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Expediente N° 099- 2013Sentencia N° 286- 2013
Voto N° 374- 2013
Sentencia N° 286-2013. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las diez horas del cinco de setiembre de dos mil trece.
Conoce este Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el señor Xxxen su
condición de agente aduanero, contra la resolución RES-AS-DN-xxx-2013 del 04 de febrero del 2013 emitida por la Aduana Santamaría.
RESULTANDO
I. Mediante resolución número RES-AS-DN-xxx-2012 del 29 de noviembre de 2012,
la Aduana Santamaría, inicia procedimiento sancionatorio por la presunta comisión
de la infracción aduanera establecida en el artículo 236 inciso 25) de la Ley
General de Aduanas (en adelante LGA), contra el Agente Aduanero Xxx, por haber
presentado y transmitido con errores la línea 01 del Documento Único Aduanero (en
adelante DUA) 005-2007-xxx del 10 de agosto de 2007, al consignar
incorrectamente la clase tributaria del vehículo Hyundai, estilo Elantra GL, 4
puertas, gasolina, 1800 centímetros cúbicos, tracción 4x2, extras estándar, año
2000, número de identificación XXX, por considerar el funcionario encargado de
ejecutar el proceso de verificación física que de acuerdo con las características del
vehículo le correspondía la clase tributaria 2197912 en lugar de la 1740636, lo que
le generó un ajuste de ¢152.078,20, el cual no se impugnó en el despacho, sino por
el contrario, fue aceptado y cancelado mediante el talón de pago visible a folio 61,
hecho que lo expone eventualmente a una sanción de una multa de quinientos pesos
centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador (la
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cual se rebaja en un 50% de acuerdo al artículo 233 LGA). Tal acto fue notificado al
interesado el 10 de diciembre de 2012 (Folios 21-30).
II. Con escrito de fecha de recibido 17 de diciembre de 2012, el Agente Aduanero
Xxxpresenta su descargo alegando lo siguiente:
Al señalar la Aduana que la diferencia cancelada por XXX a favor del fisco, no supera los
$500 lo que podría configurarse como posible infracción administrativa según el artículo
236 inciso 25 LGA, claramente están indicando que debería ser una infracción tributaria,
pero por la reforma no se puede y acomodan a fin de sancionar, al artículo 236 inciso 25
LGA que no es el referido de ley.
Primero hay que investigar si en verdad procede una sanción tributaria o administrativa.
Según el artículo 233 LGA procede una rebaja del 50%, dan por hecho que hay culpables y
la aplican de oficio.
Se indica en la resolución que el inicio del procedimiento pretende investigar la presunta
comisión de una infracción tributaria tipificada en el artículo 236 inciso 25 LGA, por ello en
qué quedamos es infracción administrativa o tributaria.
Advierten como si ya fuese caso cerrado que la no cancelación de la presente multa (ya
fijada y absoluta) faculta a la gerencia a solicitar la inhabilitación del auxiliar, que ejecute la
garantía y se proceda con el cobro judicial
Incompetencia de la Aduana (Folios 31-32).
III. La Aduana Santamaría con la resolución RES-AS-DN-xx-2013 del 04 de febrero de 2013 dicta el acto final del procedimiento administrativo sancionador,
imponiéndole al agente aduanero xxx, una multa de doscientos cincuenta pesos centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador,
monto resultante de aplicar la rebaja de la multa de quinientos pesos
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centroamericanos por estar ante el supuesto del artículo 233 de la LGA. Dicha
resolución fue notificada el 21 de febrero de 2013 (Folios 33-50).
IV. A través de escrito presentado el 13 de marzo de 2013, el agente Xxx, interpone el
Recurso de Apelación contra el acto final, indicando en lo de interés:
No es legal que la Aduana esté jugando con los artículos 242 y 236 según la conveniencia
para sancionar, cuando se sabe que los ajustes son situaciones tributarias y no
administrativas.
La Agencia de Aduanas XXX ya no existe.
El pronunciamiento de la Procuraduría General de la República vinculante para todo el
sistema aduanero no es de argumento para la gerencia de la Aduana, ya no hay manera de
superar la indefensión total causada.
La sanción está dirigida a una persona equivocada, seguiré apelando que la
responsabilidad de los ajustes ocasionados es de XXX, además del importador y de la
señora Xxx (Folio 51).
V. Con resolución RES-AS-DN-xxx-2013 de 19 de marzo del 2013, la Aduana
Santamaría, emplaza al agente aduanero ante este Tribunal. Asimismo remite el
expediente correspondiente ante este Colegiado con el fin de que se conozca el
Recurso de Apelación interpuesto (Folios 52-54).
VI. El señor Xxxse apersona ante este Tribunal el 09 de abril de 2013, efectuando las
siguientes manifestaciones:
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Nulidad absoluta porque aplican el artículo 236 inciso 25 como sanción para el suscrito, y
en varias ocasiones dicen que este artículo es como infracción tributaria, cuando solo es
administrativo.
De qué sirven los pronunciamientos de la Procuraduría General de la República C-229-
2001 y sentencia 1963 del 20-9-11 de lo Contencioso Administrativo si la gerencia de la
Aduana no investiga.
Nulidad absoluta porque ¿de qué sirve que Informática de Hacienda diga que aunque
aparezca mi nombre en los Duas, la firma digital pueda ser de otro agente?.
Me castigan dos veces por el mismo caso: 1) multa al agente 2) Inhabilitación porque jamás
podré cancelar las multas. Incumplen el artículo 56 de la Constitución, la familia es la que
sufre al no tener sustento que brinde una vida digna, existiendo así nulidad total.
Contra el artículo 86 y 33 ningún agente tiene manera de defenderse porque no se trata de
“tendente a investigar” sino a que se firma bajo fe de juramento.
Porqué la Aduana dice que el hecho de reconocer un ajuste ordenado por ellos mismos, ya
es sinónimo de culpabilidad y ya no tiene que investigar nada? (Folio 55).
VII. Mediante Auto 042-2013 del 25 de abril de 2013, este Tribunal con fundamento en
la acción de inconstitucionalidad 12-009094-0007-CO de la Sala Constitucional
suspende el dictado del recurso de apelación a la espera de la resolución de la
acción interpuesta (Folios 66-72).
VIII. Con el Voto número 006119-2013 del 08 de mayo de 2013, la Sala Constitucional
resolvió la Acción de Inconstitucionalidad referida al expediente 12-009094-0007-
CO, declarando la misma sin lugar (Folios 73-74).
IX. En las presentes diligencias se han observado las prescripciones legales en la
tramitación del recurso de apelación.4
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Redacta la Licenciada Chacón Salas
CONSIDERANDO
I- Objeto de la litis: Se discute la imposición de una multa de 500 pesos
centroamericanos (rebajada en un 50% en aplicación del numeral 233 LGA), por
parte de la Aduana Santamaría al agente aduanero señor Xxxpor considerar que
incurrió en la infracción establecida en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, por
haber declarado y transmitido con errores el DUA 005-2007-xxx del 10 de agosto de 2007, al consignar incorrectamente la clase tributaria 1740636 para el vehículo
Hyundai, estilo: Elantra GL, 4 puertas, gasolina, 1800 centímetros cúbicos,
tracción 4x2, extras estándar, año 2000, número de identificación XXX, siendo lo
correcto la clase tributaria 2197912, lo que generó un ajuste de ¢152.078,20.
II- Admisibilidad del recurso de apelación: Que previo a cualquier otra
consideración, se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente
recurso de apelación. En tal sentido dispone el artículo 198 de la LGA que contra
el acto final dictado por el órgano aduanero competente, caben los recursos de
reconsideración y apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, los cuales
deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto
impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en
cuanto al tiempo que dispone el interesado para interponerlo y además el relativo
a la capacidad procesal de las partes que intervienen en expediente. En el caso
bajo estudio el proceso sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente 5
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aduanero, en su condición de persona física y es él quien personalmente
interviene en autos, por los posibles efectos que puede causar la decisión final,
siendo en consecuencia la persona legitimada para recurrir por ser la afectada con
el procedimiento, cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de
legitimación. Además según consta en expediente a folio 49, el acto que le
impone la multa se le notificó el 21-02-2013, y el recurso de apelación se interpuso
el 13-03-2013, dentro del plazo de los quince días hábiles establecido al efecto.
En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su
estudio.
III-Sobre la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 236 inciso 25 de la LGA: Consta a folios 73 y 74 que la Sala Constitucional declara sin lugar la
acción de inconstitucionalidad número 12-009094-007-CO a las quince horas
cinco minutos del día 08 de mayo del año 2013, promovida contra el inciso 25) del
artículo 236 de la Ley General de Aduanas, de esa forma debe continuarse con la
tramitación del expediente administrativo, cumpliendo la obligación de fallar el
asunto sometido a consideración de este Colegiado.
IV-Sobre la Excepción de Incompetencia: Recordemos que las excepciones son
un conjunto de actos legítimos del sujeto contra el cual se incoa un procedimiento,
tendientes a proteger un derecho determinado; es un poder facultativo que le
otorga la ley al sujeto pasivo, una vez establecida la relación jurídico procesal, de
dar a conocer ciertos hechos, sustanciales o procesales, que una vez acogidos
por el órgano competente, ante el cual se han hecho valer, produce la
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desestimación de la pretensión invocada o la interrupción total o parcial del
asunto. Por esa razón, se conoce a continuación la misma de forma preferente.
Expresamente señala el recurrente que existe incompetencia de la Gerencia de la
Aduana para conocer y resolver el caso, ello de acuerdo con el criterio de la
Procuraduría General de la República C-229-2001 y la sentencia 1963 del 20 de
setiembre de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.
En ese sentido tómese en cuenta que existe amplia jurisprudencia1 de este
Tribunal en donde se ha pronunciado sobre la figura de la competencia en los
siguientes términos:
“Sobre la Competencia en general. […]
Cuando se habla de la competencia y como aspecto previo al análisis sobre el sujeto que inicia el procedimiento..., debe tomarse en cuenta que es una atribución legal, según lo prescribe el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que nos reseña:
“1. La competencia será regulada por la ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.
2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio se podrá hacer por reglamento autónomo pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.
3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”
Asimismo el artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública indica:
“1. La competencia se limitará por razón del territorio, del tiempo, de la materia y del grado.2. Se limitará también por la naturaleza de la función que corresponda a un órgano dentro del procedimiento administrativo en que participa.”
