Mercantil iii framiñan y albor - parte 1 -los contratos del empresario
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Parte I: LOS CONTRATOS DEL EMPRESARIO (Prof. Framiñán)
TEMA 1.- La contratación empresarial
1. La mercantilidad de los contratos
Nuestro sistema de Derecho privado es un sistema dualista, en el que se encuentra,
por una parte el Derecho mercantil y por otra el Derecho civil, fundamentalmente y
sin perjuicio de las demás ramas del Derecho que se integran en el Derecho privado.
En los sistemas dualistas se utilizan diversos criterios o sistemas que sirven para
distinguir los contratos mercantiles de los contratos civiles. Los criterios más utilizados
son los siguientes:
a. Criterio subjetivo; se fija en el sujeto, así, si interviene un empresario será un
contrato mercantil y si los que intervienen no tienen tal condición, será civil. Este es el
criterio tradicional.
b. Criterio objetivo; atiende a la naturaleza del acto o negocio para decidir si es civil
o mercantil, con independencia de quién lo desarrolle.
El paso de un sistema a otro se explica por la llegada del fenómeno codificador y la
Revolución Francesa que impuso el principio de igualdad según el cual debía darse un
tratamiento unitario al empresario y al sujeto que no ostentara tal condición.
Alguno de los sistemas objetivos recurren a la definición de acto de comercio, de
modo que si el acto en concreto cumple los requisitos exigidos será un acto de
comercio. Otros sistemas objetivos elaboran una lista de los que van a ser
considerados actos o negocios mercantiles, así, si el negocio en concreto coincide con
alguno de los enumerados será un negocio mercantil. Además, existen sistemas mixtos
que combinan el sistema de definición y el de las listas de negocios mercantiles.
El problema que se arguye al sistema de definición es el de que puede que se trate de
una definición, muchas veces abstracta e imprecisa, por lo que no responde al objetivo
perseguido de dejar claro qué clase de acto es, y por ende, que normativa le será
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aplicable, bien la civil, bien la mercantil. Por su parte, el sistema de la lista plantea el
problema de que no se recojan todos los sistemas posibles.
Por lo que respecta al sistema español, encontramos el aplicable en el art. 2 del
Código de comercio, que dice lo siguiente: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los
que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en
él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas
reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código
y cualesquiera otros de naturaleza análoga.” De esto se deduce claramente que el sistema
elegido por nuestro legislador es el objetivo. Se regulan, así, unos actos con naturaleza
especial con independencia del sujeto que los desarrolla.
Dentro de este sistema, se ha visto dos sistemas, el de la inclusión y el de la analogía.
Por cuanto se refiere al primero de ellos, son actos de comercio los comprendidos en
el Código de comercio y en las leyes mercantiles (art. 2, p.2º C.de com.). El criterio de
la analogía implica que otros negocios no comprendidos en las leyes mercantiles, que
compartan la misma naturaleza también podrán tener la consideración de actos de
comercio.
Se le puede achacar a este método el que no sea sistemático, y ello se traduce en una
difícil aplicación práctica de los criterios de inclusión y analogía; en algunos casos se
aplican otros criterios en función de los requisitos de los actos.
La doctrina ha propuesto otras definiciones, pero no es la definición legal, y es ésta
última la que debe tenerse en cuenta.
Esto es especialmente complicado cuando existe doble regulación (civil y mercantil).
Hay sistemas que aún siendo dualistas proponen criterios que han unificado
obligaciones y contratos, pues ontológicamente no son diferenciables, aunque si
contengan requisitos distintos. Así, tanto en materia civil como mercantil puede
definirse un contrato como el negocio jurídico bilateral por el cual una persona se
obliga a entregar una cosa a cambio de un precio.
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El Código de comercio es anterior al Código civil y ello explica que las obligaciones
y contratos del C.c. sean un trasunto de los del C.de c.; y si existe alguna diferencia
debe optarse por una posición en que ambas regulaciones sean coincidentes.
2. La contratación mercantil: peculiaridades
• Peculiaridades respecto de las obligaciones :
Debemos partir de la consideración de que esta es una teoría incompleta y que
por lo tanto debe ser completada con la normativa del C.c., que se atribuye el
carácter de supletorio o derecho común.
Las fuentes de las obligaciones coinciden con las del C.c., que establece en su
art. 1.089: “Las obligaciones nacen de la ley, los contratos y cuasi contratos, y de los actos y
omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.”
Las reglas son las siguientes:
• En cuanto al cómputo de los plazos debemos acudir al art. 60 del C.de
c., que dice: “En todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día,
de veinticuatro horas; los meses, según está designados en el calendario gregoriano, y
el año, de trescientos sesenta y cinco días. Exceptuándose las letras de cambio, los
pagarés y los cheques, así como los préstamos respecto a los cuales se estará a lo que
especialmente para ellos establece la Ley Cambiario y del Cheque y este Código
respectivamente.” Esta regla debe ser completada con el art. 5 C.c.: “1.
Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de
uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el
día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de
fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial
del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo
civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.”, debe tenerse muy en
cuenta, por cuanto supone una norma de suma importancia la no
exclusión de los días inhábiles.
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• En lo relativo a la exigibilidad de las obligaciones puras rige, existe
una ESPECIALIDAD prevista en el C.de c. MUY IMPORTANTE, y
que se separa de la “exigibilidad desde luego” que establece el art. 1.113
C.c. El C.de c., en su artículo 62 establece: “Las obligaciones que no
tuvieran término prefijado por las partes o por las disposiciones
de este Código, serán exigibles a los diez días después de
contraídas, si sólo produjeren acción ordinario, y al día
inmediato, si llevaren aparejada ejecución.”
• Por lo que ser refiere a los términos de cumplimiento, el art 61 del
C.de com. dice que “No se reconocerán términos de gracia, cortesía y otros, que,
bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones
mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en
una disposición terminante en Derecho.” De ello se desprende la idea de que
los Tribunales no pueden introducir plazos, y no se podrá diferir el
cumplimiento si no figura en la ley o en el contrato.
El C.c., en su art. 1.124, referido a las obligaciones sinalagmáticas,
dice en el párrafo 3º que “El Tribunal decretará la resolución que se reclame,
a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.” Es esta una
posibilidad que NO existe en el Derecho mercantil; por lo que, en este
aspecto el C.de com. deroga el C.c. para el ámbito mercantil.
Así, algunos autores consideran que el artículo 61 del C. de com.
Excluye el art. 1.128 C.c.; aunque no toda la doctrina está de acuerdo,
de modo que si del contrato se deduce que las partes querían
establecer un plazo, pero no lo han establecido sí podrían hacerlo los
Tribunales.
En el párrafo 2º del mismo artículo se dice que “El perjudicado (de
impago en las obligaciones sinalagmáticas) podrá escoger entre exigir el
cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de
daños y abono de intereses en ambos casos.”
• Respecto de la constitución en mora el régimen varía respecto del
Derecho civil; si en el C.c., en su artículo 1.100 se dice que “Incurren en
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mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”, el C. de com., en
su art. 63 determina que “Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las
obligaciones mercantiles comenzarán: 1º En los contratos que tuvieren día señalado
para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su
vencimiento. 2º En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare
judicialmente al deudor o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él
ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla.” Por lo
tanto, frente a la necesaria intimación del acreedor en el Derecho civil,
judicial o extrajudicial, en el Derecho mercantil, si se trata de una
obligación sometida a plazo el deudor incurrirá en mora sin necesidad
de ser interpelado; y cuando se tratara de obligaciones puras si se tendrá
que intimar al deudor, pero sólo podrá hacerse judicialmente.
• Las normas que regulan la prescripción y caducidad, en general, se
contienen en los artículos 942 a 954 del C. de com. Respecto de estas
normas generales cabe decir que el Derecho mercantil no prevé una
normativa general distinta de la establecida por el Derecho civil. En
general, en el Derecho mercantil sólo se regula la prescripción extintiva,
no la adquisitiva de derechos; aunque sí hay casos especiales en que
existe tal regulación, por ejemplo respecto de la usucapión de buques.
Respecto de la duración de los plazos, el art. 943 C. de com. Estipula
que “Las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado
para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones de Derecho común (arts.
1.961 a 1.975 C.c.).” En general, los plazos de prescripción y
caducidad son más breves en el Derecho mercantil que en el civil.
Respecto de la interrupción de los plazos de prescripción son los del
art. 1.973 C.c.: 1.ejercicio ante los Tribunales, 2.reclamación
extrajudicial del acreedor y 3.cualquier acto de reconocimiento de la
deuda por el deudor. Pero, además, el Código de comercio prevé
alguna especialidad en su art. 944. Así, “La prescripción se interrumpirá
por la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor;
por el reconocimiento de las obligaciones, o por la renovación del documento en que
se funde el derecho del acreedor”; de manera que no se interrumpirá el
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plazo de prescripción por la mera reclamación extrajudicial. También
determina este artículo que “Se considerará la prescripción como no
interrumpida por la interpelación judicial, si el actor desistiese de ella, o caducara
la instancia, o fuese desestimada su demanda.” En relación a los efectos de
la interrupción de la prescripción, el mismo artículo determina:
“Empezará a contarse nuevamente el término de la prescripción en caso de
reconocimiento de las obligaciones, desde el día en que se haga; en el de su
renovación, desde la fecha del nuevo título; y si en él se hubiere prorrogado el plazo
del cumplimiento de la obligación, desde que éste hubiere vencido.” De modo
que se vuelve a contar, el plazo, desde el principio. Y los Tribunales
no comprobarán de oficio la prescripción. El artículo 955 C. de com.
Contempla el supuesto de suspensión del plazo de prescripción; dice:
“En los casos de guerra, epidemia oficialmente declarada o revolución, el Gobierno
podrá, acordándolo en Consejo de Ministros y dando cuenta a las Cortes,
suspender la acción de los plazos señalados por este Código para los efectos de las
operaciones mercantiles, determinando los puntos o plazas donde estime
conveniente la suspensión, cuando ésta no haya de ser general en todo el Reino.”
De manera que en estos tres supuestos determinados (guerra,
revolución y epidemia), se podrá suspender el plazo de prescripción,
continuando su cómputo desde que cese esa situación, sin la
necesidad de volver a reiniciarlo.
En materia de caducidad se aplica el concepto y efectos civiles, pues
no existen normas especiales mercantiles. De esta forma, no cabe
interrupción ni suspensión del plazo de caducidad, el cual se
examinará de oficio.
• Peculiaridades o normas especiales respecto de los contratos mercantiles :
• En lo referente a las fuentes, el art. 2 del C. de com., que establece las
fuentes del Derecho mercantil en general, cede ante el artículo 50 del
mismo texto legal en materia de contratos de comercio. Este precepto
determina que: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los
contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este
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Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común (C.c., arts.
1.254 a 1.314). Así, se encuentra el sistema de fuentes en materia de
contratos de comercio encabezado por el Código de comercio
conjuntamente con las Leyes especiales mercantiles; y en un segundo
plano y en defecto de los anteriores, las normas de Derecho común.
• En cuanto a la noción de contrato hay que decir que no difiere de la
dada por el Derecho civil.
El contrato mercantil se perfecciona por el consentimiento de
las partes respecto del objeto y causa del contrato (arts. 1.254,
1.261, 1.262 y 1.278 C.c.). Esto cuando coinciden las partes en un
mismo lugar y tiempo, pero qué ocurrirá en el caso de que el
contrato haya de perfeccionarse entre ausentes; en este caso,
hasta el año 2002 la respuesta del Derecho mercantil era distinta a
la del Derecho civil. En el Derecho civil se sigue la Teoría del
conocimiento, es decir, el contrato se entenderá perfeccionado desde
que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela
remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.
La legislación mercantil, por su parte, seguía la Teoría de la emisión,
de manera que el contrato se perfeccionaba cuando se emitía y
remitía la aceptación. Desde la Ley 34/2002, de 11 de julio, que
regula el comercio electrónico, se pasa a adoptar, por la
legislación mercantil, la Teoría del conocimiento; así, el art. 54 del
C. de com. Dice: “Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y
el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación
o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar
a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en
que se hizo la oferta.” Aunque esa teoría plantea un problema, y es la
dificultad de probar el efectivo conocimiento del oferente; que
además, la carga de la prueba de que ha tenido conocimiento de
la aceptación recae sobre el aceptante. Por lo demás, el contrato
se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. Y en los
casos de los contratos celebrados mediante dispositivos
automáticos1, dice el párrafo segundo de este art. 54 que hay
1 Se entiende por dispositivo automático aquel que responde de forma inmediata.
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consentimiento desde que se manifiesta la aceptación (desde que
introducimos la moneda en la máquina dispensadora de café).
Respecto a la perfección por medio de agente colegiado, el
art. 55 C. de com. Determina que los contratos en que
intervenga un Agente o Corredor quedarán perfeccionados
cuando los contratantes hubieren aceptado su propuesta. Cabe
puntualizar que este artículo regula supuestos en los que el
Agente interviene como MEDIADOR, y sólo en estos casos,
pues el Agente podrá realizar otras funciones. NO SE
APLICARÁ, entonces, EL ART. 55 C. de com. CUANDO EL
AGENTE ACTÚE DE MODO DIFERENTE AL DE
MEDIADOR.
En cuanto a la forma del contrato, el principio recogido para el
Derecho mercantil coincide con el establecido en el C.c. en los
arts. 1.278 a 1.280: el principio de libertad de forma. Así se
determina en el art. 51, al decir éste que “Serán válidos y producirán
obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean
la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la
cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de
los medios que el Derecho civil tenga establecidos.” Sin embargo, el art. 52
establece que “Se exceptuarán de lo dispuesto en el artículo que precede:
1ºLos contratos que, con arreglo a este Código o a las Leyes especiales, deban
reducirse a escritura pública o requieran formas o solemnidades necesarias
para su eficacia. 2ºLos contratos celebrados en país extranjero en que la Ley
exija escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez,
aunque no las exija la Ley española. En uno y otro caso, los contratos que
no llenen las circunstancias respectivamente requeridas no producirán
obligación ni acción en juicio.” Por tanto, se excepciona la regla
general del principio de libertad de forma en los siguientes
supuestos: 1º.los contratos que deban reducirse a escritura por
exigencia legal. 2ºlos contratos celebrados en otro país en que la
Ley exija determinada forma, incluso aunque en el Derecho
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español no se exija forma ninguna. Las consecuencias de no
cumplir con la forma requerida en estos dos casos serán distintas,
pues respecto del primer supuesto del art. 52, la consecuencia
será la ineficacia, mientras que respecto del segundo, el contrato
resultará inválido. En el propio artículo 52 en su párrafo segundo
se contempla la idea de que de faltar la forma, en cualquiera de
los dos casos anteriores, los contratos no producirán obligación ni
acción en juicio; con lo que, al final, la consecuencia será la misma
para los dos supuestos.
La interpretación de este artículo por la mayoría de la doctrina
y de la jurisprudencia coincide en concluir que la forma se
exigirá ad validitatem únicamente cuando la Ley lo exija
expresamente; si la Ley no lo exige expresamente, pero se
deduce una exigencia de forma, se seguirá lo dispuesto en el art.
1.279 C.c., por el cual: “Si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura
u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un
contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella
forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos
necesarios para su validez.” En este caso la forma será ad
probationem, lo cual implica que el contrato será válido
igualmente aunque carezca de tal forma. A pesar de lo dicho,
hay otro sector de la doctrina que interpreta que cuando la Ley
mercantil exige forma es ad soleditatem.
En cuanto a la prueba del contrato mercantil, debemos
remitirnos a la regulación que lleva a cabo el C.c. y el Derecho
procesal, en la materia. Sin embargo, cabe reseñar algunas normas
importantes en Derecho mercantil, empezando por el art. 31 del
C. de com., que dice: “El valor probatorio de los libros de los empresarios
y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a
las reglas generales del Derecho.” En cuanto a las reglas generales se
tendrán en cuenta que se trata de documentos privados; que se
realizará una valoración conjunta de la prueba, de manera objetiva
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y valorando de acuerdo con las técnicas de la sana crítica. El art.
51 del C. de com. Determina que: “…Sin embargo, la declaración de
testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato
cuya cuantía exceda de 1.500 pts., a no concurrir con alguna otra prueba.”
Pero, ha de tenerse en cuenta que esto sólo rige SI
ÚNICAMENTE HAY PRUEBA TESTIFICAL, si se aportan
otras pruebas a mayores, sí se tendrá en cuenta por los Tribunales
conjuntamente con aquellos otros medios probatorios. En
materia telegráfica, dice este mismo artículo en su párrafo 2º que:
“La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los
contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito,
y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales
que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen
pactado.” De modo que sólo se aceptan cuando de forma previa y
por escrito se ha aceptado como medio de comunicación de la
oferta y la aceptación; además, deberán utilizarse los signos
convencionales y claves que previamente hayan establecido los
contratantes.
El art. 58, referido a la divergencia entre los ejemplares de un
contrato determina que: “Si apareciere divergencia entre los ejemplares
de un contrato que presenten los contratantes, y en su celebración hubiere
intervenido Agente o Corredor, se estará a lo que resulte de los libros de
éstos, siempre que se encuentren arreglados a derecho.
Respecto a la FACTURA como medio de prueba hay que
decir que cuando la emite el empresario no tiene valor a efectos
probatorios, la razón es obvia; pero sí puede hacerlo el
consumidor. El vendedor tendrá prueba útil cuando el
comprador firme la factura y se la reenvíe al vendedor.
En el art. 50, referente a la interpretación de los contratos
mercantiles, se dice: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la
capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle
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expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas
generales del Derecho común.” De manera que se tendrá que descubrir
la interpretación real de las partes atendiendo a los actos
coetáneos o posteriores (artículos 1.281, 1.282 y 1.283 C.c.). El
contrato debe ser interpretado en su conjunto (art. 1.284 C.c.;
principio de conservación de los negocios). Los contratos deben
ser interpretados de acuerdo con las reglas de la buena fe (1.258
C.c.). Y en relación a esto último, el importante art. 57 C. de
com. Establece que: “Los contratos de comercio se ejecutarán y
cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados,
sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual
de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se
deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y
contraído sus obligaciones.” De todo ello puede extraerse le idea de
que la ejecución del contrato se garantiza el equilibrio de las
partes.
El art. 1.288 C.c. determina: “La interpretación de las cláusulas
oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese
ocasionado la oscuridad.”
El art. 1.289 reza: “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las
dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas
recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se
resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el
contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad
de intereses.
Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el
objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento
de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será
nulo.” De manera que, en el caso de que el contrato fuera
gratuito y no fuera posible su interpretación de acorde con los
artículos 1.281 y siguientes, relativos a la interpretación de los
contratos, y además recayese sobre aspectos incidentales del
contrato, se resolverán, las dudas, a favor de la menor
transmisión de derechos e intereses. En el caso de que fuese un
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contrato oneroso, se primará el mayor equilibrio o reciprocidad
posible de las partes. Si la duda versa sobre un aspecto principal
del contrato, el mismo será nulo. Por tanto, se distingue, por
una parte entre los contratos gratuitos y onerosos, y por otra
entre si la duda recae sobre un objeto principal o accidental del
contrato; en cada uno de los supuestos las consecuencias, como
se ve, son diversas.
Dice el art. 59 del Código de comercio que: “Si se originaren
dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2 2
de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor.” De modo que
en caso de duda se resolverá siempre a favor del deudor,
aunque se trate de un objeto accidental del contrato.
2 Llamada al Derecho común.
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TEMA 2.- La compraventa mercantil
1. Concepto y caracteres
Aunque el Código de comercio no contiene una definición de compraventa
mercantil; sin embargo, si cuenta con normas que se encargan de la delimitación de la
compraventa civil y mercantil.
Volviendo al concepto de compraventa mercantil es posible aplicar lo que el Código
civil entiende por compraventa en su artículo 1.445, y que dice: “Por el contrato de compra
y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un
precio cierto, en dinero o signo que lo represente.”
En cuanto a los caracteres basta con decir que la compraventa mercantil es un
contrato obligatorio (en el sentido de no traslativo), sinalagmático, y consensual.
2. Delimitación de la compraventa mercantil
Las normas de la compraventa mercantil, como se ha dicho, difieren de las normas
de la compraventa regulada por el Código civil, a diferencia de lo que ocurría con el
concepto mismo de compraventa.
Dentro de la compraventa mercantil es clave el ART. 325 C. de com., que dice lo
siguiente: “Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma
forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.”
Por su parte, el artículo siguiente (326) se encarga de determinar aquellas
compraventas que no se reputarán mercantiles y que son: 1º. Las compras de efectos
destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren;
2º. Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos
o productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las
rentas; 3º. Las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos,
hicieren éstos en sus talleres; 4º. La reventa que haga cualquier persona no
comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.
