......... 55

Resumen....................................................................................................... 56

Glosario........................................................................................................ 57

Bibliografa................................................................................................. 59


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FUOC PID_00203508 5 Contratacin pblica

Introduccin

La figura del contrato administrativo es un clsico del derecho administrativo,posiblemente porque en esta se han ido condensando las singularidades ms

caractersticas y relevantes de esta rama del derecho.

En los ltimos aos, la legislacin que regula la contratacin administrativa

ha sido objeto, por imposiciones del derecho europeo, de una constante aten-

cin legislativa que ha culminado con el vigenteTexto refundido de la Ley

de Contratos del Sector Pblico. Aunque la Administracin pblica, en su

sentido ms genuino, sigue siendo el sujeto principal al que se presta atencin

en la nueva ley, lo cierto es que en esta se toman en cuenta otros actoresque,

no siendo Administracin pblica, se integran bajo la amplia denominacin

de entidades del sector pblico. Ello explica que, a diferencia de anteriores

textos legales, la expresin "Administracin pblica" haya desaparecido como

elemento identificativo de la nueva regulacin y en su lugar aparezca de "sec-

tor pblico".

En cualquier caso, el contrato administrativo pervive y para entender el signi-

ficado y funcionalidad de esta figura, lo ms adecuado es:

1)En primer trmino, conocer su origen y posterior evolucin.

2)En segundo trmino, acercarse a la legislacin vigente en materia de con-

tratacin pblica, en la cual se incluye, por supuesto, la que llevan a cabo las

administraciones pblicas de nuestro pas.


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Objetivos

En este mdulo encontraris los contenidos y las herramientas procedimen-tales indispensables para alcanzar los objetivos siguientes:

1. Entender el significado y la funcionalidad del contrato administrativo a

partir de su origen y su evolucin posterior.

2. Observar la singularidad del contrato administrativo a partir de las facul-

tades exorbitantes que tiene la Administracin.

3. Considerar la distincin entre contrato administrativo y contrato civil

dentro de la actividad contractual de la Administracin.

4. Conocer la legislacin en materia de contratacin pblica, sus principios

informadores y su mbito de actuacin.

5. Tener conocimiento del mbito subjetivo de aplicacin del Texto refun-

dido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, distinguiendo entre ad-

ministraciones pblicas, poderes adjudicadores y otros sujetos del sector

pblico.

6. Observar la clasificacin de los contratos y saber cules se excluyen del

mbito de aplicacin de la vigente legislacin de contratos.

7. Saber cules son los requisitos para poder contratar con las entidades que

integran el sector pblico que tengan la consideracin de administracio-

nes pblicas o poderes adjudicadores.

8. Conocer los procedimientos y las maneras de adjudicar los contratos.

9. Tener una clara perspectiva del ciclo contractual.

10. Determinar las modalidades de extincin de los contratos.


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1. Origen y evolucin histrica

1.1. El inicial sometimiento al rgimen ordinario de

contratacin

Desde sus primeros orgenes, las administraciones pblicas, para alcanzar mu-

chos de sus objetivos, han necesitado la colaboracin de los particulares. Han

requerido la realizacin de obras o la prestacin material de servicios para los

que no estaban capacitadas.

Algunos casos en los que la Administracin necesita de los particulares

Un municipio no es una empresa constructora, pero requiere la realizacin de obras que,lgicamente, las realizar una empresa con este objeto.

Las administraciones que tienen competencia en materia sanitaria y hospitalaria pueden,ellas mismas, prestar muchas actividades con este fin, pero, buena parte del sofisticadomaterial que utilizan desde medicamentos, hasta utillaje muy especializado, producidoen ocasiones solo por dos o tres firmas en todo el mundo debern adquirirlo de lasempresas privadas que lo producen; pero no hace falta acudir a lo que es objeto central dela actividad sanitaria y a su instrumental, sino que puede pensarse tambin en el serviciode comidas a los internos (catering) o en el servicio de mantenimiento de los ascensores,instalacin elctrica, etc. Un centro pblico hospitalario es, como otras muchas unidadespblicas, un centro de adquisicin de mltiples bienes y servicios.

Cuando a lo largo del siglo XIXse impone el sometimiento a derecho de la ac-tividad de las administraciones pblicas, la consecuencia que esta afirmacin

conlleva para toda la actividad de adquisicin de bienes y servicios de parti-

culares es lgica e inequvoca: esa actividad ha de realizarse de acuerdo con

el mdulo jurdico a travs del cual se operan estos intercambios en el trfico

ordinario, es decir, a travs del contrato.

As, la Administracin habra de actuar como un operador ms, como un ad-

quirente de bienes y servicios, de acuerdo con las reglas ordinarias, que no son

otras sobre todo en la sociedad liberal y burguesa del XIXque las que pacten

las partes en un contrato, respetando los rasgos bsicos de esta institucin pa-ra garantizar un consentimiento vlido, un objeto susceptible de comercio y

negociacin, as como otras reglas, pocas y muy arraigadas, para evitar abusos;

pero dejando un margen muy amplio a la autonoma de las partes.

Es as como en los inicios del derecho administrativo, que son los inicios del

sometimiento a derechode la actividad de las administraciones pblicas, se

consider del todo normal que la actividad de las administraciones tendente

a la adquisicin de bienes y servicios se canalizara a travs de la frmula con-

tractual.


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Se trata de una actividad en la que no se contempla la coaccin o el ejercicio

de imperium: las confiscaciones y las expropiaciones se sitan desde luego en

otra rbita y se sujetan a otro rgimen.

Los contratos en los que interviniera la Administracin habran de que-dar sujetos as al rgimen ordinario de la contratacin, esto es al dere-

cho civil. Inicialmente, por tanto, los contratos de la Administracin

estaban sujetos a la legislacin civil y, en caso de controversia, conoca

de los mismos tambin la jurisdiccin ordinaria, la jurisdiccin civil. No

exista, pues, especificidad o singularidad alguna, ni material ni proce-

sal, en los contratos de las administraciones.

1.2. Las modulaciones jurisprudenciales

Cruzado el ecuador del siglo XIX, se fue trasladando a los rganos especializa-

dosen la solucin de conflictos con las administraciones a la que ser la ju-

risdiccin contenciosoadministrativa el conocimiento de las controversias

que pudieran suscitarse en la celebracin y ejecucin de los contratos en los

que una parte era la Administracin.

La razn de esta atribucin no estaba en el reconocimiento de una singularidad

sustantiva del contrato de la Administracin como una figura sustantivamente

diferenciada de los contratos civiles: se tena el convencimiento de que no

exista tal diferencia, de que los contratos de la Administracin eran, en sunaturaleza, materialmente idnticos a los que se celebraban entre particulares.

Sin embargo, algunas singularidades, no del contrato sino de la actividad ge-

neral de la Administracin as sus singularidades contables o presupuestarias

complicaban en muchos casos el cabal conocimiento de estos contratos por

parte de los jueces civiles. Por ello, por estar acostumbrados a la mecnica or-

dinaria de la actuacin administrativa y no, en ningn caso, por advertirse

una singularidad dogmtica en estos contratos se encomend a la jurisdic-

cin contenciosael conocimiento de las controversias que se suscitaran en

relacin con la contratacin de las administraciones pblicas.

Estos rganos judiciales especializados en la actuacin de la Adminis-

tracin pblica fueron construyendo una doctrina, una jurisprudencia,

sobre los contratos de la Administracin en la que, poco a poco, fueron

introduciendo modulaciones y singularidades en el esquema comn de

la contratacin civil.

Sin embargo, entrado ya el siglo XX, se produjeron decisiones jurisprudencia-les que optaron por modificar los principios estructurales, hasta entonces in-

cuestionables, del contrato. Se plante entonces con toda agudeza el debate

Modulacionesjurisprudenciales

Se trataba, en principio, demodulaciones de alcance limi-tado, que no alteraban sustan-cialmente la figura comn delcontrato civil.


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sobre si, alterados de tal forma sus presupuestos, los contratos de las adminis-

traciones pblicas podan ser considerados en rigor autnticos contratos o si

estbamos ante figuras jurdicas sustantivamente diferenciadas. Veamos cmo

se suscit ese debate a partir de la propia presin de las circunstancias.

1.3. Las modulaciones sustanciales

Durante la Primera Guerra Mundial, se dieron en Francia1unas circunstancias

muy peculiares, cuya evolucin en materia de contratacin administrativa es

muy similar a la espaola.

Los alemanes haban ocupado la zona norte, la Alsacia y Lorena, en la que se

localizaban las principales reservas carbonferas europeas. El precio del carbn

se dispar y afect muy directamente a muchas empresas que haban contra-

tado la prestacin del servicio pblico de alumbrado con municipios franceses.Si se mantenan las condiciones estipuladas en los respectivos contratos, estas

empresas no podran prestar ese servicio puesto que sus costes de explotacin

se disparaban. La Administracin municipal podra ciertamente rescindir esos

contratos con aplicacin del rgimen previsto en el caso de incumplimiento

de una de las partes. Pero, a la Administracin se le planteara de inmediato

un grave problema: quin prestara a partir de entonces el servicio de alum-

brado pblico que constitua una de sus responsabilidades? Ninguna empre-

sa querra prestarlo en las condiciones de las anteriores; exigiran, con toda

lgica, unos precios y tarifas muy altos para cubrirse frente a la desmesurada

alza de los costes.

