1. Introducción.

Analizamos las posibles irregularidades en la entrada y registro tanto a domicilio como

a establecimiento público cerrado, las consecuencias de las posibles infracciones en

relación a la prueba y las garantías procesales. Asimismo analizamos las posibilidades

que nos permite la LECrim., para interponer recurso de amparo. Para finalmente realizar

escrito de apelación como Abogados para la defensa de los dos acusados contra la

sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.

2. Análisis de las distintas hipótesis de argumentación para Recurso de

Apelación.

De la regulación de los motivos de apelación contenida en el artículo 790.2 de la LECr ,

si bien a primera vista pudiera dar a entender que limita a tres las posibles causas

susceptibles de fundamentar el recurso (infracción de Ley o precepto constitucional,

error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de las formas esenciales del

juicio), en realidad, dado el tenor de los enunciados en que se expresa la norma y su

extrema amplitud, no puede sino concluirse en que tales tres motivos de impugnación

aglutinan en su interior la absoluta totalidad de los posibles defectos o vicios en que

pueda haber incurrido el órgano judicial «a quo» en la resolución de la controversia en

1ª Instancia1.

En este sentido la jurisprudencia constitucional, ha podido declarar que dado el carácter

ordinario del recurso de apelación, éste sitúa al órgano judicial «ad quem» en la misma

situación jurídica en la que se encontraba el Juez «a quo» a la hora de resolver la

primera instancia, es decir, con las mismas facultades para aplicar el derecho, de

terminar los hechos y valorar de nuevo la prueba. (SS Tribunal Constitucional

176/1995, de 11 de Diciembre, 196/1998 de 13 de Octubre, entre otras), debiéndose

tener en cuenta asimismo las siguientes matizaciones:

1 Así la doctrina en «Los Procesos Penales», Gimeno Sendra, Conde-Pumpido Garberi Llobregat, Editorial Bosch S.A,

Tomo 6, Barcelona 2000. De ahí (manifiestan los autores) que dicha normativa, haya de ser entendida, mas que como un valladar limitador de la fundamentación del recurso de apelación, como una genérica invocación a la necesidad de que la fundamentación del recurso responda a criterios de rigor, sistemática y claridad expositiva.

1

a. En atención a la regla «tantum apellatum quantum devollutum» (efecto

devolutivo) el órgano judicial funcionalmente competente para conocer de la

segunda instancia, no podrá extender su enjuiciamiento a aquellas parcelas de la

decisión recaída en primera instancia que las partes no hayan impugnado (no le

hayan devuelto) expresamente.

b. La segunda matización, más bien limitación, deriva de la exigencia de

inmediación.

2.1 La entrada y registro del domicilio.

Los folios 10 a 20 de la instrucción recogen que:

“los agentes procedieron a entrar en el domicilio y a detener a su único ocupante, el

acusado A, iniciándose el registro cuando minutos más tarde llegó la comisión judicial

con asistencia del secretario judicial.”

Por tanto existe un período de tiempo en el cuál se realizaron actuaciones policiales en

ausencia del secretario judicial. El artículo 572 LECr., establece la exigencia del

secretario en el registro ordenado por el juez y su presencia se conecta con el

levantamiento de un acta de la diligencia y de su resultado. La diligencia de registro

Practicada cumpliendo los requisitos del artículo 572 LECr., tiene en principio

naturaleza de prueba preconstituida. Pero, ¿qué sucede si se realiza en ausencia del

Secretario Judicial? El tema se resuelve partiendo de la idea fundamental de que

«existiendo mandamiento judicial, ya no se da vulneración del art. 18 de la CE., de

modo que el tema entra dentro del campo de la legislación ordinaria a cuya luz debe

contemplarse la ausencia del secretario Judicial» y «que ya se entienda que dicha

ausencia de secretario produce la nulidad de la diligencia o una simple irregularidad

procesal, las consecuencias de tal defecto procesal sólo afectan a las declaraciones en el

juicio oral de los agentes policiales que practicaron la diligencia, pero no a las demás

pruebas ajenas a dicha "contaminación", como son las declaraciones de inculpados y

testigos, ocupación de la droga con el consiguiente análisis de la misma, así como la

aprehensión de útiles y efectos que bien sirvan para la preparación de las papelinas que

2

contengan el estupefaciente, ya acrediten que sirvieron para ambas finalidades, ya, en

fin, otras circunstancias que en cada caso pueden revelar la real existencia de tráfico»2.

