CONGRESO DE LA REPÚBLICAÁR"A Dt; Tfl.AMITl!! OOCUMENTAAIQ

CONGRIlSO DE LA RIlPilBLlCA

"AIIo de la Cumb_ Mundiales en el Perú"

Lima, 22 de diciembre de 2008.

OFICIO NO 076-2008-2009-GDRP/CMEERPPI-CR

Señor DoctorJAVIER VELÁSQUEZ QUESQUENPresidente del Congreso de la RepublicaPresente.-

De mi Consideración:

Asunto: INFORME

Es grato dirigirme a usted para saludarlo cordialmente, a nombre de laComisión Especial Multlpartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar laSolución a la Problemática de los Pueblos Indigenas, que presido.

Asimismo, remito a su Despacho EL INFORME, sobre los Decretos Legislativosvinculados a los Pueblos Indígenas promulgados por el Poder Ejecutivo en mérito ala Ley N° 29157; APROBADO en la Sesión Extraordinaria N° 1, realizada elviernes 19 de diciembre de 2008; el mismo que constituye el primer trabajoencomendado a esta Comisi6n Especial.

Con esta oportunidad reitero a usted para reiterarle los sentimientos de mi especialconsideración y estima personal.

Atentamente,

GL~DENCIOPl'lIlIldenta

GRlmg

Jr. Huallaga N' 358 Oficina 103 A-Lima I-Perú Teléfono 311-7777 Anexos: 3132, 3131

~CAD~

WCONGRESO DE LA REPÚBUCA

_----:~-:~~-:~;--1

CO¡'IGRE50 DE ¡.P. p':~ ~.<,._'. _\AHEA ~= TI'1¡;,MI:(O escur.''''-'''' '

3 NE. 2GCJ i

Fi,m'cíHs1tio

COMISiÓN MULTIPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR yRECOMENDAR LA SOLUCiÓN A LA PROBLEMÁTICA DE LOS

PUEBLOS INDíGENAS

PERIODO LEGISLATIVO 2008 - 2009

INFORMESOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDíGENASPROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVO

EN MÉRITO A LA LEY N° 29157

DICIEMBRE 2008

INFORMESOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

VINCULADOS A LOS PUEBLOS INDíGENASPROMULGADOS POR EL PODER EJECUTIVO

EN MÉRITO A LA LEY N° 29157

DICIEMBRE 2008

2

COMISiÓN MULTlPARTIDARIA ENCARGADA DE ESTUDIAR y RECOMENDAR LA SOLUCiÓN A LAPROBLEMÁTICA INDiGENA

LEGISLATURA 2008·2009

Congresistas:

Gloria Denlz Ramos PrudencioJuan David Perry CruzKarlne Jullze _ RublnHilarla Supe HuamAnEllzebelh León Mln"l'eMaria C_ Sumlre CondeGa_1a Lou'- Péraz del Solar CucullzeA_ Tomás Canzano SlarrallaJosé Macado SénchazYonhy Laacano AnclataRolando Raélagul FloresEduardo Pe_ Bardalaa

PresidentaVlcepresldantaSac.....rIa

Responsable de la elaboración del presente infotTne:Abogado Handersson Bady Casafranca ValenciaAsesor de la Comisión Multipartldarla Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la ProblemáticaIndlgena.

Técnica Parlamentaria:Maria Gutiénez DelgadoSeaetaria de la Comisión Mullipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la ProblemáticaIndlgena.

Congreso de la República

Uma-P~-Diaembrede2008

3

CONTENIDO

Resumen Ejecutivo .

1. Introducción ..

n. Antecedente Cronológico ..

1II. Objeto y Alcances del Presente Informe .

IV. Pueblos Indígenas: Normatividad y Criterios Básicos Respecto de los Derechos de losPueblos Indígenas .

4.1. Normatividad y Marco Jurídico Específico de los Pueblos Indígenas .

4.1.1. El Convenio N° 169 OIT Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en PaisesIndependientes y su aplicación obligatoria en el Perú ..

4.1.2. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ...

4.1.3. Constitución Política del Perú ..

4.2. Consideraciones y criterios de orden juridico - sociocultural sobre los pueblos indígenas.

4.2.1. Pueblos Indígenas en el Perú: Comunidades Campesinas y Nativas .

4.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indígenas ..

4.2.3. La propiedad comunal o territorial de los pueblos indígenas ..

4.2.3.1. De las Tierras eriazas .

4.2.3.2. Del Abandono de tierras ..

4.2.3.3. De la Adjudicación de tierras ..

4.2.3.4. Del derecho constitucional a la identidad étnica y cultural de los pueblosindlgenas .

4.2.3.5. De la Consulta Previa a las Comunidades ..

V. Análisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos de los PueblosIndígenas .

Conclusiones ..

Recomendaciones .

Anexos ..

4

RESUMEN EJECUTIVO

INFORME SOBRE LOS DECRETOS LEGISLATIVOSVINCULADOS A LOS PUEBLOS INDíGENAS PROMULGADOS POR EL PODER

EJECUTIVO EN MÉRITO A LA LEY N° 29157

Por medio de la Ley N" 29157, el Congreso de la República aprobó la delegación defacultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias específicas con lafinalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y 105 EstadosUnidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 de diciembre del2007 y publicada el día 20 de diciembre. En su Art. 3° se dispuso que entrará envigencia e11° de enero del 2008.

Las organizaciones indigenas han expresado su disconformidad a 105 decretoslegislativos, ya que consideran que vulneran sus derechos colectivos; así, a través deprotestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre 105

mencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para serevaluadas por el Poder Legislativo.

El día 26 de septiembre del 2008, se instaló la Comisión Multipartidaria Encargada deEstudiar y Proponer Soluciones a la Problemática Indígena, quedando a cargo de lapresidencia la congresista Gloria Deniz Ramos Prudencio.

Sobre 105 decretos legislativos materia de informe, debemos señalar que ya se hanrealizado diversos análisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizacionesindígenas, abundando más 105 que versan sobre aspectos técnicos coyunturales, por loque resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisión Multipartidaria le dará alanálisis de 105 decretos legislativos deberá girar principalmente -sino exclusivamente­en tomo a 105 derechos indígenas y a 105 conceptos especiales que de ellos sedesprenden, más que a 105 aspectos sectoriales o técnicos que puedan contenerdichos decretos.

En este sentido, el presente informe contendrá 105 siguientes aspectos:

1) Los antecedentes inmediatos a la promulgación de 105 decretos legislativos, asicomo sus efectos posteriores, incluyendo la conformación de la ComisiónMultipartidaria;

2) Respecto a 105 pueblos indígenas en Perú, su normatividad y 105 criterios básicosque se debe tener presente respecto de 105 derechos indígenas, dentro de 105 cualesse encuentran las interpretaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanosha realizado sobre los derechos indígenas, más 105 aportes de algunos estudiosos, quenos permitirán obtener una mayor amplitud de análisis; y,

3) El análisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones y lasrecomendaciones que se consideran pertinentes.

Es objeto del presente informe, el análisis juridico y la evaluación de 105 decretoslegislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con 105 preceptosconstitucionales y legales sobre la protección de 105 derechos colectivos de 105 pueblosindlgenas.

5

El presente documento servirá como un instrumento técnico, desde el enfoque delDerecho Indígena, para que la Comísíón Multipartidaria pueda hacer llegar suspropuestas y recomendaciones sobre las acciones a tomar respecto de los decretoslegislativos que no se encuentran acorde a las normas que regulan el respeto, garantíay protección de los derechos de los pueblos indígenas.

1. Nonnatividad y Marco Juridico Especifico de los Pueblos Indigenas

1.1. El Convenio N° 169 OIT Sobre Pueblos Indigenas y Tribales enPaises Independientes y su aplicación obligatoria en el Perú.

El Convenio N° 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estado miembro dela Organización lntemacional del Trabajo y ratificado por el Congreso de la Repúblicamediante Resolución Legislativa N° 26253 promulgada y publicada en fecha 02 dediciembre de 1993.

Este convenio está orientado a la problemática de los Pueblos Indrgenas y Tribales enel mundo, los principios básicos del Convenio N° 169 OIT son: Respeto y Participación;respeto al territorio, a la vida, a la salud, a la cultura, a la religión, a su organizaciónpoutico social, económica e identidad propia; participación en las decisiones estatalesque los afecten directamente y participación en la vida polftica y económica nacional.

El Art. 55° de la Constitución Política del Perú set'iala: "Los tratados celebrados por elEstado y en vigor forman parte del derecho nacional"; Asimismo, la Cuarta DisposiciónFinal y Transitoria de la Constitución establece que: "Las normas relativas a losderechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidadcon la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdosintemacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú".

La Constitución asigna a los tratados intemacionales sobre derechos humanos, comocategoria de fuente de interpretación de los derechos fundamentales, significareconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio.

1.2. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de losPueblos Indigenas

La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en el Sexagésimoprimer perrodo de sesiones, aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas, constituye una herramienta que apertura un nuevomarco jurídico de derecho intemacional.

Si bien es cierto, la Declaración no es vinculante jurídicamente, debido a ser unTratado aún no ratificado por las instancias legíslativas de los Estados parte, obligaética y pollticamente a todos los países miembros a obrar por su plena implementacióncon buena voluntad y en concordancia a los compromisos con la Organización de lasNaciones Unidas.

Respecto de la aplicación vinculante de la Declaración, Perú tiene una mayorobligación que la jurldica de aplicar esta norma, que es la obligación ética y moral quese desprende del hecho de haber sido, conjuntamente con México, el país promotorpara la suscripción de esta declaración.

6

1.3. Constitución Política del PerúLa Constitución Polltica de 1993, reconoce dos preceptos que constituyen novedosos,en relación a sus antecesoras, 1) el derecho de la identidad étnica como derechofundamental de toda persona, asl como el reconocimiento y protección de la pluralidadétnica y cultural; y 2) la jurisdicción indlgena y el derecho consuetudinario dentro delterritorio comunal.

1.4. Convención Americana sobre Derechos HumanosLlamada también el "Pacto de San José de Costa Rica', constituye uno de los pilaresfundamentales del Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.

Este instrumento ha sido aplicado por la Comisión Interamericana de DerechosHumanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como órganosencargados para la protección y conocimiento sobre el cumplimiento de la Convención­, en mérito a los principios universales de los Derechos Humanos, entre ellos el deProgresividad, la que ha permitido que se reconozcan derechos humanosdenominados de Primera, Segunda y Tercera Generación, encontrándose en esteúltimo grupo los derechos colectivos, entendiéndose asl como aquellos derechos quele son inherentes a un grupo particular de personas, entre ellos los pueblos indlgenas.

2. Consideraciones y criterios de orden juñdico - sociocultural sobre lospueblos indigenas

2.1. Pueblos Indlgenas en el Perú: Comunidades campesinas y NativasLas Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y establesde interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan almejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de loscomuneros, promoviendo su desarrollo integral. Dichas comunidades, cuya realorganización se encuentra integrada por familias que habitan y dominan sus territorios,están unidas por vlnculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresadosen la propiedad comunal, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democráticoy el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realizaciónplena de sus miembros y del pals.

El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indlgenas a quienes descienden depoblaciones que habitaban en el pais o región geográfica a la que pertenece el pais enépoca de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronterasestatales y que, cualquiera que se su situación juridica, conservan sus propiasinstituciones sociales, económicas, culturales y politicas, o parte de ellas.

2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indigenas.Los "derechos ancestrales' no son otra cosa que derechos subjetivos de las personasque pertenecen a una comunidad o población indígenas, de los cuales tienenconciencia y ejercen de conformidad con su derecho consuetudinario, en muchoscasos de existencia anterior a la del Estado Peruano moderno.

Para los efectos del análisis de los decretos legislativos, serán de particular interés losderechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver con la propiedad,posesión y uso de la tierra (p.e. rotación, delimitación, asignación de áreas, etc.), así

7

como los del uso de sus recursos naturales y de la organización productiva propiade cada una de estas poblaciones.

2.3. La Propiedad Comunal o Territorial de los Pueblos IndlgenasEs necesario establecer desde un principio que, en las leyes especializadas delrégimen comunitario o desde el Derecho Indígena, no se habla de predíos, ya que éstees un concepto netamente eXlraido del Derecho Civil, en el Derecho IOOlgena se hablade territorios. Así el Convenio 169 OIT, en su articulo 13 inc. 2, dice "La utilización deltérmino tierras en los arliculos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo quecubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan outilizan de alguna otra manera".

Al reducir los conceptos al ámbito civil, se estaria distorsionando y reorientando laesencia fundamental del concepto de tierra y territorio indigena tal como se definen enlos Tratados y Declaraciones ratificados y/o suscritos por Perú.

2.3.1. Del derecho constitucional a la identidad étnica y cultural de lospueblos indlgenas

El derecho de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de su propiedad eidentidad cultural son derechos fundamentales con régimen especial. Tomando encuenta la interpretación sistemática de la Constitución, constatamos que a éstas se lesreconoce derechos culturales e históricos que están Intimamente vinculados a ladignidad de las personas, contenidas en el Articulo 1° de nuestra constitución.

La identidad cultural a que se refiere el precepto constitucional, Artículo 2° inc. 19, y elderecho de propiedad comunal tienen que ver con el Articulo 2° inc.2, cuyainterpretación debe estar vinculada tanto a la dignidad de las personas como a laobligación que tienen los poderes públicos para el respeto y garantla de los derechoshumanos [entiéndase derechos fundamentales] tales como de su derecho a decidir, aexpresarse en los cambios legislativos que le atañen y a su propiedad comunal.

La identidad étnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedadcomunal y su contenido social dentro de un Estado democrático. Se trata de derechosconstitucionales que obedecen al derecho a la diferencia, propio del Estado Social,consagrado en el Articulo 43° de la Constitución en conexión con el principio deigualdad, Articulo 2.2, cuyo texto reconoce que toda persona tiene derecho a laigualdad ante la ley.

2.4. De la Consulta Previa a las ComunidadesEl derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indlgenas,puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechos colectivos.

Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido más de 14 años de haber suscritoel Convenio 169 OIT, el gobiemo de Perú aún no ha implementado los procedimientosespeciales de participación y consulta para los pueblos indígenas de Perú, estasituación no lo exonera de sus obligaciones, más aún si éstas provienen de supropia Irresponsabilidad, conforme disponen los Artículos 26° Y27° de la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

8

3. Análisis de algunos decretos legislativos que afectan a los derechos delos Pueblos Indlgenas

A efectos de determinar los decretos legislativos que procederemos analizar,previamente debemos mencionar que estos decretos han sido seleccionados deacuerdo a la solicitud de las mismas organizaciones indígenas, a petición de loscongresistas Hilaria Supa Huaman y Yonhy Lescano Ancieta, asl como algunos quehemos creído conveniente incorporarlos.

Todos los involucrados han coincidido en que los siguientes decretos legislativosvulneran los derechos de los pueblos indígenas: 994, 1020,1064, 1081 Y1090, 1083 Y1089.

3.1.1. Decreto legislativo 994: promueve la inversión privada en proyectos deirrigación para la ampliación de la frontera agricola

El Decreto Legislativo N° 994 buscarla promover la inversión privada en proyectos deirrigación y que considera propiedad del estado todas las tierras eriazas con aptitudagrícola, salvo que estén inscritas en registros públicos.

Condiciona el respeto de la propiedad comunal a la titulación e inscripción en losregistros públicos.No se ajusta a la realidad, en el caso de la Amazonia, las tierras consideradas eriazaspor exceso de agua, sirven de fuente de subsistencia para las comunidades, como esel caso de los aguajales, o las zonas ribereflas donde recolectan los huevos de lastortugas, es decir no tienen una explotación industrial pero sirven de sus alimentosdiarios a estas poblaciones indígenas de la selva.

Con esta misma lógica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta deagua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, deacuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propialógica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, por lo que mal se hace, alreferirse como tierra improductiva, ya que la concepción de territorio, va más allá de unfactor económico, sino principalmente de identidad cultural.

La licencia para uso de agua afecta a comunidades que no podrán seguirdesarrollando sus prácticas ancestrales, al disminuir la disponibilidad de agua ylimitando sus derechos por no contar con licencia.

EXiste una interpretación restrictiva del derecho de propiedad y al permitir que elinversionista estructure las modalidades de contraprestación, en el entendido de que lapropiedad comunal comprende sus tiefTBs eriazas, aún sin titulo formal, estarlaviolando el articulo 17° del Convenio 169 OIT, respecto de la protección del Estado a lacomunidades para impedir que personas ajenas, aprovechando su desconocimientolegal u otro factor, se arroguen la propiedad, posesión o uso de sus territorios.

En ese contexto, de manera general podrlamos concluir que el Decreto Legislativo N°994 es inconstitucional, al afectar el derecho de la propiedad comunal, consagrado enlos artlculos 70° y 88° de nuestra Carta Magna. En efecto, al precisar cuáles son lastierras eriazas que el Estado entregará a los particulares, comete el exceso deconsiderar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitud agrlcola, salvoque estén tituladas.

9

Además, es preciso señalar que para darse esta norma, el Estado ha debido cumplircon consultar a las comunidades, ya que esta norma los afecta directamente.

3.1.2. Decreto legislativo 1064: régimen jurldico para el aprovechamiento delas tierras de uso agrario

Este decreto deroga la Ley N° 26505, al derogar una ley aprobada por mayoríacalificada en el Congreso (Art. 106" Const.) adolece de un vicio que afecta su validez ylo toma inconstitucional por razones de forma. De este modo, un decreto legislativo nopodía realizar esta derogación, ya que incumpliría el mandato previsto en la propia leyque se deroga en cuanto a exigencia de una mayorla calificada para modificarla oderogarla.

No se ha cumplido con la obligación de consultar y hacer participar a los pueblos ycomunidades indígenas, en tanto de que el mencionado decreto legislativo afectadirectamente a dichas comunidades, por narmar aspectos relacionados a sus derechosy a las actividades que éstas realizan. El derecho de Consulta, es fundamental para lospueblos y comunidades indígenas, puesto que de ello se derivará la protección de susdemás derechos colectivos.

Al establecer las tierras eriazas este decreto legislativo, al igual que el anteriormenteanalizado, tampoco, de ahí que las restricciones a esta propiedad, debieran provenir desu propio derecho.

Afecta los derechos constitucionales a la propiedad, identidad étnica y cultural,autonomía, al considerar figuras como tierras eriazas, abandono, adjudicación, prediorural comunal, entre otros; este decreto no ha considerado la real concepción de lo quesignifica "propiedad comunal" de territorios indígenas, que va más allá del simplepredio civil, por cuanto esta propiedad es equiparable con el hábitat de lascomunidades.

Respecto de la servidumbre, viola el derecho de propiedad, aaún cuando estedispositivo afecta de manera general a todos los propietarios de predios. Afecta más ala propiedad comunal por cuanto está tiene un mayor significado para lascomunidades, que mantienen una estrecha relación espiritual con sus tierras, relaciónque forma parte de la identidad cultural que la Constitución garantiza.

3.1.3. Decreto Legislativo N° 1020: Promoción De Los Productos Agrarios YLa Consolidación De La Propiedad Rural Para El Crédito

El objeto de este decreto legislativo es establecer un marco normativo para promoverla organización de los productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural conla finalidad de ampliar el acceso al crédito agrario y fomentar la competitividad, lareconversión y la modernización.

Pretende imponer un modelo de desarrollo, se crea figuras legales, que no constituyenpersonas jurldicas, como las Entidades Asociativas Agrarias y su capacidad juridica esrelativa que, sin embargo conforme a sus atribuciones, pueden comprometer lapropiedad comunal, pues la responsabilidad solidaria se extiende a los demásmiembros de estas entidades que no gozan de una propiedad individual paragarantizar los créditos financieros.

10

Esta nonna, se puede entender como una instigación para la parcelación de lapropiedad comunal Ó, se pude entender como la pennisibilidad a que terceros searroguen la propiedad de las comunidades, a través de fonnas desconocidas para lascomunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la integridad de lapropiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la Constitución de 1993 ysobre todo viola las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT, respecto de sustierras.

Asimismo, vulnera lo establecido por el Convenio 169 OIT en lo referido a que losgobiernos deben garantizar el respeto a sus propias prioridades de desarrollo y degarantizar a sus propias instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de lospueblos indigenas, deberá prever en primer lugar cuales las prioridades que estospueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a susinstituciones tradicionales en las relaciones financieras.

3.1.4. Decreto Legislativo 1081: Crea El Sistema Nacional De RecursosHldrlcos

La presente nonna tiene como principal propósito la creación del Sistema Nacional deRecursos Hidricos.

Si bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestión de losrecursos hldricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura no seadecua a la realidad de las comunidades indigenas, pues el imponer institucionesincompatibles con la realidad, como junta de regantes en la Amazonía, es dificil que laarticulación pueda darse con satisfacción para las comunidades indígenas.

Dentro de su propia organización las comunidades indígenas, tienen un derechoancestral de uso y gestión de sus recursos naturales, incluyendo los recursos hídricos,siendo en cada caso diferente de acuerdo a sus tradiciones culturales y su ámbitogeográfico, puesto que no es lo mismo usar y gestionar los recursos hidricos de unacuenca de la Amazonía por las comunidades nativas, que una cuenca de un rlo de laCosta, por una comunidad campesina de esta región.

Estos usos y costumbres que tienen las comunidades indígenas sobre los recursosnaturales que se encuentran en sus territorios, a parte de interpretarse como derechode propiedad comunal, es un derecho a la identidad étnica y cultural que cadacomunidad tiene, y que al no considerar dentro de la estructura estatal sus propiasinstituciones, se ve wlnerada la garantía constitucional que protege estos derechos.

Si bien en el 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de lasComunidades Campesinas y Comunidades Nativas, así como su derecho de utilizar lasaguas Que discurren por sus tierras, existe una incompatibilidad del Decreto Legislativo1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece disposiciones en relación a losderechos de los pueblos indlgenas al acceso a los recursos naturales que seencuentran en sus territorios, principalmente sobre la Consulta y la participación de losbeneficios que reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicadosen sus territorios.

11

La ambigOedad, respecto de la gestión privada del agua, resulta un factor de amenazagrave a las comunidades indígenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a susrecursos naturales, por tanto no podrla ní siquiera esgrimirse la idea de que lasComunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conformeestableció la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, nopodria considerarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que seencuentran en y dentro de sus tierras.

3.1.5 Decreto Legislativo 1089: Establece el Régimen TemporalExtraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales

Este decreto legislativo tiene por objeto crear un Régimen Temporal Extraordinario deFormalización y Titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, a nivelnacional, por un perIodo de cuatro años, a cargo de COFOPRI.

Cuestiones previas; Al haberse extinguirse el PETI, de agricultura, COFOPRI, devivienda y construcción, ha pasado a ser el ente encargado de la formalización de lapropiedad rural.

Los lineamientos sectoriales que el PETI utilizaba para titular las tierras rurales, no soniguales a los lineamientos sectoriales que COFOPRI utiliza para formalizar la propiedadinformal o urbano-marginal, as!, mientras que el sector de Agricultura vincula latitulación a la producción agropecuaria, Vivienda y Construcción busca insertar a lapropiedad dentro de un mercado económico.

En este contexto, formalizar la propiedad esta ligada a individualizar la propiedad.Promover o incentivar a la individualización de la propiedad comunal, significa vulnerarel derecho de propiedad referido en el artículo Sso de la Constitución. Pues, si elEstado garantiza la propiedad comunal, debe protegerla como tal y defenderla de lapropiedad individual o cualquier otro tipo de propiedad que pretenda sustituirla sin elconsentimiento de las comunidades, ya que al extinguirse la propiedad comunal, seextingue la comunidad, se extingue al pueblo, se extingue su cultura, se extingue suidentidad; es dificil concebir a una comunidad indigena sin un territorio comunal, ellodebido a la, tantas veces mencionada, relación espiritual que tienes las comunidadescon sus territorios.

El procedimiento de "regularización juridica" a quienes hayan habilitado o realizadoalguna actividad agropecuaria hasta diciembre del 2004, otorga mayores privilegios aterceros, violando la propiedad comunal. De igual manea se afecta el derecho depropiedad de las comunidades y la seguridad jurídica que el Registro otorga, alestablecer que la información geográfica que emita COFOPRI prevalecerla sobre estosúltimos, por tanto resulta inconstitucional.

No excluye expresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinasde su ámbito de aplicación, mediante Decreto Supremo se establecerá y reglamentaráel procedimiento especial de Titulación. Por tanto, los predios rurales comunalespuedan pasar al ámbito de este nuevo procedimiento.

El Decreto Legislativo 10S9 también contraviene el Convenio 169, sobre el derecho y alrespeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, así como al derechode desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.

12

3.1.6 Decreto Legislativo 1090: Aprueba La Ley Forestal y De FaunaSilvestre

La norma tiene como propósito normar, regular y supervisar el uso sostenible y laconservación de los recursos forestales y de fauna silvestre. Conforme se desprendedel texto de la norma, esta pretende modificar la legislación forestal, sin embargo nohace mención al uso y aprovechamiento de los bosques en las comunidades nativas.En la norma se mantiene el vacío de los contratos de cesión de uso.

Podemos concluir que este decreto legislativo, que al excluir los recursos forestales delpatrimonio de la nación, concordados con el cambio de uso y la ampliación de lafrontera agrícola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de lascomunidades indígenas, a su derecho de identidad cultural, al derecho de participar ensus procesos de desarrollo y a su derecho a ser consultados, a lo que se suma elproblema de la institucionalidad, respecto de la extinción del Consejo nacionalConsultivo de Polltica Forestal, donde las comunidades tenlan participación.

3.1.7 Decreto Legislativo N° 1083: Promueve El AprovechamientoEficiente y La Conservación De Los Recursos Hldricos

De manera sintética podemos seilalar que este decreto legislativo crea el certificado deeficiencia como mecanismo para certificar el aprovechamiento eficiente, beneficiandola eficiencia con régimen diferenciados de redistribución económica. Asimismo,establece un plan de adecuación para el caso de la infraestructura que no cumpla conla eficiencia.

Esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propias instituciones comousuarios u operadores, de lo contrario, seria una norma discriminatoria, por cuantoestarla promoviendo que los usuarios que tienen mayores recursos económicos ymayor acceso a modernas tecnologlas de uso de agua, reciban por ello el premio amas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan con los recursoseconómicos.

Este decreto legislativo, estaría vulnerando el Convenio 169 OIT, respecto del acceso asus recursos naturales en sus tierras y territoríos, del derecho a la consulta, delderecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonomía ya su derecho mayor o Derecho propio.

CONCLUSIONES GENERALES:

• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el articulo 55° y la CuartaDisposición Final y Transitoria de la Constitución, al no interpretar los preceptosconstitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidadcon el Convenio 169 de la OIT.

• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OITrespecto del derecho a la Consulta Previa y Participación, previstos en losartlculos 6° y 7°.

13

l. INTRODUCCiÓN

A nivel internacional, en estos últimos años, se han producido cambios sustantivosrespecto a la protección de los pueblos indígenas, no solamente a nivel normativo, sinotambién, en la interpretación que se les da a estos derechos, pues su vinculaciónirrestricta a los derechos humanos ha permitido que dentro del Sistema Interamericanose apliquen aquellos principios sobre los que descansan los Derechos Humanos,principalmente el de su naturaleza evolutiva. .

Es evidente que en nuestro pais, de manera tradicional se ha mantenido una relacióncontradictoria entre la norma regulatoria y la realidad de las poblaciones indigenas, sinolvidar la considerable cantidad de normas, asl por ejemplo Francisco Bailón (1991)sobre el derecho oficial frente a la AmazonIa demostró que, solamente, desde 1982hasta 1989 el Estado ha expedido 18,349 normas (leyes, decretos, resoluciones), sincontar con los dispositivos generales aplicables. Es correcto entonces, afirmar queexiste un patrón en la actividad oficial legislativa de expedir normas especialesincoherentes con la realidad.

Precisamente el tema materia de informe es analizar y verificar las incoherenciaslegislativas en las que ha caldo el Poder Ejecutivo, respecto de los pueblos indigenas,al expedir más de 100 decretos legislativos, de los cuales aproximadamente el 35 deestos versan de manera directa o indirecta sobre materia indigena.

Las organizaciones indígenas han expresado su disconformidad a los decretoslegislativos, pues consideran que vulneran sus derechos colectivos; así, a través deprotestas y reclamos han logrado que diversos sectores se pronuncien sobre losmencionados decretos legislativos y que sus demandas hayan sido atendidas para serevaluadas por el Poder Legislativo.

Sobre los decretos legislativos materia de informe, debemos señalar que ya se hanrealizado díversos análisis y comentarios, incluyendo el de las propias organizacionesindígenas, abundando más los que versan sobre aspectos técnicos coyunturales, por loque resulta necesario advertir que, el enfoque que la Comisión Multipartidaria le dará alanálisis de los decretos legislativos deberá girar principalmente -sino exclusivamente­en tomo a los derechos indígenas y a los conceptos especiales que de ellos sedesprenden, más que a los enfoques sectoriales o técnicos que puedan contener.

En este sentido, el presente informe puede desmenuzarse en los siguientes aspectos:1) Los antecedentes inmediatos a la promulgación de los decretos legislativos, asicomo sus efectos posteriores, incluyendo la conformación de la ComisiónMultipartidaria; 2) Respecto a los pueblos indlgenas en Perú, la normatividadespecifica y los criterios básicos que se debe tener presente respecto de los derechosindígenas, dentro de los cuales se encuentran las interpretaciones que la Cortelnteramericana de Derechos Humanos ha realizado sobre los derechos indlgenas, máslos aportes de algunos estudiosos, que nos permitirán obtener una mayor amplitud deanálisis; y, 3) El análisis concreto de algunos decretos legislativos, las conclusiones ylas recomendaciones que se consideran pertinentes.