Entonces, el Consejo de Estado francs ante el que se plantearon estas con-

troversias vio muy clara la peculiar motivacin de la contratacin adminis-

trativafrente a la contratacin y, en general, el trfico jurdico y econmico

del sector privado. La Administracin no contrata con nimo de obtener be-

neficios, menos an con motivaciones especulativas, sino para conseguir la

realizacin de obras y la prestacin de servicios pblicos para las que la respon-

sabiliza el ordenamiento jurdico y, en definitiva, por cumplir con sus compe-

tencias. En este caso, el objetivo de los municipios no era ahorrarse un dinero

ante la incapacidad de las empresas para cumplir con las condiciones estipu-ladas en el contrato, sino asegurar la prestacin del servicio de alumbrado p-

blico. A nada conducira, desde esa realista perspectiva, la rescisin del contra-

to por incumplimiento en su rgida concepcin civil como contrato a riesgo

y ventura; el contrato, de acuerdo con las reglas civiles, podra, ciertamente,

rescindirse, pero el municipio se quedaba sin servicio de alumbrado pblico.

Es entonces cuando el Consejo de Estado introdujo el principio del contratis-

ta colaboradory otros principios que acabaron por ofrecer una concepcin

caracterstica del contrato administrativo.

(1)Se trata del caso Compagnie g-nrale d'clairage de Bordeaux, de30 de marzo de 1916.


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La motivacin de la contratacin administrativa

Lo importante es la prestacin del servicio pblico, o la construccin de la obra pblica;si se producan alteraciones en los costes por razones ajenas al contratista, la Administra-cin debera apoyarle para que pudiera seguir prestando el servicio.

Frente a la rigidez con la que se concibe el contrato civil, con respetuo-sa observancia de lo pactado y que cada parte asuma los costes de las

incidencias ajenas y no previstas que pudieran producirse el contrato

administrativo se concibe como un instrumento flexible: lo decisivo

no es tanto la observancia rgida de los pactos, sino la satisfaccin de los

intereses pblicos. Por ello, si los costes aumentan de manera imprevi-

sible, se deben establecer mecanismos compensatorios.

Lo importante es el mantenimiento del equilibrio financiero: a costes ms

elevados por causa ajena al contratista, es importante destacar esta condi-cin mayor ha de ser la compensacin; a costes ms bajos, menor habra de

ser la retribucin.

En los contratos privadosno existen valoraciones sobre una retribucin justa

o equilibrada: se retribuye lo pactado aunque no se corresponda con la realidad

objetiva o con los costes reales. En los contratos administrativosla nocin

de equilibrio financiero ha de presidir todo su desarrollo: lo importante es la

atencin, objetiva y continuada, de los intereses generales a cuya satisfaccin

se dirige.

Equilibrio financiero

El contrato administrativo tie-ne un componente de equili-brio que no se le reconoce alos contratos privados.


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2. Las clusulas exorbitantes y la naturaleza jurdicade los contratos administrativos

A partir de ese momento, que podemos situar al final de la Primera Guerra

Mundial, los contratos administrativos fueron objeto de un rgimen jurdico

muy modificado con relacin al rgimen civil ordinario.

1)Por un lado, el contrato administrativo se flexibilizaba en la lnea que hemos

apuntado para hacer frente a las imprevisibles subidas de los costes; el contrato

administrativo se desvinculaba as de la rigidez del contrato civil concebido

como contrato a riesgo y ventura.

2)Por otro lado, esa prevalente orientacin del contrato administrativo a la

satisfaccin del inters pblico, por encima incluso de las determinaciones

contractuales (es ms, ese inters pblico no podra quedar secuestrado por las

clusulas del contrato) se utiliza como cobertura de importantes facultades de

la Administracin en la ejecucin del contrato. As, a la Administracin se le

acaba reconociendo la facultad de interpretar unilateralmenteel contrato, e

incluso la facultad de modificar unilateralmentesu contenido.

A la institucin contractual civil, fundada en la igualdad de las partes contra-

tantes, le repugna que la interpretacin del contrato quede al arbitrio de unade las partes. Es algo que el propio Cdigo civil rechaza explcita y tajantemen-

te. Si una de las partes ostentara la facultad de interpretarlo unilateralmente

se quebrara el elemental equilibrio, y el contrato, como tal, dejara en rigor

de ser contrato.

Mayor desnaturalizacin del contrato se producira an, si cabe, en el caso

de que una de las partes ostentara la facultad de modificar unilateralmente el

objeto del contrato.

Un caso de interpretacin y modificacin unilateral

Por considerar un supuesto simple. A se obliga contractualmente a construir una casa aB. Qu tipo de contrato sera aquel en el que B pudiera modificar a su antojo el objetodel contrato y exigir, por ejemplo, que A le construyera, adems, un garaje? Pues bien,la legislacin en materia de contratos administrativos reconoce a la Administracin estafacultad de modificar unilateralmente sus contratos; en trminos simples: la empresaconstructora que se ha comprometido contractualmente a construir una carretera de 100km de longitud debe saber que la Administracin puede modificar unilateralmente elobjeto del contrato y que su obligacin vare en el sentido de que tenga que construiruna carretera de 110 km o de 90 km.


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Ante la presencia de estas facultades exorbitantesporque suponen una exor-

bitancia, un desmesurado exceso, respecto al esquema bsico y comn del

contrato se plantea inexcusablemente una cuestin central y decisiva sobre

la naturaleza jurdica de estos contratos administrativos: Son realmente con-

tratos? O se trata de figuras jurdicas sustancialmente diferenciadas?

A esa cuestin se le han dado las respuestas habituales. As, se han ofrecido

las tres tesissiguientes:

1)La figura del contrato administrativo es inexistente porque falta la elemen-

tal sustancia del contrato.

2)El contrato administrativo es un contrato, pero sustancialmente diferencia-

do del contrato civil.

3)No existen diferencias sustanciales entre contratos administrativos y con-

tratos civiles, ambos operan sobre la base del consentimiento de las partes y el

contratista decide voluntariamente vincularse con la Administracin y conoce

de antemano el rgimen al que estos contratos se sujetan.

Para percibir y valorar adecuadamente las peculiaridades del contrato admi-

nistrativo, deben distinguirse dos planos o posiciones.

1)Una es la posicin que siempre ocupa la Administracin, investida de sus

facultades para la tutela del inters pblico. Basta reparar en el privilegio deautotutela presuncin de legalidad y ejecucin de oficio de los actos admi-

nistrativos.

2)Otro es el plano en el que se sita el contrato en el que la Administracin

forma parte. Se toma el esquema bsico del contrato y sobre l se proyectan

los privilegios ordinarios de la Administracin. As, una declaracin formal de

la Administracin en ejercicio de sus competencias goza, en principio, de la

presuncin de validez para la salvaguarda de un inters pblico que podra

verse relegado si tal declaracin se cuestionase ante los tribunales y quedara

en suspenso hasta que estos decidiesen.

Si insertamos en la rbita contractual la declaracin de la Administracin pro-

vista de su presuncin de validez, tendremos configurado y explicado el pri-

vilegio de interpretacin unilateral de los contratos o el de la modificacin

unilateral.


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En definitiva, las singularidades del contrato administrativo no tienen

su origen en el propio contrato que tiene vocacin de genuino contrato

por as decirlo sino en la Administracin, en las peculiaridades que

acompaan a la actuacin administrativa, en las facultades de que est

investida para la tutela de los intereses pblicos que se le encomiendany que se manifiestan tambin en los contratos en los que participa.

Los privilegios de la Administracin, las clusulas exorbitantes en los contratos

administrativos, lo son en el entorno propio de un Estado de derecho y, por

tanto, tienen unos lmitesy tambin unos mecanismos resarcitorios.

En primer lugar, debe destacarse que las declaraciones de la Administracin

con relacin a un contrato, sobre todo durante la ejecucin del mismo, deben

ir precedidas de un procedimiento.

Caractersticas del procedimiento

No se trata de un procedimiento complejo y dilatado, pero s de un trmite contradictorioen el que el contratista pueda alegar sus objeciones y alternativas a la propuesta de laAdministracin. La ausencia de este trmite sera un vicio de nulidad.

En segundo lugar, debe significarse que esas declaraciones administrativas ya

sea la interpretacin o la modificacin unilateral no son, en modo alguno,

definitivas. Son, por supuesto, recurriblesante la propia Administracin y

ante las Tribunales como cualquier declaracin de la Administracin.