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Los requisitos para que una compraventa tenga la consideración de mercantil son
los siguientes:
1. Objeto. En cuanto al elemento objetivo de la compraventa mercantil, ha de
recordarse que el art. 325 exige que se trate de bienes muebles. Aunque la referencia a los
bienes muebles es clara, se admite también la compraventa mercantil de bienes
inmuebles cuando se cumplan el resto de los requisitos subjetivos, como así se
desprende de la Exposición de Motivos del Código de comercio, y de su art. 2 cuando
se refiere a su categorización como actos de comercio de aquellos que aún no estando
recogidos en el Código presenten naturaleza análoga. Si bien esto es cierto, también lo
es que el resto de la regulación contenida en el C. de com. está pensada para las
compraventas de bienes muebles, por lo que muchas de las normas que tendremos
que aplicar en el caso de compraventas mercantiles de bienes inmuebles serán del
Código civil.
Además de tratarse de un bien mueble, la compraventa será mercantil sólo si con ella
se pretende adquirir un bien para revenderlo y lucrarse con la reventa. Debiendo tenerse en
cuenta, a estos efectos, que será indiferente el que se venda en la misma o distinta
forma de la que los bienes se compraron. La razón de esta puntualización reside en las
características del comercio mercantil donde es frecuente que se adquieran materias
primas para luego venderlas transformadas.
2. Sujetos. Por lo que se refiere al elemento subjetivo de la compraventa mercantil,
se establece un doble requisito, que se evaluará desde la perspectiva del comprador: a)
que el comprador adquiera el bien para revenderlo; y b) que compre para revender el
bien, lucrándose en la reventa. En la práctica es bastante difícil de probar una reventa
de la que se obtiene un lucro, por lo que se recurrirá a una prueba indirecta, indiciaria,
por lo general.
¿(Hay que tener presente que se trata de un concepto puramente objetivo, para nada
se ha hecho mención del empresario.)?
Exclusiones:
Como se ha dicho, el art. 326 C. de com. se encarga de establecer una lista de
aquellas compraventas que no se reputarán en ningún caso mercantiles.
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En primer lugar, no son mercantiles los efectos destinados al consumo del
comprador; ya que quien compra para consumir no busca con su adquisición una
reventa del bien para obtener un lucro de ella. Según esta concepción es posible que
intervenga, en la compraventa, un empresario y aún así continúe siendo una
compraventa civil; ya que sólo se pone la vista en el comprador. Así, cuando
compramos algo en un supermercado, esa compraventa es civil, a pesar de que el que
nos vende el bien tenga la condición de empresario. Cabe decir que esta no es la única
interpretación posible de este apartado primero del art. 326 C. de com.
En segundo lugar, el apartado 4º del art. 326 establece que no será mercantil la
compraventa de los acopios que hubiera hecho el no comerciante para su consumo.
Vemos como en este caso se rompe la regla de toma en consideración de la posición
del comprador, ya que aquí el que nos interesa a efectos de considerar una
compraventa como no mercantil es el vendedor.
En tercer lugar, se excluyen de las compraventas mercantiles las llamadas
compraventas-inversión, que son las compraventas que realiza un empresario de objetos
que va a utilizar en su empresa. Por ejemplo, la adquisición de una máquina. Esta es la
postura clásica de la jurisprudencia, considerar como civiles este tipo de compras.
Pero, últimamente algunos autores y algunas sentencias del TS consideran que se trata
de una compraventa mercantil, al realizarse en el desarrollo de una actividad
empresarial.
Los argumentos a favor de considerar mercantil esta compraventa son: 1º. El propio
artículo 326.1º excluye expresamente la compraventa de los bienes de consumo (civil);
pero, debe entenderse por consumo, un consumo particular o familiar. 2º. El tenor
literal del art. 325 en cuanto se refiere a la venta en la misma forma o transformada
(mercantil) podría ser utilizado como argumento también dado que se utiliza en su
actividad empresarial, aunque no vaya a ser revendida en forma transformada.
En cuarto lugar, el apartado 2º del art. 326 se refiere a las ventas que hicieren los
propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o
ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas. La razón de esta exclusión
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reside en la consideración que el Código de comercio tiene de los agricultores y
ganaderos, pues no los considera comerciantes, empresarios. Si bien tal consideración
era plausible en el momento en el que el Código fue dictado, hoy en día no parece tan
adecuada esta consideración, pues tan empresario puede ser un agricultor como el
dueño de una empresa textil. Con esto, se pone de manifiesto la recomendación de
llevar a cabo una interpretación restrictiva de este supuesto, mientras no se proceda a
su modificación.
En quinto lugar, el art. 325.3º se refiere a las ventas de objetos construidos,
fabricados por artesanos, en sus talleres. En este caso se considerará siempre
compraventa civil los supuestos en que se trate de objetos de artesanía, en primer
lugar; que sean fabricados por artesanos, en segundo lugar y que su construcción o
fabricación se lleve a cabo en el taller del artesano, por último. Cumplidos estos
requisitos nunca se considerará actividad empresarial; incluso, aunque quien compre
revenda para lucrarse (nueva excepción al elemento subjetivo fijado en el comprador).
3. Como último requisito, y como requisito irrelevante, se señala que el art. 325
contempla tanto los supuestos en que el bien se revende en el mismo estado en el que
fue comprado, como en los casos en que se ha transformado.
4. Contenido del contrato
A) Las obligaciones del vendedor, como se desprende del art. 1.461 del
C.c. y del art. 345 del C.de com. son las de entregar la cosa objeto de venta y la
evicción y saneamiento a favor del comprador.
La obligación de entrega puede definirse como la transmisión de la posesión de
la cosa vendida. Cabe distinguir respecto de la transmisión de la posesión la
transmisión mediante traditio real y la transmisión mediante traditio ficta. La traditio ficta
puede ser una traditio simbólica no instrumental (por ejemplo, mediante la entrega de
las llaves de un almacén); una traditio simbólica instrumental (art. 1.462C.c.: Cuando
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se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la
entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se
dedujere claramente lo contrario); una traditio brevi manu (art. 1.463 C.c.: la entrega
de los bienes muebles se entenderá realizada por el acuerdo o conformidad de los
contratantes si la cosa vendida está ya en poder del comprador por otro motivo);una
traditio longa manu (art. 1.463 C.c.: la entrega de los bienes muebles se entenderá
realizada por el acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede
trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta); traditium constitutum (la
cosa queda en manos del vendedor a título diferente del de propiedad).
Además, en el ámbito mercantil existe otro método de realizar la entrega: por la
simple puesta a disposición de la mercancía al comprador 3 , sin necesidad de entregarla.
Aunque no se reconozca expresamente en el Código de comercio si se acepta tanto
por la doctrina como por los usos, y se deduce de algunos preceptos del Código
cuándo se está listo para entregar las cosas, como son: art. 337, art. 338, art. 339,
siendo este último el decisivo para entender tal consecuencia de la puesta a
disposición. Este último precepto dice: “Si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los
efectos vendidos podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con
indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza.”
En relación a la CANTIDAD DE MERCANCÍA QUE DEBE SER
ENTREGADA hay que decir que será la pactada. El art. 330 C.de com. establece:
“En los contratos en que se pacte la entrega de una cantidad determinada de mercaderías en un plazo
fijo, no estará obligado el comprador a recibir una parte, ni aun bajo promesa de entregar el resto;
pero si aceptare la entrega parcial quedará consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos, salvo
el derecho del comprador a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisión, con arreglo al
artículo anterior.” De este precepto se extrae la no obligatoriedad para el comprador de
aceptar un cumplimiento parcial del contrato, ni siquiera en los casos en los que el
vendedor se comprometa a entregar lo restante. Pero si se acepta parcialmente se
entenderá consumado el contrato respecto de esa parte, y no podrá resolver el
contrato en su totalidad porque ha sido consumado en la parte.
Si falta una cantidad insignificante (será considerada en cada caso concreto) se
entiende que se ha cumplido el contrato, siempre presente la buena fe.
3 Muy importante en la práctica.
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En cuanto al PLAZO de entrega debemos remitirnos nuevamente a aquel que se
hubiera pactado. Si nada se hubiera pactado se aplica la norma especial: el art. 337 C.
de com., según el cual: “Si no se hubiere estipulado el plazo para la entrega de las mercaderías
vendidas, el vendedor deberá tenerlas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas
siguientes al contrato.” Fíjese que se está hablando de poner a disposición del comprador
y no de entregar.
Las consecuencias que se desprenden de una entrega fuera de plazo se fijan en el
art. 329 C. de com.: “Si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los efectos vendidos podrá
el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso,
de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza.” De manera que las opciones son las
siguientes: 1ª Exigir el cumplimiento del contrato más la indemnización pertinente de
existir daños y perjuicios. 2ª Resolver el contrato y exigir una indemnización, en su
caso, por daños y perjuicios. 3ª Exigir el cumplimiento y si el vendedor se niega a
entregar la mercancía se podrá, a continuación, intentar la resolución.
Cabe destacar que cualquier retrase equivale al incumplimiento total del contrato.
Algunos autores entienden que si el retraso se debe a fuerza mayor o caso fortuito
debe plantearse excepciones al art. 329 del C.de com.
Se pueden exigir como daños y perjuicios tanto el daño emergente como el lucro
cesante. Pero, debe probarse que el daño ha sido causado, la cuantía y la buena o mala
fe del que ha incumplido (arts. 1.1064 y 1.1075 C.c.).
Si se opta por la resolución del contrato a la hora de calcular la cuantía del daño,
en la práctica, se aplica la teoría del daño abstracto6, aunque también se pueden aplicar los
artículos 1.106 y 1.107 C.c. La teoría del daño abstracto consiste en exigir como daños
y perjuicios la diferencia entre el precio previsto en el contrato y el precio que el
comprador paga por la mercancía que no le ha sido entregada en el comercio a una
tercera persona; con el límite del precio de mercado y la buena fe. Los Tribunales
admiten, incluso, la aplicación de esta teoría cuando el comprador ha resuelto el
contrato y contrata efectivamente una compraventa con un tercer empresario
(compraventa de reemplazo).
4 “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.”5 “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
En el caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.”6 Aunque no está reconocida ni por el C.c. ni por el C.de com. los Tribunales la aceptan.
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Respecto del LUGAR se entiende que la entrega ser realizará en el lugar pactado
o en su defecto en el establecimiento del vendedor (norma no escrita, pero así lo
entiende tanto la jurisprudencia como la doctrina, en cuanto se configura como
costumbre del tráfico mercantil).
Obligación de saneamiento:
Por evicción. El art. 1.475 C.c. determina que: “Tendrá lugar la evicción cuando se prive al
comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la
cosa comprada. El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato.
Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del
vendedor.” Esta norma se ha aplicado tanto respecto de sentencias judiciales firmes
como respecto de resoluciones administrativas, sin embargo, es una norma que tiene
poca importancia en el Derecho mercantil en la práctica. El art. 85 C.de com. dice, por
su parte que la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará
prescripción de derecho a favor del comprador, respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a
salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o
criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente. Continúa este
precepto definiendo el concepto de almacenes o tiendas abiertas al público a efectos
de esta prescripción.
Por vicios. Como dice el art. 345 del C.de com. “en toda venta mercantil el vendedor
quedará obligado a la evicción y saneamiento a favor del comprador, salvo pacto en contrario” . El art.
1.484 C.c., por su parte se encarga de definir los vicios, dice así que: “El vendedor estará
obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para
el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el
comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de
los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador
es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.”
Esta es una cuestión que pone de manifiesto tanto el interés del comprador como
el del vendedor. Ante el defecto en una cosa interesa al vendedor su conocimiento
más pronto posible para poder solucionar el problema, aclarándose la situación cuanto
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antes, por ello se establecen plazos de reclamación muy cortos. La razón por la cual
interesa al comprador la reparación de los vicios es obvia.
Los vicios se pueden clasificar en:
1. Manifiestos o aparentes (art. 336 C.de com.) son aquellos vicios que se perciben
a la vista o que pueden ser reconocidos por el comprador fácilmente cuando el éste
tiene conocimientos de perito, para lo cual no es imprescindible que el comprador
tenga un título oficial de perito, sino que basta con que por el desarrollo habitual de su
actividad debiera conocerlo.
2. Ocultos o internos (art. 342 C.de com.)
El art. 1.484 del Código civil distingue también entre estos dos tipos o clases de
vicios.
No deben confundirse los vicios con la entrega de cosa distinta a la pactada
(aquí normas generales de la contratación), a pesar de que, en ocasiones, los
Tribunales dan un tratamiento idéntico a ambos por razones de justicia.
1. Vicios manifiestos, se regulan en el art. 336 C.de com. donde se dice: “El
comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción de
repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías.
El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor, por defecto en la cantidad o calidad
de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los
cuatro días siguientes al de su recibo, y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o
fraude.
En estos casos podrá el comprador optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con
arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado
por los defectos o faltas.
El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo, en el acto de la entrega, que se haga el
reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador.”
El legislador habla de vicios o defectos de calidad o cantidad, y lo primero que
habrá que decir al respecto es que el Código de comercio entiende como sinónimos
los conceptos de vicio y defecto.
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En cuanto a la cantidad, son casos en los que el vendedor entrega menor cantidad
de la pactada. En este supuesto no se advierte al comprador la entrega parcial, a
diferencia del art. 330, donde sí se le advierte de tal entrega parcial, a la que el
comprador puede oponerse.
En art. 336 reconoce un derecho de repetición contra el vendedor, con los
siguientes requisitos:
1º. Que se haya efectuado la entrega de la cosa.
2º. Que no se deban a caso fortuito, vicio natural propio de la cosa o fraude.
3º. Que el comprador no haya examinado la mercancía, a su contento en el
momento de la entrega. En el momento en que el vendedor hace entrega, el
comprador puede examinarlo, si después del examen verifica que no tiene problema,
el comprador no podrá ejercitar el derecho de repetición, aunque se haya entregado
menor cantidad o que la cantidad no sea la pactada. El C.de com. reconoce al
vendedor el derecho a exigir al comprador el examen a su contento de la mercancía; en
ese caso, el comprador tendrá que hacerlo y de este modo desaparecerá la inseguridad
que se daría si no lo examinara con efectos a una posible reclamación del derecho de
repetición.
4º. Es necesario, también, que el comprador, si existe vicio, lo declare dentro de un
plazo muy limitado: 4 días a contar desde la recepción de la mercancía (si el
comprador no examina y el vendedor no le exige tal examen). Un plazo que suele ser
ampliado en el contrato, en la práctica. Este requisito, con su plazo, se refiere a los
supuestos en que la mercancía viene enfardada, pero la doctrina y la jurisprudencia
entiende que este plazo será extensible a los supuestos de mercancías no embaladas.
La jurisprudencia considera que se trata de un plazo de caducidad, de modo que si no
se declara el vicio, será comprobado de oficio. No puede interrumpirse.
La denuncia no puede hacerse de cualquier forma, sino que habrá que seguir el
procedimiento especial que se contiene en el art. 2.127 de la vieja LEC de 1881,
todavía vigente en este punto. Este precepto dice: “Cuando proceda hacer constar el estado,
calidad o cantidad de los géneros recibidos, o de los bultos que los contengan, conforme a lo dispuesto
en los artículos 219, 236 y párrafo segundo del 370 del Código7, y demás análogos, el interesado
7 Los artículos 219, 363 y 370 del C.de com. de 1829 se corresponden con los artículos 366, 327 y 336 del C.de com. vigente, de 1885.
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acudirá al Juez en solicitud de que ordene se extienda diligencia expresiva de aquellas circunstancias,
y si fuere necesario nombre perito que reconozca los géneros o bultos.
Si los interesados convinieren en nombrar cada uno un perito, lo solicitarán así, sorteándose,
caso de discordia, un perito tercero.”
Respecto de la intervención de peritos, es un procedimiento costoso y lento, pero
si no se hace a través de esta vía los Tribunales no reconocerán el derecho de
repetición.
Consecuencia de denunciar oportunamente el vicio o contenido del derecho de
repetición: o bien se resuelve el contrato y se pide la indemnización correspondiente
de daños y perjuicios (calculable a través de la teoría del daño abstracto o a través de
los artículos 1.106 y 1.107 del C.c.), o bien se exige el cumplimiento completo del
contrato más los daños y perjuicios (según los artículos 1.106 y 1.107 del C.c.). No hay
posibilidad, sin embargo, de reducción del precio (pacto en el momento).
2. Vicio oculto o no aparente, internos, se regulan en el art. 342 C.de com., que
reza: “El comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa
vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por
esta causa contra el vendedor.” Respecto de la definición, ésta se encuentra en el art. 1.484
C.c., ya visto.
Del art. 342 se pueden extraer los requisitos que se deben cumplir para ejercitar el
derecho a repetir contra el vendedor. Debe tenerse en cuenta, primeramente, que el
vicio ha de ser importante. El primer requisito es que se haya realizado la entrega. En
segundo lugar, se requiere que exista un grave vicio interno. Es irrelevante aquí que el
comprador haya realizado un examen a su contento en el momento de la entrega. El
tercer requisito es aquel que exige necesariamente que el vicio interno se denuncie
dentro del plazo de los 30 días siguientes a su entrega ( tener en cuenta que el plazo
se cuenta a partir de la entrega y no a partir del descubrimiento del vicio). De todas
maneras, hay una vía para superar la dificultad que plantea un plazo demasiado breve,
que se verá. En cuarto lugar, la denuncia de los vicios se puede hacer en cualquier
forma, lo único importante es que se denuncie, que se haga constar de cualquier forma
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que permita probar fácilmente el vicio con posterioridad en juicio. No es necesario, en
este sentido, seguir el procedimiento establecido en el art. 2.127 LEC-1881.
El plazo de 30 días es también de caducidad.
El contenido del derecho de repetición se encuentra establecido en el art. 342, sin
embargo, este precepto no dice nada acerca de la acción. Se entiende, en general, que
se aplican las acciones previstas en el art. 336 (resolución + indemnización o
cumplimiento + indemnización).
Se trata de plazos para la denuncia de la existencia del defecto, no es un plazo
para el ejercicio de la acción, para el cual debemos acudir a la aplicación supletoria del
C.c., que determina en su art. 1.490 C.c.: “Las acciones que emanen de lo dispuesto en los cinco
artículos precedentes (saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa
vendida) se extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida.” Este plazo
de seis meses desde la entrega es un plazo de caducidad que se aplica tanto a los vicios
manifiestos como a los vicios ocultos.
Del art. 345 (“En toda venta mercantil el vendedor quedará obligado a la evicción y
saneamiento a favor del comprador, salvo pacto en contrario.”) parece desprenderse la idea de
que es posible eliminar la obligación de saneamiento por evicción y por vicios. Y
efectivamente es posible suprimir el derecho de repetición, con la excepción de
aquellos casos en que el vendedor conozca de la existencia del vicio o defecto; como
se dice en el art. 1.485 C.c.: “El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o
defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase.
Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los
vicios o defectos ocultos de lo vendido.”
B) Las obligaciones del comprador son: pagar el precio y recibir la cosa.
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El comprador debe recibir la cosa y colaborar para que el vendedor pueda
entregársela; esta es una idea que se entiende implícita en el art. 332 C.de com.: “Si el
comprador rehusase sin justa causa el recibo de los efectos comprados, podrá el vendedor pedir el
cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente en el primer caso las mercaderías.
El mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore hacerse
cargo de las mercaderías.
Los gastos que origine el depósito serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para
constituirlo.”
De este precepto se puede extraer la idea de que el incumplimiento de la
obligación puede proceder de dos formas: rehusando la cosa sin justa causa o
mediante la demora en la recepción de la cosa. Respecto de la primera, cabe decir que
si existiesen defectos graves habría justa causa para rechazar la cosa. Pero, en defecto
de justa causa el vendedor puede: bien, resolver el contrato y pedir la indemnización
de daños y perjuicios dado el grave incumplimiento del contrato, y hacerlo a través de
la aplicación de la teoría del daño abstracto o a través de la regulación del C.c.; bien
exigir el cumplimiento del contrato y sumarle la reclamación de daños y perjuicios,
calculando la cuantía de éstos a través de las reglas generales del C.c. En este último
caso, el comprador deberá recibir y pagar cosa y precio, pero para que se produzca el
pago deberá, el vendedor, entregar la cosa mediante el depósito judicial de la
mercancía, y ello derivado del carácter sinalagmático del contrato.
