Medios Impugnatorios [Problemas de Aplicacion Del Codigo Procesal Penal de 2004]

7/23/2019 Medios Impugnatorios [Problemas de Aplicacion Del Codigo Procesal Penal de 2004]

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3 m a n u a l

MEDIOSIMPUGNATORIOSProblemas de aplicación

del Código Procesal Penal de 2004

G ET

& procesal penal

Alonso R. Peña Cabrera Freyre

Daniel Ernesto Cerna Salazar

Juan Humberto Sánchez CórdovaHesbert Benavente Chorres

Víctor Yaipen Zapata

Jorge Alberto Egoavil Abad



Problemas de aplicacióndel Código Procesal Penal de 2004

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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4 m a n u a l

Juan Humberto Sánchez CórdovaDaniel Osarim Huamán CastellaresRaul Ernesto Martinez HuamanJosé David Burgos Alfaro

Hamilton Castro TrigosoCarlos Machuca Fuentes

PROCEDIMIENTOS

ESPECIALES



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Presentación

Además del proceso penal común, aplicable a la generalidad de casos,

el Código Procesal Penal de 2004 regula diversos procesos, cuyasreglas, con algunas particularidades, están igualmente vinculadas al

principio acusatorio y sometidas a las garantías procesales.

Por lo tanto, el punto de partida es que tales procesos no deben signifi-

car la abolición de las referidas garantías, pues estas, con independen-

cia del mecanismo procedimental al que se recurra, están directamen-

te vinculadas con la defensa de los derechos de los sujetos procesales

y con las bases del sistema procesal.

En líneas generales, puede señalarse que el Código Procesal Penal

de 2004 representa una ostensible mejora en la regulación de estos

procesos especiales, pues antes de aquel, estos tenían una previsión

menos acabada en nuestra legislación, como, por ejemplo, el caso del

proceso penal contra altos dignatarios.

De otro lado, la incorporación de algunos procedimientos –como el

proceso inmediato, por ejemplo– incrementa las posibilidades de con-

seguir un proceso penal más eficaz y célere, evidenciado en un trámi-

te más rápido, pero –al mismo tiempo– respetuoso de las garantíasprocesales.

Sin embargo, como en el caso de los medios impugnatorios, la regu-

lación de los procesos especiales tampoco está exenta de problemas.

Esto, por cierto, se ha visto reflejado con mayor intensidad en casos

como el de la terminación anticipada, la cual ha generado una aprecia-

ble discusión en la doctrina y en la jurisprudencia.



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Procedimientos especiales

Pero, si hay que reconocer el valor de la doctrina cuando pretende

solucionar a los problemas que se presentan en la práctica, debe en-

fatizarse al máximo su relevancia cuando anticipa esas dificultades,

advirtiendo críticamente las contradicciones o deficiencias legislativas;actividad a la que –por cierto– el legislador parece apenas receptivo.

Precisamente en este libro (como en los otros tres que componen esta

obra) los autores pretenden llamar la atención acerca de esos aspec-

tos problemáticos que ya se han presentado en la práctica o que, even-

tualmente, podrían enfrentar los aplicadores del Derecho, sugiriendo

los criterios que podrían tenerse en cuenta para solucionarlos.

No obstante, las propuestas realizadas por los autores no tendrán nin-

gún efecto positivo si se renuncia a criticar sus alcances o a seguir

replanteando el ámbito de discusión, en constante ampliación como

consecuencia del natural enfrentamiento entre norma y realidad.

Gustavo Urquizo Videla Coordinador de la obra



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Problemas de aplicación e interpretaciónde los procesos especiales

Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA



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Problemas de aplicación e interpretaciónde los procesos especiales

Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA[*]

Sumario I. Introducción. II. Procesos ordinarios y procesos especiales.III. Problemas de los procesos especiales en la reorma proce-sal penal. IV. Conclusiones. V. Bibliograía

I. INTRODUCCIÓN

Una de las mayores novedades que el proceso penal del nuevo Código Pro-cesal (NCPP) ha incorporado a la normativa nacional es la correcta tipifica-

ción de los procesos especiales. En ese sentido, tenemos un sistema de pro-cesos especiales regulados de orma sistemática, lo que implica un mejorentendimiento de estos mecanismos procesales.

Esto es importante en la medida que los procesos especiales se han creadopara aliviar y realizar un mejor conocimiento de la carga procesal en materiapenal. Esto pasa por conocer la dierencia entre proceso ordinario y espe-cial, así en el proceso de reorma procesal penal hemos variado la orma deregular el proceso ordinario (en términos doctrinarios), pues en el Códigode Procedimientos Penales de 1940 existía el proceso ordinario para la granmayoría de delitos, el cual a partir de la aparición del Decreto LegislativoNº 124 va siendo cada vez mas reducido en su ámbito de aplicación, con-virtiéndose el proceso sumario en el proceso ordinario (doctrinariamentehablando) por excelencia, al abarcar la mayoría de delitos.

[*] Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho

Público. Miembro del Área Penal de Gaceta Jurídica.



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Existiendo además, en esta situación, una regulación para procesos especia-les en diversas leyes, no habiendo uniormidad ni claridad en su regulación,como son los procesos especiales de terminación anticipada, colaboración

eficaz, querellas, procesos para delitos cometidos por medio de la imprenta,etc.

En cambio, en el nuevo Código Procesal Penal, el proceso ordinario es elllamado proceso común y junto a él existen diversos procesos especialesque por su peculiar orma de desenvolvimiento ayudan a conseguir la tutela

judicial eectiva, como son la terminación anticipada, el proceso inmediato,proceso de seguridad, etc.

Estos procesos se rigen por lógicas propias, buscando llegar a una mejor

justicia penal, pero son derivados del proceso ordinario o común queinstaura el Código Procesal Penal. Por ello el presente trabajo busca, adierencia de otros trabajos sobre el mismo tema, primero, conceptuali-zar lo que es un proceso especial y buscar su justiicación en el sistemaprocesal. Esto es importante en la medida que nos dará herramientaspara poder arontar los diversos problemas que se dan en el proceso dereorma procesal penal. Por ello se analizará los problemas más relevan-tes que se han podido suscitar, buscando incorporar criterios que pue-dan ayudar a un mejor entendimiento y aplicación de estos procesos

especiales.

II. PROCESOS ORDINARIOS Y PROCESOS ESPECIALES

Los procesos, vistos desde la teoría general del proceso están clasificados[1] de diversas maneras. Así se clasifica por la tendencia del Tribunal a actuarel Derecho Penal o cualquier otra rama del derecho objetivo en procesosciviles y penales, dando lugar a una diversidad de procesos. Además, en ra-zón de la generalidad o especialidad, los procesos se dividen en ordinariosy especiales; mientras que por la unción que cumplen, los procesos –y losprocesos penales– se dividen en procesos de declaración, de ejecución ycautelares.

Los primeros sirven para declara un derecho, en el caso especial del pro-ceso penal para decidir si una persona ha cometido un delito o una alta, o

[1] MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Parte general. Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,

p. 294 y ss.



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Problemas de aplicación e interpretación de los procesos especiales

no ha realizado tales acciones o queda duda sobre ellos; en el primer casose condenará, en los dos restantes se absolverá. Los procesos de ejecucióndarán materialidad a lo que la sentencia expedida en el proceso declarativo

ha impuesto.

Los procesos cautelares son procesos instrumentales, están en unción alproceso de declaración, pues buscan su eficacia y que no alte un elementoesencial del proceso penal como es el de cumplir su propósito de enjuiciara una persona para luego reconocer que es inocente o declarar su culpabili-dad. Los procesos cautelares se basan en el peligro procesal, es decir el peli-gro (en el proceso civil) de que se pierda o no sirva para su unción el objetode la pretensión de cada parte, en el proceso penal el peligro procesal tieneuna connotación distinta, pues se evalúa el peligro de uga y de obstaculi-zación de la actividad probatoria.

Después de ver el esquema general de los procesos pasaremos a analizar lasdierencias que se dan entre los procesos ordinarios y especiales, al ser esteel tema del presente trabajo.

1. Proceso ordinario

En ese sentido, el proceso de carácter general es el proceso ordinario (o co-mún) para delitos, del cual, por su generalidad, se derivan los otros proce-sos. Con reerencia al proceso, el calificativo de ordinario se refiere a que pormedio de ese proceso los jueces y tribunales pueden conocer objetos detoda clase sin limitación alguna, habiéndose establecido con carácter ge-neral y atendiendo al proceso penal. Por medio del proceso penal ordinariopodría procederse a aplicar la ley en todo tipo de inracciones penales y conreerencia a cualesquiera personas[2].

Todos los procesos que no tienen ese carácter general del proceso ordina-

rio, en caso de la existencia de alguna laguna en su regulación legal, tie-nen que remontarse a este proceso ordinario[3], pues la estructura de estos

[2] MONTERO AROCA, Juan. “Los privilegios en el proceso penal”. En: Proceso (civil y penal) y garantía: el proceso como garantía de liber tad y responsabilidad . Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 480.

[3] LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal . Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa - América,Buenos Aires, 1963, p. 436. La disposiciones que disciplinan cada procedimiento especial por el hecho depresentarse en derogación a las disposiciones concernientes al procedimiento ordinario, asumen en relacióna este carácter excepcional y, por lo tanto, no pueden ser objeto de aplicación analógica con respecto a la

disciplina del procedimiento ordinario, mientras que es obvio que las normas concernientes al procedimiento



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procesos depende del de aquel. Como se verá, las estructuras de los proce-sos especiales toman como reerencia el proceso ordinario o común, así enla terminación anticipada se da la etapa de investigación, pero no la etapa

intermedia ni de juicio, aunque sí la sentencia; en el proceso especial paraaltos uncionarios se requiere la previa interposición de una denuncia cons-titucional y se realiza por órganos jurisdiccionales especiales.

a. Regulación en el Código de Procedimientos Penales (CdePP)

El Código de Procedimientos Penales (CdePP) tiene una tendencia inquisiti-va, es ruto de una serie de reormas que van de la mano de la evolución dela ciencia procesal y de la política, en el proceso penal.

Así, tenemos que luego de la caída del sistema inquisitivo –en su más puraexpresión– con la revolución rancesa se creó el proceso mixto que tomabala investigación del inquisitivo y el juicio oral del acusatorio. En el Perú sedieron varias reormas luego de la República, entre ellas tenemos el códigode 1920 de una tendencia acusatoria aún incomprendida en su tiempo, porello se dio una contrarreorma que logró su culminación con la dación delCódigo de Procedimientos Penales de 1940 que regresaba a su tendenciainquisitiva.

Esto lo podemos ver de los procesos ordinarios destinados para conocer de-litos: el proceso ordinario y el proceso sumario.

En el proceso ordinario las etapas del proceso son tres: la instrucción, laetapa intermedia y el juicio oral. La etapa de instrucción tiene una etapaanterior no ormalizada, la investigación preliminar. Esta es una etapapre-jurisdiccional, pues lo dirige bien la policía o el iscal (a pesar delartículo 159 de la Constitución Política del Estado que señala que la in-vestigación la conduce el Ministerio Público), no siendo raro ver casos enlos cuales, la policía tiene conocimiento de los hechos, realiza actos de

investigación y luego entrega su atestado policial al iscal, quien realizatambién actos de investigación, repitiendo muchas de las diligencias yarealizadas.

Sin embargo, la etapa regulada en el CdePP de 1940, destinada a investigar,es la llamada instrucción; es una etapa ormalizada dirigida por el juez penal,

ordinario se aplican al procedimiento especial, a menos que resulte una derogación expresa o preveniente de

la estructura de dicho procedimiento.



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siendo el fiscal un auxiliar más, pues quien tiene la iniciativa de la investiga-ción es el juez, quien en los procesos ordinarios entregará la investigacióna la Sala Penal Superior para que realice el juicio oral y juzgue al procesado.

Una vez entregada la causa a la Sala Penal Superior, este remitirá la causa alfiscal superior, quien evaluará lo realizado en la instrucción y decidirá si acu-sa o pide el sobreseimiento de la causa. En el primer caso, se inicia el juiciooral, pues hay un mero control ormal de la acusación por parte de la Sala. Enel segundo caso, la Sala Penal puede orzar la acusación o en su caso pedirque se vuelva a investigar. Esta ase es plenamente escrita, la contradicciónes limitada.

Luego se termina con la ase del juicio oral en la cual se debate la respon-sabilidad del procesado, en esta ase la contradicción es limitada y sujetaa reglas ormales que la impiden. Asimismo, la prueba de oficio es la regla,así como la intervención oficiosa de los jueces integrantes del Colegiado,quienes realmente son los actores principales del juicio, cuando deberíanserlo las partes.

Si bien este panorama de cara a los principios del derecho procesal penal escriticable, es mucho peor el otro procedimiento “ordinario” que, incluso, esla que tramita la gran mayoría de causas penales.

Este es el proceso sumario, donde la investigación y la instrucción es la mis-ma que en el ordinario; sin embargo, en esta ase no existe ase intermediani juicio oral. Es decir, la contradicción y la inmediación son prácticamentenulas.

Lo que es peor aun, el mismo juez que instruye es el mismo que sentencia,siendo una violación expresa al principio de imparcialidad; sin embargo, ennuestro país esta regulación ue aprobada (en España una regulación similarue declarada inconstitucional por su Tribunal Constitucional). Por ello sedice que este proceso sumario responde únicamente a un proceso inquisiti-

vo y no a uno acusatorio o mixto con tendencia acusatoria.

Estos problemas causados por el proceso sumario, aunado a las críticas alproceso ordinario, así como a la realidad de estos procesos, como es queexiste una gran carga de procesos no resueltos, generando impunidad ydescontento en la administración de justicia; ueron tomadas en cuenta almomento de buscar una nueva regulación que pudiera hacer rente a estasdeficiencias.



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b. Regulación en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP)

Tomando estas críticas, y basándose en los principios básicos del sistema acu-

satorio, se tiene que en el nuevo sistema procesal penal, el proceso ordinarioy sumario se undió en uno solo, a fin de respetar los derechos de deensa,presunción de inocencia, inmediación, contradicción, imparcialidad, etc.

Así, tenemos que se tramitan bajo el nuevo proceso común, que es el nuevoproceso ordinario, pues conoce todos los delitos que están ubicados en elCódigo Penal. El nuevo proceso penal divide sus etapas en tres muy marca-das: etapa de investigación preparatoria, etapa intermedia y juicio oral.

En primer término, la etapa de investigación se divide en dos partes: 1. las dili-

gencias preliminares y 2. la etapa de investigación. Se inicia con una sospechasimple de la existencia del delito y luego, cuando la sospecha es undada, sedispone la ormalización y continuación de la investigación preparatoria. Estaetapa tiene por finalidad acumular un conjunto de inormación que servirápara determinar si es posible someter a una persona determinada a un juiciooral, por esto es preparatoria, ya que esta etapa no es un fin en sí mismo, sinoque prepara el juicio oral. El nuevo Código Procesal Penal dice en su artículo321 que la finalidad de esta etapa es perseguir reunir los elementos de con-vicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si ormula o no

acusación y, en su caso, al imputado preparar su deensa. Además nos diceque tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa,las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partí-cipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado.

Luego, tenemos la etapa intermedia que tiene por unción primordial diluci-dar si concurren o no los presupuestos del juicio oral, esto es, si se ha acredita-do suficientemente, a lo largo de la investigación preparatoria, la existencia deun hecho punible y si se ha determinado a su presunto autor. Asimismo, tienepor unción criticar las actuaciones que se hubieren realizado a lo largo de la

investigación, es un análisis de la legalidad de las actuaciones.

De no ser el caso, ya sea por que el hecho no reúne la tipicidad necesaria,altan determinados presupuestos o concurren determinadas causas de ex-tinción de la responsabilidad penal, procederá el sobreseimiento o archivode las actuaciones[4].

[4] FENECH, Miguel. “Puntos de vista sobre el proceso penal español”. En: Estudios de Derecho Procesal . [S.E.],

Barcelona, 1962, p. 692. Citado por: ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso



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Por último, tenemos la ase de juicio oral, que es la ase más importante delproceso penal acusatorio, pues en él tienen plena vigencia los principios deoralidad, inmediación, publicidad, contradicción etc., todas las etapas ante-

riores están en unción de ella[5], así, constituye el verdadero debate penal,pues en esta oportunidad procesal debe ponerse a prueba más allá de todaduda razonable la culpabilidad del acusado[6].

c. Proceso de faltas

El proceso para conocer altas, en contra de lo que señalan algunos autores,debemos decir que, es un proceso ordinario y no uno especial. Esto tiene surazón de ser en su origen histórico, así en el Código Penal de 1910 o CódigoPenal napoleónico se regulaba los procesos ordinarios para las tres clases de

inracciones que se regulaban en el Código Penal.

