MINIMALISMO JUDICIAL EN LA CORTE...

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Henry A. Barbosa SalamancaGrupo de Investigación Derecho Público Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450

No. 10, Enero - Junio de 2011, pp. 31-44

MINIMALISMO JUDICIAL EN LA CORTECONSTITUCIONAL: ¿AUTORRESTRICCIÓNMETODOLÓGICA O UNA FORMA DE REHUIRAL DEBATE DE LOS DERECHOS?*

Henry Andrew Barbosa Salamanca**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

El artículo pretende analizar la propuestaen la adjudicación judicial formulada por elprofesor Cass R. Sunstein, cuya metodolo-gía parte de un riguroso análisis de losprecedentes constitucionales de la SupremaCorte de los Estados Unidos de América, ysu tímido trasplante en Colombia por laCorte Constitucional en el contexto de suactivismo judicial, que consiste en decidirlos casos más sensibles de derechos funda-mentales enfocando sus razones solamenteen sus particularidades, enunciandosubreglas de bajo nivel de abstracción sinque se pretenda ofrecer una solución gene-ral y definitiva a futuros conflictos, evitan-do de esa forma acabar su discusión alpreferir una tesis excluyente y dominantede interpretación que petrifique el textoconstitucional, privilegiando la teoríadeliberativa de la democracia, que se fun-damenta en reservar exclusivamente al Le-gislador el debate y la definición de temasclaves sobre los cuales resulta complejo lo-grar un consenso en la sociedad (V.gr.

Despenalización del consumo de drogas, aborto,eutanasia, igualdad de derechos de las parejas delmismo sexo, restricciones a la libertad de expre-sión, flexibilización de los derechos laborales, etc.).

Sin embargo, la aplicación irrestricta delminimalismo en nuestro sistema procesalconstitucional implica a simple vista un re-troceso frente al desarrollo jurisprudencialde los derechos fundamentales, teniendo encuenta las condiciones fácticas que constan-temente originan su evidente amenaza, comolo es conflicto armado, además de un Con-greso de la República cuya labor de desarro-llar la Constitución ha sido extremadamentepobre, convirtiéndose entonces la CorteConstitucional como el principal garante delos derechos.

Bajo esta perspectiva, es indispensable so-pesar los beneficios de practicar únicamenteel minimalismo judicial de la forma como loexplica Sunstein.

Debe analizarse la posibilidad de equipa-rar el minimalismo de la Corte Suprema de

Fecha de recepción: 12 de octubre de 2010. Fecha de aceptación: 12 de abril de 2011.

* Este artículo es producto de la investigación “El minimalismo judicial como límite a la evoluciónjurisprudencial de los derechos fundamentales”, de la línea de investigación Hermenéutica Jurídi-ca y Análisis jurisprudencial del Grupo de Investigación Derecho Público, perteneciente al Centrode Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana.

** Abogado con especialización en Derecho Constitucional en la Universidad Externado de Colom-bia. Candidato a Magíster en Derecho con énfasis en investigación en la Universidad Nacional deColombia. Correo electrónico: [email protected].

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Minimalismo judicial en la Corte Constitucional

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Estados Unidos, como parte de un sistemapolítico y jurídico más fuerte que el colom-biano, y con una tradición del precedentey de la protección judicial de los derechos.Se aduce entonces que el minimalismocomo única opción de adjudicación frena-ría la evolución judicial de la protección delos derechos, y en última instancia, la con-solidación de la Constitución Política de19911.

La segunda parte del artículo presentará unamirada al minimalismo judicial de la CorteConstitucional, realizando un estudio diná-mico del precedente de algunas de las sen-tencias relacionadas con los derechos de lasparejas del mismo sexo.

Palabras clave: minimalismo judicial, demo-cracia deliberativa, derechos fundamentales,precedente jurisprudencial.

ABSTRACT

The article aims to analyze the proposal inthe judicial award made by Professor CassR. Sunstein, whose methodology is basedon a rigorous analysis of constitutionalprecedents of the Supreme Court of theUnited States of America and their timidtransplant in Colombia by the ConstitutionalCourt in the context of judicial activism,which is to decide the most sensitivefocusing their fundamental rights only intheir specific reasons, stating sub low levelof abstraction is not intended to provide acomprehensive and definitive futureconflicts, thereby avoiding discussion,preferring to finish his thesis exclusive anddominant interpretation petrify theConstitution, favoring the theory of deli-berative democracy, which is based on only

the legislator book discussion and definitionof key issues on which consensus is acomplex society. (Decriminalization of druguse, abortion, euthanasia, equal rights forsame-sex couples, restrictions on freedomof expression, flexibility of labor rights andso on.).

However, the unrestricted application ofminimalism in our constitutional legalsystem implies at first glance a reverseagainst the development of the jurisprudenceof fundamental rights, taking into accountthe factual conditions which constantly giverise to its obvious threat, such as armedconflict, and a Congress whose work todevelop the Constitution has been extremelypoor, thus becoming the Constitutional Courtas the ultimate garantor of rights.

From this perspective, it is essential to weighthe benefits of practicing only the judicialminimalism explains how Sunstein.Consideration should be given to match theminimalism of the United States SupremeCourt, as part of a political and legal systemstronger than the Colombian, and a traditionof precedent and judicial protection ofrights. It then argues that minimalism awardas the only option would slow the judicialevolution of the protection of rights, andultimately, consolidation of the Constitutionof 1991.