Ante la demora en la recepción se puede resolver el contrato y exigir al propio
tiempo una indemnización en concepto de daños y perjuicios o se podrá también
exigir el cumplimiento junto a los daños y perjuicios indemnizables. Pero, si se exige el
cumplimiento el vendedor deberá llevar a cabo el depósito judicial. Lleva esto a
plantearse quién deberá correr con los gastos del depósito, y como se ve en el tercer
párrafo del art. 332, éstos serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para
constituirlo, con lo que es posible no sólo que se deba depositar porque el comprador
rehúse o se demore en la recepción de la mercancía, sino que podrá deberse a la falta
del vendedor.
Respecto de los gastos de la entrega dice el art. 338 C.de com. que “Los gastos de la
entrega de los géneros en las ventas mercantiles serán de cargo del vendedor hasta ponerlos, pesados o
medidos, a disposición del comprador, a no mediar pacto expreso en contrario (cabe pacto
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contrario como por ejemplo la determinación de que se lleve a portes debidos o
pagados).
Los de su recibo y extracción fuera del lugar de entrega (domicilio vendedor) serán de cuenta
del comprador.”
Respecto del pago en dinero dice el art. 1.170 C.c. que “El pago de las deudas en
dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de
plata u oro que tenga curso legal en España.
La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo
producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se
hubiesen perjudicado.
Entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.”
El art. 339 C.de com. regula la exigibilidad de la obligación de pago, diciendo:
“Puestas las mercaderías a disposición del comprador, y dándose éste por satisfecho, o depositándose
aquéllas judicialmente, en el caso previsto en el art. 332, empezará8 para el comprador la obligación
de pagar el precio al contado o en los plazos convenidos con el vendedor.
Este se considerará depositario de los efectos vendidos, y quedará obligado a su custodia y
conservación según las leyes del depósito.” De esta manera se ve como se hace depender el
comienzo de la obligación de pago de: 1. La puesta a disposición del comprador y 2.
De que el comprador se dé por satisfecho. La satisfacción puede manifestarse de
manera expresa, pero también de forma tácita.
Si el comprador rechazara la mercancía o no se presentara para recogerla (demora
en la recepción) corresponderá el depósito judicial de la mercancía, empezando en este
momento, para el comprador, la obligación de pagar el precio.
Consecuencias del incumplimiento de la obligación de pago del precio son:
1. La resolución del contrato más el pago de los daños y perjuicios, calculados bien
conforme a la teoría del daño abstracto, bien conforme a los arts. 1.106 y 1.107 del
C.c. 2. Exigir el cumplimiento del contrato más la indemnización por daños y
8 Término poco técnico.
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perjuicios, y en este caso la indemnización consistirá en la obligación del comprador
de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor, y que según el art. 341
C.de com. (demora en el pago del precio) consistirá en el interés legal del dinero; y
esto sin perjuicio del posible pacto de otro tipo de interés u otra forma de
indemnización.
Prescripción de la acción para exigir el pago del precio: Como indica el art.
943 C.de com., las acciones que no tengan un plazo determinado fijado por el propio
C.de com., para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho
común, con lo que tendremos que acudir al C.c., y más concretamente a su art. 1.964,
que establece un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales que no
tengan señalado término especial. En este terreno existe cierta polémica entre los que
defienden el plazo de los 15 años y aquellos que sostienen que debe tratarse de un
plazo de prescripción de 3 años, como indica el art. 1.967.4ª: “Por el transcurso de tres
años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: (…) 4ª. La de
abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros
vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico. (…)” . Este precepto
sigue citándose, sobretodo en relación con las compraventas-inversión. Todo ello se
traduce en la existencia de dos grandes tendencias: la primera que aboga por la
aplicación del art. 1967.4ª C.c. cuando se trate de compraventas civiles (doctrina TS), y
la aplicación del art. 1.964 C.c. de tratarse de compraventas mercantiles.
Privilegios del vendedor: los establece el art. 340 C.de com. diciendo que: “En
tanto que los géneros vendidos estén en poder del vendedor, aunque sea en calidad de depósito, tendrá
éste preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor, para obtener el pago del precio con los intereses
ocasionados por la demora.”
3. La transmisión del riesgo
No se trata del riesgo económico de la compraventa, sino del riesgo jurídico (caso
fortuito y fuerza mayor que provocan la desaparición de la cosa). ¿Tendrá, el
comprador, en este caso que abonar el precio aún sin recibir la cosa? Si media culpa
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del vendedor se producirá una perpetuatio obligationis, es decir, la obligación persiste
aún desaparecida la mercancía (art. 1.182 C.c.).
En la regulación del C.de com. debe prestarse atención a los arts. 331 y 333; según
el primero de ellos: “La pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente
imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho al comprador para rescindir el contrato, a no ser que
el vendedor se hubiere constituido en depositario de las mercaderías con arreglo al art. 339, en cuyo
caso se limitará su obligación a la que nazca del depósito.” Y siguiendo el art. 333: “Los daños y
menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a
disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en
los casos de dolo o negligencia del vendedor.” De modo que si la mercancía que se entrega es
una cosa específica o genérica especificada, se pone a disposición del comprador y
entre medias la cosa desaparece, el comprador está obligado a pagar el precio, y a la
inversa, si aún no ha sido entregada el riesgo es asumido por el vendedor.
En el caso del art. 331 (res perit domino. Entrega) el vendedor no está obligado a
pagar y lo ha hecho tiene el derecho a que se le reembolse.
En el caso del art.333 (puesta a disposición) el comprador la puede retirar sin que
se haya producido la entrega, a pesar de que el comprador no ha recibido la cosa (se
adelante el momento de transmisión del riesgo, respecto del Derecho civil).
Este régimen también sirve para los casos que aún no desapareciendo la cosa, si
sufre un perjuicio debido a caso fortuito o caso mayor.
Respecto de las cosa genéricas, el art. 334 C.de com. dice: “Los daños y menoscabos
que sufran las mercaderías, aun por caso fortuito, serán de cuenta del vendedor en los casos siguientes:
1º Si la venta se hubiere hecho por número, peso o medida, o la cosa vendida no fuere cierta y
determinada, con marcas y señales que la identifiquen.
2º Si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida,
tuviera el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente.
3º Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera
las condiciones estipuladas.”
En el primer caso del art. 334 el riesgo corresponde al vendedor pues no hay
posibilidad definitiva de incumplimiento dado que el género nunca perece.
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En el caso de las ventas a ensayo y en el de las ventas ad gustum el riesgo de la
desaparición de la cosa es de cuenta del vendedor. El comprador se reserva el derecho
a examinarla y hasta que se produzca la aceptación de éste, el riesgo será soportado
por el vendedor.
El riesgo es también del vendedor si el contrato de compraventa está sometido a
condición suspensiva hasta que la cosa adquiere las correspondientes cualidades.
Ventas mercantiles especiales
A. VENTA SOBRE MUESTRAS
Se regula en el art. 327 C.de com., en el que se determina: “Si la venta se hiciere sobre
muestras o determinando calidad conocida en el comercio, el comprador no podrá rehusar el recibo de
los géneros contratados, si fueren conformes a las muestras o a la calidad prefijada en el contrato.
En el caso de que el comprador se negare a recibirlos, se nombrará peritos por ambas partes, que
decidirán si los géneros son o no de recibo.
Si los peritos declarasen ser de recibo, se estimará consumada la venta, y en el caso contrario, se
rescindirá el contrato, sin perjuicio de la indemnización a tenga derecho el comprador.”
Esta venta consiste en que el vendedor se obliga a entregar una cantidad de cosas
igual a otras (muestras) en la que comprador y vendedor se han puesto de acuerdo. Lo
esencial en esta compraventa es que exista una muestra en sentido técnico.
Para la mayor parte de la doctrina, esta venta tiene por objeto cosas genéricas.
Respecto de la muestra, como se acaba de decir, es necesario que exista en sentido
estricto. La existencia de la misma conlleva la necesidad de conservarla, porque el
contrato tiene derecho a comparar la mercancía con la muestra. La muestra suele
entregarse al comprador, por lo tanto, él tendrá el deber de conservarla. En ocasiones,
se entrega la muestra a un tercero que la debe conservar. O puede pactarse que el
vendedor retenga la muestra.
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Una venta sobre muestras no es venta sobre catálogo, no debe confundirse con
estas, ni una compraventa en la que se exhibe un muestrario. En este sentido, la cosa
objeto de la venta hay que fabricarla y no se puede determinar la calidad por remisión
a otros productos similares, siendo de gran importancia la mano de obra del hombre.
En relación al art. 327 C.de com., como de su propia literalidad se desprende, si la
cosa que se le pretende entregar no se corresponde con la muestra, puede ser
rehusada, nombrando a unos peritos que certifiquen si hay coincidencia o no. El
procedimiento a seguir respecto del nombramiento de los peritos se contiene en el art.
2127 LEC de 1881, que dice: “Cuando proceda hacer constar el estado, calidad o cantidad de los
géneros recibidos, o de los bultos que los contengan, conforme a lo dispuesto en los artículos 219, 362
y párrafo segundo del 370 del Código, y demás casos análogos, el interesado acudirá al Juez en
solicitud de que ordene se extienda diligencia expresiva de aquellas circunstancias, y si fuere necesario
nombre perito que reconozca los géneros o bultos.
Si los interesados convinieren en nombrar cada uno un perito, lo solicitarán así, sorteándose,
caso de discordia, un perito tercero.”9
Si los peritos concluyen que era idéntica con la muestra se verán obligados al pago
del precio. Si concluyen la no identidad, no vendrá el comprador obligado al pago,
sino que además podrá optar entre exigir el cumplimiento más los daños y perjuicios
sufridos o resolver el contrato. Para resolver el contrato deberá nombrarse a peritos, y
si éstos emiten un informe desfavorable se podrá resolver (la Ley obliga a acudir a la
jurisdicción voluntaria).
B. VENTA SOBRE DETERMINADA CALIDAD RECONOCIDA EN EL
COMERCIO; se regula también en el art. 327 y sigue el mismo régimen de la
compraventa sobre muestras.
C. VENTA A ENSAYO Y VENTA SALVO APROBACIÓN
Se contemplan en el art. 328 C.de com., que reza: “En las compras de géneros que no se
tengan a la vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, se
entenderá que el comprador se reserva la facultad de examinarlos y de rescindir libremente el contrato
si los géneros no le convinieren.
9 Los artículos 219, 362 y 370, párrafo 2, del C.de com. de 1829 se corresponden con los 366, 327 y 336, último párrafo, respectivamente, del C.de com. vigente, de 1885.
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También tendrá el comprador el derecho de rescisión si por pacto expreso se hubiere reservado
ensayar el género contratado.”
En este tipo de ventas el comprador se reserva a comprobar, examinar la
mercancía y aceptarla o rechazarla, bien en función del ensayo, bien libremente,
respectivamente a cada tipo de venta. Se trata de una condición resolutoria.
El C.c., en su art. 1453 determina que se trata de una condición suspensiva y no
resolutoria, así dice: “La venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta
de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirán hechas siempre bajo
condición suspensiva.” Hay autores que consideran que se está ante contratos en
formación, no perfeccionados hasta el momento en el que el comprador acepte.
La venta salvo aprobación se recoge en el párrafo primero del art. 328 C.de com.
En esta venta, el comprador se reserva el derecho de examinar la mercancía, y
libremente decidir si la acepta o la rechaza (aunque pueda parecer arbitrario).
Se establecen dos requisitos que explican el hecho de que se permita este tipo de
compraventas (frente a la expresa oposición del C.c.): el primero de ellos consisten en
que el objeto no esté a la vista presente, y el segundo en que es necesario que la
mercancía no pueda identificarse por una calidad determinada y conocida en el
mercado. Es imprescindible el cumplimiento de ambos requisitos.
La venta a ensayo se establece en el párrafo segundo del mencionado precepto.
En ella, el comprador se reserva el derecho a probar la mercancía mediante un ensayo.
A diferencia de la anterior, el comprador no es libre para rehusar la mercancía. Si del
resultado del ensayo se tiene que la mercancía es idónea el comprador no puede
rechazarla. Es imprescindible que mediante pacto expreso el comprador se haya
reservado la posibilidad de realizar el ensayo. No es imprescindible, sin embargo, para
que la compraventa sea válida que se cumplan los requisitos de la venta salvo
aprobación.
D. VENTA SALVO CONFIRMACIÓN
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En este tipo de ventas la decisión final de entregar la mercancía queda al arbitrio
del vendedor. Este tipo de contratos de venta se suelen realizar a través de agentes,
que son los que celebran o estipulan el contrato con una tercera persona. El agente
cierra un contrato que contiene una cláusula tal que el vendedor decidirá si entrega o
no finalmente. Puede ocurrir que el vendedor quiera cubrirse frente a la inexistencia de
mercancía. En otras ocasiones, también se hace porque el vendedor quiere confirmar
la solvencia del comprador.
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TEMA 3.- Contratos de gestión de intereses
El contrato de comisión mercantil
Respecto del concepto de comisión mercantil hay que decir que el C.de com. no
nos proporciona una definición de este contrato, pero si existe un precepto que
determina cuándo un contrato tiene tal naturaleza, y este precepto es el 244 C.de com.:
“Se reputará comisión mercantil el mandato, cuanto tenga por objeto un acto u operación de comercio
y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.” De este artículo
extraemos, pues, que la comisión mercantil no es más que un mandato, lo que ocurre
es que se trata de un contrato de mandato cualificado, por el hecho de que intervenga
un empresario.
Así, podemos definir la comisión mercantil como un contrato celebrado entre
dos empresarios o entre un empresario y otra persona que no tiene tal
condición, en virtud del cual uno de ellos (comisionista) se obliga a celebrar
por cuenta o encargo de otra (comitente) un acto de comercio.
El comitente (mandante) es la persona que realiza el encargo, y el comisionista
(mandatario) el que lo ejecuta.
Para que la comisión se repute mercantil es necesario, como dice el C.de com.,
que el contrato tenga por objeto un acto de comercio y que sea comerciante el
comitente o el comisionista (o ambos).
Esta definición permite diferenciar el contrato de comisión mercantil de otros
contratos como el de arrendamiento de servicios; respecto del cual se observan dos
diferencias. En el arrendamiento de servicios el servicio o la realización de la actividad
es de tipo material, mientras que en la comisión la actividad desarrollada (acto o
negocio) es de naturaleza jurídica.
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Régimen jurídico del contrato de comisión:
1. Clases de comisión; la posibilidad de superponer un mandato nos lleva a hablar
de dos tipos de comisión (art. 245 C.de com.): el mandato por cuenta ajena y en
nombre propio, y el mandato por cuenta ajena y en nombre del comitente. Cuando
actúa pro cuenta ajena, se está superponiendo al mandato una relación jurídica de
poder.
El que sea de una u otra forma conlleva importantes diferencias. Si es en nombre
propio no tiene que informar de que lo realiza por cuenta ajena, y al no haber
mandato, el comitente no tiene acción contra el tercero, ni éste contra el comisionista,
ni el tercero contra el comitente (¿?). ART. 246: “Cuando el comisionista contrate en nombre
propio, no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo,
como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción
contra el comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que respectivamente
correspondan al comitente y al comisionista entre sí.”
Si se contrata en nombre ajeno, cuando se ha otorgado un poder, el comisionista
tiene que informar al tercero de que actúa en nombre del comitente; si fue por escrito
debe figurar en el mismo contrato o en la antefirma. Art. 247 pár. 1º: “Si el comisionista
contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo, y , si el contrato fuere por escrito, expresarlo
en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente.”
En el caso de que exista un mandato más un apoderamiento, el acto o negocio
que realiza con el tercero le vincula directamente con el comitente. Ahora bien, puede
ocurrir que el comitente niegue que ha otorgado un poder, en este caso será el
comisionista el que acredite que si existe poder, y hasta ese momento responderá él;
sin perjuicio de que puede ejercitar las acciones derivadas del mandato. Art. 247 pár.
2º: “En el caso prescrito en el párrafo anterior, el contrato y las acciones derivadas del mismo
producirán su efecto ante el comitente y la persona o personas que contrataren con el comisionista; pero
quedará éste obligado con las personas con quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si el
comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas, entre el comitente y el
comisionista.”
2. Perfección del contrato de comisión. Lo primero que hay que decir es que no
es un contrato formal, y que por lo tanto será válido cualquiera que sea la forma en el
que se celebre. De este modo, se puede aceptar de manera expresa o tácita, por parte
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del comisionista. En este sentido, habrá comisión aceptada tácitamente, como dice el
art. 249 C.de com., siempre que el comisionista ejecute alguna gestión, en el desempeño del encargo
que le hizo el comitente, que no se limite a la determinada en el párrafo segundo del artículo anterior
(prestar debida diligencia y custodia en el caso de rechazar la comisión mientras no se
designe nuevo comisionista o el Juez o Tribunal se haya hecho cargo de los efectos, a
solicitud del comisionista)”.
El art. 248 C.de com. regula la realización de contratos de comisión entre
ausentes. En este sentido determina: “En el caso de rehusar un comisionista el encargo que le
hiciere, estará obligado a comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible, debiendo
confirmarlo, en todo caso, por el correo más próximo al día en que recibió la comisión.
Lo estará, asimismo, a prestar la debida diligencia en la custodia y conservación de los efectos
que el comitente le haya remitido, hasta que éste designe nuevo comisionista, en vista de su negativa, o
hasta que, sin esperar nueva designación, el Juez o Tribunal se haya hecho cargo de los efectos, a
solicitud del comisionista.
La falta de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en los dos párrafos
anteriores, constituye al comisionista en la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios que
por ello sobrevengan al comitente.”
En el segundo párrafo del art. reproducido se observa que si una persona ofrece a
otra la realización, por su cuenta, de un negocio o acto y le entrega cosas para ello,
incluso antes de aceptar tendrá el deber de conservarla y si la rechaza tendrá que
conservarla igualmente hasta el nombramiento de nuevo comisionista. Se libera de tal
obligación consignando la cosa mediante depósito judicial.10
El incumplimiento de cualquiera de estas dos obligaciones, como se desprende
del tenor del párrafo 3º del transcrito artículo, implica la responsabilidad.
3. Contenido del contrato.
3.1. Obligaciones del comisionista:
(1ªobligación) Para la realización de ciertos encargos se exige la existencia de una
previsión de fondos. Si no se ha pactado nada y la ejecución de la comisión los
requiere el comisionista puede suspender la realización del negocio o acto jurídico
hasta que el comitente le provea de fondos necesarios. El que incumple el contrato es
10 Este deber lo impone el legislador porque está pensando en comisionistas profesionales.
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el comitente y no el comisionista. Lo mismo ocurre cuando la provisión de fondos es
insuficiente; en este caso, el comisionista puede dejar de cumplir el encargo hasta que
se le provea de los fondos correspondientes.
Si se pacta que sea el comisionista el que tenga que adelantar las cantidades, será
éste el que deba suplir la previsión de fondos, no pudiendo negarse a cumplir el
contrato por insuficiencia de fondos. Todo ello sin perjuicio de que le sean
reembolsadas las cantidades. Art. 250 C.de com.: “No será obligatorio el desempeño de las
comisiones que exijan provisión de fondos, aunque se hayan aceptado, mientras el comitente no ponga
a disposición del comisionista la suma necesaria al efecto.
Asimismo, podrá el comisionista suspender las diligencias propias de su encargo, cuando,
habiendo invertido las sumas recibidas, el comitente rehusare la remisión de nuevos fondos que aquél le
pidiere.”
El art. 251 C.de com. impone una excepción a la obligación anterior al prever la
suspensión de pagos o concurso del comitente; “Pactada la anticipación de fondos para el
desempeño de la comisión, el comisionista estará obligado a suplirlos, excepto en el caso de suspensión
de pagos o quiebra del comitente.”
(2ª obligación) Respecto de la manera de proceder a realizar el acto o negocio
jurídico hay que distinguir entre dos grandes hipótesis: 1ª. Que el comitente haya
impartido instrucciones; 2ª. Que se deje al arbitrio del comisionista la realización del
acto o negocio.
En la primera hipótesis en la que el comitente imparte instrucciones sobre cómo
realizar el acto, estas instrucciones vincularán al comisionista, de modo que si las sigue
el comitente no podrá exigirle daños y perjuicios que se pudieran derivar del
cumplimiento de las instrucciones. EN NINGÚN CASO EL COMISIONISTA
PUEDE ACTUAR CONTRA LAS INSTRUCCIONES, y en consecuencia, será el
comitente el que responda de daños y perjuicios, como así lo establecen los arts. 254 y
256 C.de com. Art. 254: “El comisionista que en el desempeño de su encargo se sujete a las
instrucciones recibidas del comitente, quedará exento de toda responsabilidad para con él.” Art. 256:
“En ningún caso podrá el comisionista proceder contra disposición expresa del comitente, quedando
responsable de todos los daños y perjuicios que por hacerlo le ocasionare.