Por ello, señala Gimeno Sendra[7] que dentro de la clasificación tripartita queinauguró el Código Procesal Penal napoleónico conorme a la cual las in-racciones penales habían de clasificarse en “crímenes” (o delitos muy gravesde la competencia del jurado), delitos y contravenciones, el juicio de altasestá arbitrado para el enjuiciamiento de estos últimos actos antijurídicos,que nuestro código penal dierencia nítidamente de los delitos, tanto por laescasa lesión social, como por la mitigada entidad de la pena, la cual suele

ser privativa de libertad.

penal . McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 3. Señala que la etapa intermedia es la fase situada entre la investiga-ción formalizada (investigación preparatoria o instrucción), que cumple el papel de ltro de lo actuado en lainvestigación y que determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral; por ello se dice que lafase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una par te, mira a la fase anterior (revisión dela instrucción) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la acción); hecho que lacaracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justica el iniciode la posterior.

[5]

En ese sentido: BAYTELMAN, Andrés. “El juicio oral”. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal . Lexis Nexos, Santiagode Chile, 2000, pp. 228 y 229. Reere que todos Los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negándole valor probatorio a los antecedentes reco-gidos por el scal durante la investigación y resguardando la audiencia principal con un conjunto de garantíasprocesales. En un modelo acusatorio, el proceso penal es el juicio oral. La investigación criminal no pasa deser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en ocasiones no. (…)Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento de la persecuciónpenal: el trabajo de la policía, las actuaciones del scal durante la investigación, la posibilidad de efectuar pro-cedimientos abreviados (terminación anticipada) o terminar el caso a través de una salida alternativa, todo estádeterminado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de etapas, aun en la inmensa mayoríade casos que jamás llegaran a él

[6] PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis,Bogotá, 2005, p. 147.

[7] GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal . Editorial Cólex, Madrid, 2007, p. 829.



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Entonces, podemos señalar que, por lo general, existen dos procesos or-dinarios, uno para delitos y otro para altas; pues ellos son aplicables a lageneralidad de personas y a la generalidad de inracciones. Siguiendo a

Montero Aroca podremos decir que “por medio de ese proceso, los órganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin limitación alguna,habiéndose establecido con carácter general. Se prevén en principio paratodo tipo de hechos punibles y se determinan atendiendo a su naturaleza:altas o delitos[8].

En el NCPP se encuentra regulado en los artículos 482 a 487, siendo el trá-mite que la persona oendida por una alta puede denunciar su comisiónante la policía o dirigirse directamente al juez comunicando el hecho, cons-tituyéndose en querellante particular. Luego se cita a juicio, el auto de cita-ción a juicio puede acordar la celebración inmediata de la audiencia, apenasrecibido el inorme policial, siempre que estén presentes el imputado y elagraviado, así como si lo están los demás órganos de prueba pertinentes ala causa o, por el contrario, no ha de resultar imprescindible su convocatoria.También podrá celebrarse inmediatamente el juicio si el imputado ha reco-nocido haber cometido la alta que se le atribuye.

De no ser posible la celebración inmediata de la audiencia, en el auto se fija-rá la echa más próxima de instalación del juicio, convocándose al imputado,

al agraviado y a los testigos que corresponda.

La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su deensor, y deser el caso, con la concurrencia del querellante y su deensor. Si el imputadono tiene abogado se le nombrará uno de oficio. Las partes, sin perjuicio de lodispuesto en el numeral 5) del artículo anterior, podrán asistir acompañadosde los medios probatorios que pretendan hacer valer.

Acto seguido, el juez eectuará una breve relación de los cargos que apa-recen del inorme policial o de la querella. Cuando se encontrare presente

el agraviado, el juez instará una posible conciliación y la celebración de unacuerdo de reparación de ser el caso. Si se produce, se homologará la conci-liación o el acuerdo, dando por concluida las actuaciones.

De no ser posible una conciliación o la celebración de un acuerdo, se pregun-tará al imputado si admite su culpabilidad. Si lo hace, y no ueran necesarios

[8] MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Tirant lo blanch, Valencia,

2007, pp. 305 y 526.



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otros actos de prueba, el juez dará por concluido el debate y dictará inme-diatamente la sentencia correspondiente. La sentencia puede pronunciarseverbalmente y su protocolización por escrito se realizará en el plazo de dos

días.

En el proceso de reorma ha habido la discusión sobre el eecto legal quetiene la inasistencia de la parte querellante al proceso de altas, pues unosseñalan que es una clara muestra de un desistimiento tácito, mientrasotras determinan que esto no se puede aplicar, ya que debe ser reguladopor ley.

El Pleno Jurisdiccional Distrital de Jueces Especializados Penales y Jueces dePaz Letrados de Arequipa de veintitrés de julio de dos mil diez, se adhirió a la

postura que considera que el querellante particular es el titular del derechode acción, esto es que se constituye en el titular del derecho subjetivo suge-rido a quien se ha aectado su bien jurídico. Si nos encontramos rente a unverdadero proceso penal acusatorio donde no existe la figura del MinisterioPúblico, el querellante particular se constituye en el persecutor de la acciónpenal y civil del agente, por lo tanto, si este no concurre a la audiencia, estainasistencia importaría un desistimiento tácito de la acción, por lo que sedebe tener por desistido y archivar el proceso, a esta posición nos suscribi-mos más aún cuando Maza Martín señala que este procedimiento es, en lo

posible, reducido de ormalismos y con mayor agilidad en su desenvolvi-miento, en primacía de los principios de celeridad y oralidad[9].

2. Procesos especiales

Existen dos posiciones para determinar lo que son procesos especiales. Laprimera es la que cree que para determinar cuáles son procesos especiales,y cuáles no, lo que se debe hacer es delimitarlo negativamente [10], es decir,todo lo que no es proceso ordinario es especial, entonces, como el procesode terminación anticipada no es un proceso ordinario, es especial.

[9] MAZA MARTÍN, José Manuel. “Breves apuntes para una reforma del juicio de faltas”. En: Revista del PoderJudicial , España, Número especial XIX de 2006, pp. 375 y 376. Citado por: NEYRA FLORES, José Antonio.Manual del nuevo proceso penal & litigación oral . IDEMSA, Lima, 2010, p. 480.

[10] LEONE, Giovanni. Ob. cit., p. 435. El concepto de procedimiento especial es negativo, esto es, caracterizadopor la derogación al procedimiento ordinario, pero no puede asumir un contenido positivo, ya que existen tan-tos procedimientos especiales, congurando cada uno de ellos de acuerdo a un esquema propio, cuantas sonlas situaciones particulares que aconsejan derogar el esquema del procedimiento ordinario: lo cual, por otra

parte es natural dada la heterogeneidad de tales situaciones.



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Sin embargo, creemos que este no puede ser el criterio de delimitación,pues incluso los llamados “procesos” regulados uera de la normativa delCódigo Procesal vigente serian procesos especiales (procesos para meno-

res, procesos militares, etc.) y serían especialidades del proceso ordinarioo común, como lo llama el nuevo Código Procesal Penal. Además, inclusoa “procedimientos” distintos a los conocidos como procesos especiales, lesserían aplicables las reglas del proceso ordinario (procedimiento por coope-ración internacional[11], proceso de ejecución[12], etc.), lo cual no es correcto.

En el otro extremo de la configuración y determinación del concepto deproceso especial, ya no se recurre a un concepto negativo, sino a uno po-sitivo (del cual tomamos partido), basado en la peculiaridad de los proce-sos especiales. Pero existe conusión entre sus diversos autores debido a lagran variedad de denominaciones sobre lo que es este proceso, dierente alproceso ordinario, es decir especial, de ello tenemos la diversa terminolo-gía con la cual se rotula estos procesos privilegiados o especiales. Incluso,señala Montero Aroca[13], que existe conusión al denominarlos, pues unoslo llaman procedimientos especiales[14], especialidades procesales[15], otrosprocesos especiales o especialidades procedimentales[16].

Por ello, es necesario hacer una dierenciación terminológica, no para deci-dir qué nomen iuris es el mejor, sino para tener un concepto claro acerca de

lo que estamos estudiando.

Así, lo primero que debemos dierenciar son los conceptos de proceso y deprocedimiento[17]. En primer lugar, debemos preguntarnos ¿qué es el pro-ceso? Este, no es sino, un instrumento de la jurisdicción para lograr su fines,

[11] Libro Sétimo del NCPP. La Cooperación Judicial Internacional.

[12] Libro Sexto del NCPP. La Ejecución y las Costas.

[13] MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 307.

[14] FERRAJOLI, Luiggi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal . Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 744.

[15] GIMENO SENDRA, Vicente, et ál. Derecho Procesal Penal . Proceso penal . Tirant lo Blanch, Valencia, 1993,p. 565.


[17] Ibídem, p. 290. Nos dice que, aunque proceso y procedimiento tienen una misma raíz etimológica, procedere,en el segundo destaca la nota de actuación externa, el trabajo que pudiéramos llamar administrativo que serealiza en cualquier actividad jurídica y por tanto también esta, mientras que en el primero es necesario tomaren consideración la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que lo realizan, la nalidad aque tienden, los principios a que responden, las condiciones de quienes los producen, las cargas que imponen

y los derechos que otorgan.



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por ese motivo es que Monroy Gálvez[18] lo define como “el conjunto dialéc-tico, dinámico y temporal de actos que se realizan durante la ejecución dela unción jurisdiccional del Estado, bajo su dirección, regulación y con el

propósito de obtener fines (…) Los que son comunes a todos los partici-pantes del proceso”, es decir, el proceso es lo que esta detrás de las ormas,de la sucesión de actos, el proceso implica contradicción entre partes quehacen dinámica esta relación jurídico procesal, es lo que da vida al segundoconcepto que estudiaremos: el procedimiento.

El procedimiento[19] es una serie de actos, o también, se puede decir, que sonel conjunto de reglas y actos mediante los cuales se realiza un proceso. Pro-cedimiento hace reerencia a orma, a sucesión de actos y ello sin precisarsi esta actividad es la de los órganos jurisdiccionales, pues puede ser tam-bién la de los órganos administrativos[20]. Mientras existe procedimiento encualquier actividad jurídica, el proceso es propio y exclusivo de la actuación

jurisdiccional[21].

De esto tenemos que el rótulo exacto para los procesos privilegiados es elde procesos especiales ya que en todos ellos se desenvuelve la jurisdicciónpara lograr sus fines y se ve en ellos un conjunto de normas o reglas deconducta que regulan la actividad, participación y las acultades y deberesde los sujetos procesales y también la orma de los actos realizados en un

proceso, pues todo proceso se desarrolla ormalmente a través de un pro-cedimiento[22].

Entonces, es proceso especial, primero, porque a través de esta serie de ac-tos procesales se desenvuelve la jurisdicción para lograr sus fines en mediode una relación jurídica procesal, pero aún queda sin respuesta, porque esespecial y no ordinario. El término “especial”, según la Real Academia de laLengua Española, hace reerencia a un adjetivo reerente a lo singular o par-ticular, es decir, que se dierencia de lo común o general. En su segunda

[18] MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil . Tomo I. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996,p. 135. El proceso es el medio jurídico, el instrumento, con el que los órganos jurisdiccionales cumplen lasfunciones asignadas constitucionalmente. MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. T. III. Ob. cit., p. 289.

[19] Procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la actividad, participación y lasfacultades y deberes de los sujetos procesales y también la forma de los actos realizados en un proceso o enpartes de este, provistos por el Estado con anticipación a su inicio. MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 135.


[21] Ibídem, pp. 290 y 291.

[22] Ibídem, p. 291.



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acepción hace reerencia a que es lo muy adecuado o propio para algúneecto. Y en su tercera acepción es lo que está destinado a un fin concreto yesporádico.

En sentido contrario, el término ordinario hace reerencia a lo que es común,regular y que sucede habitualmente. La norma procesal ha diseñado elproceso común para lo que regular y habitualmente es materia de procesopenal; sin embargo, como hay situaciones particulares que merecen un tra-to dierenciado es que la norma procesal ha determinado la existencia delos procesos especiales. En el proceso penal la razón de esta dierencia estádada por la especificidad de la situación que regula y al que se aplica esteproceso penal especial, como se verá más adelante.

a. Regulación en el CdePP

El Código de Procedimientos Penales no regula de manera coherente losprocesos especiales, pues si bien tiene un libro determinado “procedimien-tos especiales”; sin embargo, en este estaban reguladas instituciones (algu-nas ya derogadas) de la más diversa índole y no se condicen con la razón deser de los procesos especiales, podemos señalar, por ejemplo, que el juiciocontra ausentes del título III no debe estar dentro de este título, así como la

uga del reo entre otros. Era una especie de cajón de sastre[23]

.

Esta situación es regulada de mejor manera en el nuevo Código ProcesalPenal, pues bajo un mismo libro agrupa a los diversos procesos especialesque pueden considerarse necesarios a fin de darle sustento al principio detutela judicial eectiva.

b. Regulación en el NCPP

En el nuevo código procesal se ha dado un tratamiento mejor a los pro-cesos especiales, incluyendo en estos a procesos que buscan simplificar elproceso penal, así como aquellos que buscan otorgar un trato dierenciadoa ciertas materias o personas en razón de su especificidad, como señalaNeyra Flores una de las razones por las que se ha implantado esta regula-ción de los procesos especiales en el NCPP obedece a la simplificación pro-cesal como método de descarga de casos, habiendo –de un lado– ormas

[23] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 426.



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de simplificación procesal y –del otro– procesos donde prima la legalidadsobre cualquier otra consideración[24].

Los procesos son los siguientes: proceso inmediato (artículos 446-448), elproceso por razón de la unción pública (artículos 449-455), proceso de se-guridad (artículos 456-458), proceso por delito de ejercicio privado de la ac-ción penal (artículos 459-467), terminación anticipada (artículos 468-471),proceso por colaboración eficaz (artículos 472-481). Cada uno implica unarazón de ser que veremos más abajo.

3. Justificación de los procesos especiales

Conorme lo dicho anteriormente, los procesos especiales son aquellosque no tienen un carácter general, pero no por eso se rompe el principiode igualdad, que es esencial en todo tipo de proceso judicial, sea este civil,constitucional u otro, pues como lo reconoce la sentencia del Tribunal Cons-titucional recaída en el Expediente N° 1277-2003-HC/TC[25], el principio deigualdad nos dice que se debe tratar de orma igual a los iguales y de ormadesigual a los desiguales, para que la justicia no solo sea ormal, sino que seaeectiva en términos materiales.

Eso quiere decir que la justificación de la creación de procesos especiales sedebe a dierencias en los supuestos de aplicación[26], que hacen que aplicar

[24] Ibídem, pp. 426-428. Existen dos tipos de procesos especiales: aquellos que recurren a formas simplicadasde tramitación del proceso penal (como son los casos de la terminación anticipada, el proceso inmediato yla colaboración ecaz) que desarrollan un trámite reducido en comparación con el proceso común y aquellosque existen por la mayor idoneidad de su trámite para conocer cier tos casos (como el proceso de seguridad,el proceso por ejercicio privado de la acción penal, el proceso por razón de la función pública).

[25] STC Exp. N° 1277-2003-HC/TC, caso Orlando Montesinos Torres. La igualdad ante la ley no es sólo un princi-pio constitucional, sino también un derecho subjetivo que garantiza el trato igual entre los iguales y el desigual

entre los desiguales. En ese sentido, y con objeto de determinar cuándo se está frente a una medida queimplica un trato desigual no válido a la luz de la cláusula de la igualdad, la medida diferenciadora no solo debesustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse conforme con el test de razonabilidad. Medianteeste test se controla, en primer lugar, si el tratamiento diferenciado está provisto de una justicación; en se-gundo lugar, si entre la medida adoptada y la nalidad perseguida existe relación y, nalmente, se determina sise trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si respeta el principio de proporcionalidad.

[26] En sentido contrario y desarrollando la tesis que los procesos especiales se denen de modo negativo LEONEdice que: “No puede valer siquiera para caracterizar el procedimiento especial, el objeto particular de la rela-ción procesal contemplando en función de la naturaleza de la imputación (…). A nuestro juicio la especialidadtratándose de materia procesal, solo puede inferirse de la disciplina del procedimiento: cuando un procedi-miento se regula de manera diferente que el procedimiento ordinario, nos hallamos en presencia de un pro-cedimiento especial (…). Por consiguiente procedimiento especial es cualquier procedimiento cuya disciplinapresente, en todo o en parte, una derogación al esquema del procedimiento ordinario (…). Cualquier deroga-

ción al tipo de procedimiento así descrito [instrucción, etapa intermedia, juicio], da lugar a un procedimiento



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el proceso ordinario a supuestos distintos o especiales a los comunes con-travenga el principio de igualdad, por ejemplo, casos que, por la voluntadde las partes, o por la simplicidad de la prueba, se pueden terminar breve-

mente el transcurrir del proceso penal, no deben surir las partes todo el viacrucis del proceso ordinario.

