MODELO GENÉRICO DE RECURSO DE REPOSICIÓN

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Bogotá, diciembre 16 de 2020

Honorable

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero

Referencia: IMPUGNACION FALLO DE TUTELA

Tutelante: ORLANDO JOSE AQUINO

Tutelado: POLICIA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD

Apoderado: Javier Alexander Rodríguez Parra

Radicado: 11001-03-15-000-2020-04567-00

ARGUMENTOS FACTICOS DE IMPUGNACIÓN

Para el señor Orlando José Aquino, acudir a la Justicia después de haber

perdido una parte de su extremidad, se convirtió en una luz de esperanza,

en medio de la incomodidad que significa tener que adaptarse a una

condición de vida y desmejoramiento de su salud, producto de lo que, para

él, su esposa, su hijo profesional de la medicina y el suscrito, constituye una

franca y absoluta violación a los deberes de diligencia, pericia y prudencia

médica, probada en el alegato de segunda instancia, tal como se refiere en

el fallo de tutela, en numerales 22 y 23 de la página 6 de dicha decisión.

Sin embargo, presentar la Tutela en contra de la sentencia Judicial, después

de encontrar que las pretensiones no prosperaban en fallos de primera y

segunda instancia en proceso de la jurisdicción contencioso administrativa,

así las cosas, me permito presentar

Respecto de la notificación

i. La sentencia argumenta que no se cumplió con el requisito de

inmediatez:

“…por cuanto la sentencia de segunda instancia fue proferida el 13

de febrero de 2020 y notificada por correo electrónico el 19 del

mismo mes y año -tal como se advierte de la prueba allegada

al expediente - mientras que la tutela se interpuso el 26 de octubre

de la presente anualidad, esto es, 8 meses y 7 días después de la

notificación, lo que denota que se ejerció extemporáneamente”

(negrilla y subrayado son míos)

Frente a esta aseveración, se puede decir que desconocemos la prueba

allegada al expediente, por lo siguiente:

Dentro de la revisión de expedientes, a principios del mes de marzo,

observamos que, en la pantalla de la rama judicial, existía el fallo,

unos días posteriores al 19 de febrero.

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Por tanto, al observar que existía dificultades en conocer el texto del

fallo, el suscrito apoderado se dirigió al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección 3, a la oficina del Honorable Magistrado

FRANKLIN PEREZ CAMARGO, a principios del mes de marzo de 2020.

(Situación que, en el caso actual de Consejo de Estado, no sucedió y

si fue enviada al correo electrónico, tal como se adjunta)

Es decir que la notificación no cumplió con lo dispuesto en el

artículo 201 de la ley 1437 de 2011, por cuanto:

- No existió una notificación electrónica y/o mensaje de datos, a

pesar de haberse dejado el respectivo correo electrónico, en la

apelación al fallo de primera instancia

¿Cómo si se realiza por parte del Honorable Consejo de Estado, una notificación de acuerdo al CPACA, mientras que el Tribunal

Administrativo, no lo hizo?

En dicha oficina, una de las funcionarias que trabajan directamente

con el Señor Magistrado, confirmo que efectivamente ya estaba

programado el envío del expediente al juzgado de origen, y que saldría

con fecha 13 de marzo de la anualidad, mediante oficio 186 emitido

por el Tribunal Administrativo sección 3 – oral; Por tanto, debíamos

esperar la notificación que realizará el respectivo Juzgado

Después de la fecha del 16 de marzo, el Consejo Superior de la

Judicatura, mediante los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-

11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526,

PCSJA20-11527, PCSJA20-11528, PCSJA20- 11529, PCSJA20-

11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556 en los

cuales se suspenden los términos judiciales, y a su vez, se estableció

algunas excepciones y adoptó otras medidas por motivos de

salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia de la

COVID-19.

Periodo que se extendió hasta el 01 de Julio de 2020, mediante

Acuerdo PCSJA20-11567

Posterior a dicho periodo y utilizando la información que amablemente

se facilitó en el despacho del Honorable señor Magistrado, se ofició al

Juzgado 31 administrativo (de origen), con fecha 15 de agosto de

2020, según el siguiente correo:

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El día 18 de agosto de 2020, a las 05:37 a.m., nuevamente se envía

correo al Juzgado 31 administrativo sección tercera de Bogotá,

pidiendo información en los siguientes términos:

El mismo día 18 de agosto de 2020, a las 8:28 a.m., el Juzgado Treinta

y uno (31) Administrativo da cuenta que efectivamente existía una

dificultad en la información, por cuanto según lo enviado y subrayado

por la Doctora Cindy Constanza Mesa, secretaria de dicho despacho,

envía imagen donde confirma que el expediente continua en el

Tribunal Administrativo, quienes no nos habían notificado.