Igual responsabilidad pesará sobre el comisionista en los casos de malicia o de abandono.”
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Puede ocurrir que las instrucciones sean incompletas, en este caso el comisionista
tiene la obligación de consultar al comitente qué es lo que debe hacer. Art. 255 pár.1º.
C.de com.: “En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá el comisionista
consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio.” Si no es posible la realización de
la consulta, en este caso, el comisionista puede y debe actuar sin necesidad de
consultar y lo hará cuidando el negocio como si fuera propio, actuando con prudencia
y en todo caso, siguiendo lo impuesto por los usos de comercio que puedan existir.
Párrafo 2º, art. 255: “Mas si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere posible la
consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio
como propio. En el caso de que un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada o
perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de la comisión,
comunicando al comitente, por el medio más rápido posible, las causas que hayan motivado su
conducta.”
Cuando por un accidente o circunstancia incidental las instrucciones resultaran
perjudiciales para el comitente, el comisionista podrá suspender la ejecución del
negocio y consultar al comitente, por los medios más rápidos posibles, y las causas que
motivaron la conducta (también párrafo 2º, art. 255).
En estos casos, el comisionista no es absolutamente libre, sino que debe actuar de
la misma manera que si hubiera instrucciones incompletas sin la posibilidad de
consulta al comitente, debiendo actuar, por ello, con prudencia, de acuerdo con los
usos del comercio y como si el comercio le fuese propio. Si no lo hiciera así será
responsable de los daños por incumplimiento del contrato (art. 255).
Normas especiales en la materia:
1ª El comisionista tiene que respetar el ordenamiento jurídico, no puede infringir
normas escudriñándose en el encargo, y si lo hace responderá personalmente. Puede
ocurrir que exista una instrucción expresa que sea contraria al ordenamiento jurídico,
es este supuesto si el comisionista lleva a cabo el cato contrario al ordenamiento
jurídico, responderán los dos: comitente y comisionista. ART. 259: “El comisionista
deberá observar lo establecido en las Leyes y Reglamentos respecto a la negociación que se le hubiere
confiado, y será responsable de los resultados de su contravención u omisión. Si hubiere procedido en
virtud de órdenes expresas del comitente, las responsabilidades a que haya lugar pesarán sobre
ambos.”
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2ª El comisionista en ningún caso puede realizar el negocio que se le encomienda en
condiciones más gravosas que aquellas que existían en el momento y plaza en que lo
perfecciona (responsabilidad perjuicio). A excepción de que lo haga con expresa
autorización del comitente. Art. 258: “El comisionista que, sin autorización expresa del
comitente, concertare una operación a precios o condiciones más onerosas que las corrientes en la plaza
a la fecha en que se hizo, será responsable al comitente del perjuicio que por ello le haya irrogado, sin
que le sirva de excusa alegar que al mismo tiempo y en iguales circunstancias hizo operaciones por su
cuenta.”
3ª Art. 270: “El comisionista no podrá sin autorización del comitente, prestar ni vender al fiado o a
plazos, pudiendo en estos casos el comitente exigirle el pago al contado, dejando a favor del
comisionista cualquier interés, beneficio o ventaja que resulte de dicho crédito a plazo.” En el caso
de que se infringiera esta norma de no vender ni prestar al fiado o a plazos, salvo
autorización expresa del comitente, éste podrá exigir el pago al contado al
comisionista. Si se hubiese pactado algún tipo de interés y el comisionista exige pago
anticipado, estos intereses quedan a favor del comisionista.
4ª Si el comisionista, autorizado, vende a plazo tiene que informar de ello al comitente,
participándole los nombres de los compradores. Si no lo hace así, se entenderá que las
ventas fueron al contado. Art. 271: “Si el comisionista, con la debida autorización, vendiere a
plazo, deberá expresarlo en la cuenta o avisos que dé al comitente, participándole los nombres de los
compradores; y, no haciéndolo así, se entenderá, respecto al comitente, que las ventas fueron al
contado.”
(3ª obligación) Deber de información al comitente de la forma más rápida
posible, todas las noticias interesantes para el buen éxito del negocio. El comisionista
está obligado a cumplir el contrato de comisión personalmente, hasta el punto de que
no puede delegar el cumplimiento del encargo en terceras personas sin autorización
expresa del comitente. Art. 261: “El comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y
no podrá delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para
hacer la delegación; pero podrá, bajo su responsabilidad, emplear sus dependientes en aquellas
operaciones subalternas que, según la costumbre general del comercio, se confían a éstos.” Como se
ve en este precepto existe la posibilidad de que el comisionista se valga de sus
dependientes pero sólo para realizar actividades secundarias, de naturaleza subalterna.
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Si hay autorización para la delegación del encargo en tercera persona, el
comisionista responderá frente al comitente, frente la actividad del tercero, salvo
(única excepción) que la elección del delegado quede en manos del comitente. Si elige
el comisionista responderá éste de la actividad del tercero frente al comitente. Art. 626:
“Si el comisionista hubiere hecho delegación o sustitución con autorización del comitente, responderá de
las gestiones del sustituto, si quedare a su elección la persona en quien había de delegar, y en caso
contrario, cesará su responsabilidad.”
En la práctica se realiza, a veces, un contrato de subcomisión en vez de
delegación, pero el que sigue vinculado con el comitente originario es el comisionista.
Este negocio ha sido aceptado por el TS, en relación con el art. 260: “El comisionista
comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación,
participándole por el correo del mismo día, o del siguiente, en que hubieren tenido lugar, los contratos
que hubiere celebrado.” En estos casos no se requiere autorización del comitente.
(4ª obligación) Arts. 265 y 266 C.de com. El art. 266 determina que “El
comisionista que tuviere en su poder mercaderías o efectos por cuenta ajena, responderá de su
conservación en el estado que los recibió. Cesará esta responsabilidad cuando la destrucción o el
menoscabo sean debidos a casos fortuitos, fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa.
En los casos de pérdida parcial o total por el transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, el
comisionista estará obligado a acreditar en forma legal el menoscabo de las mercaderías, poniéndolo,
tan luego como lo advierta, en conocimiento del comitente.” De este artículo se desprende la
obligación de conservación de la cosa que tiene el comisionista, vinculado
estrechamente con la obligación de entregarlo en el estado en el que los recibió. Se
libera de este deber, sin embargo, cuando la pérdida de la cosa o su menoscabo se
debiera a caso fortuito, fuerza mayor, por el transcurso del tiempo o por un vicio
ínsito a la cosa.
El art. 265, por su parte, matiza el deber anterior al establecer: “El comisionista
responderá de los efectos y mercaderías que recibiere, en los términos y con las condiciones y calidades
con que se le avisare la remesa, a no ser que haga constar, al encargarse de ellos, las averías y
deterioros que resulten, comparando su estado con el que conste en las cartas de porte o fletamento, o
en las instrucciones recibidas del comitente.” De manera que si está determinado el estado, el
comisionista debe conservar en ese mismo estado la cosa, advirtiendo en el momento
en que se le hace la entrega el vicio de que adolece la cosa que se le ha entregado.
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(5ª obligación) Prohibición de autoentrada, es decir, comprar para sí mismo lo que
otro le encarga vender. Se regula en el art. 267 C.de com., que reza: “Ningún comisionista
comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya
encargado comprar, sin licencia del comitente.
Tampoco podrá alterar las marcas de los efectos que hubieren comprado o vendido por cuanta
ajena.” El motivo de esta interdicción se debe al posible beneficio de marera, digamos,
contraria a la buena fe, que podría obtener el comisionista. Aunque puede estar
autorizado para ello por el comitente.
(6ª obligación) En el art. 267 se contempla también la prohibición para la
realización de este negocio a determinadas personas. Así, si el comisionista lo fuera
respecto de dos personas que tuvieran interese contrapuestos entre sí, siempre existiría
el riesgo de que beneficiara a uno de sus comitentes perjudicando, por ende, al otro.
Esto se prohíbe en el C.de com., pero nada impide que se autorice mediante licencia al
comisionista.
Comisión de garantía: El comisionista no responde, salvo que se pacte otra
cosa, del cumplimiento del contrato. No obstante, se puede pactar la responsabilidad
del comisionista por el cumplimiento del contrato. El comisionista suele cobrar una
cantidad mayor en el contrato de garantía.
El art. 272 establece que “Si el comisionista percibiere sobre una venta además de la
comisión ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza,
quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados por
el comprador.” Este precepto se refiere sólo a las ventas, pero nada obsta a que se refiera
a otro negocio jurídico diferente de la compraventa.
(8ª obligación) El comisionista tiene derecho a que se le entreguen fondos para
realizar el contrato, o puede pactarse que los anticipe él; en ambos casos, debe rendir
cuentas al comitente, según establece el art. 263 C.de com.: “El comisionista estará
obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que
percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del
sobrante que resulte a su favor.
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En caso de morosidad abonará el interés legal.
Serán de cargo del comitente el quebranto y extravío de fondos sobrantes, siempre que el
comisionista hubiere observado las instrucciones de aquél respecto a la devolución.” Como también
se dice en este precepto, el comisionista tiene la obligación de devolver las cantidades
sobrantes, de las que no haya dispuesto, al comitente.
3.2. Obligaciones del comitente:
La primera obligación del comitente consiste en pagar la comisión o
remuneración. La comisión es un contrato naturalmente oneroso, salvo pacto en
contrario, y de ahí esta obligación del comitente. Cabe decir que el hecho de tener
naturaleza onerosa lo diferencia del contrato de mandato mercantil, que es gratuito.
Respecto de la cuantía o cuota a pagar, se seguirán los usos o prácticas
mercantiles de la plaza donde se cumpliere la comisión, tal y como determina el art.
277: “El comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en
contrario.
Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la
plaza donde se cumpliere la comisión.”
El art. 278 se encarga de fijar la segunda de las obligaciones del comitente, así: “El
comitente estará, asimismo, obligado a satisfacer al contado, al comisionista, mediante cuenta
justificada, el importe de todos sus gastos y desembolsos, con el interés legal desde el día en que los
hubiere hecho hasta su total reintegro.” Este precepto establece por tanto la obligatoriedad
del derecho de reembolso y pago del interés legal al comisionista, y el correlativo
derecho del comitente a que se le rindan cuentas al objeto de proceder al pago de estas
cantidades.
3.3. Privilegios del comisionista:
El art. 276 C.de com. dice: “Los efectos que se remitieren en consignación, se entenderán
especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista
hubiere hecho por cuenta de su valor y producto.
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Como consecuencia de esta obligación:
1º Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que
previamente se le reembolse de su anticipaciones, gastos y derechos de comisión.
2º Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con
preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el art. 375 (“Los efectos porteados
estarán especialmente obligados a la responsabilidad del precio del transporte y de los gastos y derechos causados por ellos
durante su conducción o hasta el momento de su entrega. Este derecho especial prescribirá a los ocho días de haberse hecho
la entrega, y una vez prescrito, el porteador no tendrá otra acción que la que le corresponda como acreedor ordinario”).
Para gozar de la preferencia consignada en este artículo, será condición necesaria que los efectos
estén en poder del consignatario o comisionista, o que se hallen a su disposición en depósito o almacén
público, o que se haya verificado la expedición consignándola a su nombre, habiendo recibido el
conocimiento, talón o carta de transporte firmada por el encargado de verificarlo.”
Según se puede ver en este artículo, se está estableciendo una garantía a favor del
comisionista de que va a cobrar la comisión y que se le van a reembolsar los gastos.
Esta garantía se desarrolla, primero, mediante el establecimiento del derecho a retener
los efectos como consecuencia de la comisión hasta que se le paguen los gastos, se le
reembolsen las cantidades y se le pague la comisión pactada.
En segundo lugar, tiene derecho a cobrarse preferentemente el premio o
comisión y el desembolso realizado, sobre los demás acreedores. Con una excepción,
hay un acreedor con derecho al cobro preferente, el cual es el transportista.
Para disfrutar de estos derechos se hace necesaria la observancia de ciertos
requisitos, a saber: que los efectos estén en poder del comisionista o se hallen en
poder del porteador, pero a disposición del comisionista, o a su disposición en
almacén abierto al público o a su nombre (art. 276 párrafo final).
4. Extinción o terminación del contrato de comisión
Las causas de extinción del contrato son:
1ª La revocación; el comitente puede, en cualquier momento revocar la comisión,
dado que es un contrato basado en la confianza; de ahí que el art. 279 diga: “El
comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio,
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poniéndolo en su noticia, pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones practicadas
antes de haberle hecho saber la revocación.” Así pues, de no comunicar la intención de
revocar el contrato, el comitente queda vinculado por los actos o negocios realizados
por el comisionista, aunque, de facto, se haya revocado la comisión. No se reconoce
una facultad similar al comisionista, pues éste no tiene la potestad de revocarlo sin
causa, no se puede apartar libremente del contrato.
2ª Por muerte o inhabilitación del comisionista, como se dice en el art. 280: “Por muerte
del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del
comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes.” Nuevamente, la razón
por la cual se contempla esta circunstancia como causa de extinción del contrato es el
intuitus personae, la importancia de la persona del comisionista. Este precepto citado,
dice también que el fallecimiento o inhabilitación del comitente no produce la
terminación del contrato, si bien en estos casos podrán sus representantes o
herederos, como cualquier comitente, revocar libremente el contrato, en virtud del art.
279 C.de com.
El contrato de agencia
(Se trata de desplazar los gastos de contratación, los gastos económicos, etc., a
otro empresario, y desarrollar la actividad en otro lugar.)
Regulación: Ley 12/1992, de 27 de mayo, por la que se regula el régimen jurídico del contrato de
agencia. Esta ley surge de la incorporación de la Directiva 86/653/CEE, la cual, en
palabras del legislador, “parece constituir una ocasión propicia para colmar esa laguna de la
legislación mercantil”. La laguna a la que se refiere el legislador en la Exposición de
Motivos de la Ley reguladora del contrato de agencia es que antes de 1992 el contrato
de agencia era un contrato atípico, en el que se utilizaban las reglas del contrato de
comisión para colmar las lagunas que en el pudieran existir.
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Normas de carácter privado: el ámbito de aplicación de esta Ley se contiene en su
art. 3, que dice: “1. En defecto de ley que les sea expresamente aplicable, las distintas modalidades
del contrato de agencia, cualquiera que sea sus denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente
Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra
cosa.
2. La presente Ley no será de aplicación a los agentes que actúen en mercados secundarios
oficiales o reglamentados de valores.” Con independencia del nombre, si se trata de un
contrato de agencia se regulará por esta Ley, salvo que exista una ley especial (por
ejemplo un contrato de agencia de seguro).
Las normas contenidas en esta Ley tienen carácter imperativo, salvo que se prevea
expresamente lo contrario. De modo que serán nulos los pactos contrarios a la Ley
(carácter imperativo; posición débil del agente).
La Ley no se aplica a los agentes que actúan en mercados de valores.
Concepto de contrato de agencia: según el art. 1 de la Ley “Por el contrato de agencia
una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o
estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o
a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin
asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.”(¿Estudiar concepto?).
Las personas que intervienen, por tanto, en este contrato son el “empresario” y el
agente. El “empresario” es la persona por cuya cuenta se van a promover y/o celebrar
los contratos. Y el agente es la persona que los promueve y/o celebra.
El agente es también un empresario; pues, ambos están sometidos al estatuto del
empresario, y ambos asumen el riesgo del negocio. Otra consecuencia de la
consideración de empresario, es que el agente no se haya sometido a una relación de
dependencia respecto del “empresario”; es decir, no es un empleado, sino la
contraparte en un contrato mercantil. ¡Importante!: Si hay relación de dependencia
no hay contrato de agencia (art. 1: intermediario independiente). En este sentido el art.
9.2 establece en particular las obligaciones del agente, y más concretamente, en el
apartado c) dice que el agente deberá desarrollar su actividad con arreglo a las
instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecte a su
independencia. Y el art. 2.1 establece: “No se considerarán agentes los representantes y
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viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una
relación laboral sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.” En su apartado 2º
establece una presunción iuris tantum que es la siguiente: “Se presumirá que existe
dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional
ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”.
En cuanto al objeto del contrato, el agente se obliga, a cambio de una
remuneración, a: 1º. Promover una serie de actos o negocios de carácter empresarial. 2º.
Promover y concertar (celebrar) en nombre del “empresario” por el que actúa de una serie de
negocios o actos. En este caso se superpone al contrato de agencia un
apoderamiento (art. 1: “…se obliga a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena,
o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos…” Art. 6: “El agente está facultado
para promover los actos u operaciones objeto del contrato de agencia, pero sólo podrá concluirlos en
nombre del empresario cuando tenga atribuida esta facultad”).
Se trata siempre de un contrato oneroso o remunerado.
El agente llevará a cabo la promoción de los actos o negocios de manera
continuada o estable (art.: “…una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga
frente a otra de manera continuada o estable…”).
El contrato puede tener una duración determinada o indefinida (sine die). En
ambos casos, el contrato siempre obliga a una actuación continuada y estable, es decir,
la obligación del empresario de realizar el mayor número de actos y negocios en ese
momento. Es un negocio de duración no instantáneo; este dato permite diferenciar al
contrato de mandato civil del contrato de comisión mercantil.
Según se puede ver en el art. 1, el agente no asume, salvo pacto en contrario el
riesgo y ventura de las operaciones que se obliga a promover o promover y concertar;
sino que sólo se obliga a, efectivamente, promoverlas y/o concertarlas, no a cumplir
esos negocios (en lugar del cliente). Sin embargo, el agente puede asumir tales riesgos,
y es así que dice el art. 19 de la Ley: “El pacto por cuya virtud el agente asuma el riesgo y
ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos u operaciones promovidos o concluidos por
cuenta de un empresario, será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a percibir.”
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De modo que para que el pacto sea válido se requiere su constancia por escrito y con
expresión de la comisión a percibir.
En cuanto a la forma, la Ley no exige una determinada. Hay, sin embargo,
supuestos especiales en que si se exige determinada forma como por ejemplo en el ya
mencionado supuesto en el que se pacte que el agente asume el riesgo de la operación.
Sin perjuicio de que las partes puedan exigirse la una a la otra, en cualquier momento,
la formalización por escrito del contrato de agencia, en el que se harán constar las
modificaciones que, en su caso, se hubieran introducido en el mismo (art. 22).
En cuanto al contenido del contrato:
Obligaciones del agente:
Según el art. 5 de la Ley: “1. El agente deberá realizar, por sí mismo o por medio de sus
dependientes, la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos y operaciones de comercio que se le
hubieren encomendado.
2. La actuación por medio de subagentes requerirá autorización expresa del empresario. Cuando
el agente designe la persona del subagente responderá de su gestión.” Se establece de este modo la
obligación de que se realice el negocio de manera personal, del agente por sí mismo.
Aunque se le autoriza a actuar también por medio de sus dependientes; a lo que la Ley
no impone ningún tipo de restricción; es más, cuando en el art. 1 se contempla la
posibilidad de que sea agente una persona jurídica, es claro que se va a valer de sus
empleados para llevar a cabo tales actos.
Cabe reseñar que mientras el empresario está unido a su agente mediante un
vínculo contractual, el agente con sus dependientes lo está mediante un vínculo
laboral.
Para el caso de que se produzca un contrato de subagencia sí se requiere
autorización expresa del empresario principal. Si cuenta con tal autorización, el agente
responderá por el subagente frente al empresario principal, salvo que éste designe
personalmente al subagente (art. 5.2).
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Otra obligación del agente y que resulta muy importante en la práctica es aquella
que le impone el art. 9.1, a saber: “En el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá
actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario por cuya cuenta actúe.” Este
artículo permite integrar el contrato de agencia. Es muy importante en la práctica, pues
quedan, en este contrato, muchos aspectos sin regular. La relevancia es tal que si no
actúa, el agente, bajo estos criterios incumplirá el contrato.
En el apartado 2º del art. 9 se recogen toda una seria de obligaciones del agente.
Art. 9.2: “En particular el agente deberá:
a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la
conclusión de los actos y operaciones que se le hubieren encomendado.
b) Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la
buena gestión de los actos y operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere
encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan
operaciones pendientes de conclusión o ejecución.
c) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario,
siempre que no afecten a su independencia.
d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o
vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las
operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido.
e) Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario
por cuya cuenta actúe.”
Este apartado establece, así, en particular la obligación de actuar con la diligencia
de un ordenado comerciante. Criterio este que es mucho más estricto que el del
Código civil cuando se exige la diligencia de un buen padre de familia.