1 Entre otras ver sentencias números 57-00, 061-2000 y 117-20017
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En ese mismo sentido la doctrina ha señalado que “…la competencia es “la medida de la potestad que corresponde a cada órgano”, siendo siempre una determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución de competencias entre varios órganos de un ente constituye una operación básica de la organización. La competencia se determina, en consecuencia, analíticamente por las normas (no todos los órganos pueden lo mismo, porque entonces no se justificaría su pluralidad), siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano “que tenga atribuida como propia”..., aunque la misma norma puede prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución, avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal expresa esos traslados no son posibles).” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 460). (el subrayado no es del texto)
Así tenemos que, los actos administrativos deben ser emitidos por los órganos competentes según: la materia, el grado, el territorio y el tiempo. Por la materia se define a favor de un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido (ejemplo en un Ministerio las distintas Direcciones), es decir “se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano. Según el carácter de la actividad la materia puede ser; deliberativa, ejecutiva, consultiva o de control. Impera también el principio de la especialidad, de particular aplicación a los entes administrativos, según el cual éstos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 116)
La competencia por el grado se refiere a la verticalidad de la administración, o sea la relación de jerarquía. “el grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica. El inferior en grado está subordinado al superior.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)
El elemento temporal en la competencia está referido al momento en que el órgano puede ejercer esa competencia, es decir “comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)
Por el territorio, tenemos “el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben ejercer
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sus atribuciones”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)…”)
Repasadas brevemente las generalidades sobre la figura de la competencia,
encontramos que el Reglamento a la Ley General de Aduanas establece en el
artículo 35, en su inciso n)2 que es competencia del Gerente de la Aduana
“Imponer a los Auxiliares de la Función Pública Aduanera la sanción de multa, como resultado de los procedimientos sancionatorios que tramite”. Adicionalmente en la reciente reforma a la LGA3, en el artículo 231 se estableció lo
siguiente:
“Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca el respectivo procedimiento administrativo, ya sea la Aduana de Jurisdicción o la Dirección General de Aduanas, salvo las infracciones administrativas sancionadas con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera, cuyo conocimiento y sanción será competencia exclusiva de la Dirección General de Aduanas, así como también la inhabilitación de los auxiliares de la función pública aduanera…”
Debe tenerse aclararse que el criterio emitido por la Procuraduría General de la
República, nació hace 12 años, y que la sentencia 1963-2011 del Juzgado
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, se encuentra relacionada con
22 Reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 34475 de 4 de abril de 2008.
3 Ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Nº del 28 de setiembre de 2012, misma que entró en vigencia ese mismo día.
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hechos ocurridos en el año 2002; de manera que al emitirse dichos documentos,
no existían las disposiciones supra citadas (artículos 231 LGA y 35 inciso n)
RLGA), las cuales en la actualidad resuelven cualquier interrogante que se
presente sobre el tema. Situación que fue prevista en el criterio y sentencia ya
señalados, al indicar ambos:
“…En consecuencia, esta potestad sancionatoria, como tal, debe entenderse atribuida al órgano superior jerárquico, con excepción de que el Ordenamiento Jurídico expresamente la encargue a otro…” (el resaltado es nuestro).
De acuerdo con lo expuesto, no queda duda que al tenor de la normativa
aduanera vigente, el Gerente de la Aduana normativamente cuenta con la
competencia necesaria para imponer sanciones de multa, como es la que nos
ocupa en este procedimiento, no procediendo así la excepción invocada.
IV-Hechos probados. Se tienen por probados los siguientes hechos de
relevancia:
1) Que a través del DUA 005-2007-xxx del 10 de agosto de 2007, el señor
Xxxen su condición de agente aduanero persona física, en representación de su
cliente Xxx, presentó a despacho un vehículo Hyundai, estilo: Elantra GL, 4
puertas, gasolina, 1800 centímetros cúbicos, tracción 4x2, extras estándar, año
2000, número de identificación XXX, declarando que le correspondía la clase
tributaria 1740636 (Folios 56-64).
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2) Que el DUA supra señalado, fue objeto de revisión física determinándose
durante dicho proceso que la clase tributaria correcta era la 2197912 de acuerdo
con las características del vehículo, lo que le generó un ajuste en la obligación
tributaria aduanera de ¢152.078,20, hecho que le fue notificado al declarante a
través del sistema informático Tica “Notificaciones de DUAS” en fecha 10-08-2007,
mismo que fue aceptado ese mismo día, sin que conste que se presentara ninguna impugnación. El adeudo fue cancelado con el talón de pago visible a
folio 61 (Folio 17).
3) Que el procedimiento sancionatorio objeto de la presente controversia se inicia
en contra del agente Xxx, persona física, al tener por probado la Aduana
Santamaría que con el DUA de repetida cita, se presentó y transmitió la línea 01
con errores en cuanto a la correcta clase tributaria que le correspondía al vehículo
importado, imponiéndole en el acto final una multa al determinar que se cometió la
infracción administrativa regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA (Folios
21-29, 33-49).
IV- Sobre las Nulidades: Por ser este Tribunal un órgano contralor de
legalidad y en atención a la solicitud expresa del recurrente, se procede a efectuar
en forma precedente, la revisión de las actuaciones administrativas desde el punto
de vista del respeto de los derechos constitucionales y legales que el
Ordenamiento Jurídico garantiza al afectado, pues se está ante una manifestación
directa del ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración.
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Responsabilidad del agente aduanero por la declaración de las mercancías
El recurrente considera que la sanción está dirigida a la persona equivocada, afirma que seguirá apelando en el sentido de que la responsabilidad de los ajustes efectuados es de Xxx, además del importador y de la señora Xxx.
La responsabilidad del agente aduanero lejos de poder considerarse como una
implantación arbitraria, es producto de un régimen especial establecido por el
propio Ordenamiento Jurídico Aduanero4, en el cual cada uno de los actores que
intervienen en diversos regímenes aduaneros, incluido el señor Xxxcomo auxiliar
de la función pública, deben conocer y aplicar.
Así, los agentes aduaneros, ya sean personas físicas o jurídicas, son auxiliares
de la función pública, según lo establecen los artículos 11, 12, y 16 del Código
Aduanero Uniforme Centroamericano (en adelante CAUCA), 28 y 33 de la LGA,
en cuanto asesores en la materia técnica aduanera y de comercio exterior,
teniendo entre otras funciones de relevancia especial: a) orientar y asesorar al
importador o exportador en los procedimientos aduaneros, teniendo en
consideración la complejidad de las regulaciones que pueden darse en temas tan
variados como restricciones no arancelarias, impuestos, cuotas compensatorias,
reglas de origen y las formalidades relativas a la nacionalización y exportación de
mercancías, lo mismo que respecto al comercio exterior cuya amalgama de
normas, procedimientos, reglas y principios que se aplican en el marco
4 Ver Sentencias de este Tribunal números: 108, 158, 167 y 173, 189 todas correspondientes al año 2010.
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internacional, deben ser atendidas por peritos en la materia, y b) coadyuvar a la
Administración en la gestión aduanera, buscando con ello la calidad en el ejercicio
del encargo delegado por el Estado, llevando a cabo una labor de coadyuvancia con los órganos de la Administración en la gestión pública aduanera;
resumiéndose su razón de ser en una atención más técnica y especializada a los
administrados.
Es precisamente en razón de tales características, que surge una relación
particular que liga a los agentes aduaneros con la Administración, colocándolos en
una correspondencia de particular fuerza, categorizada dentro de las relaciones de
sujeción especial señaladas por el artículo 14 de la Ley General de la
Administración Pública (en adelante LGAP); es precisamente en razón de tal
relación, caracterizada por las funciones de los agentes aduaneros y la relevancia
que las mismas revisten para el interés público, que se generan en la persona de
estos auxiliares de la función pública una serie de obligaciones y
responsabilidades, que vienen a regir el ejercicio de su labor. Como consecuencia
de este régimen de responsabilidad, los agentes aduaneros no solamente serán
garantes ante el importador o exportador, sujetos de los cuales resultan ser
representantes, sino también ante el Fisco, como consecuencia precisamente del
mandato que ostentan y de las funciones que desempeñan como coadyuvantes de
la Administración.
Aún y cuando, tanto los agentes aduaneros personas físicas como jurídicas son
auxiliares de la función pública, existe una diferenciación entre los mismos
respecto a la aplicación del régimen de responsabilidad por el cual se encuentran
cubiertos, específicamente en relación a procedimientos sancionatorios como el
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que nos ocupa y por expresa disposición de la ley. Los primeros responderán
personalmente cuando su conducta se adecúe a los supuestos establecidos en
alguna de las infracciones tipificadas por la legislación aduanera, siempre y
cuando la misma le sea reprochable, mientras que las personas jurídicas
responderán únicamente bajo los supuestos establecidos por el artículo 269 bis
de la LGA, que al efecto reza:
“Las sanciones previstas en esta Ley se impondrán a la persona jurídica, cuando se demuestre que los representantes legales o los personeros de la empresa han propiciado actos o hechos que posibilitan la sanción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior; en caso contrario, responderá únicamente el agente de aduanas acreditado.”(Lo resaltado no es del original)
De esta forma, las agencias aduanales personas jurídicas responderán
exclusivamente cuando se demuestre la situación fáctica indicada por la norma
transcrita, de lo contrario, aún cuando el agente aduanero que actuó en el
despacho se encuentre ligado a una agencia aduanal y por mandato de la misma
llevó a cabo la operación aduanera particular, responderá aquel solamente,
siempre y cuando su actuación se adecúe al tipo establecido. La agencia de
aduanas persona jurídica es solidariamente responsable por los impuestos
dejados de percibir por actuaciones de sus empleados, como auxiliar de la función
pública que es y en razón de la representación que ostenta de su mandante, pero
para el caso de sanciones por faltas o delitos, deberá asumirlas personalmente el
agente aduanero que los cometió, a menos que se compruebe que los
representantes legales o los personeros de la empresa, han propiciado actos o
hechos que generen la sanción.
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En este sentido y para el caso concreto, no puede tener por probado este Tribunal,
con base en los elementos probatorios que constan en autos, que existan hechos
o actuaciones que impliquen responsabilidad alguna de la Agencia Aduanal XXX,
dado que no se ha constatado su participación en la infracción imputada bajo los
términos supra señalados. El recurrente alega responsabilidad por parte de la
Agencia Aduanal de marras, pero no logra comprobar que, ya sea el dueño o al
menos algún representante o personero de XXX, hayan favorecido actos o hechos
que posibilitaran la comisión de la infracción que se pretende sancionar, tal y como
lo exige la normativa que regula la materia. No se demuestra de forma fehaciente
la participación de la Agencia Aduanal o de sus personeros en la propiciación de
los hechos que se sancionan, restando solamente imputar los mismos a quien por
ley resulta verdaderamente responsable, sea el agente aduanero.