Por ello, cada proceso especial está diseñado para una situación especial(pero siempre teniendo como base el proceso ordinario), así se reconoceen la doctrina; por ejemplo Montero Aroca[27] dice que “[en estos] no exis-ten sino simples particularidades en algunos aspectos de aquellos procedi-mientos [ordinarios] –esencialmente en su ase preliminar- considerándosela condición de la persona a enjuiciar, el tipo de delito y la orma de su co-misión. Gimeno Sendra[28] refiere que la existencia de procesos especiales hade encontrar su justificación en razones especificas, que en el orden penalpueden derivarse undamentalmente de las características del delito o de lapersona a enjuiciar, y la necesidad de lograr una mayor eficacia y celeridadpor razones de política criminal, que pueden aconsejar al legislador la adop-ción de reglas procesales especiales ante la inadecuación de las comunespara lograr tales objetivos.

Por ello, San Martín Castro[29] señala que los procesos especiales están pre-vistos para delitos muy concretos o para circunstancias especificas de es-

pecial relevancia procesal, que obliga a una configuración procedimentalpropia, alejada del procedimiento ordinario y que de modo general estáninormados por los principios de celeridad, simplificación y consenso, segúnel caso.

En este último punto, el criterio de simplificación que asume el nuevo códi-go por razones de política criminal, se concreta, de un lado, en circunstan-cias puntuales derivadas de la evidencia probatoria, que genera el proce-dimiento inmediato y de otro lado en el consentimiento de las partes quepuede dar lugar a los procedimientos de terminación anticipada y por cola-boración eficaz[30].

especial, que se caracteriza solamente bajo este aspecto (…)” LEONE, Giovanni. Ob. cit., pp. 437 y 438. Comoapuntamos líneas arriba, no somos partidarios de esta teoría.

[27] MONTERO AROCA, Juan, et ál. Derecho jurisdiccional: proceso penal. Tomo III. Ob. cit., p. 526

[28] GIMENO SENDRA, Vicente, et ál. Derecho Procesal Penal . Proceso penal . Ob. cit., p. 563.

[29] SAN MARTÍN CASTRO, César. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal (apuntespreliminares)”. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor (coord.) El nuevo Código Procesal Penal. Estudios fundamen-tales. Palestra, Lima, 2005, p. 15.

[30] Ídem.



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imputado; y para el caso de conesión de este. Lo que se pretende a travésde este procedimiento, cuya iniciativa corresponde al Fiscal, es una celebra-ción anticipada del juicio oral[32].

Consiste en la directa presencia del imputado ante el juez enjuiciador sinpasar por el filtro de la audiencia preliminar, esto se justifica en la superflui-dad de tal ase y examen de la acusación. Sirviendo como base para el enjui-ciamiento, la instrucción probatoria con los testigos citados o directamentepresentados por las partes.

El fiscal dará a conocer por escrito al imputado la acusación, antes de la vista,pudiéndose solicitar al inicio del juicio la suspensión para preparar correcta-mente su deensa por un máximo de diez días. Si el juez rechaza esta vía pro-

cedimental cabe la posibilidad de su transormación en un procedimientoabbreviato o en un pattegiamento, si ambas partes se ponen de acuerdo[33].

El juicio inmediato se dirige igualmente a eliminar la vista preliminar paraanticipar la del juicio. La utilización del giudizio inmediato regulado en losartículos 453 a 458 del mismo código. Queda fijada para el supuesto de quese esté ante una prueba suficientemente evidente.

Este procedimiento al igual que el anterior, pretende obviar la ase interme-dia, pero la iniciativa puede corresponder al Ministerio Público o al impu-tado, debiendo de pronunciarse al respecto el órgano jurisdiccional (giudice

per le indagini preliminari ), que no podrá oponerse si la petición parte delimputado. Además, este va a poder solicitar el paso al procedimiento abre-viado, siendo exigible para que sea viable la necesaria aceptación del fiscal.El Ministerio Fiscal puede pedir unilateralmente al juez de la investigaciónpreliminar que tenga lugar el juicio inmediato, siempre que el acusado hayasido interrogado sobre hechos cuya prueba es evidente después de la inves-tigación preliminar[34].

Otro antecedente lo tenemos en España con el enjuiciamiento rápido dedelitos, pues como señala su exposición de motivos, su finalidad es lograr lainmediatez y la aceleración en la respuesta estatal ante la delincuencia, conla finalidad de evitar enómenos como que los imputados aprovechen losretrasos en la sustanciación para ponerse uera del alcance de la autoridad

[32] Ibídem, p. 35.

[33] Ídem.

[34] Ibídem, p. 36.



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judicial, y sobre todo reiterar conductas delictivas, lo que genera una impre-sión generalizada de aparente impunidad y de indeensión de la ciudadaníaante cierto tipo de delitos[35].

Este procedimiento se aplicará a la instrucción y al enjuiciamiento de deli-tos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años,o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas,cuya duración no exceda de diez años, cualquiera que sea su cuantía. Siem-pre que el proceso penal se incoe en virtud de un atestado policial y quela policía judicial haya detenido a una persona y la haya puesto a disposi-ción del juzgado de guardia o que, aun sin detenerla, la haya citado paracomparecer ante el juzgado de guardia por tener la calidad de denunciadoen el atestado policial y, además, concurra cualquiera de las circunstanciassiguientes:

Que se trate de delitos flagrantes y que se trate de un hecho punible cuyainstrucción sea presumible que será sencilla en los siguientes delitos:

1. Delitos de lesiones, coacciones, amenazas o violencia ísica o psíquicahabitual.

2. Delitos de hurto.

3. Delitos de robo.

4. Delitos de hurto y robo de uso de vehículos.

5. Delitos contra la seguridad del tráfico.

6. Delitos de daños.

7. Delitos contra la salud pública.

8. Delitos flagrantes relativos a la propiedad intelectual e industrial.

Otra uente, esta de cuño nacional, es la llamada conclusión anticipada dela instrucción regulada en el CdePP que también la hallamos en Italia enlos dos procesos especiales ya analizados, así como el proceso español, porello solo era pasible de aplicarse en casos de lesiones graves, lesiones leves,

[35] RIFA SOLER, José Maria; GONZÁLES, Manuel Richard y RIAÑO BRUN, Iñaki. Derecho Procesal Penal.

Instituto Navarro de Administración Pública, Pamplona, 2006, p. 496.



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hurto simple, hurto agravado, tobo tipo básico, robo agravado, microcomer-cialización de drogas. Teniendo como presupuesto undamental el que hayauna actividad probatoria suficiente como para dejar de lado la instrucción lo

que se evidencia en que para instar esta institución debe de existir, flagran-cia, conesión o evidencia suficiente.

En consonancia con estas apreciaciones el artículo 2 de esta ley señalacuando no procede la conclusión anticipada de la instrucción, cuando elproceso uera complejo, cuando las pruebas altantes no pudieran com-pletarse mediante pocas y rápidas medidas o el delito haya sido cometidopor más de cuatro personas a través de una banda u organización delictiva.Como se ve de lo anterior no procederá la conclusión anticipada de la ins-trucción en casos de procesos complejos (en sentido lato), pues la dificultadprobatoria hace inviable la obtención del fin de la instrucción y con esto laincoación de la conclusión anticipada de la instrucción.

Pues como sabemos, la etapa de instrucción del CdePP tiene como objetoreunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitanal fiscal decidir si ormula o no acusación y, en su caso, al imputado prepa-rar su deensa siendo su finalidad determinar si la conducta incriminada esdelictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad delautor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado,

por lo que si con lo actuado en la investigación preliminar se tiene elemen-tos probatorios suficientes para sustentar una acusación, ya no es necesariorealizar la instrucción.

b. Presupuestos

El proceso inmediato del NCPP requiere para poder instarse el contar conelementos que aboguen por la realidad del delito, el NCPP, a la usanzaitaliana, lo ha esbozado en el sentido que el fiscal debe contar con un casoque tenga: 1. Suficiencia probatoria, 2. Flagrancia o 3. Conesión del impu-

tado.

i) Flagrancia

El delito flagrante, en términos generales, es el que se está come-tiendo actualmente[36], y que no va más allá de la sorpresa en el actomismo de cometerse el delito o de tentarlo, y lo inmediatamente

[36] CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal . Lexis nexos, Santiago de Chile, 2004, p. 163.



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posterior ligado en orma directa a su ejecución, mientras los auto-res no se hayan apartado del lugar[37].

En el ordenamiento jurídico procesal penal peruano la flagrancia existeen los siguientes supuestos[38]:

• El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

• El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

• El agente ha huido y ha sido identicado durante o inmediatamen-te después de la perpetración del hecho punible, sea por el agravia-do o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio

audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya re-gistrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24)horas de producido el hecho punible.

• El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horasdespués de la perpetración del delito con eectos o instrumentosprocedentes de aquel o que hubieren sido empleados para co-meterlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquensu probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

[37] CLARÍA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal . Tomo II, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, p. 368

[38] La norma original señalaba que la Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en agrante delito.Existiendo esta cuando: la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descu-bierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando essorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. Sin embargo, esta fue modicado porel artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 983, publicado el 22 de julio de 2007 que determinaba que la Policíadetendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en agrante delito. Existe agrancia cuando el sujeto agentees descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando: a) ha huido y ha sidoidenticado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otrapersona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes deeste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible; b) Es encontrado dentro de las 24horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubierensido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría oparticipación en el hecho delictuoso. Esta misma fue modicada por el artículo 1 de la Ley N° 29372, publicadael 9 de junio de 2009, y luego por artículo 1 de la Ley Nº 29569, publicada el 25 de agosto de 2010; quedandola norma solo con los siguientes supuestos: 1. el agente es descubierto en la realización del hecho punible, 2.El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto, 3. El agente ha huido y ha sido identicado du-rante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra personaque haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se hayaregistrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible,y; 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito conefectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en

sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.



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Volviendo así de cierta orma a la anterior regulación del DecretoLegislativo Nº 989 de 22 de julio de 2007 que aparte de la flagranciaestricta reconocía la cuasi flagrancia[39] y la presunción de flagran-

cia[40]. Debemos señalar que esta regulación desconocía uno de losindispensables requisitos de la flagrancia, la inmediatez, debida-mente destacada por el TC, organismo que en sentencia emitidael 14 de marzo de 2007, Expediente Nº 6142-2006-PHC/TC, CasoRodríguez, sostiene que el paso de casi 10 horas desde la ocurren-cia de los hechos hasta la captura del sindicado, no encuadra enningún supuesto de inmediatez temporal o personal.

ii) La Confesión

Como señala Cafferata Nores[41] “la conesión es el reconocimientodel imputado, ormulado libre y voluntariamente ante la autoridad

judicial, acerca de su participación en el hecho en que se unda lapretensión represiva deducida en su contra”, por lo tanto, la con-esión es un medio de prueba que debe ser valorado con especialminuciosidad.

Esta institución tiene como características que se da a partir dela declaración personal y oral del imputado, es libre y conscien-

te, debe de ser sincera, aportando un relato verosímil, razonable,no contrario a la ley natural, hecho notorio o leyes lógicas, ade-más, debe de ser emitida de orma circunstanciada, detallada queacepte simple o calificadamente la imputación, pues no existeconesión parcial.

Las condiciones de validez de la conesión son la libertad y normali-dad psíquica del declarante, la corroboración por otros medios pro-batorios y quien reciba la conesión sea autoridad competente conlas ormalidades pertinentes y legalidad de su actuación.

[39] Donde la intervención policial es posterior al momento que fue descubierto cometiendo el hecho por el mismoagraviado, parientes o terceros o cuando la misma víctima reduce al agresor, logrando escapar este, circuns-tancia en la que se incorpora a perseguirlo la policía, logrando capturarlo.

[40] Donde la aparición de datos indiciarios objetivos que constituye para una persona media, de nuestra sociedad,motivos racionalmente sucientes para concluir que nos hallamos ante un ilícito temporalmente próximo omaterial, queda congurada cuando el policía hace el descubrimiento del hecho delictivo, determinando suintervención.

[41] CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal . De Palma, Buenos Aires, 1998, p. 161.



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iii) Recolección de evidencia suficiente

Se da este supuesto cuando de lo actuado en la investigación se

desprenden elementos incriminantes suficientes para sustentaruna acusación, estamos ante una eventualidad tal que los elemen-tos que se han logrado recolectar pueden ácilmente hacer llegar lacausa hasta el juicio oral siendo innecesario seguir con las investiga-ciones[42].

c. Trámite

El proceso inmediato se insta mediante requerimiento del fiscal, reguladoen el artículo 447, así, el fiscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de coer-

ción que correspondan, se dirigirá al juez de la investigación preparatoriaormulando el requerimiento de proceso inmediato. Este se presentará lue-go de culminar las diligencias preliminares o, en su deecto, antes de lostreinta días de ormalizada la investigación preparatoria.

En esta regulación se dio una serie de interpretaciones que llevaron a decirque existía una serie de aectaciones a los derechos de las partes en esteproceso inmediato. Así, se ha dicho que si se insta el proceso inmediato an-tes de que se ormalice la investigación, estaremos ante un acto que cause

indeensión, pues no se sabrá por qué se imputa tal o cuál delito.Sin embargo, y como señala el Acuerdo Plenario citado, en este caso resultanecesario que el requerimiento de incoación de este proceso incorpore losmismos elementos que una disposición de ormalización de investigaciónpreparatoria, para así no causar indeensión. Por ello, este requerimientodebe contener los requisitos del artículo 336.2 del NCPP[43]. Como se puedever, en este problema imperó una solución que se basa en las reglas del pro-ceso ordinario, esto de conormidad con el derecho de deensa.

Siguiendo con el trámite, tenemos que el artículo 448 señala que el juezde la investigación preparatoria, previo traslado al imputado y a los demássujetos procesales del requerimiento, por el plazo de tres días, decidirá di-rectamente en igual plazo de tres días, si procede el proceso inmediato o si

[42] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 430

[43] La disposición de formalización contendrá: a) el nombre completo del imputado; b) los hechos y la tipicaciónespecíca correspondiente. el Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipicaciones alternativas al hechoobjeto de investigación, indicando los motivos de esa calicación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible;

y, d) las diligencias que de inmediato deban actuarse.



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se rechaza el requerimiento fiscal. La resolución que se emita es apelablecon eecto devolutivo.

Algunos autores han considerado que este trámite es escrito[44]

, sin embar-go, el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116, emitido por la Corte Suprema,señala que en el marco de los principios de oralidad, inmediación, contra-dicción y publicidad –así como para evitar la indeensión–, que inspiran elnuevo Código Procesal Penal, puede ser actible, atento a las circunstanciasde la causa, establecer una audiencia para el proceso inmediato, que se se-guirá conorme a las pautas establecidas de manera genérica por el artículo8 del NCPP. Esto es positivo, toda vez que, se pone de relieve la importanciadel sistema de audiencias en un sistema acusatorio, siempre y cuando estono entorpezca la celeridad del trámite de proceso inmediato, toda vez queestá previsto para simplificar el proceso penal.

Luego de realizada esta audiencia e incoado el proceso inmediato, se noti-ficará este auto, luego de lo cual, el fiscal procederá a ormular acusación, lacual será remitida por el juez de la investigación preparatoria al juez penalcompetente, para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento yde citación a juicio.

Sin embargo, han surgido una serie de críticas, pues en el trámite de proceso

inmediato no se ha estipulado la existencia de una etapa intermedia, pues lafinalidad de este proceso es evitarla –así como la investigación–; sin embar-go, esta etapa es importantísima en la medida que posibilita que cualquiercausa no ingrese a juicio oral, es decir, excluye procesos innecesarios.

El Acuerdo Plenario citado ha reerido que este control está a cargo del juezde juicio oral, quien analizará la acusación de acuerdo al artículo 349 delNCPP, luego dictará auto de enjuiciamiento.

Sin embargo, otro problema derivado de no tener etapa intermedia es que

no hay un momento específico en que el imputado y las demás partes rea-licen la aportación de medios probatorios, por lo que el acusado ingresaríaen desventaja al juicio.

[44] En ese sentido, señala el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Procesal penal de la Corte Superiorde Justicia de Moquegua 2009 de 28 de mayo de 2009 que se tiene que privilegiar el Principio de Legalidad,conforme a lo establecido en los ar tículos 446 al 448 del Código Procesal Penal, debiéndose dar estricto cum-plimiento a dichas normas, por lo tanto el Juez de la Investigación Preparatoria no puede realizar una audiencia

preliminar de control de acusación en e l proceso inmediato.