2. La entrada y registro de la tienda.

Los folios 1 a 8 de la instrucción, contienen información sobre los antecedentes de la

actuación policial, permitiendo constatar que ésta se preparó concienzudamente durante

varios días, lo que hace incomprensible que se prescindiese deliberadamente de solicitar

la preceptiva autorización judicial de entrada y registro de la tienda recogida en el

artículo 546 LECr.

Los folios 1 a 8 dicen que existe: “Oficio policial en el que se hace constar el origen de

la investigación y los resultados del servicio de vigilancia policial coincidente con el

hecho probado, aportándose las actas de incautación de los días 18 y 20 de enero, oficio

que sirve de base para la solicitud de mandamiento de entrada y registro en el domicilio

de los acusados.” Lo cual indica que existe información constitutiva de antecedente

lógico y necesario para realizar una solicitud de entrada y registro en la tienda al Juez

competente, cumpliendo con lo establecido en el artículo 546 LECr.

La solicitud del mandato sería el correcto comportamiento de los equipos policiales en

el ejercicio de sus funciones guiándose por lo que establece la Constitución y las Leyes

procesales, por tanto existe una vulneración deliberada del cumplimiento del Art. 546 de

la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnerando el derecho de Dª “B” de tener un

proceso con todas las garantías procesales causándole indefensión.

Aunque en este caso no se exige, como en el caso de los domicilios, la concurrencia de

“auto motivado” para la realización del mismo, sí debe haber un previo mandamiento

judicial y en orden a su realización práctica deben seguirse los mismos requisitos

(presencia de Secretario judicial, solicitud previa de permiso para la entrada) que en el

caso de los domicilios. La jurisprudencia del TS (STS de 27-12-89, 19-6, 5 y 24-10-92,

1033/93, de 10-5, 1403/93, de 5-6, 1775 bis/93, de 9-7 y 2021/93, de 16-9) solo autoriza

para que la entrada y registro se realice sin mandato judicial en el caso de que el local se

2 De Llera Suárez-Barcena. El proceso penal. Sujetos que han de concurrir al registro de domicilio o lugar cerrado (I).

3

trate de un bar, cafetería o lugar de esparcimiento, requisito que no se cumple por

tratarse de un local dedicado exclusivamente a la venta de golosinas, o bien se dan las

circunstancias de extrema urgencia, supuesto que no se da en este caso porque según los

folios1 a 8 comentados si se realizó vigilancias realizándose incautación de los días 18 y

20 de enero, es obvio que hubo tiempo suficiente para interesar el mandamiento judicial

y cumplir con las garantías procesales que le asisten a Dª “B”.

En conclusión, en el caso que nos ocupa, pese a que entendemos que existen

irregularidades en la entrada y registro, tanto a domicilio como a establecimiento

público cerrado, vulnerándose garantías procesales, no podremos alegarlas en el

recurso de amparo porque en relación a esto el acta del juicio oral indica que la

defensa de los acusados no planteó cuestión previa del art. 786.2 LEC.

3. Escrito de apelación.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 0

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 000/000

AL JUZGADO DE LO PENAL Nº DE MADRID  PARA ANTE LA ILMA.

AUDIENCIA PROVINCIAL

D. Y, Procurador de los Tribunales y de D. “A” y Dª “B”, como consta en el

procedimiento al margen referenciado, ante el Juzgado comparece y DICE:

Que con fecha XXXXX, me ha sido notificada la Sentencia de fecha ZZZZ, por la que

se condena a D. “A” y Dª “B”,  como autores de un delito contra la salud pública de

sustancias que no causan grave daño a la salud cometido en establecimiento abierto al

público de los artículos 368 y 369 1. 3ª del Código penal, con la concurrencia de la

circunstancia atenuante nº 2ª del artículo 21 del mismo texto legal, a la pena de 3años y

6 meses de prisión, accesoria y multa correspondiente, siendo dicha resolución no

4

ajustada a derecho y lesiva a los intereses representados, en estrictos términos de

defensa, en tiempo y forma vengo a formular RECURSO DE APELACIÓN, al

amparo de lo establecido en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal , sobre la base de las siguientes

A L E G A C I O N E S

PRIMERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN

DE INOCENCIA DE LOS ACUSADOS, AL NO HABERSE PRACTICADO

PRUEBA DE CARGO BASTANTE PARA ACREDITAR SU CULPABILIDAD.