The second part of the paper will present alook at judicial minimalism of the Constitu-tional Court, by a dynamic analysis of theprecedent of some of the sentences relatedto the rights of same-sex couples.

Key words: judicial minimalism, deliberativedemocracy, fundamental rights, jurispru-dential precedent.

1 En el ensayo “Minimalismo Judicial: ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?” el profesor MarioAlberto Cajas Sarriá llega a esta conclusión al considerar que a pesar de la falta de estudios quedemuestren que la Corte Constitucional haya hecho uso implícito del minimalismo judicial, nodescartan su práctica, más allá de que este método haya sido explícito en sentencias como la C-816de 2004.

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PRESENTACIÓN

El presente trabajo pretende resaltar el con-cepto de minimalismo judicial como técnicade adjudicación judicial, realizando un aná-lisis desde el punto de vista de la protecciónde los derechos fundamentales, identifican-do cuál ha sido la posición que recientemen-te la Corte Constitucional ha asumido frentea los mismos, especialmente al decidir sobrelas demandas de inconstitucionalidad.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

La teoría del Minimalismo Judicial expuestapor primera vez en la obra del profesor CassR. Sunstein titulada One Case at a Time: Judi-cial Minimalism in the Supreme Court (publica-da en 1999) constituye una interesantepropuesta a la teoría jurídica, basada en unanálisis sobre la forma como los jueces re-suelven los casos más difíciles, de acuerdocon un estricto estudio de los precedentesconstitucionales de la Suprema Corte de losEstados Unidos de América. El minimalismojudicial reivindica el principio democrático,buscando que los jueces constitucionales, através de sus decisiones, no clausuren parasiempre el debate público sobre el conteni-do último de los derechos fundamentalesfrente a temas sensibles de la vida social, puesdicha discusión debe darse en el seno delCongreso como órgano de deliberación de-mocrática, fortaleciendo de esa forma surepresentatividad política. La Corte Consti-tucional en algunas de sus providencias hatratado de trasplantar dicha propuesta deadjudicación para dirimir ciertos conflictos,en los que adoptando una opción metodoló-gica minimalista, difiere al legislador la con-creción última de los temas de difícilconsenso en la sociedad. Teniendo en cuen-

ta que a partir de la Constitución de 1991,ha sido la Corte Constitucional quien a tra-vés de la revisión de fallos de tutela y el con-trol abstracto de constitucionalidad le hadado respuesta a la necesidad de desarro-llar la protección de los derechos fundamen-tales, particularmente por el notorio déficitnormativo del legislador en la materia. Deese modo:

– ¿Puede configurar la práctica del mini-malismo judicial un obstáculo en elavance jurisprudencial de la protecciónde los derechos fundamentales?

– ¿Existe definida una línea jurispru-dencial minimalista en la CorteConstitucional?

METODOLOGÍA

Se realizará una descripción sobre la teoríadel minimalismo judicial y posteriormente seefectuará un análisis dinámico del preceden-te de algunas de las sentencias de la CorteConstitucional relacionadas con los derechosde las parejas homosexuales, logrando iden-tificar su enfoque minimalista.

1. ¿En qué consiste el Minimalismo Judi-cial de Sunstein?

Para el jurista estadounidense Cass R.Sunstein “el derecho necesita dar una respues-ta viable al hecho del pluralismo”2. En ese or-den de ideas, reconoce que la sociedadtiene como común denominador el arrai-go de sectores heterogéneos, que desdediferentes puntos de vista discuten acercadel bien común en relación con la justicia,y de ésta respecto a la interpretación delderecho. Sin embargo, esos grupos no tie-

2 LINARES Sebastián.“Sobre el ejercicio democrático del control judicial de las leyes”, artículo que haceparte del proyecto de investigación de la Universidad Salamanca: “La política de reformas de tercerageneración en América Latina. Sistema judicial y administración pública en perspectiva comparada”, dirigi-do por Pilar Domingo (SEJ2004-08149-CO2-O2), Revista Isonomía, núm. 28 del mes de abril, Madrid,2008, pág 161.

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nen otro camino que encontrar la manerade vivir juntos. Sunstein cuestiona cómo esegrupo de personas viven tranquilamente encomunidad aún cuando persisten discor-dias tan amplias y tan profundas. De esemodo propone que las sociedades tiendena adoptar una estrategia para abordar losretos del pluralismo, como es la de llegara acuerdos sobre resultados singulares apartir de teorías incompletas. Un ejemplogris de un acuerdo teórico incompleto,como lo denomina Sunstein, es el caso dela posibilidad de coincidir acerca de la ur-gencia de proteger a algunas especies ani-males en peligro de extinción. Empero,algunos podrán justificarlo en el deber detoda persona de cuidar la naturaleza; otros,desde la importancia que representan parala estabilidad ecológica, y aquellos que se-ñalan que dichas especies tienen propieda-des útiles para la investigación científica.Concluye que las personas no necesitanconstruir una teoría moral coherente acep-tada por todos para ponerse de acuerdo ycoordinarse, sino que logran hacerlo única-mente desde distintas perspectivas teóricas.Si las sociedades convergen en resultadosparticulares partiendo de acuerdos incom-pletamente teorizados, las personas convie-nen un radio de acción sin conocer realmentecuál es la teoría general que mejor justifica esaacción. Esta idea es básica en Sunstein paraentender el derecho y el rol de la adjudica-ción judicial en la sociedad. En conclusión,los jueces constitucionales deben ver a lasnormas jurídicas como la expresión institu-cional de acuerdos teóricos incompletos3. Estosignifica desconfiar de las grandes teoríasabstractas y limitarse a fundar las decisio-nes en “reglas” específicas o en “principiosde bajo nivel de abstracción”.