14

11. ANTECEDENTE CRONOLÓGICO

2.1 Por medio de la Ley W 29157, el Congreso de la República aprobó la delegaciónde facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias especificas, conla finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y 105Estados Unidos. La ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 dediciembre del 2007 y publicada el dla 20 de diciembre. En su Art. 3° se dispuso queentraría en vigencia el 1° de enero del 2008.

2.2 En fecha 28 de junio de 2008, el Poder Ejecutivo terminó de promulgar 101decretos legislativos, en mérito a la ley autoritativa expedida por el Congreso, LeyW 29157, otorgando facultades a efectos de implementar el Tratado de LibreComercio con Estados Unidos.

2.3 El 9 de agosto de 2008, 105 pueblos indígenas amazónicos, bajo la dirección de suorganización nacional AIDESEP, iniciaron un levantamiento en las diferentes zonasde la Amazonía en defensa de sus tenitorios y exigiendo el respeto a sus derechos,frente a la promulgación de 105 Decretos Legislativos, argumentando rechazo a lapolitica de subastar los bosques amazónicos a las trasnacionales. Los pueblosindígenas exigieron la aplicación del Convenio N° 169 OIT, la inmediata derogatoriadel Decreto Supremo 1015 y las demás normas que consideran atentan contra laAmazonia. Siendo aproximadamente diez mil indigenas movilizados en el AltoMarañón, el Ucayali y en el Alto Urubamba'.

2.4 El dla 20 de agosto de 2008, el Presidente del Congreso de la República suscribióun Acta de Acuerdo con los representantes de los Pueblos Indigenas Amazónicoscon participación de los sellares Congresistas de las diferentes bancadas. En dichoacta, 105 suscribientes acuerdan:

"(u.)1. Levantar hasta las 15.00 horas del dia de hoy ia medida de fuerza

adoptadas por la población indigena amazónica en diferentes partesdel pais.

2. Luego de levantada la medida de fuerza a que se refiere ei puntoanterior, el Presidente del Congreso se compromete en convocar alPieno del Congreso para el dia viernes 22 de agosto del presente año,a ias 9.00 horas, para debatir los siguiente:

a. El Dictamen recaido en el Proyecto de Ley N° 2440, referido ala derogatorla de ios Decretos Legislativos Nro. 1015 y 1073.

b. La conformación de una Comisión Multipartidaria conrepresentación proporcional de los Grupos Parlamentarlos,encargada de estudIar y recomendar ia solucIón a iaproblemática de los pueblos indigenas, con participación desus representantes.

3. Promover un proyecto de modificación del Reglamento del Congresode la República con el propósito de incorporar el procedimiento de

I Fuente: üPII-FüRMABIAP, http://www.formabiap.org/listado.php?id=2103

15

consulta prevista en el Convenio N° 169 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT).

4. Gestionar ante el Poder Ejecutivo la derogatoria del Decreto SupremoN° 05B·200B-PCM. que declara en estado de emergencia diferenteszonas del pais:~

2.5 En fecha 1° de setiembre de 2008, la Comisión de Pueblos Andinos,Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de laRepública, aprobó por unanimidad la creación y conformación de unasubcomisión encargada de evaluar la problemática indlgena.

2.6 El 21 de setiembre, el Congreso promulgó la ley N" 29261, que deroga losdecretos legislativos 1015 y 1073, restituyendo la vigencia de los artlculos 10° y11° de la ley 26505.

2.7 El dla 26 de setiembre del mismo allo, se instaló la Comisión MultipartidariaEncargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemática Indígena,quedando a cargo de la presidencia, la congresista Gloria Deniz RamosPrudencio.

2.8 Del 21 de octubre al18 de noviembre de 2008, la Comisión Multipartidaria harecepcionado las exposiciones y propuestas de las organizaciones indígenas derepresentativídad nacional, así como las demandas de sus problemas. Cabemencionar que a la solicitud de la Congresista Karina Beteta Rubín, el día 11 denoviembre, se hizo presente ante la Comisión, el Alcalde del distrito de Cododel Pozuzo, provincia de Puerto Inca, Región de Huanuco, acompallado de unacomitiva de miembros de pueblos indígenas de la zona, quiene, expusieron laproblemática de las Comunidades Nativas de Santa Marta y Unipacuyacu, losmismos que carecen de título de propiedad.

2.9 En fechas 03 y 10 de noviembre de 2008, lo senores congresistas,especlficamente la congresista Hilaria Supa Huamán y el congresista Jonhylescano Ancieta, han alcanzado documentos a la Comisión Multipartidaria,donde precisan una serie de decretos legislativos que vulnerarian los derechosde los pueblos indígenas.

2.10 la Comisión Multipartidaria ha determinado de manera preliminar que, entreotras, una de las probables causas de la problemática actual de los pueblosindígenas, es la promulgación de los decretos legislativos.

2.11 la Comisión Multipartidaria en la sesión ordinaria del 18 de noviembre de2008, ha establecido como acuerdo que, la asesoria de dicha Comisión,presente un informe respecto de los decretos legislativos que vulneran a lospueblos indigenas.

2 Acta de Acuerdo entre el Presidente del Congreso y los representantes de los Pueblos IndigenasAmazónicos con participación de los señores Congresistas de las diferentes bancadas, suscrito el 20.08.08

16

111. OBJETO y ALCANCES DEL PRESENTE INFORME

la dación de los decretos legislativos promulgados por el Poder Ejecutivo, haprovocado el rechazo de la sociedad civil, especialmente de las comunidadesindlgenas de la Amazonia y los Andes del Perú, y de sus organizaciones.

Es objeto del presente informe, el análisis juridlco y la evaluación de los decretoslegislativos identificados, a efectos de establecer su conformidad con los preceptosconstitucionales y legales sobre la protección de los derechos colectivos de los pueblosindlgenas.

El análisis y la evaluación de los decretos legislativos, se centra desde la óptica de losderechos de los pueblos indigenas y en las interpretaciones que a estos derechos se leha dado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, asi como en los aportesde algunos especialistas y estudiosos de los derechos humanos y del DerechoIndigena, especialmente.

"(...)La protección y desarrollo de los derechos fundamentales hay queencontrarlos en los tratados de derechos humanos y las sentenciasinternacionales ylo constitucionales que Incorporen los valores propiosde la dignidad del hombre, que no deben estar al libre arbitrio de laInterpretación del juez común, sino en concordancia con unaInterpretación judicial correcta, que se derive de la jurisprudencia de laCorte Interamericena, en el marco de los tratados internacionales de losderechos humanos, que el Perú se ha comprometido Internacional ynacionalmente a cumplir(m). u3

El presente documento servirá como un instrumento técnico, desde el enfoque delDerecho Indigena, para que la Comisión Muftipartídaria pueda hacer llegar suspropuestas y recomendaciones sobre las acciones a tomar respecto de los decretoslegislativos que no se encuentran acorde a las normas que regulan el respeto, garantíay protección de fas derechos de los pueblos indigenas.

3 Landa Arroyo, Cesar. Teorías de los Derechos FundamentalesLos Tratados Internacionales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.En: Red de Infonnación Juridica - Perú - http://www.cajpe.org.pelguialteo.htm

17

IV. PUEBLOS INDíGENAS: NORMATIVlDAD y CRITERIOS BÁSICOSRESPECTO DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDíGENAS

A efectos de poder realizar un análisis de los decretos legislativos acorde a la temáticaque ocupa a la Comisión Multipartidaria, es necesario establecer su marco normativode protección y, además precisar consideraciones y criterios de orden juridico ­sociocultural sobre los pueblos indlgenas, que servirán de fundamentación al análisisteniendo como eje el Derecho Indfgena y su relación con el Derecho Común.

4.1 Nonnatividad y Marco Juridico Especifico de los Pueblos Indlgenas

4.1.1. El Convenio N° 169 O/T Sobre Pueblos Indlgenas y Tribales en PaisesIndependientes y su aplicación obligatoria en el Perú.

En fecha 27 de junio de 1989, en su septuagésima sexta reunión, laOrganización Internacional del Trabajo, adoptó el Convenio Internacional N°169 OIT, denominado como el Convenio sobre Pueblos Indlgenas y Tribales enPaises Independientes. Dicho Convenio, se suscribe observando el marco legalde normas internacionales y en la Recomendación sobre poblaciones indígenasy tribuales (sic), de 1957, el mismo que está amparado en los términos de laDeclaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Politicos, y de los numerosos instrumentos internacionalessobre la prevención de la discriminación.

Asimismo, se consideró la evolución de derecho internacional desde 1957, afioen que se suscribió el Convenio N° 10701"" Y los cambios sobrevenidos en lasituación de los pueblos indlgenas y tribales en todas las regiones del mundo,que resultaba imperativo adoptar nuevas normas internacionales en la materia,a fin reconocer las aspiraciones de estos pueblos a asumir el control de suspropias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y amantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco delos Estados en el que viven, en tanto de que en diversas partes del mundoestos pueblos están impedidos de gozar de los derechos humanosfundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estadosen que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido amenudo una profunda erosión.

Por otro lado, paises suscribientes, reconocen la contribución de los pueblosindlgenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de lahumanidad y a la cooperación y comprensión internacionales; del mismo mododicho reconocimiento data de ailos atrás, donde de manera genérica se intentódar protección a estos pueblos, sin llegar a abordar los derechos colectivos dedichos pueblos.

4 El Convenio N" 169 OIT, reemplaza al Convenio N' 107 O1T, suscrito en al ailo de 1957, en el que seconsideraron algunas premisas importantes para los pueblos indígenas del mundo.

18

El Convenio N° 169 OIT, fue suscrito por el Estado Peruano, como estadomiembro de la Organización Internacional del TrabajoS y ratificado por elCongreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 26253promulgada y publicada en fecha 02 de diciembre de 1993.

Conforme se hace referencia, este convenio está orientado a la problemática delos Pueblos Indígenas y Tribales en el mundo, proponiendo normas mínimaspara que los países a partir de ahí puedan seguir contribuyendonormativamente para el reconocimiento de los derechos de dichos pueblos, yaque los principios básicos del Convenio N° 169 OIT son: Respeto yParticipacíón; respeto al territorio, a la vida, a la salud, a la cultura, a la religión,a su organización político social, económica e identidad propia; participación enlas decisiones estatales que los afecten directamente y participación en la vidapolltica y económica nacional.

Este tratado constituye el primer documento internacional en otorgar el marcomlnimo de garantías y respeto a los derechos indígenas; asimismo, este tratadoreconoce un factor importante para las poblaciones indígenas, que es el autoreconocimiento como tal, aspecto que resulta de suma importancia paradeterminar a quienes se aplica el Convenio y quienes pueden beneficiarse desus disposiciones; conforme sei\alamos anteriormente. aún cuando en Perú alas poblaciones indígenas se le' haya impuesto la denominación decomunidades natívas y campesinas, al existir la autoidentificación de éstascomo pueblos indígenas, dicha norma les resulta aplicable.

El Art. 55° de la Constitución Política del Perú sei\ala: "Los tratados celebradospor el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional".

Asimismo, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución estableceque: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constituciónreconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal deDerechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre lasmismas materias ratificadas por el Perú".

Por su parte, el Artículo 51° de la misma Constitución, prevé: "La Constituciónprevalece sobre toda norma legal: la tey, sobre las normas de inferiorjerarquia,y así sucesivamente".

Para establecer la jerarqufa normativa de los derechos humanos colectivos depueblos indígenas no contenidos expresamente en ambos textosconstitucionales, pero sí en instrumentos internacionales (Como son losConvenios 107 y 169 de la OIT), resulta importante valorar la disposición comúndenominada Cláusula Abierta o Numerus Apertus (Art. 3° de la Constitución de1993), así como la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de1993, por la cual los tratados se incorporarlan válídamente al ordenamientointerno y permitirían su aplicabilidad.

, Organismo especializado de la Organización de Naciones Unidas, que se ocupa de temas referidos a losderechos humanos en relación a los derechos laborales y conexos.

19

Conforme a la Tesis del rango constitucional de los tratados, si bien laConstitución de 1993 no ha mantenido el antiguo articulo 105° de laConstitución de 1979, según el cual °/os preceptos contenidos en los tratadosrelativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional.. :; una parte dela doctrina concluye que los tratados sobre derechos humanos ya no gozan dela misma jerarquía que la Constitución. Sin embargo, otro sedor de la doctrina,seflafa que la cláusula de fos derechos implícitos recogida en el Art. 3° de laConstitución vigente, permite interpretar que los tratados que versan sobrederechos humanos, como el Convenio N° 169 de la OIT, al regular materia denivel constitucional -equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Capitulo1, De la persona y de la sociedad, del Título 1, De la persona y la sociedad, de laConstitución de 1993- tienen por su contenido material una jerarquía decarácter constitucional; motivo por el cual, gozan del mismo rango de laConstitución por la materia constitucional que abordan.

De acuerdo a la Tesis del rango supraconstitucional de los tratados en materiade derechos humanos, por la cual se uniformlza el derecho y la jurisprudencianacional e internacional, bajo la primacía del derecho internacional, se asume lasupremacia del tratado ínternacional sobre la Constitución y, de esta manera,tal postulado adquiere plena vigencia para la defensa de los derechoshumanos, en la medida que la persona humana constituye un sujeto delderecho internacional.

Reafirma dicha posición el articulo 57° de la Constitución de 1993 al establecerque °cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional,debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de laConstitución antes de ser ratificado por el Poder Ejecutivo"; deja abierta laposibilidad de la prevalencia de los tratados internacionales de derechoshumanos respedo de la Constitución del Estado, cuando la adopción de untratado de esta materia implique una modificación constitucional.

Por su parte, la Tesis del rango supra legal de los tratados sostiene el valorsuperior que tienen los tratados internacionales sobre las normas legales delderecho interno, pero inferior a la Constitución. Este era el caso del articulo101° de la Constitución de 1979, que disponía que: °En caso de conflicto entreel tratado y la ley, prevalece el primero". Si bien la Constitución de 1993 nomantuvo este articulo, si mantuvo el referido a que Olas normas relativas a losderechos humanos y a las libenades que la Constitución reconoce seinterpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanosy con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materiasratificadas por el Perú0.

Sobre la tesis del rango legal, Landa Arroyo nos dice:

°Esta tesis se basa en una interpretación positivista del artIculo 200"-4 de laConstitución en la medida que: Ola Acción de lnconstitucionalidad, que procedecontra las normas que tiene rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretosde urgencia, tratados.. :, estarta otorgándoles a estas últimas normas igualjerarquía normativa que a la ley. Ahora bien, como los tratados internacionalesaprobados y ratificados foanan parte del derecho nacional, según el artículo 55"de la Constitución, las colisiones entra los tratados y las leyes nacionales, seresolvertan no por el principio de jerarquia, dado que el tratado y la ley

20

comportan el mismo rango legal, sino por los principios de competencia o deprevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobrela anterior.

Esta concepción es propia de la antigua idea soberana del Estado nacional,que asumió el viejo principio liberal según el cual, la validez y vigencia de untratado internacional estaba a condición de que una ley nacional asi lodispusiera. Sin embargo, contemporáneamente el tratado internacionalconstituye una norma iegal al interior de cada Estado, que también regula lasrelaciones del gobierno con sus ciudadanos•. 6

Sobre la posición del Tribunal Constitucional, el mismo Landa dice:

"En relación a estas tesis el Tribunal Constitucional ha emitido un fallo en elExp. N" 1277-99-ACfTC, en el que ordena se indemnice a los detenidosinjustamente por terrorismo, en base al carácter de norma legal que goza elPacto Internacional de Derechos Civiles y Politicas (Art. 14°-6), que reconoce laindemnización por error judicial.. En efecto, la Constitución reconoce en elarticulo 55" que "fas tratados celebrados por el Estado y en vigor forman partedel derecho nacional", y en el Articulo 20fY' inciso 4) consigna entre las dive¡¡¡asnormas con jerarquia legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sinoadmitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuenciason plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos.

En esta medida, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polfticosaprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22128 Y ratificado por la décimosexta disposición final y transitoria de la Constitución de 1979 forma parte deiordenamiento jurldico nacional.

Es evidente que el Tribunal Constitucional en el presente caso ha optado por latesis del rango legal de los tratados, sin mayor debate constitucional, que laidentificación unilateral del tratado y la ley, en base al Articulo 20fY' inciso 4) dela Constitución. Lo cual representa una rlgida postura jurldica frente a las otrastesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia -aunque singular- ha reconocidoa los tratados, de ocupar una posición prevalente sobre la ley.

Sobretodo, si la posición constitucional de los tratados en la Constitución de1993 no esta exenta de asumir una opción mixta, con elementos monistas odualistas, que caracteriza modernamente al derecho internacional como underecho de integración, en base a la tutala de la pe¡¡¡ona humana. De modoque, no se postularla la derogación automática de las normas internas, en casode conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino suarmonización en base a un neoiusnaturalismo integrador.

Ello es relevante en tanto permite una solución razonada y adecuada a lascircunstancias; es decir que, unas veces la norma internacional prevalecerásobre la norma nacional. o. en otras la norma nacional prevalecerá sobre lanorma internacional, en función de la norma que mejor proteja a la pen;onahumana y a su dignidad, de conformidad con el principio demOCrático indubiopro homine o favor libertatis, que postula el ArtIculo 1° de la Constitución de

6 LANDA ARROYO, Cesar. "La aplicación de los tratados internacionales en el derecho interno y lasdecisiones de las cortes internacionales, especialmente en materia de derechos humanos".En: httpl/www.amag.edulFilesILanda

21

7 Ibid.

1993: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del estado·7. (Subrayado es nuestro)

Para efectos de establecer la fuerza normativa de los tratados, en este caso demateria indlgena y por consiguiente la obligación del Estado Peruano decumplir con las disposiciones del Convenio 169 CIT, asimismo para evaluar elvalor, alcance y aplicación experimentada por la legislación ordinaria sobre lamateria, resulta imprescindible dilucidar los alcances de los tratadosinternacionales.

Para mayor esclarecimiento, y tomando nuevamente como referencia al mismoLanda Arroyo, éste nos dice:

"(. ..) La Constitución de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposición Final yTransitoria que "las normas relativas a los derechos y a las libertades que laConstitución reconoce se interpretan de conformidad con la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionalesson las mismas materia ratificados por el Perú'. Sin embargo, cabe precisar, sila posición que la Constitución asigna a los tratados internacionales sobrederechos humanos - siguiendo al arto 10'-2 de la Constitución española- comocategorfa de fuente de interpretación de los derechos fundamentales, plantea eldilema de reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimientoobligatorio. ¿0, tan sólo considerarlos como principios generales del derecho odel derecho consuetudinario, que se aplican supletorlamente ante el vacío oduda en la aplicación de una norma constitucional o legal positiva?

Al respecto, se podrfa partir de señalar que en la Constitución peruana, comoya se señaló, la enumeración de los derechos fundamentales no excluye losdemás que la Constitución garantiza -vgr. íncorporados en los tratadosinternacionales de derechos humanos y demás artfculos constitucíonales-, niotros derechos de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad delhombre, o en los principíos de soberanía del pueblo, del estado democrático dederecho y de la forma republicana de gobierno, según dispone el artículo 3" dela Constitución de 1993,

es cierto, que en la doctrina jurídica existe un antiguo debete sobre lanaturaleza de los derechos humanos: como derechos positivos o morales o,como derechos objetivos, subjetivos o íntersubjetivos. Pero, si se pertiese dereconocer de acuerdo a la teorla constitucional institucional el doble carácter delos derechos humanos, se podrla señalar que: los derechos humanos son tantoexigencias éticas, como tambíén forman parte de un ordenamiento juridico­positivo, se tendrla que señalar que, los tratados internacionales de derechoshumanos suscritos por el Perú, por un lado, forman parte del derecho nacional(Art. 55" de la Constitución), y, en consecuencia, por otro lado, son normasjurldlcas ele cumplimiento obligatorio para los órganos constItucionales ylos ciudadanos.

entonces, se puede señalar que los tratados íntemaclonales a los cuales aludela cuarta disposición final y transitoria, exigen la interpretación de los derechosfundamantales por parta de los órganos judiciales nacionales; ya seadirectamente o en función de los tratados íntemacionales, como a través de lassentencias, opiniones y recomendaciones, que la justicia internacional hayaestablecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se

22

cumplen los Arts. 27" Y 26" de la Convención de Viena sobre el Derecho delos Tratados (1969), según los cuales, una parte no puede invocar lasdisposiciones de su derecho interno como justi1icaci6n de suincumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigorobliga a las partes -pacta sunt servanda- y, que debe ser cumplido por ellas debuena fe -bona fide-o

Bajo este criterio hennenéutico, los tratados internacionales son normasjurfdicas de aplicación directa e Inmediatas -self executing-; es decir que,no son meros derechos morales de naturaleza ética, a la cual se encuentransometidos residualmente quienes intelpreten y apliquen los derechosfundamentales de la Constitución; sino que, son nonnas jurldicas vinculantes yde aplicación obligatorias por los poderes públicos y de respeto por los poderesprivados, en la medida que contenga nonnas más favorables a los derechosfundamentales de la persona demandante, que las contenidas en laConstitución....

De esta manera, la posición que la Constitución asigna a los tratadosinternacionales sobre derechos humanos, como categoria de fuente deinterpretación de los derechos fundamentales, significa reconocer a dichostratados un nivel de nonna de cumplimiento obligatorio.

En este sentido podemos afirmar que el Convenio 169 OIT es de obligatoriocumplimiento para el Estado peruano, es decir la fuerza nonnativa de estetratado internacional es vinculante.

4.1.2. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los PueblosIndigenas

La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en elSexagésimo primer período de sesiones·, aprobó con voto favorable de 147países, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de losPueblos Indigenas.

Dicho instrumento jurídico constituye una herramienta que apertura un nuevomarco jurídico de derecho internacional, no solamente consolídando losmecanismos de protección de los derechos de las comunidades como pueblosindigenas, establecidos en el Convenio N" 169 OIT, sino que, establececriterios que gozan de mayor amplitud para la protección de las poblacionesindlgenas.

La Declaración recoge las aspiraciones de los pueblos indigenas del mundo yestablece los parámetros que deben seguirse para la protección de susderechos. Si bien es cierto, la Declaración no es vinculante jurídicamente,debido a ser un Tratado aún no ratificado por las instancias legislativas de losEstados parte, además de existir debates pendientes sobre este tema, obligaética y políticamente a todos los paises miembros a obrar por su plena

• César Landa Arroyo, Presidente del Tribunal Constitucional "Los tratados internacionales en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional". Lima, 15 de enero de 200.En: http/l www.arnag.edulFilesILanda9 Realizada el 13 de setiembre de 2007.

23

implementación con buena voluntad y en concordancia a los compromisos conla Organización de las Naciones Unidas.

Respecto de la aplicación vinculante de la Declaración, Perú tiene una mayorobligación que la jurrdica de aplicar esta norma, que es la obligación ética ymoral que se desprende del hecho de haber sido, conjuntamente con México, elpars promotor para la suscripción de esta declaración.

4.1.3. Constitución Politlca del Perú

A lo largo de la historia constitucional de Perú, existe una caracteristicatradicional de protección constitucional a las tierras colectivas ind!genas. Estaprotección comenzó con la Constitución de 1920, en su articulo 58°, queconsagra por primera vez en un texto constitucional americano disposiciones deesa naturaleza, reconociendo la existencia legal de las comunidades indigenas,senalando la condición de imprescriptibilidad de sus tierras y la existencia deestas comunidades como una condición permanente e indefinida.

Asimismo, las demás Constituciones peruanas han ido incorporandodisposiciones relacionadas con derechos especiales a las comunidadesindrgenas y la formulación de un modelo de relación del Estado con estaspoblaciones.

En la vigencia de la Constitución de 1979, las disposiciones sobreComunidades Campesinas y la Ley de Comunidades Nativas, recogen losprincipios aplicados para la Reforma Agraria, estableciendo que lasComunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personeríajurldica, respecto de su organización, trabajo comunal y uso de la tierra,establece su autonomla. También define que las tierras de las comunidadeseran inalienables, inembargables e imprescriptibles. Se deja la opción de laenajenabilidad con mayorra de los dos tercios de los miembros de lacomunidad. As! mismo podían ser expropiadas por razones de utilidad pública.

La Constitución Política de 1993, reconoce dos preceptos que constituyennovedosos, en relación a sus antecesoras'o, el primero referido al derecho de laidentidad étnica como derecho fundamental de toda persona, asr como elreconocimiento y protección de la pluralidad étnica y cultural"; y el segundoprecepto lo constituye el reconocimiento de la jurisdicción indrgena y el derechoconsuetudinario dentro del territorio comunal. Específicamente para lasComunidades Campesinas y Nativas, el Estado reconoce y respeta su identidadcultural.

Sin embargo, este nuevo pacto social, retira a las tierras comunales el carácterde inembargable e inalienable, conservándose únicamente la condición deimprescriptibilidad, pero condicionándola a la figura del abandono.

10 Infonne del CAAP sobre el Análisis de los Decretos Legislativos.11 Artículo 2° ine. 19.

24

4.1.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos

llamada también el "Pacto de San José de Costa Rica", fue suscrita el 22 denoviembre de 1969. en la ciudad de Costa Rica y entró en vigencia el 18 dejunio de 1978; constituye una de los pilares fundamentales del SistemaInteramericano de los Derechos Humanos.

Perú forma parte de los países que la suscribieron, donde los Estados partes enesta Convención se "comprometen a respetar los derechos y libertadesreconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona queesté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna".

Además, establece la obligación. para los Estado partes. del desarrolloprogresivo de los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en laCarta de la Organización de los Estados Americanos.

Este instrumento ha sido aplicado por la Comisión lnteramericana de DerechosHumanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como órganosencargados para la protección y conocimiento sobre el cumplimiento de laConvención-, en mérito a los principios universales de los Derechos Humanos,entre ellos el de Progresividad.

Este progresividad ha permitido que se reconozcan derechos humanosdenominados de Primera, Segunda y Tercera Generación, encontrándose eneste último grupo los derechos colectivos, entendiéndose as! como aquellosderechos que le son inherentes a un grupo particular de personas.

U(...) El concepto de derechos colectivos ha fonnado parte de las discusionessobre derechos de Indlgenas y de mlnorlas en el derecho internacional en elpasado reciente. Una razón de ello es que el reconocimiento con el énfasisúadlclonal sobre los derechos Individuales Implica una protección Inadecuadapara los pueblos indlgenas y las minor/as quienes poseen ciertas caracter/sticascolectivas que son únicas. En otras palabras, la protección y el disfrute de ciertosderechos -derechos culturales, por ejemplo- dependen de las protecciónsimultánea del grupo o del pueblo como un todo, además de sus miembrosIndividuales.

Se pueden identificar dos variantes de derechos colectivos. Primero, losderechos colectivos que sólo pueden ser reivindicados por el grupo, no asl porsus miembros Individuales, a menos que un Individuo haya sido designado comorepresentanta (...) Segundo, un derecho colectivo puede ser reivindicado por unmiembro individual del grupo, quien actúa ya sea por cuenta propia, o enrepresentación de otros miembros del grupo o del grupo en su totalidad. (....)'2"

En ese contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha expedido variassentencias que involucran a comunidades indigenas, siendo las más resaltantes:Comunidad Indlgena Sawhoyama vs. Paraguay; C.1. YAKYE AXA VS. PARAGUAY; C.1.MAYAGNA (SUMO) AWAS TIGNI VS. NICARAGUA; C.1. SARAMAKA VS. SURINAME.

12 FERGUS MACKAY. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional. PrimeraEdíción - 1999 - Lima - Perú. 55, 56 Pág.

25

4.2. Consideraciones y criterios de orden juridico - sociocultural sobre lospueblos Indigenas

4.2.1. Pueblos Indígenas en el Perú: Comunidades Campesínas y Nativas

Conforme hemos informado anteriormente13, el Perú resulta un pais

pluriculticural, multiétnico y diverso en donde coexisten varios pueblos y gruposétnicos, organizados generalmente en comunidades andinas y amazónicas, queposeen conocimientos científicos y tecnológicos, medicina tradicional, valoresculturales, vestimenta, idioma, formas de organización social, modelos dedesarrollo socio económico, maneras de administrar recursos naturales,diferentes prácticas de ejercer autoridad y administrar justicia, asi como deconservar sus tierras y territorios.

Las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales yestables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines seorientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general yequitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral", Dichascomunidades, cuya real organización se encuentra integrada por familias quehabitan y dominan sus territorios, están unidas por vinculos ancestrales,sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal, eltrabajo comunal, la ayuda mutua, el gobiemo democrático y el desarrollo deactividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena desus miembros y del pais.

En el Perú, los pueblos indigenas del área costella y andina se articulan encomunidades, denominadas indígenas, hasta la reforma agraria de la décadadel 70, en que adquirieron el nuevo nombre de "comunidades campesinas', conel que permanecen hasta la actualidad; conforme a diversas fuentes, lospueblos amazónicos, fueron impelidos a organizarse de forma nuclear, encomunidades denominadas "nativas", para adecuarse a la legislación deentonces.