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muy importante para que no lleguen juicios innecesarios a la etapa oral, locual no permite que exista la llamada “pena del banquillo”, es decir, que elprocesado esté sujeto al proceso penal cuando se sabe que será exculpa-

do[46].

Si bien se debe de respetar la existencia de la etapa intermedia que cumpleun papel garantista en el proceso común, este cumplimiento se debe dehacer teniendo en cuenta la especial naturaleza del proceso inmediato, esdecir, este control debe ser corto y sumamente rápido, pues la finalidad delproceso inmediato es la celeridad procesal, instalar una etapa intermediacomo en el proceso común sería restarle eficacia y razón de ser.

Como reglas adicionales tenemos que el artículo 488.3 señala que de ser

pertinente, antes de la ormulación de la acusación, a pedido del imputadopuede instarse la iniciación del proceso de terminación anticipada.

El artículo 488. 4 señala que notificado el auto que rechaza la incoación delproceso inmediato, el fiscal dictará la disposición que corresponda dispo-niendo la ormalización o la continuación de la investigación preparatoria.

d. Proceso inmediato y acusación directa

Lo que se pretende a través del proceso inmediato, cuya iniciativa corres-

ponde al fiscal, único legitimado para requerirlo, es una celebración antici-pada del juicio oral que evite las dilaciones de pasar por la etapa de inves-tigación e intermedia habiendo sendos actos de investigación que aboganpor la realidad del delito.

Es decir, consiste en la directa presencia del imputado ante el juez de juiciooral sin pasar por el filtro de la audiencia preliminar de etapa intermedia. Sir-viendo como base para el enjuiciamiento, la investigación con los testigoscitados o directamente presentados por las partes.

Existe una institución similar al proceso inmediato, la acusación directa, porla cual el fiscal, dentro de un proceso común, en vez de disponer la conti-nuación de la ormalización de la investigación preparatoria (que inicia la

[46] Señala el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Procesal penal de la Corte Superior de Justicia deMoquegua, del 28 de mayo de 2009, que de no haber una etapa intermedia en el proceso inmediato se correel riesgo de contar con: a) una imputación que no sea precisa, clara y concreta como lo ha venido exigiendo elTribunal Constitucional, b) una imputación sin prueba que la respalde o existiendo prueba esta podría ser im-

pertinente, prohibida, sobreabundante o de imposible consecución, y; c) una acusación con defectos formales.



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en el trato a los ciudadanos de una sociedad democrática, por ello se plan-tea la derogatoria de este tipo de procedimientos.

Pero debe de tenerse en cuenta que este tipo de procedimientos no avo-recen, necesariamente la impunidad, sino que, en ciertos casos, son nece-sarios para que el uncionario pueda realizar sus unciones sin miedo a queusen el Poder Judicial como órgano de persecución a la labor de ciertos po-líticos que puedan estar en contra del régimen de turno. De ahí, de esta es-pecial consideración, es que nace la necesidad de ciertos privilegios a estaspersonas.

Estos privilegios consisten en los llamados vías previas al proceso penal co-mún, como son el antejuicio constitucional, la inmunidad y la indagaciónpreliminar a cargo de la fiscalía de la nación. Estos actos, extraños a un pro-ceso común, constituyen la especial regulación que se hace de estos proce-sos, además de las reglas de competencia, pues es a nivel de la Corte Supre-ma y no de otra instancia de menor jerarquía:

1. Antejuicio constitucional: Se inicia con la presentación de una denun-cia constitucional por uno de los sujetos legitimados (Fiscal de la Na-ción, agraviado o congresista) para sindicar la comisión de un delito deunción por parte de alguno de los uncionarios el alto nivel. Luego de

realizadas las diligencias que recoge el Reglamento del Congreso[50], losrepresentantes proceden a votar para decidir si aprueban autorizar elproceso judicial[51].

2. Inmunidad: de esta gozan los congresistas, el deensor del pueblo y losmagistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos hastaun mes después de haber cesado en sus unciones. Por lo tanto, cuandose les atribuya la comisión de delitos comunes, el Congreso, y en su casoel pleno del Tribunal Constitucional, deben evaluar si autorizan o no el

desauero.

[50] El Congreso no puede atribuir responsabilidad penal; al no ser parte de un proceso penal, busca determinar laexistencia de indicios razonables de delito, en los supuestos del artículo 99 de la Constitución, mientras queen el supuesto del artículo 93 busca eliminar la presencia de móviles políticos. SÁNCHEZ MERCADO, MiguelÁngel. “El proceso especial por razón de la función pública. Arts. 449 a 455 del Código Procesal Penal”. En:AA.VV. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal . Ara, Lima, 2009, p. 499.

[51] SALINAS MENDOZA, Diego. “El nuevo proceso penal especial por razón de la función pública”. En: Actualidad

Jurídica, Tomo 188, julio de 2009, p. 151.



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3. Indagación preliminar a cargo de la fiscalía de la nación: tratándose delprocesamiento de integrantes del Poder Judicial y del Ministerio Públi-co pueden observarse tres tipos de opciones, provenientes del derecho

comparado[52]:

• La necesidad de que el congreso autorice su procesamiento previo, porejemplo el impeachment norteamericano o el antejuicio argentino.

• Ningún tipo de instancia o procedimiento previo; por lo tanto, el so-metimiento directo al proceso y jurisdicción comunes. De este modono se observan procedimientos especiales para procesar este tipo deuncionarios como en Italia o Chile.

• Un procedimiento administrativo de investigación previa, a cargo delfiscal de la nación, como sucede en nuestro caso, desde la creación delMinisterio Público como órgano autónomo.

Corresponde ahora analizar los procesos que se comprenden bajo el rótulode procesos por razón de la unción pública.

a. Proceso para altos funcionarios

El primero de las especialidades comprende a los altos uncionarios públi-

cos taxativamente enumerados en el artículo 99 de la Constitución Políticadel Perú, por los delitos que cometan en ejercicio de sus unciones y hastacinco (5) años después de haber cesado en el cargo[53], estos son:

• Presidente de la República.

• Congresistas.

• Ministros de Estado.

• Miembros del Tribunal Constitucional.

• Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.

• Vocales de la Corte Suprema.

[52] Ídem.

[53] Pues vencido el plazo de cinco años, previsto en el artículo 99 de la Constitución, siempre que no se haya

incoado el proceso penal, el ex alto funcionario público estará sometido a las reglas del proceso penal común.



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• Fiscales supremos.

• Defensor del Pueblo.

• Contralor general.

Para el ejercicio de la acción requiere la interposición de una acusaciónconstitucional según el reglamento del Congreso y de acuerdo a ley. El a-cultado para denunciar en estos casos es el fiscal de la nación, el agraviadopor el delito o los Congresistas.

El fiscal de la nación, en el plazo de cinco días de recibida la resoluciónacusatoria de contenido penal y los recaudos correspondientes, emitirá

la correspondiente disposición, mediante la cual ormalizará la investiga-ción preparatoria, se dirigirá a la Sala Penal de la Corte Suprema a fin quenombre, entre sus miembros, al juez supremo que actuará como juez de lainvestigación preparatoria y a los integrantes de la Sala Penal Especial quese encargará del juzgamiento y del conocimiento del recurso de apelacióncontra las decisiones emitidas por el primero, y designará a los fiscales su-premos que conocerán de las etapas de investigación preparatoria y deenjuiciamiento.

b. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos fun-cionarios

En el caso de procesos por delitos comunes atribuidos a congresistas y altosuncionarios, es decir: congresistas, Deensor del Pueblo y a Magistrados delTribunal Constitucional, no se les podrá iniciar la investigación preparatoriadesde que son elegidos hasta un mes después del cese de sus uncionesdirectamente. Es decir, no son objeto de investigación preparatoria y en-

juiciamiento, a menos que exista autorización del Congreso o del pleno delTribunal Constitucional.

Pero si es detenido en flagrancia debe ser puesto en el plazo de 24 horas adisposición del Congreso o del Tribunal Constitucional, a fin de que inme-diatamente autorice o no la privación de su libertad y el enjuiciamiento

Este proceso se regirá bajo reglas del proceso común, el enjuiciamiento serárealizado por un juzgado colegiado, procediendo el recurso de apelación ycasación.



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c. Proceso por delito de función atribuido a otros funcionarios pú-blicos

El último es el proceso por delito de unción atribuido a otros uncionariospúblicos y se aplica a:

• Vocales y scales superiores.

• Miembros Consejo Supremo Justicia Militar.

• Procurador público.

• Magistrados Poder Judicial y Ministerio Público.

En estos casos se requiere que el iscal de la nación emita disposiciónque decida incoar el ejercicio de acción penal y ordenar al iscal respec-tivo ormalizar investigación preparatoria, pero esto no es necesariocuando hay lagrancia, en tal caso en plazo de 24 horas será conducido adespacho iscal supremo o superior según corresponda para ormalizarinvestigación.

Por reglas de competencia, el fiscal supremo y los jueces de la Corte Supre-ma conocen delitos de unción cometidos por miembros Consejo Supremo

Justicia militar, jueces y fiscales superiores y Procurador Público, y otros un-cionarios señalados por ley.

3. Proceso de seguridad

El proceso de seguridad es el proceso aplicable a los inimputables (personasque no tienen la capacidad de comprender lo que la norma establece y nopueden conducirse por lo que ella establece), siendoles aplicables las medi-das de seguridad.

a. Proceso de seguridad y Derecho Penal

Debemos de señalar que la teoría del delito se divide en injusto y culpabili-dad, la primera, destinada a un análisis de atribución de un hecho a una per-sona, teniendo en cuenta la capacidad de acción, la tipicidad de la conductay si esta es contraria a derecho.

Por otro lado, la culpabilidad se encarga, en este sistema, de un análisisde las circunstancias personales del sujeto activo del delito con respecto



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a si su conducta es reprochable, en tanto se pudo comportar de acuerdoa la norma[54].

La culpabilidad se compone de tres elementos: 1. la imputabilidad, 2. el co-nocimiento de la antijuridicidad y 3. la exigibilidad de otra conducta. Nohabrá imputabilidad en determinados casos que veremos ahora.

Existirá inimputabilidad (no imputabilidad) cuando el autor del delito noposee la capacidad psíquica de comprender la antijuridicidad o si al poseer-lo no está en la capacidad de actuar de modo distinto, en estos casos nodebe ser penado[55], sino que se le aplicará una medida de seguridad.

Entre las causas de inimputabilidad la doctrina reconoce a la minoría de

edad; la anomalía psíquica permanente; trastorno mental transitorio; defi-ciencia mental, alteración de los sentidos.

La minoría de edad no está undada en razones biológicas expresadas enla edad cronológica[56], sino en que el menor de edad, por ser tal, tiene unaexperiencia de vida igualmente menor; esta experiencia vital disminuidaaecta la capacidad de aprehender los acontecimientos en su desarrollo dia-crónico[57], es una presunción de carácter legal.

En el Código Penal de 1991 se regulan tres causas de inimputabilidad apli-

cables a mayores de edad en el artículo 20.1: anomalía psíquica, grave alte-ración de la conciencia alteraciones en la percepción.

La anomalía psíquica tiene que ser permanente, pues se reiere a trastor-nos psíquicos que se deben a causas corporales-orgánicas, cuya grave-dad aecta al sistema nervioso y al comportamiento de quien los pade-ce; diiculta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptativoracional al medio ambiente y, en consecuencia, el dominio sobre la o las

[54] Señala MIR PUIG que “pese a las diferentes concepciones que se han sustentado y se siguen sustentandosobre las condiciones de la imputación personal, existe consenso en entender que, además de la antijuricidadcomo juicio despersonalizado de desaprobación sobre el hecho, el delito requiere la posibilidad de impu-tación de ese hecho desvalorado a su autor”. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal . Parte general . Tecfoto,Barcelona, 1998, p. 545.

[55] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general . Lima, San Marcos, 2001, p. 380

[56] Esta adopción de la edad de 18 años para determinar la imputabilidad de una persona es una elección legisla-tiva, que convierte, a través de una presunción iure et de iure, en inimputables a los menores de 18 años, puesse considera que en la evolución de la personalidad del habitante peruano promedio a los 18 años recién seríamaduro como para poder comprender la ilicitud de su conducta.

[57] VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 389.



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conductas de que es protagonista. En esta causal de inimputabilidad sehalla la psicosis[58].

La grave alteración de la conciencia es lo que se conoce en doctrina comotrastorno mental transitorio; se refiere a la incapacidad cognitiva, aectiva oconativa, con sintomatología total o parcial, característica de la enermedadmental psicótica aunque de duración determinada[59]. En estos casos el tras-torno debe de ser de tal entidad que se pueda equiparar con la anomalíapsíquica que proviene de un actor biológico psíquico.

La alteración de los sentidos aecta a estos como en los casos de ceguera osordomudez[60].

Para los casos en los cuales los procesados son inimputables, la sanciónno puede ser la pena, pues esta se encuentra dirigida a las personasimputables, quienes entienden el desvalor que significa la imposición de esta.

Para los inimputables se ha establecido que la sanción penal viene a ser lamedida de seguridad, esta es una consecuencia jurídica que consiste en pri-var temporalmente de ciertos bienes jurídicos a quienes han realizado untipo penal, careciendo de culpabilidad, pero revelando con ello al propiotiempo su peligrosidad social.

Como puede verse, estas consecuencias jurídicas del delito no se unda-mentan en la culpabilidad del autor por el delito cometido como sucedecon las penas, sino en intereses públicos predominantes, un aspecto que lecorresponde resguardar al Estado

Las medidas de seguridad están reguladas en el artículo 71 de nuestroCódigo Penal. Estas son de dos clases: 1) la internación y 2) el tratamientoambulatorio

La internación consiste en el ingreso y tratamiento del inimputable o suje-to peligroso en un centro hospitalario especializado u otro establecimien-to adecuado con fines terapéuticos o de custodia. Solo podrá imponersela internación cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitosconsiderables graves.

[58] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I,Civitas, Madrid, 1997, pp. 828 y 833.

[59] VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 405

[60] Ibídem, p. 412



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En el tratamiento ambulatorio, a dierencia de la medida anterior, el sujetono está recluido en una institución, sino que es examinado periódicamente.Se aplicará conjuntamente con la pena del imputable relativo (toxicómano

o alcohólico imputable) que lo requiera con fines terapéuticos o de rehabi-litación.

Para la imposición de estas medidas se hace necesario establecer primerola responsabilidad de la persona y luego su grado de peligrosidad, comoveremos a continuación.

b. Regulación procesal

El proceso de seguridad instaurado por el NCPP viene a salvar una gran defi-

ciencia de nuestra anterior regulación procesal, ya que no había una regula-ción expresa de este tema. En ese sentido la Segunda Sala Penal Transitoriade la Corte Suprema trató de corregir las deficiente regulación para imponermedidas de seguridad en la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso denulidad N° 104-2005-Ayacucho, donde señaló:

• Que, las medidas de seguridad son sanciones que se aplican judicial-mente a los inimputables o imputables relativos que han cometido unhecho punible; que la medida de internación es privativa de liber-

tad y solo puede aplicarse cuando existe el peligro potencial de queel inimputable pueda cometer en el uturo otros delitos considerable-mente graves. En este supuesto vemos cómo la Corte Suprema intentadelimitar los supuestos en los cuales se puede imponer una sentenciacondenatoria cuya pena sea la de internación, pues se había compro-bado en mucho casos que los jueces imponían una medida de seguri-dad sin justificar el peligro del sujeto activo.

• Que, en consecuencia, tratándose de una sanción la medida de interna-ción sólo puede ser impuesta en la sentencia y luego de que en juicio se

haya acreditado la realización del delito por el inimputable y su estadode peligrosidad. Es decir, estamos ante la aplicación del principio de tu-tela judicial eectiva.

• Que, la duración de la medida de internación no puede ser indetermi-nada, por eso el operador judicial debe definir en la sentencia su exten-sión temporal, la cual, conorme lo establece el artículo setenta y cincoab initio, en ningún caso puede exceder los límites cuantitativos de lapena privativa de libertad concreta, que se hubiera aplicado al procesa-

do si hubiera sido una persona imputable.



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• Que, además, la duración de la medida de internación debe ser pro-porcional a la peligrosidad potencial del agente y coherente con lasrecomendaciones que sobre el tratamiento a aplicar haya precisado el

perito psiquiatra.

Sin embargo, en el NCPP se ha tratado de suplir estas deficiencias, así esteproceso especial de seguridad se aplica cuando existen suficientes indiciospara estimar acreditado el estado de imputabilidad del procesado, cuandoal culminar la investigación preparatoria el fiscal considere que solo corres-ponde imponer al imputado una medida de seguridad.