Presuncin de validez

La declaracin de la Administracin goza de la presuncin de validez y puede ser ejecuti-va, sin perjuicio de que el recurso se decida ms tarde en el sentido de anular esa decisincon el correspondiente resarcimiento en su caso.

En tercer lugar y este es un marco que parece ms ostensible, existen unos

lmites materialesen el ejercicio de esas facultades exorbitantes por parte de

la Administracin. O, si se quiere, existen unos lmites dentro de los cuales

las modificaciones impuestas por la Administracin resultan obligatorias para

el contratista; ms all de esos lmites, el contratista puede desvincularse del

contrato o continuar con arreglo a las nuevas condiciones impuestas por la

Administracin.

Precisin y cuantificacindel lmite

Si bien se calcula en cada caso,un criterio tradicional de refe-rencia es del 10%, en ms oen menos, con relacin al pre-

supuesto inicial del contrato.


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Un caso de lmite en la construccin de una carretera

Si en un contrato de obra para la construccin de una carretera de 100 km, con un pre-supuesto de 100 millones de euros, la Administracin, durante la ejecucin del mismo,decidiera la modificacin del objeto del contrato la modificacin de la longitud de lacarretera en este caso, esa modificacin solo sera vinculante para el contratista si tieneun alcance del 10% en ms o en menos; en este caso, solo si se mueve en la horquillaentre los 110 y los 90 millones de euros, lo que significara aplicando la simple ecuacinde este ejemplo, 1 milln de euros por cada kilmetro que la Administracin podraimponer una modificacin del trazado de la carretera entre 100 y 110 km, si decide pro-longar ese trazado, o entre 100 y 90 km, si lo que pretende es reducirlo. Ms all de estoslmites materiales, el contratista puede desvincularse de la modificacin pretendida porla Administracin. En cualquier caso, debe recomponerse la ecuacin financiera estable-cida inicialmente.

Esta es, precisamente, la ltima referencia importante sobre los lmites de las

facultades de la Administracin en la modificacin de los contratos: debe me-

diar siempre una justa compensacina esas modificaciones, tanto si se mue-

ven en los lmites el 10% que resultan obligatorios para el contratista como

si, al sobrepasar estos lmites, son voluntariamente aceptadas por el contratis-

ta.

Contina el caso: se presenta otra modificacin

Si se impone una modificacin en el interior de esa horquilla del 10%, el contratistadeber aceptarla como ya nos consta, pero, por supuesto, deber recomponerse la ecua-cin financiera. Aunque las cosas no son desde luego tan simples, podemos mantener laecuacin anterior: segn ella, si al contratista se le impusiera una prolongacin de 5 kmen la carretera, la modificacin sera obligatoria, pero se le debera aumentar tambin laretribucin en 5 millones de euros, aplicando la ecuacin de 1 milln de euros por cadakilmetro de carretera. Si la modificacin sobrepasara el lmite de la obligatoriedad parael contratista, podra este aceptarla voluntariamente pero con arreglo en principio a lamisma ecuacin financiera inicialmente establecida.

Lo que se concluye de esta somera exposicin centrada en los aspectos

nucleares de las facultades exorbitantes de la Administracin en la con-

tratacin administrativa es que, por un lado, derivan de la posicin su-

praordenada que ordinariamente ocupa la Administracin y, por otro,

que esos privilegios tienen el encuadre propio del Estado de derecho,

del derecho administrativo, y por tanto tienen sus lmites formales o

procedimentales, y sus lmites materiales, con la justa compensacin en

su caso al contratista.

Por otro lado, el contratistatambin dispone en la legislacin administrativa

de mecanismos y frmulas que operan en su favor y no solo como compen-

sacin a las facultades de la Administracin. Entre esas frmulas destaca la re-

visin de precios. Supone la actualizacin o modificacin de los precios ini-

cialmente fijados si por causas externas a su gestin se produce un incremento

excesivo y desequilibrante de los costes.


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Un caso de revisin de precios en la construccin de un tnel

Estos aumentos imprevisibles y muy elevados de los costes se dan, o se daban, con rela-tiva frecuencia en los contratos de obras. El ejemplo clsico es el de la construccin de untnel: el desarrollo tecnolgico ms reciente ha superado muchas incertidumbres, peroera frecuente que durante la ejecucin se encontraran capas de gran dureza en el terreno,capas freticas o incluso corrientes de aguas subterrneas; circunstancias que podan su-poner un aumento muy considerable de los costes de ejecucin del contrato. Reflexine-se sobre la alternativa a la revisin de precios y el riguroso mantenimiento de las condi-ciones econmicas inicialmente pactadas; si ello fuera as, ante las altas probabilidadesde que en la perforacin del tnel se encuentren serias dificultades con elevados costes, laempresa constructora ofrecera de antemano un muy elevado presupuesto para cubrirsefrente a posibles dificultades. Pudiera ser que otra empresa presentara un presupuestonotablemente ms bajo, pero en caso de adjudicrsele el contrato y de encontrar seriasdificultades en su ejecucin, cmo podra afrontar el aumento de costes? En caso de queejecutara la obra en esas condiciones, no existira un fundado riesgo si reparamos en lacalidad o seguridad de la obra?

Esta revisin tambin est sujeta a lmitesy, desde luego, no puede solicitarse

ante cualquier alteracin de los costes.

Cuantificacin del lmite

Aunque los pliegos y clusulas de revisin de precios se concretan en previsiones y fr-mulas matemticas de cierta complejidad para cada contrato, tambin puede ofrecersela referencia orientativa del 10%. Si no rebasa este porcentaje, no podra solicitarse laaplicacin de esta clusula.

De todo lo anterior se concluye tambin que el contrato administrativo es, por as decirlo,una figura viva, abierta a las muchas incidencias que puedan presentarse en su ejecucin,a diferencia de los contratos civiles en los que lo inicialmente pactado resulta absoluta-mente intangible. El contrato administrativo puede, con toda normalidad, recomponer-se a lo largo de su ejecucin debido:

Por un lado, a la percepcin y proteccin del inters pblico por parte de la Admi-

nistracin.

Por otro lado, a las dificultades imprevisibles con las que puede encontrarse el con-tratista.


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3. Contratos administrativos y contratos civiles de laAdministracin

Desde que, en la primera mitad del siglo XX, se configura el rgimen propio

de los contratos administrativos en la lnea que acaba de exponerse, exista

la generalizada conviccin de que no toda la actividad contractual de la Ad-

ministracin haba de estar sujeta a ese rgimen protector del inters pblico

que se construye en torno a los contratos administrativos. Se reconoce y ad-

mite con toda normalidad que la Administracin celebre contratos sujetos al

derecho civil, cuyo conocimiento se encomienda, en caso de conflicto, a la

jurisdiccin civil.

Han existido y existen contratos civiles de la Administracin, de la misma

manera que la Administracin acta en unos casos con pleno sometimiento

al derecho administrativo y en otros casos acta sujeta al derecho privado.

La gran cuestin que se ha venido planteando de manera reiterada es la del

criterio de distincinentre contratos civiles y contratos administrativos.

Es una cuestin, desde luego, con relevancia dogmtica y legislativa, pero tam-

bin con una indudable proyeccin prctica: a quien va a contratar con la

Administracin y a la propia Administracin por supuesto le interesa saber

si sobre ese contrato dispondr la Administracin de una serie de facultadesexorbitantes, aun cuando el contratista disponga tambin de mecanismos re-

sarcitorios, o si el contrato estar sujeto sin excepciones al derecho privado.

3.1. Criterios de distincin

Como siempre en estos casos, son varios los criterios que se han ofrecido para

diferenciar los contratos administrativos y los contratos civiles de las adminis-

traciones pblicas.

Un criterio ha sido el de la presencia o no de las clusulas exorbitantes. Peroes evidente que ese no es propiamente un criterio utilizable como tal a priori,

sino una consecuencia de esa distincin: el contrato contiene clusulas exor-

bitantes porque es administrativo y eso es, justamente, lo que queremos saber.

Otro criterio que se ha invocado es el del servicio pblico. Los contratos cuyo

objeto sea el servicio pblico tendran la condicin de administrativos, los que

no tuvieran tal objeto estaran sujetos al derecho privado. Es un criterio mejor

orientado, pero depende de un concepto muy impreciso como es el de servicio

pblico.


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Por tanto, el criterio ms preciso y seguro es el de la competencia: aquellos

contratos que versen sobre las competencias propias de una administracin

pblica tendrn el carcter y el rgimen propio de los contratos administrati-

vos.

Las competencias

Son las esferas de actuacin y responsabilidad en la tutela del inters general que la leyencomienda a las diferentes administraciones; por ello, han de estar particularmente pro-tegidas y tuteladas por el derecho administrativo cuando constituyen el objeto de uncontrato.

El criterio de la competencia es ms seguro y preciso porque las compe-

tencias de cada administracin han de estar necesariamente atribuidas

y precisadas a travs de una ley2. Bastar, por lo tanto, con comprobar si

el objeto de un contrato versa sobre una materia competencia de la Ad-

ministracin pblica, por lo tanto, para atribuir a ese contrato la con-dicin y el rgimen propio de los contratos administrativos.