En el caso de las comunidades campesinas, estas tienen su origen en losAyllus de la época Inca, mientras que las comunidades nativas tienen su origenen los grupos tribales de la Selva y Ceja de Selva15

,

Según los registros del Ministerio de Agricultura, los pueblos indlgenas del Perúestán organizados mayoritariamente en 5,826 comunidades campesinas ­andinas y costellas- reconocidas18 y 1,265 comunidades nativas17-amazónicas-

13 Ver "Infonne Diagnóstico Preliminar sobre la Problemática de los Pueblos Indígenas". ComisiónMultipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer Soluciones a la Problemática de los PueblosIndigenas. Noviembre 2008.14 Artículo 134° del Código Civil vigente.]S Artículo 8° de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Cejade Selva.16 Directorio de Comunidades Campesinas del Perú. PErro Ministerio de Agricultura (Infonnación aoctubre de 2001).17 Las poblaciones indígenas amazónicas no sólo se agrupan bajo la fonna legal de comunidades nativas,sino que teniendo en cuenta su organización territorial y socio cultural frente a la sociedad nacional,minoritariamente también pueden ser reconocidas y analizadas con la tipología siguiente: pueblos

26

inscritas'·. De acuerdo a la misma fuente, las comunidades campesinas ocupanuna extensión superficial de 16706,952.7557 has. y agrupan aproximadamentea 1'041,587 familias. Las comunidades nativas ocupan una extensiónsuperficial de 9'269,332.3145 has. y agrupan aproximadamente a 45,791familias. En la actualidad en el Perú existen aproximadamente 5818Comunidades Campesinas'· y más de 1345 Comunidades Nalivas20

Al comentar sobre el articulo 89" de la Constitución, Bemales indica losiguiente:

"Por lo demás, éstas son las Instituciones antiguamente denominadasComunidades de Indlgenas que existen desde antes de la invasiónespañoJa al Incario en las zonas andinas, Algunas de ellas tienenreconocimiento muy antiguo, otras se han formado en tiempos recientesal amparo de normas legales que autorizaban a crear nuevascomunidades. Las Comunidades Nativas por su parte, son lasInstituciones que agrupan a los pobladores de la Amazonia,

Estas comunidades no son sólo grupos de seres humanos. Tienen unavinculación muy estrecha con un cierto espacio de territorio en el que hanvivido tradicionalmente y del que han hecho su hábitat. El concepto decomunidad campesina o nativa, por tanto, Incluye al grupo humano y alterritorio ancestral o al que hayan denunciado en su creación reciente,según fuere el caso.

Además, las comunidades tienen una cierta particularidad cultural, propiade la interacción histórica de los miembros que la componen, y delrelativo aislamiento con el que vivieron y, muchas viven aún. También sucultura y su cosmovisión pertenecen al concepto de comunidad.

Por consiguiente, como se puede apreciar, cuando hablamos de lascomunidades campesinas y nativas, tratamos de un concepto que incluyecontenidos históricos, sociales, culturales, económicos, territoriales y,también jurfdlcos. Pero estos últimos, en su caso no son sino elreconocimiento de una sólida realidad humana integral existente. Aqui elDerecho se inclina ante una realidad que no puede desconocer. En otraspalabras, estamos utilizando la palabra reconocimiento en un sentidotécnico, que es extensamente legislado en el Derecho y que tienesignificados no solo normativos sino de principlo ..21 •

Conforme se explicará más adelante, para los pueblos indlgenas, desdedistintas cosmovisiones y perspectivas particulares, el territorio es vital, no sólopara su supeNÍvencia, sino por los lazos ancestrales que le dan fuerza ycohesión social y cultural al grupo. El territorio indfgena es comprendido comola totalidad del hábitat de un pueblo, es decir desde el punto de vista geográfico

indígenas aislados; poblaciones indigenas remotas y dispersas; poblaciones indígenas rurales dislocadas yfragmentadas; poblaciones riberellas; e indígenas urbanos IOIT: Moore)." Directorio de Comunidades Nativas del Perú. PETT. Ministerio de Agricultura (Información adiciembre de 1999).19 Fuente: mCenso Agropecuario 1994- Directorio de Comunidades Campesinas del PETT 2002.20 Fuente: Base de Datos de Comunidades Nativas del PETI-2003 - CD room Defensoria del Pueblo.21 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. "La Constitución de 1993, análisis comparado". Quintaedición. 1999. Lima, Perú. Páginas 415-416.

27

integra no sólo la superficie terrestre, las aguas y el subsuelo sino que desde elpunto de vista cultural abarca el espacio en el cual la cultura de un pueblo seasienta y reproduce.

Tanto para las comunidades campesinas como nativas, la principal actividadestá relacionada a la agricultura, en el caso de las comunidades nativas secomplementa con actividades de recolección del bosque, crianza de animales,caza-pesca y artesania; esto en estrecha relación material y espiritual con susterritorios y sus recursos naturales, guiados por su plan de vida.

El Convenio 169 de la OIT define como pueblos indígenas a quienesdescienden de poblaciones que habitaban en el pals o región geográfica a laque pertenece el pals en época de la conquista o la coIonizacf6n o delestablecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que se susituación jurldica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas,culturales y po/lticas, o parte de ellas:2

4.2.2. Derechos Ancestrales de los Pueblos Indfgenas.

Los pueblos indlgenas poseen derechos ancestrales preexistentes al Estado ycomparten la misma calidad juridica que poseen los derechos humanospersonales, que se desprenden de su propia condición y se conservan en tantoexistan como tales; aún cuando no se ha encontrado una definición legal de"derechos ancestrales" en la legislación peruana, sin embargo se tiene que, enfebrero del 2006 se aprobó el 0.5. N° 009-2006-AG relativo al reconocimiento yrespeto de los derechos de posesión, uso y usufructo ancestrales de lospueblos originarios que habitan en la Reserva Nacional del Titicaca, vinculadosal aprovechamiento sostenible de la Totora y de otros recursos naturales.

En relación a este caso, en el ai'\o 2005 se creó una Comisión Especial con lafinalidad de analizar la problemática de las poblaciones indígenas dentro de laReserva Nacional del Titicaca. El articulo "Los Derechos Ancestrales sobreRecursos Naturales' (El caso del L1achco y la Totora en el Lago Títicaca)23, enrelación a los derechos ancestrales dice lo siguiente:

"¿Qué son los Derechos Ancestrales?

En nuestra concepción, los derechos ancestrales corresponden a unaconsideración de los derechos subjetivos de los cuales los pobladoresoriginarios tienen conciencia y se condicen con su práctica inclusive anterior ala fonnación dal Estado moderno. Estos derechos se originan en la propiaidiosincrasia de las poblaciones territorialmente ubicadas en la cuenca del LagoTdicaca y cuya dimensión histórica e intercultural trasciende a la construcciónde los Derechos Humanos. Cabe destacar que asl como la comunidad UrusChulluni tiene un área de explotación ancestral y dominio efectivo sobre islasnotantes, también lo tienen las demás comunidades ribereñas de toda laCuenca del lago Titicaca, debiendo ponderarse el ejercicio de los derechos. El

22 Artículo 1.1. del Convenio 169 orT.23 Publicado por Jesús Rafael Vallenas Gaon., Decano de la Facultad de Ciencias Jurldicas y Políticas dela Universidad Nacional del Altiplano

28

afán de titulación de más de once mil hectáreas del Lago resulta pues uncriterio disfuncional con las propias tradiciones, respeto intercomunal yconcepciones ancestrales sobre propiedad. (...) Los derechos ancestrales hansido entendidos dentro del seno de la Comisión Especial de esta forma:

• Derechos reales: El concepto de derechos reales implica los derechos depropiedad, posesión, así como el uso y usufructo de los recursos naturales,cuya definición esta plenamente desarrollada en /os arts. 923", 896", 1026"y 999" del Código Civil, con las siguientes caracterlsticas especiales:

a) Se tratan de derechos colectivos que se ejercen tanto por lascomunidades, los ayllus y parceleros

b) Implican una organización previa que permita la razonabilidad ysostenibilidad vinculadas a las actividades de subsistencia yeconómicas de la zona.

• Derechos de participación ciudadana y organización productiva: Implicaautonomía y libertad de organización de los pueblos originarios tanto dentrocomo fuera de las comunidades campesinas para ajeroer los derechosreales originarios, rotación delimitación y/o asignación de áreas y otrostípicos de la zona, así mismo la distribución del ejercicio de los derechos enel tempo que permita a todos satisfacer sus necesidades y ser beneficiariosdel aprovechamiento sostenible de los recursos naturales...4 .

Concordando esta apreciación doctrinaria, asl como la de Bemales, citada en elltem (Las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú) con el articulo 89° y149" de la Constitución, podriamos afirmar de manera aproximativa que los"derechos ancestrales" no son otra cosa que derechos subjetivos de laspersonas que pertenecen a una comunidad o población lndlgenas, de loscuales tienen conciencia y ejercen de conformidad con su derechoconsuetudinario, en muchos casos de existencia anterior a la del EstadoPeruano moderno.

Para los efectos del análisis de los decretos legislativos, serán de particularinterés los derechos ancestrales de las comunidades que tienen que ver conla propiedad, posesión y uso de la tierra (p.e. rotación, delimitación,asignación de áreas, etc.), asi como los del uso de sus recursos naturales yde la organización productiva propia de cada una de estas poblaciones.

4.2.3. La propiedad comunal y el derecho territorial de los pueblos indígenas

La inviolabilidad del derecho de propiedad es un principio constitucional,cuando hablamos de propiedad nos referimos en todas sus modalidades,incluyendo la propiedad comunal, expresamente reconocida por la ConstituciónPolítica.

24 Vallenas Gaona, Jesús Rafael. "Los Derechos Ancestrales sohre Recursos Naturales (El caso del Llachoy la Totora en el Lago Titicaca)" Julío 2006.En: http://www.cica.es/aJiens/gimadusl14-15/l2_derechos_ancestrales_%201ago_titicaca.htm

29

Sin embargo, es necesario establecer desde un principio que, en las leyesespecializadas del régimen comunitario o desde el Derecho Indígena, no sehabla de predios, ya que éste es un concepto netamente extraído del DerechoCivil, en el Derecho Indigena se habla de territorios. AsI el Convenio 169 OIT,en su articulo 13 ¡nc. 2, dice "La utilización del término tielTBs en los articulos 15y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitatde las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otramanera".

A efectos de entender de mejor manera la propiedad comunal, previamentedebemos mencionar lo dispuesto por la Corte Interamericana de DerechosHumanos - en adelante la Corte -, sobre las disposiciones del derechointernacional y las interpretaciones intemas en cada pais, asl la Corte estableceque:

"146. Los términos de un tratado internacional de derechos humanos tienensentido autónomo, por fa que no pueden ser equiparados al sentido que se lesatribuye en el derecho interno. Además, dichos tratados de derechos humanosson instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evoluciónde los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales.

147. A su vez, el articulo 29.b de la Convención establece que ningunadisposición puede ser interpretada en el sentido de "limitar el goce y ejercicio decualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con lasleyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención enque sea parte uno de dichos Estados".25

Desde esta perspectiva, es conveniente para el posterior análisis de algunosdecretos legislativos que, la propiedad comunal de las poblaciones ycomunidades indlgenas sea tratada en el sentido más amplio y que diversasfiguras jurldicas que los decretos legislativos materia de análisis, seanconceptuadas en principio desde la propia cosmovisí6n indlgena.

Al reducir los conceptos al ámbito civil, se estaría distorsionando y reorientandola esencia fundamental del concepto de tierra y territorio indlgena tal como sedefinen en los Tratados y Declaraciones ratificados ylo suscritos por Perú.

Asimismo, la Corte ha establecido lo siguiente:

"148. Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentosinternacioneles de protección de derechos humanos, tomando en cuenta lasnormas de interpretación eplicables y, de conformidad con el articulo 29.b de laConvención - que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos - , estaCorte considera que el artIculo 21 de la Convención protege el derecho a lapropiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de losmiembros de las comunidades indigenas en el marco de la propiedad comunal,la cual también está reconocida en la Constitución PoIitica de Nicaragua.

149. Dadas las caracterlsticas del presente caso, es menester hacer algunasprecisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas.

25 cfr. El Derecho a la I1iformación sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del DebidoProceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114.

30

Entre los indigenas existe una tredición comunitaria sobre una forma comunalde la propiedad colectiva de la tierra. en el sentido de gue la pertenencia deésta no se centra en un individuo sino en el grupo v su comunidad. Losindlgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir librementeen sus propios territorios; la estrecha relación gue los indlgenas mantienen conla tierra debe de ser reconocida v comprendida como la base fundamental desus culturas. su vida espiritual. su integridad v su supervivencia económica.Para las comunidades indígenas la relación con la üerra no es meramente unacuestión de posesión y producción síno un elemento material y espiritual delque deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural ytransmitirlo a las generaciones futuras. (...)

151. El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenidoeSPecialmente en cuenta. para los efectos de gue se trata. Como producto de lacostumbre, la posesíón de la tierra debería bastar para que las comunidadesindígenas que carezcan de un titulo real spbre la propiedad de la tierraobtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.

153. La Corte considera que, conforme a lo establecido en el articulo 5 de laConstitución PoIltica de Nicaragua, los miembros de la Comunidad Awas Tingnitienen un derecho de propiedad comunal sobre las tierras donde actualmentehabitan, sin perjuicio de los derechos de otras comunidades indigenas. Sinembargo, la Corte advierte que los /imites del territorio sobre los cuales existetal derecho de propiedad no han sido efectivamente delimitados y demarcadospor el Estado. Esta situación ha creado un clima de incertidumbre permanenteentre los miembros de la Comunidad Awas 7ingni en cuanto no saben concerteza hasta dónde se extiende geográficamente su derecho de propiedadcomunal y, consecuentemente, desconocen hasta dónde pueden usar y gozarlibremente de los respectivos bienes. En este entendido, la Corte estima quelos miembros de la Comunidad Awas 7igni tienen derecho a que el Estado,

1) delimite, demarque y títule el territorio de propiedad de laComunidad; y

2) se abstenga de realizar. hasta tanto no se realice esadelimitación. demarcación v titulación. actos gue puedanllevar a que los agentes del propio Estado. o terceros queactúen con su aquíescencia o su tolerancia. afecten laexistencia, el valor. el uso o el goce de los bienes ubicadosen la zona geográfica donde habitan y realizan susactividades los miembros de la Comunidad. (. ..)

154. Unido a lo anterior, se debe recordar lo ya establecido por esteTribunal, con fundamento en el articulo 1. 1 de la Convención Americana, en elsentido de que el Estado está obligado a resMar los derechos v libertadesreconocidos en la Convención y a omanizar el POder público para garantizar alas oersonas bajo su iYrisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechoshumanos. Según las reglas del derecho de la responsabilidad internacional delEstado aplicables en el Derecho Intemacional de los Derechos Humanos, laacción u omisión de cualquier autoridad pública, independientemente de sujerarquia, constituye un hecho imputable al Estado que compromete suresponsabilidad en los términos prevístas por la Convención Americana.",8(Subrayado es nuestro)

26 Caso: Comunidad Awas Tigni VS. Nicaragua

31

Con estos preceptos establecidos por los tratados internacionales y la CorteInteramericana de Derechos Humanos, es posible determinar las diferenciasentre tierras y territorios comunales con los predios civiles.

Asimismo, sobre el derecho al territorio Urteaga Crovetto dice:

"Los pueblos indígenas tienen una relación muy profunda con elterritorio. Cada pueblo tiene una concepcíón particular sobre suterritorio, pero todos comparten la idea de que el territorio tiene unsignifICado colectivo material y espiritual. Su pasado está inscrito en elterritorio y su futuro como pueblos y culturas depende de que loconserven. Ello le otorga el carácter de territorio ancestral', en lamedida que la relación con su territorio es anterior a la fonnacíón de losEstado-naciones y va más allá de las personas o individuos concretos.Se trata del espacio que han compartido los antepasados, el lugar conel que se identifICan y que fonna parte de su identidad y espíritucolectivo. Pero también es el espacio que les proporciona todo loindispensable para sobrevivir como pueblos·.27

Por otro lado, el concepto constitucional de "tierras' en el régimen agrario fueestablecido en el Art. 2° de la Ley 26505. Este mismo articulo declaraba que elrégimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil. Según elDecreto Ley 2217528

, el término "agrario' comprende las actividades agrlcolas,pecuarias y forestales.

El territorio indfgena ha sido definido más como hábitat, como "patria' y nocomo "propiedad civil". Asl obra en los Tratados y Declaraciones suscritos yloratificados por el gobierno peruano. "En ese sentido, un territorio supone unadimensión espacial integrada que cada pueblo conoce y que responde a suhistoria y a su tradicional modo de vida respetado por el derecho nacional einternacional"" .

Del mismo modo Urteaga menciona la jurisprudencia internacional de la CorteInteramericana, asl:

"La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto varioscasos relacionados a los Pueblos IOOlgenas en los que ha idodesarrollando y enriqueciendo el contenido de varios derechosindlgenas, especialmente, el derecho a la propiedad colectiva delterritorio. Existe amplia literatura que demuestra que los derechos sobreel territorio indlgena deben ser interpretados en el sentido dereconocerse la propiedad colectiva del mismo. Por ejemplo, la intrusióntanto de instituciones o funcionarios públicos como de inst/luciones oindividuos privados en el territorio indígena ha sido considerada por laCorte Interamericana como una violación del articulo 21" de laConvención Americana sobre Derechos Humanos, es decir, delderecho de propiedad.

" Informe Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indigenas.Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.28 Tercera Disposición ComplementariaDL 22175.29 Pedro García Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indígenas de la Amazonía.

32

La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 31de agosto de 2001 en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua, recoge los Alegatos "a" y "b" de la Comisiónrespecto al articulo 21" de la Convención y establece en laConsideración 149 de su sentencia que la propiedad indlgena alterritorio tiene caracteristicas particulares y, como tal, debe serreconocida y cautelada por el Estado.

No se trata, dice la Corte, de un derecho de propiedad tal como esconocido por el Derecho Occidental, sino que está ligado a lasnonnas y al derecho consuetudinario, tal como es entendido porlos pueblos indigenas en cada caso particular". 30

Por otro lado, es válido también sostener que la "propiedad comunal" o"propiedad territorial" se trata de un derecho originario, no derivado del Estado,conforme se sostiene en la doctrina del utis possidetis y, así se describe en lalegislación especializada31

•

Al ser un tipo de bien jurídico diferente al de la propiedad civil, lasConstituciones americanas han rodeado a los territorios indfgenas de ciertasgarantlas especiales coherentes con la permanencia que un territorio patrioexige.

En el caso de Perú, conforme señaláramos al establecer el marco normativo delos pueblos indígenas, debido a su normativa indigenista, se determinó a latitulación de territorios en espacios comunales y, los pueblos indfgenasemprendieron la legalización de sus tierras sobre la base de dos premisas:

1. Promesa de respetar la integridad de sus territorios de manera quesiempre se podrá seguir demostrando un derecho tradicional enáreas territoriales aún sin titular (contratos de cesión en uso) y sepodrá seguir solicitando segundas titulaciones (ampliaciones).

2. Mientras, lo ya titulado no tiene marcha atrás por cuanto el ordenconstitucional bloquea toda posibilidad de pérdida de la propiedadcolectiva.

Premisas que los decretos legislativos que analizaremos pretendendesconocer, vulnerando los derechos de los pueblos y comunidades indlgenas.

4.2.3.1. De las Tierras erlazas

Conforme al contenido de algunos decretos legislativos que oportunamenteanalizaremos, es necesario precisar esta figura y la de la introducción de otranueva como lo es, la de "tierra eriaza con aptitud de uso agrario".

JO Infonne Socio Juridico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indígenas.Elabomdo por Patricia Urteaga Crovetto pam Ibis.

31 Artículo 10° del DL 22175.

33

Estas figuras, se ubican dentro del campo agrario, pero se pretende darle unaacepción mayor sin tener en cuenta la realidad objetiva de las poblacionesindígenas, especialmente las que se ubican en la Amazonia.

Así, el concepto de eriazo como tierra sin cultivar que requiere de trabajos dehabilitación para su aprovechamiento puede utilizarse de diversas maneras32

.

De hecho en el D.L. W 14197, se definía como eriazo las tierras con falta "oexceso" de agua, en otros se dice que son las sin cultivar o aquellas sobre lasque no se han realizado hechos posesorios, es decir en un sentido amplio,"Eriazos" podrian ser todas aquellas tierras de la Amazonia o de la sierra quecarecieran de titulo y que no estén ocupadas.

En este contexto, las tierras no explotadas y los demás "terrenos improductivos"responden al concepto de que éstas podrlan estar ocupadas por comunidadesindfgenas que aún no han sido tituladas, o habiendo sido tituladas su titulo noalcanza dichas tierras, sino más bien mediante contratos de cesión en uso osimplemente el mero acceso a los recursos de éstas para efectos de susupervivencia. Asl por ejemplo, conforme a la definición del presente decreto yde sus predecesores, en la Amazonia los "aguajales' podrian ser consideradoscomo tierras eriazas sin cultivar, cuando es bastante conocido que lascomunidades nativas acceden a dichas tierras a efectos de recolectar sus frutos(aguaje) que les sirve de alimento; o el caso de las riberas de los ríos que deigual manera les sirve no solamente para cultivos individuales, sino tambiénpara recolectar los huevos de las tortugas, que son aprovechadas en épocas deverano, especialmente a las comunidades no asentadas".

Esta situación, debido al conjunto de factores, colisiona con el Derecho Propio oel Derecho Mayor de los pueblos indigenas, el mismo que se desprende deaquel derecho natural que corresponde a los pueblos indlgenas, asi AnaManuela Ochoa"" define el Derecho Propio:

"(.. .) es la ciencia tradicional de la sabidurfa y el conocimiento ancestralindlgena, para el manejo de todo lo material y espiritual, cuyo cumplimientogarantiza el equilibrio y la armonla de la naturaleza, el orden y la permanenciade la vida, del universo, y de ellos mismos como pueblos indlgenas guardianesde la naturaleza y de toda la humanidad. Este derecho regula las relacionesentre los seres vivientes desde las piedras hasta el ser humano, en laperspectiva de la unidad y la convivencia en el territorio ancestral legado desdela materialización del mundo.

Asl el Derecho Propio está constituido por las formas de existencia y resistenciade cada Pueblo, por las manifestaciones culturales y de relacionamiento con lanaturaleza, y con el entorno que constituye un elemento fundamental en lacosmovisión propia, por los legados de autoridad y dirección de cada Pueblo,por la historia y la memoria de los antepasados.

Las autoridades tradicionales de los pueblos indlgenas manejan todo lomaterial y espiritual, interpretan, y hacen cumplir la Ley de Origen medianteprocesos ancestrales, oriantan y velan por el bienestar de los Pueblos, para

J2 Ver conceptos en la Ley 11061, D.L. 14197, D.S. 060-82-AG yO. Leg. N" 653.33 Entiéndase Pueblos Indígenas en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial.34 Abogada Colombiana, Especialista de la Relatoría de Pueblos Indígenas de la CIDR.

34

garantizar y asegurar el equilibrio, el orden de la vida, del universo y de losPueblos mismos. Apropian el saber colectivo, guardan las creencias y son lafuente de conocimiento indlgena.

Con base en lo anterior, los pueblos indlgenas definen a partir de sus mandatosancestrales, caminar la palabra, juntarse en sus espacios sagrados, y aliarsecon otras organizaciones y sectores sociales para reivindicar sus justasdemandas.

"Para nosotros, la tierra es la madre y contra ella se comete un crimen delque vienen todos los males y miserias. Nuestra madre, la de todos losseres vivos, esta sometida, le Impiden producir alimentos, riqueza ybienestar para todos los pueblos y seres vivos. Le roban la sangre, lacarne, los brazos, los hijos y la leche. Pero nosotros decimos, mientrassigamos siendo Indlgenas, o sea, hijos de la tierra, que nuestra madre noes libre para la vida, que lo setá cuando vuelva a ser suelo y hogarcolectivo de los pueblos que la cuidan, la respelan y viven con ella ymientras no sea así, lampoco somos libres sus hijos. ,"5 (. ..)"'6

En este sentido, es preciso señalar que los pueblos indígenas no "invaden", niocupan ilegalmente tierras, en el caso de la Amazonia no conocen tierraseriazas y menos eriazas con aptitud agrlcola, no necesitan de ningún titulo niinscribirse en ningún registro, sino que ejercen su derecho propio en su territorioancestral, ejercen su derecho a la autonomía y a su identidad cultural, porquemantienen una relación especial y suigéneris con su territorio, la cual ha sidoreconocida por organismos internacionales, como la Corte Interamericana deDerechos Humanos:

"(. ..) 151. El derecho consuetudinario de los pueblos Indlgenasdebe ser tenido especialmente en cuenta. para los efectos deque se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de latierra deberia bastar para que las comunidades Indlgenas quecarezcan de un titulo real sobre la propiedad de la tierraobtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y elconsiguiente registro. (. ..)",7

En idéntica forma en el caso Sawhoyamaxa -Paraguay, establece que: "(...) laposesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene el mismovalor de un titulo de pleno dominío otorgado por el Estado. (...)"

Este reconocimiento de la posesión ancestral, implica el integro de su hábitat,es decir no solamente lo que cuenta con título (caso peruano) sino todo lo queforma parte de sus territorios, incluyendo los recurso naturales.

Asi, la Corte estableció en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, en elcaso Comunidad de Saramaka VS. Estado de Suriname, que las comunidadesindígenas tienen "el derecho de usar y gozar de su territorio no tienesignificado en el contexto de comunídades indígenas y tribales si dicho

J5 Pensamiento de los miembros del pueblo indígena Nasa.36 Infonne Jurídico sobre la Criminalización de la protesta social y del ejercicio del Derecho Propio oDerecho Mayor Indígena. Organización Nacional Indígena de Colombia.200837 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Awas Tigni VS.Nicaragua

35

derecho no fuera conectado a los recursos naturales que existe en ydentro de la tierra"

En este contexto, las clasificaciones que la legislación nacional le da a lastierras, incluyendo la de neriazas', no tiene por qué perjudicar a lascomunidades y poblaciones indígenas, pues estas nominaciones no se ajustana sus usos y costumbres y, escapa de su Ley de Origen, contraviniendo lassentencias de la Corte Interamericana y las normas intemacionales aplicables a(as poblaciones indlgenas.

4.2.3.2. Del Abandono de tierras

Esta figura tendria su base en el artículo 89° de la Constitución, la misma quepodrla interpretarse que el abandono operarla en todos los casos para lascomunidades indígenas.

Sin embargo, es necesario precisar previamente que el abandono supone unaposesión anterior y luego la falta de uso de la tierra. Pero el uso de la tierra, ylos indicadores de la posesión, son diferentes en el caso de la propiedad civilque en el caso de los territorios indígenas.

La Constitución claramente establece que las Comunidades son autónomas enla libre disponibilidad de sus tierras, de tal manera que la forma de uso de sustierras está en conexión con el derecho a su identidad y el respeto por susformas de vida. Así, mientras que en las normas que regulan la propiedad civilse mencionan como actos posesorios (o usos de la tierra) el desmonte, loscercados, las viviendas, los sembríos, los barbechos, etc., para el caso de lascomunidades indígenas se habla de los lugares donde pescan, cazan,recolectan, etc. Es decir el abandono de tierras indígenas importa un desuso enel sentido de sus propias formas tradicionales de uso, algo que diflcilmente seva a producir.

En la Ley W 26505 se aplicaba el abandono tan solo a las tierras adjudicadaspor el Estado y en el reglamento de la Ley W 26505, se descartaba laaplicación del abandono a las tierras y territorios indigenas. En la Ley 282593

•

se excluía de esta posibilidad a las Comunidades Indígenas, peroposteriormente su Reglamento incluía, en forma ambigua, la posible aplicaciónde ese procedimiento a situaciones reguladas por la legislación comunitariaespecializada.

Aprovechamos este capítulo para hacer referencia también al tema de laREVERSIÓN, ya que esta tiene relación directa con la adjudicación y elabandono; así, de acuerdo a lo anteriormente señalado, con la Ley W 26505 seestablecía que el abandono solo operaba en tierras adjudicadas en concesión",en los casos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.

38 Ley de Reversión a favor del Estado de los predios rusticos. adjudicados a titulo gratuito"39 Ley 26505. Artículo 50.- El abandono de tierras, a que se refiere el artículo 880. segundo párrafo de laConstitución Política del Perú, solo se refiere a las tierras atfjudicatias en concesión por el Estado, en loscasos de incumplimiento de los términos y condiciones de aquella.

36

No revierte la propiedad que nunca se ostentó y que nunca se adjudicó porcontrato específico. Es decir, la reversión sería aplicable a las comunidadesindlgenas cuyo derecho no es originario sino derivado. La ley que determinabalos procedimientos de reversión, la Ley N" 28259, asl lo entendió y en suprimera disposición final y complementaria excluia del procedimientoexpresamente a las comunidades indlgenas.

Sin embargo, el Reglamento de dicha ley, el OS 035-2004-AG definía comoámbito de aplicación de la ley, en su articulo 3°, aquellos predios rústicosadjudicados gratuitamente por el Estado dentro del proceso de reforma agrariay en aplicación de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario delas Regiones de Selva y Ceja de Selva (D.L. N" 20653 derogado y sustituidopor el D.L. N" 22175). Esta mención a la ley de comunidades nativas podrlaconfundir a algunos funcionarios no conocedores y podrla se aprovechada porel propio Estado para distorsionar la realidad legal.

Por lo que hace al abandono, y como ya se mencionó anteriormente, elreglamento de la Ley N" 26505 dejó cerrada temporalmente esta situación,indicando que no era de aplicación al tipo de tierras incorporadas al dominiocomunitario. De hecho, bajo esa ley si existia un titulo de propiedad no hablaposibilidad de declaración de abandono y según su reglamento no era posibledeclarar10 sobre tierras forestales.

La finalidad de la tierra indlgena es sustentar la vida social, cultural, económicay vital de los pueblos indigenas y los actos que demuestran su ocupación notienen que ver con los que se aducen en las normas procesales que regulan elabandono (Decreto Legislativo 667: explotación directa, es decir actividadesagrlcolas o ganaderas). No obstante hay que recordar que de los propios títulosse entienden áreas tituladas con capacidad agrlcola o pecuaria y áreasforestales o de protección en referencia a los tipos de suelo y no a los tipos deuso, que para las comunidades indlgenas (amazónicas) es una cuestión que sedecide de acuerdo a su autonomia constitucional.

