DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial). 01. EL CONTRATO MERCANTIL. 1. INTRODUCCIN. EL CONTRATO MERCANTIL COMO ACTO INTEGRANTE DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL DEL EMPRESARIO. FISONOMA DEL CONTRATO MERCANTIL MODERNO.El contrato es uno de los instrumentos significativos y antiguos del trfico econmico, en ello reside la importancia de la contratacin en el Derecho mercantil. Su funcin es la misma que en el trfico civil, por ello las normas que lo regulan como fuente de obligaciones se encuentre en el CC, segn dispone el CCom. En nuestro ordenamiento no se unific el Derecho de obligaciones y contratos, por lo que la mayora de los contratos regulados en el CCom tambin est en el CC. De ah que resulte necesario distinguir los contratos civiles de los mercantiles. En el plano positivo no resultar fcil lo que hace imposible llegar a una nocin positiva unitaria del acto de comercio. El propio CCom no puede sustraerse a la realidad de un Derecho mercantil concebido como un Derecho del comerciante que ejerce su actividad profesional y organizada sobre la creacin de un mercado de bienes y servicios. El CCom establece en varios contratos mercantiles la necesaria participacin de un comerciante como requisito para ser calificados as, y con ello traiciona la concepcin objetiva en la que pretende inspirarse. Por tanto el contrato mercantil se concibe como acto profesional del empresario, lo que resalta que no se puede llevar el contrato al exclusivo mbito del comercio y del comerciante, sino que se puede aplicar en el ejercicio profesional de una actividad econmica, y que al ser expresin del trfico resulta permeable a los cambios que ste proporcione. Tales cambin han llevado a nuevas figuras jurdicas que precisan de regulacin especfica y que hacer variar la estructura propia del contrato, afectan al principio de autonoma de las partes clsico y al propio principio de libertad de forma, llevando a generar un conjunto de normas imperativas que pretenden proteger a la parte contractual ms dbil. Cabe por ello afirmar que junto al conjunto de normas generales propias de los contratos y de las obligaciones mercantiles hay nuevos problemas y normas, como son los derivados de la proteccin de consumidores y usuarios.

2. CARACTERSTICAS DEL RGIMEN GENERAL DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.El CCom recoge ciertas reglas especiales respecto a la perfeccin, la forma, la prueba y la interpretacin de los contratos mercantiles, y el rgimen de las obligaciones de ellos derivadas.

2.1. LA PERFECCIN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.El encuentro de la declaracin de voluntad hacia la celebracin del contrato (oferta) y la declaracin de su conclusin segn la propuesta realizada (aceptacin) determinar su perfeccin segn el CC, aunque para la formacin del consentimiento se presentan ciertas peculiaridades. El primer aspecto destacable es el de la utilizacin de la publicidad y de los reclamos del empresario para ofrecer sus productos, que tradicionalmente no se consideraba como oferta de contrato, sino como invitacin al pblico o como provocacin de la voluntad de los clientes para que ellos realizaran sus ofertas para ser aceptadas o no por dicho empresario. Hoy esa conclusin es discutida y positivamente se contempla un cambio de orientacin, pues la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) toma relevancia los trminos en que la promocin publicitaria se realiza, aunque al celebrar el contrato no se hiciera mencin a tal vinculacin, o en la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista (LOCM), donde se establece que la exposicin de artculos en establecimientos comerciales impone a su titular la obligacin de venderlos, salvo que expresamente advierta que no estn a la venta o resulte claro que forman parte de la instalacin o de su decorado. Tambin en la Ley de Garanta en la Venta de Bienes de Consumo se incorpora el contenido de la publicidad al contrato. El segundo aspecto relevante es la llamada contratacin entre ausentes. La formacin del consentimiento no plantea problemas especiales en la contratacin entre presente o entre ausente con posibilidad de comunicacin oral simultnea, pero si surgirn cuando estn las partes en distintos lugares y medie cierto tiempo entre las declaraciones de voluntad contractuales. Tradicionalmente se tenan posiciones divergentes en el CCom y el CC. El ltimo mantena la teora del conocimiento, que estableca que la aceptacin hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta hasta que la conoca, y en el CCom se entenda perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde la contestacin de aceptacin de la propuesta, que supone una postura prxima a la teora de la expedicin. Por las nuevas exigencias que supone la contratacin mediante medios informatizados o mediante dispositivos automticos, y las crticas de la doctrina a esas teoras, se ha regulado de forma diferente ese problema. La Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico (LSSICE) modifica el CC y el CCom unificando el tratamiento pues dispone que hallndose en lugares distintos el oferente y el aceptante habr consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin, o desde que habindola remitido el aceptante no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. Por tanto se utiliza la teora del conocimiento aunque con el matiz, para evitar abusos, de la valoracin de la conducta del oferente. La perfeccin del contrato no queda al arbitrio de quien pudiendo conocer la aceptacin no la ha conocido por su propia conducta. Respecto a los contratos celebrados por dispositivos automticos habr consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. En nuestro Derecho se entiende que el medio tcnico utilizado no impide para realizar actos de contratacin; otra cosa sern los supuestos, como la contratacin por telfono o radio, que respecto al momento de celebracin son asimilables a los contratos celebrados entre presentes. Aqu el problema surge respecto al lugar de celebracin, debiendo entenderse respecto al lugar donde se hizo la oferta. Se aade que junto a las normas generales, la contratacin por va electrnica tiene ciertas peculiaridades a examinar posteriormente. En relacin con la contratacin entre ausente, pero con significacin propia, se tendrn en cuenta los contratos a distancia, que se regulan para transponer normativa comunitaria sobre la proteccin de los consumidores en materia de contratos a distancia. Su concepto y rgimen se establece respecto a las ventas a distancia, pero que se ha generalizado a todos los celebrados con consumidores cuando se acte dentro de una actividad empresarial, siempre que oferta y aceptacin se realicen exclusivamente mediante comunicacin a distancia y en un sistema de contratacin a distancia organizado por el empresario. Los aspectos fundamentales de su regulacin es la exigencia de informacinPg. 1 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).precontractual al consumidor sobre el contenido y el funcionamiento del contrato; la necesidad de consentimiento expreso y la prohibicin de envos no solicitados; la concesin al consumidor de un derecho de desistimiento del contrato complemente libre y en condiciones que facilite su ejercicio; y el establecimiento de normas especiales en materia de ejecucin. Cuando se celebren mediante contratacin electrnica se sometern a sus normas especficas, sealando que en comunicaciones telefnicas se precisar al inicio de la conversacin la identidad del empresario y la finalidad comercial de la llamada; y cuando se trata de un sistema automatizado sin intervencin humana o mediante telefax, precisar el consentimiento previo del consumidor o usuario. Es evidente que en cualquier caso se sometern a las normas generales de perfeccin entre ausentes. En tercer lugar, hay supuestos especiales de perfeccin de los contratos mercantiles como los relativos a la contratacin mediante agente o corredor y la contratacin en pblica subasta. En el primer caso el CCom establece que cuando intervenga agente o corredor se perfeccionar el contrato cuando los contratantes acepten sus propuestas, partiendo de que ese agente acta como mero mediador aproximando a las partes sin poder de representacin alguno. En el segundo supuesto habla de subastas voluntarias utilizadas por el empresario para vender sus productos, entendiendo que la formacin del contrato sigue un proceso iniciado por el anuncio de subasta como autntica oferta pblica e irrevocable a favor del que ofrezca el precio ms alto en las condiciones establecidas, continuado por la declaracin de los postores como declaracin de voluntad contractual y finalizada con la adjudicacin al mejor postor que es acto de ratificacin del contrato perfeccionado cuando se hizo valer la mejor postura; esta es la regulacin que hace la LOCM sobre la venta en pblica subasta.

2.2. LA FORMA EN LOS CONTRATOS MERCANTILES.Tanto el sistema de contratacin civil como el mercantil se inspiran en el principio de libertad de forma, por lo que los contratos mercantiles sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren con tal de que conste su existencia. Pero el CCom excepta los contratos que con arreglo al propio CCom o a las Leyes especiales se sometan a determinada forma o solemnidad, aunque ello no suponga que la formalidad exigida sea un requisito de validez, siendo necesario para cada caso considerar el alcance de dicha formalidad respecto a la validez y eficacia del contrato. El trfico actual aumenta la consideracin del requisito de la forma en beneficio de la seguridad jurdica, normalmente para proteger la parte ms dbil en el contrato.

2.3. LA PRUEBA DEL CONTRATO MERCANTIL.El CCom se remite al CC en esta materia, estableciendo slo algunas especialidades respecto a los contratos mediante correspondencia telegrfica y la declaracin de testigos, a los que somete a ciertas limitaciones. Al derogarse el CC en la materia por la LEC, ser esta la que se considere, y aqu se amplan los medios de prueba, de forma que sin derogar expresamente la normativa del CCom deben entenderse como inaplicables cuando sean contrarios a los de la LEC. Debe destacarse como medios de prueba fundamentales los libros de comercio y la factura. Respecto a sta como medio probatorio la LOCM destaca su significado como medio de prueba del contrato y de los derechos y garantas especiales del comprador, y la LEC le reconoce la aptitud como documento probatorio en el proceso monitorio.

2.4. INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.Para la interpretacin de estos contratos rigen, por remisin del CCom, las normas generales del CC, aunque matizados especficamente por el CCom, que vienen a establecer que en materia mercantil se huir de interpretaciones aparentemente lgicas pero que lleven a resultados contrarios a las exigencias del propio comercio, por tanto una interpretacin de buena fe; y que si al realizarla se originen dudas que no se resuelvan mediante normas legales o los usos del comercio se decidir la cuestin a favor del deudor. Pero tambin se considerarn las normas sobre interpretacin de contratos sometidos a condiciones generales que establece la Ley de Condiciones Generales (LCG) de 1998. En los contratos celebrados con consumidores existen dos consideraciones especficas, como que el contenido de la oferta, promocin y publicidad formar parte del contenido del contrato, y que existe un rgimen de integracin del contrato en beneficio del consumidor.