Dos casos: la recogida de basuras y la trasformacin y gestin de un hotel

Si la recogida de basuras es una competencia municipal, tendr la condicin de admi-nistrativo el contrato que encomienda a una empresa privada, a una concesionaria, laprestacin material de este servicio. La Administracin ostentar facultades para la sal-vaguarda del inters pblico implicado en el servicio y el contratista dispondr tambinde cobertura frente a imprevistos para asegurar, no el beneficio del contratista, sino lacontinuidad y calidad en la prestacin del servicio.

Por el contrario, un contrato en virtud del cual el municipio encomendara a una empre-sa hotelera la transformacin y gestin como hotel de un edificio que el municipio reci-biera mediante donacin no sera un contrato administrativo: no se cuentan entre lascompetencias municipales las de prestacin y explotacin de servicios hoteleros; aunquenada impide que el municipio obtenga unos ingresos por la explotacin de un edificiode su propiedad.

3.2. La teora y el rgimen de los actos separables en los

contratos civiles de la Administracin

Precisamente fue un caso similar al ltimo que acabamos de contemplar el

que, a principios de los sesenta, suscit el reconocimiento de la relevante y,

desde entonces, arraigada teora de los actos separables, asumida no solo porla doctrina y jurisprudencia, sino tambin por la legislacin.

El Andaluca Palace era un hotel creado a partir de la remodelacin de un pa-

lacete que el Ayuntamiento de Sevilla haba recibido como donacin de un

personaje de la aristocracia. La explotacin del hotel se encomend contrac-

tualmente a una empresa, pero otra empresa del sector que tambin pretenda

la gestin del hotel impugn el contrato alegando que no se haba abierto un

procedimiento de licitacin pblica. El Ayuntamiento replic que, al tratarse

de un contrato civil, no haba de someterse a licitacin pblica un requisito

que solo sera exigible a los contratos administrativos y la Administracin,

(2)Por ejemplo, para las administra-ciones locales, la Ley de Bases deRgimen Local.


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como cualquier particular, tena absoluta libertad para contratar con quien

quisiera. La sentencia dictada en primera instancia acogi las tesis del Ayun-

tamiento de Sevilla.

La sentencia, pero, no solo fue objeto de crtica por parte de la doctrina, des-

tacando en ella el profesor Garca-Trevijano Fos, sino que el Tribunal Supremola anul en sus determinaciones ms relevantes. Segn el Tribunal Supremo,

a pesar de que efectivamente se trataba de un contrato privado, existan ele-

mentos que deberan quedar sujetos al derecho administrativo, sobre todo los

trmites preparatorios y de formacin de la voluntad de la Administracin, y

entre estos actos preparatorios figuran desde luego la seleccin del contratista.

As, en los contratos civiles de la Administracin, los actos de preparacin y

adjudicacin se sujetan al derecho administrativo, mientras que los efectos y

extincin estn sujetos al derecho civil3.

En caso de impugnacin habr que estar a la localizacin del vicio: si se lo-

caliza en los actos separables, los actos preparatorios sujetos al derecho admi-

nistrativo, sera competente la jurisdiccin administrativa, mientras que si el

vicio se localiza en los efectos y ejecucin del contrato, ser competente la

jurisdiccin civil.

(3)Vase la Sentencia del Tribunal

Supremo de 4 de febrero de 1965.En el mismo sentido, vase J. A.Garca-Trevijano Fos (enero-abril,1959). "Contratos y actos ante elTribunal Supremo. La explotacindel Hotel Andaluca Palace". Revistade Administracin Pblica(nm. 28,pg. 147- 164).


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4. El marco normativo. El Texto refundido de la Leyde Contratos del Sector Pblico: antecedentes yjustificacin

La legislacin de contratos de las administraciones pblicas viene muy deter-

minada, desde hace ya ms de veinte aos, por la normativa europea. Desde

la adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas, la normativa comunitaria

ha sido el referente obligado de nuestra legislacin de contratos pblicos, de

modo que, en los ltimos aos, una de las principales justificaciones de las

sucesivas reformas que han llevado desde la inicial Ley de Contratos del Esta-

do de 1965 hasta el actual Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector

Pblico ha sido la necesidad de adaptar esta legislacin a las exigencias del

derecho de la Unin Europea.

La finalidad perseguida por las normas europeas en materia de contratacin es

conseguir la apertura de los mercados pblicos de obras, suministros y servicios

de los Estados miembros de la Unin Europea a la libre competencia, para

conseguir que se haga efectivo un autntico mercado nico de la contratacin

pblica.

Es por eso por lo que el inters del Derecho de la Unin Europea por

la contratacin de los entes pblicos se centra, desde un principio, en

una cuestin fundamental: el rgimen de licitacin y adjudicacin de

estos contratos.

Actualmente, el marco normativo comunitario nos viene definido por la Di-

rectiva 2004/18/CE, del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo, sobre

coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pbli-

cos de obras, de suministros y de servicios. Entre otros aspectos, esta Directiva

prev toda una serie de medidas para garantizar que las empresas radicadas en

la Unin Europea puedan acceder, en condiciones de igualdad, a los contratos

con entes pblicos de cualquier Estado miembro.

Lo que ocurre, sin embargo, es que esa pretensin reguladora, armonizadora,

del derecho europeo que se concentra en ese aspecto preliminar de la contra-

tacin pblica requiere toda una serie de precisiones sobre conceptos funda-

mentales que conllevan, de hecho, una influencia determinante sobre aspec-

tos muy relevantes del rgimen de la contratacin de los entes pblicos.

Sin duda el aspecto ms destacado que ha experimentado una sustancial trans-formacin por el impacto de las directivas comunitarias es el relativo al mbito

subjetivo de aplicacinde la legislacin de contratacin pblica. No solo las

Derecho comunitario ycontratacin en entespblicos

Se trata de garantizar, tam-bin en el mbito de la con-tratacin pblica, la unidad demercado y la no discrimina-cin de empresas por razn desu nacionalidad.


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administraciones pblicas tradicionales quedan sujetas a esta legislacin que,

de este modo, deja de ser solo la Ley de Contratacin de las Administraciones

sino que su mbito se extiende tambin a otros sujetos: entidades gestoras de

la Seguridad Social, sociedades mercantiles con capital pblico, universidades

pblicas, consorcios, etc.

La necesidad de adaptar nuestro ordenamiento jurdico a la normativa euro-

pea llev al legislador espaol a aprobar la Ley 30/2007, de 30 de octubre,

de Contratos del Sector Pblico(en adelante, LCSP). A travs de esta Ley se

transpona en Espaa la mencionada Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo,

con el objetivo de garantizar no solo los principios tradicionales de la contrata-

cin administrativa (consecucin del inters pblico y atribucin consecuen-

te de prerrogativas a la Administracin pblica), sino tambin los principios

inspiradores del derecho de la Unin Europea (que la contratacin del sector

pblico se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publi-

cidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminacin e igualdad

de trato entre los diferentes candidatos).

La LCSP entr en vigor el 1 de mayo del 2008, pero poco despus y, en parte,

justificada por la actual situacin de crisis econmica fue objeto de modifi-

caciones importantes a travs, por ejemplo, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo,

de Economa Sostenible o la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

Todas estas modificaciones legislativas condujeron a que en el 2011 se apro-

bara el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el quese aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico

(en adelante, TRLCSP), a travs del cual se pretende integrar en un nico texto

todas las modificaciones introducidas hasta entonces en la LCSP.

De modo que, hoy en da, el TRLCSP que deroga expresamente la anterior

LCSP constituye la norma que recoge toda la regulacin bsica en materia de

contratos de las administraciones pblicas vigente en Espaa.


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5. La estructura del Texto refundido de la ley decontratos del sector pblico

El TRLCSP consta de un total de 334 artculos, 33 disposiciones adicionales, 8

disposiciones transitorias y 6 disposiciones finales.

Se trata de un texto de extenso y dotado de cierta complejidad, ya que a la

extensin de algunos preceptos se le aade, tambin, las numerosas remisio-

nes que entre s se realizan los artculos de la Ley.

La extensindel TRLCSP se ve claramente al compararla con la de textos pre-

cedentes: LCE de 1965 (125 artculos), LCAP de 1995 (219 artculos), TRLCAP

de 2000 (266 artculos).

Para una mejor comprensin del texto puede resultar til conocer su estruc-

turay saber qu materias regula.

Tabla 1. Estructura del TRLCSP

Ttulo preliminar Disposiciones generales Artculos 121

Libro I Contratacin del sector pblico y elementosestructurales de los contratos

Artculos 22108

Libro II Preparacin de los contratos Artculos 109137

Libro III Seleccin del contratista y adjudicacin delos contratos

Artculos 138207

Libro IV Efectos, cumplimiento y extincin de loscontratos administrativos

Artculos 208315

Libro V Organizacin administrativa para la gestinde la contratacin

Artculos 316334

A su vez, la atencin que se presta en el articulado a las diferentes materias no

resulta del todo uniforme, tal como se puede apreciar en la tabla siguiente:

Complejidad

Puede decirse que nos encon-tramos ante un autntico sudo-kunormativo.