Debe entender el señor Xxxque la reiteración de argumentos no constituye prueba
suficiente para determinar una responsabilidad por parte de la Agencia de
Aduanas XXX, debe demostrarse mediante prueba idónea la efectiva participación
de personeros o representantes de dicha persona jurídica en la ejecución de los
hechos que se imputan en autos, pero el recurrente se limita a simplemente
reproducir su dicho sin aportar prueba pertinente que permita comprobar la
responsabilidad de la persona jurídica para la cual prestaba sus servicios. La
carga de la prueba la soporta quien sostiene determinada posición en un
procedimiento, esto bajo el principio de que “prueba el que afirma”, no se puede
pretender que nadie sea sancionado por meras manifestaciones subjetivas sin
respaldo probatorio. El recurrente posee la facultad de presentar todo tipo de
pruebas que considere pertinentes, siendo que al final se trata de su propio interés
el demostrar si efectivamente la Agencia de Aduanas tuvo injerencia alguna en la 15
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comisión de la infracción que se reprocha en autos, es él quien alega participación
del dueño de la Agencia Aduanal en las acciones que llevaron a la configuración
de la infracción que se le imputa, a pesar de lo cual deja de lado el requisito
indispensable de probar su dicho, más allá de simples argumentaciones.
De esta forma, no se trata de una impunidad absoluta a favor de XXX como
pretende hacerlo ver el recurrente, tal y como se analizará más adelante, el asunto
versa sobre los elementos probatorios existentes en autos, los cuales sostienen la
imputación realizada en contra del señor xx, sin que éste logre demostrar sus
argumentos de responsabilidad hacia la agencia aduanal de cita o alguno de sus
representantes o personeros.
En relación a la responsabilidad por parte del importador, debe tenerse claro que
no es posible confundir los sujetos en contra los cuales debe dirigirse un
procedimiento determinativo y quienes deben ser llamados como parte en un
procedimiento sancionatorio. Así, el sujeto pasivo de la obligación tributaria
aduanera, sea el obligado a su cumplimiento, es el contribuyente, o quien resulte
responsable del pago, en razón de las obligaciones que le impone la ley, por lo
que sujeto pasivo no será solamente quien realice directamente el hecho
imponible (contribuyente) sino también otras personas a quienes la ley denomina
“responsables”, aún cuando sean ajenos al mismo, es decir, son responsables u
obligados por deuda ajena5. En esta última categoría se encuentra situado el
agente aduanero, quien resulta ser solidariamente responsable junto con su
mandante por el pago del adeudo tributario, sus intereses, multas y demás
5 Ver artículos 21 del Reglamento al Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante RECAUCA, 54 de la LGA y 15, 17, 20 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
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recargos correspondientes que surjan o se deriven de las operaciones aduaneras
en que intervengan,6 razón por la cual, podrá la Administración, cuando determine
la existencia de sumas pendientes de cancelar, elegir si dirige su acción cobratoria
contra el consignatario o consignante de las mercancías, según se esté ante
importaciones o exportaciones, o bien, contra el agente aduanero que como
representante legal de su mandante, actuó en el despacho aduanero de las
mismas.
En este punto, y con el fin de hacerle ver al recurrente la inexistencia de
responsabilidad del importador en casos como el que nos ocupa, ha de tenerse
presente el hecho de encontrarnos ante un procedimiento sancionatorio, y que si
bien en los procedimientos administrativos de ajuste de la obligación tributaria
aduanera ejercidos en el control a posteriori, han de ser tenidos como parte tanto
al importador-consignatario como el agente aduanero, lo anterior es necesario
para cumplir con lo que el ordenamiento jurídico aduanero exige al efecto, a tenor
de los artículos 102 y 196 de la LGA, en concordancia con el artículo 196 inciso a)
del mismo cuerpo normativo. Con base en lo expuesto, en procesos de ajuste y
modificación de la obligación tributaria aduanera ejercidos en el control a posteriori
la Administración debe tener como parte al consignatario de las mercancías y al
agente aduanero, dado que ambos son obligados al pago de las deudas tributarias
aduaneras derivadas de los trámites, los regímenes o las operaciones en que
intervengan, así como por el pago de las diferencias, intereses, multas, recargos y
ajustes correspondientes.
6 Ver artículos 17 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante CAUCA, 21 del RECAUCA y 36 de la LGA.
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Al contrario, en procedimientos sancionatorios como el presente, al tratarse de
materia impositiva, y al ser la sanción personalísima, debe individualizarse la
acción u omisión que señala el tipo infraccional, siendo que el elemento que
determina el sujeto contra el cual se incoará el proceso, viene dado por la
necesaria tipicidad de su conducta, por lo que es preciso determinar si dicha
conducta se adecúa a los supuestos establecidos en la norma y que la misma le
sea atribuible a título de dolo o culpa, sin que concurra ninguna eximente de
responsabilidad. En razón de lo anterior, a diferencia de los procedimientos de
ajuste y modificación de la obligación tributaria aduanera, la responsabilidad que
se determina en los procedimientos sancionatorios es personal, la cual viene
definida por lo que establece el tipo sancionatorio específico.
De esta forma, en el caso de la infracción tributaria aduanera señalada por el
artículo 236 inciso 25 de la LGA, objeto de la presente litis, la misma dispone que
será sancionada la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública que presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los
presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor, por lo tanto
será sancionada únicamente la conducta que se ajuste a la descripción dada por
el tipo indicado, siendo que en el caso de marras, es la conducta del agente
aduanero Xxx, persona física, la que encuadra en el tipo indicado y no la
actuación del importador, de la agencia aduanal o de la referida pedimentadora
Xxx, aspecto sobre el cual se ahondará en el apartado de fondo de la presente
resolución.
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Debe entender el recurrente que en materia de responsabilidad dentro de los
procedimientos sancionatorios, van a ser considerados sujetos de la sanción
únicamente aquellos cuya conducta eventualmente se adecúe al tipo establecido
en la LGA, y tal y como fue planteado no se ha demostrado que la actuación del
importador, de la señora xxx (no constando en expediente ninguna intervención de
su parte antes o durante el despacho) o de la Agencia Aduanal XXX, encuadran
dentro del tipo sancionatorio de marras, resultando inadmisibles los argumentos
por medio de los cuales pretende desatender su responsabilidad en el presente
asunto y endilgar la misma a dichos sujetos, por lo cual tales alegaciones se
rechazan en su totalidad.
Para los efectos, y en aras de circunscribir las razones por las cuales los agentes
aduaneros resultan ser los sujetos activos de la infracción sobre la cual versa la
presente litis, se remite al recurrente a lo dispuesto por el párrafo II del artículo 33
de la LGA, en cuanto señala que es el agente aduanero quien rinde la declaración
bajo fe de juramento, y por dicho acto deberá responder en forma personal, lo cual
a su vez es ampliado por el numeral 86 del mismo cuerpo normativo, que al efecto
reza:
“… Para todos los efectos legales, la declaración aduanera efectuada por un agente aduanero se entenderá realizada bajo la fe del juramento. El agente aduanero será responsable de suministrar la información y los datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera, especialmente respecto de la descripción de la mercancía, su clasificación arancelaria, el valor aduanero de las mercancías, la cantidad, los tributos aplicables y el cumplimiento de las regulaciones arancelarias y no arancelarias que rigen para las mercancías, según lo previsto en esta Ley, en otras leyes y en las disposiciones aplicables. …” (El resaltado no es del original)
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Así, el agente aduanero es el responsable por los datos incorporados en la
Declaración Aduanera, debiendo asumir las consecuencias que de su labor
específica se desprenda, realizando la misma de forma diligente y acorde al
Ordenamiento Jurídico Aduanero, como por ejemplo: el cerciorarse de los datos
correctos de las mercancías que presenta a despacho aduanero, o elaborar
personalmente las declaraciones aduaneras; se trata de su propia
responsabilidad, y es él quien debe saber y medir los riesgos a los que
eventualmente pueda quedar expuesto.
Por las razones expuestas, deben rechazarse los alegatos esgrimidos por el
recurrente en relación con la responsabilidad de terceros en los hechos
imputados.
Responsabilidad por la utilización del token
Argumenta el recurrente ¿De qué sirve que Informática de Hacienda diga que aunque aparezca mi nombre en los Duas, la firma digital pueda ser de otro agente, como ya sucedió en mi caso, que estando desactivado mi token, aparecieron duas con mi nombre y la firma era de Castillo?.
Primeramente ha de observarse que el sistema informático TIC@ a través del cual
se transmiten las declaraciones aduaneras, requiere para dichos efectos que
necesariamente se cuente con el token debidamente activado para la elaboración
de las mismas.
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Pretende el recurrente, que la Autoridad obvie su responsabilidad en la utilización
de su token o firma digital, aún y cuando la misma forma parte del régimen de
responsabilidades de todo auxiliar de la función pública agente aduanero,
correspondiendo a un aspecto de extrema importancia para el ejercicio de la
función aduanera en razón del grado de seguridad que la utilización de dichos
dispositivos genera para el Sistema Aduanero Nacional. Al respecto, desde ya se
deja claro que en relación a este punto, no se trata de responsabilizar al Agente
Aduanero de forma automática dejando de lado la verdad real, por el contrario, tal
y como quedará expuesto, su responsabilidad respecto de la utilización y custodia
del token, es respaldada por la normativa aduanera nacional y supranacional
como expresión de su relevancia técnica y jurídica, siendo que en relación a los
hechos que puedan haberse suscitado por la utilización del token por personas
distintas del agente aduanero, la investigación respecto de los mismos, escapa de
la esfera de capacidades de esta instancia, debiendo tenerse además en
consideración la ausencia de elementos probatorios en expediente sobre estos
supuestos argumentados por el recurrente.
Primeramente, para comprender la importancia del resguardo del token o firma
digital, ha de entenderse su significado dentro de una estructura aduanera que
utiliza un sistema cuyos trámites se realizan vía electrónica (Internet), utilizando el
escaneo y envío de imágenes bajo extremas medidas de seguridad, como lo es la
encriptación de información. Esta última está respaldada por la utilización de
firmas electrónicas de los agentes aduaneros u otros auxiliares de la función
pública aduanera que, bajo un registro riguroso y certificado, se les autoriza y se
les emite un token o firma digital, el cual cumple con todos los requisitos exigidos
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por la LGA para que sea considerada bajo fe de juramento. Así, la firma digital es
una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los
documentos digitales, utilizada en la transmisión, gestión y transformación de
instrumentos electrónicos a un método criptográfico, que asocia la identidad de
una persona o de un equipo informático al mensaje o documento, siendo que en
función del tipo de firma, puede asegurarse la integridad de los mismos y como en
la firma autógrafa o manuscrita puede vincularse para identificar al autor, para
señalar conformidad o disconformidad con el contenido y mostrar el tipo de firma,
lo mismo que para garantizar que no se modifique su contenido. El token es un
dispositivo removible, criptográfico, en donde reside la clave privada de
determinado auxiliar de la función pública y es en donde se produce la firma
digital.
De esta forma, la firma digital o token designado a cada agente aduanero, será
aplicado en todas las declaraciones aduaneras que emita éste ante el Servicio
Nacional de Aduanas, validando así la operación aduanera que solicita ante la
aduana correspondiente, y configurándose como prueba de los actos realizados.7
Razones por las cuales resulta más que evidente, primeramente que la
declaración de marras se hubiese realizado sin la utilización del token que
corresponde al señor Xxxcomo él pretende hacer creer, y segundo, porque la
custodia de dichos dispositivos es exclusiva del agente aduanero persona física a
quien le fue asignado por parte de la autoridad competente.