Sin embargo, teniendo en cuenta las sentencias de la Corte Interamericana, almomento de aplicar las normas internas a las comunidades indigenas sedeberá tener en cuenta sus propios usos y costumbres, es decir la figura delabandono deberá considerarse no desde la perspectiva civil, si no del DerechoPropio de los pueblos y comunidades indigenas.

4.2.3.3. De la Adjudicación de tierras

Al respecto, se debe considerar que el Estado adjudica sus tierras propias de lacomunidad.

Por medio de la adjudícación se declara que algo pertenece a alguien. En estesentido, de acuerdo a la definición académica de la palabra, las tierrasindígenas fueron declaradas como de propiedad tradicional de sus duellosancestrales.

37

Pero en el lenguaje común del ordenamiento juridico peruano, la adjudicaciónresulta de un proceso de traspaso de propiedad desde el Estado a losparticulares, personas naturales o juridicas. En el Perú se hace via contratos deadjudicación, frecuentemente con cláusulas condicionales.

"En el caso de las comunidades indígenas, y atendiendo alcarácter originario de su derecho, anterior al propio Estado y a laconstitución de la República, se les reconocla la propiedadtradicional e integral de sus territorios (si bien sobre la base desu unidades comunales), se les demarcaba y se les otorgabatftulo. Si las tlenas o el territorio tradicional fueran limitados porlas razones que fueran, el Estado les "adjudicaría" tierras de libredisponibilidad adicionales'40.

Es decir, nunca ha habido adjudicación sino reconocimiento de un derechoprevio. La idea de una 'primera de dominio' a favor del Estado, que fueaplicada en algunas regiones del Perú de manera incorrecta (Madre de Dios,Cuzco, Apurlmac, etc.) es contradictoria también con el hecho del carácteroriginario del derecho territorial indlgena.

En ese sentido, podriamos concluir aproximativamente que en las tierrasindlgenas de Perú no hay adjudicación gratuita, sino reconocimiento de unapropiedad tradicional con sustento constitucional desde 1920.

4.2.4. Del derecho constitucional a la identidad étnica y cultural de los pueblosIndfgenas

Bajo los mismos principios generales sellalados para el derecho a la propiedadterritorial o comunal, podemos señalar que conforme a nuestro ordenamientoconstitucional el Estado deberá respetar la identidad étnica y cultural de lasComunidades Campesinas y Nativas. A dichos preceptos hay que alladir, entreotros fundamentos jurldicos, además del referido a la obligación que tiene elEstado peruano de cumplimiento del Convenio N" 169 de la OIT, a laConvención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas deDiscriminación Racial, aprobada por Perú mediante el Decreto Ley N" 18969,del 21-09-1971, y ratificada el 29-09-1971.

Se trata de obligaciones, que implican que cuando se va a crear o aplicar unanorma, ésta debe estar sujeta a una interpretación en función de dichosConvenios. El legislador, en este caso, no debe salirse de lo establecido enellos. I:stas obligaciones tienen su fundamento constitucional en la CuartaDisposición Final y Transitoria cuyo texto hemos mencionado anteriormente.

El derecho de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de supropiedad e identidad cultural son derechos fundamentales con régimenespecial.

40 Pedro Gareía Hierro. Comentarios a la propiedad territorial de los pueblos indígenas de la Amazonía.

38

Tomando en cuenta la interpretación sistemática de la Constitución,constatamos que a éstas se les reconoce derechos culturales e históricos queestán Intimamente vinculados a la dignidad de las personas, contenidas en elArticulo 1° de nuestra constitución.

El Tribunal Constitucional, sobre la identidad étnica y cultural ha sei'lalado:

'(oo.) 20. La identidad étnica, como especie del género "identidad cultural",ha merecido también atención de la comunidad internacional. Asi, el articulo27° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que:

uArticulo 27.- En los Estados en que existan minorlas étnicas,religiosas y IingOístlcas, no se negará a las personas quepertenezcan a dichas minorias el derecho que le corresponde, encomún con los demás miembros de su grupo, a tener su propiavida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplearsu propio idioma". ('00)

22. A partir de esta consideración, y conforme lo sellala la Cuarta DisposiciónFinal y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos ylibertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con laDeclaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados yacuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.Esto significa, considerando lo hasta aquí expuesto, que el articulo 2",numeral 19) de la Constitución, que reconoce el derecho a la identidad étnicay cultural, se robustece en su interpretación a la luz del Pacto de DerechosCiviles y Politicos y, supone al mismo tiempo, un compromiso del Estadoperuano con la comunidad internacional, en la medida que el Perú haratificado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida también,que conforme al artículo 55° de la Constitución, "Los tratados celebrados porel Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional". (oo.)

23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriorespronunciamientos en tomo a la dimensión de la protección constitucional queotorga el articulo 2°, inciso 19), al considerar que mediante dicha disposición,

(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal unelemento esencial de la Constitución material de la naciónperuana: su multlculturalismo y plurietnicidad. Se trata de unaconcreción del principio de Estado social y democrático dederecho, establecido en el articulo 43° de la Constitución, pues, talcomo ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, "el hechoque la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental delas personas a su Identidad étnica y cultural, asi como lapluralidad de las mismas, supone que el Estado social ydemocrático de Derecho está en la obligación de respetar,reafirmar y promover aquellas costumbres y manffestacionesculturales que forman parte de esa diversidad y pluralismocultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco derespeto a los derechos fundamentales, los principiosconstitucionales y los valores superiores que la Constituciónincorpora, tales como la dignidad de la persona humana (articulo 1de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (articulo 43)y la economia social de mercado (articulo 58). (STC 002D-200>AI/).

24. En otra ocasión, este Tribunal también ha manifestado que los derechosque reconoce la Constitución en el mencionado articulo 2°, vistos en

39

conjunto con /o previsto en el artículo 21·, y a partir de la dimensiónconstitucional de la dignidad humana como premisa antropológica,

(on) constituyen la dimensión principal del comenido cultural denuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivosespirituales y materiales, Intelectuales y afectivos que caracterizana una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de lasartes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos,los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC 0042­2004-AII).

25. La identidad cultural, como elemento de Integración de la sociedad enel marco del pluralismo que profesa el Estado Democrático yConstitucional, también es concebida como un conjunto demanifestaciones y rasgos culturales de diversa indole, que cumple lasfunciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social,es decir, de Imprimirle cualidades que posibiliten su propioreconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempodeterminado, asl como de identificar las diferencias trente a los demásgrupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total oparcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.

26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedadplurlcultural y multiétnica compatible con el modelo de Estado Social yDemocrático de Derecho que alienta y promueve el respeto a lasdiferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de unpatrimonio inmaterial, mientras '},ue los bienes culturales a que se refiereel articulo 21· de la Constitución ,han sido valorados como expresión delpatrimonio cultural materializado. (...)

28. De este modo, la iderrtidad cultural de los grupos sociales y, de laspersonas en general, se construye a partir de un conjunto depercepciones de carácter objetivo- subjetivo, respecto a una serieelementos culturales y de representación. Estos elementos y practicassociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos,Individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entreellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa indole: Iingüisticos,religiosos, politicos, históricos, (identificación con un pasado común),costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos históricos restosarqueológicos, monumentos de importancia arquitectónica, producciónmaterial e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuantoexpresión de la cultura de un pueblo, los elementos que forman sucultura, asl como sus prácticas ancestrales y, en general, el patrimoniocultural de los pueblos, puede también ser tutelados como expresión delderecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vidacotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y lasaspiraciones de un grupo o una comunidad.

29. La protección que deba brindarse a la identidad cultural comoderecho subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales,Importa no obstante la Identificación de qué debe considerarse comopatrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestión la ofrece laLey General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ley N.· 28296),dispositivo destinado a establecer politices nacionales de defensa y

40

protección de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nación.El articulo 11 de su Título Preliminar, en efecto, define a los bienesIntegrantes del mismo en los siguientes términos:

Se entiende por bien Integrante del Patrimonio Cultural de laNación toda manifestación del que hacer humano -material oinmaterial- que por su Importancia, valor y significadopaleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artlstico,militar, social. antropológico. tradicional, religioso, etnológico,científico, tecnológico o Intelectual, sea expresamente declaradocomo tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo (...)....2

Sobre el derecho a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas,Patricia Urteaga refiere:

"El derecho a la Identidad y a la cultura iOOlgena es uno de losmás Importantes para los pueblos Indfgenas. Se debe respetar laforma de ser, la manera de reconocerse, de entender el mundo, depensar y de actuar. Este respeto debe partir de valorar laIntegridad de sus valores, prácticas e instituciones.

El derecho a la Identidad Indigena tiene relación con el derecho ala no discriminación. Se trata de que se respete su derecho a serdiferentes. Ello se hace efectivo, por ejemplo, cuando hablan supropia lengua, practican sus costumbres, cautelan susconocimientos ancestrales, sus sistemas de salud y sus propiascreencias e Instituciones.

Por ello, el Convenio 169 de la OIT ha establecido que los valoressociales, culturales, religiosos y espirituales de los PueblosIndigenas deberán ser reconocidos y protegidos por los Estados.Estos derechos están especialmente reconocidos en el articulo 5del Convenio. En el Inciso 19 del articulo 2 de la ConstituciónPeruana también se reconoce el derecho a la pluralidad étnica ycultural.

Estos cinco derechos básicos deben ser entendidos comoInterdependlentes e Indivisibles; es decir, un pueblo Indigenarequiere para su existencia que se respete su territorio, su derechoa la libre determinación, a la consulta y participación, a faIdentidad y cultura, y a una jurisdicción propia", 43

La identidad étnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedadcomunal y su contenido social dentro de un Estado democrático, Se trata dederechos constitucionales que obedecen al derecho a la diferencia, propio delEstado Social, consagrado en el Articulo 43° de la Constitución en conexión conel principio de igualdad, Articulo 2.2, cuyo texto reconoce que toda personatiene derecho a la igualdad ante la ley.

42 Tribunal Constitucional. Exp. 006-200S-PIITC. Derecho a la Identidad Cultural.En: http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-sentencias.shtml'!JF237843 Infonne Socio Jurídico sobre Decretos Legislativos Vinculados a Derechos de Pueblos Indígenas.Elaborado por Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

41

Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,opinión, condición económica o de cualquiera otra índole y el Articulo 59° de laConstitución que completa la idea de igualdad real. Así, al ser la igualdad underecho introductorio y relacional respecto del resto de los derechosconstitucionales, los derechos comunales o indígenas, deben enmarcarse alprincipio derecho de igualdad pues, es debido a la discriminación racial o étnicaque los derechos fundamentales de estas Comunidades son modificadosviolando la Constitución.

En este contexto, la diferencia que se hace respecto de estos grupos étnicos,debe ser entendida desde las bases de la igualdad de oportunidades. Estadiferencia debe servir para reconocer la existencia de un grupo discriminado:los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas y para que el Estadolos tutele equiparándoles a los grupos dominantes. No se trata precisamente deun derecho a la diferencia ni del reconocimiento de una identidad culturalexcluyente.

"Consideramos que la identidad referida por la Constitución no tiene que vercon las ideas multiculturalistas que imponen una identidad pétrea a uncolectivo. La identidad desde la perspectiva constitucional igualitaria se aleja dela tesis de que las culturas son entidades monollticas, estáticas y que nocambian.

Por el derecho a la diferencia no estamos aludiendo a estereotipos quesuponen unifonnización para todo ese grupo haciéndolos idénticos: todos "losindlgenas son improductivos~ "los pobres sólo esperan ayuda del estado y sonociosos"; los "cholos son rateros", "hay comuneros veroaderos", "el resto decomuneros son artifICiales". Este punto de vista de la cultura segrega ydiscrimina racial o étnicamente a los grupos dominados. A día de hoy se hacereferencia en el Perú a "comunidades campesinas verdaderas o puras" y"comunidades artificiales". Este esencialísmo es peligroso pues degrada laigualdad real y evita que todas las personas tengan las mismas oportunidades.

El argumento que se basa en la "pureza~ lo "veroadero" y "artifICial" de unaetnia o cultura es en realidad el argumento de la discriminación racial ocultadopor el lenguaje multicultural y "neoconstitucional". Se trata de afinnaciones queengloban a todo el colectivo convirtiéndoles sujetos inferiores para mantenerlosencerrados en culturas estáticas compartiendo valores ancestrales,inamovibles, tradicionales y homogéneos /o cual ocasiona la justifICación de laexclusión del concepto de ciudadanía, tal como ocurrió en el apartheid o sigueocurriendo con las Comunidades Campesinas y Nativas en el Perú.

Pensar que por su identidad "todos los nativos son asl y sólo así" generadivisión y marginación para el colectivo a quien el grupo dominante le haasignado un rol detenninado en la sociedad, a quien se le ha atribuidocaracterlsticas y cualidades "culturales" basadas en estereotipos y prejuicioshistóricos. Ello crea jerarqulas y estratifICaciones sociales que se afianza con laigualdad fonnaf o jurtdica.

Entonces no hay relaciones de igualdad real entre ambos grupos so pretexto deuna cultura. AsI las cosas, se niega que las culturas son dinámicas, cambiantesy que los grupos pueden llegar a ser iguales mediante la igualdad deoportunidades. Esta negación o mantiene a dichos colectivos excluidos del

42

concepto de ciudadanla o les asimila violentamente para incorporarlosautoritariamente al modo de producción imperante. .44

Podemos concluir entonces que, la igualdad de oportunidades implica unainterpretación enclave social, importa la actuación del Estado tendiente a evitarque grupos de personas por su 'cultura" es decir, por su diferencia, seanexcluidas de la ciudadania y obviamente del disfrute de los derechosfundamentales. Por tanto, la identidad cultural a que se refiere el preceptoconstitucional, Articulo 2° inc. 19, y el derecho de propiedad comunal tienen quever con el Articulo 1° y el 2° inc.2, cuya interpretación debe estar vinculadatanto a la dignidad de las personas como a la obligación que tienen los poderespúblicos para el respeto y garantía de los derechos humanos [entiéndasederechos fundamentales) tales como de su derecho a decidir, a expresarse enlos cambios legislativos que le atañen y a su propiedad comunal.

Por ultimo, debemos concluir precisando que entendemos que dentro del marcolegal referido en el Articulo 89° de la Constitución, está comprendido,principalmente, el Convenio N" 169 OIT, el mismo que expresa mayor amplitudsobre los aspectos de identidad étnica y cultural.

4.2.5. De la Consulta Previa a las Comunidades

Sin profundizar en el tema de la Consulta Previa, que será materia de uninforme más sólido, podemos decir preliminarmente que, de acuerdo a losalcances anteriormente precisados, el Convenio 169 OIT es una norma deobligatorio cumplimiento.

Conforme se desprenden de los decretos legislativos que serán materia deanálisis, todos versan sobre diversos temas que involucran directamente a lascomunidades indigenas (campesinas y nativas), por cuanto contienen figurasjurfdicas relacionadas a las actividades propias de dichas poblaciones; en estesentido, los afecta directamente.El Articulo 6° del Convenio 160 OIT, prevé:

"1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernosdeberán:

a) consultar a los pueblos Interesados, mediante procedimientosapropiados y en particular a través de sus institucionesrepresentativas, cada vez que se prevean medidas legislativaso administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblosinteresados puedan participar libremente, por lo menos en lamisma medida que otros sectores de la población, y a todos losniveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas

44 GarayNilda. "Decreto Legislativo 1015: Violación de derechos constitucionales de Comunidadescampesinas y nativas del Perú".En: http://laguachimana.org

43

y organismos administrativos y de otra Indole responsables depollticas y programas que les concieman;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de lasinstituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casosapropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Conveniodeberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a lascircunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr elconsentimiento acerca de las medidas propuestas'.

Del mismo modo, complementariamente, el Articulo 7" del mismo Convenio,seliala:

• 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidirsus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en lamedida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones ybienestar espiritual ya las tierras que ocupan o utilizan de algunamanera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrolloeconómico, social y cultural, Además, dichos pueblos deberánparticipar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes dedesarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivelde salud y educación de los pueblos interesados, con suparticipación y coopereción, deberá ser prioritario en los planes dedesarrollo económico global de las regiones donde habitan. Losproyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberántambién elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, seefectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, afin de evaluar la incidencia social, espiritual y culturel y sobre todoel medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas'pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estosestudios deberán ser consideredos como criterios fundamentalespare la ejecución de las actividades mencionadas.

4. Lo gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con lospueblos interesados, para proteger y prever el medio ambiente delos territorios que habitan',

El derecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidadesindigenas, puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechoscolectivos.

Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido más de 14 alios de habersuscrito el Convenio 169 OIT, el gobierno de Perú aún no ha implementado losprocedimientos especiales de participación y consulta para los pueblosindigenas de Perú, esta situación no lo exonera de sus obligaciones, másaún si éstas provienen de su propia irresponsabilidad, conforme disponen105 Artículos 26° y 27" de la Convención de Viena sobre el Derecho de losTratados (1969).

44

"(. ..) La Sala Superior considera que el Convenio 169 OIT es perfectamente aplicablede manera directa y que conforme a los articulas 2 y 4 de el Convenio, "se desprendeque existe un mandato directo, claro, concreto y vigente, dirigido al EstadoPeruano, a efectos de que este procure el desarrollo legislativo correspondientetomando en cuenta sus parámetros: por lo que en consecuencia, el proceso decumplimiento se convierte en la garantla constitucional idónea para verificar, elcumplimiento de dicho mandato, ello, en el entendido de que el proceso decumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento"fonnal" del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino,más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si enun caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente,parcial, incompleto o Imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá para exigir ala autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuestoen el mandato....

En este sentido, la sala Superior sellala que el Juez ha incurrido en error al rechazarla demanda, aduciendo la existencia de controversia compleja, conflicto deinterpretación de sistema juridica y la programatizac/ón de los derechoscontenidos en el Convenio, además sellala que el Juez deberá establecer si elEstado, efectivamente viene cumpliendo de manera efectiva, el mandatocontenido en dicho convenio, más aún si el mismo está relacionado con elreconocimiento de derechos fundamentales de las poblaciones indigenas a las

J' • 'J ... ( )uOque va utngl...a ... .

45 Resolución W 07, delI0.04.200S, Exp. en Sala W 13-200S."Idem47 Casafranca Valencia, Handersson. Convenio 169 OIT ¿Querer y no poder? o ¿Poder y no querer?.Norma de contenido programático o de aplicación de directa ¿Qué dice el Poder Judicial? Pág. 6.En: http:www.mx.groups.yahoo.com/group/AHuA/messagel22S87

45

V. ANÁLISIS DE ALGUNOS DECRETOS LEGISLATIVOS QUE AFECTAN ALOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

Los Decretos Legislativos, promulgados por el Poder Ejecutivo en mérito a lasfacultades otorgados por el Congreso, para legislar sobre la implementación delTratado de Libre Comercio - TLC, con los Estados Unidos, han sido ya analizadosdesde diversos sectores y desde distintas ópticas, asl por ejemplo existen análisis contendencia ambiental elaborado por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental; contendencia Forestal realizado por la Defensorla del Pueblo, Derecho Ambiente yRecursos Naturales DAR y por el Centro Amazónico de Antropología y AplicaciónPráctica; desde la óptica Agraria realizada especialistas como Laureano del Castillo yeI Grupo Allpa; desde la óptica del Derecho Constitucional existe el Informe deFrancisco Eguiguren; además de los efectuados por las distintas Comisiones delCongreso de los diferentes sectores y bancadas.

A efectos de determinar los decretos legislativos que procederemos analizar,previamente debemos mencionar que estos decretos han sido seleccionados deacuerdo a la solicitud de las mismas organizaciones indlgenas, a petición de loscongresistas Hilaria Supa Huamán y Jonhy Lescano Ancieta, asl como algunos quehemos creldo conveniente incorporarlos.

Es necesario precisar que en el caso de la organización AIDESEP ha señalado queson 35 decretos legislativos, que vulnerarlan los derechos de los pueblos indlgenas, enel caso de otras organizaciones como CONAP, CONACAMI, CNA, CCP y CAOI hanidentificado a 12, 7 Y 5 decretos; mientras que el congresista Lescano Ancieta,demandó que 12 decretos estarlan vulnerando los derechos colectivos indlgenas,mientras que algunos otros congresistas señalaron algunos otros decretos legislativos.

Sin embargo, todos los involucrados han coincidido unánimemente que los siguientesdecretos legislativos vulneran los derechos de los pueblos indlgenas: 994, 1020, 1064,1081 Y1090.

En menor porcentaje, se ha coincidido que también agreden a los pueblos indlgenaslos decretos legislativos: 1083 y 1089.

En mérito a estas circunstancias se procede a efectuar el análisis de los siguientesdecretos legislativos: 994,1020,1064,1081,1090, 1083 Y 1089.

46

Decretos Legislativos que vulneran derechos de los pueblos indígenasAnalizados en el presente informe

Decreto Fecha Materia Objetivo Reglamen Fecha VulneraL~islativo lo

Promueve la inversión Promover inversión O.S. N"994 13.03.2008 privada en proyectos privada en proyectos 020- 25.09.2008 Constitució

PoRtica.de irrigación para la de irrigación y Que 2008-AGampliación de la considera propiedad ConvenioFrontera agricola. del estado todas las 169QIT

tierras eriazas con DNNUUOPaptitud agocola. PIIsalvo que esténinscritas en""'¡stros núblicos

Promoción de los Establecer un marco Constitució

1020 10.06.2008 Productos Agrafias y normativo para PoRtiea.

la Consolidación de la promoverla ConvenioPropiedad Rural para organización de los 1690lT

el crédtto productores agrarios ONNUUDPy la consolidación de PIIla propiedad ruralcon la finalidad deampliar el acceso alcrédito agrario yfomentar lacompetitividad, lareconversión y lamodernización

Régimen jurídico para Mantener el marco Constitució

el aprovechamiento de normativo PolItlca.1064 28.06.2008

las tierras de uso sistematizado en ConvenioAgrario materia de tierras de 1690lT

uso agrario con el fin ONNUUDPde garantizar la PIIseguridad juridicasobre éstas.

Crea el Sistema Tiene como principal O.S. N" Constilució

Nacional de Recursos propósito la creación 021- 25.09.2008Po.tlea.

1081 28.08.2008Hldricos del Sistema 2008-AG Convenio

Nacional de 1690lT

Recursos Hídricos DNNUUOPPII

Promueve el Crear el certificado Constituci6

Aprovechamiento de eficiencia Polltica.1083 28.06.2008 para

Eficiente y la incentivar el Convenio

Conservación de 105 aprovechamiento 1690lT

Recursos Hldricos eficiente. ONNUUDPPII

Establece El Régimen Crear un Régimen Constitució

Temporal Temporal P04ltica.1089 28.06.2008

Extraordinario de Extraordinario de ConvenioFormalización y Forma6zación y 1690lT

Titulación de Predios Titulación de predios ONNUUDPRurales. rusticos y tierras PII

eriazas habilitadas,a cargo deCOFOPRI.

Aprueba la Ley Normar, regular y Constituci6Potlties.

1090 28.06.2008 Forestal y de Fauna supervisar el usoSilvestre sostenible y la Convenio

conservación de los 1690lT

recursos forestales y ONNUUOPde fauna silvestre. PII

47

DECRETO LEGISLATIVO 994: PROMUEVE LA INVERSiÓN PRIVADA ENPROYECTOS DE IRRIGACiÓN PARA LA AMPLIACiÓN DE LA FRONTERAAGRiCOLA (publicado el 13.03.200S).

Se declara de interés nacional y de necesidad pública, el desarrollo de proyectos deinversión privada en irrigación de tierras eriazas con aptitud agricola, con la finalidad deampliar la frontera agñcola.

Para tal efecto se han establecido las disposiciones destinadas a regular el régimenespecial para la promoción de la inversión privada en proyectos de irrigación de tierraseriazas con aptitud agrícola de propiedad del estado

El Decreto Legislativo N° 994 buscaría promover la inversión privada en proyectos deirrigación y que considera propiedad del estado todas las tierras eriazas con aptitudagricoJa, salvo que estén inscritas en registros públicos.

Asimismo, se ha aprobado el reglamento de dicho decreto mediante D.S. N" 020-2008­AG, de fecha 25 de setiembre de 200S.

Sin embargo, encontramos los siguientes cuestionamientos a dicha norma y a sureglamento:

"(...) El Ministerio de Agricultura reconoció a fines de 2007 que mil ciencomunidades campesinas carecian de titulo de propiedad (ResoluciónMinisterial NO 378-2007-AG). Contraviniendo la obligación constitucional(ar/lculos 70, 88 Y 89), asi como las nonnas de la Ley General de ComunidadesCampesinas, la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, asl comode la Ley de Comunidades y de Desarrollo de la selva y Ceja de selva, lomismo que del Convenio 169 de la OIT (ratifICado por el Perú), se desconocecon este nuevo Decreto Legislativo el derecho de las comunidades sobre sustíeTTas. Se vulnera también los preceptos del Código Civil, pues en el Perú lainscripción de la propiedad en los registros públicos no es obligatoria sino tansolo facultativa (. ..}. 48.

Es evidente que lo más rasaltante de este comentario, si no, del mismo decretolegislativo N° 994, es el hecho de condicionar el respeto de la propiedad comunal a latitulación e inscripción en los registros públicos, aún cuando este último requisito haMasido modificado por el Decreto Legislativo N° 1064, queda pendiente el requisito deltítulo comunal.

"(...) Este decreto se fundamenta en la idea de que la competitividad del sectoragrario necesita la participación de la inversión privada y, por lo tanto, serequieren mecanismos que facuiten y promuevan dicha participación.

Artículo JO.- Tierras erlazas comprendidas dentro de losalcances de /a nonna

3.1 Son tierras erlazas con aptitud agrlcola, las noexplotadas por falla o exceso de agua.

48 Laureano Castillo. Comentario al Decreto Legislativo N" 994.

48

3.2. Para los fines de esta nonna, las tifllTaS eriazas conaptitud agricola son del Estado, salvo aquella sobre la queexista titulo de propiedad o comunal, Inscrito en losRegistros Públicos.

La norma plantea un nuevo concepto de "tierras eriazas con aptitud agricola";denominando asl a las tierras no explotadas, por falta o exceso de agua, y quela propiedad corresponde al Estado. Establece excepciones cuando las tierrasse encuentran comprendidas dentro de un titulo de propiedad privada ocomunal. ( ...y".

El artículo 3.2, puede entender también como que:

"(. ..) desprotege todas las tierras de comunidades que no estén tituladas,estableciendo que éstas pasarán a dominio del Estado, y, que se consideraninvasores y usurpadores aquellos que ingresen o que estén en dichas tierras,se vulneran los derechos relacionados a la tierra y el temtorio establecidostanto en el Convenio 169 OIT (artlculos 13, 14 Y 17, asl como en la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos (articulo 21). Ni el Convenio 169 ni la CorteInteramericana consideran que el titulo de propiedad constituye el derecho depropiedad colectiva a la tierra, muchos menos la inscripción en registrospúblicos. (. ..)

También afecta los derechos consuetudinarios de las comunidades campesinasy nativas referidos al uso del agua que no estén registrados, pues el articulo 4indica que los proyectos de imgación podrán aprovechar aguas de libredisponibilidad otorgando derechos como licencias que pueden disminuir ladisponibilidad de agua de las comunidades (. ..)""".

Por su parte el análisis efectuado en el Informe Socio Jurídico sobre DecretosLegislativos Vinculados a Derechos Indigenas, especfficamente respecto del artículo3.2, refiere lo siguiente:

" (. ..)En la medida que desprotege todas las tierras de comunidades que noestén tituladas, estableciendo que éstas pasarán a dominio del Estado, y, quese consideran invasores y usurpadores aquellos que ingresen o que estén endichas tierras, se vulneran los derechos relacionados a la tierra y el tenitorioestablecidos tanto en el Convenio 169 (artlculos 13, 14, 17), asl como en laConvención Americana de Derechos Humanos (articulo 21). Ni el Convenio169, ni la Corte Interamericana consideran que el titulo de propiedad constituyeel derecho de propiedad colectiva a la tierra, mucho menos la inscripción deltitulo en registros públicos. Con el articulo 3.2 del Decreto Legislativo 994, elEstado no sólo castiga a las comunidades no tituladas amenazándolas condejar/as sin tierras, sino que las castiga por algo que el mismo Estado no hahecho; es decir, reconocer y titular su propiedad. De manera que estadisposición también vulnera el derecho de propiedad colectiva a la tierraestablecidos en ambos tratados internacionales (00.)".51

49 CAAP. "Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poderejecutivo en virtud a la ley no. 29157".50 AIDESEP. "Sintesis de los decretos legislativos relativos al tema agua".51 Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

49

Conforme hicimos mención, en el capitulo 4.2.3.1 De las Tierras Eriazas, esta normano se ajusta a la realidad, por cuanto en el caso de la Amazonia, las tierrasconsideradas eriazas por exceso de agua, sirven de fuente de subsistencia para lascomunidades, como es el caso de 105 aguajales, o las zonas ribereñas donderecolectan los huevos de las tortugas, es decir no tienen una explotación industrial perosirven de sus alimentos diarios a estas poblaciones indlgenas de la selva.

Con esta misma lógica en sentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta deagua, son utilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, deacuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de su propialógica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, por lo que mal se hace, alreferirse como tierra improductiva, ya que la concepción de territorio, va más allá de unfactor económico, sino principalmente de identidad cultural.