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Además, reitera “Igualmente si lo desea puede dirigir nuevamente su

solicitud a la secretaría del Tribunal, encargada de cumplir esta función de

notificación”

El mismo 18 de agosto de 2020 a las 15:06 horas, el Doctor Andrés

Felipe Walles Valencia, Secretario del Tribunal Administrativo Sección

Tercera, remite SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Misma que no había conocido hasta esa fecha y que consta en el correo,

imagen anterior.

Por tanto, Honorable señor Magistrado, solo hasta el 18 de agosto de 2020

y posterior a los aislamientos obligatorios (en un principio) y voluntarios de

manera posterior, sumados a las suspensiones de la rama judicial, por

causa del Covid 19, se pudo conocer la providencia del Tribunal en su

contenido.

El día 11 de septiembre de 2020, posterior a dialogar con el señor

Orlando José Aquino, junto con su señora esposa y presentar una

explicación de la sentencia de segunda Instancia del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, deciden optar por la decisión de

solicitar el amparo al Honorable Consejo de Estado, mediante acción

Constitucional de Tutela, contra Sentencia Judicial.

Poder de representación que se hizo llegar mediante correo

electrónico, según consta en la siguiente imagen:

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Finalmente, y para establecer la precisión relacionada con las fechas,

comentadas de manera general por el fallo de tutela del Honorable

Magistrado Ramiro Pazos Guerrero, según lo enunciado en el numeral

24, cuando se dice que: “…mientras que la tutela se interpuso el 26

de octubre de la presente anualidad, esto es, 8 meses y 7 días

después de la notificación, lo que denota que se ejerció

extemporáneamente” (Subrayado y negrilla son míos)

Se aclara de manera respetuosa, que la fecha tomada por el correo de

notificación es exactamente la del día 23 de octubre a las 15:46,

según constancia de la oficina de reparto, así:

Honorable Consejo de Estado, en relación a lo analizado por el despacho,

cuando se expone una extemporaneidad por el tiempo de presentación de la

Tutela, en realidad no se tuvo 8 meses y 7 días para recurrir al recurso

de amparo que ha otorgado la jurisprudencia, para las Tutelas contra

Sentencia Judicial, sino que por el contrario el tiempo en que en verdad se

llevó a cabo la notificación a la presentación de dicha acción constitucional,

fue de:

TREINTA Y CINCO DÍAS

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(desde el 18 de agosto día de la notificación real, al 23 de

septiembre de 2020, fecha real de presentación de la Acción

Constitucional de Tutela)

Y actuando bajo la firme convicción que no existió un medio por el que

hubiésemos conocido el contenido de la decisión, cuestión que, de ser así,

se hubiese actuado de manera diligente para con nuestro representado.

Ruego a ustedes, Honorables señores Magistrados, que tengan en cuenta

que la información obtenida del número del Oficio, hacia el juzgado de

origen, solo pudo haberse recibido del mismo despacho, donde una de sus

funcionarias, fue quien amablemente suministro el dato con el que se

requirió al Juzgado Treinta y uno (31), con el fin de obtener el contenido de

dicha Sentencia.

Respecto de la flexibilización del principio de inmediatez

Honorables Magistrados, apelando a lo establecido en Sentencia SU-391 de

2016, respecto de los cinco criterios que se precisaron para el requisito de

inmediatez, me permito exponer que:

SU-391 de 2016 CONSIDERACIONES

La situación personal del

peticionario: debe analizarse

la situación personal del

peticionario, pues en

determinados casos esta hace

desproporcionada la exigencia

de presentar la acción de

tutela en un término breve

El señor Orlando Jose Aquino Anaya, ha

estado buscando el reconocimiento justo a

la perdida de parte de su extremidad y ha

afrontado junto a su familia, un proceso

en búsqueda del amparo de la Justicia.

A lo largo del proceso, ha sido consciente

de su interés y de llegar a los más altos

tribunales, si es del caso, para que se

examine con juicio lo sucedido y se

establezca en el debido equilibrio, la

verdad de lo ocurrido, por consiguiente, su

decisión de continuar con el

procedimiento de la Tutela, fue de solo

unos días, cuando el suscrito apoderado

conoció las razones jurídicas, expuestas

por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, dentro de un tiempo en

el que debimos afrontar las

anormalidades de la actual pandemia.

El momento en el que se

produce la vulneración:

pueden existir casos de

vulneraciones permanentes a

los derechos fundamentales.

