PRIMER SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE

CONFLICTOS EN MATERIA CIVIL Y DE FAMILIA

Métodos alternativos de solución de conflictos en materia de Familia

Aída Kemelmajer de CarlucciBogotá, Junio 2014.

Las grandes batallas judiciales suelen basarse en el amor que cada uno de los padres tienen por sus hijos, y en nombre de ese amor, los tironean hasta ver sus despojos.

  Wagmaister, Adriana, El procedimiento judicial como causa

de la litigiosidad en los casos de familia. Una alternativa para la humanización de los divorcios de parejas con hijos, en Rev. de Derecho procesal, 2002-2, Derecho procesal de Familia II, pág. 48.

El divorcio no es una batalla que deba ser ganada sino un problema que debe ser resuelto.

Wagmaister, Adriana, Un novedoso abordaje de los conflictos familiares en los Estados Unidos de Norteamérica: Collaborative Law, en Rev, de Derecho de Familia n° 30, Marzo/Abril 2005, pág. 301

•Las partes quieren una solución que armonice sus dificultades, no una sentencia que cristalice sus discordias

•(Maier).

El modo habitual para resolver los conflictos es acudir a los tribunales; sin embargo, y por muy diversos motivos, este método ha demostrado no ser el medio más acertado para resolver o aliviar los conflictos familiares (Preámbulo, Ley de Canarias, 6/5/2003).

El gobierno británico quiere que la mediación sea el elemento central en la cultura de la resolución de disputas de familia

(Presentación ley inglesa 1996).

La mediación familiar está de moda, pero no es una moda; responde a

una necesidad real de los conflictos y ofrece un método de solución que es más acorde con la naturaleza misma de los lazos conyugales y familiares

(Pedro Juan Viladrich)

La mediación no es la panacea.

Es un procedimiento imperfecto

Que emplea una tercera persona imperfecta

Para ayudar a dos personas imperfectas

A concluir un acuerdo imperfecto

En un mundo imperfecto

(Marlow).

SE VALE DE UN INSTRUMENTO IMPERFECTO: EL IDIOMA

El lenguaje jurídico puede ser al mismo tiempo luminoso y esotérico, de modo tal que conocerlo, dominarlo y aplicarlo tiene un carácter reservado y exclusivo, fuente de un indudable poder, en el cual no sólo se cifra una esperanza, sino también se genera un temor o, al menos, una desconfianza de parte de quienes requieren de sus dispositivos para reparar con ellos un daño, buscar una recompensa, defenderse de un enemigo, recuperar la libertad.

(Noé Jitrik)

El lenguaje es una de las principales herramientas de comunicación. El lenguaje puede mover emociones, evocar imágenes e inducirnos a diversos estados de ánimo. Las palabras pueden confundir, estimular, exacerbar, tranquilizar. Los términos que habitualmente empleamos han adquirido un sustrato de asociaciones (personales, culturales e históricas, conscientes e inconscientes) que condicionan la forma en que vemos el mundo que nos rodea y nuestras respuestas a las personas y a los acontecimientos.

Parkinson, Lisa, Mediación familiar, trad. por Ana María Sánchez Durán, Barcelona, ed. Gedisa, 2005, pág. 115.

Una noción previa: el conflicto

El conflicto está intrínsecamente ligado a la historia del hombre y a la evolución de la sociedad.

Representa un aspecto de la existencia de cada persona, de cada comunidad y sistema social.

Niveles en el que el conflicto se presenta

Micro: Cara a cara entre actores singulares

Medio: de grupos y organizaciones

Macro: grandes conglomerados (incluso Estados)

Actitudes frente al conflicto Elemento patológico

Eliminación o reducción

Se trabaja principalmente sobre las causas o motivos que lo provocaron, pero con elementos exclusivamente jurídicos

Instrumentos de resolución, normalmente formales

Elemento connatural

Gestión

Se trabaja sobre las consecuencias, con elementos no sólo jurídicos sino económicos, sociales, culturales

Instrumentos de regulación, normalmente informales (desjudicialización)

Los derechos

El poder

Los intereses.