A esta situación, la agrava el hecho de que se considera que toda tierra con eriaza, esde propiedad estatal, si es que no está titulada y registrada, conforme señaláramosanteriormente, al hacer referencia a la Propiedad Comunal, la Corte Interamericana haestablecido que la sola posesión tradicional de sus territorios implica sus propiedad, sinnecesidad de mayor acto formal alguno.

"(...) Con respecto a los proyectos de irrigación, vinculado al uso y manejo delrecurso agua, el articulo 4° del Decreto Legislativo 994, señala:

4.1. "Los proyectos de Irrigación a que se refiere esta normaserán los destinados a la ampliación de la frontera agrtcola queaprovechen aguas de libre disponibilidad.

4.2 Las aguas de libre disponibilidad serén determinadas por laautoridad competenl8".

Esta norma no señala quién es la autoridad competente, ni los criterios paradeterminar la libre disponibilidad de las aguas; sin embargo este vaclo ha sidosubsanado en el Decreto Legislativo 1081 que crea el Sistema Nacional deRecursos Hidricos y la Autoridad Nacional del Agua como ente rector de dichosistema. a Ministerio del Ambiente es parte de este sistema, pero aún no seprecisa su rol. En relación a los recursos naturales la Constitución PoIlticaseñala que:

ArtIculo 66"Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio dela Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de suotorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular underecho real, sujeto a dicha nonna legal.

Según la norma constitucional, es necesaria una Ley Orgánica que fije lascondiciones de utilización y concesión a terceros; en ese sentido debe hacerseuna lectura del Decreto Legislativo 994 en conconiancia con la Ley 26821 - LeyOrgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la cualestablece disposiciones que no son compatibles con los principios del Convenio169 de la OIT.

Ley 26821 - Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible delos recursos naturale8. Articulo 170.- Los habitantes de una zonageográfica, espacialmente los miembros de las comunidadescampesinas y nativas, pueden beneficiarse, gratuitamente y sinexclusividad, de los recursos naturales de libre acceso del entomoadyacente a sus tierras, para satisfacer sus necesidades de

50

subsistencia y usos rituales, siempre que no existan derechosexclusivos o excluyentes de terceros o reserva del Estado. Lasmodalidades ancestrales de uso de los recursos naturales sonreconocidas, siempre que no contravengan las nonnas sobreprotección del ambiente.

El beneficio sin exclusividad no puede ser opuesto a terceros, inscrito, nireivindicado. Termina cuando el Estado otorga los recursos naturales materiadel beneficio. El entorno a que se rerrere el párrafo precedente abarca losrecursos naturales que puedan encontrarse en el suelo y subsuelo y los demásnecesarios para la subsistencia o usos rituales.

Recursos en tierras de las comunidades campesinas y nativas, debidamentetituladas

Ley 26821 - Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible delos recUtsOS natlIra/es. Articulo 180.- Las comunidades campesinasy nativas tienen preferencia en el aprovechamiento sostenible de losrecursos naturalas de sus tierras, debidamente tituladas, salvoexpresa reserva del Estado o derechos exclusivos o excluyentes de

.52terceros. (oo.) .

Este artículo 4° del Decreto Legislativo 994 menciona que los proyectos de irrigaciónaprovecharán aguas de libre disponibilidad, lo que será determinado por la autoridadcompetente. Preocupa por ello, que ante la falta de información, se otorgue licenciapara uso de agua afectando a comunidades que no podrán seguir desarrollando susprácticas ancestrales, al disminuir la disponibilidad de agua y limitando sus derechospor no contar con licencia.

Dicho artículo cuarto no ha tomado en cuenta lo dispuesto por la Corte Inleramericanade Derechos Humanos en el caso de la Comunidad de Saramaka VS. Estado deSuriname, que dispone: "el derecho de usar y gozar de su territorio no tienesignificado en el contexto de comunidades indigenas y tribales si dicho derechono fuera conectado a los recursos naturales que existe en y dentro de la tierra",la cual comprende sin lugar a dudas los recursos hídricos.

"(oo.) Si bien es cierto que es un rol del Estado promover el uso sostenible delos recursos naturales, en la práctica se desarrollan políticas que excluyen laparticipación de los pueblos indlgenas, generando conflictos y afectación desus derechos. Estas políticas, por lo general, son aplicadas de maneraunilateral y desde una visión de mercado sin tomar en cuenta los valores yprioridades de estos pueblos. En el mencionado Decreto se estipula que:

Articulo ff' De las transferencias de las tierras eriazas.Inciso d) Cualquier otra modalidad que estruct1Jre el invetsionis/ay que conforme a lo previsto en el reglamento de la presentenorma sea aprobada por el Organismo Promotor de la Invets/ónPrivada.

Está referido a los modos de contraprestación en relación a la transferencia depropiedad de las tierras, deja a libertad del inversionista estructurar otramodalidad de contraprestación distinta, sin poner más IIml1e que la aprobacióndel Organismo Promotor de la Inversión Privada -es decir del Ministerio de

52 CAAP. ~Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indigenas, emitidos por el poderejecutivo en virtud a la ley no. 29157"

51

Agricultura- según lo sellalado en el Articulo .,. del Decreto Legislativo 9948.(.. .)

La norma sugiere una interpretación restrictiva del derecho de propiedad yposesión de Jos pueblos indlgenas, reconocido en el Convenio 169 de la OIT.En este sentido se vulnera el derecho de propiedad, previsto en el arto 70 de laConstitución Po/ltica10, el cual señala que esta es Inviolable y garantizada porel Estado; por lo tanto es inconstitucional.

Si bien es cierto, que la Constitución establece dos supuestos donde se permitela privación de este derecho; ésta señala que es una situación especial, por lotanto requiere una ley expresa. Por lo tanto, no basta la declaración prevista enel arto l' del Decreto Legislativo 994, para justificar la privación del derecho depropiedad en los proyectos de irrigación que esta norma pretende promover(. ..).53.

Al análisis propuesto por el CAAP sobre el artículo S' del decreto, debemos ailadir queno solamente existe una propiedad restrictiva del derecho de propiedad, sino tambiénque el Estado al permitir que el inversionista estructure las modalidades decontraprestación, en el entendido de que la propiedad comunal comprende sus tierraseriazas, aún sin titulo formal, estaría violando el articulo 17' del Convenio 169 OIT,respecto de la protección del Estado a la comunidades para impedir que personasajenas, aprovechando su desconocimiento legal u otro factor, se arroguen lapropiedad, posesión o uso de sus territorios.

Respecto del articulo 12 del Decreto Legislativo N° 994, el mismo análisis del InformeSocio Jurldico sobre Decretos Legislativos vinculaos a Derechos de PueblosIndígenas, refiere:

"(...) Por último, el articulo 12 viola la Constitución al establecer que, "el juez,bajo responsabilidad, no admitirá acción alguna que entorpezca la orden dedesocupación. La apelación no interrumpe su ejecución". Esta norma esinconstitucional pues vulnera los mecanismos de protección de derechos que laConstitución ha establecido para cautelar el derecho de propiedad, como es elamparo. Al establecer que no admitirá acción alguna que entorpezca la ordende desocupación, está negando el derecho a una acción cautelar como elamparo que pone freno al acto violatorio del derecho (.. .)".54

En ese contexto, de manera general podrlamos concluir que el Decreto Legislativo N"994 es inconstitucional, no solamente al afectar el derecho de la propiedad comunal,consagrado en los artlculos 70' y 88' de nuestra Carta Magna, sino también el accesoa la Justicia. En efecto, al precisar cuáles son las tierras eriazas que el Estadoentregará a los particulares, comete el exceso de considerar de propiedad del Estadotodas las tierras eriazas con aptitud agrlcola, salvo que estén tituladas, y más aún sirecorta el aeceso a la justicia en defensa de los derechos de propiedad y posesión.

Un dato importante de seilalar es que según los datos de COFOPRI (2007), es queactualmente existen 237 Comunidades Nativas y 1013 Comunidades Campesinas, sintitular en todo el Perú, aún cuando las organizaciones indlgenas sostienen que el

53 CAAP. "Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poderejecutivo en virtud a la ley no. 29157"5' Patricia Urteaga Crovetto para Ibis.

52

numero es mayor de las comunidades sin titular y que se verán directamente afectadaspor este decreto legislativo, además de las comunidades que sin contar con titulo depropiedad acceden a diversas zonas "eriazas" en mérito a contratos de cesión o porestar en posesión ancestral de estas zonas.

En efecto, además de las comunidades nativas, que aprovechan los recursos de ladenominadas tierras eriazas por exceso de agua para sus subsistencia, lascomunidades campesinas, en especial las ubicadas en la costa, que son titulares deenormes extensiones desérticas, también son perjudicadas, porque la mayoría deestas tierras se mantienen así por falta de recursos y de apoyo estatal. Considerandoque en algunos casos, esas comunidades pagaron a la Corona espallola por sustierras y en otros casos al Estado Peruano, por lo que una ley como esta plantea unaconfiscación de tierras, la mísma que resulta inconstitucional.

Además, es preciso sellalar que para darse esta norma, el Estado ha debido cumplircon consultar a las comunidades, ya que esta norma los afecta directamente.

Complementariamente a lo sellalado en los párrafos precedentes, el CongresistaYonhy Lescano Ancieta, seIlala:

"Los mecanismos de promoción de la inversión privada del DecretoLegislativo 6S3 (derogados por el Decreto Legislativo 1064) contienenmayores seguridades a favor del Estado y del mercado agricola que elDecreto Legislativo 994. Veamos:

1) El Decreto Legislativo 653 (articulo 26") señala que el otorgamiento detierras erlazas a cualquierpersona natural o juridlca puede efectuarse poradjudIcación (para fines de Irrigación o drenaje), por arrendamiento y porventa. En cambio el Decreto Legislativo 994 simplifica en exceso esteesquema limitándolo a la mera transferencia de propiedad de la tierrapara la ejecución de proyectos de Irrigación.

2) El Decreto 6S3 exIge para la adjudicacIón de tierras eriazas elprocedimiento de denuncio y garantia de fiel cumplimiento en el caso deáreas demás de 30 Há•. Caduca el derecho de propiedad si es que no seejecutan las obras de Irrigación o drenaje dentro de los plazosestablecidos en el contrato de adjudicación. Se señala al adjudicatario eltope de 2000 Há bajo su dominio para uso agricola respecto de lastierras en las que ejecute obras de irrigación o drenaje. En el DecretoLegislativo 994 se suprimen todas estas garantias, señalándoseúnicamente que la transferencia de tierras eriazas generará el pago deuna contraprestación que puede hacerse en dinero, con la devolución alEstado de tierras erlazas habilitadas por el proyecto de irrigación, o conla transferencia a favor del Estado de la infraestructura hidráulicaconstruida, o cualquier otra modalidad que estructure el inversionista. Nose establece ningún limite en las áreas de tierras a favor de losInversionistas, no se establece ninguna fianza a favor del Estado, no seprevé la caducidad por Incumplimiento de los plazos o los compromisosde inversión.

Se crea el problema de que el inversionista pague como quiera, y tambiénque sobrevalore sus obras de irrigación y su Infraestructura hidráulica, ypor inversiones minúsculas obtenga grandes extensiones de tierraseriazas en propiedad, sin limite, con lo cual el Estado venderá a precio vil,

53

y en muchos casos a cambio de nada (por ejemplo. un inversionistapodrla estructurar un proyecto de irrigación. hacerse adjudicar áreas muyextensas y pagarlas con su Icnow how).

3) El Decreto Legislativo 653 contiene un tratamiento especial a las tierrasde ceja de selva y de selva que ha sido derogado por el DecretoLegislativo 1064. Dicho tratamiento especial pone topes a lasadjudicaciones de tierra según se califique a la propiedad de pequella.mediana o para agrolndustrla o ganaderla: SO.3SO. 1500 Há. En caso deproyectos especiales: hasta 5 000 Há. 6000 Há (uso pecuario). 10 000 Há(agrolndustrlal). En estos casos la propIedad caduca si es que no serealizan las obras dentro de los plazos. No se puede transferir laconcesión si es que no se ha avanzado por lo menos el 50% de las obrasdel proyecto.

Se han eliminado todas estas normas. por tanto ahora se puede adjudicarsin limite de áreas las tierras erlazas de la ceja de selva y selva. No haycaducidad por incumplimiento. y hay libre transferencIa de la concesIón.sin exigencias.

Uno da los problemas que creará esta derogatoria es que se promueve laconcentración de la tierra en pocas manos. es decir los oligopollos y losmonopolios, lo que no está permitido por la Constitución en su articulo61·. Esto a su vez creará problemas en el uso y distribución del agua.recurso muy escaso.

A esto hay que alladlr que se ha modificado el articulo 10" de la Ley 26S05referente a los requisitos para que las comunidades nativas y campesinaspuedan dIsponer de sus tierras. En el articulo 10" original habia untratamiento diferenciado de las comunIdades de la costa, respecto de lasde la sierra y selva. En el caso de las comunidades de la costa bastaba lamayorla absoluta de los asistentes de la Asamblea para disponer. gravar.arrendar o cualquier acto de disposición; en cambio para el caso de lascomunIdades de la sIerra y selva. para cualquiera de estos actos eranecesario el voto de más de los dos tercios da todos los miembros de lacomunidad (articulo ". derogado por el Decreto Legislativo 1015). Se haderogado el tratamIento distinto y, en primera instancia se universalIzó eltratamiento de las comunldedes de la costa para que con una simplemayorla de los asIstentes a la Asamblea se pudiera dIsponer. gravar oarrendar las tierras de la Comunidad (con el Decreto Legislativo 1015).Empero, la protesta de la opinión pública hizo que el gobiernoretrocediera y a los pocos días con el Decreto Legislativo 1073 se voMó amodificar la Ley 26S05 en el sentido que para disponer. gravar o arrendartiet'ras -en el caso de cualquier comunidad nativa o campesina- eranecesario el voto a favor de no menos del 50",(, de los comunerosposesionarlos con más de un allo. Esta última fónnula sigue siendo muyinferior a la de la norma original que exigla -para comunIdades de la sierray selva- más de los dos tercIos. Ahora será más fácil manipular a lasautoridades de las comunidades nativas y lograr que enajenen sustierras.·...

" A pedido del Congresista YonhyLescano Ancieta. Oficio 3129-2008IYLA-CR

54

Por otra parte, la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:

"Al haberse modificado este Decreto Legislativo mediante el DL 1064, enel sentido que no están comprendiclas (articulo 3.2 del DL 994) las tierraseriazas de propiedad comunal, la norma no afecta derechosconstitucionales, pues el Estado es libre en el aprovechamiento de lastierras que son de su propieclad. Ya no se condiciona el respeto de lapropiedad comunal a la Inscripción en Registros Públicos.

En ese sentido, no existe una interpretación restrictiva del derecho depropiedad, dado que no se está afectando el derecho a la propiedadcomunal, pues las tierras eriazas que el estado entregue a particulares noson de propiedad comunal. ,,5.

56 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 04S-200S-2009/GPDS-CR.

55

DECRETO LEGISLATIVO 1064: RÉGIMEN JURíDICO PARA ELAPROVECHAMIENTO DE LAS TIERRAS DE USO AGRARIO (publicado el13.03.2008).

Es preciso que de manera preliminar se efectúe un análisis de forma de este decretolegislativo, para luego proceder a analizar cuestiones fondo relacionadas a losderechos indígenas. Asf tenemos que:

Decreto Legislativo N° 1064, Disposición Complementaria Derogatoria:

"Única. - Derogación de Normas: DefÓguense los Titulas 1, JI, 11I,IV Y la Sétima Disposición Complementaria del DecretoLegislativo 653, la Lev NO 26505. con excepción de lo previstoen su artIculo 10· modif"tcado por Decretó Legislativo N° 1015, Ytodas las normas que se opongan a lo establecido en elpresente decreto legislativo." (Subrayado es nuestro).

Artículo 106° de la Constituci6n:

"Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y elfuncionamiento de las entidades del Estado previstas en laConstitución, asl como también las otras materias cuyaregulación por ley orgánica esta establecida en la Constitución.

Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier otraley. Para su aprobación o modif"/C8ción, se requiere el voto demás de la mitad del número legal de miembros del Congreso. "

Ley N° 26505, Tercera Disposici6n Final:

"La presente Ley se aprueba por mayorla calificada de acuerdocon lo previsto en el AItlcuJo 106' de la Constitución Política delPerú y su modif"tcación o derogación se efectuará a través deotra norma legal expedida DOr el Congreso cumpliendo lamísma formalidad." (Subrayado es nuestro).

Conforme se puede apreciar, de inicio, este decreto adolece de un vicio que afecta suvalidez y lo toma inconstitucional por razones de forma. De este modo, un decretolegislativo no podía realizar esta derogaci6n, ya que incumpliría el mandato previsto enla propia ley que se deroga en cuanto a exigencia de una mayoría calificada paramodificarla o derogarla.

Por otro lado, conforme se desprende del texto del Decreto Legislativo N° 1064, entreotros asuntos, versa sobre Actividad agraria, mejora del marco regulatorio y de lacompetitividad de la producción agropecuaria, conservaci6n y aprovechamientosostenible de las tierras de usos agrario y sobre Comunidades Campesinas y Nativas.

El decreto legislativo materia de análisis, deroga la Ley N° 26505, el DecretoLegislativo N° 653 Ymodifica otras tantas como, el Decreto Ley 22175, entre otros, queestán plenamente ligados a las comunidades indlgenas (campesinas y nativas), porcuanto contienen figuras jurídicas relacionadas a las actividades propias de dichas

56

poblaciones; en este sentido, los cambios y/o modificatorias que el decreto legislativoanalizado propone, les afecta directamente.

El Articulo 6° del Convenio 160 OIT, prevé:

"1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, medianteprocedimientos apropiados y en particular a travésde sus instituciones representativas, cada vez quese prevean medidas legislativas o administrativassusceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales lospueblos interesados puedan participar libremente,por lo menos en la misma medida que otrossectores de la población, y a todos los niveles en laadopción de decisiones en instituciones electivas yorganismos administrativos y de otra índoleresponsables de poIlticas y programas que lesconciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo delas instituciones e iniciativas de esos pueblos, y enlos casos apropiados proporcionar los recursosnecesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberánefectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con lafinalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de lasmedidas propuestas".

Complementariamente, ei Articulo 7° del mismo Convenio, se/lala:

"1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir suspropias prioridades en lo que ataile al proceso de desarrollo, en la medida enque éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual ya lastienas que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida delo posible, su propio desarrollo económicO, social y cultural, Además, dichospueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de losplanes de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarlesdirectamente.

2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud yeducación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación,deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de lasregiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estasregiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dichomejoramiento.

3. Los gobiemos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúenestudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar laincidencia social, espiritual y cultural y sobre todo el medio ambiente que lasactividades de desarrollo previstas 'puedan tener sobre esos pueblos. Losresultados de estos estudios deberán ser considerados como criteriosfundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.

57

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblosinteresados, para proteger y prever el medio ambiente de los territorios quehabitan".

En este contexto, conforme se desprende de los articulas citados, el gobierno peruanoal promulgar el Decreto Legislativo N° 1064, no ha cumplido con la obligación deconsultar y hacer participar a los pueblos y comunidades indigenas, en tanto deque el mencionado decreto 'egislativo afecta directamente a dichas comunidades, pornormar aspectos relacionados a sus derechos y a las actividades que éstas realizan. Elderecho de Consulta, es fundamental para los pueblos y comunidades indígenas,puesto que de ello se derivará la protección de sus demás derechos colectivos.

Si bien es cierto que, a pesar de haber transcurrido más de 14 afias de haber suscritoel Convenio 169 OIT, el gobierno de Perú aún no ha implementado los procedimientosespeciales de participación y consulta para los pueblos indigenas de Perú, estasituación no lo exonera de sus obligaciones, más aún si éstas provienen de supropia irresponsabilidad, conforme disponen los Artículos 26° y 27" de la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969).

Siguiendo el orden de disposiciones, en el Decreto Legislativo N" 1064, se puedeobservar además lo siguiente:

Disposiciones Generales.Art. V De las tierras erlazas con aptitud de uso agrario

5.1 Se consideran tierras erlazas con aptitud de uso agrariolas no explotadas por falta o exceso de agua y los demásterrenos Improductivos, excepto:

(1) Las lomas y praderas con pastos naturalesdedicados a la ganaderla, adn cuando su uso fuerade carácter temporal;

(11) Las tierras de protección, entendiéndose por talesa las que no reúnan las condiciones ecológicasminlmas requeridas para cultivo, pastoreo oproducción forestal;

(111) Las que constituyan patrimonio arqueológico de laNación; y,

(Iv) Las tierras erlazas que se encuentran en procesode habilitación agrlcola respecto de las cuales nohayan vencido los plazos para su incorporación ala actividad agraria, o en las que el proceso deIrrigación se encuentra limitado en su avance porlas disponibilidades de agua.

5.2 Las tierras erlazas ubicadas dentro del área urbanao de expansión urbana están sujetas a lalegislación de la materia.

5.3 El otorgamiento de tierras erlazas de propiedad delEstado con fines agrarios, se rige por loestablecido en el Decreto Legislativo N° 994 Y elReglamento de la presente norma.

58

Este decreto, introduce esta nueva figura de la "tierra eriaza con aptitud de usoagrario", sin tener en cuenta la realidad objetiva de las poblaciones indígenas,especialmente las que se ubican en la Amazonía.

Conforme ya precisamos, el concepto de eriazo como tierra sin cultivar puede utilizarsede diversas maneras. Con este dispositivo, que prevé las tierras erizas con falta "oexceso" de agua; eriazos podrían ser todas aquellas tierras de la Amazonfa o de lasierra que carecieran de título y que no estén ocupadas.

Las tierras no explotadas y los demás terrenos improductivos responden al conceptode que éstas podrlan estar ocupadas por comunidades indígenas que aún no han sidotituladas, o habiendo sido tituladas su titulo no alcanza dichas tierras, sino más bienmediante contratos de cesión en uso o simplemente el mero acceso a los recursos deéstas para efectos de su supervivencia, así por ejemplo, conforme ya señaláramos, yacorde a la definición del presente decreto y de sus predecesores, en la Amazonfa los"aguajales" podrfan ser considerados como tierras eriazas sin cultivar, cuando esbastante conocido que las comunidades acceden a dichas tierras a efectos derecolectar sus frutos (aguaje) que les sirve de alimento; o el caso de las riberas de losrfos que de igual manera les sirve no solamente para cultivos individuales, sinotambién para recolectar los huevos de las tortugas, que son aprovechadas en épocasde verano.

Es decir, que este decreto legislativo, al igual que el anteriormente analizado, tampocoha considerado la real concepción de lo que significa "propiedad comunal" de susterritorios, que va más allá del simple predio civil, por cuanto esta propiedad esequiparable con el hábitat de las comunidades, de ahf que las restricciones a estapropiedad, debieran provenir de su propio derecho.

Disposiciones Generales.Art. VI Capacidad de uso

El cambio de uso de las tierras debe ser autorizadopor el Ministerio de Agricultura basado en unexpediente técnico que garantice la sostenibilidad delecosistema, de conformidad con la Politica Nacionaldel Ambiente y de acuerdo a los requisitos yprocedimientos establecidos en el Reglamento.

Este dispositivo tiene más una connotación sectorial que per sé no afectarfa losderechos indigenas, empero al permitirse el cambio de uso de las tierras y crear lascondiciones para el desarrollo de la inversión privada en el sector agrario, es posibleque las tierras con capacidad de uso forestal, pasen a ser eriazas o de aptitud agrfcola,posibilitándose asf su adjudicación.

Entendiéndose esta norma desde el enfoque de la integridad de la propiedad comunal,es susceptible de afectar los territorios de las comunidades indfgenas y de los bosquesa los que tienen acceso, al entenderse que este dispositivo no solo se incentivarla unaeventual deforestación de los bosques a fin de facilitar su cambio de uso a tierrasagropecuarias, sino que sin un catastro, constituye una verdadera amenaza para losterritorios de los pueblos indigenas.

59

Disposiciones Generales.Art. VII Abandono

El abandono de tierras previsto en el segundo párrafodel artículo 88" de la Constitución Polltiea del Pení serefiere al incumplimiento de las condicionesestablecidas en los contratos de otorgamiento detierras eriazas con la consiguiente reversión aldominio del Estado.

Tal como seilaláramos anteriormente, este dispositivo concordante con el articulo 89·de la Constitución, podrla interpretarse que el abandono operaría en todos los casospara las comunidades indígenas.

Sin embargo, es necesario precisar que el abandono supone la falta de uso de la tierra,y esta falta de uso, deberá ser precisada de acuerdo a los propios indicadores de laposesión tradicional o ancestral. Así mientras que en el Derecho Común que regula lapropiedad civil se mencionan como actos posesorios (o usos de la tierra) el desmonte,los cercados, las viviendas, los sembríos, los barbechos, etc., para el caso de lascomunidades nativas (indlgenas) se habla de los lugares donde pescan, cazan,recolectan, etc. Es decir el abandono de tierras indígenas importa un desuso en elsentido de las formas tradicionales de uso, algo que diflcilmente se va a producir.

Esta consideración es perfectamente aplicable, por cuanto la Constitución estableceque las Comunidades son autónomas en la libre disponibilidad de sus tierras, de talmanera que la forma de uso de sus tierras está en conexión con el derecho a suidentidad y el respeto por sus formas de vida.

Articulo 3°.- Generalidades

3.1. Las Comunidades Campesinas y lasComunidades Nativas, en cuanto a su existencia,organización y derechos, se rigen por lo dispuesto enla Constitución y en la legislación de la materia.

3.2. El Estado garantiza la integridad de la propiedadterritorial de las Comunidades Campesinas y de lasComunidades Nativas.

3.3. La propiedad territorial de las ComunidadesCampesinas y de las Comunidades Nativas esimprescriptible.

El CAAP seliala al respecto:

'Esta nonna sugiere modificaciones al Decreto Ley 2217~ y su reglamento",que rigen la organización y derechos de las comunidades nativas. Asimismo, si

" Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de Selva."Decreto Supremo N" 003-79-AA - Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de DesarrolloAgrario de la Selva y Ceja de Selva

60

bien se garantiza la propiedad territorial de las comunidades nativas, debemosobservar que en el Decreto Legislativo 1064 se ha omitido la frase que a/udla alas funciones de levantar el catastro correspondiente y otorgar tltulos depropiedad a favor de las comunidades nativas"", Podemos apreciar que envirtud a la Disposición Complementaria derogatoria Única del DecretoLegislativo 106460

, se estaría derogando en gran parte el Decreto Ley 22175"61,

Por nuestra parte, nos remitimos al capitulo referido al incumplimiento de la ConsultaPrevia, contenida en el Convenio 169 OIT.

TiTULO 11 De los Predios Rurales

Articulo 1°.- De los Predios Rurales EstatalesLa naturaleza de dominIo público o domInIo privado de losPredIos Rurales Estatales se determIna de conformIdadcon la legIslación de la materia.

Articulo 2°.- De los PredIos Rurales PrivadosSe consJdera PredIo Rural Privado en el régImen agrario, alas tierras de propiedad de los partIculares. conforme a lalegislacIón vIgente.

Articulo 4°.- De los PredIos Rurales ComunalesPara efectos del presente decreto legIslativo, se consIderaPredIo Rural Comunal a las tierras cuya propIedadcorresponde a las ComunIdades campesInas y a lasComunIdades Nativas, de conformIdad con lo establecIdoen el presente decreto legIslativo y en la legislaciónvigente.

Esta clasificación incluye equivocadamente a los territorios de las comunidades, comoun predio de naturaleza civil para fines agrarios, pues no establece la diferencia depredio con hábitat, diferencia que ha sido bastante aclarada a lo largo del infonne.

Articulo SO._ De la Propiedad Territorial de lasComunidades Nativas

5.1. Para la demarcación de la propIedad territorial de lasComunIdades Nativas, se deberá tener en cuenta:

Cuando las comunIdades hayan adquIrido canlctersedentario, la superfIcIe que actualmente ocupan paradesarrollar sus activIdades agropecuarias, de recoleccIón,caza y pesca; y, Cuando las comunIdades realicen

s. Art. 10 del Decreto Ley 22175,- El Estado garantíza la integridad de la propiedad territorial de lasComunidades Nativas, levantará el catastro correspondiente y les otorgará tltulos de propiedad60 Disposición Complementaria Derogatoria Única.- Derogatoria de normas. Deróguese los Títulos I, ll,lII, IV Y la Sétima Disposlcíón Complementaria del Decreto Legislativo N" 653, la Ley N° 26505, conexcepción de lo previsto en su artículo 10° modificado por Decreto Legislativo N" 10I5, y todas lasnor.mas que se opongan a lo establecido en el presente decreto legislativo.61 CAAP. "Análisis de los decretos legislativos que afectan a los pueblos indígenas, emitidos por el poderejecutivo en virtud a l. ley no. 29157"

61

migraciones estacionales, la totalidad de la superficiedonde se establecen al efectuarlas.

5.2. Cuando las Comunidades Nativas posean tierras encantidad insuficiente, se les adjudicará el área querequieran para la satisfacción de las necesidades de supoblación, sin que ello Implique la afectación del derechode propiedad estatal, de rerceros o de otras comunidades.

5.3. La parte del territorio de las Comunidades Nativas quecorresponda a tierras con aptitud forestal, les será cedidaen uso y su utilización se regirá por la legislación de lamateria.

5.4. Las Comunidades Nativas localizadas dentro de los/Imites de los Parques Nacionales, cuyas actividades noatenten contra los principios que justifican elestablecimiento de dichas unidades de conservación,podrán permanecer en ellas sin tltulos de posesión y/o depropiedad.

Conforme señaláramos anteriormente en el capitulo que hiciéramos referencia a que elEstado adjudica sus tierras propias de la comunidad, es decir las tierras indlgenasfueron declaradas como de propiedad tradicional de sus dueños ancestrales.