2.5. CONTRATOS CON CLUSULA PENAL.Es una norma del CCom relacionada con el cumplimiento del contrato por la que en el supuesto de que el contrato mercantil se fijase una pena de indemnizacin contra el que no lo cumpla, la parte perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista, pero cuando se utilice una de estas acciones se extingue la otra, salvo otro pacto. Con ello no se establece una obligacin alternativa para el deudor que no estar eximido de cumplir el contrato cuando pague la pena, salvo que se le otorgase tal facultad, y que con ella se realiza una valoracin objetiva del perjuicio que causara el incumplimiento.

2.6. NORMAS GENERALES DE LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES.En general la contratacin con consumidores recibe en la LGDCU un tratamiento con recepcin de disposiciones generales que, partiendo de la exigencia de rigurosa informacin previa a la contratacin, de la integracin en el contrato de la oferta, la promocin y la publicidad, as como de normas de interpretacin, establece expresamente que en ella constar inequvocamente la voluntad del consumidor de contratar o, en su caso de poner fin al contrato; y que en los contratos de prestacin de servicios o de suministro de bienes, de tracto sucesivo o continuado se prohben clusulas de duracin excesiva o que limiten o excluyan el derecho del consumidor a finalizar el contrato. El consumidor podr ejercer el derecho de poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebro, sin sanciones o cargas onerosas o desproporcionadas, debiendo establecerse expresamente el procedimiento para realizarlo.

2.7. EL RGIMEN DE LOS CONTRATOS A DISTANCIA CELEBRADOS CON CONSUMIDORES.Los contratos a distancia se regulan mediante el rgimen jurdico de las ventas a distancia, en la LOCM, la LGDCU hace una regulacin expresa de estos contratos, no identificado con los contratos entre ausentes, considerndolos as a los celebrados con los consumidores y usuarios dentro de una actividad empresarial sin la presencia simultnea de los contratantes, siempre que la oferta y la aceptacin se haga exclusivamente con tcnica de comunicacin a distancia, y dentro de un sistema de comunicacin a distancia organizado por el empresario. Su rgimen tiene normas relevantes en defensa de los intereses de los consumidores, tanto por la informacin precontractual y su confirmacin escrita, por la necesidad de consentimiento expreso, la prohibicin de realizar envos no solicitados, o como el reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones favorables.Pg. 2 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).Tambin se establecen, para la ejecucin del contrato, normas que afectan al plazo de ejecucin, a los efectos de la falta de ejecucin por el empresario, a la posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado y al pago mediante tarjetas de crdito. No obstante de este rgimen se excluyen ciertos supuestos como las ventas automticas, las subastas, salvo si se realizan por va electrnica, los contratos sobre servicios financieros, los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones, y los celebrados para construccin de bienes inmuebles.

2.8. EL RGIMEN DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.Son los negocios jurdicos que inicialmente se regulan en la Ley de Contratos Celebrados fuera de Establecimientos Mercantiles que incorporaba normativa comunitaria sobre la proteccin a los consumidores que celebrasen este tipo de contratos y que ahora regula la LGDCU. Su rgimen es aplicable a todos los contratos y ofertas de contrato que se realicen fuera del establecimiento del empresario, sea un transporte pblico, en la vivienda del consumidor o en su lugar de trabajo, siempre que la visita del empresario no responsa a requerimiento previo del consumidor. Estn excluidos ciertos supuestos en razn a distintas razones, como los de importe inferior a 48,08 , por la naturaleza de su objeto como los contratos de construccin, venta y arrendamiento de inmuebles, de seguros, etc., pues se entiende que en ellos no es necesaria la proteccin establecida. Son contratos en los que el empresario aborda inesperadamente al consumidor que se ve obligado a manifestar su declaracin de voluntad de forma inmediata. Ello puede suponer situaciones abusivas, que se tratan de corregir mediante la facultad de revocar la propia declaracin de voluntad contractual mediante el desistimiento, y la obligacin del empresario de documentar formalmente el contrato, y el propio derecho de desistimiento. Respecto de la facultad de revocacin, el consumidor puede revocar su declaracin de voluntad, sin alegar causa, en los 7 das siguientes desde la recepcin del documento de desistimiento, si es posterior a la entrega del producto contratado, o a la celebracin del contrato si tiene por objeto la prestacin de servicios. Es una revocacin que encierra un supuesto de perfeccin diferida del contrato, pues no lo estar en tanto no transcurra tal periodo de revocacin sin ejercitarlo. Sus requisitos formales son que debe realizarse por escrito en doble ejemplar, acompaado de documento de revocacin, con fecha y firma de puo y letra del consumidor. Se prev tambin la posibilidad de que el consumidor invoque la nulidad del contrato o de la oferta realizada si tales formas se incumplen, aadiendo que nunca se podr invocar causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento proceda del consumidor. Tambin caracteriza su rgimen jurdico que del incumplimiento de las obligaciones legales del empresario principal respondern ste as como los agentes independientes que intervengan en la operacin.

3. RGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES.Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de un sistema completo de normas propias debe apoyarse en el CC. Pero el CCom tambin recoge ciertas normas que difieren de las del CC, aunque no son suficientes respecto al significado objetivo y econmico de las obligaciones mercantiles, donde lo relevante es la garanta de su cumplimiento. El CCom no contempla la solidaridad como principio propio de las obligaciones mercantiles, pero es frecuente en la prctica que se establezca para las deudas mercantiles, y que la propia jurisprudencia la aplica a supuestos, que sin mediar pacto expreso, donde se deduzca que las partes tengan en cuenta la responsabilidad solidaria. Las peculiaridades establecidas por el CCom respecto a las obligaciones mercantiles son, respecto a su cumplimiento, que no se reconocern trminos de gracia, cortesa u otros que permitan el cumplimiento, salvo que las partes se apoyen en una disposicin terminante de derecho. Ello implica derogar el art. 124.3 CC y la facultad que el mismo concede al juez; adems el CCom dispone que las obligaciones sin trmino prefijado sern exigibles a los 10 das de contraerse si slo producen accin ordinaria y al da siguiente si llevan aparejada ejecucin, y excluye la facultad de los tribunales para fijar plazo a las obligaciones que no lo sealaren. Tambin es peculiar la relacin con la mora del deudor, pues el CCom establece que donde se sealase plazo los efectos de la morosidad comenzarn al da siguiente del vencimiento sin necesidad de interpelacin, y si no tiene trmino, legal o convencional, ser necesaria interpelacin o reclamacin previa ante juez, notario u otro oficial pblico. Adems deben considerarse las normas que sobre pago a los acreedores establece la LOCM, en cuanto que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales a fin de impedir que plazos excesivamente dilatados se utilicen para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, as como la disuasin de los retrasos en los pagos con la eliminacin de causas de morosidad que puedan resultar ventajosas a los deudores. Dicha Ley es aplicable a todos los pagos efectuados como contraprestaciones en las operaciones comerciales entre empresas, entre empresas y la administracin, y entre contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas, y las medidas establecidas son establecer un plazo de pago con carcter general, determinar el devengo automtico de inters, sealar el tipo de inters y otorgar al acreedor el derecho de reclamar una indemnizacin razonable por los costes de cobro, as como la posibilidad de aadir clusulas de reserva de dominio para que el vendedor conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total de la deuda. Con ello se desplazan unos usos de comercio donde se permita plazos de pago excesivamente dilatados; o se impone el plazo de exigibilidad de la deuda y la determinacin del tipo de inters en defecto de pacto, evitando que la libertad de las partes permita prcticas abusivas con imposicin de plazos de pago ms amplios o tipos de inters inferiores a los previstos. Por ltimo tambin es peculiar el tratamiento de la prescripcin, pues el CCom se remite al CC para la prescripcin de las acciones a las que no asigna un plazo propio, indicando plazos especiales para determinadas acciones. Destacar que el sistema de interrupcin de la prescripcin del CCom no coincide con el CC, pues omite toda referencia a la reclamacin extrajudicial como causa de interrupcin de la prescripcin, aadiendo la interpelacin judicial y el reconocimiento de deuda, la renovacin del documento en que se funda la deuda. Estas peculiaridades no rigen en caso de acciones cambiarias, aunque ello trata de corregirse por la jurisprudencia, al reconocer que tambin la reclamacin extrajudicial interrumpe la prescripcin, como forma de reconocimiento del principio de igualdad.Pg. 3 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial). 4. ESPECIALIDADES DE LA CONTRATACIN MERCANTIL MODERNA. 4.1. CONTRATACIN CON CONDICIONES GENERALES: CARACTERSTICAS, FUNCIN ECONMICA Y NATURALEZA JURDICA DE LAS CONDICIONES GENERALES.El actual trfico mercantil no permite discutir minuciosamente los contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses de cada uno de los contratantes, lo que lleva a estipular contratos tipo con contenido rgido y predeterminado que se repiten en contratos determinados y en los que la voluntad de una de las partes cumple una funcin secundaria respecto a su contenido. Tales contratos utilizan clusulas o condiciones generales aplicables a varios de ellos y que se caracterizan por su predisposicin e imposicin por una de las partes no pudiendo la otra influir en su contenido. Es una forma de contratar que tiene la ventaja de la rapidez en la contratacin pero que puede determinar abusos en perjuicio de esa segunda parte. Dos son los problemas que suelen plantear las condiciones generales de la contratacin como es determinar su naturaleza jurdica para explicar la razn de su obligatoriedad y el establecimiento de sistemas de control adecuados para evitar abusos. Respecto a la primera, se considera en este momento la naturaleza contractual de tales condiciones generales cuando no se dicten por autoridad pblica con poder normativo. No tienen consideracin de Derecho objetivo si son formuladas por el empresario, tampoco si se formulan por los empresarios en ejecucin de contratos previos de coalicin, cartel o sindicacin aunque manifiesten un Derecho corporativo. Obliga cuando son aceptadas por adhesin mediante contratos singulares. Respecto a los sistemas de control para evitar abusos, puede decirse que por su naturaleza contractual y su especial forma de producirse por adhesin, se requiere garantizar el equilibrio de intereses de ambas partes. Los ordenamientos han buscado soluciones para la desigualdad entre las partes, ello ha llevado a tres tipos de control sobre condiciones generales: Control de incorporacin, dentro del mbito de la formacin del acuerdo y que trata de garantizar que esas condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte ms dbil. Control de interpretacin, que supone que la interpretacin de las condiciones no puede favorecer los intereses de la parte que impone las condiciones generales. Control de contenido, de mayor relevancia, pues al no tener absoluta libertad para contratar la parte ms dbil si desea obtener los productos ofrecidos. Permite declarar ineficaces, a pesar de su aceptacin, las clusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas impeditivas resulten abusivas de acuerdo con la funcin propia del contrato o de las que causen un perjuicio desproporcionado a la parte ms dbil.