Elementos básicos Elementos básicos de todo conflicto:de todo conflicto:

El Poder Judicial resuelve la disputa aplicando el derecho

La mayor fuerza (económica) resuelve las relaciones de poder

La mediación trabaja en conciliar los intereses, lo que no implica negar el derecho.

Puntos de partida

El contexto familiar está entretejido de fuertes elementos emocionales y psicológicos que difícilmente armonizan con la frialdad y rigidez de las normas jurídicas y procesales

Orlandi, Francesca, La mediazione familiare e i modi alternativi di risoluzione delle controversie, en A.V. La mediazione familiare nel diritto interno e nelle situazioni transfrontaliere, Napoli, ed. Scientifiche Italiane, 2007 (Atti del seminario del 13/12/2005), pág. 11.

La mediación familiar es objeto de una ciencia transversal, donde confluyen elementos de varias disciplinas: el derecho, la sociología, la economía, la biología, la antropología, la historia, la filosofía, la religión, la pedagogía, la psicología y hasta el arte

Mazzamuto, Pierluigi, La mediazione nella tutela della famiglia, Torino, ed. Giappichelli, 2013, pág. 2.

Cooperación interdisciplinaria.

El arte del Derecho es polifónico y, por lo tanto, aplicar al Derecho solamente la lógica monódica hecha para el matemático es como interpretar una sinfonía con un solo instrumento (M. Villey)

Concepto de mediación.Concepto de mediación.DificultadDificultad

Sistema de resolución de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado

mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y a sus efectos, mediante

acuerdos (Ley 19.968 de Chile)

Actividad, método, proceso o intervención, la mediación es un instrumento eficaz para la actuación del llamado “derecho dúctil”, basado en la comunicación, la escucha, la colaboración y la búsqueda del consenso de las personas involucradas. Es que el mediador no juzga, no impone solución; sólo ofrece la oportunidad de hablar y ser escuchado en un espacio protegido, libre y confidencial.

“Derecho dúctil” traducción de “diritto mite”, utilizada por el constitucionalista italiano Gustavo Sagrebelsky. Ver, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 4° ed., Madrid, ed. Trotta, 2002.

La mediación familiar es un procedimiento extrajudicial y voluntario en el cual un tercero, debidamente acreditado, denominado mediador familiar, informa, orienta y asiste, sin facultad decisoria propia, a los familiares en conflicto, con el fin de facilitar vías de diálogo y la búsqueda por éstos de acuerdos justos, duraderos y estables y al objeto de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos, o poner fin a los ya iniciados o bien reducir el alcance de los mismos (Ley Canaria, 2003).

Mediación familiar

“Procedimiento extrajudicial de gestión de conflictos no violentos que puedan surgir entre miembros de una familia o grupo convivencial, mediante la intervención de profesionales especializados que, sin capacidad de decisión sobre el conflicto, les asistan facilitando la comunicación, el diálogo y la negociación entre ellos, al objeto de promover la toma de decisiones consensuadas en torno a dicho conflicto” (art. 2 ley de Andalucía).

Distinción con otras figuras

Mediación y conciliación (reconciliación) Colombia. Ley 640 de 2001 Las obligaciones del conciliador (art. 8)

citar a las partes; hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia; ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación; motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia; levantar el acta de la audiencia. ALERTA. INC 5. “formular propuestas de arreglo”

Mediación y terapia

Mediación y arbitraje

Un presupuesto

Impensable cuando las normas ponían a la mujer en situación de desigualdad jurídica (piénsese que en los códigos decimonónicos la mujer casada era una incapaz relativa de hecho).

También lo era la participación de un niño cuando no se le reconocía su autonomía progresiva

Situación de igualdad. “El self empowerment”.

El problema en los supuestos de violencia familiar

Distintas posiciones. ¿Irreconciliables?