A lo que entendemos que nunca ha habido adjudicación sino reconocimiento de underecho previo.

El Decreto Legislativo N° 1064 habla de conceptos como adjudicación y de maneraambigua pone el concepto en relación con la legislación comunitaria especializada, norefiriéndose definitivamente a los derechos indígenas, por cuanto esta normacontradice varios de ellos.

Sin pe~uicio de lo expuesto anteriormente, podemos señalar que el numeral 5.2establece un impedimento al derecho de ampliación del territorio de las comunidadesnativas, el de no afectar el derecho de propiedad estatal, de terceros o de otrascomunidades. El Decreto Ley 22175 y su reglamento, preveían la posibilidad deasimilar a los colonos o de indemnizarlos a fin de que las tierras que ocupen seandemarcadas o incorporadas al dominio de la comunidad nativa.

Consideramos como una violación al derecho de propiedad comunal, el hecho de queel numeral 5.4 establezca que las comunidades nativas al interior de los parquesnacionales, podrán permanecer en ellos pero no se podrán titular. Cuando el arto 110de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente, establece que el Estado reconoce elderecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre las tierras queposeen dentro de las ANPs y en sus zonas de amortiguamiento·2•

62 Artículo 110° de la Ley General del Ambiente .- De los derechos de propiedad de lascomunidades campesinas v nativas en las ANPEl Estado reconoce el derecho de propiedad de la< comunidades campesinas y nativas ancestrales sobrelas tierras que poseen dentro de las ANPyen sus zonas de amortiguamiento. Promueve la participaciónde dichas comunidades de acuerdo a losfines y objetivos de las ANP donde se encuentren

62

Artículo r.- Excepciones a la propIedad Comunal.No se consideran Predios Rurales Comunales:

7.1. Los predIos de propiedad de terceros amparados entltulos legltimos obtenidos.

7.2. Los predios que el Estado ha utilizado para serviciospúblicos, salvo convenio celebrados entre el Estado y laComunidad.

7.3. Las tienas que la Comunidad transfiera a suscomuneros o a terceros de conformidad con lo establecidoen~~~~~n~enteyenelReg~menrode~p~e~

norma.

7.4. Las tierras de las ComunIdades que sean declaradasen abandono, de conformidad con lo establecido en laConstitucIón Politica del Pero.

7.5. Las tierras que se encuentren ocupadas por centrospoblados o asentamienros humanos al 31 de diciembre de2004, salvo aquéllas sobre las que se haya interpuestoacciones de reivIndicacIón hasta antes de esa fecha porparte de las Comunidades. Las entidades del Estadocorrespondientes procederán a formalizar y reg~trar lastierras ocupadas por los asentamienros humanos, con elfin de adjudicar y registrar la propiedad individual de loslotes a sus ocupantes. Se exceptúan las tierras de loscentros poblados que estén formados, dirigidos ygobernados por la propia ComunIdad.

El numeral 7.1 contraviene el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, concordantecon el artículo 17 de la misma norma legal, que establece garantizar el derecho depropiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y la obligación delEstado de proteger que personas extratlas a estos pueblos, aprovechándose de sudesconocimiento legal u otro, se arroguen la propiedad o posesión de sus tierras. Estanorma modifica al Decreto Ley 22175 y su reglamento, que establecian la posibilidadde asimilar a los colonos, o de indemnizarlos, a fin de que las tierras ocupadas seandemarcadas o incorporadas al dominio de la comunidad nativa.

El numeral 7.2 pone en riesgo a la propiedad comunal, pues en muchos casos se exigea las comunidades ceder determinadas áreas para uso de los servicios públicos. Lapropiedad es inviolable y si el Estado ha de utilizar para bienes públicos parte de sustierras, se deberá a proceder conforme a las leyes aplicables para la utilidad públicaincluyendo las indemnizaciones correspondientes, sin embargo esta norma noestablece ningún tipo de indemnización o compensación, ya sea económica o connuevas tierras, constituyéndose en un acto de virtual despojo oficial de las tierrascomunales.

El numeral 7.3 es concordante con los derogados Decreto Legislativo 1015 y sumodificatoria el Decreto Legislativo 1073 que promueve y facilita la parcelación yenajenación de las tierras de las comunidades. Dicha disposición vulnera la protecciónconstitucional de la propiedad comunal.

63

La finalidad de la tierra indígena es sustentar la vida social, cultural, económica y vitalde los pueblos índígenas y los actos que demuestran su ocupación no tienen que vercon los que se aducen en las normas procesales que regulan el abandono (DecretoLegislativo 667: explotación directa, es decir actividades agricolas o ganaderas). Noobstante hay que recordar que del propio título se entienden áreas tituladas concapacidad agrícola o pecuaria y áreas forestales o de protección en referencia a lostípos de suelo y no a los tipos de uso, que para las comunidades indígenas es unacuestión que se decide de acuerdo a su autonomía constitucional.

El numeral 7.5 atenta directamente con el derecho que tienen los pueblos indlgenas asu territorio. reconocido en el Convenio 169 de la 011. No se hace distinción si la tierraocupada por centros poblados, o asentamientos, está titulada a favor de unacomunidad. Dicho dispositivo constituye también una violación del derecho depropiedad ancestral y un acto discriminatorio, al establecer prioridad de terceros frentea los legítimos propietarios, más aún cuando no se establece ningún tipo deindemnización o compensación.

Artículo 8·.- De las servidumbres8.1. Las tierras de uso agrario quedan sujetas a lassiguientes servidumbres:

(i) Servidumbres ordinarias.

(ii) Servidumbres de libre tránsito por los puentes, oroyas ycaminos existentes y aquellos que se construyan en elfuturo; y,

(liI) Servidumbre de libre paso de oleoductos,gaseoductos, mineroductos, instalaciones para laexploración y explotación minera y petrolera, instalacionespara el servicio público de telecomunicaciones, lineas detransmisión de energia, vias de comunicación de toelaespecie, obras para irrigación y drenaje establecidas o quesea necesaria establecer, asi como las que demande suoperación y mantenimiento.

8.2. Asimismo, las tierras de uso agrario son susceptiblesde sujetarse a las demás cargas y derechos previstos en elCódigo Civil.

8.3. El Reglamento establecerá los criterios para lavalorización de la contraprestación por las servidumbres yotras cargas y derechos previstos por el presente articulo.

Podemos comenzar este análisis señalando que: la servidumbre es la limitación legal oconvencional al ejercicio del derecho de propiedad.

En el arto 8 del Decreto Legislativo 1064 se establecen servidumbres legales, demanera que las comunidades en cuyas tierras se impongan servidumbres no podránejercer su propiedad de manera integral; pero la afectación más allá de la limitación delejercicio de propiedad, cuando este dispositivo legal señala que la comunidad no podránegociar el valor de su propiedad, sino que deberá acatar lo que el Estado le impongavía tasación como indemnización por la imposición de la servidumbre. El numeral 8.3

64

no prevé posibilidad de negociación, como estaba previsto en el arto 7 de la ley 26505 yDS-017-96-AG83

• .

Aún cuando este dispositivo afecta de manera general a todos los propietarios depredios. Afecta más a la propiedad comunal por cuanto está tiene un mayor significadopara las comunidades, que mantienen una estrecha relación espiritual con sus tierras,relación que forma parte de la identidad cultural que la Constitución garantiza.

Disposiciones Complementarias FinalesSegunda.- Adjudicaciones en Selva y Ceja de Selva

El reglamento establecerá las características,requisitos, condiciones y el procedimiento respectivopara la adjudicación de tierras con finesagropecuarios y agroindustriales en la Selva y Cejade Selva.

De acuerdo a esta disposición y en general al espíritu del Decreto Legislativo N" 1064,se contempla la posibilidad de adjudicar a terceros "tierras eriazas del Estado";asimismo se contempla la regularización de la situación jurldica de aquellosposesionarios que hayan habilitado tierras eriazas con anterioridad al 31 de diciembredel 2004, previo pago. En ese proceso, es la propia COFOPRI la que decide sobrecualquier tipo de impugnación y sus dictámenes prevalecen sobre la informaciónregistra!.

El resultado final de toda la excepcionalidad formalizadora es identificar, ubicar y/odefinir tierras en posesión de "terceros", tierras de libre disponibilidad del Estado otierras revertidas y ponerlas en el mercado. Esas tierras se formalizarán a través deuna inscripción de dominio a nombre del Estado y pasarán luego a ser negociadas.

Dado que los pueblos indigenas del Perú han logrado titular tan sólo parte de suterritorio tradicional, esta puesta en mercado de áreas libres, les cierra definitivamentela posibilidad de continuar su proceso de ampliación territorial, aún cuando susnecesidades excedan a su propio territorio titulado.

Las áreas territoriales de los pueblos indigenas aún sin titular podrlan ser ofrecidas enconcesión, supone, además, el establecimiento de condiciones de franca vulnerabilidadpara a la propiedad territorial comunal ya legalizada.

Asimismo, este decreto concordante con el Decreto Legislativo N" 1090, parecerlaidentificar "formalización" de la propiedad con individualización de la propiedad.

Además, también el Decreto Legislativo N" 1064 concordado con otros decretoslegislativos, como el 994, 1089 y 1090, atenta contra el derecho a la identidad étnica ycultural, pues pretender interferir en el mandato constitucional que prevé que las

63Articulo 7° de la Ley N" 26505, sustituido por la Ley N" 26570, establece que la utilización de tierraspara el ejercicio de actividades mineras requiere acuerdo previo con el propietario o la culminación delprocedimiento de servidumbre. Mediante el Decreto Supremo N" 017-96-AG, modificado por D.S. N°015-2003-AG, se aprobó el Reglamento del articulo 7" de la Ley N" 26505, determinando elprocedimiento para el establecimiento de servidmnbre legal minera

65

comunidades campesinas y nativas son autónomas en su organización, en el trabajocomunal y en el uso y la líbre disposición de sus tierras, as! como en lo económico yadministrativo, dentro del marco que la ley establece.

Debemos precisar que dentro del marco legal referido en el Articulo 89° de laConstitución, está comprendido, principalmente, el Convenio N" 169 OIT.

Finalmente, debemos mencionar que esta situación, de colocar a las comunidadesindlgenas en competencia con empresas inversionistas privados, constituye un hechode discriminación, atentando contra lo establecido en la Constitución Política de 1993.

Sin perjuicio de lo selialado anteriormente, el congresista Lescano Ancieta, seliala:

"El Decreto Legislativo 1064 que aprueba el régimen jurídico para elaprovechamiento de las tierras de uso agrario contiene las siguientesincoherencias:

1) En el articulo 5° (párrafo 5.3) sellala que "la parte del territorlo de lasComunidades Nativas que corresponda a tifllTas con aptitud forestal,les será cedida en uso (.•.J". Esto es absurdo, si tales tierras son depropiedad de las comunidades nativas, mal podrla el Estadootorgarles el !!§!Lde ellas.

2) En el artículo 8" (párrafo 8.1 Ilterallil) se señala que las tierras de usoagrarlo quedan sujetas a las servidumbres de libre paso deoleoductos, gaseoductos, mineroductos, instalaciones para laexploración y explotación minera y petrolera, instalaciones para elservicio público de telecomunicaciones, líneas de transmisión deenergia, vfas de comunicación de toda especie, obras para irrigación ydrenaje.

Se ha derogado en la Única Disposición Complementaria Transitoriadel Decreto 1064, la Ley 26505 que contenla en su articulo .,. laexigencia de que en el caso de servidumbre minera o dehidrocarburos, el propietario de la tierra será previamenteindemnizado en efectivo por el titular de la actividad minera o dehidrocarburos, según valorización que incluya una compensación porel eventual p@ljulcio a detenninarse por Resolución Suprema. Conesta supresión, estas servidumbres podrán ser a titulo gratuito, lo quees un atropello y atenta contra el articulo 70 de la Constitución quesellala que el derecho de propiedad es inviolable y que a nadie se lepuede privar de la misma sino por necesidad pública y previo pago enefectivo de Indemnización que Incluya una compensación por eleventual perjuicio.

El párrafo 8.3 del articulo 8" del Decreto sólo prevé establecer loscriterios para la valorización de la contraprestación por lasservidumbres, lo que deja al Reglamento. No habla nada de unaindemnización previa que incluya compensación por el perjuicio.

El Decreto Legislativo 1064 deroga cuatro de los seis tltulos delDecreto Legislativo 653 (Ley de Promoción de las Inversiones en elSector Agrario, norma del año 1991), con lo cual se han creado lossiguientes perjuicios al productor agrario y al Estado:

66

1) Ya no hay la exigencia del establecimiento de un mecanismo deestabilización de precios que permita la capitalización delproductor agrario, que estaba contemplado en e/ articulo 2" literalh) del Decreto 653.

2) Ya no hay la norma que establecia cuándo se configura elabandono de tierras rústicas (tierra inculta durante dos ailosconsecutivos, o las destinadas ilegalmente a habilitación urbana oa elaboración de materiales de construcción) que si estabacontenida en el articulo 22" del Decreto Legislativo 653. Estopermitirá que adjudicatarios ineficientes e incumplidos conserventierras rústicas.

Ya no hay la exigencia de otorgar garantla por la adjudicación detierras eriazas consistente en fianzas bancarias, que si preve/an losartlculos 27" y 3D· del Decreto Legislativo 653.,,64

Asimismo, la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:

"Estamos de acuerdo con la modificación de este DL, en cuanto a que noes conveniente que se permita e/ cambio de uso de las tierras cuyacapacidad de uso mayor o aptitud forestal, pues posibilita su adjudicacióncon fines agricolas, incentivando a la deforestación con e/ objeto defacilitar su cambio de uso a tierras agropecuarias.

Con respecto al derecho de servidumbre, este no viola el derecho depropiedad, pues la servidumbre es un derecho a favor de particularesrecogido en la legislación nacional e internacional que resulta necesariomantener, al margen de la condición de propiedad comunal que tengadeterminado territorio.•,ss

64 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-200SIYLA-CR.6S A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 04S-200S-2009/GPDS-CR

67

DECRETO LEGISLATIVO N° 1020: PROMOCiÓN DE LOS PRODUCTOSAGRARIOS Y LA CONSOLIDACiÓN DE LA PROPIEDAD RURAL PARA ELCREDITO (Promulgado 10.06.2008)

El objeto de este decreto legislativo es establecer un marco normativo para promoverla organización de los productores agrarios y la consolidación de la propiedad rural conla finalidad de ampliar el acceso al crédito agrario y fomentar la competitividad, lareconversión y la modemización.

Conforme se desprende del objeto de decreto, el Estado, puede que cargado debuenas intenciones, pretenda imponer un modelo de desarrollo, imposición quedevendria en la concepción de que la propiedad comunal es un lastre para el desarrollodel país, y que las comunidades y pueblos indigenas se oponen a este desarrollo, yaque pretenderlan seguir viviendo en un atraso cultural y tecnológico, que formaria partede sus vidas.

En el análisis de este decreto, previamente es conveniente dilucidar sobre si lospueblos indigenas son opositores o no al desarrollo, o al menos establecer algunasideas sobre este tema, para lo cual nos apoyaremos en el siguiente articulo:

"(. ..) Hace poco lel en un portal web (SeNindi) un excelente análisis deAlberto Chiriff, respecto de si los indlgenas se oponen o no aldesarrollo, llegando muy acertadamente a la conclusión de que noexiste tal oposición, pero que éstos desean ser considerados, de quese trate también de su desarrollo y de respetar cómo ellos conciben supropio desarrollo, lo que me trae a la mente las palabras de OswaldoKreimel" en la presentación que éste hace a un libro de FergusMackay" "Cuando un indfgena amazónico o de cualquier parte delmundo- conoce por primera vez un machete de metal no lo abandona,sino que lo adopta en su vida. Como cualquier ser humano reconoceque el metal permite hacer herramientas para convivir mejor con lanaturaleza, contribuir mejor a la subsistencia de su grupo, y ampliar susabiduría (.. .r, en efecto, conforme afirma también Chirif en su análisis,no exíste un indígena que se niegue al progreso, y la misma historia delas relaciones entre las poblaciones indlgenas y los colonizadores, asflo demuestran, utiliza Chirif también el ejemplo del metal, que nofueron una imposición externa, sino una innovación tecn0!2Picaaceptada de buen animo y buscada por fas propios indfgenas (. ..) .

Desde esa óptica, queda claro entonces de que los pueblos indigenas no se oponen aldesarrollo, siempre y cuando este desarrollo los considere respetando su derecho dediferencia y sobre todo que se respete sus propias instituciones tradicionales o a lasque ellos decidan incorporarse por haberse adaptado voluntariamente a dichaorganización.

66 Abogado Argentino, especialista en Derechos Humanos y Derechos Indlgenas, ha trabajado en la OEAyen laCIDH.67 Los Derechos de fos Pueblos Indígenas en el Sistema Internacional, Lima 1999.68 Casafranca Valencia Handersson. La Propiedad de los Recursos Naturales en Territorios Indígenas.Ponencia Congreso Peruano de Antropologla Jurídica. Roed Latinoamericana de Antropologla Jurídica­RELAJIJ.

68

Articulo 3" De las Entidades Asociativas Agrarias

a. El contrato que se celebra para la conformación de lasEntidades Asociativas Agrarias no genera una personerlajuridica, sólo reconoce a dichas entidades la capacidadjuridica relativa a que se refiere el articulo 4" de la presentenorma.

b. El contrato debe constar por escrito e inscribirse en elRegistro de Entidades Asociativas Agrarias que tendrá a sucargo el Ministerio de Agricultura bajo sanción de nulidad.

Articulo 4" De los actos juridicos que celebren las EntidadesAsociativas Agrarias

Las Entidades Asociativas Agrarias únicamente gozarán decapacidad juridica para actuar como personas juridicascuando se trate de la celebración de contratos definanciamiento o de garantia de dichos financiamientos bajocualquier modalidad, con cualquier empresa del sistemafinanciero nacional o persona juridica, Incluidas susmodificaciones.La capacidad juridica para actuar como personas jurldicas aque se refiere el numeral anterior se extiende a la intervenciónen procedimientos administrativos y judiciales. siempre quelas pretensiones de dichos procesos versen exclusivamentesobre la validez, eficacia, ejecución o Interpretación de losactos detallados en el numeral 4.1 o tengan relación directacon ellos.Las personas que conformen las Entidades AsociativasAgrarias son solidariamente responsables por las obligacionesque dichas entidades contraigan en los actos y contratos aque se refiere el presente articulo. (...)

Conforme se desprende del tenor del articulo 3" y 4" se creas figuras legales, que noconstituyen personas juridicas, como las Entidades Asociativas Agrarias y sucapacidad jurldica es relativa que, sin embargo conforme a sus atribuciones, puedencomprometer la propiedad comunal, pues la responsabilidad solidaria se extiende a losdemás miembros de estas entidades que no gozan de una propiedad individual paragarantizar los créditos financieros.

Esta norma, se puede entender como una instigación para la parcelación de lapropiedad comunal 6. se pude entender como la permisibilidad a que terceros searroguen la propiedad de las comunidades. a través de formas desconocidas para lascomunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza la integridad de lapropiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en la Constituci6n de 1993 ysobre todo viola las disposiciones contenidas en el Convenio 169 OIT, respecto de sustierras.

Asimismo. vulnera lo establecido por el Convenio 169 OIT en lo referido a que losgobiernos deben garantizar el respeto a sus propias prioridades de desarrollo y degarantizar a sus propias instituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de lospueblos indígenas, deberá prever en primer lugar cuales las prioridades que estospueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen a susinstituciones tradicionales en las relaciones financieras.

69

Sin per¡ulclo de lo señalado anteriormente, sobre este decreto legislativo, elcongresista Yonhy Lescano Ancieta, agrega que:

•El Decreto Legislativo 1020 establece fondos para la promoción de laorganización de los productores agrarios y para la consolidación de lapropiedad rural para el acceso al crédito. El esquema consiste enpromover la creación de Entidades Asociativas Agrarias (dos o másproductores agrarios que desarrollan actividad en 20 o más hectáreas detierra) estableciendo para el efecto un Fondo (Fondo de Apoyo a laConsolidación de la Propiedad Rural) que ayudará a conformar UnidadesProductivas Sostenibles (terrenos de hasta 20 Há) a cargo de pequeñosproductores agrarios. El Fondo es un fideicomiso administrado porAGROBANCO cuyos recursos provienen de algunos fondos ya existentes(FRASA y FOGAPA), los aportes de los gobiernos regionales, donaciones(articulo 11°). La finalidad del Fondo es dar crédito para que los pequeñosproductores asociados adquieran propiedades colindantes paraconformar Unidades Productivas Sostenlbles, adquieran infraestructura,equipamiento, asistencia técnica (articulo 12"). Otra columna del esquemaes la constitución de fideicomisos por parte de los gobiernos regionalesen las entidades del sistema financiero nacional para garantizar lospréstamos a los pequeños productores y a las Entidades AsociativasAgrarias (articulo 7"). Estas Entidades -que no son personas juridicas.serán las que celebren los contratos de préstamo o garantia concualquier empresa del sistema financiero.

El esquema diseñado por el Decreto Legislativo 1020 acusa var/asdebilidades:

a) Los fideicomisos de garantia a cargo de los gobiernos regionales (consus recursos y hasta un limite de SI. 5 Millones) son deimplementación aleator/a, porque la norma simplemente autoriza aque se puedan conformar. Los gobiernos regionales no estánobligados a conformar/os, y seguramente muchos no lo harán. Noestamos ante un apoyo real. Lo que ocumrá más frecuentemente esque las Unidades Productivas Sostenibles otorgarán en garantia sustierras, sus activos, sus cosechas, su ganado o su producción a losbancos, que los perderán con la primera recesión o problema demercado que se presente. Tampoco será seguro que puedan tenersiquiera estas garantlas, porque estarán ya muy endeudadas pagandolos préstamos por la adquisición de nuevas tierras, activos yteeno/ogla -en el mejor de los casos- al Fondo de AGROBANCO.Dicho Fondo también es de una solvencia aleatoria, porque seconstituirá con aportes voluntarios de los gobiernos regionales dehasta SI. 10 Millones en cada caso. Es altamente probable que losgobiernos regionales no hagan estos aportes, por lo que, una vezmás, no se trata de un esquema real ni efectivo, ni viable.

b) Los únicos aportes ciertos que tiene el Fondo son los provenientes delos dos fondos que ha absorbido: FRASA (Fondo de Reectivación yApoyo al Sector Agrario) que al 2002 contaba con US $ 32 Millones,US $ 21 de los estaban prestados a las cajas rurales, quedando sóloUS $ 9 Millones disponibles; y FOGAPA que al año 2004 contaba conapenas US $ 5 Millones. Es decir el Fondo nacer/a con un aporte deapenas US $ 14 Millones.

70

• Si realmente se quisiera apoyar a los pequeños productores agrariospara elevar su productividad, su competitividad y sus activos y paraque despegue la actividad agrlcola se debió constituir un Fondodirectamente del Tesoro por un monto de SI. 1 000 Millones paragarantizar créditos y para préstamos para inversión. No se entiende lalógica del Gobierno muy avaro para apoyar a los pequeñosproductores, y extremadamente generoso para financiar a las grandescorporaciones. Tal es el caso de los US $ 7 000 Millones ( casi SI. 21000 Millones) que ha aprobado otorgar a las multinacionales con elDecreto Legislativo 1012 (sobre asociaciones público privadas) quedesarrollen proyectos de infraestructura en servicios públicos, lascuales muchas veces no cumplen sus compromisos de Inversión, ymodifican los contratos de concesión apenas finnados.,,69

Sobre el Decreto Legislativo 1020, la Congresista Pérez del Solar Cuculiza, sostieneque:

·Promover la organización de productores agrarios y la consolidación dela propiedad rural con la finalidad de ampliar el acceso al crédito agrario yfomentar la competitividad, la reconversión y la modernización, no ImplicaImponer un modelo de desarrollo. MlIs bien, esta nonna es sustancial alconcepto de propiedad comunal. El Gobierno es libre de aplicar laspolíticas que considere convaniente5 o necesarias para lograr eldesarrollo del pels.

Esta nonrra no es una amenaza a la propiedad comunal, es unaposibilidad de lograra un desarrollo agrario en base a la asociatividad delos agricultores en el marco del concepto de propiedad comunal que losconceptos IOOlgenas tienen.

No se viola ningún derecho, por el contrario promociona un mayor accesoa servicios financieros por parte de las Entidades Asociativas Agrarias ylos créditos agropecuarios, que pueden ser positivas para lograr eldesarrollo que necesitan...70

69 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-200SIYLA-CR.70 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 04S-200S-2009/GPDS-CR

71

DECRETO LEGISLATIVO 1081: CREA EL SISTEMA NACIONAL DE RECURSOSHíORICOS (Promulgado 28.06.2008)

La presente norma tiene como principal propósito la creación del Sistema Nacional deRecursos Hidricos.

Articulo 2.- Objeto de la normaLa presente norma tiene por objeto articular el accionar delEstado para la gestión integrada y multisectorial de losrecursos hldricos que comprende entre otras actividadesla evaluación, valoración, disposición, asignación del uso yaprovechamiento multisectorial eficiente y sostenible delrecurso agua, creando para tal efecto el Sistema Nacionalde Recursos Hidricos.

Si bien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestión de losrecursos hidricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructura no seadecua a la realidad de las comunidades indlgenas, pues el imponer institucionesincompatibles con la realidad, como junta de regantes en la Amazonia, es difícil que laarticulación pueda darse con satisfacción para las comunidades indigenas.

Dentro de su propia organización las comunidades indígenas, tienen un derechoancestral71 de uso y gestión de sus recursos naturales, incluyendo los recursoshidricos, siendo en cada caso diferente de acuerdo a sus tradiciones culturales y suámbito geográfico, puesto que no es lo mismo usar y gestionar los recursos hidricos deuna cuenca de la Amazonia por las comunidades nativas, que una cuenca de un rio dela Costa, por una comunidad campesina de esta región.

Estos usos y costumbres que tienen las comunidades indígenas sobre los recursosnaturales que se encuentran en sus territorios, a parte de interpretarse como derechode propiedad comunal, es un derecho a la identidad étnica y cultural que cadacomunidad tiene, y que al no considerar dentro de la estructura estatal sus propiasinstituciones, se ve vulnerada la garantía constitucional que protege estos derechos.

En el arto 4 se señalan los principios para la gestión integrada de los recursos hidricos:

Articulo 4.- Principios para la gestión integrada de losrecursos hidricos. Son principios para la gestión integradade los recursos hldricos los siguientes:4.1 Principio de Prioridad en el acceso al agua4.2 Principio precautorio4.3 Principio de Sostenlbllldad4.4 Principio de seguridadjuridlca4.5 Principio de respeto de los usos del agua por lasComunidades Campesinas y Comunidades Nativas4.6 Principio de valoración y cultura del agua4.7 Principio de eficiencia4.8 Principio ecosistémico4.9 Principio de transparencia de la información

11 Véase capitulo referido a los Derechos Ancestrales.

72

Si bien en el 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de lasComunidades Campesinas y Comunidades Nativas, asl como su derecho de utilizar lasaguas que discurren por sus tierras, existe una incompatibilidad del Decreto Legislativo1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establece disposiciones en relación a losderechos de los pueblos indlgenas al acceso a los recursos naturales que seencuentran en sus territorios, principalmente sobre la Consulta y la participación de losbeneficios que reportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicadosen sus territorios.

"Desprotege el derecho al uso del agua de las comunidades y pueblosindlgenas de diferentes formas, basándose en un enfoque centralista,pues concentra en el ente rector la función de otorgar derechos de uso deagua y mantener actualizado el Registro Administrativo de Derechos deAgua, dejando de lado el concepto de adecuada Gestión Integrada deRecursos Hldrlcos, confundiendo integral/dad con multlsectorialidad, norecogiendo con ello principios de equidad y cumplimiento al acceso deconsulta, participación y diversidad de las comunidades.

Asl mismo esta norma en la conformación del Sistema nacional de Agua yla conformación del Consejo Directivo de la Autoridad nacional del Agua,como administradores de los recursos hidricos, desconoce el derecho delas comunidades nativas al uso de sus recursos naturales como es elagua, Imponiéndoles asl mismo un monto de pago como contraprestaciónpor el uso de este recurso.

Por otro lado, también fomenta la privatización del agua al crear elRegistro de Derechos, y proponiendo el otorgamiento de reservas de aguay la autorización de trasvases. Fomentando con ello que los derechos deuso de agua son registrables y transables. ,,72

La ambigüedad, respecto de la gestión privada del agua, resulta un factor de amenazagrave a las comunidades indlgenas, respecto derecho al uso y acceso tradicional a susrecursos naturales, por tanto no podrla ni siquiera esgrimirse la idea de que lasComunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, ya que conformeestableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, nopodría considerarse el derecho al territorio sino tienen derecho a los recursos que seencuentran en y dentro de sus tierras.

Estos mismos criterios, son de aplicación al Decreto Legislativo W 1083.

A lo sei'\alado anteriormente, el congresista Lescano Ancieta agrega que:

"El Decreto Legislativo 1081 crea el Slstemll Nacional de RecursosHidricos, el cUIII es dirigido por la Autoridad Nacionlll del Agua (IIrticuloSO). Dicha Autoridad tiene un Consejo Directivo conformado por losMinistros de Agricultura, del Ambiente, de Vivienda, Salud, y de Energia yMinas (articulo 11°). No se señalll quién presidirá este Consejo. Tampocose dice nada sobre la estructura ejecutiVII de la Autoridad Nacional (sitendrá un Director Ejecutivo, gerentes de áreas, etc).