El minimalismo judicial busca que los jue-ces no impongan, a través de sus senten-

cias, sus propias visiones del mundo, ni tam-poco teorías abstractas y “omnímodas” so-bre el resto de la sociedad política. En esesentido, sugiere que los jueces deben utili-zar en sus fallos “principios de baja abstrac-ción”, es decir, aquellos principios que noderivan de sólidas teorías sobre lo bueno ylo correcto, sino que son compatibles convarias de ellas, y recurrir a “acuerdos teoriza-dos de modo incompleto”, lo que John Rawlsdenominaría un “consenso superpuesto”. Losjueces deben, en su opinión, alentar –en lu-gar de ocupar el lugar de– la deliberaciónde las ramas políticas del gobierno y de lasociedad en general.

Sunstein considera que la Constitución de losEstados Unidos tiene contenidos abiertos yabstractos sobre las más altas aspiracionesde la sociedad. Cita, por ejemplo, que laConstitución formula, entre otros, estosinterrogantes relacionados con la libertad ola igualdad: ¿Cuándo el Estado realmentediscrimina por razones de raza o por laorientación sexual?, o si el Estado restringela libertad de expresión cuando regula loscostos de las campañas políticas, controlaInternet o cuando regula programas educa-tivos para los niños, o el tiempo gratuito alaire que deben tener los candidatos en losmedios de comunicación. Algunas veces laCorte Suprema responde a estas preguntasen sus fallos, pero usualmente los jueces de-ciden muy poco, dejan aspectos abiertos.Sobre la libertad o la igualdad, de maneradeliberada, deciden sobre lo que debería dejarsesin decir. Esta es una práctica extendida pueslos jueces hacen y dicen tan poco como seanecesario en orden a justificar el resultado4.Por todo esto, Sunstein afirma: “El minima-lismo constitucional ha sido la característica másdestacada del derecho americano en la década delos noventa”5. El minimalismo judicial consis-te, entonces, en decir lo menos posible para

3 SUNSTEIN, Cass. Incompletely Theorized Agreements. Harvard Law Review, vol. 108, 1995.4 Cfr. Sunstein, Cass R., One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, 2.a ed., Cambridge,

Harvard University Press, 2001, pág. 3.5 Ibídem, pág. 3.

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justificar la decisión, en dejar sin decidir loque más se pueda.

El minimalismo no responde a una teoría ela-borada por los jueces, ni es un programadeterminado, sino que corresponde al com-portamiento de los jueces al decidir, de ma-nera real, los casos. El autor defiende suposición a favor del minimalismo, al menospor estas razones6:

i) Permite que las Cortes respeten susprecedentes al considerar casos so-bre los cuales se puede realmente de-cidir, mediante un “uso constructivodel silencio” (constructive use of silence),es decir, no pronunciarse sobre as-pectos de difícil consenso entre jue-ces colegiados.

ii) Restringe los ámbitos de la deci-sión a un caso concreto, consistenteen dejar espacios abiertos y de estaforma permitir que se tomen decisio-nes sin entrar a considerar aspectosen donde no se lograrían acuerdosentre los jueces colegiados de un tri-bunal, o más aún, cuando es imposi-ble que un juez constitucional obtengala información necesaria, que inclusono estaría disponible para otros acto-res políticos o jurídicos (When theCourts is dealing with a constitutionalissue of high complexity about which manypeople feel deeply and on which the nationis divided).

iii) Hace menos frecuentes los erro-res judiciales y menos perjudiciales susefectos, pues es muy difícil prever lasconsecuencias futuras de un fallo.

iv) Favorecer la democracia delibe-rativa al permitir un debate amplio entodos los niveles. Cuando hay divisiónsobre lo que significa la moral, es me-jor deliberar en otros espacios, a queun juez tome una decisión al respecto(Democracy-reinforcement).

Sunstein sostiene que se pueden identificarcuatro grupos principales de intérpretes dela Constitución estadounidense a saber: a)Los originalistas quienes argumentan que laCorte debe reivindicar el sentido real quelos redactores del texto constitucional sen-taron al crear la carta. Entre los principalesdefensores se encuentran Antonin Scalia yClarence Thomas, ambos magistrados de laCorte Suprema7 b) Un segundo grupo quepropone que se debe evitar la discusión mo-ral y política, acudiendo a la historia, favo-reciendo de ese modo la regla de la mayoría.La Corte Suprema no debe invadir la esfe-ra sagrada del Congreso. El defensor prin-cipal de esta tendencia es el magistradoRehnquist8 c) Un tercer grupo plantea que laCorte Suprema de Justicia debe tener jui-cios independientes para interpretar laConstitución. A este grupo pertenecería, porejemplo, Ronald Dworkin, cuando proponeque un caso es inconstitucional cuando nocumple con la integridad expresada en prin-cipios y valores d) Existe otro grupo de ma-gistrados que aboga porque la Corte debepromover la deliberación democrática. Enese orden debe proteger condiciones parala democracia, por ejemplo, garantizando alos grupos minoritarios el adecuado accesoal debate democrático.