UNICA.- Los hechos que se declaran probados en la Sentencia impugnada son los

siguientes:

“Como consecuencia de informaciones confidenciales que indicaban que en la Plaza de

la Concordia de una capital de provincia de la costa española se distribuía sustancia

estupefaciente en el interior de un establecimiento abierto al público, se montó un

servicio de vigilancia comprobándose la gran afluencia de personas que acudían tanto a

un inmueble ubicado en dicha plaza, propiedad del matrimonio formado por los

acusados A y B, como a una tienda de golosinas regentada por la hija de los acusados y

de la que estos se encargaban accidentalmente. Así, el día 18 de enero del presente año

dos personas a bordo de un automóvil estacionaron junto al domicilio y tras llamar al

telefonillo subieron al inmueble donde adquirieron de A, por una cantidad

indeterminada de dinero, una bola de hachís de 50 gramos de peso, que tras ser

identificados por agentes de policía cuando abandonaban el lugar les fue incautada. El

día 20 del mismo mes, una persona accedió al interior de la tienda, que atendía en ese

momento B, y tras entregar un billete de 20 euros, recibió de ésta una china de hachís

con un peso de 2 gramos, que le fue intervenida por agentes policiales cuando

abandonaba el lugar.

El día 22 de enero, agentes de policía provistos del correspondiente mandamiento

judicial registraron el inmueble en presencia de A, interviniendo 4 bolas de hachís de 50

gramos cada una y 450 euros en metálico. Igualmente se registró la tienda de golosinas,

5

que en ese momento atendía B, interviniéndose oculto debajo del mostrador 10 bolas de

hachís de 2 gramos cada una de ellas, una balanza de precisión y una libreta con

anotaciones de nombres y cantidades.

Ambos acusados son consumidores de sustancias estupefacientes de larga duración

dedicándose a la venta para sufragar su adicción.

El Juzgado de lo Penal condenó a los acusados como autores de un delito contra la salud

pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido en establecimiento

abierto al público de los artículos 368 y 369 1. 3ª del Código penal, con la concurrencia

de la circunstancia atenuante nº 2ª del artículo 21 del mismo texto legal, a la pena de

3años y 6 meses de prisión, accesoria y multa correspondiente.”

De la declaración en el plenario de los dos únicos agentes, que habían intervenido en las

vigilancias previas y en los registros, y del reconocimiento de D. “A” de que las

sustancias incautadas en el domicilio estaban destinadas a su venta y distribución para

sufragar su adicción, no son suficientes para sustentar la condena de mi representado del

delito recogido en el artículo 369. 1. 3ª del Código penal.

Una lectura de las actuaciones y del acta del juicio oral es suficiente para comprobar

que ninguna prueba practicada es suficiente para determinar:

1.- Que D. “A” tenga relación con las sustancias encontradas en la tienda y su venta.

2.- Que las sustancias encontradas en la tienda estuviesen en posesión de Dª “B”, pues

ella se encontraba accidentalmente en la tienda, pues la misma es regentada por su hija

y que Dª se estaba dedicando a la venta de la misma en el momento que se llevo a cabo

la entrada y registro.

Por tanto admitir, sin realizar ninguna diligencia, que determine que las sustancias

encontradas en la tienda estaban relacionadas con D. “A” y con Dª “B” y que este se

dedicaba a su venta, vulnera directamente con su derecho constitucional de presunción

de inocencia regulado en el artículo 24.2 de la Constitución, porque no existen pruebas

6

de cargo suficientes para quebrar la presunción de inocencia en cuanto al tipo penal del

artículo 369.1.3ª.

Lo antes expuesto sumado a que en el juicio oral el testimonio de D. “A” reconoció

exclusivamente que : “las sustancias incautadas en el domicilio estaban destinadas a su

venta y distribución para sufragar su adicción, manteniendo que no tenía relación alguna

con la droga hallada en la tienda y exculpando a su mujer de cualquier participación en

los hechos y que el testimonio de Dª B haya mantenido su inocencia en relación a los

hecho, sin que exista ni en los datos relevantes de la instrucción y del juicio oral

ninguna diligencia o prueba con objeto de quebrar la veracidad de dicha testificales, nos

lleva a reforzar que el juicio oral se ha vulnerado la presunción de inocencia de ambos,

en cuanto D. “A” porque es condenado a un delito agravado del 369.3.3ª sin prueba de

ello, y en cuanto a Dª “B” porque no hay prueba de cargo que le relacione con la droga

encontrada en el domicilio ni en la tienda, siendo condenada por unos delitos cuya

realización no ha sido demostrada y de los que solo se ha logrado arrojar sospechas o

sugerir la conjetura de que las sustancias encontrada en el domicilio y en la tiendes

estaban en posesión de Dª B.