4.2. RGIMEN JURDICO DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.Se recoge en Ley de 1998, aunque ya tuvieron tratamiento positivo para ciertos sectores como en la Ley de Contrato de Seguro que estableci un sistema de control para este contrato, y ms general en la LGDCU que prevea ciertos controles. La jurisprudencia tambin vena realizando cierto control de dichas condiciones generales de la contratacin. La Ley de Condiciones Generales de la Contratacin (LCGC) no da la mejor regulacin, pues su sistema de control no es el ms completo y eficaz, aunque afronta aspectos fundamentales como el concepto de condiciones generales y mbito de aplicacin, el rgimen de control y los instrumentos jurdicos que lo hacen efectivo, y el establecimiento del Registro de Condiciones Generales. El concepto de condiciones generales responde al criterio general, de su predisposicin e imposicin, as como que tiende a su aplicacin a una pluralidad de contratos. Tambin responde a la consideracin de la naturaleza contractual de las condiciones generales, y que su utilizacin requiere corregir las desigualdades entre las partes. Ello justifica que subjetivamente se pueda aplicar aunque el predisponente no sea un empresario mercantil, sino personas jurdica pblica o privada y que el adherente no sea necesariamente un consumidor; y objetivamente sean excluidos ciertos contratos por el mbito de su desarrollo o por someterse a regulacin especfica, como los contratos administrativos, laborales, los de constitucin de sociedades, los reguladores de relaciones familiares y los contratos sucesorios, adems de la exclusin de las condiciones generales que provengan de disposicin legal o administrativa de carcter general y que sean obligatorios, y la expresa exclusin de los que sean el contenido de convenios internacionales. Respecto al control de las condiciones generales se prev en la Ley un control de incorporacin, por el que para que puedan obligar al adherente ser precisa la aceptacin con su conocimiento y comprensin, de ah que requiera informacin expresa sobre tales condiciones y que se le haga entrega de las mismas, debiendo ajustarse sus clusulas a criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez; cuando el contrato no deba formalizarse por escrito bastar que las condiciones se anuncien en sitio visible en el lugar donde se celebre el negocio o se garantice de cualquier forma al adquirente la posibilidad de conocer su existencia y contenido. Tambin se prev un rgimen especial para la contratacin telefnica o electrnica con condiciones generales, que ha sido desarrollado por RD 1999, donde se impone un deber especial de informacin previa de todas y cada una de las clusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmacin documental de las mismas tras celebrar el contrato. La LCGC tambin establece un control de interpretacin, consagrando el principio de interpretacin a favor del adherente y el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, salvo que stas sean ms beneficiosas para el adherente. Y se aade un control de contenido que es ms problemtico. Considera nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esa Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravencin, aadiendo la nulidad de las que sean abusivas cuando el contrato se celebre con los consumidores. El problema en tal caso es que la proteccin resulta insuficiente, pues la proteccin del adherente no consumidor se reduce a las clusulas contrarias a normas imperativas, lo cual es insuficiente y adems requiere una regulacin especfica. Tanto la no incorporacin de las condiciones generales al contrato como su nulidad puede instarse por el adherente, generndose los efectos propios del principio de conservacin del negocio, de forma que la declaracin de no incorporacin o de nulidad no determina la total ineficacia del contrato cuando pueda subsistir sin las clusulas impugnadas.Pg. 4 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).Respecto a los instrumentos procesales de control se establece, junto a la accin individual, las colectivas que atribuyen la legitimacin activa a las instituciones y asociaciones que representen los intereses de los afectados, incluido el MF. Esas acciones son la de cesacin, de retractacin y la declarativa, que se declaran en general como imprescriptible, especialmente la ltima. La eficacia del control se complementa con el deber de informacin y de control de cumplimiento de sus normas, que se atribuye a Notarios y Registradores. El Registro de condiciones generales es lo ms innovador y discutible, pues se integra en la estructura jurdica del Registro de la Propiedad y Mercantil, y su organizacin se recoge en un Reglamento, como una seccin del Registro de Bienes Muebles. Su objeto es la inscripcin de las clusulas contractuales que tengan carcter de condiciones generales, aun de forma voluntaria. No obstante algunos preceptos de su Reglamento se han declarado nulos por el TS.

4.3. REGULACIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON CONSUMIDORES.En Ley de 1998 adems de regular las condiciones generales de los contratos, incorpor la normativa comunitaria sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, modificando la LGDCU; actualmente la regulacin de las condiciones generales y clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores tienen un rgimen especfico en los arts. 80 y siguientes de la LGDCU. Con tal regulacin se protege a los consumidores no slo contra las condiciones generales sino contra las estipulaciones que no fueran negociadas individualmente aun no siendo condiciones generales de los contratos y frente a todas las prcticas no consentidas expresamente, precisndose adems que el hecho de que una clusula aislada, o parte de sus elementos, se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato, y que el empresario que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente debe asumir carga de la prueba. Tambin hay proteccin mediante un control de incorporacin al contrato, de unas normas generales de interpretacin y de un control de contenido que si es un sistema de proteccin especfico. Consagra una clusula general de proteccin frente a las clusulas abusivas en que en contra de la buena fe causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, destacando que el carcter abusivo de las clusulas se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las circunstancias que concurran en l. A dicha clusula general se une una pormenorizada enumeracin estructurada de supuestos: clusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, por limitar los derechos bsicos de los consumidores, por falta de reciprocidad, sobre garantas, que afecten al perfeccionamiento y a la ejecucin del contrato, sobre competencia y derecho aplicable. Se declaran nulas y se tienen por no puestas, resaltando el poder moderador del juez en caso de subsistencia del resto del contrato. La proteccin se completa con el rgimen de acciones de cesacin regulada en general en los arts. 53 y siguientes de la Ley.