Al identificar las posiciones interpretativasde la Constitución en el seno de la Corte

6 Ibídem, págs. 5-7.7 Cfr. Cass R., Sunstein. Radicals in robes: Why extreme Right- Whing are wrong for America. Cambridge,

Basic Books, 2005.8 William H. Rehnquist llegó a la Corte Suprema en 1971 y la presidió desde 1986. Reconocido por su

compromiso con la restricción judicial y el mayoritarismo. [refleja] una construcción restringida delos derechos constitucionales, en Geofrey Stone, Louis et al., Constitutional Law, 5a. ed., NuevaYork, Aspen, 2005, LXXIII.

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Suprema, Sunstein insiste que la misma noha seguido fielmente ninguna de estas teo-rías, y tampoco es posible rastrear algunaregla sobre la manera como se ha decididoun caso, en donde se pueda “rotular” a unmagistrado con una doctrina específica, aun-que, por ejemplo, en algunos de sus pronun-ciamientos defienda una postura que lorelacione con una doctrina en particular.

Señala Sunstein que en la Corte Suprema noes posible hablar de una presencia de iz-quierda o liberal, sino más bien de posturasde derecha y centro. Por ejemplo, los magis-trados Thurgood Marshall9 y Brennan10, li-berales de la década de los ochenta y quienesactuaban en favor de los grupos desaventa-jados o de los pobres. Actualmente han sidosustituidos por conservadores —quienes poraquella época eran la minoría—. Así, los fa-llos se resolvían por decisiones apretadas decinco votos a favor y cuatro en contra, o porseis votos a favor y tres en contra. ExpresaSunstein que en la actualidad la Corte Su-prema se ha derechizado, especialmente porla clara intención de revertir fallos como Roevs. Wade sobre aborto, y Miranda vs. Arizonasobre el debido proceso, con el fin de recu-perar la “Constitución Perdida” (la que corres-ponde a 1932). Respecto a esto, Sunsteinconsidera que el minimalismo es una opcióncorrecta y neutral ante grupos que compi-ten. Los minimalistas dan pequeños pasosporque evitan equivocarse. Los grandesavances han implicado primero caminosminimalistas, en especial en materia del nú-cleo o corazón11 de los derechos, como enel caso de la prohibición de la segregación

racial que inicialmente se hizo mediante re-glas no muy amplias12.

En el minimalismo judicial estadounidensese decide un caso a la vez, y de esa forma, seexcluye el establecimiento de reglas genera-les; existiendo solamente pero sobre el casoespecífico. Por ejemplo, si en un caso se fijauna regla concreta con respecto al tratamien-to de una persona discriminada por su dis-capacidad mental, esta regla no se amplía eltratamiento de una persona discriminada porrazones de raza o étnicas. La Corte Supremausualmente llega a “acuerdos carentes de unateoría completa”, es decir, consensos sobre loespecífico, pero no sobre lo abstracto. No secrean definiciones aunque sí principios apli-cables por analogía a los casos concretos:recurren a la formulación de un test paradeterminar casos de discriminación. Un testadopta el “standard” de lo razonable pero noexactamente el grado de razonabilidad querequiere un caso particular.

Sunstein afirma que cuando surgen casos conaspectos particulares sobre los cuales es di-fícil lograr un acuerdo, se infiere que es me-jor dejarlos a un lado y decidir sobre lodemás: es decir, sobre aquello que sí permi-te llegar a un acuerdo. En el stare decisis unpronunciamiento de la Corte Suprema es di-fícil de modificar, por eso, en caso de errorsus efectos son más perjudiciales:

Por ejemplo, en materia del derecho a la li-bertad, una decisión que fije una regla gene-ral, amplia, para proteger el derecho en esecaso concreto, puede llegar a conculcar el

9 Primer afroamericano en llegar a la Corte Suprema, postulado por el presidente Lyndon Jonson en1967. Su actividad en defensa de los derechos civiles, la igualdad racial y la lucha por los derechosde las minorías dejó una honda huella en la historia jurídica americana. Como magistrado, defen-dió a las minorías, se caracterizó por su interpretación progresista acerca de derechos como lalibertad de prensa y la libertad de expresión; cfr. Stone, Geofrey et al., Constitutional Law, cit., nota18, pág. LXXIII.

10 William J. Brennan J. fue postulado por el presidente Eisenhower en 1952. Fue un magistradoprogresista (“liberal”) y sus posturas defendieron la libertad de expresión, el debido proceso enmateria penal, entre otros; cfr. Stone, Geofrey et al. Constitutional Law, cit., nota 18, pág. LXIII.

11 Sunstein se refiere a la expresión inglesa core, que puede asimilarse a núcleo esencial.12 Sunstein, Cass R. One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, cit., nota 2, pág. 12.

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mismo derecho en ocasiones posteriores, sise aplica la regla general que se fijó en ladecisión previa. El autor también se refiereal “certiorari” en donde la Corte Supremadecide discrecionalmente si toma o no uncaso, y en ese sentido no está obligada a jus-tificar las razones por las cuales excluye suconocimiento. Los jueces de la Corte estánde acuerdo en rechazar el conocimiento delcaso, pero no sobre las razones para haberlohecho. Esto ocurre en la Corte Suprema,usualmente, cuando la decisión genera am-plios desacuerdos y por eso sería una formade minimalismo procedimental13.