7 Ver artículos 22, 23, 24 y 25 del CAUCA, y el artículo 8 del Decreto Ejecutivo Nº 32456 de 26 de junio de 2005.
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En razón de lo expuesto y en relación a los alegatos del recurrente, es claro que el
uso responsable del token o firma digital recae exclusivamente en la persona del
agente aduanero y no en la persona jurídica que le contrata o de terceros, lo que
aplicado al caso concreto genera que, sea cual sea el uso que se le dio al token
asignado al Agente Aduanero xx, o si este permitió que terceros tuvieran en su
poder el mismo, actuó con descuido, vulnerando el nivel de seguridad que está
llamado a aplicar respecto a dicho dispositivo, resultando improcedente pretender
que por la supuesta utilización del token por terceras personas (que además no se
logra tener por probada en autos), se le exima de responsabilidad en el ejercicio
de sus funciones.
En relación a los cuestionamientos del recurrente sobre la utilización de su token o
la cantidad de DUAS manipulados en su nombre, y la necesaria búsqueda de la
verdad real por parte de este Órgano, se le hace ver que ésta no es la vía para
aclarar tales aspectos, dado que el Tribunal Aduanero Nacional al no ser
Administración Activa no le compete entrar a conocer aspectos que van más allá
de la litis que le fue planteada, no siendo el indicado para conocer de tales
argumentos ni para responder a sus interrogantes. El Tribunal es un órgano
contralor no jerárquico del Servicio Nacional de Aduanas, y en ese sentido sólo
puede entrar a conocer de un determinado asunto, si se ha interpuesto un recurso
de apelación, conforme con lo indicado por el artículo 181 de la LGAP, en relación
con el artículo 205 de la LGA. Así, la competencia de este Tribunal para revisar el
asunto que nos ocupa, viene dada en razón del recurso de apelación presentado
en contra de la sanción impuesta por la Aduana Santamaría.
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En consecuencia, este Órgano tiene limitada su competencia para la revisión de la
multa impuesta, verificando si se han respetado todas las formalidades y no se ha
dejado en estado de indefensión al recurrente, pero no puede, conociendo del
presente recurso de apelación, ir más allá, y por esta vía analizar la discusión
sobre la eventual mala fe en la utilización del token por parte de terceras personas
ajenas al Agente Aduanero, así como la cantidad de DUAS que pudieron haberse
diligenciado mediante tal situación, ya que reiteramos, es una controversia ajena
al objeto de las presentes diligencias, para lo cual no existe competencia del
Tribunal en este momento procesal. De esta forma, si el señor Xxxconsidera que
se realizó un uso indebido de su firma digital deberá acudir a la vía
correspondiente, señalando a quienes considere responsables de tales hechos.
Con base en lo expuesto, los argumentos de descargo sobre la utilización del
token por parte de personas distintas al agente aduanero, no son competencia de
este Tribunal, resultando los mismos improcedentes para el análisis del caso que
se discute en autos.
Doble sanción.
Alega el recurrente que se le castiga dos veces por el mismo caso: 1) Multa al agente 2) Inhabilitación porque jamás podré cancelar las multas. Incumplen el artículo 56 de la Constitución Política porque la familia es la que sufre al no tener sustento que brinde una vida digna.
No considera este Tribunal que en autos exista una doble sanción al agente
aduanero, siendo que el objeto del procedimiento dirigido contra el recurrente tuvo
como resultado la imposición de una multa que asciende a $250, la advertencia
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que efectúa la Aduana en relación con la eventualidad de aplicar la inhabilitación
en caso de que no se cancele la sanción, es un hecho futuro e incierto, sin que
conste siquiera en expediente que ello se encuentra en proceso, no violentándose
el principio constitucional del non bis in idem contemplado en el artículo 42 de la
Constitución Política, el cual ha sido entendido de la siguiente forma:
“…el principio de “non bis in idem” que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho, es tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política y en el 1 del Código Procesal Penal, y determina una protección más a la libertad personal y una conquista de la seguridad individual. La prohibición que impide el doble pronunciamiento frente a una misma incriminación, integra en su contenido dos principios fundamentales: a la cosa juzgada que es atributo que la ley asigna a la sentencia cuando se dan los requisitos necesarios para que quede firme y sea inmutable, y es contemplada como uno de los principios integrantes del debido proceso…” (Sala Constitucional, Voto 5967-93)
Teniendo en cuenta lo expuesto, al no configurarse en la especie la imposición de
una doble sanción, no le corresponde a este Tribunal ahondar pronunciamiento en
ese sentido, ni sobre el potencial quebranto al numeral 56 de la Constitución
Política que por esa situación podría acontecer.
Cabe aclarar que el señor Xxxseñala que adicionalmente existe nulidad por la
aplicación de la sanción establecida en el artículo 236 inciso 25 LGA, sin embargo
este tema lo abordaremos en el siguiente apartado.
V- Sobre la Sanción Impuesta: Revisados los hechos y establecido que no
existen vicios del acto administrativo que generen nulidad, se procederá a analizar
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las consideraciones por las cuales se confirma la imposición de la sanción
establecida por la Autoridad Aduanera al recurrente.
Estima este Tribunal que la sanción aplicada al recurrente ha sido impuesta en
estricto cumplimiento con las disposiciones que la normativa exige al efecto,
observando los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como se
analizará de seguido. En efecto, el A Quo fundamenta la pretensión estatal
acusando la violación del régimen jurídico, conducta infraccional cuyo tipo y
sanción es regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, el cual literalmente
dispone:
“Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su
equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:
25. ) Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso
anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción
mayor.” (El resaltado no es del original).
Corresponde, en consecuencia, analizar la norma en relación con lo actuado en el
presente caso, considerando la función de este Colegiado de ser un órgano
contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de Aduanas, y
partiendo de que por la materia que trata esta litis, consiste en el ejercicio de la
potestad represiva del Estado y de la pena impuesta al recurrente, con las
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garantías propias del Derecho Penal aplicable al asunto y bajo los lineamientos
doctrinales del Derecho Sancionador8.
Principio de Tipicidad: El principio de tipicidad es una aplicación de la máxima
de legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y de la
LGAP, que exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen
reprochables a efectos de su sanción.
Para que una conducta sea constitutiva de una infracción, no es suficiente que sea
contraria a derecho, es necesario que además esté tipificada, sea que se
encuentre plenamente descrita en una norma; esto obedece a exigencias de
seguridad jurídica, pues siendo materia represiva, es necesario que los
administrados sujetos a un procedimiento sancionatorio puedan tener entero
conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so
pena de incurrir en una conducta infraccional. Toda sanción debe estar antecedida
de una clara demostración de los hechos, pero también de la acreditación de la
ilegalidad de la conducta. En ese mismo sentido, nuestra Constitución Política
contempla como uno de los pilares fundamentales de los derechos individuales, el
artículo 39, que en lo conducente señala:
8 Sobre los principios y garantías del Derecho Penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa con matices ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008, 115-2009,003-2099,051-2009,109-2009,034-2010,043-2010,082-2010,009-2011,013-2011, 034-2011, 025-2012.
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“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa audiencia concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad ...”
De esta forma, el tipo infraccional se constituye en una descripción de un acto
omisivo o activo, establecido en un presupuesto jurídico de una ley anterior,
mientras que la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta humana,
concreta y voluntaria, al tipo, sea a la descripción hecha en la ley, configurándose
en el primer elemento de la conducta punible, derivada del principio de legalidad
señalado, “nullum crimen sine lege”. Con base en lo expuesto, el juicio de tipicidad
es el proceso mediante el cual, los aplicadores del derecho entran a determinar si
el comportamiento específico que se les ha presentado para análisis, coincide o
no con la descripción típica contenida en la norma.
Así, en aras de analizar la tipicidad del asunto en cuestión, debe primeramente
determinarse, no solo la conducta constitutiva de la infracción regulada en la
norma que se considera contraria a derecho, sino también es necesario clarificar
quién es el sujeto infractor, esto es, el sujeto activo de la infracción.
Sujeto: Para el caso concreto el sujeto activo, es decir, la persona que puede
cometer la infracción de cita, y de acuerdo a lo estipulado en el artículo bajo
análisis, no debe tener una condición especial previamente determinada por el
legislador, es decir, no requiere necesariamente ser agente aduanero u otro
auxiliar de la función pública, sino que cualquier persona que adecúe su conducta
a lo establecido por la norma puede convertirse en sujeto activo de esta infracción.
Así las cosas, no existe duda de que el agente aduanero Xxx, que en todo caso
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tiene la condición de auxiliar de la función pública aduanera, definido por la
legislación como aquellas “personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participen habitualmente ante el Servicio Nacional de Aduanas, en nombre propio o de terceros, en la gestión aduanera.” (Artículo 28 LGA),
puede ser autor de dicha infracción, no presentándose ningún problema en cuanto
a la determinación del elemento subjetivo del tipo.
Descripción de la Conducta: Para la aplicación de la norma citada corresponde
verificar cuáles son los presupuestos básicos para su aplicación. De principio es
una norma que contiene varias conductas como ocurre en la mayoría del
articulado de la ley aduanera. Parte de una acción realizada que se relaciona con
una obligación exigida por la normativa y para su cumplimiento se debe dar en dos
posibles formas:
1- “Presente”
2- “Transmita”
Cualquiera de los dos medios deben utilizarse para hacer llegar al órgano
aduanero “los documentos” escritos o impresos o “la información” entendida como
la transcripción en un medio informático de datos exigidos en la declaración
aduanera para cualquier régimen aduanero. Siguiendo el texto, la construcción de
las conductas hace referencia al inciso anterior (inciso 24 del artículo 236 de la
LGA) por lo que se debe entender que se refiere a “los requisitos documentales” o
“la información” que requieran la ley o sus reglamentos. Adiciónese que se
contemplan las conductas con errores o con omisiones pero que se cometan en
alguno de los datos o documentos que se requieran para efectuar una declaración
aduanera correcta.
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En todos los casos se debe cumplir una condición que exige el tipo y es que cada
conducta realizada con errores u omisiones requiere que cause un “perjuicio
fiscal”, estimándose como una disminución en la Obligación Tributaria Aduanera
que legalmente corresponde, por alteración de alguno de sus elementos y no
tipifique como infracción tributaria. Finalmente el ordinal agrega otras conductas
que tienden a sancionar la “presentación tardía” de documentos bajo las
condiciones ya apuntadas, eliminando del tipo el error o la omisión.
En concreto, el inciso 25) del artículo 236 LGA regula las siguientes conductas:
1-presentar o transmitir los documentos, la información requerida por esta ley o sus
reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el
cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal.
2. presentar los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos
para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de
otros requisitos, o la declaración aduanera en forma tardía.