4.4. CONTRATACIN ELECTRNICA.Las nuevas tecnologas ofrecen un desarrollo del comercio electrnico con manifestacin relevante en la contratacin mercantil. La contratacin electrnica es contratacin entre ausentes, lo que permite reconocerla con ese carcter sin precisar una declaracin expresa en el ordenamiento. Debe destacarse que el reconocimiento de la validez del contrato electrnico ms que una especialidad de la perfeccin del contrato entre ausentes, se vincula con una serie de garantas respecto a la legibilidad de los mensajes y su imputabilidad al sujeto emisor, as como su autenticidad e integridad, y su recepcin y conservacin por el destinatario. Ello explica que en la prctica se conozcan acuerdos marco realizados por operadores econmicos que son sujetos habituales en la contratacin electrnica, y la necesidad de que se haga una regulacin positiva en este asunto. Respecto a la regulacin positiva de la contratacin electrnica debe tenerse en cuenta, en el mbito internacional la Ley Modelo de la Comisin de las UN para el Derecho Mercante Internacional sobre Comercio Electrnico, y en el mbito europeo la Directiva sobre determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior. Nuestro derecho regula esta contratacin mediante LSSICE y la Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin, cuya finalidad es impulsar el uso de la factura electrnica y de los medios electrnicos en todas las fases de los procesos de contratacin, y para garantizar una interlocucin electrnica de los usuarios y consumidores con los empresarios que prestan servicios de especial importancia econmica. En la LSSICE se regula la prestacin de servicios de la sociedad de la informacin y se establecen las obligaciones y las responsabilidades de dichos prestadores de servicios, adems de la regulacin de las comunicaciones comerciales por va electrnica. Los principios generales a los que responde la contratacin por va electrnica de nuestro ordenamiento ofrecen dos aspectos. Uno es que se reconoce que los contratos celebrados por va electrnica producen todos los efectos previstos por el ordenamiento cuando concurran el consentimiento y el resto de requisitos necesarios para su validez; y otro que para la validez de tales contratos no ser necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilizacin de medios electrnicos, aadiendo que la informacin contenida en un soporte electrnico tendr la misma consideracin que si figurase por escrito, sin perjuicio de que los contratos en los que la Ley obliga a su forma documental pblica o que precisen de intervencin de rganos jurisdiccionales, notarios o registradores, o autoridades pblicas, se regirn por su legislacin especfica. El rgimen jurdico de tales contratos se regir por dicha Ley, el CC y el CCom, resto de normas civiles o mercantiles sobre contratos, especialmente de proteccin de los consumidores y usuarios, y de ordenacin de la actividad comercial. Como normas especficas, adems de las generales sobre las comunicaciones comerciales, ofertas, promociones y concursos, se prevn una serie de obligaciones de informacin previas al inicio del procedimiento de contratacin y otras posteriores a la celebracin del contrato; las primeras se refieren al medio de contratacin y a los trmites que deben seguirse para celebrar el contrato; las posteriores se relacionan con la confirmacin de la aceptacin del contrato, estableciendo los medios electrnicos por los que se har, y cundo se entender recibida la aceptacin y su confirmacin, sealando que se entendern recibidos cuando las partes a las que se dirijan puedan tener constancia de ello. De ambas obligaciones se puede dispensar el prestador de servicios, si as se acuerda previamente por las partes, siempre que ninguno de ellos fuera consumidor. La proteccin del consumidor, adems de las normas tcnicas especficas, se presenta especialmente en el rgimen de la contratacin electrnica con la indicacin de que estos contratos donde intervenga un consumidor se presumirPg. 5 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).celebrado en el lugar donde ste resida habitualmente, mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, salvo pacto, se presumirn celebrados en el lugar en que se establezca el prestador de servicios. La prueba de la celebracin de tales contratos se somete a las reglas generales y en su caso a lo dispuesto sobre firma electrnica, reconociendo que el soporte electrnico se reconoce como prueba documental. Para ello se admite que las partes puedan pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrnicos, sin que ello altere o sustituya las funciones de fe pblica de Derecho, donde sin perjuicio de lo pactado, el archivo no podr ser de duracin inferior a 5 aos. Un aspecto relevante de la contratacin electrnica es la firma electrnica como instrumento seguro de atribucin de la emisin de un mensaje por una persona determinada. Dicha firma se regular inicialmente en RDL de 1999 y posteriormente en Ley de 2003, con la que se elimina la deficiente regulacin por incorporacin de la normativa comunitaria, y cuya finalidad es generalizar la confianza en las transacciones telemticas respecto a la administracin y con el comercio electrnico. Dicha Ley otorga nicamente a la firma electrnica reconocida la equivalencia de la firma manuscrita, y se entiende como tal a la firma avanzada basada en un certificado reconocido y generado mediante dispositivo seguro de creacin de firma. Se entender como tal que una firma es avanzada cuando se vincula al firmante de forma nica y por medios donde ste tiene el exclusivo control de la misma; que un dispositivo de creacin de firma es seguro si ofrece unas garantas mnimas indicadas en la Ley, destacando que la firma est protegida contra la falsificacin con la tecnologa vigente en cada momento y que los datos de la firma pueden protegerse fiablemente por el firmante contra su utilizacin por terceros; que el certificado reconocido es un documento firmado electrnicamente por un prestador de servicios de certificacin que cumpla los requisitos indicados en la Ley por el que se vincula unos datos de verificacin de firma a un firmante y comprueba su identidad. Trata de crear una situacin de apariencia que se basa en un sistema de garantas formales y de obligaciones que permite una presuncin iuris tantum de que un mensaje electrnico ha sido enviado por una persona determinada, con las consecuencias respecto a su imputacin y responsabilidad. Los dos aspectos centrales de la Ley son los certificados electrnicos y los prestadores de servicios de certificacin. La prestacin de tales servicios no se somete a autorizacin previa por lo que se realiza en rgimen de libre competencia, aunque vinculado a un sistema de control y a un rgimen de sanciones administrativas. Los prestadores de servicios se someten a rigurosas normas de responsabilidad. Es relevante la regulacin de los certificados electrnicos de personas jurdicas, pues los datos de creacin de firma slo se podrn utilizar en las relaciones de la persona jurdica con las administraciones pblicas o en la contratacin de bienes y servicios propios a su giro o trfico ordinario, sin perjuicio de limitaciones adicionales que la propia persona jurdica impongan por razn de la materia o de la cuanta.

5. CONTRATACIN INTERNACIONAL.La importancia del comercio internacional lleva a considerar los aspectos ms relevantes de la contratacin internacional. El contrato internacional es aquel cuyos elementos tienen conexin con ms de un ordenamiento, lo que supone normalmente problemas de conflictos de Leyes lo que entra dentro del mbito del Derecho internacional privado. Visto en la generalidad hay aspectos de su rgimen jurdico que afectan al Derecho mercantil. En esta materia los propios Estados han tratado de unificar sus propios sistemas, tanto internacionalmente como a nivel comunitario. Por otra parte, la propia prctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria, la formacin de los principios UNIDROIT sobre contratacin internacional, que se elaboran en el seno del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, y los usos y prcticas uniformes que elaboran los propios operadores econmicos a fin de facilitar la negociacin. Respecto a ello la Cmara de Comercio Internacional ha realizado la recopilacin y difusin de tales usos y reglas uniformes, cuya manifestacin ms relevante son los INCOTERMS; tambin elabora otros textos cuyo exponente son las Reglas y usos uniformes sobre crditos documentados.

02. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES. 1. SIGNIFICADO Y CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL.La compraventa ha sido tradicionalmente un instrumento principal en la actividad comercial pues es ncleo de la formacin histrica del Derecho mercantil, y continua enorme relevancia en la actividad econmica actual como contrato bsico del trfico comercial. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro. Su importancia es tal que sobre este contrato se han proyectado especialmente las peculiaridades que determinan la estructura del moderno contrato mercantil.

1.1. NOCIONES GENERALES Y RGIMEN JURDICO.El CCom no define ni tiene una regulacin completa del contrato de compraventa, por lo que se precisa acudir al CC para completar la regulacin que ofrece aqul. El CC define la compraventa como el contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar a otro una cosa determinada y ste a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente. La compraventa mercantil, como la civil, en nuestro ordenamiento es un contrato de carcter obligatorio y no traslativo, pues el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida, pero no transmite directamente el dominio, que slo se adquiere cuando se aade la tradicin o entrega de la misma. En la compraventa mercantil se tiene ciertas caractersticas especiales tanto para calificarla como mercantil como respecto a la conclusin y contenido del contrato.

1.1.A. Carcter mercantil de la compraventa y su regulacin.El CCom establece que es mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas bien en la misma forma en que se compraron o en otra diferente, con nimo de lucrarse en la reventa, e indica que no se consideran mercantiles las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren. Parece que lo que determina la calificacin mercantil es el elemento intencional, pero no resultar fcil determinar dichoPg. 6 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).elemento intencional salvo que la compraventa se integre dentro de un trfico profesional, lo que ha ocasionado ciertos problemas respecto a la distincin, llevando a la jurisprudencia a algunas vacilaciones al respecto. El contenido de la CCom y su propio silencio sobre la mercantilidad de la reventa ha llevado a parte de la doctrina y a la jurisprudencia a considerar que nuestro CCom no admite dicha mercantilidad; aunque ello no resulta claro si consideramos que el CCom regula la compraventa de mercaderas en establecimiento abierto al pblico que es expresin de su mercantilidad. La Exposicin de Motivos del CCom, cuando se refiere a las ferias y mercados como centros de contratacin mercantil, dice que a ellas acuden negociantes y consumidores, lo que es muy expresivo de la mercantilidad, como lo son que sus preceptos no pueden interpretarse tan restrictivamente que se excluya del campo mercantil todas las operaciones donde el comprador acta para consumir si el uso o consumo es para la propia empresa. En todo caso se tendr en cuenta que en el CCom ciertas compraventas no tienen carcter mercantil aunque el comprador tenga el propsito de reventa lucrativa, como las ventas que en ciertas circunstancias realicen de sus productos los artesanos, agricultores y ganaderos. Respecto a su regulacin, la compraventa mercantil se regula por normas dispositivas del CCom y del CC, as como por normas que se orientan a la proteccin de ciertos intereses en el mercado, proyectndose generalmente sobre la reventa y que son imperativas, como la de la LGDCU y la LOCM.

1.1.B. Conclusin del contrato.En esta materia rigen las normas generales de los contratos perfeccionados por el mero consentimiento. No obstante ciertas modalidades contractuales plantean algunos problemas en el proceso de formacin del contrato, como ocurre con las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio donde se aplica la clusula salvo aceptacin de la casa, donde existe un contrato perfeccionado pero sometido a una condicin suspensiva potestativa impropia, o el supuesto de contrato con clusula salvo venta propia de las ventas a distancia en las que lo que quiere el vendedor es reservarse la posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la aceptacin por el comprador.

1.1.C. Elementos reales.Son, la cosa objeto del contrato y el precio que se paga por ella. Respecto a la cosa, el objeto ordinario de las ventas mercantiles son las cosas muebles, denominadas mercaderas, aunque hay otras cosas muebles, corporales o no, como el dinero, metales preciosos, ttulos de crdito e incluso ciertos derechos como los de la propiedad industrial que tambin son objeto de compraventa mercantil. Tambin los inmuebles pueden ser objeto de trfico mercantil pese a que el CCom al definir la mercantilidad se refiera slo a los bienes muebles, lo que permite considerar que no es esencial en la compraventa mercantil que el objeto sea bien mueble, aunque normalmente la regulacin hable de ellos. En cuanto al precio, todava se regula en el CC, en el sentido que debe ser cierto y expresado en dinero o signo representativo, as como que su sealamiento no puede quedar a la voluntad de uno de los contratantes. Pero cumplidos tales requisitos podrn darse notas propias del mismo en la compraventa mercantil. Como que sea una parte quien determine el precio donde el comprador slo decidir si proceder a la compra o no a dicho precio, o que las ventas se hagan a precio firme o a precio variable segn determinadas circunstancias. En todo caso una vez fijado el precio o su sistema de variacin, las partes se someten a l y no podrn discutir sobre su adecuacin. Tiene especial inters conocer el rgimen de las clusulas abusivas sobre la determinacin del precio en las compraventas celebradas con consumidores; las limitaciones que puedan restringir o anular por disposicin legal o injerencia del poder pblico la fijacin convencional de los precios y la posicin mantenida expresamente respecto a la compraventa internacional de mercaderas donde no se hubiera determinado el precio en las que se entender, salvo otra indicacin, que se refiere al que generalmente se est percibiendo en el momento de la celebracin del contrato para ese tipo de mercancas.