Advierte que uno de los problemas gene-rados por las decisiones amplias y profun-das, como en el caso de Roe vs. Wade14, esque se decide previamente y esto “condicio-na” fallos posteriores. Pero también afirmaque en la práctica un análisis de la jurispru-dencia norteamericana muestra cómo elmaximalismo no “condiciona” tanto comoquisieran o pensaban aquellos jueces que hantomado este tipo de decisiones. Incluso, al-gunas Cortes posteriores pueden ver esosfallos anteriores como meros “dicta”, porser amplios y profundos, y de esta maneraapartarse de la decisión anterior al no en-contrar que ese precedente sea vinculante.El juez minimalista falla el caso que tiene ala mano. Por el contrario, una Corte comola de Roosevelt fue maximalista. Contrarioa lo que generalmente se piensa acerca delprecedente en el “common law”, no se creangrandes reglas abstractas que gobiernencasos futuros más amplios, sino reglas es-pecíficas para los casos concretos. Sin em-bargo, una decisión minimalista puede serampliada por una Corte posterior, convir-tiendo en maximalista lo que inicialmenteno se había construido con tal propósito degeneralidad o extensión.

El maximalismo pone en riesgo que el Con-greso no aborde por los procedimientos de-mocráticos el debate de los temas debido aque la Corte haya cerrado el debate cuandofija límites muy cerrados para su actuación.Esto impediría la discusión y la decisióndemocráticas. Según Sunstein, se ha compro-bado que incluso las sociedades y los ciuda-danos en general tienden a ser minimalistas:“todos damos pasos cortos”15.

Sostiene igualmente la necesidad de supe-rar la diferencia entre rules y standards (oprincipios y valores a la manera deDworkin). Esta metodología requiere engran medida el uso de la analogía. Un juezque falla caso por caso flexibiliza pequeñosacuerdos. Como en las democracias hay unlímite para decidir, los pequeños acuerdosprevalecen frente a las grandes teorías. Losacuerdos carentes de una teoría completahacen que se busquen similitudes entre loscasos y esto evita el debate judicial. Estapráctica es muy ventajosa: no crear reglasmuy generales facilita la analogía para lo-grar esos acuerdos y en el futuro puede“distinguirse” el precedente con el fin decorregir errores.

En general, en la teoría de Sunstein se dis-tingue un marcado interés sobre los efectosque puedan causar las decisiones muy am-plias (maximalismo) o que lleven a unapetrificación de la adjudicación en temas con-siderados “sensibles”, más que una preocu-pación por los desacuerdos entre losmiembros de una Corte.

En síntesis, un juez puede ser conservadorpara dejar intacto un precedente, como untribunal liberal puede también ser minima-lista para dejar intangible el núcleo esencialde los derechos.

13 Ibídem, pág. IX.14 Hace referencia al fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1973, que permite la práctica del

aborto en circunstancias específicas.15 Ibídem, pág. 15.

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2. El Minimalismo Judicial en la CorteConstitucional

Las prácticas minimalistas de la Corte Cons-titucional se han nutrido en parte de la tesisde los acuerdos teóricos incompletos. Dichametodología autorrestrictiva de sus decisio-nes ha pretendido, en lo posible, pronunciar-se únicamente sobre aquellos aspectos quesolo sean necesarios para tomar la decisióndel caso, sin entrar a analizar otros temas,sobre todo si tratan de asuntos polémicosen torno a los cuales es difícil alcanzar unconsenso16.

Tal es el caso, entre otras, y a manera deejemplo, la sentencia C-147 de 2003 con po-nencia de Rodrigo Escobar Gil, en la que sedeclaró la inexequibilidad de algunas de lasdisposiciones de la Ley 788 de 2002 relacio-nadas con impuestos derivados de los jue-gos de apuesta y azar. En dicho fallo se hizoénfasis exclusivamente a los cargos de viola-ción de los principios de consecutividad eidentidad, atinentes al proceso legislativo,sin pronunciarse sobre los vicios de fondoacusados relativos a la vulneración de losprincipios de Seguridad Jurídica y Buena Fefrente al pago del impuesto.

Sin embargo, el profesor Mario Alberto Ca-jas Sarriá17 distingue también que en nuestrosistema procesal constitucional se concibenprácticas minimalistas (minimalismo procedi-mental), tanto en la revisión de fallos de tute-la como en el juicio de constitucionalidadabstracto: se podría afirmar que existe una ciertasimilitud entre la discrecionalidad del certiorarijurisdiction o recurso de certiorari de la Corte Su-prema de los Estados Unidos18 y la revisión de losfallos de tutela por la Corte Constitucional colom-biana. El certiorari jurisdiction americano le per-mite a la Corte Suprema rechazar o no conocerun caso por diversas razones, como la faltade importancia del asunto a tratar, el carác-ter inusual de los hechos particulares que éstereúne, o el carácter controversial del proble-ma19. En Colombia, la Corte Constitucionaltambién goza de amplia discrecionalidadcuando selecciona fallos de tutela para su re-visión. Esta selección de los fallos que final-mente revisa la Corte puede asemejarse alcertiorari jurisdiction, pues su selección o ex-clusión no requiere ser justificada. En el casode la Corte Suprema de los Estados Unidosse trata de un espacio común para poner enpráctica el minimalismo judicial, que puedetambién serlo en el citado caso de la CorteConstitucional.