Por ello, la razón de su especialidad es la calidad del procesado y de la con-secuencia jurídica a imponerse, pues un proceso ordinario no podría (en

muchos casos) ser el más viable para poder enjuiciar a una persona queno se puede comportar de acuerdo a derecho o que tiene las acultadeslimitadas.

De ahí que el juez de la investigación preparatoria o el juez penal, colegiadoo unipersonal, según el estado de la causa, dispondrá de oficio o ha pedidode parte, la práctica de un examen por un perito especializado.

Recibido el inorme pericial, previa audiencia con intervención de las partes

y del perito, si el juez considera que existen indicios suficientes para estimaracreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictará la resolucióncorrespondiente instando la incoación del procedimiento de seguridad se-gún lo dispuesto en el código proceso penal.

El imputado será representado por su curador o por quien designe el juezde la investigación preparatoria. Si uere imposible interrogar al imputadose prescindirá de dicha diligencia. Así mismo el juicio se realizara con exclu-sión del público. El perito que emitió el dictamen debe ser interrogado en

juicio. La sentencia versara sobre la absolución o sobre la aplicación de una

medida de seguridad.

Para ver mejor las dierencias adjuntamos un cuadro tomado del libro deNeyra Flores[61]:

[61] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 435



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PROCESO COMÚN PROCESO DE SEGURIDAD

Ejercicio de facultadesEl imputado ejerce sus propiasfacultades.

Facultades ejercidas por el curador(excepto las de carácter personal).

Interrogatorio El imputado se puede rehusar a de-clarar.

Se puede prescindir del interrogato-rio del imputado por su estado.

Facultad del juezEl juez puede elevar la causa alFiscal superior en grado cuandocree que no hay delito.

El juez podrá rechazar el requeri-miento de imposición de medidasde seguridad, cuando considera quese debe de imponer una pena (estaresolución es apelable).

AcumulaciónSe pueden acumular los procesoscomunes.

No se puede acumular con el pro-ceso común

Publicidad El juicio es público.El juicio se realizará con exclusióndel público

Presencia del imputadoLa presencia del imputado es obli-gatoria en ciertos casos, no lo repre-senta un curador.

El juicio se realiza sin la presenciadel imputado si fuere imposibleen razón a su estado de salud. Enel juicio será representado por sucurador.

InterrogatorioEl interrogatorio es la audiencia, sinla necesidad del perito.

Si no es posible la presencia delimputado en el acto oral, antes dela realización del juicio podrá dispo-nerse el interrogatorio del imputado,con la intervención y orientación deun perito.

Declaraciones anterioresSe leen las declaraciones anterio-res cuando el imputado no deseadeclarar.

Cuando no pueda contarse con lapresencia del imputado, se podránleer sus declaraciones anteriores.

Necesidad del peritoRige la libertad probatoria, no es ne-cesaria ninguna prueba en particular.

Es imprescindible que en el acto oralse interrogue al perito que emitió eldictamen sobre el estado de saludmental del imputado

SentenciaLa sentencia versa sobre la abso-lución o la imposición de una pena.

La sentencia versará sobre la abso-lución o sobre la aplicación de unamedida de seguridad.

En el proceso de reorma procesal se dio un caso que derivó en una senten-cia de casación (Casación N° 16-2009-Huaura de doce de marzo de dos mildiez), en la cual al acusado se le había instado un proceso de seguridad, peroluego de iniciado el juicio oral se determinó que no debía procesarse poresa vía, sino por el proceso común, por lo cual se debía anular el juicio oraly todas sus actuaciones.

Sin embargo, la Corte Suprema señaló que “la discusión si el proceso co-mún es dierente al proceso de seguridad no se puede responder en abs-tracto. Es claro que cambia su objeto jurídico: el proceso de seguridad dis-

cute no sólo los hechos, aspecto en el que es idéntico al proceso común,



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sino la presencia del binomio peligrosidad/medida de seguridad; pero estadierencia no lo hace necesariamente incompatible con el proceso común–comparte el cuadro matriz de las garantías de todo enjuiciamiento–, pues

en este último proceso tras el juicio oral el Tribunal puede incluso imponeruna medida de seguridad si se dan los presupuestos para ella y medió unadiscusión y debate sobre el particular, es decir, si se cumplió el principio decontradicción –artículo 393, apartado 3), literal e), del NCPP”–.

Entonces relativiza la dierencia que se hace entre procesos de seguridad yprocesos común, en atención a que las normas del proceso común son delógica observancia en casos de vacíos, por ello señala que: “la base comúndel rito del juicio oral para ambos procesos, cuando es del caso transor-marlos, solo autoriza, de modo general, a repetir aquellas actuaciones espe-ciales que en el caso del proceso de seguridad se realizaron sin el concursodel imputado por razones de salud. No debe empezarse de cero –no puedeentenderse que las actuaciones previas son ineficaces procesalmente–, sinoque debe continuar en lo que es compatible y repetir lo que se hizo al mar-gen del principio de bilateralidad y presencia eectiva del imputado”[62].

4. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal

Este proceso especial tiene su justificación en la entidad del delito que esun delito no perseguible por la acción penal pública y por lo tanto de pocarelevancia en términos de alarma social, por ello sus reglas son parecidas alproceso civil, al ser un proceso más impregnado de la voluntad de las partes.

[62] Sin embargo, la Corte Suprema resolvió este problema aplicando las normas de preclusión, así señala: “Loque en verdad inobservó el Tribunal de Apelación al extender la anulación de lo actuado al auto de transfor-mación del proceso es, precisamente, el principio de preclusión procesal, que integra la garantía del debidoproceso. La decisión anulada no guarda relación con el vicio que detectó y censuró, única posibilidad legalde hacerlo conforme al artículo 154, apartado 1), del CPP. No hay dependencia entre el vicio que se diceincurrió el Tribunal de Primera Instancia, centrado en el juicio de culpabilidad, con la declaración previa detransformación de la causa en común. Es de aplicación, por tanto, el artículo 150, literal d), del NCPP. Cabepuntualizar que el nuevo juicio oral que realizará el Tribunal Penal de Primera Instancia, en los marcos ampliosde la discusión procesal y de acuerdo a las pretensiones de las partes, podrá dilucidar ampliamente si son deaplicación los artículos 20.1 y 71 y siguientes del Código Penal. Es de recordar que el auto de transformacióndel proceso no causa estado, no genera cosa juzgada, por lo que a la luz del debate oral y de la discusión pe-ricial –recuérdese que la etapa principal es el enjuiciamiento– el Tribunal podrá muy bien optar por la decisiónque considere arreglada a derecho. Desde luego no será per tinente una discusión incidental tendente a poneren crisis el juicio para que se suspenda la causa y se reoriente al juicio de seguridad, porque ello vulneraríael principio de concentración procesal, pero sí una discusión de fondo acerca de la aplicación de normas deDerecho penal material referentes al juicio de imputabilidad y a la necesidad y proporcionalidad de una posiblemedida de seguridad. Limitar esa posibilidad al imputado sería, eso sí, restringir irrazonablemente su derecho

de defensa y producirle efectiva indefensión material”.



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En este proceso el directamente oendido por el hecho punible ormularáquerella con los requisitos establecidos en el artículo 109 del Código Proce-sal Penal, constituyéndose como querellante particular.

En el Perú los delitos perseguibles mediante ejercicio privado de la acción pe-nal son: 1) lesiones culposas (artículo 124, primer párrao del Código Penal);2) injuria (artículo 130 del CP); 3) calumnia (artículo 131 del CP); 4) diamación(artículo 132 del CP); y, 5) delitos de violación de la intimidad (artículo 158del CP). El legislador ha escogido estos delitos por la poca gravosidad socialdel acto, siendo que dichos delitos aectan de manera directa al agraviado[63].

De lado del proceso penal, es posible que se realicen diligencias judicialesprevias cuando se ignore el nombre o domicilio de la persona contra quien

se quiere dirigir la querella o cuando uere imprescindible para describir cla-ro y preciso el delito. En este caso la investigación es ordenada por el jueza pedido del querellante particular y se practica por la Policía Nacional enel plazo que se fije en la resolución judicial. Notificado el querellante con elinorme policial está obligado a completar la querella dentro del quinto día,si no lo hace caduca su derecho a ejercer la acción penal.

Expedido el auto de admisión de la querella y absuelto el trámite de con-testación de esta o vencido el plazo para hacerla, se dicta auto de citación

a juicio, cuya audiencia debe celebrarse en un plazo no menor de diez nimayor de treinta días.

Uno de los problemas que se ha podido observar en el proceso de reor-ma procesal penal, es si se le debe proveer al querellado, conducido com-pulsivamente en virtud del artículo 463, un abogado de oficio, teniendo encuenta que es un delito sujeto a ejercicio privado de la acción penal. Algu-nos señalan que no, pues la acción es privada; otros señalan que sí se debeproveer de un abogado en todos los casos. Una tercera posición señala quesolo procedería en los casos de insolvencia.

El Pleno Jurisdiccional Penal Distrital de 2009 de Piura del quince de diciem-bre de dos mil nueve tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este punto,señalando que cuando el querellado uera conducido compulsivamente yno contara con abogado de su elección se le debe otorgar un deensor de

[63] MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto. “Ejercicio privado de la acción penal en la aplicación del Código ProcesalPenal de 2004”. En: Procedimientos especiales: problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004.

Gaceta Jurídica, Lima (en prensa).



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oficio a fin de que el imputado no caiga en indeensión, lo cual es correcto,pues el derecho de deensa debe ser irrestricto cuando hay acciones en lascuales el imputado no está en condiciones –por lo accidentado y sorpresivo

de la intervención– de contar con un abogado.

La audiencia se realizará en sesión privada en donde se insta a las partesa que concilien (en cualquier estado del proceso el querellante puededesistirse o transigir) si ello no es posible se continuará la audiencia bajolas reglas pertinentes del juicio oral. La inactividad del proceso durante tresmeses produce el abandono del proceso.

5. Terminación anticipada

Otra institución que ha tomado el Código Procesal Penal de 2004 de cuñoextranjero es la terminación anticipada, que es el proceso especial queconsta en un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpa-bilidad de algún o algunos cargos que se ormulan, permitiéndole al encau-sado la obtención de la disminución de la pena en un sexto (uera de lo quepueda negociar, de ser el caso).

Es uno de los procesos especiales que más debate ha ocasionado, pues se

señala que su introducción al sistema procesal peruano es clara muestra deque este es adversarial. Lo cierto es que este proceso especial que se basaen el principio del consenso y tiene mucho parecido al plea bargaining, peroen puridad no es lo mismo.

Así el plea bargaining es una modalidad del guilty plea (declaración de cul-pabilidad), que se estableció hace más de 100 años en Estados Unidos, deorma consuetudinaria, sin asidero legal ni jurisprudencial hasta los años se-tenta donde recién se reconoce de orma jurisprudencial. Pero esta prácticaes exportada luego de la Segunda Guerra Mundial a los países de Europa,

quienes lo acogen bajo su propia concepción, así en Alemania se regula elabsprache y en Italia el patteggiamento, para casos de mínima criminalidad.

Al Perú llega con el nombre de terminación anticipada con la regulaciónanterior, vigente solo para delitos de tráfico de drogas y delitos tributarios.Pero con la regulación del Código Procesal Penal se abre la posibilidad depoder ser aplicada a todo tipo de delitos (como en EE.UU.), pero lo que lodierencia de la regulación del país del norte es que el control que se realizaes de cuño eurocontinental, así el juez no solo va a realizar un control con

respecto a que la voluntad no haya sido viciada al momento de haberse



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realizado la negociación, sino que también implica un juicio de logicidad yrazonabilidad de la pena, no pudiendo las partes variar el objeto del proce-so como en EE.UU.

Tiene su justificación, como proceso especial, en que su tramitación se basaen el principio del consenso, distinto al de los procesos ordinarios que sebasan en el principio de oficialidad y contradicción. Pero se ha discutido la

jurisdiccionalidad de este proceso, pues se cree que más que un proceso esun acto administrativo, es decir, solo un procedimiento.

El trámite se da de la siguiente orma: una de las partes va a solicitar laaplicación de la terminación anticipada al juez, este le correrá traslado ala otra parte, de aceptar se instalará una audiencia donde negociarán la

pena y la reparación civil. En este punto se ha dado un tema muy relevanteen atención a la oportunidad en la cual se puede aplicar la terminaciónanticipada.

Algunos autores han señalado que solo se puede aplicar esta instituciónhasta que finalice la investigación preparatoria, la otra parte de la doctrinaseñala que se puede aplicar aun en la etapa intermedia, pues es un criteriode oportunidad.

Así, la primera postura basada en el Acuerdo Plenario 05-2009/CJ-116, se-ñala que no hay doctrina mayoritaria ni antecedentes legislativos que nospermitan concluir que el criterio de oportunidad, regulado en la etapa inter-media, es una orma de acabar anticipadamente el proceso penal a travésde una negociación entre partes. La conusión se encuentra en el artículo230 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que es el ante-cedente directo del principio de oportunidad regulado en el artículo 2 delNCPP peruano, y que denomina a este instituto “criterios de oportunidad”,los cuales como se puede cotejar son los supuestos regulados en el citadoartículo 2 de nuestra legislación y no la terminación anticipada.

En conclusión, si bien, es más “ácil” entender por criterio de oportunidad ala terminación anticipada, hacerlo sería erróneo[64], pues a dierencia de loscriterios de oportunidad que descansan en causales señaladas en la ley y

[64] “Esta idea encuentra asidero en que este es el único lugar donde se trataría el principio de oportunidad comocriterio de oportunidad, lo que, en apariencia, es un error”. BROUSSET SALAS, Ricardo. Citado por: IBARRAESPÍRITU, Carlos Enrique. “La aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia del nuevo

proceso penal”. Disponible en: <http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento>.



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para delitos de mínima gravedad, la terminación anticipada es un procesopenal especial[65].

Se señala, además, que como el agraviado no está obligado a asistir a laaudiencia preliminar, no se enteraría del acuerdo provisional de terminaciónanticipada y, a dierencia del trámite normal de este proceso especial, no se-ría notificado de tal acuerdo ni tendría cinco días para pronunciarse acercade la procedencia del acuerdo de terminación anticipada y, si uera el caso,ormular su pretensión.

La otra posición señala que mediante esta práctica –aplicar la terminaciónanticipada en la etapa intermedia– se realiza un eectivo ejercicio del de-recho de deensa, pues la etapa intermedia, como etapa de preparación al

juicio, constituye la ase en la que los sujetos procesales toman pleno cono-cimiento recíproco de las pretensiones que se harán valer en juicio oral y delmaterial probatorio que lo sustentará[66].

Asimismo, señalan, que se cumple la verdadera unción de la etapa interme-dia, esto es, evitar juicios innecesarios, además que la admisión de cargosde la terminación anticipada en la etapa intermedia traería como uno delos beneficios para el imputado que ha aceptado los cargos, la reducciónde la pena en un 1/6 y no en 1/7 como sucede en la figura de la conclusión

anticipada del debate[67]

. Aunado a ello, y no menos importante, el acusadono tendría que esperar el inicio del juicio oral para que se dé culminado elproceso. Así, como lograr un eectivo instrumento de descarga procesal.

Lo cierto es que ambas posiciones tienen razones plausibles para unda-mentar por qué usar o no esta institución en la etapa intermedia. Sin embar-go, la discusión no debería ser cuándo puede ser útil aplicarlo en tal o cualetapa, sino, si es legítimo y si eectivamente sirve para cumplir los fines delproceso.

En ese sentido, el proceso de terminación anticipada implica una renuncia amuchos derechos básicos de todo proceso acusatorio, como el derecho a un

juicio, a la contradicción, a la inmediación, etc.; es claro que lo ideal es que

[65] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “La terminación anticipada del proceso en el Código Procesal Penal de 2004:aspectos conceptuales y procedimentales”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Tomo 2, agosto de 2009, p. 24.

[66] MONCADA CASAFRANCA, Vanessa. “La aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia enel nuevo Código Procesal Penal”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Facultad de Derecho y CienciaPolítica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Vol. 66, N° 1 - N° 2, 2009, p. 377 y ss.

[67] Vide Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116 del dieciséis de noviembre de 2008.



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todo proceso tuviera que finalizar en un juicio oral, donde se pudiera llegara la verdad de los hechos (verdad aproximativa). Sin embargo, el Estado haracasado en este intento, no puede llevar a juicio oral a todos los casos,

rente a su impotencia se crea este medio de juzgar que implica un auxiliopara el Estado, es decir, es un arma que acilita la aplicación de la pena, nopor razones justas, sino por razones de necesidad, ahora lo peligroso es quela razón sea una razón de Estado.