1.2. CONTENIDO DEL CONTRATO.La compraventa genera obligaciones y derechos recprocos para los contratantes y que constituyen su contenido.

1.2.A. Obligaciones del vendedor.La obligacin fundamental del vendedor es entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar pactados, ponindola en poder y posesin del comprador, y que puede ser como la civil una entrega real o material, o simblica. Especial inters tiene considerar que la cosa se entiende entregada cuando est ya en poder y posesin del comprado, pero que tambin es cierto que la posesin no se puede realizar sin el consentimiento o aceptacin del comprador. Por tanto al vendedor corresponde slo realizar todos los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesin de la cosa, lo que indica que la entrega y la puesta a disposicin sea lo mismo. La distincin se recoge expresamente en el CCom, pues establece que cuando la entrega deba realizarse en lugar distinto al establecimiento del vendedor, la puesta a disposicin del comprador exige el envo de los efectos vendidos al punto o lugar de entrega y en el supuesto de que dicho lugar sea el propio establecimiento del vendedor, ste cumplir teniendo los gneros vendidos a disposicin del comprados en sus almacenes el da sealado en el contrato. La distincin es relevante en materia de transmisin de la propiedad y del riego en la compraventa. Respecto al cumplimiento de la obligacin de entrega debe destacarse que: El lugar de entrega ser el pactado en el contrato, presumiendo en su defecto que es el establecimiento del vendedor. Si no se estableciese plazo de entrega el vendedor debe tener la cosa a disposicin del comprador en las 24 horas siguientes al contrato. El vendedor no tiene obligacin de entregar la cosa si el comprador no le paga el precio, salvo pacto de aplazamiento o si habiendo aplazamiento se descubre la insolvencia del comprador. Salvo estas excepciones, el retraso en la entrega permite al comprador el derecho a exigir el cumplimiento o la rescisin, con indemnizacin en ambos caso, de los perjuicios ocasionados. La obligacin de entrega, como principal del vendedor, determina el resto de obligaciones del mismo, que son la de conservar la cosa vendida antes de su entrega, y la de responder del saneamiento de la misma. Responder frente al comprador de la posesin legal y pacfica de la cosa vendad y de los vicios y defectos ocultos que tuviere.

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DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).El saneamiento por eviccin se produce segn lo dispuesto en el CC, pero suele ser poco frecuente en las ventas mercantiles realizadas en los establecimientos o tiendas abiertas al pblico, pues en ellas se produce una prescripcin del derecho a favor del comprador respecto de las mercancas adquiridas. Mayor inters tiene la obligacin de saneamiento por vicios o defectos oculto, que pretende garantizar que el vendedor entrega al comprador la posesin de una cosa til. Se regula en el CC supone, que salvo pacto, el vendedor responde de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido aunque los ignores, pero no de los que estn a la vista ni de los que no estndolo si el comprador es perito que por su profesin deba conocerlos fcilmente. En esta materia, la peculiaridad de la compraventa mercantil se refiere al establecimiento de un plazo breve de 30 das, a contar desde la entrega, para que el comprador denuncie la existencia del vicio o defecto. Es un plazo de denuncia previa para poder ejercitar las acciones que el CC establece en tales casos, y que la doctrina y la jurisprudencia consideran de caducidad y no de prescripcin. Adems en estos supuestos el comprador puede optar entre desistir del contrato abonndosele los gastos que pag o la rebaja de una cantidad del precio a juicio de peritos. Los vicios ocultos son distintos de los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad que regula el CCom, que establece que si la mercanca se recibe embalada o enfardada, la denuncia del vicio debe hacerse en los 4 das siguientes a su recibo pues en otro caso se har al tiempo de su recepcin o con rehso de su recepcin. Estos defectos otorgan al comprador la opcin de rescisin del contrato o su cumplimiento, pero en ambos casos con indemnizacin de los perjuicios, aunque para evitar esas reclamaciones el vendedor podr exigir que en la entrega se haga el reconocimiento de las mercancas a satisfaccin del comprador. Respecto a estos supuestos se puede indicar que nuestro Derecho distingue su tratamiento de los que sera un incumplimiento total por entrega de una cosa distinta, entendido por la jurisprudencia como una prestacin distinta y no defectuosa cuando los defectos son tales que la cosa entregada es radicalmente distinta a la pactada, o cuando el comprador quede totalmente insatisfecho, no por su arbitrio, sino por la propia naturaleza y uso normal de la cosa comprada; y que las normas establecidas tienen carcter dispositivo, lo que da lugar a las llamadas garantas comerciales. No obstante se prevern los abusos posibles y sobre todo tener en cuenta las normas imperativas sobre garantas que pueden y deben ofrecerse al consumidor segn la LGDCU y en su mbito la LOCM. El rgimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos se ha regulado especficamente, con peculiaridades propias en caso de ventas de bienes de consumo entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y los consumidores, mediante la Ley de Garantas en las Ventas de Bienes de Consumo de 2003, en la que se consagra la obligacin del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los trminos que en ella se indican. As se unifica el tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa, donde existiendo un aparente cumplimiento de la obligacin de entrega, sta no satisface el inters del comprador, al que concede siendo consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan el tratamiento de los vicios oculto, los defectos de cantidad y calidad, o la prestacin distinta. Ante la falta de conformidad se concede primeramente un derecho de reparacin o de sustitucin del bien, despus un derecho a la rebaja en el precio y a la resolucin del contrato. Tambin se establecen unos plazos en los que se manifestar la falta de conformidad y de prescripcin de las acciones correspondientes, ms razonables que los propios regmenes generales de la compraventa. Tambin se regula la garanta comercial armonizando lo establecido por la derogada Ley de Garantas con los establecidos por la anterior LGDCU.

1.2.A. Obligaciones del comprador.Fundamentalmente son pagar el precio y recibir la cosa. La obligacin de pagar el precio se cumplir en el lugar y tiempo fijados en el contrato, y en su defecto en el tiempo y lugar en que se entregue la cosa. En el ltimo supuesto tendr obligacin de pagar el precio tras darse por satisfecho con las mercancas puestas a su disposicin o cuando se haya realizado el depsito de tales mercancas cuando demore su recepcin o lo rehse sin causa justa. La demora del pago constituye al comprador en la obligacin de pagar el inters legal de la cantidad adeudada, y el vendedor tendr un derecho preferencial sobre los gneros vendidos cuando an estn en su poder, para la obtencin del pago e intereses moratorios. En la compra mercantil tiene inters la aplicacin el art. 1170 CC, por el uso en el comercio del pago mediante efectos mercantiles; tambin indica el CCom que las cantidades entregadas como seal se considerarn, salvo otro pacto, como dadas a cuenta del precio y como prueba de la ratificacin del contrato. La obligacin de pago de los comerciante a sus proveedores ha sido regulada por la LOCM, donde se establecen plazos de pago y su documentacin, diferentes segn se trate de productos alimenticios frescos o perecederos o de gran consumo, y previsiones sobre la automtica constitucin en mora, as como el establecimiento de intereses disuasorios y sancionatorios a fin de erradicar la morosidad econmicamente ventajosa para los deudores. Respecto a la obligacin de recibir la cosa comprada, no se recoge explcitamente en el CCom, aunque s implcitamente al considerar que caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, y en la simple demora, se faculta al vendedor para su depsito judicial, pudiendo optar en el rehso injustificado por la rescisin del contrato o por su cumplimiento. El comprador no tiene obligacin de admitir entregas parciales, aunque podr aceptarlas quedando consumada la venta respecto a los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto del cumplimiento del contrato o su rescisin.

1.3. LA TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD Y DE LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA MERCANTIL.El carcter consensual de la compraventa determina dos fases en ella: la de perfeccin del contrato y la de entrega. Si ambas se suceden sin solucin de continuidad es evidente que el comprador se constituye en propietario soportando desde ese momento las consecuencias de la prdida o deterioro de la adquisicin. El problema se produce cuando entre ambas fases hay un periodo de tiempo, pues habr que averiguar quin soportar el riesgo de deterioro o prdida en dicho periodo, no existiendo culpa del vendedor, es decir si hay transmisin de los riegos cuando se transmite la propiedad o cuando el comprador tiene tal posicin aunque no se haya transferido la propiedad. Hay dos sistemas que la han determinado (el germnico res perit domino y el romano res perit emptori) dos soluciones. Nuestro Derecho tiene un tratamiento propio de la compraventa mercantil pues no hay una regulacin especfica de las ventas con expedicin, pero el CCom da una solucin. En nuestro sistema la compraventa no tiene efectos traslativos si no se acompaa de la tradicin, por lo que es lgico que los riesgos se transmiten con la entrega, por ello el art. 331 CCom indica que la prdida o deterioro antes de laPg. 8 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).entrega por accidente imprevisto y sin culpa del vendedor da derecho al comprador a rescindir el contrato. Pero como la entrega es un acto bilateral que exige colaboracin por el comprador, podra suceder que el vendedor pone la mercanca a su disposicin sin que se realice la entrega por razones que no le sean imputable; en tal caso donde el vendedor cumple su obligacin con la puesta a disposicin no tiene sentido atribuirle dichos riesgos, por ello el art. 333 CCom establece que los daos y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderas, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposicin del comprador en el lugar y tiempo convenidos, sern por cuenta del comprado salvo que hubiera dolo o negligencia del vendedor. Se trata de una posicin similar a la contenida en la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas. En el art. 334 CCom se regulan tres supuestos especiales de transmisin del riego donde, ante caso fortuito, se atribuyen al vendedor, por las especiales caractersticas de tales supuestos (venta por nmero, pera o medida, cuando la cosa no fuese cierta y determinada con marcas y seales que la identifiquen; la venta donde el comprador tiene la facultad de reconocer y examinar previamente la cosa vendida; y la venta condicionada de no hacer la entrega hasta que la cosa adquiera las condiciones estipuladas).