16 Al respecto, en la aclaración de voto de la sentencia C-572 de 2004, el magistrado Rodrigo UprimnyYepes afirma que la decisión de la Corte Constitucional en el caso puesto a consideración fueminimalista, pues consideró que no era necesario el estudio de los otros cargos formulados en lademanda para llegar a la conclusión de que la decisión debía ser inhibitoria, por lo que no seprocedía entrar a su examen.

17 Ver ensayo “Minimalismo Judicial: ¿Cass Sunstein en la Corte Constitucional?”. Trabajo que hace partede la ponencia “Minimalismo y adjudicación” presentada en el Congreso Internacional de Filoso-fía del Derecho, realizado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad NacionalAutónoma de México, entre el 28 y el 31 de marzo de 2006.

18 Por medio del “writ of certiorari”, la Corte Suprema de EE.UU. elige con gran libertad el tipo deasuntos que requiere su atención. Con dicha elección el Tribunal decide si participa o no en elproceso de elaboración de la doctrina judicial vinculante. La capacidad fáctica que tiene el Tribu-nal para atender un número limitado de asuntos al año hace que no pueda pronunciarse sobretodas las cuestiones de derecho federal que se discuten en los tribunales federales y estatales”. cfr.Magaloni K., Ana Laura. “El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano”. Madrid,McGraw-Hill, 2001, págs. 172 y 173.

19 Véase OSSA SANTAMARÍA, Julio Andrés.“El proceso de selección de tutelas en la Corte Constitucional:una lucha entre la igualdad y la seguridad jurídica”, en Bonilla, Daniel e Iturralde, Manuel (eds.), Haciaun nuevo derecho constitucional, Bogotá, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2005, págs.385-410.

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Sin embargo, también la Corte Constitucio-nal goza de otros espacios para la discre-cionalidad, en los que el minimalismo asumeun rol determinante frente a asuntos comple-jos que deseen evitarse: se trata de la acciónpública de inconstitucionalidad, en donde unade las razones para rechazar la demanda con-siste en que dicha Corporación encuentre queha operado la cosa juzgada absoluta respecto delcargo formulado, y por lo tanto decide noadelantar el juicio de constitucionalidad.Debe tenerse en cuenta que la Corte Consti-tucional conserva un importante grado dediscrecionalidad con respecto a la definiciónde la cosa juzgada relativa, que no es más que laconstatación de la existencia de un pronun-ciamiento anterior respecto a la norma acu-sada como inexequible, frente a un nuevocargo formulado. En este último caso, la Cor-te puede decidirse por adelantar el juicio deconstitucionalidad. Vale la pena destacar que,en la sentencia C-155 de 2007 con ponenciade Álvaro Tafur Gálvis, la Corte Constitu-cional recuerda cómo su jurisprudencia ha di-ferenciado el carácter absoluto o relativo dela cosa juzgada en el control abstracto de cons-titucionalidad. En el primer caso, la disposi-ción acusada ha comprendido todo elordenamiento constitucional. En el segundo,ésta se ha limitado a una parte específica delmismo. Sólo en este último caso queda abier-ta la posibilidad de plantear una nueva con-troversia, pero únicamente por razones ocargos distintos a los analizados en el proce-so inicial. Para determinar una u otra condi-ción, la Corte reitera que existe una presunción decontrol integral, es decir, “debe entenderse que todasentencia de constitucionalidad hace tránsito a cosajuzgada absoluta, salvo que la propia Corporación,bien de manera explícita en la parte resolutiva, obien de manera implícita en la parte motiva, res-trinja el alcance de su decisión a los cargos analiza-dos en la sentencia”. Sólo si existe cosa juzgadarelativa explícita (si se consigna expresamenteen la parte resolutiva del fallo) o implícita (sise infiere clara e inequívocamente del análi-

sis constitucional hecho en la parte motiva delrespectivo fallo), se analiza de nuevo suconstitucionalidad, cuando se formulan car-gos distintos en donde se aprecie una con-troversia sustancialmente diferente a la queya fue objeto de estudio por la Corte. De igualmodo, en la sentencia C-1189 de 2005, M. P.Humberto Sierra Porto, la Corte recuerda laevolución de su línea jurisprudencial, hacien-do referencia a las sentencias C-447 de 1997,C-774 de 2001, C-228 de 2002, C-665 de 2005,entre otras, y concluye que La cosa juzgadamaterial tiene lugar únicamente cuando con-curren las siguientes condiciones “: i) Que exis-ta una sentencia de constitucionalidad sobre elmismo precepto normativo e incluido en el mismocuerpo normativo, respecto del cual se solicita es-tudio posterior (identidad formal). ii) Que existaidentidad entre los cargos que fundamentaron eljuicio de constitucionalidad que dio lugar a la sen-tencia proferida por esta Corporación y aquellos quesustentan la nueva solicitud de estudio. iii) Queno se hayan producido cambios económicos, socia-les, culturales, políticos e, incluso, ideológicossustancialmente significativos que hagan insoste-nible, a la luz de la Constitución, el pronuncia-miento anterior”.