Respecto de los deberes de información, éstos se traducen en:
1º. Comunicar al “empresario” toda aquella información de la que disponga para
la buena marcha o éxito de los negocios. Si no se cumple con esta obligación se
producirá el incumplimiento del contrato.
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2º. En particular, tiene que informar sobre la solvencia del cliente en relación con
todas aquellas circunstancias que pueda afectar cuando el negocio está pendiente de
ejecución.
3º. El agente debe seguir las instrucciones RAZONABLES dadas por el
empresario principal y que no afecten a la independencia del agente.
4º. Tiene también, el agente, la obligación de recibir en nombre del empresario
principal las reclamaciones que el cliente que ha buscado le plantea en relación a las
cosas o servicios que se le han prestado; incluso cuando sólo lo haya promovido y no
concertado.
5º. Obligación de llevar la contabilidad independiente de los actos u operaciones
del empresario para el que trabaja, pues, puede que lleve a cabo varios contratos de
agencia, lo que demuestra que es un empresario y no un trabajador.
En el art. 7 de la Ley se establece también la obligación para el agente de no
competir con el empresario durante el desarrollo del contrato de agencia, en relación a
la actividad relacionada con los productos o servicios que sean idénticos o análogos,
competitivos o concurrentes con los productos o servicios objeto del negocio que se
ha obligado a promover o concretar; requiriéndose consentimiento expreso del
empresario. Así el art. 7: “Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad
profesional por cuenta de varios empresarios, en todo caso, necesitará el consentimiento del empresario
con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro
empresario una actividad profesional relacionada con bienes que sean de igual o análoga naturaleza y
concurrentes o competitivos con aquéllos cuya contratación se hubiera obligado a promover.”
Obligaciones del empresario:
El empresario principal tendrá todas aquellas obligaciones que se hayan previsto
en el contrato y además: Art. 10: “1. En sus relaciones con el agente, el empresario deberá
actuar lealmente y de buena fe.
2. En particular, el empresario deberá:
a) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los
muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad
profesional.
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b) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia
y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u
operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.
c) Satisfacer la remuneración pactada.
3. Dentro del plazo de quince días, el empresario deberá comunicar al agente la aceptación o el
rechazo de la operación comunicada. Asimismo deberá comunicar al agente, dentro del plazo más
breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecución parcial o falta de ejecución
de ésta.”
Entonces, dentro de las obligaciones del empresario principal se encuentran la de
actuar lealmente y de buena fe, y se encuentran también otras obligaciones como la de
procurar al agente todas aquellas informaciones necesarias para que éste pueda
cumplir el encargo que se le ha encomendado; en particular, proporcionarle todos los
documentos precisos (tarifas,…) para el desarrollo de su actividad. Además, el
empresario principal tiene que informar al agente de que el volumen de operaciones
que se esperaba va a ser sensiblemente inferior. En la práctica, el agente suele trabajar
a comisión, y es esta una razón por la que se hace necesaria este tipo de información.
Otra de sus obligaciones es la de satisfacer la remuneración pactada. A diferencia
de la comisión, que puede ser gratuita, el contrato de agencia nunca lo podrá ser.
Los artículos 11 y siguientes de la Ley (¡ver!) regulan la remuneración del agente.
En este sentido cabe decir que la remuneración del agente puede consistir en una
cantidad fija (cada mes) o en una comisión, aunque pueden combinarse ambos
sistemas.
El art. 11.1 establece que: “La remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en
una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores, En defecto de pacto, la retribución
se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no
existieran, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias
que hayan concurrido en la operación.” Así pues, en defecto de pacto, la retribución se fija
de acuerdo con lo establecido por los usos de comercio donde ser realice la actividad.
Si no hubiera usos de comercio, el agente percibe la cantidad que se considere
razonable a la vista de las circunstancias.
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Respecto de la remuneración por comisión, según el apartado 2 del art. 11: “Se
reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de
los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente.”
El apartado 3 del mismo artículo determina que: “Cuando el agente sea retribuido total
o parcialmente mediante comisión, se observará lo establecido en los artículos de siguientes de esta
sección.” Esto quiere decir que cuando el agente es retribuido total o parcialmente por
este sistema deberán respetarse las normas imperativas de la Ley, de no ser así el
contrato será nulo.
Existen en la remuneración por comisión tres momentos: el momento de
nacimiento del derecho a la comisión, el momento del devengo y el momento del
plazo. Respecto del primero de ellos, el nacimiento, existen tres posibilidades a la hora
de su toma en consideración: la promoción, la conclusión de la operación y la
ejecución de la misma. Entre estas tres posibilidades debemos elegir teniendo presente
las desventajas y ventajas que cada una de ellas presentan. En cuanto a la promoción
presenta la desventaja de que es posible que se establezca una oferta que resulte
gravosa para el empresario, de modo que le llevara a pagar la comisión aún cuando no
se ejecutara la operación, debido a un caso fortuito o fuerza mayor. O en el caso de la
ejecución, puede conllevar una situación muy gravosa para el agente.
Ante la dificultad de compatibilizar los intereses del agente y del empresario se
hace preciso el establecimiento de unas normas imperativas, como es el caso.
La Ley determina el nacimiento al derecho por la conclusión del negocio, como se
puede ver en los arts. 12 y 13. Sin embargo, el agente no tendrá derecho a que se le
pague en ese mismo momento.
El devengo de la comisión (art. 14) se producirá en el momento en que el
empresario hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutar el acto u operación de
comercio, o éstos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el tercero. La
eficacia del derecho se observa, por tanto, cuando se ejecuta la operación. Ahora bien,
la Ley establece que el agente pierde el derecho a la comisión cuando el empresario
pruebe que no se ha ejecutado por circunstancias no imputables al empresario
principal (art. 14). En este caso, el derecho a cobrar la comisión se extingue (habiendo
nacido el derecho, se pierde).
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Respecto del plazo, una vez producido el devengo, el empresario puede pagar la
comisión, pero no está obligado a ello en ese mismo momento; en este sentido el art.
16 establece un plazo para ello: “La comisión se pagará no más tarde del último día del mes
siguiente al trimestre natural en el que se hubiese devengado, salvo que se hubiere pactado pagarla en
un plazo inferior.”
Con este sistema establecido por la Ley del contrato de agencia se concilian todos
los intereses en juego.
Los artículos 12 y 13 de la Ley regulan la comisión por actos u operaciones
concluidos durante la vigencia del contrato de agencia y con posterioridad a su
extinción respectivamente (¡Importante!).
• Vigente el contrato de agencia, el art. 12 determina: “1. Por los actos y operaciones
que se hayan concluido durante la vigencia del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la
comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido como consecuencia de la
intervención profesional del agente.
b) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido con una persona respecto de la cual
el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de
naturaleza análoga.
2. Cuando el agente tuviera la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo
determinado de personas, tendrá derecho a la comisión, siempre que el acto u operación de
comercio se concluyan durante la vigencia del contrato de agencia con persona perteneciente a
dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos por
el agente.”
Se observa, por tanto, la existencia de tres tipos de operaciones que pueden dar
lugar a la comisión: en el apartado 1.a) el derecho a la comisión es consecuencia de la
intervención del agente. A estos efectos, no se requiere que intervenga el agente
exclusivamente, ni que derive de la intervención del mismo, pues no es predominante.
Lo único que si se requiere es que intervenga, pero esta intervención no tiene porqué
ser la causa única para que salga adelante el negocio, se requiere así, sólo que
contribuya.
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En el apartado 1.b) se trata del acto u operación de naturaleza análoga a aquella
que el agente hubiera promovido y/o concluido. En este caso debe observarse un
nexo de causalidad entre el negocio que se concluye y la intervención del agente. Se
trata de una relación de entidad menor, naturalmente, que la anterior. De alguna
forma, el empresario se beneficia de una operación realizada con anterioridad por el
agente y por este beneficio se da lugar al derecho a la comisión.
En el apartado 2 de este artículo el agente tiene un derecho de exclusiva para
operaciones en determinada zona o grupo. En este sentido, el empresario que le “haga
competencia” al agente deberá reconocer un derecho a la comisión del agente, aunque
no haya promovido el negocio.
• Una vez extinguido el contrato de agencia, el art. 13 establece: “1. Por los actos u
operaciones de comercio que se hayan concluido después de la terminación del contrato de
agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
a) Que el acto u operación se deba principalmente a la actividad desarrollada por el agente
durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses
siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.
b) Que el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del
contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de
haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato.
2. El agente no tendrá derecho a la comisión por los actos u operaciones concluidos durante
la vigencia del contrato de agencia, si dicha comisión correspondiera a un agente anterior,
salvo que, en atención a las circunstancias concurrentes, fuese equitativo distribuir la
comisión entre ambos agentes.”
En estos supuestos existe derecho a la comisión porque los efectos de la
actuación del agente no desaparecen el mismo día en que pone fin al contrato de
agencia. Así, en el apartado 1 de este precepto se impone el límite doble de que se
trate de un contrato que había sido principalmente debido a la actividad realizada por
el agente y además, se requiere que se trate de operaciones celebradas dentro de los
tres meses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.
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En este apartado 1.b) se dice que el empresario o agente hayan recibido el encargo
antes de la extinción, siempre que el agente tuviera derecho a percibir la comisión.
Respecto de los gastos, la realización del negocio puede conllevar unos gastos
para el agente, pero como dice el art. 18, el agente no tendrá derecho al reembolso de
los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional, salvo pacto
en contrario. Este dato pone de manifiesto una vez más la condición de empresario
del agente, que como cualquier otro empresario deberá hacerse cargo de los gastos que
conlleve el negocio.
La extinción del contrato de agencia se regula en el Capítulo III, en los
artículos 23 y siguientes de la Ley 12/1992, de 27 de mayo.
Al hablar de extinción del contrato de agencia debemos pensar en diferentes
hipótesis, dependiendo de si el contrato se había configurado como un contrato de
duración determinada, o por el contrario, si se trataba de un contrato de duración
indefinida.
Hay que tener en cuenta, primeramente, que se trata de un contrato de duración
(determinada o indefinida), a diferencia del contrato de comisión que es un contrato
instantáneo.
Común a las dos hipótesis es la regla que establece el art. 26, que bajo el rótulo:
“Excepciones de las reglas anteriores”, determina: “1. Cada una de las partes de un
contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato
en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos:
a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o
contractualmente establecidas.
b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso.
2. En tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en
la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción.” Así, vemos como se
puede poner fin al contrato sin necesidad de preaviso ante el incumplimiento de las
obligaciones contractuales, que debe ser un incumplimiento grave, que puede ser un
incumplimiento total o parcial. También se pondrá fin al contrato sin necesidad de
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preaviso en el caso de que el agente o el empresario sean declarados en concurso, en
una situación, por tanto, de insolvencia; y esto debido al carácter intuitus personae del
contrato de agencia.
En el apartado 2 de este art. se dice que el contrato se entiende finalizado cuando
la parte que no resuelve el contrato recibe la notificación escrita en la que conste la
causa de la extinción.
El art. 27 regula la extinción del contrato por causa de muerte, en este sentido
establece: “El contrato de agencia se extinguirá por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
No se extinguirá por muerte o declaración de fallecimiento del empresario, aunque puedan denunciarlo
sus sucesores en la empresa con el preaviso que proceda.” Se deja ver, en este precepto, el
carácter intuitus personae en relación con la persona del agente.
Las causas de extinción particulares de los contratos de duración determinada son
(art. 24): “1. El contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extinguirá por
cumplimiento del término pactado.
2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, los contratos de agencia por tiempo
determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo
inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida.” De
manera que en este último caso en el que el contrato de duración determinada se
transforma en uno de duración indefinida tendremos que a partir de ese momento
pase a regirse por el régimen específico de este último tipo.
Las causas propias de extinción del contrato de duración indefinida se hallan en el
art. 25. Hay que recordar antes de proceder a su enumeración, que en este caso rige
también el principio general del derecho según el cual se prohíbe la existencia de
vínculos perpetuos, de por vida.
El art. 25 reza: “1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la
denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.
2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo
de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de
preaviso será de un mes.
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3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del
agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario.
4. Salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes.
5. Para la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo determinado que se
hubieren transformado por ministerio de la ley en contratos de duración indefinida, se computará la
duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo
transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida.”
Respecto de que el final del plazo de preaviso coincida con el último día del mes
(“alargamiento del plazo”) hay que decir que se puede pactar algo diferente; por lo
tanto, esta regla puede excluirse.
En relación al pacto de los plazos de preaviso, como se ve, es posible que las
partes pacten plazos superiores pero no inferiores. Además, se establece el límite de
que el plazo de preaviso del agente no sea inferior al del empresario, con la intención
de que el agente no salga perjudicado.
Indemnizaciones específicas para el caso de terminación del contrato:
• Indemnización por clientela (art. 28) ; se reconoce tanto en casos de contratos de
duración determinada como de duración indefinida. El agente tiene derecho a
una indemnización si se cumplen los siguientes requisitos:
1º. Que durante la vigencia del contrato el agente incremente la cartera de
clientes del empresario, o bien, incrementase las operaciones con los
clientes que el empresario principal ya tenía.
2º. Que la actividad desarrollada por el agente continúe produciendo
ventajas sustanciales (efectos) para el empresario principal.
3º. Que el reconocimiento de una compensación sea equitativo en
consideración de las circunstancias (como ante la existencia de un pacto
de limitación de competencia, por las comisiones que pierda; art. 28.1 in
fine) Por ejemplo, que se estableciese una prohibición de competencia una
vez finalizado el contrato o que el volumen de comisiones que vaya a
perder sea importante.
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En el apartado 3 del art. 28 se establece la cuantía de la indemnización, en este
sentido se dice: “La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de
las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período
de duración del contrato, si éste fuese inferior.” Se trata, éste, de un límite máximo pero nada
impide que se fije otra cantidad libremente teniendo en cuenta el máximo fijado.
Es de suma importancia lo establecido en el apartado 2 del art. 28 y es que el
derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato
se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. Claro está que el
agente no va a recibir esta cantidad, pero sí lo harán sus sucesores.
• Indemnización por daños y perjuicios (art. 29); con este tipo de indemnización
específica se pretende compensar al agente por los gastos que efectuó instruido
por el empresario. Es una compensación reconocida por el empresario que sólo
se registra en contratos de duración indefinida.
El art. 29 reza: “Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie
unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños
y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no
permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para
la ejecución del contrato.”
El art. siguiente se hace eco de los supuestos de inexistencia del derecho a la
indemnización ni por clientela, ni por daños y perjuicios, por más que se cumplan los
requisitos exigidos en aquellos preceptos. Art. 30: “El agente no tendrá derecho a la
indemnización por clientela o de daños y perjuicios:
a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las
obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.
b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa
circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del
agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.
c) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos
y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia.”
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Respecto de la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, el art. 31
dice que la esta acción prescribirá al año a contar desde la extinción del contrato.
Por su parte, el artículo 4 de esta Ley determina que la prescripción de las acciones
derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de
Comercio (arts. 942 y ss., en especial el art. 946); sin embargo comienza diciendo Salvo
disposición en contrario de la presente Ley, lo que parece indicar que debemos seguir el
precepto más específico, disposición de la presente Ley, que es el art. 31.
Otra posible consecuencia de la extinción del contrato es la llamada prohibición
de competencia, que se regula en los artículos 20 y 21.
Art. 20, limitaciones contractuales de la competencia: “1. Entre las estipulaciones del
contrato de agencia, las partes podrán incluir una restricción o limitación de las actividades
profesionales a desarrollar por el agente una vez extinguido dicho contrato.
2. El pacto de limitación de la competencia no podrá tener una duración superior a dos años a
contar desde la extinción del contrato de agencia. Si el contrato de agencia se hubiere pactado por un
tiempo menor, el pacto de limitación de la competencia no podrá tener una duración superior a un
año.” (Límite de tipo temporal a las actividades a desarrollar por el agente una vez
extinguido el contrato de agencia)
Art. 21, requisitos de validez del pacto de limitación de la competencia: “El pacto de
limitación de la competencia, que deberá formalizarse por escrito para su validez, sólo podrá
extenderse a la zona geográfica o a ésta y al grupo de personas confiados al agente y sólo podrá afectar
a la clase de bienes o de servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el
agente.” (Límite de tipo material a las actividades a desarrollar por el agente una vez
extinguido el contrato de agencia).
Debemos reparar en el hecho de que se exija que la prohibición sea formalizada
por escrito para su validez, como recuerda el art. 21 de la Ley.11
11 Excepciones a la libertad de forma: 1. Prohibiciones de competencia y 2. Asunción del riesgo y ventura del agente.
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El contrato de mediación
Hasta el año 1999 la fe pública (extrajudicial) estaba reservada a los notarios y a
los corredores de comercio colegiados (“notarios mercantiles”), que daban fe pública y
a la vez actuaban como mediadores.
Con las ideas revolucionarias de igualdad de la Revolución Francesa, la mediación
deja de ser desempeñada únicamente por los corredores de comercio colegiados, lo
que dio lugar a la distinción de dos figuras: por un lado los conocidos como
corredores de comercio no colegiados que ejercían únicamente las funciones de
mediador, y por otro lado los corredores de comercio colegiados que ejercían tanto de
notarios como de mediadores.
El art. 89 C.de com. establece la mediación como una actividad libre, dice a estos
efectos: “Podrán prestar los servicios de Agentes de Bolsa y Corredores, cualquiera que sea su
clase, los españoles y los extranjeros; pero sólo tendrán fe pública los Agentes y los Corredores
colegiados.
Los modos de probar la existencia y circunstancias de los actos o contratos en que intervengan
Agentes que no sean colegiados serán los establecidos por el Derecho Mercantil o común para justificar
las obligaciones.”
A partir de ahí, los colegiados dejan de ejercer la mediación, quedándose sólo con
las funciones de notario. Y sólo los notarios pueden dar fe pública.
La Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales…, en su D.A. 24ª
establece un cuerpo único de notarios. Y en la D.A.1ª i.) se dice que se mantendrá la
normativa pero sustituyendo la figura del Corredor de Comercio Colegiado por la de
Notario. Así. En el C.de com., en particular en el art. 89, donde pone Corredores de
Comercio Colegiados habrá que entender notarios.
La función del contrato de mediación o de correduría mercantil consiste en
buscar la contraparte de un negocio.
Fuentes: Debemos tomar en consideración los preceptos el C.de com. referidos
al Corredor Colegiado, sin embargo, hay que tener presente que se trata de un
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contrato atípico. EL orden jerárquico de las fuentes en el contrato de mediación es el
siguiente:
1º. El contrato mismo, en su defecto
2º. Las normas generales, primero las del Código de comercio y después las del
Código civil; en defecto de las dos anteriores
3º. Los usos de comercio, y por último, de no existir ninguno de los anteriores,
habrá que acudir a
4º. La integración de lagunas.
Hay algunos casos, en ámbitos concretos, en los que si existe regulación;
generalmente, se trata de normativa administrativa. Por ejemplo, la regulación de los
colegios de los diferentes ámbitos profesionales.
Concepto: el contrato de mediación es un contrato en virtud del cual una
persona (corredor) se obliga frente a otra a señalar un determinado negocio e
aproximar a las partes para la celebración de un determinado negocio, a cambio de una
remuneración que cobrará cuando el “mandatario” y el tercero (mediatario) celebren
efectivamente el negocio.
Forma de actuación del corredor:
El corredor actúa de un modo independiente, no estando vinculado por un
contrato laboral, pues se trata de un contrato mercantil.
El corredor no se obliga a que su mandante y el tercero celebren efectivamente el
negocio, pues no es una obligación de resultado. El corredor se obliga a desarrollar
una actividad consistente en buscar a una tercera persona y aproximar las partes
(mandante y tercero).
El corredor no concierta contratos en nombre del “mandante”, no actúa
técnicamente en su representación.
Percibirá la remuneración cuando el mandante y el mediatario celebren el negocio,
de manera que si el corredor busca y encuentra a una persona, pero ésta no llega a
celebrar el negocio con el “mandatario”, el corredor no cobra.
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Diferencias del contrato de mediación con otros contratos de gestión de
negocios ajenos u otros contratos:
A) Contrato de mediación frente a mandato o comisión mercantil:
En el contrato de mandato o comisión mercantil el mandatario se obliga a realizar
un acto o negocio jurídico POR otra persona; mientras que en el contrato de correduría
el corredor sólo se obliga a realizar una actuación de tipo material, no estando obligado a
concluir el negocio.