Transmisión con errores: Para el presente caso basta determinar la conducta
activa realizada por el sujeto a fin de ver si encuadra en algún supuesto de los
expuestos. Recordamos que los hechos que se tienen por acreditados consisten
en haber presentado y transmitido la línea 01 del DUA 005-2007-xxx con errores
al consignar incorrectamente la clase tributaria del vehículo Hyundai, estilo:
Elantra GL, 4 puertas, gasolina, 1800 centímetros cúbicos, tracción 4x2, extras
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estándar, año 2000, número de identificación XXX, lo que le generó un ajuste de
¢152.078,20, el cual fue debidamente cancelado con el talón de pago según corre
a folio 61, cuadro fáctico que en expediente se ha calificado de error cometido en
la declaración aduanera al someterse la mercancía al régimen de importación
definitiva, a través de la presentación del DUA 005-2007-xxx.
Es así como la acción imputada al recurrente, indiscutiblemente es violatoria del
Régimen Jurídico Aduanero toda vez que de conformidad con lo estipulado en el
numeral 86 de la LGA, según se señaló supra, se detalla la responsabilidad del
agente aduanero en la declaración de los datos que el Ordenamiento Jurídico
exige al efecto, e inclusive la obligatoriedad de tomar todas las previsiones
requeridas para realizar la correcta declaración aduanera, siendo por tanto
imperativo para el agente suministrar la información y los datos necesarios para
determinar la obligación tributaria aduanera.
La declaración aduanera constituye, de conformidad con nuestra legislación
aduanera, el medio establecido para destinar las mercancías, de forma tal que es
el consignatario a través de la declaración el que libre y voluntariamente escoge
las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se
encuentren bajo control aduanero (ver artículo 109 LGA y 237 RLGA), cuya
presentación le corresponde por regla general al agente aduanero especificándose
en el numeral 314 del RLGA los datos que obligatoriamente debe contener la
declaración.
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El agente aduanero al momento de presentar el DUA, ante la Aduana Santamaría,
con la clase tributaria incorrecta del automotor, incumplió en forma evidente lo
prescrito en el artículo 86 de la LGA en análisis y tratándose de la importación de
un vehículo usado, es de obligado acatamiento cumplir además con la especial
regulación establecida por la normativa que rige la materia para determinar el valor
de importación o base imponible de los vehículos usados.
Por tanto, al estar demostrado que el señor Xxx, es el agente aduanero que
tramitó el DUA, en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, por la
especial sujeción que tiene, según se consignó supra, está obligado a tener pleno
conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el momento
mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal, comprendiendo dentro
de ellas, la correcta presentación de la declaración aduanera, con toda la
información requerida por la normativa para determinar la obligación tributaria
aduanera, en especial la descripción de la mercancía incluyendo su valor, según
lo ordena el artículo 86 de la LGA y por ende, en caso de incumplimiento tiene
clara conciencia de las sanciones que le podrían ser aplicadas.
Acción que cause perjuicio fiscal: En este sentido no cabe duda que la
modificación en la clase tributaria declarada generó un perjuicio fiscal el cual
ascendió a ¢152.078,20 según consta en el expediente. En relación con el tema
de la existencia de perjuicio fiscal, se reitera la posición de este Tribunal en el
sentido de que si no hubiese sido por la acción preventiva y oportuna del
funcionario aduanero, que en el momento del despacho, se percata de la
incorrección cometida, se logró recuperar la diferencia de impuestos adeudada,
porque en efecto se cubrió la totalidad del adeudo tributario determinado por la 32
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Administración, puesto que de lo contrario el Estado no hubiese podido en ese
momento resarcirse del perjuicio causado, antes de autorizar el levante o salida de
la mercancía del recinto aduanero. Es decir, que el perjuicio económico se causó,
se consumó en el momento mismo en que el agente aduanero consignó en forma
errónea la clase tributaria del vehículo que provocó la modificación de su valor de
importación, cancelando en consecuencia un monto menor al que correspondía.
Sanción: Respecto al tema de la pena o sanción impuesta, resulta claro que el
legislador en forma expresa sancionó con multa de $500 la presentación o
transmisión con errores u omisiones que causaran un perjuicio fiscal,
adecuándose de esta forma la Aduana a lo establecido en el tipo infraccional.
Cabe indicar que comparte plenamente este Tribunal la rebaja en la multa
aplicada por la Aduana, pues al tener por demostrado en expediente que durante
el proceso de revisión física se canceló la diferencia generada de ¢152.078,20 por
el cambio de clase tributaria del vehículo importado de la 1740636 a la 2197912, el
presente caso se enmarca así en el supuesto recién incorporado9 en el artículo
233 de la LGA, que señala en lo de interés:
“…También, se reducirá la sanción cuando en el ejercicio del control inmediato se haya notificado un acto de ajuste de la obligación tributaria aduanera y el infractor acepte los hechos planteados y subsane el incumplimiento dentro del plazo previsto para su impugnación. En este caso, la sanción se reducirá en un cincuenta por ciento (50%)…”
9 Mediante Ley Nº9069 del 10 de setiembre de 2012.33
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De esta forma la Administración Activa en estricto apego al principio constitucional
de la norma más favorable contenido en el artículo 34 de la Carta Magna, de oficio
procedió a rebajar en un 50% la multa de $500 impuesta al señor xxx.
Aduce el señor Xxxque existe nulidad por aplicarse en este caso el numeral 236
inciso 25 LGA, cuando anteriormente se le sancionaba bajo el artículo 242 LGA,
estima que la Administración no debe aplicarlos según su conveniencia. Respecto
a tal manifestación, debe aclararse al interesado que a partir del 28 de setiembre
de 2012, entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria (Ley
Nº9069 del 10 de setiembre de 2012), con la cual entre otros se reformó el
artículo 242 LGA en el siguiente sentido:
“Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no constituya delito ni infracción administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera”. (el resaltado es nuestro)
Con la citada reforma se establece que constituirán infracción tributaria toda
acción u omisión que cause un perjuicio fiscal superior a $500, siempre y cuando
no estemos frente a un delito ni a una infracción administrativa sancionada con
suspensión. Es decir la reforma aumentó el umbral del perjuicio fiscal, la
redacción anterior exigía un perjuicio superior a $100 y a partir del 28 de setiembre
de 2012 es de $500, por esa razón casos anteriores y similares al que nos ocupa
hoy pudieron ser sancionados bajo los términos del artículo 242 LGA, pero a partir
de la reforma los procedimientos encaminados a sancionar la transmisión con
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errores u omisiones que causaron un perjuicio fiscal que no superó los $500 debe
ser analizado a la luz de las disposiciones del artículo 236 inciso 25 LGA, sin que
ello signifique que la Administración esté aplicando de forma arbitraria o antojadiza
los numerales 236 inciso 25 y 242 LGA.
En la especie el adeudo determinado por la autoridad aduanera y voluntariamente
cancelado por los sujetos pasivos ascendió a ¢152.078,20, razón por la cual al tipo
de cambio vigente a la fecha de comisión de la falta (¢520,75) el perjuicio fiscal fue
inferior a los $500 que en la actualidad exige el artículo 242 LGA, en consecuencia
tal y como acertadamente decidió la Aduana los hechos deben ser valorados y
sancionados bajo los parámetros del artículo 236 inciso 25 LGA, no existiendo así
en criterio del Colegiado la nulidad pretendida por el apelante.
- Sobre la culpabilidad: Procede examinar si en la especie puede demostrarse
que la actuación del recurrente supone dolo o culpa en la acción sancionable,
correspondiendo de seguido el análisis de responsabilidad subjetiva del infractor
para determinar si ha de imputársele la conducta sancionada.
Al respecto debe reiterarse, tal y como ya se adelantó líneas atrás, que en efecto
se hace necesaria la demostración de la culpabilidad para que a una persona, en
este caso un agente aduanero persona física, se le imponga una pena, lo cual
deriva del principio de inocencia el cual se encuentra implícitamente consagrado
en el artículo 39 de la Constitución Política, transcrito supra. Lo anterior implica en
consecuencia que a ninguna persona se le podrá imponer sanción, en este caso
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administrativa, sin que a través de un procedimiento en que se respete el derecho
de defensa, se haya demostrado en forma previa su culpabilidad.
Es claro entonces que debe realizarse una valoración de la conducta del posible
infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, puesto
que la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición
del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente, su vigencia permite que
un sujeto sea responsable por los actos que podía y debía evitar, se refiere a la
situación en que se encuentra la persona imputada, la cual, pudiendo haberse
conducido de una manera ajustada a derecho no lo hizo. Lo anterior se basa en la
máxima de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso
el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el
cumplimiento de determinada obligación y que no existe una causa eximente de
responsabilidad, es decir que no existe ninguna justificación que permita
establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no
dependía de su actuación los hechos atribuidos10.
Se debe entonces, realizar una valoración subjetiva de la conducta del posible
infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, la
Procuraduría General de la República distingue ambas figuras de la siguiente forma:
10 “…el elemento de la culpabilidad, entendida como un componente esencial de la teoría del delito, se divide a su vez en tres elementos: 1- la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad de comprensión, de acción y de inhibición), 2- el conocimiento actual y la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, es decir que esta se encuentra prohibida y penada y 3- la exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.” Chan, Gustavo, “Observaciones Críticas al Concepto Ideal Abstracto de Culpabilidad”, 1 edición, San José, Costa Rica, 2004, p. 35.
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“…El dolo hace referencia a la resolución, libre y consciente, de realizar una acción u omisión, contraria a la ley o en su caso, generadora de daño. A diferencia de lo cual la culpa grave es el proceder con omisión de la diligencia exigible, es un descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño. Hace referencia al error, imprudencia o negligencia inexplicables. Inexplicables porque cualquier persona normalmente cuidadosa hubiera previsto y evitado, la realización u omisión que se imputa. Por consiguiente, no se trata de una simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave…” (Dictamen C-121-2006).
Para el caso concreto, a pesar que no se tiene por demostrado en la especie que la
actuación del señor Xxxhaya sido cometida con dolo, esto es, que haya presentado la
declaración de marras con error u omisión en forma intencional, pretendiendo burlar al
Fisco y queriendo ese resultado, sin embargo, sin lugar a dudas tal infracción sí se
puede imputar a título de culpa, entendiendo por tal conforme a la doctrina “…la falta a
un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y
evitable… ”11, fundamentándose el reproche personal contra el autor que no ha omitido
la acción antijurídica aunque podía hacerlo, aspecto que puede verificarse en autos de
conformidad con el análisis jurídico ya realizado respecto a las responsabilidades que
el Ordenamiento Jurídico Aduanero le había impuesto al imputado, así como con los
documentos que constan en expediente, existiendo una clara y directa relación de
causalidad entre la presentación y transmisión de la declaración incorrecta por error en
la clase tributaria y el valor de importación de repetida cita y la falta de diligencia del
señor Xxx.