2. COMPRAVENTAS ESPECIALES. Por razn del lugar de celebracin o del lugar de entrega. 2.1. COMPRAVENTA EN FERIA O MERCADO Y VENTA AMBULANTE O NO SEDENTARIA.Las ventas en ferias o mercados se recogen en el CCom, y en ellas tiene gran relevancia el trmino, pues caso de ser ventas al contado que deben cumplirse en el mismo da de su celebracin o a lo sumo en las 24 horas siguientes, si ninguno de los contratantes reclama su cumplimiento se prev su nulidad, quedando los gajes, seal o arras a favor de la parte que las recibiese. Tales ventas tienen conexin con las denominadas ventas ambulantes, que suelen someterse al control de los Ayuntamiento y que se regularon por RD 1985, que habla de determinadas modalidades de ventas fuera de establecimiento comercial y declara supletorio el derecho de las CCAA. La LOCM regula tales ventas estableciendo como materia exclusiva del Estado el concepto mismo de venta ambulante. El concepto de compraventa ambulante se ha declarado inconstitucional salvo en su inciso inicial, y est construido sobre dos elementos, el subjetivo pues es una venta realizada por comerciantes y el objetivo pues se realiza fuera de un establecimiento comercial permanente.

2.2. COMPRAVENTA DE PLAZA A PLAZA.Posiblemente sean las ventas ms numerosas. En el trfico internacional y en el interior, se realizan con la obligacin para el vendedor de remitir o hacer transportar las mercaderas a la plaza de destino, de ah su relevante manifestacin en el trfico martimo. Nos interesa la incidencia que el transporte tiene sobre el contrato de compraventa como elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo, pues unas veces ser el vendedor quien asuma la obligacin de entrega en la plaza de destino corriendo con los gastos del transporte, pero en otras slo tiene obligacin de remitir sin correr los riesgos del mismo. En el mbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden estar sometidas a la Convencin de Viena reguladora de las ventas con expedicin as como las normas sobre ventas de mercaderas en trnsito. El carcter dispositivo de esas normas otorgan gran importancia a los pactos entre las partes y a las Reglas Uniformes elaboradas por la Cmara de Comercio Internacional, referidas al cumplimiento por el vendedor de la obligacin de entrega y a la transferencia del riesgo, as como la imputacin de los costes y la obligacin de contratar el transporte y el seguro de las mercancas, e incluso la realizacin de trmites aduaneros, y que se recogen los INCOTERMS, que no son exclusivos del transporte martimo y con claro valor contractual, aunque su aplicacin depender de la voluntad de las partes. Respecto al trfico interior, el CCom no regula la venta con expedicin, aunque pueden tener aplicacin las normas sobre la incidencia de la entrega y puesta a disposicin vistas, con independencia de los pactos entre las partes. En las ventas plaza a plaza, debe indicarse que si bien suelen acompaarse de la realizacin de un contrato de transporte y de un contrato de seguro sobre las mercancas, el funcionamiento de tales contratos no interfiere respecto a las relaciones entre comprador y vendedor, manteniendo cada contrato sus efectos propios, y as lo ha visto la jurisprudencia respecto a la ventas sobre vagn o en la venta cost, insurance and freight donde el vendedor corre con la carga de concertar el flete y el seguro sobre la mercanca. En tales casos, la venta se considera consumada en el puerto de embarque.

Por razn a la determinacin del objeto vendido. 2.3. COMPRAVENTA SOBRE MUESTRAS Y SOBRE CALIDAD CONOCIDA EN EL COMERCIO.

Regula estas ventas el CCom, donde la determinacin del objeto del contrato se hace mediante la muestra o sealando una cantidad conocida en el comercio. Son contratos perfectos cuya peculiaridad es la forma de determinar el objeto, que se traslada a su rgimen jurdico pues el comprador no podr rehusar el recibo de los gneros contratados si fueran conformes con la muestra o la calidad determinada, y que si los gneros fueran declarados de recibo, la venta se estimar consumada, pues en caso contrario se rescindir el contrato sin perjuicio a las indemnizaciones pertinentes.

2.4. VENTA A ENSAYO O A PRUEBA Y VENTA AD GUSTUM.El CCom se refiere a los casos en los que los gneros no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad conocida, o a los supuestos en los que el comprador, por expreso pacto, se reserva la facultad de ensayar el gnero contratado. En unos y otros al realizarse el contrato no puede delimitarse claramente el objeto y sus cualidades, por lo que su especialidad se proyecta respecto al consentimiento. Tales supuestos son, primero donde la indeterminacin del objeto es de tal entidad que el comprador queda en total libertad de liberarse del contrato, como en las ventas ad gustum; y segundo cuando el ensayo que se reserva el comprador supone la comprobacin de si se dan en el objeto ciertas circunstancias, y slo si no se reuniesen permiten la rescisin del contrato. No obstante parece que se trata de contratos sometidos a condicin suspensiva. Es ms en la venta ad gustum, la total libertad del comprador para desistir permite entender que se trata de una compraventa que no se perfecciona mientras el comprador no examine el objeto y pueda decidir si adquirirlo o no. En todo caso se tendr en cuenta la regulacin que sobre el derecho de desistimiento hace la LOCM, cuando indica que cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolucin de un producto, el compradorPg. 9 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).no tendr obligacin de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo por exclusiva prueba, para tomar una decisin sobre su adquisicin definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega.

Por razn del proceso de formacin del contrato.

Se trata de las ventas realizadas mediante diversos medios o procedimientos que facilitan la formacin del consentimiento, que reciben especial tratamiento por el ordenamiento, como las reguladas en la LOCM: ventas a distancia, ventas automticas y ventas en pblica subasta. Para todas se suelen prever sistemas de control por las AAPP.

2.5. VENTA A DISTANCIA.Se regulan en la LOCM que fue modificada para adaptarla a la normativa comunitaria en materia de contratos a distancia, considerndose como tales las que se celebren sin la presencia simultnea de comprador y vendedor, por cualquier medio de comunicacin a distancia, teniendo la LGDCU una incidencia relevante sobre su regulacin, pues deroga los preceptos que expresamente se referan a los consumidores y se excluye a las ventas a distancia celebradas con consumidores eliminando as el sentido de la regulacin protectora que ella establece que deja de ser imperativa, pues establece la irrenunciabilidad de los derechos que la ley conceda a los consumidores y que se encuentra derogado. Resulta evidente que no se piensa en una contratacin entre ausente, sino que se regulan las ventas a distancia como sistema de contratacin organizado por el vendedor para promover la venta de sus productos, donde existe cierta agresin comercial sobre los compradores. Por eso las normas que la disciplinan exigen que se haga constar inequvocamente que se trata de una oferta comercial, que para su envo sea necesario el consentimiento previo de la parte a la que se dirige y que se ofrezca al mismo la oportunidad de oponerse a su recepcin, as como que tal actividad se someta a autorizacin y que las empresas que lo practican deban inscribirse en un registro de ventas a distancia. La regulacin de las ventas a distancia se orienta en el sentido de evitar abusos, para lo que se establece un rgimen de proteccin del comprador que afecta a ciertos aspectos.

2.5.A. Al momento de la formacin del contrato.Se configura un deber de informacin previa sobre los aspectos ms relevantes del contrato incluyendo el plazo de validez de la oferta, y se regula la llamada propuesta de contratacin donde inequvocamente debe constar que se trata de una oferta de contrato. Tambin es relevante la necesidad de que exista un consentimiento expreso del comprador, de forma que su falta de respuesta no tenga consideracin de aceptacin; se prohben los envos no solicitados pues de haberlos no obliga a su receptor a la devolucin, ni al pago, ni a la indemnizacin de daos o demritos que sufra el producto en caso de devolucin.

2.5.B. A la ejecucin del contrato.Son fundamentales las normas sobre el plazo de ejecucin del pedido y las protectoras del comprador cuando no se ejecute el contrato por el vendedor por no encontrarse disponible el bien objeto del pedido. Se protege al cliente contra el abuso en el cobre con utilizacin del nmero de una tarjeta de crdito, sin que haya sido presentada directamente o identificada electrnicamente, pues en tal caso su titular puede exigir la inmediata anulacin del cargo. Se refuerza la proteccin del comprador mediante un derecho especial de desistimiento, que puede ejercerse libremente sin alegar causa, sin penalizacin, ni sometimiento a cualquier tipo de formalidad; se aade el posible ejercicio de un derecho de resolucin cuando no se informase debidamente al comprador de su derecho a desistir del contrato. El comprador en el momento de la ejecucin del contrato tiene que recibir informacin escrita de todos los datos necesarios para ejercer sus derechos.

2.6. VENTA AUTOMTICA.Segn la LOCM, es venta automtica la forma de distribucin detallista en la que se pone a disposicin del consumidor el producto o servicio para que ste lo adquiera mediante accionamiento de algn mecanismo y previo pago de su importe. Plantean problemas sobre la forma de manifestar la voluntad contractual, y respecto a la necesidad de evitar abusos que este procedimiento puede ocasionar. Ello justifica el control administrativo a que se somete la instalacin de la mquinas y la regulacin sobre la necesidad de que en las mquinas figure claramente el producto que expenden, el precio, las monedas que acepta, la identidad del oferente y la direccin y telfono donde se atendern las reclamaciones. En todo caso las mquinas permitirn la recuperacin automtica del importe introducido cuando no se facilite el artculo solicitado, y si estuvieran instaladas en un local de una empresa o con actividad privada, los titulares de la misma respondern solidariamente con el titular frente al comprador del cumplimiento de las obligaciones especficas derivadas de la venta automtica.