En reiteradísimas sentencias, tanto del Tribunal Constitucional (por todas, SS. de 2 de

julio de 1990 y 29 de septiembre de 1997), como del Tribunal Supremo (por todas, SS.

de 30 de junio de 1987 y 20 de enero de 1998), se ha venido insistiendo en la naturaleza

del principio de presunción de inocencia como derecho de rango constitucional que solo

puede sucumbir ante una prueba de cargo válida y suficiente para deducir la

culpabilidad del acusado de manera que no quepa estimar arbitraria, irracional o

absurda, o lo que es igual, una prueba de cargo apta para erigir sobre ella "el andamiaje

lógico y jurídico de una inculpación fundada", determinando un convencimiento que

trascienda del mero juicio de probabilidad o verosimilitud, para instaurarse en el terreno

de lo razonablemente acreditada. El Tribunal Constitucional no establece la primacía de

la prueba directa sobre la indirecta o indiciaria, sino que se limita a exigir que exista

"una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales, que de alguna

forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad

del acusado" (S.TC. núm. 31/1981); pero más modernamente, este criterio cuantitativo

del mínimum probatorio viene siendo sustituido por el de la suficiencia de la prueba de

cargo, que impone un juicio de valoración de mayor calado, tendente a comprobar si 7

una prueba de cargo practicada de modo regular es, pese a todo, bastante para acreditar

los hechos incriminatorios, pues, como dice la S.TC. núm. 174/85, “...el derecho

constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en

un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria”, pero es

necesario “...verificar si esa prueba ha existido y si puede calificarse como prueba de

cargo”, es decir, “... si ha existido una verdadera prueba indiciaria o si lo único que se

ha producido es una actividad que, a pesar de su finalidad probatoria, no ha logrado más

que arrojar sospecha o sugerir conjeturas sobre la culpabilidad del acusado”,

La prueba indiciaria, como se ha expuesto, es válida para enervar el derecho a la

presunción de inocencia, si bien en cuanto a los indicios es necesario que estén

plenamente acreditados, que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una

singular potencia acreditativa y que sean concomitantes al hecho que se trata de

probar,  que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre

sí. Los indicios existentes en el presente supuesto no tienen las características indicadas

y más que tratarse de indicios no encontramos ante meras sospechas, incapaces de por sí

de desvirtuar la presunción de inocencia, indicios que por otra parte no serían

suficientes máxime cuando existía la posibilidad de acudir a la práctica de prueba

directa concluyente.

Por todo ello,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, lo admita y en su

mérito tenga por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN, contra la

sentencia de fecha ZZZZ, y, en su virtud eleve los autos a la Ilma. Audiencia Provincial

de Madrid, y

SUPLICO A LA SALA, que con estimación del presente recurso se sirva dictar en su

día nueva Sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 0 de

Madrid, y previos los trámites legalmente establecidos, dicte otra por la que sea

estimado el presente recurso, absolviendo a D. “A” y Dª “B” del delito contra la salud

pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido en establecimiento

abierto al público 369 1. 3ª del Código penal

8

 Es Justicia que respetuosamente se solicita en Madrid a 00 de junio de 0000.

Fdo. Fdo.

Abogado colegiado 0000 Procurador de los Tribunales

4. Conclusión

En el caso que nos ocupa, pese a que entendemos que existen irregularidades en la

entrada y registro, tanto a domicilio como a establecimiento público cerrado,

vulnerando garantías procesales, no podremos alegarlas en el recurso de amparo porque

según el acta del juicio oral:

“La defensa de los acusados no planteó cuestión previa alguna al amparo de lo

prevenido en el artículo 786.2 de la LECrim., ni impugnó el informe pericial de

drogas.”

Por lo que no podemos solicitar la nulidad de las actuaciones policiales y de las

declaraciones de los dos únicos agentes que declararon en el plenario y que habían

intervenido en las vigilancias previas, por vulneración del derecho de D. “A” y D “B”

de un proceso con todas las garantías recogido ene le artículo 24 de la Constitución.

Por todo lo antes expuesto, entendemos que si la defensa de los acusados hubiese

planteado cuestión previa en relación a las irregularidades de la entrada y registro del

domicilio y la tienda sin ser atendido, nos hubiese dado la oportunidad de solicitar la

nulidad de las actuaciones policiales y en consecuencia de las pruebas obtenidas de 9

éstas, en virtud de la teoría del Tribunal Constitucional de los “frutos del árbol

envenenado” que hace inválidos todos los medios probatorios derivados de la misma.

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