B) Contrato de mediación frente a contrato de agencia:
En el contrato de agencia el agente se obliga a promover y/o concertar un
negocio u operación; en el caso de que además de promover también se obligue a
concertarla la diferencia es clara y coincidente con la anterior: actuación por el empresario
frente a actuación material. Cuando sólo está obligado a promover es más complicada la
distinción pues ambas son actuaciones materiales. Sin embargo, el contrato de agencia es
un contrato de duración, pero en el de mediación se trata de un contrato de tracto único.
C) Contrato de mediación frente a contrato de arrendamiento de servicios:
En el contrato de arrendamiento existe siempre un precio determinado, mientras
que en la mediación el corredor cobrará si finalmente se celebra el negocio jurídico.
Cabe ahora plantearse cuándo tiene naturaleza mercantil el contrato de
mediación. Cabe advertir que éste es un tema abierto a discusión, en el que existen 4
opciones:
1ª. El contrato tendrá naturaleza mercantil cuando el negocio encomendado tenga
naturaleza mercantil y una de las partes, al menos, sea comerciante. El criterio empleado
por esta primera opción es coincidente con el de la comisión.
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2ª. Es mercantil cuando el mediador tenga que promover un negocio de
naturaleza mercantil. Esta opción se corresponde con la teoría general.
3ª. El contrato será mercantil cuando ambas partes del contrato sean empresarios.
Esta es una teoría subjetiva.
4ª. Será mercantil si el corredor es un empresario que se dedica profesionalmente
a la correduría.
Contenido del contrato de mediación, obligaciones de las partes:
Al mediador se le encomienda como obligación principal la de buscar a una
persona dispuesta a contratar y aproximar las partes una vez llegado el momento.
El mandante deberá pagar la remuneración una vez que se celebre (perfeccione) el
negocio12.
Muchas veces, el corredor cumple con sus obligaciones y el mandante rechaza la
oferta, en este caso los Tribunales reconocen el derecho del mediador a cobrar la
remuneración cuando se logre probar que el contrato celebrado con posterioridad a la
extinción de la relación con el mediador está motivado por la actuación del corredor.
12 A diferencia del contrato de agencia.
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TEMA 4.- Contratos de distribución
Distribución exclusiva y concesión mercantil
Este contrato aparece a partir de la Revolución Industrial como la consecuencia
de la introducción de la producción en serie, con la que surge la dificultad de la
distribución de lo producido por su gran número. Con este contrato se da traslado de
los costes de distribución a un empresario distinto del fabricante. El empresario que se
encarga de la distribución deberá además, soportar las instrucciones y controles del
fabricante.
Como ventajas del distribuidor se pueden citar: 1. Pasa a estar dentro de un gran
entramado de distribución, con lo que aprovechará de la explotación de una marca. 2.
Suele concederse una exclusiva para una determinada zona, con los beneficios que eso
conlleva.
El empresario principal (fabricante) busca crear una red de distribución de su
producto, colaborando con el distribuidor para ello; por lo tanto, no se concibe este
contrato de concesión como un contrato aislado, si no que se tendrán muchos
contratos iguales. 13
Contenido del contrato:
Antes de empezar con las obligaciones de las partes cabe poner de manifiesto que
se trata de un contrato atípico, con lo cual su contenido vendrá establecido por lo
que en cada caso pacten las partes, aún así pueden mencionarse algunas obligaciones
que suelen ser comunes en los contratos.
Respecto de las obligaciones del concesionario:
1. Obligación de adquirir y recibir los productos en el lugar y por la cantidad
determinada.
2. Revender los productos que adquiere del concedente y a hacerlo de acuerdo con
las instrucciones y supervisión del mismo.
3. Al ser una obligación de medios, el concesionario se obliga a poner la debida
diligencia, es decir desplegar la diligencia necesaria para el buen término del negocio. A 13 Tener presentes las diferencias entre el contrato de concesión y el contrato de agencia.
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veces, se establecen cupos de ventas, en este caso si no se alcanza el cupo se estará
incumpliendo el contrato, pudiendo, entonces, el concedente resolver el contrato si es
grave el incumplimiento. A veces, las cifras de venta pactadas resultan mismo
irracionales, siendo muy difícil o casi imposible su cumplimiento, es por esto que los
Tribunales dado este caso, o bien entienden nula la cláusula, por contrariar el principio
general según el cual el contrato no puede quedar en las manos de una de las partes; o
bien entienden que al prever un determinado cupo de ventas no se está obligando a
llegar a ese número sino que se está fijando un criterio de diligencia de acuerdo al cual
debe actuar el concesionario.
4. Obligación de no realizar ventas activas fuera del territorio en el que disfruta su
exclusiva. La realización de ventas pasivas no puede prohibirse, es legal y si se
introdujese una cláusula contraria en el contrato sería nula por ir en contra de la
competitividad.
5. Obligación de no vender productos de otros fabricantes.
6. Obligación de prestar servicios post-venta.
Todas estas obligaciones son comunes en los contratos de concesión, pero debe
recordarse que es un contrato atípico.
Las obligaciones del concedente son las siguientes:
1. Obligación de vender, proporcionar productos en las cantidades, lugares y tiempos
fijados en el contrato.
2. No abastecer de producto en la zona en que exista exclusiva, a terceros vendedores
y hacer respetar el contrato de exclusiva.
Problemas relacionados con la terminación del contrato de concesión:
- Aplicación de las reglas generales. Si el contrato es de duración indefinida
cualquiera de las partes le puede poner fin sin necesidad de justificar el motivo por el
cual lo hace, sin embargo, se puede realizar de buena fe o de mala fe, teniendo que
indemnizar los daños y perjuicios ocasionados en el supuesto de que la terminación
del contrato por parte de una de las partes sea de mala fe.
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Indemnizaciones:
La jurisprudencia mantiene una pauta fija. Inicialmente negaba cualquier tipo de
indemnización, pues se sostenía que el contrato de concesión era como cualquier otro
contrato que quedara consumado. Posteriormente, se empezó a conceder
indemnizaciones, a partir de los años 80, con base en el enriquecimiento sin causa. En
los años 90, cuando se dicta la Ley del Contrato de Agencia se provoca la aplicación
analógica de la regulación del contrato de agencia, y por lo tanto, se posibilita la
indemnización. Últimamente, están apareciendo sentencias que vuelven a la postura
inicial o teoría originaria.
Distribución selectiva: contrato de establecimiento autorizado
Este contrato busca la distribución de productos a través de una red de
distribución.
Mientras el contrato de concesión se fija en criterios territoriales para fijar la red
de distribución, el contrato de establecimiento autorizado no busca parcelar el
territorio, sino que el producto sea distribuido por determinados empresarios que
reúnan unas características concretas, por ejemplo si se trata de un producto técnico
que requiere asistencia o un producto al que se le quiere dar una determinada imagen.
Mediante este contrato, el distribuidor vende en nombre y por cuenta propia,
pues no es un agente.
Le es aplicable, a este contrato lo visto respecto de la indemnización.
En este caso no hay exclusiva.
Contrato de franquicia
Función económica: es un contrato, el de franquicia, de distribución que el
mayorista celebra con el fin de crear una red de distribución que le suponga una
inversión reducida (traslada los costes de la distribución a un empresario distinto, el
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franquiciado). El franquiciado aporta una forma de distribución, fomentando la
competitividad en el mercado.
Es un contrato con ventajas para el distribuidor, pues se beneficia de la
utilización de una marca, de una publicidad, etc., y utiliza, y esto es importante, la
fórmula comercial que le permite triunfar en el mercado rápidamente.
Respecto de las fuentes hay que decir que la regulación existente es muy parca.
Este contrato se regula por la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del
comercio minorista, que en su art. 62 acoge la regulación del régimen de franquicia.
Este precepto es desarrollado por un Reglamento aprobado por Real Decreto, pero
que pese al desarrollo no regula los aspectos sustantivos del contrato, sino que sólo da
definiciones de lo que es una franquicia, los deberes precontractuales, etc.
Se trata de un contrato atípico y por lo tanto sin regulación específica, teniendo
que completar su regulación utilizando las reglas del C. de com. y del C.c. Aunque F.
VICENT CHULIÁ dice que no se trata de un contrato atípico, sino que siendo típico
está regulado de manera fragmentaria, dispersa y, sobre todo, insuficiente. A pesar de
tal afirmación, el autor citado parece contradecirse al comentar más adelante que se
trata de “un contrato, al menos, parcialmente atípico, deben aplicarse por analogía las
normas de otros contratos, como el de compraventa mercantil, a las diferentes
entregas de productos; y deben aplicarse sobre todo, las normas sobre competencia,
en especial sobre competencia desleal”.
Lo que si existe en este momento son normas de rango comunitario que vienen a
establecer que ciertas cláusulas introducidas en estos contratos son nulas de acuerdo
con las reglas de la competencia.
El concepto de contrato de franquicia aparece reflejado en el apartado 1 del art.
62 de la LOCM, que dice: “La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a
efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a
otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización
de productos o servicios.”
El Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre desarrolla el artículo 62 de la
LOCM, y ha sido modificado por el RD 419/2006, de 7 de abril. A los efectos del
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Reglamente, su art. 2 formula una definición más descriptiva y recuerda el
sometimiento del contrato al Reglamento de la Comisión Europea de 22 de diciembre
de 1999. Su art. 3 desarrolla el contenido del deber de información precontractual
previsto en la Ley, una norma que hemos de reputar de naturaleza jurídico-privada
(F.V.CHULIÁ). Además crea un registro de franquiciadores en el que deberán
inscribirse las personas jurídicas que pretendan dedicarse a la cesión de franquicia en
España (arts. 5-10).
El RD define el contrato de franquicia, con mayor precisión que el art. 62 LOCM,
como aquel por el cual “una empresa, franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un
mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta
o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad
mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia
y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios”, y que
comprende, por lo menos:
a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad
intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de
transporte objeto del contrato;
b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos
técnicos o un “saber hacer” (“know how”), que deberá ser propio, sustancial y
singular; y
c) La prestación continua por el franquiciador al franquiciado de una asistencia
comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de
las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente. Añade la
definición de “franquicia principal o maestra” en la que existe un franquiciador
principal, y uno o varios franquiciados encargados de concluir acuerdos de franquicia,
como subfranquiciadores, con terceros. Este tipo de “subfranquicia” se suele dar
sobre todo respecto de marcas extranjeras. En estos casos, el franquiciador cede al
franquiciado el derecho de distribución de un producto autorizándole a celebrar a
través de varios contratos de franquicia mediante terceras personas. Entre el
franquiciador principal y los terceros franquiciadores, en teoría, no existe relación
alguna.
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Respecto del registro de franquiciadores el apartado 2 del art. 62 LOCM dice:
“Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores
a que se refiere el apartado anterior, deberán inscribirse, en su caso, en el Registro que pueden
establecer las Administraciones competentes.” Y el RD, por su parte, en los artículos 5 a 12 se
encarga de regular el Registro de Franquiciadores, sus funciones, en especial la inscripción de
los franquiciadores y la actualización periódica anual (en su caso con informe de no haberse
producido cambios), la inscripción de las cancelaciones, expedir certificaciones, dar
información a los órganos administrativos de las Comunidades Autónomas y a todas las
personas interesadas. En la documentación necesaria para su inscripción el franquiciador debe
indicar sus datos de identificación, los derechos de propiedad industrial o intelectual y la
descripción del negocio objeto de la franquicia, con una memoria explicativa de la actividad,
con expresión del número de franquiciados y establecimientos, propios y de los franquiciados,
que forman la red, la antigüedad con que lleva ejerciendo la actividad, con especificación de
establecimientos propios y franquiciados y de los franquiciados que han dejado de pertenecer
a la red en España en los dos últimos años, y los datos necesarios en caso de franquiciador
principal. También prevé la información del registro y su coordinación con otros. El art. 12
del RD considera “franquiciadores consolidados” los que hayan desarrollado la actividad
franquiciadora durante al menos dos años en dos establecimientos franquiciados y disponer de
un mínimo de cuatro establecimientos, al menos dos de ellos propios.
Es así, un registro nacional de empresas franquiciadoras en el que deben figurar
las franquiciadoras antes de iniciar una actividad si quieren actuar en diferentes
Comunidades Autónomas o si son extranjeras sin domicilio en España. Deben
registrarse en los Registros de empresas de la Comunidad Autónoma en la que
pretenden desarrollar su actividad.
Este Registro tiene naturaleza única y exclusivamente ADMINSITRATIVA, así
pues, su finalidad es únicamente proporcionar información, sin ningún tipo de efecto
civil. Como registro, tiene carácter público, de manera que toda persona puede acceder
a la información allí contenida respetando los requisitos de legitimidad, los horarios de
apertura, etc.
En cuanto a los deberes precontractuales, el apartado 3 del art. 62 LOCM dice:
“Asimismo, con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato
de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el
franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para
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que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en
especial, los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del
negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura
y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia. Reglamentariamente se
establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias.” La empresa
franquiciadora puede exigir confidencialidad respecto de la información que ha
proporcionado al franquiciado, en este sentido se podrá incurrir en responsabilidad
por daños y perjuicios.
Las partes en este contrato son el franquiciador y el franquiciado (distribuidor).
Contenido del contrato de franquicia:
La empresa franquiciadora tiene la obligación de proporcionar al franquiciado el
sistema o fórmula comercial que posee (know-how).
Entre los deberes del franquiciado (contrato atípico) se suelen encontrar, porque
así se pactan habitualmente, que pague una cantidad fija (cuota de entrada) más unas
cantidades periódicas (generalmente dependientes del volumen de ventas). Tiene
también el deber de seguir las instrucciones de la empresa y el deber de
confidencialidad respecto de toda aquella información que se le transmita. A estos
efectos deben entenderse por información confidencial aquella que resulte valiosa para
el desarrollo del negocio o que tenga la condición de secreta. De manera que estar en
posesión de esta información marque la diferencia respecto de otros empresarios.
Contrato estimatorio
Por el contrato estimatorio una persona se obliga a vender los productos de otra y
a devolverlos si no consigue su venta. Para ello cuenta, efectivamente, con un poder
de disposición sobre los productos.
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Suele tratarse de productos perecederos o que pierden valor rápidamente.
Piénsese por ejemplo en el caso del kiosquero que vende periódicos, los cuales pierden
todo valor pasado el día en el que se publican.
Los problemas que se suscitan en este tipo de contratos son respecto de la
transmisión del riesgo.
Contrato de suministro
Con este contrato se busca la satisfacción de las necesidades o intereses de tipo
periódico.
Es un contrato atípico a diferencia de la compraventa periódica, como ha venido
sosteniendo la jurisprudencia. Cada una de las prestaciones, en el contrato de
suministro, es INDEPENDIENTE.
Sólo se puede resolver, el contrato si se sospecha que no va a seguir cumpliendo,
por parte del suministrador.
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TEMA 5.- El contrato de transporte terrestre
Se trata de un sector liberalizado pero que se halla muy controlado por la
Administración dado su carácter de sector vital para la economía del país. Este control
se ve reflejado en las fuentes normativas que regulan este contrato, pues junto con las
normas de Derecho privado existen otras de Derecho público.
Empezando por las normas de Derecho privado, cabe hacer mención
primeramente a aquellas que forman parte del Derecho nacional, y que son: el Código
civil en sus arts. 1601 a 1603, que regula este contrato como si se tratara de una
subespecie de contrato de arrendamiento de obra; y el Código de comercio, en sus
arts. 349 a 379. En el plano internacional cabe mencionar el Convenio relativo al
contrato internacional de transporte de mercancías por carretera (CMR) de 19
de mayo de 1956.
Por lo que se refiere a las normas de Derecho público, regulan este contrato la
Ley de Ordenación del Transporte Terrestre de 30 de julio de 1987, y el
reglamento que la desarrolla aprobado por RD 1211/1990, de 28 de septiembre. Hay
que decir que este reglamento además de contener normas de Derecho público
también las contiene de Derecho civil. Es importante también en la regulación de este
sector la Orden de 25 de abril de 1997 (Ministerio de Fomento) por la que se
establecen las condiciones generales de la contratación terrestre de mercancías
por carretera.14
El art. 24.2 determina el establecimiento de contratos tipo por parte de la
Administración (LOTT) si no hay pacto por escrito de las partes. La importancia de la
Orden Ministerial reside fundamentalmente en el hecho de que establece una
regulación supletoria. El problema que plantea, la Orden, sin embargo, es que algunas
de sus disposiciones no son conformes bien con el C.c., bien con el C.de com. Y en
estos casos en que entran en conflicto una ley (C.c. o C.de com.) con un reglamento
(Orden), como se sabe, primará la ley por su superior rango.
14 Pregunta examen: importancia de la Orden.
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La LOTT regula en su art. 37 (¿?) las denominadas Juntas Arbitrales de
Transporte (JATT), las cuales estarán compuestas por representantes de la
Administración, de transportistas y de usuarios. En el art. 37 y siguientes de la Ley se
establecen las competencias de las JATT; así, éstas actúan como árbitros, produciendo,
su labor, los efectos generales del arbitraje. En el art. 38.1 se establece una presunción
importante: el sometimiento a arbitraje de la JATT siempre y cuando la controversia
no supere los 6.000 € y ninguna de las partes se haya opuesto antes del inicio del
transporte o en el momento en que debiera haberse iniciado.15
Concepto de contrato de transporte terrestre: ni el C.c. ni el C.de com. definen
este contrato. Así pues, tendremos que acudir a una construcción jurisprudencial y
doctrinal del mismo, según las cuales, el contrato de transporte terrestre es un
contrato mediante el cual una persona se obliga a trasladar de un lugar a otro
mercancías, bajo su custodia a cambio de una remuneración.
El C.c. le da un tratamiento de subespecie de arrendamiento de obra; siendo por
tanto, una obligación de resultado el que las mercancías lleguen al lugar de destino en
el estado en que se han entregado.
Debemos diferenciar entre la naturaleza civil o mercantil del contrato, y para
ello utilizaremos los siguientes criterios que aporta el art. 349 del C.de com.: “El
contrato de transporte por vías terrestres o fluviales de todo género, se reputará mercantil: 1º. Cuando
tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos del comercio. 2º. Cuando, siendo cualquiera su
objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar transportes para el
público.” Por lo tanto, el Código nos aporta dos criterios uno respecto del objeto y otro
subjetivo. Respecto de cuándo una cosa ha de reputarse mercancía, ello dependerá de
si forma parte o no del tráfico mercantil, en otras palabras, de si se negocia con ella.
Por lo que respecta al criterio subjetivo, se plantea la dificultad de llevar a cabo una
interpretación restrictiva del concepto de porteador comerciante.
15 Esta regulación es fruto de un recurso resuelto por el TC en el cual se ponía en tela de juicio la observancia de la tutela judicial efectiva en este ámbito, por lo cual hizo que se diera una nueva redacción a la presunción.
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Los sujetos de este contrato son: el cargador, el porteador o transportista y el
consignatario.
El cargador es la persona que contrata el transporte. Es importante el hecho de
que el cargador se pueda valer de un comisionista para celebrar un contrato de
transporte con un transportista, de manera que no coincidirán las personas del
cargador y del comitente. Y como dice el art. 275 C.de com.: “El comisionista que en
concepto de tal hubiere de remitir efectos a otro punto, deberá contratar el transporte, cumpliendo las
obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres y marítimas.
Si contratare en nombre propio el transporte, aunque lo haga por cuenta ajena, quedará sujeto
para con el porteador a todas las obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres
y marítimas.” Y el art. 37916, por su parte, determina: “Las disposiciones contenidas desde el
art. 349 en adelante, se entenderán del mismo modo con los que, aun cuando no hicieren por sí mismo
el transporte de los efectos de comercio, contrataren hacerlo por medio de otros, ya sea como asentistas
de una operación particular y determinada, o ya como comisionistas de transportes y conducciones.
En cualquier de ambos casos quedarán subrogados en el lugar de los mismos porteadores, así en
cuanto a las obligaciones y responsabilidades de éstos como respecto a su derecho.” Respecto de este
último precepto cabe plantearse si el comisionista al que se refiere este artículo, que se
subroga en el lugar del porteador, es un comisionista en sentido técnico o es un
negocio distinto del de la comisión mercantil. En este sentido se pueden observar dos
posturas, una más tradicional que aboga por la consideración del comisionista del art.
379 como un verdadero comisionista, en sentido técnico, pero que asume unas
obligaciones complementarias; y una segunda postura más moderna que opta por
considerar a este “comisionista” no como un comisionista en sentido técnico sino
como un intermediario profesional que celebra con el transportista un contrato de
transporte (subcontrato de transporte), por el cual se obliga a trasladar la mercancía de
un lugar a otro, pero no con medios propios, sino actuando únicamente como
intermediario. En la práctica habrá que interpretar este precepto, decidir si se trata de
un verdadero comisionista o de un intermediario.