Unll de las funciones de 111 Autoridad Nacional es la de otorgar derechosde uso de agua (articulo 12 literal m); otra función es la de proponer el

72 AIDESEP. Síntesis de los Decretos legislativos relativos al tema de Aguas. 2008

73

otorgamiento de reservas de agua, autorización de tlasvases, agotamientode las fuentes naturales de agua, zonas de veda, zonas de protección,para su aprobación por decretos supremo (artículo 12 literal n). Elproblema es que se abre la opción de que estas y otras funciones sepuedan delegar a personas naturales o juridicas de los sectores público oprivado (Cuarta Disposición Complementaria Final).,,73

Sobre este decreto, la Congresista Pérez del Solar Cuculiza, sostiene que:

·Se reconocen los usos y costumbres de las comunidades sobre el agua.Decir que la estructura de gestión de recursos hidricos no se adecua a larealidad de las comunidades Indigenas no tiene asidero. El SistemaNacional de Recursos Hidricos tiene como objetivo coordinar y asegurarla gestión integrada y multlsectorial, el aprovechamiento sostenible, laconservación y el Incremento de los recursos hldricos a fin de garantizar ala actual y a futuras generaciones el abastecimiento necesario delrecurso, en beneficio de todos, incluyendo a los pueblos indlgenas.

Sin embargo, debe darse una protección especial al derecho de lospueblos Indigenas a utilizar los recursos naturales que requieran para sudesarrollo de sus actividades agropecuarias. ,,74

73 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008IYLA-CR74 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

74

DECRETO LEGISLATIVO 1089: ESTABLECE EL RÉGIMEN TEMPORALEXTRAORDINARIO DE FORMALIZACiÓN Y TITULACiÓN DE PREDIOS RURALES(Promulgado 28.06.2008)

Este decreto legislativo tiene por objeto crear un Régimen Temporal Extraordinario deFormalización y Titulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas, a nivelnacional, por un periodo de cuatro aflos, a cargo de COFOPRI.

Articulo 1.- ObjetivoDeclárese de interés público nacional la fonnallzaci6n ytitulación de predios rústicos y tierras eriazas habilitadas,a nivel nacional, por un periodo de cuatro (4) afioscontados a partir de la vigencia del presente DecretoLegislativo.

Articulo 2.- Del Régimen Temporal Extraordinario deFonnalización y TitulaciónCréase un Régimen Temporal Extraordinario deFonnalizaci6n y mulaci6n de predios rústicos y tierraserlazas habilitadas, a nivel nacional, por el plazo dispuestoen el articulo 1 del presente Decreto Legislativo.

Conforme precisa el mismo decreto legislativo, su objetivo es declarar de interéspúblico nacional la formalización y titulación de predios rústicos y tierras eriazashabilitadas, en el ámbito nacional, por un periodo de cuatro (4) aflos a fin de mejorar elmarco regulatorio, promoción de la inversión privada y mejora de la competitividad dela producción agropecuaria, la misma que excede las referencias de implementación oaprovechamiento del Tratado de Libre Comercio - TLC con Estados Unidos.

A efecto de analizar la norma desde la óptica del derecho indigena, primero debemosobservar algunas cuestiones previas que servirán de base para nuestros fundamentos,asl por ejemplo:

Al haberse extinguido el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural­PED, vinculado al sector de agricultura, el organismo formalizador de la propiedad ­COFOPRI, adscrito al sector de vivienda y construcción, ha pasado ha ser el enteencargado de la formalización de la propiedad rural, donde por una cuestión demateria, se le habla encomendado a agricultura.

Los lineamientos sectoriales que el PED utilizaba para titular las tierras rurales, no soniguales a los lineamientos sectoriales que COFOPRI utiliza para formalizar la propiedadinformal o urbano-rnarginal, asi mientras que el sector de Agricultura vincula latitulación a la producción agropecuaria o a las actividades agricolas, Vivienda yConstrucción busca insertar a la propiedad dentro de un mercado económicofinanciero.

En este contexto, formalizar la propiedad esta ligada a individualizar la propiedad.Promover o incentivar a la individualización de la propiedad comunal, significa vulnerarel derecho de propiedad referido en el artículo 88° de la Constitución. Pues, si elEstado garantiza la propiedad comunal, debe protegerla como tal y defenderla de lapropiedad individual o cualquier otro tipo de propiedad que pretenda sustituirla sin el

75

consentimiento de las comunidades, ya que al extinguirse la propiedad comunal, seextingue la comunidad, se extingue al pueblo, se extingue su cultura, se extingue suidentidad; es dificil concebir a una comunidad indígena sin un territorio comunal, ellodebido a la, tantas veces mencionada, relación espiritual que tienes las comunidadescon sus territorios.

Este trasfondo del decreto legislativo, no solo atenta la Constitución síno lógicamente elConvenio 169 de la OIT, que es el marco jurídico mínimo de protección a los derechosde los pueblos indígenas, que reconoce también la importancia especial que para lasculturas y valores espirituales de 105 pueblos indígenas, reviste su relación con 105tierras-territorios que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular debe deconsiderarse 105 aspecto colectivos de esta relación.

El procedimiento de "regularización jurídica" a quienes hayan habilitado o realizadoalguna actividad agropecuaria hasta diciembre del 2004, otorga mayores privilegios aterceros, colocando en situación de desventaja a quienes tienen derechos ancestrales,pues se reconoce un régimen más rápido que la prescripción adquisitiva de dominioestablecida en el Código Civil que establece un plazo de 10 ailos. Asimismo, estedecreto premia a quienes han realizado actividades que han conllevado a lasinvasiones, a la deforestación y al desorden, no reconociendo los derechos de quienesdesde su origen 105 poseen.

Se afecta el derecho de propiedad de las comunidades y la seguridad juridica que elRegistro otorga, al establecer que la información geográfica que emita COFOPRIprevalecería sobre estos últimos, por tanto resulta inconstitucional.

Nuestra preocupación se centra en que el Decreto en mención, no excluyeexpresamente a 105 territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de su ámbitode aplicación. Más aún cuando, la Cuarta Disposición Complementaria Transitoriadispone que:

Cuarta Disposición Complementarla TransitoriaLos procedimIentos de prescripcIón adquisitiva administrativa dedominio, expedición y aprobación de planos para la inscripción yde determinación, conversión y/o rectificación de áreas,establecidos por el Decreto Legislativo NO 667, a cargo deCOFOPRI, continuarán vigentes hasta la aptObación del DecretoSupremo que establezca y reglamente el Procedimiento Especialde Titulación.

Es decir que medíante Decreto Supremo se establecerá y reglamentará elprocedimiento especial de Titulación. Por tanto, 105 predios rurales comunales puedanpasar al ámbito de este nuevo procedimiento. Derogándose las normas queactualmente rigen el procedimiento de titulación de las Comunidades nativas, DL.22175 Ysu Reglamento DS 003-79-AA.

En el caso de las comunidades campesinas, el Decreto Legislativo N" 667 - Ley deRegistro de Predios Rurales excluía de manera expresa de los alcances del mismo alos territorios de las comunidades campesinas y nativas.

Al disponerse que mediante Decreto Supremo se establecerá y reglamentará el nuevoProcedimiento Especial de Titulación, se deja abierta la posibilidad de incluir en los

76

alcances del mismo a los predios rurales comunales sobretodo en los procedimientospara la determinaci6n, conversi6n y/o rectificaci6n de áreas o georeferenciaci6n de losterritorios de las comunidades nativas (conforme lo proponia el ejecutivo en el Proyectode Ley 1770/2007-PE).

Este Decreto reproduce en gran parte el texto del cuestionado Proyecto de Ley1770/2007-PE, cuidcflndose en esta oportunidad de no mencionara las comunidadescampesinas y nativas. En este sentido si bien es cierto no se les menciona en elDecreto Legislativo 1089, como ya indicamos, tampoco se las excluye de maneraexpresa de los alcances del mismo.

Podemos concluir seí'lalando que el Decreto Legislativo 1089:

Se transgrede el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, conformelo establece el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT.

Se transgrede las disposiciones del Convenio de la OIT sobre las tierras de lospueblos indígenas (Arts. 13 al 19), al no tomar medidas que garanticen laprotecci6n efectiva de sus derechos de propiedad y posesi6n.

Se deja abierta la posibilidad para que, mediante Decreto Supremo, seincorpore a los "predios rurales comunales' en los procesos de formalizaci6n ytitulaci6n de la propiedad rural.

Al igual que el Decreto Legislativo 1064, el Decreto Legislativo 1089, tiene un evidenteprop6sito de derogar el Decreto Ley 22175 y su reglamento (Decreto Supremo 003-79­AA de Enero 25 de 1979), entre otras normas, manteniéndose vigente por otro lado elDecreto Legislativo 667 (Ley de Registro de Predios Rurales).

Independientemente del hecho de que la norma no ha sido materia de consulta a lospueblos afectados, la norma prioriza la titulaci6n individual, concebida desde unaperspectiva distinta a la visi6n de los pueblos indlgenas y la valoraci6n cultural de susterritorios. En este sentido, el Decreto Legislativo 1089 también contraviene el Derechoy al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, así como alderecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos.

°De manera particular, la Congresista Gabriela Pérez del Solar, sostiene lo siguíente:

uAseverar que formalizar la propiedad está ligada a individualizar lapropiedad comunal, por el hecho que Cofopri será el encargado de estatarea, es interpretar la norma de manera sesgada.

No debe afirmarse que al crearse un Régimen para la formalización ytitulación eJe los predios rústicos y tierras eriazas habilitadas se estapretendiendo la extinción eJe la propiedad comunal.

Si bien deben respetarse las formas tradicionales de los pueblosindlgenas a mantener sus tierras, esta norma permitirá ejecutar lasacciones necesarias para la generación, modernización, consolidaciónconservación y actualización del catastro rural del pels, con lasconsecuencias positivas que este orden trae consigo.

77

Asimismo, serán los propios campesinos quienes decidirán la forma depropiedad; considerando que buena parte de las tienas de lascomunidades campesinas ya están parceladas y a estas se han añadidolas tienas que fueron adjudicadas en el proceso de reforma agraria de losaños setenta, las mismas que en su mayorla son usufructuadasindividualmente.

Planteamos las siguientes observaciones al D.L. :

1. El periodo de cuatro años planteado es muy corto paraculminar con la generación del "catastro de prediosrurales".

2. Debe Incluirse a las comunidades campesinas ynativas en el proceso de formalización y titulación, a finde culminar con los procesos de deslinde y titulaciónde sus territorios.

3. No debe limitarse a que el proceso de formalización ytitulación sofo se inicie de oficio, ya que se estarávulnerando el derecho del poblador a acceder alderecho de propiedad.

4. Es importante que todos los procedimientos deformalización y titulación, en el marco del proceso dedescentralización sean realizados por los GobiernosRegionales. ,,75

7S A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-200S-2009/GPDS-CR.

78

DECRETO LEGISLATIVO 1090: APRUEBA LA LEY FORESTAL Y DE FAUNASILVESTRE (Promulgado 28.06.2008)

La norma tiene como propósito normar, regular y supervisar el uso sostenible y laconservación de los recursos forestales y de fauna silvestre; así lo establece su objeto:

Articulo 1.- ObjetivoLa presente Ley tiene por objeto normar, regular ysupervisar el uso sostenible y la conservación de losrecursos forestales y de la fauna silvestre del pals,compatibilizando su aprovechamiento con la valorizaciónprogresiva de los servicios ambientales del bosque, enarmonla con el interés social, económIco y ambiental de laNación, de acuerdo con lo establecido en los Articulos 66°y 67° de la Constitución Politica del Perú, en la Ley N°26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sosteniblede los Recursos Naturales, en la Ley N° 28611, Ley Generaldel Ambiente y los Convenios Internacionales vigentespara el Estado Peruano.

Conforme se desprende del texto de la norma, esta pretende modificar la legislaciónforestal, sin embargo no hace mención al uso y aprovechamiento de los bosques en lascomunidades nativas. En la norma se mantiene el vacío de los contratos de cesión deuso.

Capitulo TerceroAprovechamiento de los recursos forestales y de lafauna silvestre en tierras de comunidades

Articulo 15.- Aprovechamiento de los recursosforestales y de la fauna silvestre en tierras deComunidades

Las comunidades nativas y campesinas, previo alaprovechamiento de sus recursos forestales y defauna silvestre, con fines industriales y comerciales,deberán contar con su Plan de Manejo aprobado porla autoridad competente, de acuerdo a los requisitosque señale el Reglamento, a fin de garantizar elaprovechamiento sostenible de dichos recursos.

La autoridad competente asesorará y asistirá, concarácter prioritario, a las Comunidades Nativas yCampesinas para el fin antes señalado.

Si bien es cierto que este decreto, estaría garantizando un acceso a las comunidadespara el aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna en sus territorios, confines industriales y comerciales, poniendo como requisito contar con su Plan de Manejoaprobado por la autoridad competente, de acuerdo a los requisitos que señale elreglamento, no se hace mención al uso tradicional.

79

En este sentido, la imposición de obliglilr a las comunidades campesinas y nativas acontar con un Plan de Manejo aprobado por el Estado en caso de querer explotar confines comerciales su flora y fauna que siempre han utilizado, escapa de la organizacióntradicional, que previamente deberia ser consultada, por cuanto los fines comercialespueden ser parametrados de distintas ópticas.

"Con respecto al aprovechamiento de los recursos forestales, previo a laaprobación del Decreto Legislativo 1090 "Ley Forestal y de FaunaSilvestre", una problemática pendiente del sector es la tala Ilegal de losrecursos forestales, principal amenaza sobre nuestros territorios, asicomo la superposición de concesiones forestales otorgadas a terceros.Por otro lado, tratándose de derecho de las comunidades a aprovechar losrecursos forestales de sus tierras con fines industriales y comerciales, elsoporte técnico dellNRENA a las Comunidades para la elaboración de losPlanes de Manejo Forestal no se ha cumplido.

Ahora, con el Decreto LegislatIvo 1090 se excluye a las tierras de aptitudforestal con sin bosques del Patrimonio Nacional Forestal y de faunaSilvestre, de modo que se promueve su uso con fines agropecuarios,facilitándose su cambio de uso; se suprime el Consejo NacionalConsultIvo de PoIitica Forestal, Organismo de más alto nivel de consultade la Politica Forestal en el que las comunidades teniamos tresrepresentantes, 2 por las comunidades natIvas y 1 por las comunidadescampesinas; se crea la concesión por iniciativa privada a solicitud departe, desnaturalizándose el sistema de la subasta pública y concursopúblico; las tIerras deforestadas podrán ser entregadas a particulares; nohay avances significativos con relación a la legislación anterior, quegaranticen de manera efectiva el derecho de las Comunidades al control yaprovechamiento de sus recursos forestales. Las tierras de aptitudforestal continúan bajo el régimen de cesión en uso a las comunidadesnativas, no forman parte del derecho de propiedad territorial comunal.

Finalmente, deseamos terminar nuestra intervención, afirmando que lapreservación de nuestra cultura y el impulso de nuestro desarrolloeconómico esta ancesúalmente vinculado a la integridad de nuestros• 'to' ()76.,em nos. u'

Podemos concluir que este decreto legislativo, que al excluir los recursos forestales delpatrimonio de la nación, concordados con el cambio de uso y la ampliación de lafrontera agrlcola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de lascomunidades indígenas, a su derecho de identidad cultural, al derecho de participar ensus procesos de desarrollo y a su derecho a ser consultados, a lo que se suma elproblema de la institucionalidad, respecto de la extinción del Consejo nacionalConsultívo de Polltica Forestal, donde las comunidades tenian participación.

Es conveniente agregar parte del análisis efectuado por la Comisión Consultiva de laComisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologfa delCongreso de la República, que dice:

"(u.) El Decreto Legislativo 1090 es inconstitucional por no haber contadocon un proceso participatJvo por parte de la comunidades nativasafectadas tal como lo establecen los artlculos 6,15 Y 17 del Convenio 169

76 CONAP. Posición de CONAP frente a los decretos legislativos.

80

de la OIT que consagra el derecho de los pueblos Indlgenas a serconsultados, respecto de /as normas que afecten a sus territorios y conlos articulos 19, 30 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobrelos Derechos de los Pueblos Indlgenas; por exceder en el mandato defacultades legislativas otorgadas al Ejecutivo y por colisionar con la LeyOrgánica de Gobiernos Regionales.(mj';T1

Sin perjuicio de lo señalado, el congresista Lescano agrega que:

"El Decreto Legislativo 1090 que aprueba la Ley Forestal y de FaunaSalvaje, crea la Autoridad Nacional Forestal y de Fauna Silvestre, que es elMinisterio de Agricultura (articulo 3" párrafo 3.3). Nótese que no es unainstancia multisectorial, como es el caso en otras Autoridades Nacionales.

Se ha eliminado el Consejo Nacional Consultivo de Politica Forestal(CONAFOR) que contaba con la participación, entre otros, derepresentantes de los gremios de empresas privadas, de organizacionesnativas y campesinas, de universidades públicas y privadas, de centrosde Investigación forestal, de ONG, etc.

Se establece que el OSINFOR (Organismo de Supervisión de RecursosForestales y de Fauna Silvestre) es el organismo público ejecutor adscritoa la PCM encargado de la supervisión y fiscalizacIón del aprovechamientosostenible y la conservación de los recursos forestales y de faunasilvestre (articulo SO)

El Decreto Legislativo 1085 crea el OSINFOR, que en realidad, ya existedesde el allo 2000 al crearse mediante la Ley Forestal N" 27308, aunquecon un ámbito de actuación más restringido. En este Decreto Legislativose permite que el nuevo ente regulador pueda delegar sus funciones desupervisión y fiscalización en terceros privados (articulo 3·) creando elriesgo de eventuales conflictos de intereses. En los reguladores que yafuncionan (Osipte/, Osinerg, etc) sólo delegan la función de fiscalización.

Como prueba de que se crea un nuevo regulador sin la voluntad de quetenga los recursos suficientes para realizar su labor, mientras que en elarticulo 13· del Decreto 1085 se señala que son recursos de OSINFOR el50% de la retribución económica por los derechos otorgados a privados,en el articulo 30" del Decreto 1090 se faculta a la Autoridad Nacional areducir la retribución económica a los concesionarios como un incentivoa la Inversión. Es decir cada vez que se reduzca la retribución económicaa los inversionistas se estará debilitando los inoresos de OSINFOR.

En el articulo 9· se faculta (repitiendo lo normado en la Ley 27308) aotorgar concesiones para explotación comercial o Industr1al de recursosforestales en subasta pública en unidades de 10 000 hasta 40 000 Ha. porel plazo de hasta 40 allos renovables. Concesiones en concurso público,para unidades de 5 000 a 10 000 Ha. por 40 allos renovables paramedianos y pequellos empresarios. Se agregan las conCesiones poriniciativa privada (no contempladas en la Ley 27308) hasta por 40 añosrenovables, sin Indicación de las áreas. La unidad a ser conces/onada esdeterminada por un simple estudIo de la Autoridad Nacional Forestal.

17lnfonne Legal sobre los Decretos Legislativos 1090, 1064, lOSO, 10SI y IOS9.

81

Deberla haber por lo menos la opinión técnica adicional de otlainstitución.

El Plan de Manejo Forestal (que se exige para el aprovechamiento de losrecursos forestales con fines comerciales o industriales), debe serelaborado con la supervisión de un organismo internacionalespecializado. El articulo 11° párrafo 11.3 sólo exige que sea elaboradoporprofesionales especialistas o personas jurldicas consultoras. En estoscasos hay que precaver que puedan haber conflictos de intereses.

El aprovechamiento de recursos forestales y de fauna en tierras decomunidades nativas y campesinas con fines comerciales e Industrialesdeben contar según el articulo 15" con Plan de Manejo elaborado con laasesorla de la autoridad competente y aprobado por ésta. Es necesarioque se cuente -para la elaboración de dicho Plan de Manejo- con laasesoria técnica adicional de un organismo internacional especializado.cuya opinión debe ser vinculante

Según el articulo 16° el aprovechamiento de los recursos forestales y defauna en el caso de concesiones por subasta se garantiza con una cartafianza o instrumento similar. Este requisito se ha relajado totalmente enrelación al exigido por el articulo 13° de la Ley 27308 : carta fianzabancaria renovable, solidaria, irrevocable, incondicional y de realizaciónautomática equivalente al 15"" del valor del aprovechamiento estimado enel plan de manejo de cada año. Para las otlas modalidades (concursopúblico, concesión por Iniciativa privada) se deja el Reglamento fijar lagarantia. En todos los casos deberla ser carta fianza, y deberla fijarseademás el monto de la garantia como un porcentaje de la inversióncomprometida (podrla ser el 15% de la inversión total pactada).

En el articulo ZOO se permite la tlansferencia de los derechos deaprovechamiento, inclusive en aguellos casos en gue la vigencia dedichos derechos estén cuestionados dentro de un procedimientoadminlstnJtivo.

En el articulo 21° los titulares de contlatos petroleros, mineros,Industriales que realicen sus actividades dentro de áreas boscosas,podrán realizar desbosques con una simple autorización de la AutoridadForestal Yun informe de Impacto ambiental de parte.

En el articulo 23" se permite que respecto de las áreas otorgadas enconcesión no tengan efecto las vedas sobre especies de flora y faunaamenazadas de extinción (basta que exhiban un plan de manejo deespecies).

En el articulo 300 se promueve la industria forestal en todo el territorionacional. Se faculta a la Autoridad Nacional a otorgar incentivos a favorde los concesionarios, tales como: reducir el pago de retribucioneseconómicas (ya contemplado en la Ley 27308). Pero además se agrega :reducción de las tasas admlnistnJtivas. realizar aportes económicos lacargo del EstadoJ. etc.

Se faculta a otorgar incentivos no tributarios adicionales a los otorgadospor la Ley 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia..Todas estas facilidades son excesivas. ya gue los Incentivos otorgadospor la Ley 27037 ya son extremadamente generosos: Impuesto a la renta

82

de sólo 5 ó 10%. no pago de IGV para clectas operacIones. exoneración deIGVe ISC para el petróleo. gas natural v derivados. crédIto fiscal del 25% yen algunos casos del 50%. Todas estas exoneraciones por 50 aflos.

La Segunda Disposición Complementaria Transitoria exceptúa -medianteexigencias fáciles de cumplir. a los nuevos concesionarios de la yeda de10 allos dispuesta por la Ley 27308 en relación a la caoba yal cedro(plazo que termina en Julio del 2010) en las cuencas de los rios Putumayo,Yavarí, Tamaya y el Puros y otras áreas que se declaren por decretosupremo.,78

• Sobre este decreto legislativo, la congresista Gabriela Pérez del Solar, sostiene que:

UNo estamos de acuerdo con la derogatoria de este DL, teniendo encuenta que esta norma Implementa dIversas obligacIones contendIdas enel capitulo 18 de Medio Ambiente del TLC con EEUU y no considera que eltema forestal fue parte Importante de la Negociación de TLC con EEUU,propuesto por los demócratas en el Congreso americano como condiciónpara la aprobacIón del TLC con el Perú.

Desconocemos cuáles serian los efectos que tendrla la Derogatoria deuna norma con rango de ley que recoge lo dIspuesto en el Anexo Forestaldel TLC, que ya ha sido presentada a las autoridades americanas; y lasdemoras que se producirla en la puesta en marcha del TLC, teniendo encuenta que debería entrar en vigencIa en enero del próxImo afio

Debe perfeccIonarse en los siguIentes aspectos:

1. Que las plantaciones forestales constituyan Patrimoniode la nacIón, tal como estaba estipulado en la Leyanterior, por lo que no procede su transferencia aterceros, pudiendo existir la posibilidad de otorgarlosen concesión.

2. DetermInar que el patrimonio forestal no puede serobjeto de cambIo de uso, salvo que el estado declaresItuaciones de Interés nacIonal.

3. Precisar las compatencias en materia forestalotorgadas a los gobiernos regionales.

4. Delimitar las competencias entre el Ministerio deAgricultura y el de Ambiente. u79

78 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta. Oficio 3129-2008IYLA-CR.79 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 04S-200S-2009/GPDS-CR.

83

DECRETO LEGISLATIVO N° 1083: PROMUEVE EL APROVECHAMIENTOEFICIENTE y LA CONSERVACiÓN DE LOS RECURSOS HiDRICOS (Promulgado28.06.2008)

De manera sintética podemos señalar que este decreto legislativo crea el certificado deeficiencia como mecanismo para certificar el aprovechamiento eficiente, beneficiandola eficiencia con régimen diferenciados de redistribución económica. Asimismo,establece un plan de adecuación para el caso de la infraestructura que no cumpla conla eficiencia.

Establece el Certificado de Eficiencia como el instrumento mediante el cual laAutoridad Nacional del Agua certifica el aprovechamiento eficiente de los recursoshídricos por parte de los usuarios y operadores de infraestructura hidráulica, pública oprivada.

Señala en el segundo párrafo del articulo 9°, que los usuarios u operadores deinfraestructura hidráulica que genere excedentes de recursos hídricos y que cuentencon un certificado de eficiencia, tienen preferencia en el otorgamiento de nuevosderechos de usos de agua que se otorguen sobre los recursos excedentes.

Podemos concluir que esta norma no ha considerado a las comunidades ni a suspropias instituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una normadiscriminatoria, por cuanto estaria promoviendo que los usuarios que tienen mayoresrecursos económicos y mayor acceso a modernas tecnologías de uso de agua, recibanpor ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando a quienes no cuentan conlos recursos económicos.

Este decreto legislativo, estaria vulnerando el Convenio 169 CIT, respecto del acceso asus recursos naturales en sus tierras y territorios, del derecho a la consulta, delderecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a su derecho de autonomia ya su derecho mayor o Derecho propio.

El Congresista Lescano Ancieta agrega lo siguiente:

"El Decreto Legislativo 1083 declara promover el aprovechamientoeficiente y la conservación de los recursos hldricos. Sin embargocontiene un mecanismo que incentiva el clientelismo y elfavoritismo en el otorgamiento del financiamiento del Estado deestudios y ejecución de obras de infraestructura hidráulica ausuarios y operadores privados que hayan obtenido de laAutoridad Nacional un "Certificado de Eficiencia" o un "Certificadode Creatividad, Innovación e Implementación para la Eficiencia delUso del Agua". No se señalan los procedimientos de otorgamientotransD/lC8nte de dichos certificados. cómo se qarantlzará queestos sean otorgados a quienes realmente los merezcan. ni lasobligaciones. compromisos ni fiscalización de los beneficiarios.Todo se deja al Reglamento (artlculos 4° y 7")"'"

• Sobre este decreto legislativo, la congresista Pérez del Solar sostiene que:

80 A pedido del Congresista Yonhy Lescano Ancieta Oficio 3129-2008IYLA-CR

84

"Se reitera que la administración de los recursos naturales corresponde alestado por ser un recursos natural.

Por oúo lado, no existen elementos técnicos que permitan afirmar queesta es una norma discriminatoria, Lo que se promueve es unaprovechamiento eficiente y la conservación de los recursos hldricos,mediante el uso y tecnologlas innovadoras. Nada garantiza que losusuarios con mayores recursos económicos implementarán lastecnologlas más innovadoras. ,,8'

*EI Congresista Yonhy Lescano Ancieta en la Sesión Extraordinaria N° 1 de laComisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a laProblemética de los Pueblos Indigenas, llevada a cabo el día 19 de diciembre de 2008,solicitó se incluya en el presente informe el análisis presentado por su Despacho, sobrelos Decretos Legislativos 1060 y 995, solicitud que fue aprobada por la Comisióndespués de haber sido sustentada por el mencionado parlamentario.

Por lo anteriormente expuesto, se agrega y constituye parte del presente informe elsiguiente texto:

"1. El Decreto Legislativo 1060. que regula el Sistema Nacional de InnovaciónAgraria, que tiene por objeto de acuerdo a su articulo 1° promover laInvestigación, el desarrollo tecnológico, la innovación y la transferenciatecnológica en materia agraria, lo que hace en realidad es debilitar elsistema ya existente, puesto que debilita al ente rector del sistema que esel Instituto Nacional de Innovación Agraria (INIA) adscrito al Ministerio deAgricultura (articulo 4° y Segunda Disposición Complementarla Final)entidad que ya existe -con nombres diversos- desde el año 1980 (InstitutoNacional de Investigación Agropecuaria-lNIPA). Lo debilita porque no leasigna un presupuesto adecuado a su misión, dándole como únicosrecursos las multas que pueda Imponer (Tercera DisposiciónComplementaria Final), y lo que es más grave, se le autoriza a transferirlos predios rusticos de su propiedad para destinarlos a investigación,capacitación y transferencia de tecnologia (Quinta DisposiciónComplementaria Final).

El INIA viene realizando todas estas actividades sin tener quedesprenderse de su patrimonio predlal y a pesar de su baja asignaciónpresupuestaria, pues en varios casos sus estaciones experimentales hangenerado sus propios recursos comercializando sus productos. Con buencriterio, la Ley 28573 declaró la intangibilidad de los predios rustlcos depropiedad del Instituto Nacional de Investigación y Extensión Agraria ­INIEA (como se llamaba entonces), por estar al servicio de lainvestigación, conservación de recursos genéticos, producción desemillas, plantones y reproductores de alto valor genético, transferenciade tecnologia, asistencia técnica y actividades de extensión agropecuaria.

81 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048·2008·2009lGPDS-CR.

85

Esta norma ha sido derogada por el Decreto Legislativo 1060 (DisposiciónÚnica Complementaria Derogatoria). A lo único que autorizaba la Ley28573 al INIA es a celebrar convenios o contratos con entidadesnacionales o extranjeras dedicadas a la investigación agropecuaria(artículo 2"). Este artículo ha sido modificado por el Decreto Legislativo1060 para que dichos convenios permitan que terceros privados puedanadministrar o gestionar 105 predios rústicos de propiedad del INIA paralabores de investigación y experimentación tecnológica. Esto no está mal,lo que está mal es que se derogue la intangibilidad del patrimonio predialdellNIA para efectos de financiar su presupuesto de funcionamiento.