2.1. Un caso práctico: los derechos de lasparejas del mismo sexo

Un ejemplo reciente en donde la Corte Cons-titucional continúa haciendo uso del minima-lismo judicial, lo encontramos en la SentenciaC-886 de 2010, en la que se declaró inhibidapara emitir un pronunciamiento de fondorespecto de las demandas de inconstitucio-nalidad que pretendían obtener el reconoci-miento del derecho de las parejas del mismosexo a contraer matrimonio. En dicha provi-dencia justificó su decisión al encontrar quelos cargos formulados no cumplían con losrequisitos de certeza, suficiencia y pertinencia20.

El caso anterior nos sirve para demostrarcomo la Corte Constitucional ha rehuido a

20 La Corte Constitucional mediante sentencia C-886 de 2010 emitió fallo inhibitorio sobre la demandade inconstitucionalidad contra el artículo 113 del Código Civil, y el artículo 2 de la Ley 294 de 1996.

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través del minimalismo judicial, el debatesobre los derechos de las parejas homosexua-les, concretamente frente a la posibilidad deque puedan establecer una familia, y porende, del reconocimiento de ciertas prerro-gativas que son propias a dicha instituciónjurídica21.

Realizando un análisis dinámico del prece-dente constitucional22 en materia de dere-chos de las parejas del mismo sexo, se tieneque las primeras providencias de la Corteoptaron inicialmente por reconocer la garan-tía del derecho a la igualdad y de la prohi-bición de discriminación de personashomosexuales únicamente en el plano indi-

vidual23, y que posteriormente, mediante laconsecución de las sentencias C-075 de 2007,C-811 de 2007, T-856 de 2007, C-336 de 2008y C-029 de 2009 se hizo extensiva dicha pro-tección a las parejas conformadas por estaspersonas.

La ratio decidendi de la sentencia C-029 de2009 amplió la garantía del derecho a la igual-dad de las parejas homosexuales en temasrelacionados con i) derechos civiles y políti-cos; ii) sanciones y prevenciones respecto dedelitos y faltas; iii) derechos para los com-pañeros permanentes de las víctimas decrímenes atroces; iv) prestaciones, subsidiosy medidas indemnizatorias de carácter social;

21 La demanda incluso planteaba la posibilidad del derecho a adoptar por las parejas del mismosexo.

22 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo.El derecho de los jueces. Editorial Legis, 2006, págs. 55-85.23 Sobre la reconstrucción del precedente en el plano individual, véase LEMAITRE, Julieta, “los dere-

chos de los homosexuales y la Corte Constitucional: (casi) una narrativa de progreso”, en Bonilla, Daniel eIturralde, Manuel (eds.), Hacia un nuevo derecho constitucional. Bogotá, Facultad de Derecho, Univer-sidad de los Andes, 2005, págs. 181-217.

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v) límites al acceso y ejercicio de la funciónpública y a la celebración de contratos con elEstado.

Pese a que los cargos de inconstitucionalidadformulados por el accionante cuestionabanel sentido de las expresiones “familia”, “fa-miliar” o “grupo familiar”, la providencia seabstuvo de emitir un pronunciamiento defondo sobre la exequibilidad de las mismas,argumentando la falta de integración de laproposición jurídica completa, reduciendo suanálisis exclusivamente a los enunciados“compañero o compañera permanente”, concreta-mente en lo referente a la posibilidad dedeterminar la existencia de diferencias de tra-to en la situación jurídica de las parejasheterosexuales y homosexuales.

Incluso, la Corte Constitucional reconoceque cuando las disposiciones demandadasconfieren ciertos derechos o prerrogativasa los “familiares”, insiste en delimitar su con-tenido, aduciendo que dichas expresionesguardan cierto sentido frente a los parien-tes y a los cónyuges y compañeros o com-pañeras permanentes. Concluye que losartículos 5, 7 y 15 de la Ley 975 de 2005, 11de la Ley 589 de 2000, 14 y 15 de la Ley 971de 2005 y 2 de la Ley 387 de 1997 reconocenla existencia de derechos y prerrogativasprevistos en las disposiciones demandadas,y que el criterio empleado por el legisladorpara determinar los destinatarios de lasmismas consistió en el de su condición deallegados a las víctimas y su relación de afec-to, de solidaridad y de respeto con ellas,bien sea en razón de vínculos jurídicos ofácticos. No obstante, agrega: “(…) las dis-posiciones acuden al empleo de la expresión ‘fa-

milia’ y que su efecto tiene una importante sig-nificación dentro del propósito de brindar unaprotección especial a la familia, no es ese el crite-rio principal a partir del cual se construyen, sinoque, como se ha dicho, se busca proteger a todaslas personas que mantengan con la víctima unvínculo estrecho, sea jurídico o fáctico24 (...)”.

Posteriormente, la Corte Constitucional ensentencia C-802 de 2009 se declaró inhibidapara resolver de fondo sobre la constitu-cionalidad de la adopción conjunta porparejas homosexuales, argumentando su im-posibilidad de fallar de fondo debido a que,por razones metodológicas, necesariamen-te tendría que decidir simultáneamentesobre la posibilidad de que una personaadopte al hijo biológico de su compañero ocompañera del mismo sexo25. Así las cosas,aunque la providencia no discutió los argu-mentos tratados inicialmente en la senten-cia C-814 de 200126, expresó que para el casopuesto a consideración, existían poderosasrazones para no proceder de esa manera,derivadas, tanto de las características pro-pias del proceso de inconstitucionalidad,como de la complejidad del asunto plantea-do, es decir, la particular sensibilidad so-cial y jurídica que existe en torno a talesaspectos27. La evolución dinámica del pre-cedente en este punto no es del todo satis-factoria, como se verá a continuación.