En ese sentido, en la experiencia comparada y nacional se ha podido ver quelas personas que se acogen a estas instituciones no comprenden realmen-te lo que significa aceptar la culpabilidad sobre un hecho. Esta instituciónal ser una grave aectación debe ser tratada con sumo cuidado y antes depensar en aplicarlo a toda costa, por que implica un mayor número de casosresueltos sin mucho esuerzo –en comparación con el juicio oral– debe debuscarse la orma que sea plenamente entendida y buscar cualquier otrasalida antes de usarla.

Así pues, este proceso penal debería ser la excepción y no la regla –a pesarde la reerida y ansiada descarga procesal– para usarla debe de estar reves-tida de todas las garantías y no aplicarse por mera voluntad. De ahí que, sise quiere usar en la etapa intermedia debe de garantizarse el derecho dedeensa de todos los intervinientes, así como la absoluta comprensión del

posible condenado.

Siguiendo con el trámite del proceso tenemos que una vez arribado a unacuerdo provisional, este será revisado por el juez quien de aprobarlo dicta-rá sentencia en este sentido. Esto no implica que las partes de manera inor-mal hayan acordado antes los términos del acuerdo por lo que la aplicacióndel traslado a la otra parte por parte del juez y la realización de la audienciapasen por una mera ormalidad[68].

Como señala Taboada el acuerdo (provisional) del fiscal y el imputado, con

la intervención de su deensor, versará sobre las circunstancias del hechopunible, de la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias a im-poner, incluso la no imposición de pena privativa de libertad eectiva con-orme a la ley penal (artículo 468.5 del CPP), no siendo extensivo el consensoa la fijación de las reglas de conducta, en caso de suspensión de la ejecución

[68] UGAZ ZEGARRA, Ángel Fernando. “Técnicas de negociación de acuerdos en el nuevo Código Procesal Penal(especial referencia a los acuerdos de terminación anticipada)”. Disponible en: <http://www.cejamericas.org/

doc/documentos/negociacionpenal.pdf>.



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de la pena, las cuales en rigor corresponden ser fijadas en orma exclusiva ydiscrecional por el juez de la investigación preparatoria (artículo 58 del CP),pudiendo atender las propuestas por las partes, de ser el caso[69].

Este acuerdo será declarado ante el juez debiéndose consignar expresa-mente en el acta respectiva. El juez dictará sentencia anticipada dentro delas cuarenta y ocho horas de realizada la audiencia.

Cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaraciónormulada por el imputado en el cuaderno de proceso especial, se tendrácomo inexistente y no podrá ser utilizada en su contra (artículo 470 del CPP),por ello, el cuaderno es archivado en el juzgado de investigación prepara-toria y luego de emitido el auto de enjuiciamiento, no deberá enviarse el

cuaderno de terminación anticipada al juzgado penal unipersonal o cole-giado, bajo responsabilidad uncional. En el mismo sentido, el fiscal no po-drá siquiera mencionar la tramitación rustrada del proceso de terminaciónanticipada y menos pretender incorporar como elemento de prueba, la in-ormación proporcionada por el imputado en las negociaciones inormalesdel proceso especial, también bajo responsabilidad uncional[70].

Respecto a los recursos se tiene que, la resolución que aprueba el acuerdode terminación anticipada solo puede ser apelada por los demás sujetos

procesales, lo cual implícitamente señala que la deensa y el Ministerio Pú-blico no pueden apelarla.

Pero también se limita los ámbitos de apelación, pues se señala que es-tos sujetos procesales legitimados solo pueden cuestionar la legalidad delacuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil, siendo que en este últi-mo caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentrode los límites de la pretensión del actor civil.

Sin embargo, señala Neyra Flores[71] que, en el caso del auto que aprueba el

acuerdo, este es producto de la voluntad de las partes, por lo que a primeraimpresión no se podría apelar, pues al ser maniestación de su voluntad noexistiría agravio, ya que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Peroel auto que aprueba la terminación anticipada no solo es un acto dispositivo,

[69] TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código ProcesalPenal. Especial referencia a su aplicación en el Distrito Judicial de La libertad”. En: Gaceta Penal & ProcesalPenal . Tomo 2, agosto de 2009, p. 40.

[70] Ídem.

[71] NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 475.



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como los contratos, sino que implica un control por parte del juez, por ello,cuando un acuerdo original ha sido modificado por el juez, se debe deter-minar si esto ha perjudicado a alguna de las partes.

Se ha señalado también que no es recurrible el auto que desaprueba elacuerdo arribado por las partes, sin embargo el Acuerdo Plenario-2009/CJ-116[72] ha sido claro en este extremo al decir que, el artículo 468.7 delNCPP no se ha pronunciado acerca de la posibilidad de apelación u otrorecurso contra el auto que desaprueba el acuerdo, pero que, sin embargo,es de tener en consideración la regla general establecida por el artículo416.1 del NCPP, que determina como objeto impugnable en apelaciónlos autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia –literal b)– o, ensu caso, los que causen gravamen irreparable –literal e)–, así no cabe dudade la pertinencia de la aplicación de la regla general del artículo 416.1.b) y e) del NCPP, pues la desaprobación del acuerdo tiene como eecto laculminación del proceso de terminación anticipada y, además, causa ungravamen irreparable porque cancela la vía consensuada y evita la aplica-ción del beneficio premial.

6. Proceso por colaboración eficaz

El proceso especial de colaboración eficaz es un medio de lucha –no con-vencional– contra el crimen organizado, como señala Quiróz[73], segúnla política adoptada por nuestro país, la colaboración eficaz consiste enaportar inormación válida de un evento delictivo donde el inormantehaya intervenido como autor, coautor o partícipe. Esta inormación debecontribuir a descubrir la estructura organizacional, su orma de actuar, losplanes que tengan o hayan ejecutado y quiénes son los integrantes de laorganización. Además, en qué lugar se encuentran los eectos, gananciaso bienes obtenidos en la actividad delictiva. Tiene también por finalidad

capturar a quienes integran la organización criminal y desactivarla porcompleto.

[72] Acuerdo Plenario Nº 5-2009/CJ-116 del trece del noviembre de 2009, asunto: Terminación anticipada: aspec-tos esenciales.

[73] QUIRÓZ SALAZAR, William. “La colaboración ecaz como estrategia política procesal contra el crimen en elPerú”. En: Revista Ocial del Poder Judicial. Corte Suprema de Justicia de la República, Vol. 2, Nº 1, año 2008,

p. 160.



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Sánchez Velarde[74] afirma que “en el Perú el procedimiento de otorgamientode beneficios por colaboración eficaz surge de la necesidad de desentrañar ala organización delictiva que se esconde en el anonimato u ocultamien-

to, luego de conocerse los primeros elementos indiciarios de delito decorrupción de uncionarios, delitos de lesa humanidad y otros conexos aellos, acontecidos en el Perú en la década pasada, teniendo como punto departida la investigación de las más altas autoridades del gobierno de aquelrégimen: el ex Presidente, la mayoría de sus ministros, los comandantes ge-nerales de las Fuerzas Armadas y Policiales, y sobre todo el asesor presiden-cial a cargo del Servicio de Inteligencia Nacional”.

Este proceso especial tiene como antecedentes la Ley N° 27378 del 20 de di-ciembre de 2000, encuentra su especialidad –así como la terminación antici-pada– en el principio del consenso y en ser un instrumento no convencionalde lucha contra el crimen organizado. En la actual regulación el fiscal puedecelebrar un acuerdo de beneficios y colaboración con el colaborador quiense puede encontrar o no sometido a un proceso penal, pero además puedeacordar con quien ha sido sentenciado, siempre y cuando la colaboraciónque presten a las autoridades sirva para la eficacia de la justicia penal.

En la doctrina se ha señalado de un lado que este proceso especial esinconstitucional, en el sentido de que es ilógico que las normas procesales

que están previstas para sancionar y perseguir delitos en aplicación delprincipio de legalidad, se dedique a beneficiar a quienes han cometidocrímenes.

El otro sector advierte que la colaboración eficaz es un arma del Estado en lalucha contra la criminalidad organizada, pues el Estado no puede combatirde otra orma contra este tipo de criminalidad. En ese sentido, no se puedenusar medios de investigación y procesamiento tradicionales contra una cri-minalidad que no es tradicional.

De ahí que se puede entender el uso de este Derecho Penal premial. Puesno hay otra orma de lograr los fines del proceso penal y la política criminalen general, es por ello que resulta coherente lo que señala Quiroz, en el sen-tido de que la regulación del NCPP debe extender el ámbito de aplicacióndel colaborador eficaz para toda aquella persona investigada, procesada o

[74] SÁNCHEZ VELARDE, PABLO. “Criminalidad organizada y procedimiento penal. La colaboración ecaz”. En:HURTADO POZO, José. Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal peruano. Fondo edi-

torial de la Ponticia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 245.



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sentenciada que conozca inormación significante sobre la planificacióno ejecución de actividades delictivas que pertenezcan al crimen organi-zado, sin necesidad de que el inormante haya participado como autor

o partícipe en los hechos sobre los que brindará inormación. No debenaplicarse los beneficios solo a aquellos que inormen de su hecho criminal,sino por el contrario, de cualquier hecho criminal grave que tuvieran unconocimiento veraz y cierto.

IV. CONCLUSIONES

• Los procesos especiales pueden servir por razones estratégicas a unateoría del caso como la terminación anticipada, el proceso inmediato, lacolaboración eficaz, pero en otros casos son necesarios para resguardarla legalidad y por ser el cauce natural de la resolución del proceso comoel proceso para altos uncionarios o el proceso para el ejercicio privadode la acción penal o el proceso de seguridad.

• Lo realmente inmanente a los procesos especiales, como categoría, esel ser dierentes del proceso ordinario (proceso común), por razonesúnicas que harían inviable un procesamiento de estas características enel proceso común, pues de hacerlo violarían el principio de igualdad,

así los procesos especiales tienen una entidad única que los hace ser,no una serie de procesos dispersos sin naturaleza jurídica alguna encomún, procesos especiales en razón de su utilidad para el desenvolvi-miento de la jurisdicción en el caso concreto que resguardan el princi-pio de igualdad y la tutela judicial eectiva.

• Hemos podido ver cómo la aplicación de los procesos en la reformaprocesal penal ha traído algunos problemas de interpretación, los cua-les se deben de resolver atendiendo a las normas del proceso penalcomún y las normas que regulan su especial trámite. En ese sentido,es correcto aplicar las reglas del proceso común cuando no aecte laesencia misma del proceso especial.



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El procesamiento penal de altosdignatarios por delitos realizados

sin ejercer la función pública

Daniel Osarim HUAMÁN CASTELLARES



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El procesamiento penal de altos dignatariospor delitos realizados sin ejercer la

función pública

Daniel Osarim HUAMÁN CASTELLARES[*]

Sumario I. Preliminares. II. Fundamentación jurídica del tratamientodierenciado del alto dignatario. III. Conclusiones.

I. PRELIMINARES

El ejercicio de la alta magistratura impone al uncionario público una seriede obligaciones que lo distancian del ciudadano común. Estas obligacionesno sólo se limitan a la prohibición de organizar deectuosamente la ese-ra de libertad, sino imponen el deber de realizar actos destinados a mejo-rar la institución a la cual el alto dignatario pertenece[1]. La imposición deobligaciones especiales y undamentales para el desarrollo de la sociedadtrae consigo el reconocimiento de una serie de derechos que distancian aluncionario del ciudadano común en distintos ámbitos, especialmente enel plano de la responsabilidad penal, cuyos undamentos y contornos sonhasta hoy totalmente discutidos[2].

[*] Adjunto de docencia en la Ponticia Universidad Católica del Perú. Investigador invitado del Centro deInvestigación en Filosofía y Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia. El autor desea expre-sar su profundo agradecimiento al Instituto de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahita” de laUniversidad Externado de Colombia, pues sin el acceso a su prolija biblioteca, no hubiese sido posible contarcon el sopor te bibliográco necesario para realizar la presente investigación.

[1] Cfr. SÁNCHEZ - VERA GÓMEZ - TRELLES, Javier. Delitos de infracción de deber y participación delictiva,Marcial Pons, Madrid 2002, pássim; JAKOBS, Günther. Acción y omisión en Derecho penal . Trad. Luis Rey yJavier Sánchez-Vera, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2000, p. 7 y ss.

[2] Vid e PORTERO GARCÍA, Luis. Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Universidad de Málaga, Málaga

1979, pp. 7-19.



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En la configuración de nuestro sistema constitucional se ha optado por brin-darle al alto dignatario prerrogativas de carácter sustantivo (inviolabilidad[3])y procesal (el antejuicio político[4], la inmunidad[5], etc.), de modo que el ma-

yor nivel de protección que ostenta está en relación directa con la mayorenvergadura de la unción pública desempeñada por su condición de altodignatario[6]. Desde esta óptica, puede hacerse una clasificación de tres ni-veles, en unción al grado de protección del que goza el alto uncionario.En primer lugar, una protección casi absoluta que impide el procesamientopenal del uncionario público durante todo el ejercicio de su cargo por casitodo hecho, salvo los previstos en el artículo 117 de la Constitución Políti-ca, garantía de la que goza únicamente el Presidente de la República[7]. Ensegundo lugar, se brinda una protección intermedia que impide el procesa-

miento penal por toda clase de delitos, si es que no se cuenta con la previaautorización del órgano competente y bajo los procedimientos fijados pornuestra Constitución Política, de la cual gozan congresistas, miembros delTribunal Constitucional y el Deensor del Pueblo. En tercer lugar, existe unaprotección menor, aunque no menos importante, que impide el enjuicia-miento criminal del alto dignatario, cuando el hecho que le es imputadoue realizado en el ejercicio de su unción, la cual corresponde a todos losuncionarios previstos en el artículo 99 de la Constitución Política del Perú.

[3] La inviolabilidad es una prerrogativa de carácter sustantivo, cuyo objeto es eximir de responsabilidad al altodignatario, por las opiniones vertidas en el ejercicio de su función. Para una mayor referencia en el ámbitointernacional de la institución puede consultarse: PORTERO GARCÍA. Inviolabilidad e inmunidad parlamen-taria. Ob. cit., pp. 21-77. En el ámbito nacional la institución ha sido desarrollada por: EGUIGUREN PRAELI,Francisco. “La infracción constitucional como límite a la inviolabilidad por votos u opiniones de los parla-mentarios”. En: Revista del Taller de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú. N° 1, Lima,2002, pp. 151-159.

[4] Desde una perspect iva estrictamente constituc ional: GARCÍA CHAVARRI, Abraham. “Acusación constitucio-nal, juicio político, antejuicio. Desarrollo teórico y tratamiento jurisprudencial”. En: Cuadernos de trabajo delDepartamento de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú, N° 9, Lima 2008, pássim. Asimismo,con un enfoque más procesal penal: SAN MARTÍN CASTRO,César.Derecho Procesal Penal . Tomo II, segundaedición, Grijley, Lima, 2003, p. 1273 y ss. Puede encontrarse un estudio detallado, del mismo autor en: SANMARTÍN CASTRO, César. “La persecución de la corrupc ión política en el Perú”. En: Jus - Doctrina & Práctica,Nº 7, Lima 2007, p. 111 y ss.

[5] Vide LATORRE BOZA, Derick. “Inmunidad parlamentaria”. En: Revista Derecho y sociedad . N° 31, Lima,2008, pp. 166-173; GARCÍA CHAVARRI, Abraham. “Cuando las prerrogativas parlamentarias favorecen laimpunidad. Algunas anotac iones críticas a la labor del Congreso”. En: Revista Derecho y sociedad . N° 31,Lima, 2008, pp. 117-124.

[6] Cfr. CARO JOHN, José Antonio y HUAMÁN CASTELLARES, Daniel Osarim. “¿”Delito de función” o “delito enejercicio de la función” de alto dignatario? Precisiones sobre el ámbito objetivo del antejuicio político. En: JusConstitucional . N° 1, Lima, 2008, pp. 159-160.

[7] Para un mayor detalle sobre el tema en particular: Vide EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La responsabilidad penal del Presidente de la República: razones para una reforma const itucional . Fondo editorial de la Ponticia

Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, pássim.



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El procesamiento penal de altos dignatarios por delitos realizados sin ejercer la función pública

A dierencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el Código Pro-cesal Penal de 2004 sí recoge los preceptos establecidos en la ConstituciónPolítica para el procesamiento de altos dignatarios. De orma innovado-

ra, el Código Procesal Penal de 2004 regula los aspectos procedimentalessurgidos del trámite de un expediente en el que se encuentran incursosuncionarios públicos de especial protección, sobre el cual la anterior le-gislación procesal penal decía muy poco o nada en la mayoría de casos,trasladando el problema de la resolución de los conflictos al libre arbitrio

judicial.