Tabla 2. Diferentes materias tratadas por el TRLCSP

Preparacin del contrato y elaboracin del expediente 28 artculos

Procedimiento de seleccin del contratista y adjudicacin del contrato 69 artculos

Efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos engeneral

20 artculos

Contrato de obras 10 artculos

Contrato de concesin de obra pblica 34 artculos

Contrato de gestin de servicios pblicos 14 artculos

Contrato de suministro 10 artculos

Atencin a losprocedimientos

Se hace especial atencin a losprocedimientos de seleccindel contratista y adjudicacindel contrato, mientras que losaspectos sustantivos de cadatipo de contrato son aborda-dos por unos pocos preceptos.


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Contrato de servicios 11 artculos

Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado 3 artculos

El TRLCSP se aparta del criterio tradicional que vena rigiendo la legislacin

en materia de contratacin pblica. Esa legislacin tena por objeto establecerel rgimen jurdico de un contrato especfico, el contrato administrativo, as

como regular las potestades exorbitantes y los privilegios de que disfrutaba

la Administracin al celebrar esos contratos (interpretacin, modificacin o

resolucin unilateral del contrato). Estos elementos, aunque siguen presentes

en la nueva ley, no son, desde luego, su elemento vertebrador, que ahora ha

pasado a ser el procedimiento de seleccin del contratista.

De lo dicho se deduce que el ncleo del TRLCSP no es el cumplimiento

del contrato sino su preparacin y la seleccin del adjudicatario.

Desde esa perspectiva procedimental de seleccin del contratista, los aspectos

fundamentalesque inspiran el articulado de la ley son:

El derecho a participar en el proceso de seleccin en condiciones de igual-

dad.

La publicidad y transparencia del procedimiento de seleccin.

La igualdad y la ausencia de discriminaciones.

La garanta de una adjudicacin libre, pblica y competitiva.


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6. mbito de aplicacin subjetivo y objetivo delTRLCSP

La definicin del mbito subjetivoes decir, a qu entidades resulta de apli-

cacin la legislacin contractual y del mbito objetivoes decir, cules son

los contratos que se rigen por la legislacin de contratos constituye uno de

los aspectos ms problemticos y confusos en materia de contratacin pblica.

Como sealbamos anteriormente, la actual regulacin de los contratos del

sector pblico es el resultado de un largo proceso de adaptacin de las nor-

mas del derecho de la Unin Europea que imponen a los poderes pblicos de

los Estados diferentes exigencias en la preparacin y adjudicacin de algunos

contratos, con el objetivo de conseguir la apertura del mercado de los contra-

tos pblicos a la libre competencia. Como no poda ser de otra manera, estas

exigencias han obligado a una importante reconsideracin de nuestra legisla-

cin de contratacin pblica, que se plasma, de manera muy especial, en su

mbito subjetivo y objetivo de aplicacin.

6.1. mbito de aplicacin subjetivo: administraciones pblicas,

poderes adjudicadores y otros sujetos del sector pblico a los

efectos del TRLCSP

Los antecedentes legislativos nos muestran que los criterios para definir el m-

bito subjetivo de aplicacin de la legislacin contractual siempre han plantea-

do problemas de interpretacin. De este modo, los preceptos que regulaban

esta cuestin en las leyes anteriores ya haban ido experimentando modifica-

ciones constantes a partir de los diferentes pronunciamientos judiciales del

Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que no ha dejado de poner de mani-

fiesto las vas de escape que la legislacin espaola ofreca para tratar de huir

de la aplicacin de las previsiones y limitaciones que se establecen en materia

de contratos pblicos.

De todas maneras, el legislador ha sido consciente de esta situacin en el mo-

mento de elaborar el TRLCSP, y ha reconocido la necesidad de ajustar el mbito

de aplicacin de la ley al de las directivas comunitarias, y de no dejar entidades

del sector pblico exentas de regulacin. Por lo tanto, el TRLCSP pretende re-

gular los contratos del amplio espectrode entidades que comprende el sector

pblico espaol. Con esta finalidad, como veremos seguidamente, en la ley se

procede a delimitar cuidadosamente los sujetos a los cuales resulta aplicable.

Para analizar el mbito de aplicacin subjetivo del TRLCSP, nos tenemos que

referir, en primer lugar, a la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, sobre coor-

dinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de

obras, suministros y servicios. Segn su artculo 1.2, esta norma europea se


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aplica a todos los contratos que celebren los "poderes adjudicadores" con otros

operadores econmicos. Este concepto de "poderes adjudicadores" deviene,

por lo tanto, esencial para determinar el mbito de aplicacin subjetivo de la

Directiva y es el que, en buena parte, ha obligado a la modificacin del mbito

subjetivo de aplicacin de nuestra legislacin contractual.

El problema surge por el hecho de que el concepto europeo de "poder adjudi-

cador" es ms amplio que el concepto "de administracin pblica", puesto que

incluye no solo las administraciones territoriales (como por ejemplo, las ad-

ministraciones del Estado, de las comunidades autnomas o locales) sino que,

adems, incluye tambin a todas aquellas entidades que, segn la Directiva,

pueden considerarse como "organismos de derecho pblico".

Para identificar qu entidades tienen esta consideracin, la Directiva utiliza

un doble criterio:

1)En primer lugar, establece los rasgos caractersticos que tienen que reunir

estas entidades para ser consideradas como tales.

2)Y, en segundo lugar, incluye una lista extensa, que identifica para cada Es-

tado quin tiene la consideracin de organismo de derecho pblico4.

Organismo de derecho pblico

Segn la Directiva, las caractersticas que tiene que tener un organismo

de derecho pblico son las siguientes:

1)Haber sido creado especficamente para satisfacer necesidades de in-

ters general que no tengan carcter industrial o mercantil.

2)Tener personalidad jurdica, en la que es indiferente la forma pbli-

ca o privada (lo importante son las funciones o las actividades que se

ejercen).

3)Que en su funcionamiento se presente alguna de las circunstanciassiguientes:

Que la actividad est mayoritariamente financiada por el Estado, los

entes territoriales u otros organismos de derecho pblico.

Que la gestin est sometida a control por parte de estos ltimos.

Que el rgano de administracin, de direccin o de vigilancia est

formado por miembros de los cuales ms de la mitad sean nombra-

dos por el Estado, los entes territoriales u otros.

(4)En cuanto a Espaa, y a diferen-cia de otros Estados, esta lista esclaramente insuficiente.


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Partiendo de estas premisas, y de la mayor amplitud con que se expresa, se en-

tiende porque la transposicin a nuestro ordenamiento interno de la Directiva

2004/18/CE, de 31 de marzo, ha obligado a modificar el mbito de aplicacin

subjetivo de la legislacin de contratos pblicos, puesto que esta no puede se-

guir refirindose solo como haba sucedido hasta ahora a las administracio-

nes pblicas, sino que tiene que abarcar a todos los poderes adjudicadores.

En este sentido, como avanzbamos antes, para determinar qu rganos o en-

tidades tienen que regirse por la legislacin contractual, el TRLCSP opta por

ampliar su mbito de aplicacin, hacindolo extensivo a todas las "entidades

del sector pblico" (art. 2.1). A la vez, dentro de esta nocin general de enti-

dades del sector pblico, el TRLCSP distingue diferentes categoras de sujetos,

a los cuales la ley se aplica con diferente intensidad.

Categoras previstas en el TRLCSP

1)En primer lugar, el TRLCSP se aplica a las administraciones pblicasen

sentido estricto.

El TRLCSP nos ofrece su propio concepto de administracin pblica, que se

aparta de otras definiciones que podemos encontrar en otros textos legales.

La caracterizacin por el TRLCSP como administracin pblica implica la atri-

bucin de potestades unilaterales de carcter exorbitante que, en cambio, no

poseen las otras entidades que integran el sector pblico.

A efectos del TRLCSP tienen la consideracin de administracin pblica los

sujetos que constan en la siguiente tabla:

Tabla 3. Administraciones pblicasAdministraciones territoriales Administracin General del Estado.

Administracin de las comunidades autnomas.Entidades locales.


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Seguridad Social Entidades gestoras de la Seguridad Social.Servicios comunes de la Seguridad Social.

Organismos autnomos

Universidades pblicas

Reguladores independientes sobre un determinado sector oactividad

Entidades de derecho pblico vinculadas o dependientes deuna administracin pblica (a excepcin de las entidades p-blicas empresariales)

Siempre que cumplan algunas de las caractersticas siguientes: Que su actividad principal no consista en la produccin en r-

gimen de mercado de bienes y servicios. Que no se financien con ingresos obtenidos como contrapartida

a la entrega de bienes o la prestacin de servicios.

rganos constitucionales por lo que se refiere a su actividadde contratacin

rganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado,del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional,Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, etc.