Así las cosas, la Corte Constitucional en lasentencia C-886 de 2010, luego de examinarlos cargos de inconstitucionalidad acusadosfrente al artículo 113 del Código Civil y delartículo 2.° de la Ley 294 de 1996, vuelve aevadir el debate sobre los derechos de lasparejas del mismo sexo, argumentando esta

24 Ver consideración jurídica núm. 4.4.1.3.2. de la sentencia C-029 de 2009.25 Los cargos de la demanda que dieron origen a la sentencia C-802 de 2009 se fundamentaron en

solicitar la declaratoria de inexequibilidad del numeral 3.º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006,por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y el artículo 2 de la Ley 54 de 1990.

26 La Sentencia C-814 de 2001 en su momento declaró exequible la exclusión de las parejas del mismosexo para acceder a la adopción contenida en las disposiciones contenidas en los artículos 89 y elnumeral 2.° del artículo 90 del Decreto 2737 de 1989, por el cual se expide el Código del Menor.

27 Ver consideración jurídica núm. 3.4. de la sentencia C-802 de 2009.

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vez la ineptitud sustantiva de la demanda.Sobresale que la decisión sobre este puntofue apretada, ya que no hubo un consensounánime al respecto. Un sector de la Cortese apartó de la decisión mayoritaria, expre-sando que las demandas si cumplían con losrequisitos. Así lo registró el comunicado deprensa en su momento:

“(…) Los magistrados MARÍA VICTORIACALLE CORREA, JUAN CARLOSHENAO PÉREZ, JORGE IVÁN PALA-CIO PALACIO y LUIS ERNESTO VAR-GAS SILVA se apartaron de la posición dela mayoría, por cuanto consideran que laCorte no se ha debido inhibir, pues las de-mandas de la referencia, en especial la D-7909, sí reunían los requisitos necesarios ala luz de la Constitución Política y la juris-prudencia constitucional para tener que serestudiada de fondo. Específicamente, los re-quisitos que debe cumplir una demanda quesustente un cargo de discriminación porviolación del principio de igualdad, con baseen un criterio sospechoso (sexo). Además,

en caso de considerar que la demanda carecíade algunos de los requisitos, debió la CorteConstitucional, de acuerdo con (i) la Cons-titución, (ii) el bloque de constitucionali-dad y (iii) su propia jurisprudencia, haberaplicado el principio pro actione. Las barrerasde acceso a la justicia por razones formaleshan sido removidas incluso por la jurisdic-ción ordinaria en el contexto de procesos rí-gidos y técnicos como la casación. Conmayor razón, la Corte Constitucional,guardiana del goce efectivo de los dere-chos fundamentales de toda persona,debió abordar el conocimiento de unademanda que cuestiona una distinciónlegal fundada en un criterio sospecho-so, a través de un proceso público,participativo y democrático en el cualintervinieron gran número de ciudada-nos desde múltiples y diversos puntosde vista. La decisión de la Corte, des-conociendo la jurisprudencia constitu-cional, constituye una actuación contrala persona (contra personae), no a fa-vor de la persona (pro personae), pues

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se le impone una carga desproporcio-nada de argumentación y demostracióna quiénes sufren marginamiento, exclu-sión y segregación social (...)” (negrillasdel intérprete).

Lo anterior demuestra, de acuerdo con lasrazones de los magistrados que salvaron elvoto, que la Corte Constitucional, al inhi-birse resolver la cuestión planteada, conti-nuó postergando el debate sobre el derechoque tienen las parejas del mismo sexo a con-traer matrimonio, y de esa forma el reco-nocimiento de las prerrogativas derivadasde dicha situación. El caso anterior pruebala aplicación de una de las reglas delminimalismo por parte de la Corte, que con-siste en ubicar del presente debate dentrode la mitad factual o moral de la sociedad,traduciendo dicha incertidumbre en un “usoconstructivo del silencio” (constructive use ofsilence), es decir, la decisión de no pronun-ciarse sobre aspectos de difícil consenso en-tre jueces colegiados, empoderando de esamanera el debate en otros poderes o ins-tancias democráticas.

CONCLUSIONES

1. El minimalismo judicial constituye unreferente teórico trascendente paracomprender la tendencia actual sobre lainterpretación de los derechos funda-mentales.

2. La teoría del minimalismo judicial es,a su vez, un elemento metodológicosignificativo para la adjudicación, so-bre todo, cuando nuestra ConstituciónPolítica se distingue por contener nor-mas con textura de principios respectoa asuntos que provocan profundosdesacuerdos teóricos y disensos en lasociedad.

3. Pese a que el minimalismo judicial pro-mueve en la sociedad libre y democrá-tica un pluralismo razonable, dichacircunstancia no garantiza en sí misma

la protección de los derechos funda-mentales, pues para el caso colombia-no, está demostrado el notorio déficitnormativo del Congreso respecto al de-sarrollo de la Constitución, especial-mente en lo relacionado con temas dedifícil consenso, como es el caso de laigualdad real y efectiva para parejas delmismo sexo.

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