2.7. VENTA EN PBLICA SUBASTA.Son las ventas en las que se oferta pblica e irrevocablemente la venta de un bien a favor del que ofrezca el mejor precio dentro del plazo concedido a partir de un mnimo previamente fijado. En la LOCM se tiene en cuenta las que realizan empresas cuya actividad es sta o al comercio al por menor, con especial consideracin de las subastas de arte y de objetos preciosos. Su regulacin trata de proteger a los clientes contra los posibles abusos, estableciendo la obligacin de hacer la oferta de manera que no pueda inducirse a error sobre las cualidades del objeto subastado, respondiendo en caso contrario la empresa subastadora junto con el titular del bien de forma solidaria, que la empresa subastadora slo puede exigir fianza a los licitadores cuando se hiciera constar en los anuncios de la subasta, la exigencia de formalizacin escrita sobre la venta y la adjudicacin, la irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos, y la responsabilidad solidaria de empresa subastadora y el titular del bien subastado.

Por razn Al diferimiento del pago del precio o las prestaciones de ambas partes. 2.8. VENTA A PLAZOS.

En general son ventas en las que, aun realizndose la entrega del objeto, el pago del precio por el comprador se difiere en fracciones generalmente iguales y peridicas. Tienen gran difusin y donde para evitar posibles riesgos de insolvencia se acude a ciertas clusulas como el pacto de reserva de la propiedad. Para evitar abusos en estas ventas, sobre todo respecto a la resolucin del contrato cuando se persigue que el vendedor recupere los objetos vendidos, las ventas a plazos de bienes muebles corporales y no consumibles, se regulan en Ley de 1965, aunque indirectamente como expresin de la proteccin al consumidor en materia de crdito alPg. 10 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).consumo. Dicha proteccin se ampliara con la Ley de Crdito al Consumo de 1995, armonizndose en la Ley de Ventas a Plazos de 1998 que estableca normas imperativas. La LVP regula las ventas a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables, los contratos de prstamo destinados a facilitar su adquisicin y las garantas constituidas que aseguren el cumplimiento de las obligaciones de esos contratos. Se excluyen las compraventas a plazos de bienes que con o sin ulterior manipulacin se destinen a la reventa al pblico y los prstamos que las financien; las ventas o prstamos ocasionales sin finalidad de lucro; los prstamos y ventas garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento sobre los bienes objeto del contrato; y los contratos con cuanta inferior a la fijada reglamentariamente as como los arrendamientos financieros. Se configuran las ventas a plazos con dos aspectos: el objeto de la venta y la forma de establecer el aplazamiento del precio. Para el objeto se exige que sean bienes muebles no consumibles e identificables; y para el aplazamiento del precio, no ser necesario un desembolso inicial o la existencia de varios plazos, pudiendo ser uno slo, siempre que su duracin sea superior a 3 meses. Se trata, adems de un contrato formal de contenido parcialmente obligatorio. Las peculiaridades de su rgimen jurdico se dirigen a la proteccin del comprador: Vinculan la eficacia de la venta a la obtencin del crdito correspondiente. Regulan la facultad de desistimiento del contrato, sometido a un rgimen especial, pero sin necesidad de alegar causa alguna. Las que prevn el pago anticipado total o parcial del precio aplazado sin que puedan exigirse los intereses no devengados. Las reguladoras del incumplimiento del comprador y que tratan de armonizar los intereses en juego. De ah que se prevea que si el comprador demorase el pago de dos plazos o el ltimo, el vendedor podr optar por exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolucin del contrato. En el ltimo caso las partes debern restituirse recprocamente las prestaciones realizadas, con derecho del vendedor a deducir el 10 % del importe de los plazos pagados en concepto de indemnizacin por la tenencia, y una cantidad igual al desembolso inicial, si lo hubiere, como depreciacin de la cosa, todo sin perjuicio de la indemnizacin por deterioro. Cuando el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se concede al juez la facultad para que excepcionalmente y por causas justas con apreciacin discrecional seale nuevos plazos o altere los convenidos, indicando los correspondientes recargos. Ante incumplimiento del deudor se establece un sistema de garantas al acreedor, vendedor o financiador, que es efectivo mediante el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, y con un procedimiento especial para la venta en subasta a travs de fedatario pblico de los bienes adquiridos a plazos, en el supuesto de contratos inscritos en ese Registro. En procedimientos concursales el acreedor tendr privilegio sobre los bienes adquiridos a plazos, cuando la compra conste en documento pblico o se inscriba en el referido Registro.

3. COMPRAVENTAS INTERNACIONALES.Siendo la compraventa un instrumento de cambio tambin es una institucin central en el comercio exterior y objeto de consideracin por los procesos de unificacin del Derecho mercantil. Tal unificacin se realiza tanto con la elaboracin de una legislacin uniforme en el seno de convenciones internacionales y el compromiso de los Estados de introducirla en sus Derechos internos, como con la redaccin de contratos tipo y condiciones de venta dentro de los diferentes sectores econmicos. Respecto a la uniformidad de la legislacin se ha llegado a la concrecin de las normas sobre compraventa internacional de mercaderas en la Convencin de Viena de 1980. sta limita su aplicacin a la regulacin de los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan establecimientos en Estados diferentes, cuando la ratificasen o cuando las normas de Derecho internacional privado de un Estado suscriptor prevea su aplicacin, con independencia de la nacionalidad de las partes y el carcter civil o mercantil de las mismas o del contrato. No se aplican a las que se realicen para uso personal familiar o domstico, cuando el vendedor tenga constancia previa de ello, ni a las subastas pblicas judiciales, a las ventas de valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni a las de buques, embarcaciones, aeronaves y electricidad, ni a las de empresas, inmuebles o derechos incorporales. Dicha Convencin establece el carcter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir las partes su aplicacin expresa o tcitamente, pero de forma real y consciente, o introducir excepciones o modificaciones. Su rgimen es muy detallado en lo referente a la formacin del contrato, la asuncin de obligaciones y la transferencia del riego. No se regula los aspectos de la validez del contrato o sus estipulaciones, los efectos que el contrato produce sobre la propiedad y la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales que las mercancas causen a una persona. Son normas que procuran facilitar la finalidad econmica del contrato, sin afectar a la seguridad y la rapidez del trfico econmico.

4. OTROS CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA. 4.1. EL CONTRATO DE PERMUTA.Junto a la compraventa mercantil el CCom regula este contrato al que dedica el art. 346. Tiene poca relevancia en el trfico mercantil moderno aunque se est utilizando cada vez ms frecuentemente. Es un instrumento importante en la poltica agraria y de suelo; y suele presentarse en las operaciones que nuestra prctica y nuestra legislacin fiscal conocen como de operaciones de permuta financiera, con las que hay un intercambio de obligaciones de pago nacidas normalmente en contrato de prstamo. Tambin resulta interesante en compensaciones de operaciones en el comercio internacional. ltimamente tiene relevancia respecto a desarrollos urbansticos de las poblaciones, determinando cierta generalizacin de los contratos de cesin de solares para la construccin de inmuebles, a cambio de determinados inmuebles a construir en el suelo cedido. Se pueden hacer tres consideraciones sobre este contrato: por inexistencia de definicin en el CCom debe estarse al art. 1538 CC; su regulacin como permuta mercantil se referirn a las normas de la compraventa mercantil en lo que le sea aplicable; y que la mercantilidad de la permuta se determina segn el art. 325 CCom relativo a la compraventa mercantil.Pg. 11 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).4.2. LA TRANSFERENCIA DE CRDITOS.El CCom regula la transferencia de crditos no endosables ni al portador. Regular los requisitos fundamentales de esa cesin, que no se somete a formalidad alguna, ni precisa consentimiento del deudor, siendo suficiente su conocimiento para que el deudor quede obligado al nuevo acreedor y se considere legtimo el pago que le haga. El cedente responder de la legitimidad del crdito y de la personalidad con la que efectu la cesin, pero no de la solvencia del deudor salvo pacto expreso. La cesin de crditos mercantiles no endosables ni al portador, queda as sometido a un rgimen paralelo a la de los crditos civiles, salvo en lo referente a la solvencia del deudor. Pueden destacarse dos cuestiones sobre stas cesiones, como son el especfico tratamiento que la cesin merece cuando sea objeto de aportacin a una sociedad annima o de responsabilidad limitada y cuando la cesin se incluye en un contrato de factoring; y el inters de los proyectos de regulacin respecto al trfico internacional que se realiza a nivel internacional respecto a la cesin de crditos con fines de financiacin.

4.3. EL CONTRATO ESTIMATORIO.Se trata de un contrato de cambio de bienes, cuya utilidad se produce como instrumento de distribucin de mercaderas y productos en las relaciones entre productores o mayoristas y comerciantes al por menor, sobre todo en el comercio de la librera donde tiene caractersticas propias, aunque no se excluya que en general, por la ausencia de regulacin especial, tambin se reconozca que se aplicarn a este contrato ciertas normas generales de la compraventa. Es el contrato por el que una de las partes (tradens) entrega a otras (accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligndose el ltimo a procurar la venta de las mismas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas. Econmicamente responde a ciertos intereses de las partes, como medio de financiacin del minorista que se abastece sin necesidad de desembolsar importe por las mercancas que recibe, obteniendo su beneficio de la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta, mientras que el productor recibe la difusin de sus productos mediante la infraestructura del minorista. Jurdicamente es un contrato que, como dicen doctrina y jurisprudencia, presenta analogas con el depsito, la comisin de venta y la venta sometida a condicin suspensiva. Este contrato tiene caracteres propios pues la entrega de la cosa no produce la transmisin de la propiedad, sino atribucin de poder exclusivo de disposicin que es el que permite diferenciarlo de los contratos mencionados, y que fundamenta la posicin jurdica del accipiens, que sin adquirir la propiedad con la entrega debe soportar su prdida o deterioro mientras permanezca en su poder, debiendo cumplido el plazo devolver los productos recibidos o el valor en que se hubieran estimado.