2)En segundo lugar, el TRLCSP se aplica tambin a los poderes adjudicadores(art. 3.3), que es la denominacin que en Espaa se da a los que la Directiva

2004/18/CE, de 31 de marzo, denomina "organismos de derecho pblico".

Segn el artculo 3.3 del TRLCSP, tienen la consideracin de poderes adjudi-

cadores:

Tabla 4. Poderes adjudicadores

Administraciones pblicas en sentido estricto

Organismos con personalidad jurdica propia Creados para satisfacer especficamente necesidades de inters ge-neral que no sean de carcter industrial o mercantil y siempre quepresenten alguna de las circunstancias siguientes: Financiacin pblica mayoritaria. Control pblico de la gestin. Nombramiento pblico de ms de la mitad de los miembros de

su rgano de direccin o vigilancia.

Asociaciones de organismos pblicos

Necesidades de inters general no mercantil ni comercial

"...las necesidades que, por un lado, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servi-cios al mercado y que, por otro, por razones de inters general, el Estado decide satisfacer-

las por s mismo o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinada ..."

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, de 16 de octubre del 2003, asuntoC-283/00. SIEPSA.

3)Finalmente, el TRLCSP se aplica a los otros entes del sector pblico que no

son administraciones pblicas ni poderes adjudicadores(arte. 3.1 TRLCSP).

En sentido estricto, el concepto de entidades del sector pblico vendra forma-

do por todos aquellos sujetos que aparecen mencionados en el artculo 3.1 del

TRLCSP, pero que no pueden considerarse como administraciones pblicas ni

poderes adjudicadores. De este modo, el sector pblico, en un sentido estricto,estara integrado por:


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Tabla 5. Sector pblico

Entidades pblicas empresa-rialescreadas para satisfacernecesidades de inters generalque tengan carcter industrialo mercantil.

Sociedadesen las que la par-ticipacin pblica, directa oindirecta, sea superior al 50%del capital social, siempre quela sociedad se haya creado pa-ra satisfacer necesidades de in-

ters general que tengan ca-rcter industrial o mercantil.

Fundacionesque se constitu-yan con una aportacin mayo-ritaria, directa o indirecta, deuna o varias entidades integra-das en el sector pblico, o quetengan un patrimonio funda-

cional, con un carcter de per-manencia, integrado por msde un 50%, por bienes o dere-chos aportados o cedidos porestas entidades.

Junto con esta tipologa de sujetos, es importante destacar que segn el TRL-

CSP el grado de intensidad de la aplicacin de la legislacin de contratos del

sector pblico es desigual, en funcin del tipo de entidades de que se trate,

de tal manera que:

1)La sujecin a las previsiones del TRLCSP es ms intensa en el caso de lasentidades que tienen la consideracin de administracin pblica. Por ejemplo,

como veremos ms adelante, solo este tipo de entidades pueden formalizar

contratos administrativos que son los que tienen una regulacin ms detallada

a lo largo del TRLCSP.

2)Una intensidad mediana de aplicacin la encontraramos en el caso de los

entes, que, a pesar de no ser administraciones pblicas, s que tienen la consi-

deracin de poderes adjudicadores. Por ejemplo, estas entidades pueden for-

malizar solo contratos privados si bien, en algunos supuestos pueden realizar

tambin contratos sujetos a regulacin armonizada.

3)Finalmente, el resto de entes que integran el sector pblico tambin estn

incluidos en el mbito de aplicacin del TRLCSP, pero su sujecin a las previ-

siones de la ley tiene una intensidad mnima.

En definitiva, se puede afirmar que el TRLCSP contiene hasta tres regu-

laciones diferentes en materia de contratacin segn la categora jur-

dica de los sujetos destinatarios.

En todo caso, antes de acabar con el mbito subjetivo del TRLCSP, hay que

destacar que este extiende su regulacin ms all de los contratos que celebren

las entidades del sector pblico, puesto que se pueden aplicar tambin a los

contratos subvencionadospor los entes que integran el sector pblico (art. 17

TRLCSP) y tambin a los contratos de obras que suscriban los concesionarios

de obras pblicasen los supuestos del artculo 274 TRLCSP.

Esto significa que, en estos casos, y al margen de las consideraciones anteriores,

las normas de contratacin pblica tambin pueden resultar aplicables a las

empresas privadas.


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6.2. mbito objetivo de aplicacin del TRLCSP

Para empezar este nuevo apartado, como ya hemos avanzado anteriormente,

tenemos que hacer referencia a que el TRLCSP prev diferentes tipos de con-

tratos de las entidades que integran el sector pblico. En particular, regula tres

modalidades diferentes:

1) Contratos administrativos. Se consideran contratos administrativos aque-

llos celebrados por las administraciones pblicas en sentido estricto. Dentro

de estos encontramos los llamados "contratos tpicos": los contratos de obras,

el contrato de concesin de obra pblica, el de gestin de servicios pblicos,

el de suministros, el de servicios y el de colaboracin entre el sector pblico

y el sector privado (art. 19 TRLCSP).

Tambin tienen la consideracin de contratos administrativos los contratos

atpicos que puedan celebrar las administraciones pblicas. Los contratos at-

picos son aquellos que tienen un objeto diferente de los anteriores pero que

tienen naturaleza administrativa al estar vinculados al giro o trfico especfico

de la Administracin o para satisfacer de forma directa e inmediata una fina-

lidad pblica de la especfica competencia de la Administracin [art. 19.1 b)

TRLCSP].

2) Contratos privados. Son los contratos que suscriben las administraciones

pblicas pero que no tienen la condicin de contrato administrativo, as como

todos aquellos contratos que formalizan las entidades del sector pblico queno tienen la condicin de administracin pblica en sentido estricto (art. 20

TRLCSP). Por lo tanto, podramos incluir en este apartado, por ejemplo, los

contratos suscritos por las entidades que tienen la condicin de poder adju-

dicador.

3) Contratos sujetos a regulacin armonizada. Finalmente, el TRLCSP hace

referencia tambin a los contratos sujetos a regulacin armonizada. Estricta-

mente, estos no constituyen una nueva categora contractual, sino que englo-

ban determinados tipos contractuales celebrados por los poderes adjudicado-

res (por ejemplo, contratos de obras, suministros,...) siempre que su valor es-timado sea igual o superior a las cuantas que se prevn en los artculos 13 y 14

del TRLCSP. Por ejemplo, encontraramos dentro de esta categora los contra-

tos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado o los contratos

de obras cuyo valor sea igual o superior a 5.000.000 de euros.


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mbito objetivo del TRLCSP. Tipos de contratos.

Es importante destacar esta tipologa contractual puesto que el TRLCSP se apli-

ca con una intensidad diferente en funcin de las categoras anteriores. As,

podemos distinguir hasta tres niveles o grados de aplicacindel TRLCSP.

Tabla 6. Relacin entre tipo de contratos y grado de intensidad en la aplicacin del TRLCSP

Grado de intensidad deaplicacin del TRLCSP

Tipo de contrato

Mximo Contrato administrativo

Medio Contrato sujeto a regulacin armonizada cele-brado por un poder adjudicador que no tenga laconsideracin de administracin pblica.

Mnimo Contratos privados

De este modo, segn el tipo de contrato de que se trate, la regulacin por parte

del TRLCSP ser la siguiente:

1)En el caso de los contratos administrativos, todo el ciclo contractual lo

regula el TRLCSP (preparacin del contrato, seleccin del adjudicatario, cum-

plimiento e interpretacin del contrato, modificacin, extincin y anulacin

del contrato).


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2)En cuanto a los contratos sujetos a regulacin armonizada, descendemos

un peldao en cuanto a la intensidad de aplicacin de la legislacin contrac-

tual, puesto que el TRLCSP solo regula la preparacin del contrato, la seleccin

del contratista y los criterios de adjudicacin del contrato. Pero, por ejemplo,

sus efectos y su extincin se rigen por el derecho privado.

3)En cuanto a los contratos privados, se rigen en su preparacin, seleccin

del contratista y adjudicacin por lo previsto en el TRLCSP. Y, como en el caso

anterior, sus efectos y extincin se rigen por el derecho privado.

Tabla 7. Relacin entre tipo de contrato y forma de regulacin por parte del TRLCSP

Tipo de contrato Materias reguladas por el TRLCSP

Contratos administrativos Preparacin, seleccin y adjudicacin. Cumplimien-to, interpretacin, modificacin, extincin, resolu-cin o anulacin del contrato.

Contratos sujetos a regulacin armoniza-da

Preparacin, seleccin y adjudicacin.

Contratos privados Preparacin, seleccin y adjudicacin.

Negocios jurdicos excluidos del mbito de aplicacin del TRLCSP

Finalmente, hay que remarcar que el TRLCSP prev un amplio y detallado

conjunto de negocios jurdicos y contratos que estn excluidos de su mbito

de aplicacin. As, de acuerdo con el artculo 4 del TRLCSP, estn excluidos,

entre otros:

La relacin de servicio de los funcionarios pblicos y los contratos regula-

dos en la legislacin laboral.