Así, del análisis de los elementos que constan en autos, efectivamente se determina
que el agente aduanero Xxxha actuado en forma negligente, al haber declarado una
clase tributaria que no correspondía, violentando lo dispuesto en el artículo 86 de la 11 GOESSEL, Karl-Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. TEMIS, Bogotá, 1984, p. 14.
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LGA actuando sin la cautela o precaución necesarias para evitar el resultado
perjudicial al consignar una clase tributaria y un valor de importación que no
correspondían al vehículo objeto de la controversia, sin que se haya probado en
expediente algún eximente de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo
231 de la LGA.
Considera este Colegio que la infracción en el presente caso, se puede imputar a título
de culpa, en el tanto no es razonable que el recurrente teniendo los conocimientos
técnicos necesarios así como los instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una
correcta declaración, haya en forma negligente realizado una declaración aduanera
que por ley, se realiza bajo fe de juramento, con un error, toda vez que no es
procedente que un agente aduanero profesionalmente preparado, rinda bajo la fe
supra señalada, una declaración aduanera en la cual incorpora una clase tributaria y
un valor de importación que no corresponden, dada su responsabilidad como cogestor
del Fisco.
En otras palabras, en el presente asunto la culpa se asienta en la violación del deber
de presentar la declaración aduanera de importación correctamente, sin inexactitudes
ni errores, esto es, incluyendo conforme a derecho todos los datos necesarios según
lo establecido por el artículo 86 de la LGA, así como cumpliendo con la normativa
especial para la determinación del valor de importación de los vehículos usados, no
existiendo por parte del señor Xxxla diligencia mínima que implica el ejercicio de una
actividad especializada de un agente aduanero, de conformidad con lo preceptuado
por los artículos 33 y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza como un
profesional, especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior, coadyuvante de
la función pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya participación 38
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resulta obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la misma
necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad de sus
actuaciones, siendo inaceptable que se pretenda, como lo hace el recurrente, hacerle
ver como un simple intermediario que recibe datos del importador; todo ello sin que
existan en la especie causas eximentes de responsabilidad, entendidas, en el
presente asunto, como aquellas circunstancias que permiten que el recurrente no sea
sancionado con la multa creada por la ley, sin perjuicio que el hecho constitutivo de la
infracción tributaria aduanera se encuentre acreditado, por existir alguna circunstancia
eximente de responsabilidad de las contenidas en el artículo 231 de la LGA.
En relación a posibles eximentes de culpabilidad, y aún y cuando el recurrente no
hace referencia expresa a ninguno de ellos, el análisis de los mismos resulta
procedente para la demostración efectiva del reproche al sujeto imputado.
Primeramente, es claro que en el caso que nos ocupa, no estamos ante la presencia
de un simple error material sobre el cual si bien la doctrina no coincide siempre sobre
la definición de su concepto, en términos generales si hay consenso de que se trata de
un error manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando por sí solo la evidencia del
mismo sin mayores razonamientos y exteriorizándose por su sola contemplación.
Constituye una mera equivocación elemental, tales como, errores mecanográficos,
defectos en la composición tipográfica, entre otros, cuyos actos que contienen este
tipo de error, su declaración jurídica es válida y lo que ocurre es una anomalía en su
exteriorización, al ser el error patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación
de normas jurídicas. De ahí que vistas las características configuradoras del error
material, la eximente de responsabilidad contenida en el numeral 231 de la LGA, que
excluye la culpabilidad en caso de estar frente a errores materiales sin incidencia
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fiscal, no opera en la especie, pues los efectos de la incorrecta declaración ya fueron
amplia y claramente demostrados supra, y la acción imputada al recurrente no se trata
de una simple equivocación elemental, sino por el contrario, es claro que ha
incumplido en forma negligente con su deber de suministrar la información y los datos
necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera del vehículo en cuestión,
estando obligado a ello en virtud de los deberes y responsabilidades que el
ordenamiento jurídico le impone a los agentes aduaneros.
Asimismo no se da la fuerza mayor, por la que se entiende un evento o acontecimiento
que no haya podido preverse o que, siendo previsto no ha podido resistirse12, ni el
caso fortuito13 o evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar aunque
el agente haya ejecutado un hecho con la observancia de todas las cautelas debidas.
La situación que operó en el presente asunto, es totalmente previsible, ya que
depende de la voluntad del hombre y pudo evitarse. El agente aduanero pudo tomar
las medidas necesarias para no efectuar una incorrecta declaración, sin que existan
circunstancias o causas que eximan o eliminen su culpabilidad, tal y como ha quedado
debidamente demostrado supra.
En razón de lo expuesto, a las consideraciones de hecho y de derecho y en atención
a la evidente y demostrada violación del deber de atención y diligencia por parte del
agente recurrente, en virtud de que no tuvo la debida diligencia al momento de
presentar la declaración, por lo que siendo la negligencia, una de las formas en que se
manifiesta la culpa, y al no operar eximentes de responsabilidad, mediando la 12 Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, página 17413 De conformidad con el tratadista Eugenio Cuello Calón, el elemento básico del caso fortuito es que sea irreprochable, y citando a Antolisei indica que existe “cuando el autor del hecho no puede hacerse ningún reproche, ni aún de simple ligereza. Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Volumen Segundo, página 542.
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aplicación de la sana crítica a la hora de valorar los elementos probatorios existentes
en autos, y con base en los razonamientos expuestos, es que éste Colegiado no
vislumbra duda razonable alguna, que impida la aplicación de la sanción objeto de la
presente litis en contra del aquí recurrente.
POR TANTO
De conformidad con los artículos 198, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por
mayoría este Tribunal resuelve declarar sin lugar el recurso y se confirma la resolución
recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Remítase el expediente a la oficina
de origen. Voto salvado del Lic. Reyes Vargas quien resuelve con lugar el recurso,
revoca la resolución recurrida y en su lugar resuelve absolver al indiciado de toda
pena y responsabilidad. Notifíquese a xxx y a la Aduana Santamaría por medio disponible.
Loretta Rodríguez Muñoz
Presidenta
Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora
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Voto N° 374- 2013
Dick Rafael Reyes Vargas Desiderio Soto Sequeira
Luis Gómez Sánchez Mariela Chacón Salas
Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte
el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes
consideraciones:
A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso
concreto, repasemos algunos aspectos sobre, la o las personas que pueden ser
autores del ilícito contenido en el artículo 236 inciso 25 de la Ley General de
Aduanas o LGA, como también las posibles conductas que resultan incorporadas
en el tipo penal de la norma de cita.
A.1- Del autor del ilícito en el tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. Conforme el encabezado del artículo 236, es sancionable en tesis de principio
cualquier persona física o jurídica, sea ésta auxiliar o no de la función pública
aduanera. Sin embargo, al analizar el inciso 25, observamos que el mismo
sanciona a la persona que, presente o transmita los documentos, la información
referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones
que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente. Dado lo complejo del
asunto, no pretendo abarcar la totalidad de autores que pueda involucrar el tipo
penal pero si establecer claramente que para ser autor de dicho ilícito resulta,
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Expediente N° 099- 2013Sentencia N° 286- 2013
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indispensable, que el mismo este en posibilidad técnica y/o legal de presentar los
documentos, la información referida en el inciso 24 o la declaración aduanera o de
transmitirlos al Servicio Aduanero. Para el caso de los agentes de aduana, es
claro que, en el desempeño de la gestión aduanera que se les autoriza, se les
faculta técnica y legalmente para ello, de manera que, no cabe la menor duda que
pueden ser autores de un hecho que encuadre en el tipo penal del artículo 236
inciso 25.
No obstante lo señalado y, para clarificar mejor el panorama, en virtud de que,
como rezago de la legislación anterior, en nuestro medio se mantuvo la
participación de agentes de aduana persona abstracta, pero limitándoles su
capacidad de actuar, de forma que solo pudieran realizar gestión aduanera
mediante la representación de un agente de aduana ente físico, conforme lo
dispone el artículo 268 de la Ley General de Aduanas, en lo siguiente LGA, cabe
preguntarse sí, en el supuesto de los ilícitos contenidos en el artículo 236 inciso 25
como en cualesquiera otro ilícito, el autor de tales lo es, el agente de aduana
persona física, la persona jurídica o ambos. De la simple lectura, es claro que la
norma responsabiliza a ambos agentes de aduana, pero se aclara que, en materia
de culpabilidad de la persona incorporal, debe demostrarse que tales actos o
hechos ilícitos han sido propiciados por los representantes legales o los
personeros de la empresa, al faltar a su responsabilidad de girar instrucciones,
proveer los instrumentos necesarios para la correcta gestión de intermediación
aduanera, o por incumplir las obligaciones que no le corresponden al agente de
aduana persona física por su relación laboral. En otras palabras, siendo el agente
de aduana ser físico un simple empleado del agente de aduana persona colectiva,
el cual ve reducida su actividad a representarlo e intervenir únicamente en
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régimenes y operaciones aduaneras, su responsabilidad se limita en función de su
actividad, es decir, de su desempeño como profesional, y tal debe actuar en
conformidad con las instrucciones y medios que le provea el ser ideal que, valga
reiterar, conserva la capacidad de dirección y administración de la empresa. Así
las cosas, si la persona moral ha sido omisa y negligente en proveer y mantener
sistemas de control de calidad para asegurar al agente físico su correcto
desempeño mediante la identificación temprana y oportuna de errores o vicios en
su gestión, o se organiza de forma que no es el agente quien realiza
personalmente la declaración sino que para ello tiene Pedimentadores, resulta
claro que dicha persona mercantil resulta igualmente responsable en la comisión
por omisión del ilícito y consecuentemente es sancionable. En otras palabras,
debe la administración tener como autores del ilícito a ambos agentes de aduana,
con la sola obligación de demostrar respecto del ente incorporal la omisión a titulo
de culpa o mera negligencia en proveer y mantener sistemas de control de calidad
para asegurar al agente físico su correcto desempeño mediante la identificación
temprana y oportuna de errores o vicios en su gestión, o su responsabilidad en
función del esquema operacional mediante el cual presta su servicio, no pudiendo
la administración rehuir su responsabilidad de integrar conforme es debido la litis
consorcio pasiva, como a la fecha ha sido el patrón. Lo anterior, no implica la
ausencia de responsabilidad del agente de aduana corporal, pues tal, resulta
insoslayable en razón de su directa e inmediata participación como profesional en
la materia aduanera. Pero, si demuestra, que ha procurado instrucciones, medios
o instrumentos de manera insistente y sin resultado, tales aspectos pueden ser
considerados por el juzgador a los efectos, entre otros aplicables, de la imposición
de la pena, con sustento en principios de razonabilidad y proporcionalidad por
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considerar, a manera de ejemplo, que su actuación lo ha sido bajo amenaza o
coacción para mantener su empleo.