La vulneración de los derechos

fundamentales, de mi representado, se

extiende en el tiempo, tal como se ha

justificado a través del presente

documento y de la acción de tutela

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En estos casos, para analizar

la inmediatez el juez de tutela

no debe contar el término

desde el momento en el que la

vulneración o amenaza inició

hasta la fecha de

presentación de la tutela, sino

que debe tomar en cuenta el

tiempo por el que esta se

prolongó

respectiva, al presentar una situación que

se relaciona con el respeto al manejo del

paciente, en este caso el señor ORLANDO

JOSE AQUINO ANAYA, en un

procedimiento que revestía de celeridad

y no de la negligencia, impericia y la

falta de prudencia que le llevo a perder

una parte de su extremidad.

Continua don ORLANDO JOSE,

esperando la revisión del alto tribunal,

ante un hecho con el que tiene que vivir

todos los días, por el resto de su vida.

La naturaleza de la

vulneración: existen casos

donde se presenta un nexo

causal entre el ejercicio

inoportuno de la acción de

tutela y la vulneración de los

derechos de los interesados.

De acuerdo con este criterio, el

juez debe analizar si la

demora en la presentación de

la tutela guarda relación con

la situación de vulneración de

derechos fundamentales que

alega el peticionario

Frente a la demora, se omite presentar un

argumento, por cuanto tal como se explicó

en acápites anteriores, apenas se conoció

el contenido del fallo, la labor del

apoderado fue la de explicar el sentido del

mismo al representado, para tomar la

decisión que se considerará y que en

últimas solo era la de recurrir mediante

el derecho de amparo, al máximo

tribunal.

Esta actividad se llevó a cabo en menos de

dos meses, tiempo en el que se argumentó

con juicio las consideraciones jurídicas

que permitían esgrimir los argumentos,

concordantes a lo que el afectado, señor

ORLANDO JOSE AQUINO ANAYA,

manifestaba desde un principio, a su vez,

teniendo en cuenta que para el señor

Aquino no le es fácil su desplazamiento,

por temas de comorbilidades.

La actuación contra la que se

dirige la tutela: la

jurisprudencia constitucional

ha señalado que el análisis de

la inmediatez puede variar

dependiendo de la actuación

que se identifica como

vulneratoria de los derechos

invocados en la tutela.

Específicamente, ha señalado

que este análisis debe ser más

En atención a lo considerado por la

Honorable Corte, se solicitó el estudio más

a fondo de la vulneración de derechos

invocados en la Tutela, toda vez que el

relato y las pruebas aportadas, no solo se

basan en unas guías y protocolos médicos

que debieron seguirse por la cadena de

atenciones que tuvo el señor ORLANDO

JOSE AQUINO, sino que también:

- La confrontación de un médico

especialista que, con su testimonio,

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estricto tratándose de

acciones de tutela contra

providencias judiciales y

soportado en conceptos técnico

científicos, demostró las

equivocaciones cometidas por los

prestadores de servicios de salud

Situaciones estas que han sido

desconsideradas en fallos de primera y

segunda instancia.

Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente.

Solicito respetuosamente considerar

procedente, dadas las circunstancias que

esgrimen una fácil comparación con lo

denominado popularmente como “paseo

de la muerte”, que, en este caso, culmino

con la perdida de una parte de la

extremidad, gracias a la intervención

oportuna de profesional de la salud

Honorable señores Magistrados, en concordancia a la sentencia SU 108 de

2018, se ruega atender las circunstancias expuestas y probadas, que

explican de manera razonable la “aparente tardanza” por parte del suscrito

apoderado y/o accionante en presentar la acción de Tutela.

Y en coherencia de la sentencia referida, suscribo los elementos que ruego

sean tenidos en cuenta para conceder la presente impugnación y por

consiguiente el debido análisis requerido, ante la vulneración de los

derechos fundamentales amenazados y expuestos en la acción de tutela, así:

ELEMENTO 1

(i) Que exista una razón justificada que explique por qué el accionante no

interpuso la acción de tutela dentro de un plazo razonable y justifique

la tardanza en actuar, tal como podría ser

(a) la ocurrencia de un evento que constituya fuerza mayor o caso

fortuito,

(b) la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en

un término razonable, o

(c) que sobrevenga un hecho nuevo que cambie de manera drástica las

circunstancias del caso concreto y que, de justificar la tardanza en un

hecho nuevo, la acción de tutela se interponga dentro de un plazo

razonable frente a la ocurrencia del hecho nuevo;

ARGUMENTO DEL REPRESENTANTE DEL ACTOR

La mayor prueba de la notificación que realizó el tribunal, radica en la

misma realizada por el Honorable Consejo de Estado, respecto del fallo que

se impugna, basada en el hecho de lograr hacer un envió en agosto de 2020,

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con una notificación efectiva, tal como lo hace el alto tribunal (Consejo de