CASOS MÁS FRECUENTES

Una distinción básica

Casos “mediables” y casos en los cuales las leyes imponen la mediación como etapa previa obligatoria

Criterio amplio (Ley de Canarias) “Podrá ser objeto de mediación familiar, cualquier conflicto

familiar que verse sobre materias respecto de las cuales el ordenamiento jurídico vigente en cada momento reconozca a los interesados la libre disponibilidad, o, en su caso, la posibilidad de ser homologados judicialmente; entendiendo por conflicto familiar aquel que surja entre cónyuges, parejas de hecho (estables o no), entre padres e hijos, entre hijos, o los que surjan entre personas adoptadas y sus familias biológicas o adoptivas. Con carácter preferencial deberá estar dirigida a aquellos conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visita y relación de padres con menores y de éstos entre sí, los relativos a pensiones, al uso de domicilio familiar, a la disolución de bienes gananciales o en copropiedad, así como en general aquellos otros que se deriven o sean consecuencia de relaciones paterno filiales”

Cuestiones vinculadas a: * empresas de familia

*Adopción: -El derecho a conocer los orígenes -La continuación de la comunicación

con la familia de origen, del niño y de las familias entre sí

* Secuestro internacional de niños (Convención de La Haya)

Funciones de la autoridad central, tomar las medidas apropiadas que permitan garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable (ARTG. 7.C.)

* Cuestiones relativas a las uniones de hecho, hétero y homosexuales, especialmente en aquellos países en los que no existe regulación

* Ley argentina 26.589.

Daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia.

Un documento europeo clave. Un documento europeo clave. Recomendación n° R (98) del Comité de Recomendación n° R (98) del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la Ministros del Consejo de Europa sobre la mediación familiar, aprobada por el mediación familiar, aprobada por el Consejo de Ministros 21/1/1998Consejo de Ministros 21/1/1998

CONSIDERANDOSCONSIDERANDOS

2.-2.- Reconociendo el número creciente de conflictos familiares, particularmente los que resultan de una separación o divorcio, y haciendo notar las consecuencias perjudiciales de los conflictos para las familias y el coste social y económico expuesto por los estados;………………..

6.-6.- Remitiéndose a la Convención Europa sobre el ejercicio de los derechos de los niños (25.1.1996) y en particular el artículo 13 de dicha Convención que trata de la puesta en funcionamiento de la mediación o de otros métodos de resolución de conflictos relativos a los niños;

II.- adoptar o reforzar todas las medidas que se juzguen necesarias para asegurar la puesta en marcha de los principios siguientes para la promoción y la utilización de la mediación familiar como medio apropiado de resolución de los conflictos familiares.

I.- instituir o promover la mediación familiar o, en su caso, reforzar la mediación familiar existente;

11.-11.- Recomendamos a los gobiernos de los Estados miembros:

I.-I.- Campo de aplicación de la mediación Campo de aplicación de la mediación

a.- La mediación familiar trata de los conflictos que pueden surgir entre los miembros de una misma familia, que estén unidos por lazos de sangre o matrimonio, y entre personas que tienen o han tenido relaciones familiares, semejantes a las determinadas por la legislación nacional.

b.- Sin embargo, los Estados son libres de determinar cuáles son las cuestiones o los casos cubiertos por la mediación familiar.

  II.-II.- Organización de la mediación Organización de la mediación

a.- La mediación no debe, en principio, ser obligatoria.

b.- Los Estados son libres de organizar y poner en marcha la mediación de la forma que estimen apropiada, bien sea por la vía del sector publico o del sector privado.

c.- Sin perjuicio de la forma en la que la mediación esté organizada y puesta en funcionamiento, los Estados deberían velar para que existan mecanismos apropiados que aseguren su existencia:

procedimientos para la selección, la formación y la cualificación de los mediadores,

las normas de "buena práctica" que deben ser elaboradas y seguidas por los mediadores.