• Esta medida es perjudicial y contraproducente porque el patrimoniopredial rústico del INIA es Importante y lo tiene destinado alfuncionamiento de 13 Estaciones Experimentales en todo el pais, quehan venido funcionado eficientemente a pesar de tener presupuestosbajos. De hecho son su activo más importante, y es un error abrir lapuerta para que por urgencias presupuestarias se enajene.

• Como ejemplo podemos mencionar algunas estacionesexperimentales y su patrimonio predial dedicado a investigación yexperimentación aplicada:

a) En Loretob) San Martínc) Ucayalid) Cuzcoe) Punof) Arequipag) Lambayequeh) Cajamarca

2615.00 Há662.50 Há251.00 Há687.00 Há

: 6641.98 Há189.53 Há336.00 Há590.78 Há

• La transferencia al sector privado de estas Estaciones ExperimentalesAgrarias (EEA) no necesariamente implican que vayan a ser mejorgestionadas. Ese es el caso de la EEA de Lambayeque (Vista Floridade 336 Há) que durante el gobierno de Fujimori fue privatizada yentregada a un operador privado ("Fundación Perú") que la depredó.El Ministerio de Agricultura la recuperó progresivamente y el allo 2007recuperó las 336 Há. Bajo gestión estatal, en el allo 1985 llegó a serconsiderada como una de las EEA más modernas y mejor equipadasen América Latina.

Es necesario que se restituya la intangibilidad de la propiedad rústica delINIA, y que el Gobierno le dote de un presupuesto adecuado.

86

2. El Decreto Legislativo 995. modifica ocho artículos de la Ley N° 29064, Leyde Relanzamlento del Banco Agropecuario - AGROBANCO.Las modificaciones lo que hacen es facilitar que el capital privado ingresea AGROBANCO sin limites, y le dan a este banco un perfil más comercial.

El artículo 8" modifica el número de directores. En la norma original, eldirectorio tiene 5 directores pudiendo aumentarse hasta siete directorespara permitir el ingreso de representantes del capital privado. Con lamodificación, se ha eliminado el limite de siete directores, pudiendo enadelante ser más. Dado que la regla (contenida en el mismo artículo) esque la proporción del capital aportado decíde el número de directores, lanorma claramente se ha dado para permitir que el capital privado controleel AGROBANCO.

Según el articulo 10" original el 100% del capital de Agrobanco era depropiedad del Estado. El nuevo artículo 10" contiene la novedad que delos SI. 338 602 970.00 que constituyen el nuevo capital autorizado deAgrobanco, sólo SI. 238 602 970.00 están suscritos y pagados por elEstado (70.4%). Se ha dejado cerca del 30% del capital para que entreninversionistas privados. En la norma original se puso el limite de 49% delcapital para la participación del sector privado. Dicho límite se haeliminado, por lo tanto se ha abierto la posibilidad de que el paquetemayoritario de acciones lo pueda comprar un operador privado, con locual el banco dejará de tener la orientación de promoción social quemotivó su relanzamlento.

El artículo 11° original Indicaba las operaciones que estaba autorizado arealizar Agrobanco. Dicha autorización se ha ampliado extensamente conla modificación, y ahora Agrobanco puede realizar prácticamente todaslas operaciones que hacen las empresas bancarias múltiplessupervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, lo queconfirma el objetivo de convertirlo en un banco comercial más, motivadopor el mero afán de lucro. Se terminó Agrobanco como banca dedesarrollo y el concepto de rentabilidad social.

El articulo 13° original reservaba una linea de crédito de hasta el 25% desus fondos para destinarla a los pequeños productores agropecuarios delas zonas rurales de extrema pobreza. Esto se ha derogado, y en el nuevoarticulo 13° simplemente se dice que el Directorio establecerá loslineamientos para otorgar créditos a los indicados productores"asociados" de dichas zonas. Una vez más queda claro que Agrobancoya no tendrá más su rol de promotor social, y ya no estará obligado a darcrédito a los más pobres.

El artículo 14° (segundo párrafo) contiene un cambio sutil pero de efectosmuy prácticos para direccionar los créditos:

La norma original decia: .. (...) El Directorio del Banco Agropecuario definelos distintos tipos y clases de créditos y fija las condiciones para suotorgamiento y administración, asl como las restricciones e impedimentos

87

para que una persona pueda realizar operaciones con el BancoAgropecuario ".

El nuevo articulo 14° dice: "El Directorio del Banco Agropecuario definelos distintos tipos y clases de créditos y fija las condiciones generalespara su otorgamiento y administración, asi como las restricciones eimpedimentos para que una persona pueda realizar operaciones con elBanco Agropecuario.•

Con la nueva redacci6n hay un campo de maniobra mucho mayor paradecidir el otorgamiento de créditos. Dada la clara orientaci6n de bancacomercial que se le ha dado a Agrobanco con este Decreto Legislativo,será más fácil prestar inclusive a solicitantes que no tengan actividadesen el sector agricultura, con lo cual se desvirtuará el prop6sito central delbanco. También será más fácil burlar los parámetros seflalados por elDirectorio para favorecer a prestatarios vinculados a los accionistasprivados del banco, o a altos cargos del gobierno de tumo.

El articulo 18" original contemplaba un seguro agropecuario por loscréditos que el banco otorgue, para cubrir los riesgos originados porfactores ex6genos o ajenos al prestatario. El costo del seguro eraasumido proporcionalmente entre el Banco Agropecuario y el prestatario.El nuevo articulo 18" elimina la obligacl6n del banco de cubrirproporcionalmente dicho seguro. Una vez, el nuevo enfoque es totalmentecomercial, se ha abandonado el enfoque de "fondo de cohesi6n social"que tenia originalmente el banco.

En el articulo 23° no tenemos cuestionamientos porque la modificaci6n loque hace es introducir un criterio de preferencia para el otorgamiento decréditos a pequeflos agricultores de zonas de extrema pobreza, a quienesse asocien. Lo que ha faltado precisar en la modificación es que si losagricultores solicitan el crédito asociados tienen derecho a tantas veces elmonto individual tope de préstamos, como prestatarios se agrupen.Ejemplo : Si se asocian dos agricultores, entonces ei tope máximo depréstamo será 2 x 2 UIT ( SI. 7000)."82

" Texto anexo al Oficio 3129-2008IYLA-CR. Sustentado y aprobado en la Sesión Extraordinaria N' 1 dela Comisión Especial Multipartidaria Encargada de Estudiar y Proponer la Solución a la ProblemáticaIndígena.

88

CONCLUSIONES

De manera general se puede concluir lo siguiente:

• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el artículo 55° y la CuartaDisposición Final y Transitoria de la Constitución, al no interpretar los preceptosconstitucionales relativos a comunidades campesinas y nativas de conformidadcon el Convenio 169 de la OIT.

• Todos los decretos legislativos analizados vulneran el Convenio 169 OITrespecto del derecho a la Consulta Previa y Participación, previstos en losarticulos 6° y 7°.

• Todos los decretos legislativos analizados, contravienen el articulo 19° de laDeclaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los PueblosIndígenas, respecto del derecho a la Consulta.

De manera específica:

1. El Decreto Legíslativo 994 vulnera el artículo 2° ínc. 19 de la Constitución, alconsiderar tierras eriazas por exceso de agua, a tierras que sirven desubsistencia para las comunidades nativas, como es el caso de los aguajales,es decir que no tienen una explotación industrial pero sirven de sus alimentosdiarios a estas poblaciones indígenas de la selva. Con esta misma lógica ensentido inverso, las tierras consideradas eriazas por falta de agua, sonutilizadas por las comunidades campesinas, principalmente de la costa, deacuerdo a sus propias necesidades y cumplen un rol importante dentro de supropia lógica, enmarcada en su Ley de Origen o Derecho Propio, reconocido ennuestro ordenamiento juridico como Derecho Consuetudinario, por lo que sehace mal, al referirse como tierras improductivas, ya que la concepción deterritorio, va más allá de un factor económico, sino principalmente de identidadcultural.

El Decreto Legislativo vulnera los artículos 70°, Sso y S9° de la Constitución, alconsíderar de propiedad del Estado todas las tierras eriazas con aptitudagrícola, salvo que estén tituladas.

Vulnera los artículos 13°, 14° Y 17" del Convenio 169 de la OIT, respecto de laprotección de tierras y territorios.

Contraviene los artlculos 19°, 25°, 26° Y 27" de la Declaración de las NacionesUnidas sobre los derechos de los Pueblos Indigenas.

2. El Decreto Legislativo 1064 vulnera el Articulo 2° inc. 19 de la Constitución, porestablecer figuras legales incompatibles con la propia identidad de lascomunidades indígenas.

Vulnera los articulos 70°, Sso y S9° de la Constitución, respecto del derecho yprotección de la propiedad. Afecta los derechos constitucionales a la propiedad,identidad étnica - cultural y autonomla, al considerar figuras como: tierras

89

eriazas, abandono, adjudicación, predio rural comunal, entre otros; este decretono ha considerado la real concepción de lo que significa 'propiedad comunal"de territorios indigenas, que va más allá del simple predio civil, por cuanto estapropiedad es equiparable con el hábitat de las comunidades.

Respecto de la servidumbre, viola el derecho de propiedad y la libertad denegociación y contratación de las comunidades. Aún cuando éste dispositivoafecta de manera general a todos los propietarios de predios, afecta más a lapropiedad comunal por cuanto ésta tiene un mayor significado para lascomunidades, que mantienen una estrecha relación espiritual con sus tierras,relación que forma parte de la identidad cultural que la Constitución garantiza.

Vulnera los articulos 13', 14' Y 17' del Convenio 169 de la OIT, respecto de laprotección de tierras y territorios.

Contraviene los artículos 19', 25', 26' Y 27' de la Declaración de las NacionesUnidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas.

Contradice con el arto 110 de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente, sobrelos derechos de las comunidades en Áreas Naturales Protegidas.

3. El Decreto Legislativo 1020 vulnera el artículo 2' inc. 19 de la Constitución yamenaza los articulos 70' 88' Y 89' de la misma, al pretender imponer unmodelo de desarrollo y crear figuras legales que no están acorde a la identidadcultural, propiedad, posesión y organización de las comunidades indlgenas;crea personas jurídicas, como las Entidades Asociativas Agrarias cuyacapacidad jurldica es relativa que, sin embargo, conforme a sus atribucionespueden comprometer la propiedad comunal, ya que la responsabilidad solidariase podria extender a los demás miembros de estas entidades que no gozan deuna propiedad individual, más si colectiva, para garantizar los créditosfinancieros.

Esta norma, se puede entender como una instigación para la parcelación de lapropiedad comunal o, se pude entender como la permisibilidad a que tercerosse arroguen la propiedad de las comunidades, a través de formas desconocidaspara las comunidades. Como quiera que sea, este decreto, amenaza laintegridad de la propiedad comunal y de la identidad cultural consagradas en laConstitución de 1993 y sobre todo viola las disposiciones contenidas en elConvenio 169 OIT, respecto de sus tierras.

Vulnera los articulos 13', 14° Y 17" del Convenio 169 de la OIT, respecto de laprotección de tierras y territorios. Asimismo, vulnera lo establecido por elConvenio 169 OIT en lo referido a que los gobiernos deben garantizar elrespeto a sus propias prioridades de desarrollo y de garantizar a sus propiasinstituciones. Por tanto, si el Estado quiere el desarrollo de 'los pueblosindigenas, deberá identificar en primer lugar cuales las prioridades que estospueblos consideran y en segundo lugar buscar mecanismos, que incorporen asus instituciones tradicionales en las relaciones financieras del mercado.

Contraviene los artlculos 19°, 25',26' Y 27' de la Declaración de las NacionesUnidas sobre los derechos de los Pueblos Indlgenas.

90

4. El Decreto Legislativo 1081 vulnera el artículo 2° inc. 19 de la Constitución, sibien es cierto que este decreto regula principalmente la estructura de gestión delos recursos hídricos y pretende articular el accionar del Estado, esta estructurano se adecua a la realidad de las comunidades indlgenas, ya que el imponerinstituciones incompatibles con la realidad, como una junta de regantes en laAmazonia, es dificil que la articulacíón pueda darse con satisfacción para lascomunidades indígenas.

Dentro de su propia organización las comunidades indígenas, tienen underecho ancestral de uso y gestión de sus recursos naturales, incluyendo losrecursos hídricos, siendo en cada caso particular y diferente de acuerdo a sustradiciones culturales y su ámbito geográfico, puesto que no es lo mismo usar ygestionar los recursos hídricos de una cuenca de la Amazonia por lascomunidades nativas, que una cuenca de un rio de la Costa, por unacomunidad campesina de esta región, cuyas circunstancias debieran sertomadas en cuenta.

Vulnera los articulos 13°, 14° Y 17" del Convenio 169 de la OIT, si bien en elartículo 4.5 se dice que el Estado respeta los usos y costumbres de lasComunidades Campesinas y Comunidades Nativas, asi como su derecho deutIlizar las aguas que discurren por sus tierras, existen incompatibIlidades deiDecreto Legislativo 1081 con el Convenio 169 de la OIT, que establecedisposiciones en relación a los derechos de los pueblos indigenas al acceso yprotección a los recursos naturales que se encuentran en sus territorios,principalmente sobre la Consulta y la participación de ios beneficios quereportan las actividades realizadas con los recursos naturales ubicados en susterritorios.

La ambigüedad, respecto de la gestión privada del agua, resulta un factor deamenaza grave a las comunidades índigenas, respecto derecho al uso y accesotradicional a sus recursos naturales, por tanto no podria ni siquiera esgrimirse laidea de que las Comunidades tengan que pagar por el uso de sus recursos, yaque conforme estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en elcaso Saramaka, no pude consíderarse el derecho al territorio sino tienenderecho a los recursos que se encuentran en y dentro de sus tierras.

Contraviene los articulos 19°, 25°, 26° Y 27" de la Declaración de las NacionesUnidas sobre ios derechos de los Pueblos Indigenas.

5. El Decreto Legislativo 1089, está directamente vinculado a los DecretosLegislativos 1064, 1015 modificado por ei 1073 (hoy derogados los dos), asicomo también con los Decretos Legislativos 1079 y 1081. Hay que precisar queeste Decreto Legislativo 1089 reproduce en gran parte el Proyecto de Ley1770/2007-PE, que fuera rechazado públicamente por las organizacionesindlgenas, observado por la Defensorla del Pueblo, y que no fue aprobado porel Congreso de la República.

Amenaza los artículos 88° y 89° de ia Constitución, ya que no excluyeexpresamente a los territorios de las Comunidades Nativas y Campesinas de suámbito de aplicación, mediante Decreto Supremo se establecerá y

91

reglamentará el procedimiento especial de Titulación, por lo que los prediosrurales comunales podrían pasar al ámbito de este nuevo procedimiento, ya seapor su reglamento o por normas sectoriales que se desprendan del mencionadodecreto legislativo, lo cual afectaria a las comunidades indígenas; así mismo losprocesos de reversión y declaración de abandono constituyen amenazaslatentes al derecho de propiedad y posesión de las comunidades.

Vulnera los artículos 13°, 14° Y 17° del Convenio 169 de la OIT, al no tomarmedidas que garanticen la protección efectiva de sus derechos de propiedad yposesión.

El Decreto Legislativo 1089 también contraviene el Convenio 169, sobre elderecho y al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios, asícomo al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichospueblos.

6. El Decreto Legislativo 1090 amenaza los artículos 2 inc. 19, 88° Y 89° de laConstitución, ya que al excluir los recursos forestales del patrimonio de lanación, concordados con el cambio de uso y la ampliación de la fronteraagrícola, constituyen una amenaza a la integridad de la propiedad de lascomunidades indígenas, vinculada con su derecho de identidad cultural.

Vulnera los artlculos del 6°, 7", 13°, 14° Y 17" del Convenio 169 de la OIT, alderecho de participar en sus procesos de desarrollo; sumándose el problemade la institucionalidad, respecto de la extinción del Consejo Nacional Consultivode Politica Forestal, donde las comunidades tenían participación.

7. El Decreto Legislativo 1083 viola los artículos 2° inc. 2 e inc. 19 de laConstitución; esta norma no ha considerado a las comunidades ni a sus propiasinstituciones como usuarios u operadores, de lo contrario, seria una normadiscriminatoria, por cuanto estaría promoviendo que los usuarios que tienenmayores recursos económicos y mayor acceso a modernas tecnologias de usode agua, reciban por ello el premio a mas derechos de aguas, desamparando aquienes no cuentan con los recursos económicos.

Vulnera los artlculos 6°, 7°, 13° Y 14° del Convenio 169 de la OIT, respecto delacceso a sus recursos naturales en sus tíerras y terrítorios, del derecho a laconsulta, del derecho a la identidad cultural, del derecho al desarrollo, a suderecho de autonomía y a su derecho mayor o Derecho propio.

8. De manera particular la seiiora Congresista Gabriela Pérez del Solar, seiialaque:

°EI análisis y la evaluación de los Decretos Legislativos no se debecentrar sobre la base de interpretaciones, como por ejemplo la que hace elSistema Interamericano de Derechos Humanos, pues consideramos que eleje central de estas interpretaciones debe ser la Constitución y las nonnasnacIonales.

Este análisis va más allá de las normas constitucionales, recogiendoInterpretaciones, como por ejemplo las de Declaración de las nacionesUnIdas sobre Pueblos Indigenas, las Interpretaciones que pueda hacer el

92

Sistema Interamericano de Derechos Humanos o las sentencias que sepuedan haber dado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos enotros países. En ese sentido, tal como se sellala en el Informe Preliminar,la Declaración no es vinculante Jurídicamente, por lo que utilizarlos comopilar fundamental en el análisis e interpretación de los DecretosLegislativos no es correcto.

Asimismo, no se debe partir de la premisa que las consultas que serealicen en el marco del Convenio 169 OIT tiene carácter vinculante, puesla misma OIT ha sido muy clara al sellalar que estas no tienen el caráctervinculante que se le pretende dar en esta Comisión, El Convenio si bientiene rango de ley, no puede ir en contra de la Constitución.

Con relación al territorio indlgena, no compartimos la idea que "desde elpunto de vista geográfico integra no sólo la superficie terrestre, las aguasy el subsuelo, pues esto contradice expresamente lo seflalado en laConstitucíón, la cual dice expresamente que los recursos naturales noson patrimonio de la nación y el estado es soberano en suaprovechamiento.

El concepto de territorio de las comunidades, tiene que ser analizado conmucho cuidado, pues pretender que estas comunidades sean propietariasde los recursos naturales, tales como rios, lagunas, lagos y los delsubsuelo, es Inconstitucional. Si bien los recursos naturales forman partede las tierras que estas ocupan y pueden ser aprovechadas por ellos, ellono Implica derecho de propiedad sobre los mismos.

UtIlizar como punto de partida la premisa que "respetar la integridad delos territorios de los pueblos indlgenas implica la promesa de respeter laintegridad de sus territorios de manera que siempre se podrá seguirdemostrando un derecho tradicional en áreas territoriales aún sin titular(contratos de cesión en uso) y se podrá seguir solicitendo segundastitulaciones (ampliaciones), excede a los preceptos constitucionales. Lastierras de las comunidades campesinas y nativas ya están tituladas o enproceso de titulación (m)'B3

9. Conforme a lo analizado por el congresista Yonhy Lescano Ancieta, losDecretos Legislativos N° 1060 y 995 también vulneran los derechos de lospueblos indlgenas, afectando principalmente la protecci6n de sus derechossocioecon6micos. Además vulnera los artlculos 6 y 7 del Convenio 169 OIT,sobre su derecho de consulta y participación.

10. Las Congresistas Gloria Ramos Prudencio, Maria Sumire Conde, Hilaria SupaHuaman, Elizabeth León Minaya y el congresista Yonhy Lescano Ancieta,concluyen que además de los decretos evaluados, existen otros decretos ynormas vigentes, que vulneran los derechos de los pueblos indlgenas.

11. Los Congresistas suscribientes del presente informe se comprometen apresentar de manera conjunta, y de acuerdo a las disposiciones legalespertinentes, los Proyectos de Ley referidos a derogatorias ylo modificatorias delos decretos legislativos analizados, sin pe~uicio de apoyar e impulsar losproyectos que ya hubieran sido iniciados.

83 A pedido de la Congresista Gabriela Pérez del Solar Cuculiza. Oficio 048-2008-2009/GPDS-CR.

93

RECOMENDACIONES

En virtud de lo expuesto y conforme a lo señalado en los artículos 35° inciso c) y 71 °del Reglamento del Congreso de la República, a la Comisión Multipartidaria Encargadade Estudiar y Recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas,corresponde:

1. Recomendar al Congreso de la República:

1.1 A la Comisión de Constitución y Reglamento, que en el marco de susfacultades, considere dictaminar la Derogatoria" de los Decretos Legislativos 994,1064,1020,1080,1081,1089,1090,1083,1060 Y995, por ser contrarios al ordenconstitucional referido a las Comunidades Campesinas y Nativas así como alderecho de identidad étnica y cultural y, a la aplicación e interpretación de tratadosprevistos en el artículo 55° y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de laConstitución, que en conjunto vulneran las obligaciones contenidas en el Convenio169 OIT. Asimismo se recomienda, restituir la vigencia de las normas legales quedichos decretos legislativos hubieran derogado o modificado.

1.2 A la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente yEcologia, sin pe~uicio de la recomendación 1.1, que en el marco de sus facultadesconsidere en su oportunidad, incorporar en el Dictamen aprobado de los Proyectosde Ley N° 1294/2006-CR, 1304/2006-CR Y 2691/200a-CR que deroga el DecretoLegislativo 1090, los principios de respeto y protección de los derechos de lospueblos indígenas sellalados en el presente informe, que no hayan sido recabadosen dicho dictamen.

1.3 A la Comisión de Vivienda y Construcción y a la Comisión de PueblosAndinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, sin pe~uicio de larecomendación 1.1, que en el marco de sus facultades, considere dictaminar lasiniciativas legislativas sobre la Modificación del Decreto Legislativo 1089,verificando y/o incorporando expresamente en el texto modificatorio, su noaplicación a las Comunidades Campesinas y Nativas y el respeto a la propiedad yposesión tradicional de los territorios de las comunidades, conforme al Convenio169 OIT; dicha recomendación no implica posponer la prioridad de Titular elterritorio de las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú.

1.4 A la Comisión Agraria, sin pe~uicio de la recomendación 1.1, que en el marco desus facultades, considere dictaminar las iniCiativas legislativas sobre la Modificaciónde los Decretos Legislativos 1081 Y 1083, verificando y/o incorporandoexpresamente en el texto modificatorio, los principios de respeto y protección de losderechos de los pueblos indígenas sellalados en el presente informe,especialmente el respeto a la identidad étnica y cultural, y a la autonomía de lascomunidades campesinas y nativas en su organización y en el uso de los recursosnaturales que se encuentran en sus tierras.

84 Toda referencia a la Derogatoria de los decretos legislativos analizados no es suscrita por losCongresistas Gabriela Pérez del Solar y José Macedo Sánchez.

94

1.5A la Comisión de Constitución y Reglamento, que en el marco de susfacultades, considere dictaminar las iniciativas legislativas sobre ReformaConstitucional, comprendiendo a los Pueblos Indigenas y sus derechos, garantlas ylibertades de acuerdo a las definiciones contendidas en los diversos tratados ydeclaraciones intemacionales sobre Pueblos Indlgenas, que el Perú es signatario.

1.6A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de PueblosAndinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, que en el marcode sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una LeyOrgánica de Pueblos Originarios Amazónicos y Andinos.8s

1.7 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de PueblosAndinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, que en el marcode sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, una LeyMarco que implemente la Consulta Previa, Libre e Informada conforme estableceel Convenio 169 OIT.

1.8 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de PueblosAndinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologia, que en el marcode sus facultades, consideren dictaminar las iniciativas legislativas sobre, laModificación del Reglamento del Congreso de la República, incluyendo la ConsultaPrevia, Libre e Informada, prevista en los articulo 6° y 7° del Convenio 169 OIT.

1.9 A la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente yEcologia, que en el marco de sus facultades, consideren la revisión exhaustiva eidentificación de otros decretos legislativos y demás normas nacionales que,puedan vulnerar los derechos de los pueblos indigenas, con el objeto de analizar,evaluar y efectuar las recomendaciones y dictámenes derogatorios pertinentes.

Asimismo, reordenar toda la legislación dispersa de Jos pueblos indígenas,incorporándolos al Estado peruano, como tales".

1.10 A la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos,Ambiente y Ecologia, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminarlas iniciativas legislativas sobre, una norma de desarrollo Constitucional quegarantice el derecho de propiedad comunal, priorice la titulación y rectificación delterritorio de las comunidades nativas, para evitar los conflictos por falta dedefinición de linderos y superposiciones con terceros.87

1.11 A la Comisión de Constitución y Reglamento y, a la Comisión de ComercioExterior y Turismo, que en el marco de sus facultades, consideren dictaminar lasiniciativas legislativas sobre, una Ley de Enmienda del TLC con los EstadosUnidos, que evite las transgresiones constitucionales, específicamente las referidasa los Pueblos Indígenas y al medio ambiente.88

ss A pedido del Congresista Rolando Reátegui Flores. Oficio N' 098-2008-2009-RRF/CR." Ídem."A pedido del Congresista José Macedo Sánchez. Oficio N' 321-2008-CRlJMS88 A pedido de la Congresista Elizabeth León Minaya. Documento S/N de fecha lO de diciembre de 2008,recepcionado el 16.12.08.

95

2 Recomendar al Poder Ejecutivo:

2.1 A la Presidencia del Consejo de Ministros- PCM, en el uso de sus facultadesordinarias. considere la reincorporación de la Adscripción del Instituto deDesarrollo de Pueblos Andinos Amazónicos y Afroperuanos - INDEPA a laPCM. devolviéndosele su rango y categoría anterior. a efectos de garantizar laparticipación de los pueblos indigenas en la implementación de políticaspúblicas que los afecte. fortaleciendo la institucionalidad estatal.

2.2 A la Presidencia del Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades.retomar. impulsar y supervisar las actividades comprometidas por el aparatoestatal a favor de las comunidades nativas. contenidas en el Decreto SupremoN° D15-2DD1-PCM.

2.3 A la Presidencia del Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades,desarrollar e implementar políticas y mecanismos de Diálogo InterculturalOportuno entre el Estado y los Pueblos Indigenas, a efectos de conservar lapaz social entre los miembros de nuestro pals.

2.4 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades ordinarias yextraordinarias, observar y respetar los derechos colectivos e individuales delos miembros de los Pueblos Indigenas del Perú, conforme a lo dispuesto en laConstitución y en el Convenio 169 OIT.

2.5 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades adecuar su normatividadsectorial administrativa, en lo pertinente, a las disposiciones contenidas en elConvenio 169 OIT e implementar la Consulta Previa, Libre e Informada.contendida en los artículos 6°,7°, 15°, 16° Y 17° de dicho convenio, sin pe~uicio

de la obligatoriedad consignada en dicha norma desde el momento de suratificación por el Poder Legislativo.

2.6 Al Consejo de Ministros, en el uso de sus facultades ordinarias yextraordinarias. elaborar Políticas de Desarrollo Humano para los pueblosindígenas. respetando la pluralidad étnica, lingOlstica y cultural"·.

2.7 Al Instituto de Desarrollo de Pueblos Andinos Amazónicos yAfroperuanos -INDEPA, en el uso de sus facultades, asumir decididamente laresponsabilidad de la afirmación, protección, defensa y promoción de losderechos de los pueblos indígenas de Perú. conforme lo establece su marcolegal pertinente.90

2.8 A COFOPRI, en el ejercicio de sus funciones, observar y respetar los derechoscolectivos de los pueblos indígenas del Perú y. las instituciones jurídicas yconsuetudinarias que de estos derechos se desprenden. fundamentalmente enlo referido al Territorio Comunal, su propiedad y posesión. Asimismo, observar yponderar la legislación nacional e internacional de los pueblos indígenas, frentea normas comunes que se contrapongan a ellas.

89 A pedido del Congresista José Macedo Sánchez. Oficio N" 321-200S-CRIJMS90 A pedido del Congresista Rolando Reátegui Flores. Oficio N° 09S-200S-2009-RRF/CR

96

3. Remitir el presente Informe a: la Presidencia del Congreso de la República, alas Comisiones de: Constitución y Reglamento; Pueblos Andinos, Amazónicos,Afroperuanos, Ambiente y Ecologla; Vivienda y Construcción; Comercio Exteriory Turismo y Agraria del Congreso de la República, a la Presidencia del Consejode Ministros, al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social MIMDES e INDEPA, alMinisterio de Vivienda y Construcción y a COFOPRI, así como a lasorganizaciones representantes de los Pueblos Indígenas.

4. A la Presidencia del Congreso de la República, autorizar la publicación ydifusión del presente informe, a través los diferentes medios de comunicación.

Lima 19 de diciembre de 2008.

GLORIA DENIZ RAMOS PRUDENCIOPresidenta

JUAN DAVID PERRY CRUZVicepresidente

KARlNA BETETA RUBiNSecretaria

JOSÉ MACEDO SÁNCHEZ

GABRlELA PEREZ DEL SOLAR CUCULlZA

HILARlA SUPA HUAMÁN

EDUARDO PELAEZ BARDALES

ALFREDO CENZANO SIERRALTA

YHONY LEZCANO ANCIETA

ELlZABETH LEÓN MINAYA

MARiA SUMIRE DE CONDE

ROLANDO REATEGUI FLORES

......~ .

.........óJ...!.. .

...· ·· ·fJ·· ¡Il ú AJ¡Jv'~............: f. ..

97