A.2- Del tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. A diferencia del inciso
24, en el que la omisión está ligada a la declaración aduanera es decir que se
sanciona a aquella persona que omita presentar o transmitir “con” o “junto con” la
declaración aduanera, en el 25 no existe ese ligamen, de manera que, aplicando
la máxima jurídica, no podemos diferenciar donde la ley no lo hace, y en
consecuencia, no podemos interpretar que ese presentar o transmitir los
documentos, o la información mencionada en el inciso 24 se limite a la que se
presente o transmita, con o junto con, la declaración aduanera, sino que, la norma,
al no establecer el ligamen señalado, debe entenderse que hace referencia a
cualquier presentación o transmisión de documentos o de información requerida
por la LGA o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o
demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de
mercancías al territorio aduanero o su salida de él. Así las cosas, el tipo también
abarca omisiones con ocasión de actuaciones de fiscalización posterior o incluso
previa.
Otro aspecto de la tipicidad que se debe tener muy claro es que la referencia al
inciso anterior lo es únicamente para el sustantivo “información” sin que tal
referencia pueda asociarse a los sustantivos “documentos” o “declaración
aduanera”. Lo opuesto ocurre los las frases verbales relativas a los errores u
omisiones que causen perjuicio fiscal como a la de presentación tardía que aplican
para la totalidad de los sustantivos. Así las cosas, podemos afirmar que el tipo
penal se descompone en o abarca las siguientes conductas:
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a)- Presentar, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o les presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.b)- Transmitir, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.c)- Presentar, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.d)- Transmitir, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.e)- Presentar, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.f)- Transmitir, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.
B)- De los hechos acusados. De la lectura del acto inicial y final observamos que
se acusa al recurrente, señor Xxx, cédula xxxde que, al día diez de agosto de
2007, siendo u ostentando la calidad de agente de aduana persona física y
estando registrado como tal para prestar sus servicios representando al agente de
aduana persona abstracta la sociedad xxxS. A., en lo sucesivo Xxx, cédula jurídica
número xxx, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración aduanera que se
registró bajo el consecutivo 005-2007-xxx, que tal declaración amparaba la
mercancía descrita como un vehículo marca Hyundai, estilo Elantra GL, cabina
sencilla, carrocería sedan de 4 puertas, año modelo 2000, con tracción sencilla o
sea 4x2, con transmisión automática, de combustible gasolina, de extras estándar,
46
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motor de 1800 centímetros cúbicos y que fuera clasificado por dicho agente de
aduana en la clase tributaria número 1740636. Que ajustó la aduana dicha
declaración aduanera, sin fundamentar, señalando simplemente que se modifica el
valor aduanero por cambio en la clase tributaria 2197912 al ser Hyundai Elantra
GLS 200 centímetros cúbicos sin indicar mayores razones ni pruebas como
tampoco se indica cual es el nuevo valor ni como construyó el mismo a partir del
valor de hacienda que corresponde a la nueva clase tributaria asignada (folio 17).
Que dicho ajuste generó una diferencia a favor del Fisco, entiéndase perjuicio
fiscal, por la suma de ¢152.078,20 que fuera pagada previo al levante de la
mercancía. Que tales modificaciones y su aceptación, mediante la no
impugnación, implican que el señor xx, como agente de aduana corporal, es
responsable de haber transmitido la información necesaria para determinar la
obligación tributaria aduanera con errores que causaron perjuicio fiscal,
entiéndase haber asignado mal la clase tributaria y acepta así su culpabilidad (folio
27 último párrafo de las consideraciones).
C)- Del elenco de hechos tenidos o no por demostrados. A los efectos de
resolver el asunto observa el suscrito que las resoluciones de primera instancia
carecen del respectivo considerando de los hechos tenidos o no por demostrados
y de la necesaria referencia a los elementos de prueba o circunstancias de hecho
o de derecho que permiten llegar a tal conclusión.
Respecto de los tenidos por demostrados en la presente sentencia, en el voto de
mayoría, no los comparte el suscrito por cuanto carecen de la necesaria referencia
a los elementos de prueba o circunstancias de hecho o de derecho que permiten 47
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llegar a tal conclusión. Si bien se remite a determinados folios del expediente ello
no permite tener por demostradas las aseveraciones contenidas en el hecho, ni
permiten tampoco conocer porque son de relevancia para la resolución del asunto.
1)- Contestes con lo anterior y sobre los hechos tenidos por demostrados por la
mayoría en su párrafo identificado bajo el número 1), se afirma o se tiene por
demostrado de manera implícita y en lo de interés, lo siguiente:
1-Que al día diez de agosto del año dos mil siete, el recurrente, Xxxgoza de
la calidad de agente de aduana.
2-Igualmente al diez de agosto del año dos mil siete, la sociedad Xxx
igualmente goza de igual calidad.
3-A esa fecha el señor Xxxlabora o presta sus servicios laborales como
agente de aduana físico al agente de aduana incorporal Xxx.
4-Que el señor Xxxes quien transmite a la Aduana Santamaría, el día
10/08/2007, la Declaración Única Aduanera o DUA número 005-2007-xxx.
5-Que el señor Xxx figura como importador en dicha declaración.
6-Que el señor xxx es cliente del señor xx.
7-Que como consecuencia de lo anterior el señor xx es el representante legal
de xx.
8-Que el señor Xxxdeclaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en
dicho DUA corresponde la clase tributaria 1740636.
A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la
mayoría se limita a remitirnos, de manera general, a la documental de folios 56-64,
que constituyen impresiones de algunas de las secciones del DUA, conforme al
48
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detalle de las mismas que se hace en la constancia de folio 64, por la juez
instructora de ésta Cámara. Lo primero que demos señalar es que tal documental,
fue incorporada en esta instancia, y nunca por él A Quo, lo que refuerza el hecho
señalado por el suscrito de que el inferior nunca procuró un acápite de probanzas.
Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la
mayoría, conforme el detalle anterior, observa el suscrito que contestes con la
información contenida en el folio 58 figura en la misma como agente de aduana
ente físico el señor Xxx, cédula 3-01260761, de forma tal que y, no porque conste
en autos la respectiva certificación del Servicio Nacional de Aduanas, en lo
sucesivo SNA, como debe ser, sobre la calidad de agente de aduana del
recurrente, ni se demuestra de la documental citada por mayoría, sino y, por que
conocedores del sistema de información utilizado en la fecha por dicho Servicio,
tal solo podría figurar en el mismo si en realidad se encuentra registrado
legalmente, lo cual, sumado a que, siendo en tal carácter que se le acusan los
hechos y, el recurrente no desmiente y además apoya tal calidad, puede el
suscrito tener por cierta tal afirmación o hecho.
Lo señalado resulta igualmente válido para el segundo de los hechos
demostrados, conforme tal desglose, respecto de la sociedad Xxx que figura como
agente de aduana persona abstracta en la casilla para él declarante.
En cuanto al tercero de los hechos, en que se afirma que a esa fecha el señor
Xxxlabora o presta sus servicios laborales como agente de aduana físico, al
agente de aduana incorporal Xxx, tal es un aspecto meramente formal,
relacionado con la inscripción o des-inscripción de dicho ente humano respecto del
legal, sin que conste la verdadera fecha y momento en que, uno u otro, haya 49
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solicitado su des-inscripción, dejando duda, de tal hecho, a falta de prueba cierta,
como correspondería a la certificación del Departamento de Registro de los
movimientos operados y las fechas de recepción y registro de los oficios de
respaldo.
Sobre el cuarto aspecto, en el que se afirma que el señor Xxxes quien transmite a
la Aduana Santamaría, el día 10/0810/2007, la Declaración Única Aduanera o
DUA número 005-2007-xxx, hecho de suma relevancia para el asunto, puede el
suscrito señalar que es absolutamente falso por lo siguiente:
-Cualquiera que tenga, siquiera una leve noción de las disposiciones
aduaneras, sabe que, es el agente de aduana persona jurídica o la persona
física que va a actuar independientemente, los únicos responsables y
obligados a cumplir con los requerimientos tecnológicos para poder transmitir
información al Servicio Nacional de Aduanas. En otras palabras, es a dicha
persona abstracta a la que finalmente se autoriza la transmisión de las
DUAs, sus documentos y archivos anexos y la única que realmente válida las
cuentas cliente respecto de la cuales podrá hacerse pago el Estado y toda
esa comunicación entre el SNA y la persona jurídica se realiza mediante el
casillero electrónico que dicho servicio asigna a la persona abstracta. Lo
anterior, claro está, sin demerito de que, la información o transmisión que
envía la agencia de aduana persona legal, requiera necesariamente la firma
digital de un agente de aduana de los registrados o autorizados para laborar
con dicha persona incorporal. De forma tal que, existe una necesaria e
inseparable relación operativa entre el agente físico y el no físico, donde el
primero mediante su firma digital autoriza los distintos documentos 50
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contenidos en los archivos electrónicos que se envían incluso el DUA, dando
su aval desde un punto de vista profesional, mientras que el segundo, como
se manifestó supra, al conservar la dirección y administración de la empresa,
es el que dispone de los medios para realizar la DUA y transmitirla al Servicio
Aduanero. De forma tal que, en estos casos, en que el declarante, en
términos del sistema, más no legales, es una persona jurídica, resulta
imposible achacar al ser físico la responsabilidad por la transmisión del DUA
sino que su responsabilidad, la del ser físico, se limita al aval profesional.
Reiteramos que incluso, harto conocido es que, en la generalidad de tales
casos, ni siquiera es él quien elabora el DUA, sino que, tal función está
encomendada a los denominados “Pedimentadores”.
-Es conocido que desde hace dos años aproximadamente (2010, 2011) el
SNA determinó un defecto en el sistema de traslado de documentos que
utiliza el Tic@ denominado “VAN” y que consiste en el hecho de que, si bien
dicho sistema mantiene una asociación en lo concerniente a las casillas del
agente de aduana abstracto con el corporal, no ocurre lo mismo con respecto
de éste último y su firma digital en cuanto a la casilla agente físico, de forma
tal que, el Pedimentador bien puede usar para la validación del DUA la firma
digital del un agente de aduana A pero indicar en la casilla para el agente
físico a cualquiera de tales inscritos con la persona jurídica. En otras
palabras no necesariamente el agente de aduana persona física que figura o
se indica en la casilla respectiva corresponde necesariamente con la persona
que firma digitalmente el DUA y así para quienes en lo sucesivo envíen
archivos digitales de cualquier naturaleza relacionados con el DUA de
marras. Lo anterior obliga a que, en todos estos casos, deba existir una 51
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certificación de la Dirección General de Informática, DITEC, única con
capacidad tecnológica y legal para ello, que indique, realmente, quien es el
agente físico firmante del DUA, y eventualmente del archivo cuestionado
asociado con posterioridad al mismo, documental que obviamente no consta
en autos.
Sobre el quinto de los hechos probados, que señala a la persona abstracta Autos
Siete B y B, S.A., como importador en dicha declaración, debe aclarar el suscrito
que tal, es la persona que ha sido indicada por el agente de aduana, pero que
dicho aspecto, para tenerse como cierto y probado requiere mayor estudio de la
documental aportada, como de otra que no lo ha sido, como puede ser el recibo
de documentos de parte de el agente de aduana persona jurídica y, de la misma
confirmación de la persona señalada.