Las relaciones jurdicas consistentes en la prestacin de un servicio pbli-

co, cuya utilizacin por parte de los usuarios requiera el abono de una ta-

rifa, tasa o precio pblico de aplicacin general.

Los convenios de colaboracin entre las administraciones pblicas.

Los acuerdos que suscriba el Estado con otros Estados o con entidades de

derecho internacional pblico.

Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacio-

nal suscrito en relacin con el estacionamiento de tropas.

Los contratos de compraventa, donacin, permuta, arrendamiento sobre

bienes inmuebles.

Segn el artculo 4 TRLCSP, el rgimen jurdico de estos negocios y contratos

excluidos es el que derive de sus propias normas especiales, y se les aplican los

principios de la TRLCSP para resolver las dudas y las lagunas que se puedan

presentar.


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7. La jurisdiccin competente

Una de las caractersticas de la contratacin pblica espaola es la existenciade los contratos administrativos, caracterizados por la atribucin a la Admi-

nistracin de un conjunto de prerrogativas exorbitantescuyo ejercicio se ri-

ge por el derecho administrativo.

Artculo 210 del TRLCSP

"(...) el rgano de contratacin ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos admi-nistrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones deinters pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de esta."

Efectivamente, la distincin entre contratos sometidos al derecho administra-

tivo y contratos regidos por el derecho privado no es comn en todos los Es-

tados europeos. Francia o Blgica comparten esa distincin, pero otros, como

Alemania, la desconocen; de tal modo que en estos ltimos pases todos los

contratos celebrados por la Administracin estn regulados por normas de de-

recho privado y, en consecuencia, sometidos a los tribunales ordinarios.

En Espaa esto no es as porque, como ya sabemos, la Administracin puede

ser parte no solo de contratos privados sujetos a la jurisdiccin civil, sino que

tambin puede ser parte de contratos administrativos sometidos a la jurisdic-

cin contencioso-administrativa. Esa sumisin al orden contencioso resultalgica si atendemos al hecho de que los contratos administrativos permiten a

la Administracin el recurso a un conjunto de prerrogativas contractuales am-

paradas por el derecho administrativo que deben ser controladas por los rga-

nos de esa jurisdiccin especializada. Esas prerrogativas, en cambio, desapare-

cen cuando la Administracin contrata bajo el rgimen de derecho privado.

El orden jurisdiccional contencioso-administrativoes, pues, el competente

para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparacin, adjudicacin,

efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos. Igualmen-

te, corresponde a los rganos de esa jurisdiccin el conocimiento de las cues-tiones que se susciten en relacin con la preparacin y adjudicacin de los

contratos privados de las administraciones pblicas (por tanto, se excluyen

los contratos privados de los entes del sector pblico que no sean administra-

cin pblica) y de los contratos sujetos a regulacin armonizada (incluidos los

contratos subvencionados previstos en el artculo 175TRLCSP).


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(5)Por ejemplo, segn este precepto, tiene la consideracin de contrato de obra subven-cionado aquel que posee un valor igual o superior a 5.000.000 euros, siempre que el 50%o ms de este capital est subvencionado de forma directa por una entidad que tenga elcarcter de poder adjudicador; en este caso la jurisdiccin competente es la contencio-so-administrativa, si, en cambio, la cuanta es inferior a la referida, la jurisdiccin com-petente ser la civil.

Ello significa que, con independencia de la forma de personificacin, pbli-ca o privada, la jurisdiccin contenciosa puede conocer, por ejemplo, de la

preparacin y adjudicacin de los contratos de sociedades mercantiles o aso-

ciaciones; es decir, entes, organismos o entidades con personalidad jurdica

propia, que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de

inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que un

sujeto perteneciente al sector pblico financie mayoritariamente su actividad,

controle su gestin, o nombre a ms de la mitad de los miembros de su rgano

de administracin, direccin o vigilancia.

Por su parte, la jurisdiccin civilser la competente para resolver las contro-versias que surjan entre las partes en relacin con los efectos, cumplimiento y

extincin de los contratos privados. Adems, ser igualmente competente para

conocer cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparacin y adjudicacin

de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos

a la ley que no tengan el carcter de administracin pblica, siempre que estos

contratos no estn sujetos a regulacin armonizada.

En definitiva, el TRLCSP establece los elementos relevantespara determinar

qu jurisdiccin ser la competente; estos son:

La naturaleza del contrato (administrativa, privada o sujeto a regulacin

armonizada).

La naturaleza del sujeto del sector pblico (administracin pblica en sen-

tido estricto, poder adjudicador y otros sujetos distintos del sector pbli-

co).

El TRLCSP matiza la tradicional teora de los actos separables (aquellos

cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccin contencioso-adminis-

trativa). Ahora esa teora solo se aplicara a:

Los contratos sujetos a regulacin armonizada.

Los contratos privados celebrados por las administraciones pblicas.

Por tanto, no se aplicara la teora de los actos separables a los dems

sujetos del sector pblico que no tengan la consideracin de poder ad-

judicador.


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Tabla 8. Jurisdiccin competente. Arts. 20 y 21 TRLCSP

Tipo de sujeto Tipo de contrato Etapas dela vida delcontrato

Jurisdiccin Con-tencioso-Ad-ministrativa

Jurisdic-cin civil

Preparacin yadjudicacin

XContratos administrativos

Cumplimiento,efectos y extin-cin

X


X

Administracin pblica

Contratos derecho privado

Cumplimiento,efectos y extin-cin

X


XContratos armonizados (in-cluidos los contratos subven-

cionados de art. 17) Cumplimien-to, efectos y ex-tincin (tieneque entenderseque compren-de la modifica-cin contrac-tual, segn dic-tamen del Con-sejo de Estado215/2011)

X


X

Resto poderes adjudicadores(excluida Administracin p-

blica)

Contratos no armonizados

Cumplimien-to, efectos y ex-tincin (tieneque entenderseque compren-de la modifica-cin contrac-tual, segn dic-tamen del Con-sejo de Estado215/2011)

X


XResto del sector pblico (seexcluyen los dos tipos ante-

riores)

Contratos de-recho privado

Todo tipo de contratos

Cumplimien-to, efectos y ex-tincin (tieneque entenderseque compren-de la modifica-cin contrac-tual, segn dic-tamen del Con-sejo de Estado215/2011)

X


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8. Los contratos del sector pblico

Una vez analizados el mbito subjetivo y objetivo del TRLCSP, podemos pasara hacer una breve referencia a algunos de los tipos contractuales que se pre-

vn. Como decamos anteriormente, dentro de los contratos del sector pbli-

co, el TRLCSP regula de una manera especfica determinados tipo de contra-

tos administrativos es decir, de contratos que solo pueden ser celebrados por

entidades que tienen la condicin de administracin pblica. Se trata de los

llamados contratos administrativos tpicos y son los siguientes:

Contrato de obra.

Contrato de concesin de obra pblica.

Contrato de gestin de servicios pblicos.

Contrato de suministro.

Contrato de servicios.

Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.

8.1. El contrato de obra

Tal como define el artculo 6.2 TRLCSP, por "obra" hay que entender:

"El resultado de un conjunto de trabajos de construccin o de ingeniera civil, destinadoa cumplir por s mismo una funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bieninmueble".

El contrato de obra, por lo tanto, se configura legalmente como aquel que tiene

por objeto la realizacin de un conjunto de operaciones de transformacin

fsica de un inmueble. Los principales elementosque el TRLCSP introduce con

relacin a este tipo de contrato son los siguientes:

1) Rgimen de las obras a tanto alzado y con precio cerrado(artculo 233

TRLCSP). El sistema de retribucin a tanto alzado puede configurarse como de

precio cerrado y, en ese caso, el precio ofertado por el adjudicatario se man-tendr invariable, incluso en el supuesto de que se introduzcan modificacio-

nes en el contrato que sean necesarias para corregir deficiencias u omisiones

del proyecto de obra.

A tanto alzado

Segn el artculo 87 TRLCSP, el precio de los contratos puede formularse en trminos deprecios unitarios referidos a los componentes de la prestacin o a las unidades que seentreguen o ejecuten, o en trminos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad oa parte de las prestaciones del contrato.


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Aunque por esas modificaciones el adjudicatario no tenga derecho a ser in-

demnizado, s que tiene derecho a ser indemnizado por aquellas modificacio-

nes del contrato que se dispongan con el fin de atender nuevas necesidades,

o de incorporar a la obra nuevas funcionalidades que no estaban previstas en

el proyecto originario.

2)Introduccin, por parte del director facultativo de la obra, de variaciones

en el proyecto de obra sin necesidad de previa aprobacin.

Ello es posible cuando esas variaciones consistan en la alteracin en el nmero

de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del

proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10

por ciento del precio inicial del contrato (artculo 234.3 TRLCSP).