III.-III.- Procesos de mediación Procesos de mediación

Los Estados deben velar por la existencia de mecanismos apropiados a fin de que el proceso de mediación se desarrolle conforme a los principios siguientes:

I.- el mediador es imparcial en sus relaciones con las partes;

II.- el mediador es neutral respecto al resultado del proceso de mediación;

III.- el mediador respeta los puntos de vista de las partes y preserva su legalidad en la negociación;

IV.- el mediador no tiene poder para imponer una solución a las partes;

V.- las condiciones en las cuales se desarrolla la mediación familiar deben garantizar el respeto a la vida privada;

VI.- las discusiones que tienen lugar durante la mediación son confidenciales y no pueden ser posteriormente utilizadas, salvo acuerdo de las partes o en el caso de estar permitido por el derecho nacional;

VII.- el mediador debe, en los casos adecuados, informar a las partes de la posibilidad que tienen de recurrir al consejo conyugal o a otras formas de consejo como modos de regular los problemas conyugales o familiares;

VIII.- el mediador debe tener especialmente en cuenta el bienestar y el interés superior del niño debiendo alentar a los padres a concentrarse sobre las necesidades del menor y debiendo apelar a la responsabilidad básica de los padres en el bienestar de sus hijos y la necesidad que tienen de informarles y consultarles;

X.- el mediador puede facilitar informaciones jurídicas, pero no debe dar consejo jurídico. Debe, en los casos apropiados, informar a las partes de la posibilidad que tienen de consultar a un abogado u otro profesional competente.

IV.-IV.- El estatuto de los acuerdos El estatuto de los acuerdos de mediaciónde mediación

Los Estados deben facilitar la aprobación de los acuerdos de mediación por la autoridad judicial u otra autoridad competente a la que las partes lo soliciten y facilitar los mecanismos de ejecución de estos acuerdos conforme a la legislación nacional.

V.-V.- Relación entre la mediación y Relación entre la mediación y los procedimientos ante la autoridad los procedimientos ante la autoridad judicial u otra autoridad competentejudicial u otra autoridad competente

a.- Los Estados deberán reconocer la autonomía de la mediación y la posibilidad de que ésta haya tenido lugar antes, durante o después de un proceso judicial;

I. permitir la interrupción de los procesos judiciales pendientes a fin de instaurar la mediación;

II. asegurar que en este caso la autoridad judicial u otra entidad competente conserve el poder de tomar decisiones urgentes relativas a la protección de las partes o sus hijos, o su patrimonio;

III. informar a la autoridad judicial u otra autoridad competente de que las partes cumplen o no la mediación y si han llegado o no a aun acuerdo;

b.- Los Estados deben establecer mecanismos con vistas a:

VI.-VI.- Promoción y acceso a la mediación Promoción y acceso a la mediación

a. Los Estados deben promover el desarrollo de la mediación familiar, especialmente por la vía de programas de información dispensados al público para permitir una mejor compresión de este modo de acuerdo amistoso de litigios familiares.

b. Los Estados son libres de establecer métodos en los casos concretos para facilitar la información pertinente sobre la mediación como forma alternativa de arreglo de los conflictos familiares (por ejemplo estableciendo la obligación para las partes de buscar un mediador), permitiendo a las partes examinar si es posible y apropiado para ellas instaurar una mediación sobre las cuestiones que son objeto de litigio.

c. Los Estados deberán, igualmente esforzarse en adoptar las medidas necesarias para permitir a las partes el acceso a la mediación familiar, comprendiendo la mediación internacional, a fin de contribuir al desarrollo de esta forma de acuerdo amistoso de los conflictos familiares.

Conclusiones provisionales

Nadie está en mejor condición que nosotros, que somos los mecánicos de estos aparatos instituidos para traducir la justicia en la realidad cotidiana, para comprender que cuando estos aparatos se traban, la Justicia viene a ser una befa siniestra y una traición para quien sufre y espera

(Piero Calamandrei)

“En los albores del nuevo milenio enfrentamos un futuro en el que las respuestas ya no son ni serán las mismas porque, a decir verdad, nos han cambiado la mayoría de las preguntas; ‘en la ruta del futuro, lo que viene no siempre se parece a lo que se ve en el espejo retrovisor’, por lo que debemos ‘aprender a convivir con la desproporción entre las preguntas inteligentes que somos capaces de formular y las respuestas plausibles que somos capaces de dar” (Arnaldo Momigliano)