Sobre la sexta y sétima de las afirmaciones de mayoría respecto de que xxx, S.A.,
es cliente del señor xx, igualmente puede el suscrito afirmar que la misma resulta
sin fundamento alguno. Por el contrarió el derecho, la practica aduanera y la
documental de folio 56 nos señalan que en el caso el agente aduanero que figura
como representante de dicho “importador”, respecto del cual es su cliente, lo es la
persona abstracta Xxx, que es la que figura como declarante para efectos del
Sistema y, que el señor xx, no es sino, mero empleado de Xxx, pues para que sea
conforme lo señalado, no debe haber participación de un agente abstracto, y el
nombre del corporal debe figurar, tanto en la casilla “Declarante”, como en la de
“Agente”.
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Finalmente, sobre el octavo de los hechos, en el sentido de que el señor
Xxxdeclaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en dicho DUA
corresponde la clase tributaria 1740636. Tal hecho no se desprende de ninguno
de los folios de la documental citada. En consecuencia tales documentos no
reflejan lo que la mayoría afirma. Tome nota el lector que tal aspecto es
precisamente respecto del cual se acusa el error y la documental allegada por éste
Tribunal y citada como fundamento por la mayoría como prueba de la infracción,
no demuestra su existencia.
2)- Continuando el análisis de los hechos tenidos por demostrados por la mayoría
en su párrafo identificado bajo el número 2), se afirma o se tiene por demostrado
en lo de interés, lo siguiente:
1-Que el DUA fue objeto de revisión física por la Aduana.
2-Que durante dicho proceso de revisión la Aduana determinó que la clase
tributaria correcta lo es la número 2197912.
3-Que lo anterior generó un ajuste en la determinación de la obligación
tributaria aduanera.
4-Que dicho ajuste le fue notificado al declarante y en consecuencia
aceptado por éste y, debidamente cancelado.
A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la
mayoría mantiene la política de remitirnos, de manera general, a la documental de
folio 17.
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Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la
mayoría, conforme el detalle anterior, indicativa de que el DUA fue objeto de
revisión física por la Aduana, hago ver que la semántica utilizada no es la más
acertada, por cuanto en tales procesos, lo que es objeto de revisión o verificación
física, es la mercancía objeto del despacho y no el DUA. Aspecto que
compartimos plenamente con sustento en las diferentes anotaciones y
documentos que conforman el expediente entre otros el folio 17.
Sobre el segundo hecho, se comparte también que durante dicho proceso de
revisión la Aduana determinó, no se sabe cómo, que la clase tributaria correcta,
conforme el subjetivo criterio del funcionario, lo es la número 2197912. Así lo
indica la observación notificada al “declarante” visible en el folios 17, más debe
reiterar el suscrito que eso es lo que determinó de manera subjetiva y sin sustento
alguno el funcionario de la aduana, sin que se apruebe o tenga como cierta tal
determinación, sobre todo por lo ya considerado y claramente observable de la
simple lectura de la misma respecto de la absoluta ausencia de motivación y
prueba respecto a las circunstancias por las cuales el funcionario de la Aduana
considero necesario el cambio, como tampoco refiere a documental alguna en
autos de la que pueda desprenderse tal circunstancia, ni se logra visualizar así de
la citada por la mayoría a saber los folios 56-64, por lo que tal es un hecho sin
respaldo o asidero conforme se pretende.
Sobre el cuarto aspecto, la documental citada permite deducir más no prueba por
sí, que la actuación administrativa, lícita o no, generó un ajuste en la
determinación de la obligación tributaria aduanera, sino que tal si bien es cierto
tiene sustento en otros folios y no en el señalado.
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Finalmente y sobre el hecho de que dicho ajuste le fue notificado al declarante y
en consecuencia aceptado por éste y, debidamente cancelado. Comparte el
suscrito que tales documentos demuestran tal hecho. Sin embargo debe tenerse
presente que el término “declarante” utilizado hace referencia al agente de aduana
persona jurídica, pues tal, es la que figura en la operativa del Sistema como
declarante conforme consta en la documental de folio 1-3, 56 donde expresamente
se indica “Declarante: xxx”. En efecto, resulta imposible afirmar que el agente de
aduana persona física sea el notificado, en tanto toda transmisión que se maneja,
entre la Aduana y el agente de aduana persona jurídica a través de la VAN y con
destino al casillero electrónico que el Servicio Nacional de Aduanas le asigna a la
persona jurídica, no a la física, a los efectos, de manera que, un cambio en su
personal despido o renuncia del agente físico, no incida en el trámite que realiza la
persona jurídica. En otras palabras, después de que el agente de aduana físico
firma digitalmente el DUA, enviado por el agente de aduana persona jurídica al
SNA y dicho servicio remite toda comunicación posterior mediante la VAN al
casillero asignado al agente jurídico con entera independencia del físico, pudiendo
interactuar para un mismo despacho en el envío de información uno o más
agentes distintos del que firma digitalmente la declaración aduanera, pues todos
ellos representan a la persona jurídica y están facultados por el artículo 268 de la
LGA para ello. Siendo tal el medio utilizado, también para autorizar, por parte del
agente jurídico, mediante la firma de cualquiera de sus agentes autorizados, y no
solo la del que firma digitalmente el DUA, el rebajo de la cuenta cliente, que estime
pertinente, dentro de las acreditadas, para el pago de la deuda tributaria. En
resumen, el ajuste y la autorización para su pago bien pudieron ser realizados o
firmados digitalmente por otro agente de aduana físico distinto del firmante de la 55
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declaración aduanera, para el caso del señor xxx, lo que permite dudar de esta
afirmación que carece del necesario respaldo a saber la certificación de la Ditec de
que tales mensajes fueron firmados digitalmente por el indiciado.
Sobre el fondo. Resumiendo y conforme lo reseñado supra, tenemos entonces
que, se acusa, en primer término, al recurrente, señor Xxx, cédula xxxde que, al
día diez de agosto de 2007, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración
aduanera que se registró bajo el número 005-2007-xxx, respecto de la cual, la
información necesaria para determinar la obligación tributaria aduanera presentó
errores que causaron perjuicio fiscal, entiéndase haber asignado mal la clase
tributaria y acepta así su culpabilidad (folio 27 último párrafo de las
consideraciones).
En otras palabras se procura encuadrar los hechos con el tipo penal señalado en
la primera parte del apartado d) de la clasificación anterior realizada por el por el
suscrito, que hace referencia a “transmitir, la información requerida por esta Ley o
sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera… con errores
u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción
mayor”.
Conforme lo señalado anteriormente y en primer lugar existe duda de que el señor
Xxxa pesar de aparecer su nombre y número de cédula en la casilla para el
agente físico, sea realmente el responsable de la parte profesional del DUA de
marras toda vez que, conforme lo analizado el Sistema de traslado de información
que da sustento al Tic@ conocido como VAN no establece un ligamen entre la
información de dicha casilla respecto de la firma digital del documento. Así las
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cosas, existe duda sobre la real participación del agente corporal de cita en los
hechos que se le endilgan.
En segundo lugar, el tipo penal sanciona la transmisión de la información
requerida por la LGA o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria
aduanera y como observamos el acto material legal y operativo de la transmisión
recae en la esfera de capacidad o competencia de la persona jurídica y no de la
física, en consecuencia resulta jurídicamente imposible considerar al señor xxx,
aún cuando se logre demostrar su participación como el firmante digital del
documento, como posible autor del ilícito de marras. A lo anterior debe señalarse
que ha sido omisa la Administración como la mayoría del Tribunal, en señalar
cuales normas legales o reglamentarias, conforme lo dispuesto por el tipo penal, y
para los efectos de la debida motivación, que obligan al agente de aduana a
informar correctamente lo que hizo supuestamente en forma incorrecta. No consta
en autos documental alguna que sustente el cambio efectuado produciendo no
solo vicio de motivación respecto de lo actuado en el despacho sino que además
impiden afirmar que exista error en la clase tributaria declarada por el agente de
aduana.
Tampoco constituye la determinación por parte del agente de aduana de la clase
tributaria información legal o reglamentariamente dispuesta para determinar la
OTA, sino que tal en si misma constituye uno de los elementos de la OTA a ser
determinados.
Finalmente, el tipo penal exige la existencia de un perjuicio fiscal. A los efectos de
determinar su existencia repasemos lo dispuesto por la LGA en cuanto a la
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obligación tributaria aduanera y su pago, específicamente los artículos 61 y 102
párrafo cuatro, vigentes en el momento de los hechos, que disponen:
“ARTICULO 61.- Pago.
El adeudo tributario no pagado en cinco días hábiles contados a partir de su notificación se incrementará con un interés igual a la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central de Costa Rica, vigente a la fecha de vencimiento del plazo, más quince puntos. Igual interés devengarán las deudas de la autoridad aduanera resultantes del cobro indebido de tributos, en los términos y las condiciones de los artículos 47 y 58 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
Las formas de pago admisibles serán la vía electrónica u otras autorizadas reglamentariamente.
(Así reformado por artículo 1° de la Ley No. 8373 de 18 de agosto de 2003).
ARTICULO 102.- Revisión a posteriori del despacho.
…
El adeudo resultante de modificar la determinación de la obligación tributaria aduanera deberá cancelarse por el sujeto pasivo en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con las disposiciones del artículo 61 de esta ley.”
De las normas de cita es claro que el legislador estableció momentos
diferenciados para el pago de la obligación, uno para la determinada durante el
despacho, ya sea por el declarante o en razón de cualquier ajuste que realice la
Administración, conforme la disposición del artículo 61 precitado y otra para
aquellas diferencias o ajustes que realice la Administración con posterioridad al
despacho que es la contenida en el artículo 102 ibídem. Así las cosas, para el
caso en concreto, si bien existe una modificación en la determinación de la
obligación tributaria aduanera, muy cuestionable por cierto, su pago debe
realizarse dentro de los cinco días hábiles posteriores a su notificación la cual 58
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acaeció el día 10/08/2007 conforme la documental de folio 17 de forma tal que,
verificado el pago principal el día 10/08/2007 y la diferencia por el ajuste el día
09/09/2007, y siendo tal por la suma de ¢152.078,20 el eventual perjuicio no existe
en tanto el pago realizado en forma extemporánea a los efectos de evitar el mismo
y conforme la norma del artículo 61 obliga al pago de intereses, que para el caso
resulta en una suma en extremo exigua, por lo que resulta en un imposible jurídico
indicar que existe perjuicio fiscal y no existiendo tal resulta igualmente imposible la
configuración de la conducta prescrita en el artículo 236. 25.
Con sustento en las anteriores consideraciones, estima el suscrito que, lo
procedente es acoger el recurso y absolver al indiciado de toda pena y
responsabilidad, como en efecto se hace.
DICK RAFAEL REYES VARGAS
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