El porteador es la persona que se obliga a trasladar la mercancía de un lugar a otro
bajo su custodia. Es irrelevante, a estos efectos, si es propietario o no de los medios de
transporte.
16 “Comisionistas de transporte”
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Es posible encontrar varias modalidades de transporte atendiendo a la
intervención de una pluralidad de transportistas:
Transporte múltiple, es una modalidad de contrato de transporte caracterizada
por la división del trayecto entre varios transportistas. En este caso, existe una
pluralidad de contratos de transporte y una pluralidad de transportistas, cada uno de
los cuales responde de las mercancías respecto del trayecto que cubre.
Transporte con reexpedición, es una modalidad de contrato de transporte en la
que existe un solo porteador y un solo cargador. El porteador se obliga a trasladar
hasta un determinado lugar la mercancía donde celebrará otro contrato, POR
CUENTA DEL CARGADOR, para que otro transportista lleve la mercancía hasta el
destino final. El transportista inicial es un transportista y a la vez será comisionista de
transporte en el sentido del art. 379 C.de com., normas que le serán de aplicación.
Transporte unitario con subtransporte, en estos casos el cargador celebra un
único contrato con un transportista que se obliga a trasladar la mercancía, pero
subcontrata el transporte (una parte del trayecto). Los subcontratistas no tienen
contrato con el cargador y no se exime, por ello, de responsabilidad al transportista
inicial.
Transporte cumulativo o de servicio combinado, consiste en la celebración de
un único contrato de transporte en el que como contraparte del cargador se
encuentran varios porteadores que se obligan a hacer llegar la mercancía al lugar de
destino desde el punto de entrega; pero, sólo se van a encargar de hacer llegar la
mercancía a una parte del recorrido, en su relación interna (entre porteadores). En este
sentido dice el art. 373 C.de com.: “El porteador que hiciere la entrega de las mercaderías al
consignatario en virtud de pactos o servicios combinados con otros porteadores, asumirá las
obligaciones de los que le hayan precedido en la conducción, salvo su derecho para repetir contra éstos,
si no fuere él el responsable directo de la falta que ocasione la reclamación del cargador o consignatario.
Asumirá igualmente el porteador que hiciere la entrega todas las acciones y derechos de los que
le hubieren precedido en la conducción.
El remitente y consignatario tendrán expedito su derecho contra el porteador que hubiere
otorgado el contrato de transporte, o contra los demás porteadores que hubieren recibido sin reserva los
efectos transportados.
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Las reservas hechas por los últimos no les librarán, sin embargo, de las responsabilidades en que
hubieren incurrido por sus propios actos.” Se ve, como el Código determina la
responsabilidad solidaria del conjunto de los porteadores. El último de los
transportistas será el legitimado frente al cargador para reclamarle el pago, y una vez
que cobra debe entregar al resto de los porteadores la cantidad (parte) que
corresponde a cada uno de ellos.
Es posible también que el contrato se vaya organizando de manera sucesiva,
incorporándose al contrato nuevos transportistas a medida que se mueve la mercancía.
El transportista al que se le entrega la mercancía dañada puede formular una
reserva que ponga de manifiesto el daño, con el fin de evitar que se le impute a él
como causante del daño, incurriendo en responsabilidad.
El consignatario es la persona que recibe la mercancía en el lugar de destino.
Puede coincidir o no con el cargador. Desde un punto de vista jurídico, si se designa a
un TERCERO como consignatario, éste NO ES PARTE del contrato, sino que es
una persona ajena a ese negocio jurídico. Se convertirá en parte de la relación jurídica
en el momento en que el transportista se presente ante él con la voluntad de entregarle
la mercancía y el consignatario la acepte.
El transporte puede establecerse a portes pagados (los paga el cargador) o a
portes debidos (a cargo del consignatario). En este último caso, si el consignatario no
acepta la mercancía no pagará, evidentemente, los portes, que deberán ser pagados,
entonces, por el cargador.
Elementos reales del contrato de transporte terrestre:
1.- Las mercancías o efectos que hay que transportar; se trata de las cosas físicas
que pueden ser transportadas.
2.- El precio de transporte o portes; se trata de los gastos. Puede establecerse un
contrato de transporte a portes pagados o a portes debidos.
3.- La carta de porte. Debe tenerse en cuenta que el contrato de transporte no es
un contrato solemne, formal. A efectos administrativos, sin embargo, se puede pedir
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que se cubran determinados formularios. Cabe advertir, también, que no es un
negocio real, por lo que no es necesaria la entrega de la mercancía para su
perfeccionamiento; sino que se trata de un contrato consensual. Apuntado lo cual, es
posible emitir un documento, llamado Carta de Porte, que en todo caso será
facultativo y que se halla regulado en el art. 354 C.de com.
En principio parece que el emisor o redactor de la carta de porte debe ser el
transportista. Esto se deduce de algunos artículos como puede ser el art. 353: “Los
títulos legales del contrato entre el cargador y el porteador serán las cartas de porte, por cuyo contenido
se decidirán las contestaciones que ocurran sobre su ejecución y cumplimiento, sin admitir más
excepciones que las de falsedad y erro material en su redacción.
Cumplido el contrato, se devolverá al porteador la carta de porte que hubiere expedido, y en
virtud del canje de este título por el objeto porteado, se tendrán por canceladas las respectivas
obligaciones y acciones, salvo cuando en el mismo acto se hicieren constar por escrito las reclamaciones
que las partes quisieran reservarse, excepción hecha de lo que se determina en el art. 366.
En caso de que por extravío u otra causa no pueda el consignatario devolver, en el acto de recibir
los géneros, la carta de porte suscrita por el porteador, deberá darle un recibo de los objetos entregados,
produciendo este recibo los mismos efectos que la devolución de la carta de porte.”
Hay que advertir que la Orden Ministerial contempla la carta de porte con un
régimen distinto.
El art. 350 C.de com. (muy importante) contienen las condiciones o menciones
que deben observar las cartas de porte, y es el siguiente: “Tanto el cargador como el
porteador de mercaderías o efectos, podrán exigirse mutuamente que se extienda una carta de porte en
que se expresarán:
1º El nombre, apellido y domicilio del cargador.
2º El nombre, apellido y domicilio del porteador.
3º El nombre, apellido y domicilio de la persona a quien o a cuya orden vayan dirigidos los
efectos, o si han de entregarse al porteador de la misma carta.
4º La designación de los efectos, con expresión de su calidad genérica, de su peso y de las marcas
o signos exteriores de los bultos en que se contengan.
5º El precio del transporte.
6º La fecha en que se hace la expedición.
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7º El lugar de la entrega al porteador.
8º El lugar y el plazo en que habrá de hacerse la entrega al consignatario.
9º La indemnización que haya de abonar el porteador en caso de retardo, si sobre este punto
mediare algún pacto.” La expresión del contenido (mercancía “X”) es muy importante
porque podemos basar en él la reclamación que se pudiese dar.
Puede tratarse de un título al porteador, a la orden o designando a un tercero.
Si hemos dicho que la existencia de una carta de porte no es un requisito de
forma, entonces, cuáles serán sus efectos jurídicos.
La doctrina se halla dividida en torno a la calificación de la naturaleza jurídica de
la carta de porte. Una parte defiende su naturaleza de título-valor de tradición,
siendo esta la postura mayoritaria de la doctrina, aunque no es aceptada por todo el
mundo. A pesar de ser un título-valor, se diferencia de otros títulos-valores en que
representa efectos o mercancías que se están trasladando, y se entiende que el legítimo
tenedor o poseedor es el que tiene en su poder la carta de porte (posesión mediata), de
manera que puede seguir disponiendo de las cosas aún sin tener en su mano
(físicamente) las mercancías. La tenencia de la carta de porte legitima para reclamar la
entrega de las mercancías, pues, ante quien presenta la carta de porte el transportista
entregará la mercancía sin hacer ninguna averiguación, siempre presente la buena fe.
El tenedor de la carta no tiene que demostrar nada.
Hay quien considera, sin embargo, la carta de porte como un título de rescate.
Esta tesis parece sostenible si leemos el art. 353 (ya reproducido), cuando se refiere a
que en el momento de la entrega se recuperará el título.
La carta de porte, además, se transforma, cuando se expide, en un título/modo de
prueba privilegiado; como se desprende del art. 353.1. No se podrían utilizar otros
medios distintos de prueba del contenido del contrato. A pesar del tenor literal, los
Tribunales admiten otros medios de prueba distintos de la carta de porte, aún incluso
en el caso en el que sí se emite la carta de porte.
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El art. 354 determina que: “En defecto de carta de porte, se estará al resultado de las
pruebas jurídicas que haga cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones, conforme a las
disposiciones generales establecidas en este Código para los contratos de comercio.”
Ejecución o contenido del contrato de transporte:
A este respecto hay que distinguir varias fases: una fase inicial, la fase de
transporte y la fase de consumación del transporte.
La fase inicial es la fase de entrega de la mercancía y de la recepción de la misma.
En relación a esta fase es importante el art. 355 C.de com., que dice lo siguiente: “La
responsabilidad del porteador comenzará desde el momento en que reciba las mercaderías, por sí o por
medio de persona encargada al efecto, en el lugar que se indicó para recibirlas.” Esta responsabilidad
desde la recepción implica sus obligaciones de transportar y custodiar desde ese
momento en el que reciba las mercancías. La recepción es un acto jurídico que requiere
de una declaración de voluntad del porteador para su traslado.
La obligación de custodia de las mercancías se deduce claramente del art. 363
C.de com.: “Fuera de los casos prescriptos en el párrafo segundo del art. 361, el porteador estará
obligado a entregar los efectos cargados, en el mismo estado en que, según la carta de porte, se hallaban al
tiempo de recibirlos, sin detrimento ni menoscabo alguno, y no haciéndolo, a pagar el valor que tuvieren
los no entregados, en el punto donde debieran serlo y en la época en que corresponda hacer su entrega.
Si ésta fuere de una parte de los efectos transportados, el consignatario podrá rehusar el hacerse
cargo de éstos cuando justifique que no puede utilizarlos con independencia de los otros.”
Por lo visto, deben consignarse todos los defectos en la carta de porte en esta fase
inicial. Y en este sentido los arts. 356 y 357 establecen: art. 357: “Si, por fundadas sospechas
de falsedad en la declaración del contenido de un bulto, determinare el porteador registrarlo, procederá a
su reconocimiento ante testigos, con asistencia del remitente o consignatario.
No concurriendo el que de éstos hubiere de ser citado, se hará el registro ante Notario, que
extenderá un acta del resultado del reconocimiento, para los efectos a que hubiera lugar.
Si resultare cierta la declaración del remitente, los gastos que ocasionare esta operación y la de
volver a cerrar cuidadosamente los bultos, serán de cuenta del porteador, y , en caso contrario, del
remitente.”
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Art. 356: “Los porteadores podrán rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados
para el transporte y si hubiere de hacerse por camino de hierro (excepción), insistiendo en el envío, la
empresa los porteará, quedando exenta de toda responsabilidad si hiciera constar en la carta de porte su
oposición.”
En la fase de transporte cabe referirse a:
El plazo del transporte será el pactado por las partes, y en defecto de pacto entrará
en juego el art. 358: “No habiendo plazo prefijado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador
la obligación de conducirlos en las primeras expediciones de mercaderías iguales o análogas, que hiciere al
punto en donde deba entregarlos: y, de no hacerlo así, serán de su cargo los perjuicios que se ocasionen por
la demora.”
La ruta, igualmente se deja a la voluntad de las partes. En este caso, el art. 359
(estudiar) establece una norma importante para el caso de que el transportista modificara
la ruta; así, “Si mediare pacto entre el cargador y el porteador sobre el camino por donde deba hacerse el
transporte, no podrá el porteador variar de ruta, a no ser por causa de fuerza mayor; y en caso de hacerlo
sin ella, quedará responsable de todos los daños que por cualquier otra causa sobrevinieren a los géneros
que transporta, además de pagar la suma que se hubiese estipulado para tal evento.
Cuando por la expresada causa de fuerza mayor el porteador hubiera tenido que tomar otra
ruta que produjere aumento de portes, le será abonable este aumento mediante su formal justificación.”
El art. 377 C.de com. establece la responsabilidad del porteador para todas las
consecuencias a que pueda dar lugar su omisión en cumplir las formalidades prescritas
por las leyes y reglamentos de la Administración pública, en todo el curso del viaje y a su
llegada al punto a donde fueren destinadas, salvo cuando su falta proviniese de haber sido
inducido a error por falsedad del cargador en la declaración de las mercaderías. Si el
porteador hubiere procedido en virtud de orden formal del cargador o consignatario de
las mercaderías, ambos incurrirán en responsabilidad. Este es el caso típico de un multa
de tráfico, por ejemplo, por exceso de velocidad. El caso en el que se excepciona la
responsabilidad del porteador sería por ejemplo un supuesto en el que se requiera
legalmente la adopción de unas medidas muy concretas para el transporte de
determinadas sustancias, por ejemplo, ácidos; pero el porteador no adopta tales medidas
porque el cargador le había dicho que trasladaba cualquier otra cosa.
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El cargador, durante la fase de transporte tiene el derecho de disposición de las
mercancías (o contraorden), así pues, puede bien, variar el nombre del destinatario o
consignatario (comunicándoselo al transportista), bien, suspender el transporte y pedir
que se le entreguen las mercancías (derecho a que se le paguen los gastos). Son de
aplicación, en este caso, las normas del C.c. Y así, el derecho de disposición no faculta
para la modificación del contrato cualquiera que sea (de manera unilateral) esa
modificación. Todo lo demás será derogación del contrato y requerirá consentimiento de
la contraparte.
Fase de consumación del transporte; en esta fase se producirá la entregada de
la mercancía, que como dice el art. 363.1 será entregada en el mismo estado en que, según
la carta de porte, se hallaban al tiempo de recibirlos el porteador, sin detrimento ni
menoscabo alguno, y no haciéndolo, a pagar el valor que tuvieren los no entregados, en el
punto donde debieran serlo y en la época que corresponda hacer su entrega.
La entrega puede coincidir o no con el acto material o físico, dado que se trata de
un acto jurídico. En el momento de la aceptación de las mercancías finaliza la
responsabilidad del transportista.
El consignatario puede coincidir o no con la persona del cargador, de manera que
de no coincidir, el consignatario no estará obligado a recibir, por no ser parte del
contrato, ni se le podrá imponer el pago de los portes.
En el supuesto de que no se halle el consignatario en el domicilio indicado en la
carta de porte (art. 369), negándose al pago de los portes y gastos, o rehusando recibir los
efectos, se proveerá su depósito por el juez municipal donde no le hubiere de primera
instancia, a disposición del cargador o remitente, sin perjuicio de tercero de mejor
derecho, surtiendo este depósito todos los efectos de la entrega. Con este precepto se está
equiparando el depósito judicial al acto de recepción de las mercancías, entendiéndose,
así, que cesa la responsabilidad del transportista. A estos efectos se equipara al depósito
judicial el hecho ante la Junta Arbitraria de Transporte.
Ante un daño durante el transporte (no entrega en el mismo estado), ante averías
aparentes (reconocibles externamente) o no aparentes (no reconocibles externamente), el
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consignatario deberá denunciar por escrito que la mercancía tiene unos daños para poder
reclamar la indemnización correspondiente.
Recordar art. 353.
El art. 366 se refiere a las averías no aparentes, estableciendo: “Dentro de las
veinticuatro horas siguientes al recibo de las mercaderías, podrá hacerse la reclamación contra el porteador,
por daño o avería que se encontrase en ellas al abrir los bultos, con tal que no se conozcan por la parte
exterior de éstos las señales del daño o avería que diere motivo a la reclamación, en cuyo caso sólo se
admitirá ésta en el acto del recibo.
Transcurridos los términos expresados, o pagados los portes, no se admitirá reclamación alguna
contra el porteador sobre el estado en que se entregó los géneros porteados.”
Cabe tener en cuenta que si no se ponen de manifiesto los vicios aparentes no se
podrán reclamar posteriormente en indemnización. Pero respecto de los vicios no
aparentes se cuenta con un plazo de 24 h para formular el protesto.
No hay que confundir los plazos para manifestar la existencia de vicios y los
plazos para denunciar los vicios, en el sentido de redactar la demanda, ejercitar la acción;
pues estos últimos son mucho más amplios.
El art. 366 se refería al transporte concertado a portes debidos. En estos casos, si
el consignatario o destinatario paga los portes sin manifestar nada respecto de las averías
(aparentes o no) no podrá hacer ninguna reclamación posterior; con lo que se está
exigiendo que se examine la mercancía antes de pagar los portes.
El art. 367 refleja la situación de desacuerdo en el estado de las mercancías en el
momento en que se van a entregar. En este caso procederá el nombramiento de peritos
para que dejen constancia por escrito de las resultas. Y de no haber acuerdo se procederá
al depósito. “Si ocurrieren dudas y contestaciones entre el consignatario y el porteador sobre el estado en
que se hallen los efectos transportados al tiempo de hacerse al primero su entrega, serán éstos reconocidos
por peritos nombrados por las partes, y un tercero en caso de discordia, designado por la autoridad
judicial, haciéndose constar por escrito las resultas; y si los interesados no se conformaren con el dictamen
pericial y no transigieren sus diferencias, se procederá por dicha autoridad al depósito de las mercaderías
en almacén seguro, y usarán de su derecho como correspondiere.”
El art. 952.2 C.de com., relativo a los plazos de prescripción de un año de las
acciones establece que “Las acciones sobre entrega del cargamento en los transportes terrestres o
marítimos, o sobre indemnización por sus retrasos y daños sufridos en los objetos transportados, contado
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el plazo de la prescripción desde el día de la entrega del cargamento en el lugar de su destino, o del en que
debía verificarse según las condiciones de su transporte.
Las acciones por daños o faltas no podrán ser ejercitadas si al tiempo de la entrega de las
respectivas expediciones, o dentro de las veinticuatro horas siguientes, cuando se trate de daños que no
apareciesen al exterior de los bultos recibidos, no se hubiesen formalizado las correspondientes protestas o
reservas.”
Principales derechos y régimen de privilegios del…
Porteador; es primer derecho que se atribuye a esta parte es el de que se le paguen los
portes; en segundo lugar, tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos ocasionados
por el transporte. Estando este último derecho implícito en varios artículos como el 369
o el 375 C.de com. El plazo de prescripción para ejercitar esta acción es de seis meses
desde la entrega, como se dice en el art. 951 C.de com., párrafo 1º: “Las acciones relativas al
cobro de portes, fletes, gastos a ellos inherentes y de la contribución de averías comunes, prescribirán a
los seis meses de entregar los efectos que los adeudaron.”
Los privilegios del porteador los contienen los artículos 374 y 375 C.de com. El
art. 374 dice: “Los consignatarios a quienes se hubiere hecho la remesa no podrán diferir el pago de los
gastos y portes de los géneros que recibieren, después de transcurridas las veinticuatro horas siguientes a su
entrega; y, en caso de retardo en este pago, podrá el porteador exigir la venta judicial de los géneros que
condujo, en cantidad suficiente para cubrir el precio del transporte y los gastos que hubiese suplido.”
El art. 375 prescribe: “Los efectos porteados estarán especialmente obligados a la
responsabilidad del precio del transporte y de los gastos y derecho causados por ellos durante su conducción
o hasta el momento de su entrega.
Este derecho especial prescribirá a los ocho días de haberse hecho la entrega, y una vez prescrito,
el porteador no tendrá otra acción que la que le corresponda como acreedor ordinario.” Se ve, entonces,
como el transportista cuenta con un derecho de cobro preferente respecto de los demás
acreedores, ante la venta judicial; sin embargo, se trata de un plazo muy breve, tan solo
ocho días desde la entrega. De modo que si deja pasar el plazo sin hacer nada se
convertirá en un acreedor más, sin privilegios.
La LOTT posibilita el recurso a las Juntas Arbitrales de Transporte en lugar de
acudir a los Tribunales.
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El art. 363 C.de com. se hace eco de la responsabilidad del porteador (tema
importante), estableciendo tres tipos de incumplimientos: 1. La pérdida o no llegada de
las mercancías, que puede ser total o parcial; 2. La avería, y 3. El retraso.
Respecto de la pérdida se deberán adoptar las reglas del C.c. en cuanto a los
criterios de imputación, es decir, responderá, el porteador, en los caos en que la pérdida
se deba a su dolo o culpa. Pero, se diferencia su régimen del C.c. en los caos de pérdida
de efectos como consecuencia de caso fortuito, fuerza mayor o en los casos en los que la
pérdida se debió a la propia naturaleza y vicio de la cosa, en los que el transportista no
responderá, sino que irán de cuenta del cargador, pues es éste el que asume el riesgo y
ventura del transporte (art. 361). Mas es posible pacto en contrario.