03. LOS CONTRATOS DE COLABORACIN. 1. EL CONTRATO DE COMISIN. 1.1. CONCEPTO.Es el prototipo de las relaciones de agencia, por los conflictos de intereses que podrn surgir entre quien encomienda a otro una gestin y el encargado de ejecutarla. Jurdicamente la comisin es la forma mercantil de mandato, en este caso con cualificacin debida a la naturaleza comercial del acto que es su objeto, o respecto a los sujetos por ser comerciante el comitente (principal) o el comisionista (agente).

1.2. COMISIN O REPRESENTACIN.El CCom autoriza superponer a la comisin un apoderamiento, pudiendo contratar el comisionista en nombre propio o en el de su comitente. En plazas alejadas entre s, la seguridad de las contrapartes locales exige reforzar la certidumbre de las relaciones de responsabilidad y representacin. Para ello es relevante que el comisionista se obligue directamente con su contraparte negocial, y la forma de excluir su compromiso generando la vinculacin directa de su representado por actuar en nombre ajeno deber manifestarlo, y si el negocio es por escrito lo expresar en la antefirma declarando el nombre, apellido y domicilio de su representado, el comitente. Hacindolo as el contrato y las acciones producirn su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataron con el comisionista. No obstante ello no elimina totalmente la responsabilidad del comisionista, lo que parece adecuado puesto que ste siempre es libre de contratar en su propio nombre, pese a que exista la representacin.

1.3. ANALOGAS Y DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS JURDICAS.Sea en actuacin propia como por encargo, es la ndole comercial del encargo lo que diferencia la comisin del mandato, que tambin tiene carcter gratuito frente al retribuido de la comisin. Siendo el encargo de la comisin la contratacin, encontramos la diferencia con el arriendo de servicios donde el objeto es la realizacin de actos materiales. Tambin hay diferencias con el contrato estimatorio donde el accipiens tiene un poder exclusivo de disposicin de la cosa encomendada, corriendo con los riesgos de la misma, en cambio la comisin tiene un rgimen distinto, pues el poder de disposicin del comisionista puede limitarse por el comitente, siendo la autorizacin de ste ltimo necesaria para vender.

1.4. OBJETO Y FORMACIN DEL CONTRATO.La comisin puede tener por objeto cualquier acto de comercio aunque normalmente se busca el trfico a distancia, por lo que sus reglas suelen referirse principalmente a la realizacin de operaciones de compraventa y transporte de mercancas. Ello explica que, siendo un contrato consensual, en la esfera mercantil se considere la comisin como tcitamente aceptada siempre que el comisionista ejecute alguna gestin en el desempeo del encargo que le hizo el comitente. Este consentimiento de hecho se da por supuesto entre ausentes, pues de otro modo, el comisionista que quiera rehusar un encargo estar obligado a comunicarlo al comitente del modo ms rpido posible, debiendo confirmarlo por el correo ms prximo al da que recibi la comisin.

1.5. CONTENIDO DEL CONTRATO.Cumplir el encargo, rendir cuenteas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones principales del comisionista, que tendr el derecho a percibir la remuneracin pactada y el de quedar indemne en sus intereses por el desempeo del encargo.Pg. 12 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial).1.5.A. Cumplimiento del encargo.Desde la aceptacin el encargo el comisionista est obligado a cumplirlo, salvo que exigiera provisin de fondos y el comitente no pusiera a su disposicin la suma necesaria. Adems de otras reglas las que la regulan son estrictas: Quien acepta la gestin la desempear por s mismo, aunque la subcontratacin es posible pues sta no afecta a la original, manteniendo el comisionista que subcontrat su completa vinculacin jurdica frente al comitente. Otra cosa es que el comisionista sustituya al tercero en su propia situacin jurdica, pues el CCom impide, salvo consentimiento del comitente. En cambio el CC permite salvo prohibicin expresa la subcontratacin, lo que acenta el carcter personal de la comisin mercantil. El comisionista debe seguir las instrucciones del principal sin proceder nunca contra su disposicin expresa, consultado si fuera posible lo no previsto y actuando siempre segn la prudencia y sea ms conforme al uso del comercio; no obstante deber comunicar siempre al comitente con la frecuencia necesaria las noticias que interesen al xito de la negociacin. El patrn de diligencia de este contrato obliga al comisionista a dar preferencia a los intereses del principal, cuyo negocio debe cuidar como propio. Es el respeto a las condiciones de mercado las que cerrarn su forma de actuacin, pues se prohbe al comisionista contratar operaciones a precios o en trminos ms onerosos que los corrientes en la plaza. El incumplimiento de las prescripciones legales har responsable al comisionista de la indemnizacin de daos y perjuicios que su actuacin produzca al comitente.

1.5.B. Obligacin de rendir cuentas.Implcita en toda actuacin por cuenta de otro y reconocida en la jurisprudencia, est reconocida en el mandato. Tal regla se extiende a la comisin mercantil, aunque por regularse en el CCom solo obliga al comisionista. El CCom hace responsable a ste de las mercaderas y efectos que recibiere y de la conservacin de los que estn en su poder, eximindole nicamente en caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, adems de hacerle correr con los riesgos del numerario.

1.5.C. Prohibicin de hacer de contraparte.Tal posibilidad hara correr al comitente el riesgo de que el comisionista antepusiera su inters, en lugar de cuidar el inters de aqul como propio. Por eso se prohbe esta llamada autoentrada. Es una regla que el CCom enuncia rotundamente, disponiendo que ningn comisionista comprar para s ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente. Al ser una prohibicin no se extender a casos no previstos en ella, de ah que sea posible levantarla con licencia del principal, a la que se equipara la ratificacin posterior del negocio.

1.5.D. Pacto de garanta.En la comisin de compraventa, el agente no responde de la solvencia del comprador ni de su retaso en el pago del precio; por tanto la obligacin del comisionista es de medios. Puede transformarse en una obligacin de resultado cuando al contrato se aade el pacto de garanta que se reconoce en el art. 272, que establece que si el comisionista percibiere sobre una venta, adems de la comisin ordinaria, otra llamada de garanta, corrern de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los plazos que se pactaron con el comprador. Es una clusula no autnoma de la comisin simple, que no la transforma en contrato de seguro, ni constituye fianza. Resulta til, pues ampla la responsabilidad del comisionista, y por cmo se configura y admite en el CCom puede entenderse que de producirse un premio sobre la retribucin ordinaria se entiende un implcito deseo de las partes de convenir esta garanta, aunque no se formulase expresamente.

1.5.E. Privilegio del comisionista.Semejantemente al CC, que faculta al mandatario para retener las cosas objeto del mandato hasta el reembolso del mandante, el CCom establece que los efectos que se remitieren en consignacin se entendern especialmente obligados al pago de los derechos de comisin, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de su valor y producto; con ello se atribuye al comisionista un especial privilegio compuesto por dos derechos como que ningn comisionista puede ser desposedo de los efectos que recibi en consignacin, sin el previo reembolso de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisin, y que por cuenta del producto de los mismo gneros deber ser pagado el comisionista con preferencia a los dems acreedores del comitente, salvo en la especial responsabilidad de los efectos porteados por los gastos de transporte.

1.6. OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL COMITENTE. 1.6.A. El pago de la comisin.La comisin no suele ser gratuita, por lo que deber pagarse lo pactado, o de no pactarse segn el uso y prctica mercantil de la plaza donde se cumpliere. No se indica el tiempo ni la forma, que normalmente es un porcentaje de las operaciones realizadas, sometindose al devengo segn la clusula de salvo buen fin, lo que supone que se genera cuando se cumple lo negociado y no por la mera consecucin del contrato.

1.6.B. Mantener indemne al comisionista.Ello se materializar, preventivamente, dndole los fondos necesarios para desempear la comisin, o en otro caso con el reembolso de los anticipados mediante justificacin, al contado y con el inters legal hasta el total reintegro de los gastos y desembolsos. Si es necesario se completar indemnizando al comisionista por los daos y perjuicios causados en el cumplimiento del mandado, cuando no fueren por su culpa o imprudencia.

1.6.C. Garanta del comitente.Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encuentren en poder del comisionista son garantizados en caso de concurso del ltimo por el derecho a obtener la separacin de la masa concursal, segn establece la Ley Concursal.

1.7. EXTINCIN DE LA COMISIN.Adems de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo, imposibilidad sobrevenida para realizarlo), son especficas la revocacin del encargo y la muerte o inhabilitacin del comisionista.Pg. 13 de 56.

DERECHO MERCANTIL II 09-10 (1 parcial). La revocacin del encargo podr hacerse en cualquier momento, dndolo a conocer al comisionista y haciendo conocer al comitente los resultados de las gestiones realizadas antes de comunicar la revocacin. Antes se entenda que la revocacin no tena lmite alguno, pero la jurisprudencia aceptara posibles pactos restrictivos. Por otro lado, si el comisionista tuviera otorgados poderes inscritos en el Registro Mercantil, no tendr efectos contra terceros la revocacin que no se reflejara en l. La muerte o inhabilitacin del comisionista producir la extincin de la comisin, pero no con la del comitente, pues se persigue la conservacin del contrato, aunque sus herederos podrn revocarlo posteriormente. A la muerte del comisionista, empresario individual, se equipara la extincin de la sociedad designada para desempear