El presente artículo tiene como objeto la determinación de un solo tipo deprerrogativas procesales de los altos dignatarios: la inmunidad, desde unaperspectiva crítica de su regulación en la Constitución Política y, su trata-miento dentro del Código Procesal Penal de 2004. Para ello, se ha decididoestructurar la investigación en cuatro grandes partes. En la primera, se haoptado por realizar una breve undamentación de la legitimidad de la exis-tencia de las prerrogativas de los altos dignatarios.

En la segunda parte, una vez undamentada la existencia de las prerrogati-vas uncionales se pasará a realizar un estudio de la inmunidad en si misma,exactamente su noción. Como paso previo se ha de realizar una revisiónde los orígenes históricos, tanto ingleses como ranceses de la institución,

análisis que servirá para determinar si en la actualidad la inmunidad cumpleo no la finalidad con la cual ue creada, o, como es la tendencia en la legisla-ción comparada, la misma tiende a redefinirse.

Posteriormente, en el tercer capítulo, nos hemos de avocar al análisis delos contornos propios de la inmunidad dentro del ordenamiento jurídicoperuano, para lo cual nos hemos de centrar en sus tres ámbitos: el ámbitosubjetivo, temporal y el objetivo. Este punto será de especial relevancia elaporte realizado por la jurisprudencia de la Corte Suprema y del TribunalConstitucional, dado que ambas instituciones han ayudado mucho a la de-limitación de la institución.

La última parte se ha de dedicar exclusivamente al aspecto estrictamenteprocedimental, en el cual se detallará el tratamiento que el Código ProcesalPenal de 2004 ha dado a la inmunidad, y, el procedimiento previsto para eldesaoramiento de los altos dignatarios en sede no judicial.



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II. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL TRATAMIENTO DIFERENCIADO DELALTO DIGNATARIO

1. Posición de especial vulnerabilidad del alto dignatario

El ejercicio de la unción pública siempre ha conllevado al surgimientode grupos de presión en contra del alto dignatario. La explicación de estapresión tiene su origen en el rol especial que este uncionario desempeña alinterior de la sociedad. Dado que el Estado es la persona jurídica que tie-ne como unción la dirección de la sociedad, es quien ha monopolizadopara sí el ejercicio de muchas actividades que van desde la ejecución de

un determinado proyecto, pasando por la elaboración de una norma, o,desembocando la decisión final sobre un conflicto entre partes. Por ende,son aquellas personas situadas en lo más alto de la dirección estatal, las que–por lo general– tienen la posibilidad de tomar decisiones que indudable-mente aectarán el desarrollo de la sociedad y de los diversos grupos al in-terior de esta.

La premisa antes descrita comienza a cobrar vigencia solamente con el sur-gimiento del moderno ejercicio de la democracia, específicamente desde elmomento en el cual se da la separación de poderes. En un Estado de corte

absolutista donde el poder residía exclusivamente en el soberano no era ne-cesaria la protección jurídica dada a su persona, ya que al ser él quien toma-ba la decisión final sobre gran parte, sino todos, los aspectos del Estado, notenía ningún tipo de conflicto con otras instituciones ni con un poder supe-rior a él que lo pudiese presionar al interior del Estado. No obstante, con lapaulatina desconcentración del poder del soberano hacia órganos indepen-dientes de su voluntad, surgieron los primeros conflictos entre altos digna-tarios que detentaban el máximo poder. En este inicial periodo era claro queel nuevo órgano surgido se encontraba en una posición de desventaja, pues

finalmente el gobernante tenía un poder mucho mayor. Asimismo, en esteperiodo también puede evidenciarse el surgimiento de grupos de presiónque se veían desavorecidos en alguna manera con las medidas tomadaspor los nuevos órganos, los que también podían promover la generación decausas penales contra los nuevos altos dignatarios, entorpeciendo de estamanera el normal desarrollo de su unción[8].

[8] De esta opinión: PRIETO FIGUEROA, Luis Beltrán. Inmunidades parlamentarias. Dirección Nacional de

Información, Caracas, 1960, p. 8.



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el uncionario público. Debido a que una decisión, en las eseras más altasdel poder puede implicar que un determinado sector se vea perjudicado,este sector puede buscar que la decisión no se tome o se revoque, siendo la

manera de lograrlo el tratar de separar al alto dignatario del ejercicio de launción pública. Por ello, es necesario dar una serie de prerrogativas al altodignatario, para protegerlo de estos posibles ataques, ya que la decisiónque ha de adoptar tiene una importancia undamental para la sociedad.

a. Las prerrogativas funcionales como afectaciones válidas al dere-cho a la igualdad

Una prerrogativa uncional, como indica la doctrina española[14], no es másque un privilegio otorgado a un determinado uncionario público que lo

ubica en un estatus preerente sobre el grupo general de personas.

En principio, todo privilegio se encuentra proscrito, pues implica expresa-mente una aectación directa al derecho a la igualdad. No obstante, no exis-te ordenamiento jurídico alguno en el cual no se produzcan estas aectacio-nes. Al respecto, es abundante la doctrina y la jurisprudencia nacional[15] yextranjera[16], que abordan el tema directamente bajo lo que se ha denomi-nado tratamiento dierenciado.

El principio de igualdad no es un principio de carácter absoluto, pues estepuede surir aectaciones, sobre todo cuando existen situaciones en la rea-lidad que ameriten el otorgar una posición preerente a un grupo de per-sonas sobre toda la colectividad[17]. No obstante, no cualquier situación dela realidad justifica la limitación del principio de igualdad mediante unanorma que otorgue un privilegio o desventaja. Para que la limitación sea

[14] Vide PORTERO GARCÍA, Luis. Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria. Ob. cit., pp. 13-19. De opinión contra-ria, al no considerarlas como privilegios: DUQUE VILLANUEVA, Juan Carlos y DÍAZ-MAROTO VILLAREJO,Julio. “La vigencia de la ley penal y la inmunidad parlamentaria”. En: <http://portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/AreasDerecho/AreaDerechoPenal/docenciapenal/Materiales/inmuni-dad_parlamentaria.pdf>, p. 49, última fecha de consulta: 11 de marzo de 2010.

[15] STC Exp. N° 048-2004-PI, caso “Ley de Regalías Mineras”, fundamentos jurídicos 62 y 63; STC Exp. N° 0001-2004-PI, caso “Ley que crea el fondo y contribución solidaria para la asistencia provisional”, fundamento jurídico 4.

[16] Vide, en el caso español, STC N° 084/1992, fundamento jurídico 2, STC Exp. N° 253/2004, fundamento jurídi-co 5; en el caso colombiano, puede observarse las Sentencias T- 553 de 1994, T. 207 de 1997, T- 011 de 1999,T- 1103 de 2000, C-1112 de 2000, C-101 de 2003, de la Corte Constitucional.

[17] Un claro ejemplo de este concepto lo constituyen las denominadas acciones armativas, como la cuota electo-ral femenina y juvenil. En estos casos se reconoce que el grupo beneciado tiene una posición de desventajaen la realidad con respecto a la colectividad. Por ello, se trata de compensar esta desventaja mediante normasque puedan suplirla y coloquen en un estatus igual al grupo desfavorecido. Cfr. JUÁREZ, Mario. Igualdad y

acciones armativas. Universidad Autónoma de México, México, 2007, pássim.



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válida tendrá que ampararse en una causa objetiva y razonable[18]. Ahorabien, la determinación de la razonabilidad o no de la medida dierenciadorase va a realizar luego de que esta sea analizada en el test de proporcionali-

dad[19].

El primer punto de análisis en el test de proporcionalidad es el de la idonei-dad, según la cual tiene que verificarse si es que la intervención que ha derealizar el Estado es adecuada para lograr un objetivo que goza de validezen un plano constitucional. A su vez, dentro de este análisis, tienen que su-perarse dos exigencias claras[20]. En primer lugar, tenemos a la identificaciónde un fin constitucionalmente legítimo, es decir, que la razón por la cual hade realizarse la restricción del derecho undamental no se encuentre prohi-bida expresa o implícitamente por la Constitución[21]. En segundo lugar, tie-ne que verificarse que la intervención estatal es adecuada para llevar a caboel fin legítimo propuesto, es decir, que la medida a aplicar debe contribuir ala realización del fin[22].

El segundo punto a analizar, única y exclusivamente si se ha llegado a supe-rar el primer punto, es la determinación de la necesidad de la medida. Pornecesidad ha de entenderse que la medida por la cual el Estado se encuen-tra interviniendo, será la más benigna entre todas aquellas que son idóneas para alcanzar el fin propuesto.

Finalmente, una vez que se ha determinado que la conducta es idónea ynecesaria para la realización del fin constitucionalmente legítimo, ha deverificarse que exista una ponderación entre la medida de intervención es-tatal y el fin legítimo, cuyo resultado debe necesariamente implicar que los

[18] En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que: “La diferenciación estáconstitucionalmente admitida pues no todo trato desigual es discriminatorio. Se estará frente a una diferen-ciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables.” (STC Exp. N° 048-2004-PI,

caso “Ley de Regalías Mineras”, fundamento jurídico 62. En la misma línea de pensamiento se encuentra elTribunal Constitucional español al señalar que “no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infraccióndel artículo 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduceuna diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justicación objetiva yrazonable” (STC Exp. N° 253/2004, fundamento jurídico 5).

[19] Dicha interpretación es la acogida por nuestro Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 048-2004-PI, caso “Leyde Regalías Mineras”, fundamento jurídico 64), la misma que haya pleno respaldo en la doctrina, que consideraal principio de proporcionalidad como el criterio válido para la determinación de la legitimidad de la medidaque afectará un derecho fundamental. Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y losderechos fundamentales, tercera edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2007, pássim.

[20] Cfr. BERNAL PULIDO. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 693.

[21] Ibídem, p. 696.

[22] Ibídem, p. 724.



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pero vienen a ser intervenciones más gravosas como la protección total delos altos dignatarios, no extensibles solo al ámbito penal. Es importante se-ñalar que, como veremos en los siguientes capítulos, si bien las prerrogati-

vas uncionales son –en líneas generales– las medidas menos gravosas parala protección de los altos dignatarios, ello no implica que la configuraciónde cada institución sea perecta. Por el contrario, existen ciertos problemasde orden jurídico que harían menos gravosas a las garantías, las cuales en sumomento señalaremos.

Finalmente, se ha de determinar si el establecimiento de prerrogativas un-cionales para alcanzar la protección de uncionarios públicos es proporcio-nal en sentido estricto con relación a la aectación al derecho a la igualdad.Sobre este punto en específico existe unanimidad tanto en la doctrina[25] como la jurisprudencia[26], para afirmar que eectivamente se trata de unaaectación válida, toda vez que esta es beneficiosa para el normal desarrollode la actividad política en las más altas eseras del poder.

Somos de la opinión de considerar que, eectivamente, la protección delalto dignatario justifica la existencia de garantías constitucionales, siendomayor el beneficio obtenido que la pérdida. Para esto hacemos un breveanálisis económico del impacto del establecimiento de las garantías consti-tucionales, valiéndonos de algunos conceptos proporcionadas por el aná-

lisis económico del derecho[27]. En primer lugar, analizando cuáles son loscostos, encontramos claramente la aectación al principio de igualdad, puesexistirá dentro de la sociedad un grupo de personas que, con ocasión dela unción pública que desempeñan, no serán procesadas o no tendrán elmismo tipo de responsabilidad penal que el resto de personas. Asimismo,

[25] Vide FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español . Dykinson, Madrid, 2005, p. 598;

SANTAOLALLA, Fernando. “La inmunidad parlamentaria en el Derecho comparado”. En: Derecho parlamen-tario Iberoamericano. Instituto de Investigaciones Legislativas, pp. 157-158.

[26] Sentencias C - 222/96, C - 386/96, ambas de la Corte Constitucional de Colombia.

[27] La utilización de esta metodología dentro del Derecho ha sido siempre muy polémica, sobre todo en lo referen-te al juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Sobre este punto en particular tenemos la opinión contrariade: Vide GARCÍA CAVERO. “Comentario al Artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal peruano”.En: Código Penal comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 218-220, quien rechaza de plano toda ideautilitarista. De distinto parecer: MIR PUIG, Santiago. “Límites al normativismo en Derecho Penal”. En: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf>, fecha de consulta 22 de enero de 2010, p. 14, quien considera queprecisamente el análisis costo benecio precisa de ser realizada en el análisis de la proporcionalidad en sen-tido estricto. Como puede apreciarse el debate sobre el punto no ha sido zanjado. No obstante, somos de laidea de que en el estado actual de la teoría del derecho, no existe método más racional para argumentar lasrazones por las cuales se debe o no tomar una determinada opción. (Cfr. ROEMER, Andrés. Introducción al

análisis económico del derecho. Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pássim).



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sentido dentro del ordenamiento jurídico nacional: la protección del altodignatario para posibilitar que ejerza sin presiones la unción pública parala cual ha sido elegido.

Por inmunidad se ha de entender al conjunto de garantías tanto procesalescomo sustantivas que tienen como unción la protección del uncionariopúblico[29]. El concepto de inmunidad puede escindirse en dos, en unción altipo de protección que se desee brindar al alto dignatario. Por un lado, si laprotección brindada busca la evitación de un procesamiento penal directo,o, la inmediata privación de libertad, por toda clase de hechos que no hayansido cometidos con ocasión del ejercicio de la unción pública desde la elec-ción y hasta el cese del cargo[30], estaremos ante la inmunidad en sentido es-tricto. Por otro lado, cuando nos encontramos rente a una protección a lasexpresiones realizadas por el uncionario, cuya característica es la exenciónde responsabilidad penal por estos hechos, nos encontramos en el caso dela inviolabilidad.

Por razones de orden metodológico se realizará el estudio de la inmunidaden sentido estricto y de la inviolabilidad, pues nos servirá para hacer la di-erenciación entre ambas instituciones; sin embargo, en los apartados si-guientes solo haremos mención a la inmunidad en sentido estricto, dadoque al reerirse la inviolabilidad a un ámbito sustantivo, solo la inmunidad

en sentido estricto se encuentra en estricta relación con el tema materia deinvestigación.

b. Origen histórico

La inmunidad es la prerrogativa uncional más antigua dentro de los siste-mas jurídicos comparados. Su surgimiento se halla en la Edad Media, espe-cíficamente en la Inglaterra del Siglo XIII con el surgimiento de la Cámara delos Comunes[31]. Es en esta época que surgen los primeros enrentamientosentre la Corona y la Cámara de los Comunes, como sucede en el caso de

[29] En la doctrina comparada se suele utilizar bajo el nombre de inmunidad diversos términos. De este modo,en Francia se habla de inviolabilite e irresponsabilite, mientras que en Italia la institución se conoce comoinviolabilita e insindicabilita. Ahora bien, la equivalencia correcta de los términos en español sería la inmunidaden sentido estricto para los primeros, y, la inviolabilidad para los segundos, ambos agrupados bajo el nombregenérico de inmunidades. Cfr. PIZZORUSO, Alessandro. “Le immunita’ parlamentari, rassegna comparada”.En: I Jornadas de Derecho parlamentario. Tomo I, Congreso de los diputados, Madrid, 1884, pp. 61-62.

[30] Como más adelante fundamentaremos, la garantía de la inmunidad, para que tenga una vigencia real, suámbito temporal durará desde el momento de la elección del funcionario hasta el cese en sus funciones.

[31] Cfr. GARCÍA. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Ob. cit., p. 23.



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la Bill de 1397[32] y el inmediatamente derivado Haxey’s case[33], los cualeshicieron evidente la necesidad de dotar al joven Parlamento de prerro-gativas que le permitiesen desempeñar adecuadamente sus unciones

de representación[34]. Los dos casos surgidos mencionados y los sucesivoscontra miembros de la Cámara de los Comunes[35], generaron una ardualucha entre ambos que culminó por el establecimiento consuetudinariode la denominada freedoom of speach como garantía a la expresión delParlamento[36]. Aunque, en este periodo esta garantía tenía un significadototalmente distinto al que tuvo posteriormente. Según ella ningún miem-bro de la Cámara de los Comunes podría ser juzgado ante un tribunal porlos hechos realizados al interior del Parlamento, undamentalmente poropinar o expresarse. No obstante, ello no implicaba su irresponsabilidad

penal, sino que el juzgamiento era realizado por el mismo Parlamento[37]

.Es en 1689, como producto directo de la denominada Revolución Gloriosa,se emite el Bill of Rights del mencionado año, por el cual el mismo Rey reco-noció la prerrogativa del fredoom of speach. En el artículo 9 del documentose estableció que “la libertad de expresión y de procedimientos en el Parla-mento no podrá ser incriminada ni cuestionada en ningún parlamento uerade este Parlamento”.