3) Plazopara expedir la certificacin de final de obra por parte del rgano de

contratacin. Segn el artculo 235 TRLCSP el plazo es de tres meses, contados

a partir de la recepcin de la obra.

4)Cuanta de los contratos menores. El artculo 138.3 TRLCSP establece que

la cuanta mxima del contrato menor de obras es de 50.000 euros (IVA ex-

cluido).

8.2. El contrato de concesin de obra pblica

La concesin de obra pblica6es un contrato que tiene por objeto la rea-

lizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones del contra-

to de obra, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones

existentes, as como la conservacin y mantenimiento de los elementos

construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aquel consiste,

o bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho

derecho acompaado de percibir un precio.

Entre los principales aspectosque merecen destacarse de este contrato se en-cuentran:

1)El objeto del contrato. Sobre este tema debe subrayarse el hecho de que el

TRLCSP excluye la posibilidad de la mera explotacin de obras o infraestruc-

turas ya existentes (lo cual s permita el TRLCAP).

Contratos menores

Son aquellos que, principal-mente por razn de su cuan-ta, pueden adjudicarse direc-tamente a cualquier empresa-rio con capacidad de obrar yque cuente con la habilitacinprofesional necesaria para rea-lizar la prestacin.

(6)Artculo 7 TRLCSP.

2)La duracinmxima. El contrato de concesin de obra pblica no puede

exceder de los 40 aos (art. 268 TRLCSP). La posibilidad de prrroga7solo se

admite para aquellos casos en que concurran determinadas circunstancias:

(7)Los casos en que es posible unaprrroga se prevn en el artculo258.3 TRLCSP.


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a)Que deba restablecerse el equilibrio econmico del contrato por causas de

fuerza mayor, o cuando la Administracin determine de forma directa la rup-

tura sustancial de la economa de la concesin.

b)Que la retribucin del concesionario provenga en ms de un 50 por ciento

de las tarifas abonadas por los usuarios. En tales circunstancias, se admite laprrroga de la concesin por un perodo que no exceda de un 15 por ciento

de la duracin inicial.

8.3. El contrato de gestin de servicios pblicos

El contrato de gestin de servicios pblicos8es aquel en virtud del cual

una administracin pblica encomienda a una persona, natural o jur-

dica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como

propia de su competencia por la administracin encomendante.

Un aspecto importante de este tipo de contrato es el de su rgimen financiero

y, especialmente, de qu modo debe la Administracin compensar al contra-

tista para mantener el equilibrio econmico del contratoadjudicado. El ar-

tculo 282.4 TRLCSP establece los supuestos en los que la Administracin debe

restablecer ese equilibrio econmico del contrato, en beneficio de la parte que

corresponda.

Las circunstanciasque permiten el restablecimiento del equilibrio del con-

trato son:

1)Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico, las

caractersticas del servicio contratado.


2)Cuando actuaciones de la Administracin determinen de forma directa la

ruptura sustancial de la economa del contrato.

3)Cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa la rupturasustancial de la economa del contrato.

Los mediosque el TRLCSP prev para lograr el reequilibrio econmico son

los siguientes:

Fuerza mayor

Segn el artculo 231 del TRL-CSP, tendrn la consideracinde fuerza mayor los siguien-

tes: los incendios causados porelectricidad atmosfrica, losfenmenos naturales de efec-tos catastrficos y los destrozosocasionados violentamente entiempos de guerra o alteracio-nes graves del orden pblico.


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Modificacin de las tarifas que deben abonar los usuarios.

Reduccin del plazo de duracin del contrato.

Prrroga del contrato por un perodo que no exceda del 10 por ciento de la

duracin inicial, respetando los lmites mximos de duracin del contratoestablecidos en la ley.

Cualquier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas

en el contrato.

8.4. El contrato de suministro

Prrroga

Esta solo ser admisible cuan-do la obligacin de restable-cer el equilibrio venga deter-minada por causas de fuerzamayor, o por actuaciones de

la Administracin que determi-nen de forma directa la ruptu-ra sustancial de la economadel contrato.

Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisicin, el arren-

damiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de pro-

ductos o bienes muebles (art. 9 TRLCSP).

Como podis imaginaros, esta figura contractual rene una gran diversidad de

opciones, si bien todas ellas tendrn unas caractersticas comunes:

Su objeto versar siempre sobre bienes inmuebles, con la excepcin de los

valores negociables y propiedades incorporales (acciones, patentes, mar-

cas,...).

Implican la adquisicino el arrendamientode estos bienes, quedando

fuera de ellos, por ejemplo, su reparacin (que normalmente ser objeto

de un contrato de servicios).

8.5. El contrato de servicios

El TRLCSP define los contratos de servicios9como aquellos cuyo objeto

son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividado dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un

suministro.

(9)Con este tipo de contrato se elimina la distincin establecida en el anterior TRLCAPentre contratos de servicios y de consultora. Con la expresin "servicios" la ley designatanto las prestaciones cualificadas o intelectuales, como las de otra ndole, y las unificaen una sola categora.

Ejemplo

La adquisicin de material deoficina, de un caballo, un bu-que o de una obra de arte, etc.

El contrato de servicios tiene como destinataria y beneficiaria a la propia Ad-

ministracin, la cual, por los motivos que sea, no puede atender con sus pro-

pios recursos humanos la realizacin de determinados servicios10. Esto permi-

(10)Por ejemplo, la seguridad o vi-gilancia de las dependencias admi-

nistrativas.


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te diferenciar claramente este tipo de contratos de los de gestin de servicios

pblicos11que tienen como destinatarios y beneficiarios a los ciudadanos o

usuarios.

Es importante destacar que en ningn caso podrn ser objeto de este contra-

to aquellos servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los

poderes pblicos.

(11)Por ejemplo, la recogida de re-siduos urbanos, servicio de trans-porte urbano en autobs.

La duracinmxima del contrato de servicios se establece por un mximo de

4 aos. Sin embargo, es posible pactar de mutuo acuerdo una prrroga antes

de la finalizacin del contrato, en cuyo caso, la duracin mxima del contrato

es de 6 aos. En cualquier caso, las prrrogas no pueden superar, aislada o

conjuntamente, el plazo fijado originariamente.

Los servicios objeto de contrato son ocasionales o de duracin tempo-

ral limitada, ya que en caso de tratarse de necesidades continuadas o

permanentes, lo que procedera sera la ampliacin de la relacin de

puestos de trabajo y, en consecuencia, incorporar en la plantilla de la

Administracin nuevos funcionarios o contratados laborales.

Ejemplo

Un contrato inicialmente cele-brado por 2 aos, solo podraprorrogarse por otros 2 aosms.

El importe mximo12del precio del contrato de servicios que se puede adjudi-

car mediante un procedimiento negociado sin publicidad asciende a un m-

ximo de 60.000 euros. Por su parte, tienen la consideracin de contratos me-

nores los contratos de servicios de importe inferior a 18.000 euros (art. 138.3

TRLCSP).

8.6. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el

sector privado

Se trata de una nueva modalidad contractual introducida por el TRLCSP.

(12)Artculo 177.2 del TRLCSP.

El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado

13

es un contrato administrativo tpico, sujeto a regulacin armonizada

con independencia de su cuanta.


Segn el artculo 11 del TRLCSP, este contrato puede ser celebrado por las ad-

ministraciones pblicas y tambin por las entidades pblicas empresariales u

organismos similares de las comunidades autnomas. A su novedad se aade

tambin una cierta complejidad en la fijacin de su rgimen jurdico, ya que se

trata de un contrato en el que no hay una previa definicin de las prestaciones

que van a ser su objeto, sino que se trata de un contrato ligado a prestaciones

de alta complejidad tcnica.

Ejemplo

La construccin y explotacinde un satlite de comunicacio-nes.


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Asimismo, la seleccin del adjudicatario se realiza mediante el no menos in-

novador procedimiento del dilogo competitivo. Se trata de un contrato que

procede cuando la Administracin conoce los fines de inters pblico a satis-

facer; (por tanto, no tiene por objeto la prestacin de un servicio pblico),

pero, en cambio, desconoce an con seguridad los medios tcnicos que resul-

tan ms idneos para lograr ese objetivo, as como la mejor frmula para sufinanciacin. Ello explica que uno de los elementos clave de este contrato sea

el de la participacin financiera del sector privado, que asume, adems, una

parte del riesgo.

El contrato de colaboracin tiene una duracinque, por lo general, no debe

exceder los 20 aos. Sin embargo, puede extenderse hasta los 40 aos en aque-

llos casos en que el objeto del contrato sea la concesin de una obra pblica

y as lo prevea el pliego de clusulas (art. 314 TRLCSP).

En definitiva, se trata de una modalidad de contrato que tiene carcter sub-

sidiario, ya que solo procede en aquellos casos en que no sea posible, por el

objeto del contrato, recurrir a las frmulas ordinarias de contratacin previstas

en el TRLCSP.

Módulo 3 - Contratación Pública (5ª Edición, 2013)

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