Estado), mediante el envío de correo electrónico el día miércoles 16 de

diciembre de 2020, en la notificación numero 94085

El hecho de presentar un relato coherente y concordante, expuesto en

acápites iniciales, unido a la coyuntura actual que hemos vivido alrededor

de una Pandemia de Covid 19, constituye un evento y/o caso fortuito que

también dio la oportunidad, de recurrir al uso de los medios tecnológicos

que permiten tener el acceso adecuado a la Justicia, que en este caso, el

Tribunal Administrativo no acudió oportunamente y por el contrario lo hizo

hasta el 18 de agosto de 2020, tal como se comentó anteriormente.

Apelando a lo dictado en la sentencia T-025 de 2018, “la notificación

judicial constituye un elemento básico del derecho fundamental al

debido proceso, pues a través de dicho acto, sus destinatarios tienen la

posibilidad de cumplir las decisiones que se les comunican o de impugnarlas

en el caso de que no estén de acuerdo y de esta forma ejercer su derecho de

defensa.”

En especial, cuando se trata de la necesidad de notificación efectiva, tratada

en la referida providencia judicial.

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ELEMENTO 2

(ii) (ii) Que durante el tiempo en el que se presentó la tardanza en la

interposición de la acción de tutela, se evidencie que existió diligencia

de parte del accionante en la gestión de la indexación de su mesada

pensional, lo cual contribuye a demostrar, prima facie, el carácter

actual y permanente del daño causado al accionante por la vulneración

a sus derechos fundamentales. Asimismo, en el que haya habido una

ausencia de actividad por parte del accionante en el trámite de la

indexación de la pensión, que se deba a circunstancias que

constituyan un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o que se

presente debido a la incapacidad o imposibilidad del actor de realizar

dichos trámites; el juez constitucional tendrá en cuenta estas

circunstancias para analizar este criterio.

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ARGUMENTO DEL REPRESENTANTE DEL ACTOR

Aunque este elemento no se configura de manera taxativa al caso tratado,

si tiene que ver con la diligencia que se demuestra al conocer el caso y ser

notificado del fallo el 18 de agosto de 2020 y presentar la Tutela contra

Sentencia Judicial, TREINTA Y CINCO días después.

La diligencia en realizar un nuevo Poder de Representación, posterior a la

explicación detallada al cliente y ofrecer la posibilidad de recurrir al alto

tribunal, como una manera de encontrar un camino en la búsqueda de la

reclamación justa, en la que se ha empeñado el actor, ante la pérdida de

una parte de su extremidad, que, por concepto de uno de los médicos,

pudo haberse salvado si se hubiese actuado con la debida diligencia y

celeridad indicada.

Del Principio de oficiosidad

Finalmente, se pide al Honorable Alto Tribunal, que considere lo comentado

en la Jurisprudencia (SU 108 de 2018) respecto de:

“El principio de oficiosidad, el cual se encuentra íntimamente

relacionado con el principio de informalidad, se traduce en el

papel activo que debe asumir el juez de tutela en la

conducción del proceso, no sólo en lo que tiene que ver con la

interpretación de la solicitud de amparo, sino también, en la

búsqueda de los elementos que le permitan comprender a

cabalidad cuál es la situación que se somete a su

conocimiento, para con ello tomar una decisión de fondo que

consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática

planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y

adecuada, de tal manera que se protejan de manera

inmediata los derechos fundamentales cuyo amparo se

solicita si hay lugar a ello.” (Subrayado y negrilla fuera del

texto original)

Para que de esta manera, se pueda conceder esa mayor flexibilidad

respecto de la evaluación del requisito de inmediatez, frente al

precedente anterior sobre la materia, tratado en sentencia SU-1073 de 2012

y T-037 de 2013 y que se examine con rigurosidad la importancia que radica

para mi prohijado, la revisión de una situación que aqueja a un ser humano,

mas allá de los procedimientos y términos que impiden, según nuestra

consideración, la posibilidad de tener un análisis expuesto en la Tutela

contra sentencia Judicial y que evite una lesión desproporcionada al actor.

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NOTIFICACIONES

El solicitante y su apoderado:

Reciben notificaciones en la calle 16 n° 9 - 64 Noveno piso Of. 902 en Bogotá

D.C., celular 300 2994054 y/o al correo electrónico

[email protected]

Con deferencia,

JAVIER ALEXANDER RODRIGUEZ PARRA

C.C. 88.160.144 de Pamplona (Norte de Santander)

T.P. 199893 Del C.S. de la J.

mailto:[email protected]

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