En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, si aplicásemos el C.c., ésta
correspondería al cargador; pero el art. 361 C.de com. expresamente dice que “ la prueba de
estos accidentes incumbe al porteador”. Se va a presumir la culpa del transportista de que se
produzca la pérdida de la mercancía; y, así, el que tiene que probar que no llegan las cosas
debido a causa de fuerza mayor, caos fortuito o naturaleza o vicio propio de las cosas será
el porteador.
El art. 362 modifica las reglas anteriores, estableciendo la siguiente excepción: “El
porteador, sin embargo, será responsable de las pérdidas y averías que procedan de las causas expresadas
en el art. anterior, si se probare en su contra que ocurrieron por su negligencia o por haber dejado de
tomar las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes, a no ser que el cargador
hubiese cometido engaño en la carta de porte, suponiéndolas de género o calidad diferente de los que
realmente tuvieren (excepción a la excepción).
Si, a pesar de las precauciones a que se refiere este artículo, los efectos transportados corrieran
riesgo de perderse, por su naturaleza o por accidente inevitable, sin que hubiese tiempo para que sus
dueños dispusieran de ellos, el porteador podrá proceder a su venta, poniéndolos con este objeto a
disposición de la autoridad judicial o de los funcionarios que determinen disposiciones especiales.” Este
régimen para la pérdida se aplica también a los casos de averías y también en los
supuestos de retraso.
Pasemos a hablar de la cuantía de la indemnización, o con otras palabras, a la
determinación de cuándo se puede reclamar. Debemos distinguir a estos efectos los casos
de pérdida o de avería de los casos de demora.
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Si la pérdida o avería se deben al dolo del porteador entrará en juego el art. 1.107
C.c., que determina que el deudor responderá de todos los daños y perjuicios que
conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación. En este caso no
se acepta pacto en contrario. Y hay quien equipara al dolo la culpa grave.
El C.de com. y la LOTT se separan del C.c. en el caso de que el porteador incurra
en culpa. El C.de com. establece, para los supuestos de pérdida total culposa (art. 363), la
responsabilidad por el valor de la cosa transportada en el lugar y el momento en que
debieron ser entregados. Y para el caso de pérdida parcial se distingue entre que los
efectos que lleguen a su destino puedan ser utilizados independientemente de los que no
llegan y que los casos en los que no es así. De no poder ser utilizados los efectos que sí
han llegado al destino se indemnizará de manera idéntica al caso de la pérdida total
(indemnización del valor de la cosa transportada en el lugar y momento en que debieron
ser entregados). De ser posible su uso parcial, el consignatario debe aceptar esta parte y
pedir el valor correspondiente a la parte que se ha perdido.
En el supuesto de la avería total, dice el art. 365: “Si, por efecto de las averías, quedasen
inútiles los géneros para su venta y consumo en los objetos propios de su uso, no estará obligado el
consignatario a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del porteador, exigiéndolo su valor al precio
corriente en aquel día”. En este caso del DEJE DE CUENTA, el transportista se quedará
con la mercancía y corresponderá al consignatario un valor igual al precio corriente en
aquel día (lugar y momento).
Si la avería es parcial, debemos distinguir dos supuestos: que parte de la mercancía
esté en buen estado y la otra parte no, entonces regirá el mismo art .365 en su párrafo 2º.
“Si entre los géneros averiados se hallaren algunas piezas en buen estado y sin defecto alguno, será
aplicable la disposición anterior con respecto a los deterioros, y el consignatario recibirá los que estén ilesos,
haciéndose esta segregación por piezas distintas sueltas, y sin que para ello se divida un mismo objeto, a
menos que el consignatario pruebe la imposibilidad de utilizarlos convenientemente en esta forma.
El mismo precepto se aplicará a las mercaderías embaladas o envasadas, con distinción de los
fardos que aparezcan ilesos.”
O el segundo supuesto: que el efecto de las averías fuera de una disminución en el
valor del género, en este caso, según dispone el art. 364, se reducirá la obligación del
porteador a abonar lo que importe esa diferencia de valor (mercancía sin daño –
mercancía dañada), a juicio de peritos.
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En todo caso se trata de una indemnización tasada cuantitativamente, pues nunca
excede el valor que tendría la mercancía de llegar en lugar y momento en que debió de ser
entregada.
La LOTT en su art. 23 establece que salvo pacto expreso en contrario, la
indemnización está limitada a 4,5 €/Kg. El problema es que los límites del C.de com. y de
la LOTT son diferentes, por lo que se plantea cuál de las dos leyes debe ser aplicada. A
pesar de la posibilidad de aplicar el criterio de la ley posterior deroga la anterior, se cree
que ambas normas pueden convivir, de modo que se aplicará el criterio del C.de com.
con el límite de los 4,5 €/Kg. de la LOTT, como límite máximo.
Respecto del retraso o demora en la entrega, el transportista sólo responde del
retraso que le es imputable por dolo o culpa.
En cuanto a la cuantía de la indemnización cabe distinguir dos supuestos: 1. Que
las partes hayan pactado la indemnización con carta de porte, o 2. Sin carta de porte. Si
no se ha pactado indemnización la primera posibilidad es dejar de cuenta del transportista
la carga. Para este caso es necesario llevar a cabo una declaración de voluntad en este
sentido y comunicársela al transportista por escrito. En este supuesto, el consignatario
tiene derecho a una compensación igual a la que le correspondería por la pérdida total
(art. 371 C.de com.); aplicándosele, por ello, de manera conjunta, como se ha visto, los
criterios del C.de com. juntamente con el límite máximo de 4,5 €/Kg. que prescribe la
LOTT.
La segunda posibilidad es que no se realice el deje de cuenta (art. 371.3, precio
corriente), y entonces, habrá que demostrar que el retraso causa un daño y demostrar
además la cuantía de ese daño. La LOTT establece de nuevo un límite diferente en su art.
23, el cual es que n podrá superar, la indemnización, el precio del transporte. La forma de
compatibilizar ambas normas es igual al caso ya visto; se dice que la indemnización no
podrá superar nunca la mayor de esas dos cantidades, de manera que se respecta
ambas normas.
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TEMA 8.- El contrato de seguro
Mediante el contrato de segura se trata de establecer una garantía frente a riesgos,
a la posibilidad de que ocurran determinados siniestros, a cambio del pago de una
cantidad.
No se trata de un contrato de apuesta, sino que detrás del contrato de seguro
existe algo muy diferente.
Desde un punto de vista económico, los hechos no afectan de la misma manera a
todas las personas, no todas las personas sufren siniestros, ni todas sufrirán perjuicios. Si
no que se estudia la regularidad en la ocasión del riesgo. De este modo, se llevará a cabo
el cálculo de la prima, garantizando el pago de la indemnización.
Este contrato se caracteriza porque los riesgos se distribuyen entre un grupo de
personas; es un sistema de garantía recíproca, y que se basa en cálculos matemáticos.
En cuanto a la normativa, hay que decir que sobre este tipo de contratos existe
una constante vigilancia de la Administración pública, lo que da lugar a una inmensa
regulación. Entre esta regulación se encuentra el RD-legislativo 6/2004, de 29 de octubre;
que viene a ser la ley principal.
La ley principal en relación al contrato privado de seguro es la Ley 50/1980, de 8
de octubre, de contrato de seguro.
La Ley 50/1980 define en su primer artículo qué es un contrato de seguro, a pesar
de la polémica que suscita el concepto entre la doctrina. Dice el art. 1 que: “El contrato de
seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se
produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño
producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.”
Es posible formular un concepto único de contrato de seguro, pero diferente es
que se pueda reconducir a ese concepto único todos los contratos de seguros que
contempla la Ley.
De acuerdo con una primera teoría, el contrato de seguro es un contrato en virtud del
cual la aseguradora, a cambio de determinada cantidad se obliga a indemnizar los daños de un hecho
incierto (riesgo). La causa o finalidad de este contrato es que la agencia de seguros
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INDEMNICE los daños, teniendo, por tanto, el contrato de seguro, una finalidad
indemnizatoria. Según esta teoría, en todo contrato de seguro es posible hablar de: riesgo,
interés, daño. Y atendiendo, precisamente, al daño se podría distinguir clases de contrato
de seguros. Por ejemplo, distinguiendo entre el daño concreto (contrato de incendios,
donde se valora a posteriori el daño) o daño abstracto (contrato de seguro de vida, en el
que se establece una cantidad a priori).
Es muy difícil determinar el valor de la vida, el valor de una parte del cuerpo, etc.,
y es algo muy subjetivo, y por muy grande que sea la cantidad en algunos casos, no será
posible compensar el daño.
La segunda teoría presentada determina que hay dos conceptos de contrato de
seguro al que se pueden reconducir todos los contratos de seguro. El contrato consistiría
en que una aseguradora se obliga a indemnizar los daños ocasionados por el siniestro, por
una parte. Pero, hay un grupo de contratos que no tienen finalidad indemnizatoria de los
daños porque no existe tal daño. Por ejemplo en el contrato de seguro de vida no habría
daño indemnizable. Piénsese por ejemplo en que el beneficiario del contrato fuera una
entidad sin ánimo de lucro que jamás tuviera relación con el asegurado. La finalidad de
este tipo de contratos, según esta teoría, sería de AHORRO o CAPITALIZACIÓN y no
de indemnización. Así, habría dos grupos: los contratos que garantizaran la
indemnización y aquellos otros que garantizaran a la persona. En este sentido, la Ley
habla de indemnizar daño O satisfacer una renta o capital; pero a pesar de la literalidad
del art. hay quien sigue sosteniendo que todo contrato de seguro tiene como finalidad
indemnizar un daño.
Conceptos importantes para el contrato de seguro:
RIESGO, es el un hecho incierto o eventual; la posibilidad de que ocurra un
determinado suceso. La regla general será que si no hay riesgo no habrá seguro. Esta idea
se extrae del art. 4 de la LCS, que dice: “El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos
previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o habiendo ocurrido el
siniestro.”
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Ya no es imprescindible, en la actualidad, que el siniestro se produzca por azar.
Sin embargo, el hecho tiene que ser incierto, en el sentido de no ser absolutamente
previsible (grado incertidumbre absoluta). Se admiten daños que dependan, en cierta
manera (parcialmente), de la voluntad del asegurado. En este sentido dice el art. 19
establece que el asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto
de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado.
La clave será, en general, que cuanto mayor riesgo asuma la aseguradora, mayor
será la prima a pagar por el asegurado y mayor también, será la indemnización a percibir.
El art. 10 y siguientes establecen que si la compañía aseguradora no proporciona
un cuestionario al asegurado no estará éste obligado a proporcionarle la información, y si
existe el cuestionario pero no figuran en él preguntas que merecieran la consideración de
relevantes dado el riesgo asegurado, el asegurado tampoco estará obligado a
mencionarlas.
El tomador del contrato de seguro puede reservarse información o contestar de
forma inexacta. En este segundo caso, en los párrafos 1º y 2º del art. 10 se contemplan
las consecuencias: “El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de
declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él
conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el
asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que
puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidos en él.
El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en
el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro.
Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas
relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.
Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el
párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre le prima
convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió
dolo o culpa grave del tomador des seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.”
El art. 11, por su parte impone al tomador del seguro o al asegurado la obligación
de comunicar al asegurador, durante el curso del contrato, de manera tan pronta como
le sea posible, todas aquellas circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal
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naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del
contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.
El art. 12 desarrolla la cuestión de las condiciones que agravan el riesgo: “El
asegurador pueden, en un plazo de dos meses a contar del día en que la agravación le ha sido
declarada, proponer una modificación del contrato. En tal caso, el tomador dispone de quince días a
contar desde la recepción de esta proposición para aceptarla o rechazarla. En el caso de rechazo, o de
silencio por parte del tomador, el asegurador puede, transcurrido dicho plazo, rescindir el contrato
previa advertencia al tomador, dándole para que conteste un nuevo plazo de quince días, transcurridos
los cuales y dentro de los ocho siguientes comunicará al tomador la rescisión definitiva.
El asegurador igualmente podrá rescindir el contrato comunicándolo por escrito al asegurador
dentro de un mes, a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del riesgo. En el caso de
que el tomador del seguro o el asegurado no haya efectuado su declaración y sobreviniere un siniestro,
el asegurador queda liberado de su prestación si el tomador o el asegurado ha actuado con mala fe. En
otro caso, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima
convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo.” Vemos,
pues, como la compañía aseguradora no puede modificar unilateralmente el contrato,
sino que sólo podrá proponer la modificación, proposición ante la cual el tomador
podrá aceptarla, rechazarla o no hacer nada (guardar silencio). El problema que se
plantea ante la resolución del contrato es el surgido de que se produzca el siniestro en
estas condiciones. Entonces procederá bien la liberación del asegurador si el tomador
actúa de mala fe o, bien, la reducción proporcional de la cantidad.
También es posible que cambien las circunstancias y que el riesgo no sea mayor
sino inferior al que se había declarado, en este caso dice el art. 13: “El tomador del seguro
o el asegurado podrán, durante el curso del contrato, poner en conocimiento del asegurador todas las
circunstancias que disminuyan el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por
éste en el momento de la perfección del contrato, lo habría concluido en condiciones más favorables.
En tal caso, al finalizar el período en curso cubierto por la prima, deberá reducirse el importe de
la prima futura en la proporción correspondiente, teniendo derecho el tomador en caso contrario a la
resolución del contrato y a la devolución de la diferencia entre la prima satisfecha y la que le hubiera
correspondido pagar, desde el momento de la puesta en conocimiento de la disminución del riesgo.”
INTERÉS, pone en relación la persona con la cosa que hacen que en el caso de que
ocurra el hecho incierto esa persona va a sufrir un daño.
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Según un grupo de autores, en todo contrato de seguro existe un interés. Lo que
cubre el contrato de seguro es un interés y no la cosa o persona en sí, sino esa relación
existente entre ambas.
Otro grupo de autores, una segunda teoría, aceptan que el interés está en todo
contrato de seguro enfocado a la indemnización del daño, pero no en los otros
contratos (de ahorro), pues la indemnización presupone un daño.
En su Título II, la Ley se encarga de regular los seguros contra daños. Dentro de
este Título se encuentra el art. 25 que determina: “Sin perjuicio de lo establecido en el art. 4,
el contrato de seguro contra daños es nulo si en el momento de su conclusión no existe un interés del
asegurado a la indemnización del daño.”
Las partes del contrato de seguro:
ASEGURADOR, es la parte del contrato que se obliga a indemnizar el daño (art. 1).
Sólo puede serlo una persona jurídica con una de las formas previstas en la Ley de
Ordenación de los Seguros Privados (¿?), en su art. 7, a saber: una SA (única con
ánimo de lucro), una mutua, una cooperativa o una mutualidad de previsión social.
La mutua es una sociedad que puede operar a prima fija o variable. La LOSSP
establece que actúan con prima fija las entidades privadas sin ánimo de lucro, para
cubrir los riesgos de sus socios a cambio de que éstos paguen la prima al inicio. Para
estar asegurado hay que convertirse en socio y todo socio estará asegurado. Como se
ha dicho, en los casos en que la prima sea fija, los socios pagarán una determinada
cantidad al inicio del período de cobertura (cifra siempre inferior a la suma asegurada).
La prima variable opera en las sociedades privadas, sin ánimo de lucro, fundamentadas
en el aseguramiento de sus socios. Los riesgos asegurados se aseguran mediante
derramas una vez que tiene lugar el siniestro (art. 10 LOSSP). Los socios de una
mutua tendrán los derechos típicos de los socios de cualquier sociedad más los
derechos de seguro.
Las mutuas de previsión social son entidades que completan la actividad del
sector público (Seguridad Social). En el art. 4.2 de la LOSSP se establecen las
consecuencias derivadas de contratar con la entidad sin autorización. Pues, en estos
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casos es necesaria la autorización administrativa; imponiéndose la nulidad de pleno
derecho, de modo que quien a contratado no está obligado a pagar, y si lo hubiera
hecho tendrá derecho a su devolución. Salvo que se haya producido el siniestro con
anterioridad. Es muy importante en este sentido el juego de la responsabilidad
solidaria de las personas físicas que se encuentran detrás de las jurídicas, pues las
personas físicas responderán con todo su patrimonio presente y futuro.
(Contrato de seguro mediante mandatario o comisionista)
ASEGURADO, es la persona que soporte el riesgo.
TOMADOR, es la persona que celebra el contrato de seguro son la aseguradora y
asume obligaciones.
Pueden coincidir el asegurado con el tomador o no. Si no coinciden se dice que el
contrato se ha celebrado por cuenta ajena. El tomador será el obligado a cumplir las
condiciones, salvo las que sean del asegurado por la naturaleza. Los derechos
corresponden al asegurado (art. 7), y el asegurado no podrá rechazar el cumplimiento
por parte del asegurado de las obligaciones y deberes que correspondan al tomador del
seguro.
BENEFICIARIO, se suele observar en los contratos de seguro de vida. Es posible
que coincidan las personas del asegurado, del tomador y del beneficiario o que no
coincidan, incluso que coincidan las del tomador y el asegurado pero no la del
beneficiario. El beneficiario es la persona con derecho a cobrar la indemnización.
En cuanto a la conclusión o perfección del contrato de seguro, el art. 5 de la
Ley determina que “el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones deberán ser formalizadas
por escrito. El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o, al menos, el
documento de cobertura provisional17. En las modalidades de seguro en que por disposiciones especiales
no se exija la emisión de la póliza, el asegurador estará obligado a entregar el documento que en ellas
se establezca.”
El art. 6 establece que “La solicitud de seguro no vinculará al solicitante. La proposición de
seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de 15 días.17 Concierto seguro fase preliminar del contrato.
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Por acuerdo de las partes, los efectos del seguro podrán retrotraerse al momento en que se
presentó la solicitud o se formuló la proposición.”
Si el asegurador introduce una cláusula que difiere de la pactado, en la póliza, el
tomador tiene derecho a que en el plazo de un mes desde la entrega, a exigir la
rectificación de la cláusula, y de no hacerlo pasará a regirse, el contrato, por lo
establecido en la póliza.
El art. 8 determina el contenido de la póliza. Art. 8: “La póliza del contrato deberá
redactarse, a elección del tomador del seguro, en cualquiera de las lenguas españolas oficiales en el
lugar donde aquélla se formalice. Si el tomador lo solicita, deberá redactarse en otra lengua distinta,
de conformidad con la Directiva 92/96, del Consejo de la UE, de 10 de noviembre de 1992.
Contendrán, como mínimo, las siguientes indicaciones.
1 Nombre y apellidos o denominación social de las partes contratantes y su domicilio, así como
la designación del asegurado y beneficiario, en su caso.
2 El concepto en el cual se asegura.
3 Naturaleza del riesgo cubierto.
4 Designación de los objetos asegurados y de su situación.
5 Suma asegurada o alcance de la cobertura.
6 Importe de la prima, recargos e impuestos.
7 Vencimiento de las primas, lugar y forma de pago.
8 Duración del contrato, con expresión del día y la hora en que comienzan y terminan sus
efectos.
9 Si interviene un mediador en el contrato, el nombre y el tipo de mediador. (…)”
En conexión con el apartado 8, relativo a la duración del contrato, el art. 22
establece que, efectivamente, la duración será la determinada en la póliza, pero ésta no
podrá fijar un plazo superior a diez años. Sin embargo, continúa el precepto, podrá
establecerse que se prorrogue una o más veces por un período no superior a un año
cada vez. También dice el art. que las partes pueden oponerse a la prórroga del
contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada con un plazo de
dos meses de anticipación a la conclusión del período del seguro en curso. Finaliza el
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precepto, diciendo que lo dispuesto no será de aplicación en cuanto sea incompatible
con la regulación del seguro sobre la vida.
Es corriente que las pólizas incluyan condiciones generales de la contratación, a
este respecto dice el art. 3 de la Ley: “Las condiciones generales, que en ningún caso podrán
tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de
seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que
se suscribirá por el asegurado, y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y
particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas
limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.
Las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración
Pública en los términos previstos por la Ley.
Declarada por el TS la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un
contrato, la Administración Pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas
idénticas contenidas en sus pólizas.” Es importante no confundir las condiciones generales
de la contratación, respecto de las cuales la Administración presta vigilancia, de las
cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados. Hay que tener en cuenta,
también, que puede impugnarse al condición general en particular aún cuando la
Administración la haya aprobado. Y si los Tribunales la anulan, la Administración
velará, entonces, porque se elimine la condición de todos los contratos en que pudiera
figurar.
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