De igual manera, aunque en menor importancia que la primera pre-

rrogativa, se encuentra el freedom of arrest , que intentaba asegurar lapresencia del parlamentario en su respectiva Cámara. Dicha presenciapodría ser bloqueada a través de su arresto, por consideraciones de tipocivil undamentalmente (prisión por deudas)[38]. Por ello, surge la decisiónde la Cámara de los Comunes de que sus integrantes no pudieran ser arres-tados o molestados, antes, durante y después, de las sesiones que realizaría

[32] El primer enfrentamiento entre el Rey y la Cámara de los Comunes se dio con ocasión de la emisión de un Bill por parte de esta última institución, en la cual se criticaba duramente la administración ejercida por el gobiernode Ricardo II. Vid . Zagrebelsky, Le immunitá parlamentari…, Ob. cit., p. 2.

[33] Vide MC HARDY, A.K. “Haxey’s case, 1387: The petition and its presenter reconsidered”. En: The age ofRichard II , Sutto Publisching Limited, London, 1997, pp. 93-114.

[34] Tal como señala Abellán, en el sentido estricto de la palabra no podría considerarse una representación,porque en este inicial periodo los parlamentarios tenían una función de mandatarios, es decir, que expresa-ban en la Cámara la opinión y el deseo explícito de los Burgos que los habían enviado a tal institución. (VideABELLÁN. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., p. 16).

[35] Vide Strode’s Case en 1513.

[36] Cfr. MAY, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., pp. 71-74.

[37] Cfr. ABELLÁN. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., p. 14.

[38] La protección inicial no impedía la protección por hechos derivados de causas penales, sino civiles estricta-

mente. Cfr. MAY, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., p. 74.



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la Cámara. Dicha práctica puede rastrearse en dos privilegios concretos: lalibertad que se tenía para estar presente en las asambleas populares, o, enlos privilegios de los sirvientes del Rey que realizaban labores para él en una

Corte superior, que impedía procesarlos por un Tribunal menor[39].

Si bien tanto el freedom of speach como el freedom of arrest son el origen di-recto de la inmunidad en sentido estricto y la inviolabilidad parlamentarias,sus contornos son absolutamente distintos a lo que actualmente podemosconsiderar como contenido material de tales garantías. La actual configura-ción de ambas instituciones se debe en gran medida a la Asamblea Nacio-nal rancesa, que necesitaba dotar de garantías sus miembros, para lo cualadaptó a su realidad nacional las mencionadas garantías inglesas.

La necesidad de dotar de garantías que protegiesen al alto dignatario eramucho más patente en el caso de los integrantes de la Asamblea Nacionalrancesa, toda vez que el aparato estatal entero estaba a voluntad del Rey,quien en sucesivas ocasiones ya había reaccionado contra la Asamblea engeneral y sus integrantes[40]. Por ello, en la reunión producida el 20 de juniode 1789, la Asamblea decreta la inviolabilidad de los asambleístas, siendo eltexto emitido el siguiente: “La Asamblea proclama que la persona de cadadiputado es inviolable. Cualquier individuo, organización, tribunal, magis-tratura o comisión que durante o después de las sesiones parlamentarias

osara perseguir, investigar, arrestar o hacer arrestar, detener o hacer detenera causa de una propuesta, parecer o discurso, maniestado o pronunciadoen los Estados Generales, e igualmente quienes prestaran su colaboracióna los anteriores atentados, uere quien uere la autoridad que los hubiereordenado, serán considerados inames y traidores a la Nación y culpablesde crimen capital. La Asamblea Nacional establece que en los casos pre-cedentes tomará todas las medidas necesarias para investigar, perseguir ycastigar a los responsables, investigadores y ejecutores”[41]. Dicha proclamatenía como inspiración indudable a la freedom of speach inglesa, pues reser-

va al Parlamento la acultad de procesar y determinar la sanción a aplicar alalto dignatario. No obstante, posteriormente, dicha proclama variará paraadquirir sus contornos actuales.

[39] Cfr. MAY, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., p. 74.

[40] Para gracar este punto basta mencionar el caso de la clausura de la Asamblea del 20 de junio de 1780, el cualderivó en la necesidad de que el Parlamento sesionara en una sede distinta a la inicial. Un mayor desarrollo sobreestas tensiones entre el Rey y la Asamblea Nacional: Vide ZAGREBELSKY.Le immunitá parlamentari…, Ob. cit.,pp. 7-19.

[41] Vid. GARCÍA. Inmunidad parlamentaria y estado de partidos. Ob. cit., pp. 28-29.



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El 26 de junio de 1790, la Asamblea emite el siguiente decreto: “La Asam-blea, reservándose establecer en un uturo la regulación detallada de losinstrumentos constitucionales necesarios para asegurar la independencia

y la libertad de los miembros del Parlamento, afirma que, hasta el esta-blecimiento de los tribunales penales y de una nueva Corte Nacional, losmiembros de la Asamblea Nacional pueden, en caso de flagrante delito,ser arrestados conorme a las ordenanzas que, igualmente pueden –salvoen el supuesto anteriormente indicado– ser demandados e investiga-dos judicialmente, pero no detenidos, antes que el Cuerpo Legislativo, ala vista de las inormaciones de las piezas de convicción, decida que haylugar a la actuación”[42]. Con este decreto la Asamblea da a la inmunidadparlamentaria sus actuales características, toda vez que prohíbe la inves-

tigación penal directa del alto dignatario, por cualquier clase de hechopenal sin el previo consentimiento del Parlamento, reservándose el proce-samiento al Poder Judicial.

Ahora bien, en el caso de la inviolabilidad, su origen moderno y distancia-miento de la freedom of speach inglesa se halla en el artículo sétimo de lasección V, del capítulo I de la Constitución rancesa de 1791, cuyo tenorliteral ue: “Los representantes de la Nación son inviolables: No podrán serinvestigados, acusados ni juzgados en ningún momento por lo que hubie-ran dicho, escrito o hecho en el ejercicio de sus unciones de representan-

tes”. En dicha norma, podemos reconocer que el Asambleísta se encuentraeximido de responsabilidad penal por la opinión y hechos realizados en elejercicio de sus unciones. Posteriormente, con la Constitución Francesa de1793, dicha irresponsabilidad sería limitada exclusivamente al caso de lasopiniones emitidas, dando así su actual configuración a la inviolabilidad.

c. Finalidad y perspectivas a futuro

Como puede evidenciarse luego de la revisión histórica de la inmunidad ensentido estricto, su razón de ser –sobretodo con los matices generados enla Asamblea Nacional Francesa de fines del siglo XVIII– era servir de protec-ción al Parlamento contra los posibles excesos que pudiese cometer el Rey.Dicha lógica era absolutamente clara en la gestación del nuevo modelo es-tatal, pues eectivamente el Rey se valía de sus influencias en el Sistema ju-dicial para atacar directamente a los parlamentarios. De igual manera, podíavalerse de las uerzas del orden interno y externo, que se hallaban bajo su

[42] Ídem.



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dirección, para procurar evitar que ciertos parlamentarios que se opusiesenejercer sus unciones.

Si bien dicha protección de la influencia del monarca era la razón de ser deesta prerrogativa uncional, su existencia tiene un sentido claro en Europa,donde finalmente existían monarquías. No obstante, dentro de Latinoamé-rica su razón de ser habría de vincularse más a la posible influencia del Jeede Gobierno de las recién surgidas repúblicas (el Presidente), sobre el siste-ma judicial y el aparato ejecutivo. Ahora bien, un aspecto undamental dela necesidad de esta garantía institucional podía evidenciarse en tiemposde dictaduras que intentaban legitimarse con la existencia de un Congreso,o gobiernos sumamente autoritarios, los cuales podían utilizar el sistemapenal con finalidades de persecución política contra uncionarios del siste-ma[43]. En este contexto, tiene sentido la existencia de la prerrogativa comomecanismo para asegurar la independencia del parlamentario, amparándo-se en sus colegas parlamentarios, siempre y cuando a su vez los integrantesdel parlamento sean en su mayoría independientes del Ejecutivo.

En la actualidad no puede airmarse la vigencia de ese inicial sentidohistórico, toda vez que la separación de poderes imposibilita al Jee deGobierno utilizar el aparato estatal para la persecución política, especial-mente de parlamentarios, sobre todo con la reciente consolidación de

la democracia en nuestro ámbito. Por ello, se precisa de una nueva un-damentación de la inmunidad, toda vez que la misma ya no obedeceríaa las razones iniciales de su surgimiento. Al respecto, la doctrina no esunánime al opinar sobre la vigencia de esta institución, ya que algunosoptan por darle una nueva undamentación[44], mientras que otros hansugerido su desaparición[45]. Como antes lo hemos expresado, consideramosque el undamento de esta prerrogativa es permitir al uncionario públicoel libre ejercicio de sus unciones públicas, sin que presiones externas mo-tivadas en undamentos no jurídicos le impidan el normal ejercicio de su

unción.

[43] Un caso claro de esta persecución, dentro de nuestra realidad nacional, podía verse en el caso del intento deprocesamiento de la exintegrante del Tribunal Constitucional Delia Revoredo Mur, por la supuesta comisión deldelito de contrabando.

[44] Proponiendo una nueva fundamentación: GARCÍA MORILLO, Joaquín. “Contenido, nalidad constitucional ycontrol de la inmunidad parlamentaria”. En: Inmunidad parlamentaria y jurisprudencia constitucional” . Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 78-80, 86-89.

[45] En este sentido: GARCIA CHAVARRI. “Cuando las prerrogativas parlamentarias favorecen la impunidad...”,

Ob. cit., p. 124.



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específicamente que esa prerrogativa constitucional, en la manera queestaba dada, significaba una intererencia clara en la independencia delas instituciones, razón por la cual debía ser modificada a través de una

reorma constitucional.

Como podemos observar, se hace necesaria la pronta revisión de la inmu-nidad en sentido estricto, para determinar si goza o no de vigencia en laactualidad, o si precisa una reorma en su contenido. Ahora bien, a su vezesta revisión deberá tener en cuenta el contexto actual y el posible con-texto uturo de modo que permitan tener un mayor grado de confianzaen el desempeño del Poder Judicial y del Ministerio Público, que creemosahora suficientemente uertes para garantizar la independencia en el ejer-cicio de sus unciones. Mientras dicha reorma no sea realizada, entoncesla inmunidad tendrá vigencia absoluta dentro de nuestro ordenamiento

jurídico.

Podemos afirmar que, en un uturo muy próximo, los undamentos que ac-tualmente sustentan la inmunidad en sentido estricto han de variar. Por ello,los contornos de la institución surirán una sustantiva modificación, en lacual la principal característica será la devolución del control de la juridicidado no de la causa penal al Poder Judicial y al Ministerio Público. Si bien la ins-titución surirá modificaciones, no desaparecerá como sucedió en el sistema

jurídico inglés[50], sino que quizá nos decantemos por un modelo atenuadoque sería el previsto en Colombia donde la inmunidad ue reducida sólo aun uero privilegiado.

3. Ámbito de procedencia

a. Ámbito subjetivo

La inmunidad debería aplicarse en estricto solo para los miembros del Con-

greso de la República, si es que nos acogemos estrictamente a la razón his-tórica de su surgimiento[51]. No obstante, al igual que lo sucedido en otrosordenamientos jurídicos, nuestra Constitución Política se ha decantado porincluir dentro del sistema de inmunidades a dos uncionarios públicos: el

[50] Actualmente en el Reino Unido podría hablarse de una desaparición de la inmunidad, la cual se habría dadodesde el momento en el que se eliminó la prisión por deudas, que era el ámbito central de protección de estainstitución. Cfr. ABELLÁN. El estatuto de los parlamentarios…, Ob. cit., pp. 15-16.

[51] Cfr. PIZZORUSO. “Le immunita’ parlamentari, rassegna comparada”. Ob. cit., pp. 63-65.



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Deensor del Pueblo (artículo 161, tercer párrao) y los miembros del Tribu-nal Constitucional (artículo 102, segundo párrao).

Dicha expansión del ámbito personal no es reciente en nuestro ordena-miento jurídico, ya ella data de la Constitución Política de 1979, cuandoblindó con esta prerrogativa al recientemente creado Tribunal de GarantíasConstitucionales[52]. Con posterioridad la ampliación ue confirmada por laConstitución Política de 1993, y, siguiendo la tendencia internacional ueextendida al Deensor del Pueblo. Cabe resaltar que la protección de altosdignatarios distintos a los parlamentarios no es una creación propia, ni ex-clusiva del ordenamiento jurídico peruano, sino que ya se encontraba pre-sente en otros sistemas jurídicos como el español[53].

No se hace necesaria una undamentación de la razón por la cual los congre-sistas de la República gozan de inmunidad, basta con revisar el desarrollohistórico de esta institución (vide infra III.B), para entender la necesidad deblindar al Parlamento. Distinto son los casos del Tribunal Constitucional ydel Deensor del Pueblo. A nuestro entender, en ambos casos, la razón por lacual se ha optado por brindar dichas garantías a ambos grupos de altos dig-natarios, no es otra que reconocer la sensibilidad de su labor y su especialimportancia para el desarrollo de la sociedad, la que podría ser perturbadade no ser protegida con la inmunidad. Un argumento que debilitaría la afir-

mación es señalar que existen otros altos dignatarios cuya labor también esigual de valiosa y también estaría sometida a presiones o correr el riesgode surirlas, como es el caso de los integrantes de la Corte Suprema, el Fiscalde la Nación, o, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, paracitar algunos. Entonces, solo considerando que la presión surida por los dostipos de altos dignatarios, con ocasión del desempeño en sus unciones, esmás alta que la recaída en los antes descritos uncionarios y similares, esque podemos reafirmar la necesidad de que estos sean protegidos por lainmunidad.

[52] Constituc ión Política del Perú de 1979, artículo 279: “(…) No responden por los votos u opiniones emitidosen el ejercicio de su cargo. No pueden ser denunciados ni detenidos durante su mandato, salvo los casos deagrante delito y de acusación constitucional”.

[53] Al respecto, es interesante el caso español, pues en él la ampliación de las prerrogativas, en el caso delTribunal Constitucional, no es realizada por la Constitución Política, sino que es prevista dentro de la LeyOrgánica de la mencionada institución. Sobre este tema en particular puede verse: PUNSET BLANCO,Ramón. “Sobre la extensión del ámbito personal de las prerrogativas parlamentarias”. En: Revista española de

Derecho Constitucional , N° 3, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 1981, pp. 93-119.



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b. Ámbito temporal

La regla general sobre el ámbito temporal de esta garantía es recogida en

el artículo 93, primer párrao, de nuestra Constitución Política, que señala:“No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congresoo de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes des-pués de haber cesado en sus unciones”. De dicho artículo se puede inerirque la prerrogativa comienza a operar desde el momento que se producela elección en el cargo, y culmina un mes después de que el alto dignatarioha cesado en él.

Aparentemente la delimitación del ámbito temporal no causaría mayor pro-blema. No obstante, dada la extensión de la garantía a personas distintas a los

congresistas, y a la posible existencia de causas penales previas a la elección,es que surgen diversas dudas, las cuales podemos ubicar en dos bloques.

El primer aspecto a dilucidar es el momento en el cual se produce la elec-ción, pues desde este momento es que comienza a regir la garantía. En elcaso de los Congresistas de la República, este sería desde el momento queel Jurado Nacional proclama la elección del congresista [54]. En el caso de losmiembros del Tribunal Constitucional, gozarían de la prerrogativa desde elmomento en el cual ueron elegidos por el Congreso de la República. De la

misma manera, también el Deensor del Pueblo tiene la prerrogativa desdeque el pleno del Congreso lo elige para el ejercicio de dicha unción.

El segundo aspecto es determinar cuáles son los procesos penales que caendentro del ámbito de esta garantía. Si solo los iniciados por hechos ocurri-dos a partir de la proclamación de la elección del alto dignatario, o si po-drían caber también los procesos penales iniciados o por iniciarse sobre labase de hechos anteriores a la proclamación. Sobre este punto nada dicenuestra Constitución Política. Sin embargo, dicho vacío ha pretendido serllenado por el Reglamento del Congreso de la República y la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional.

La duda antes señalada ue zanjada en el artículo 16 del Reglamentodel Congreso de la República, modiicado por la Resolución LegislativaN° 015-CR, que señala lo siguiente: “La inmunidad parlamentaria no protegea los Congresistas (…) respecto de los procesos penales iniciados ante laautoridad judicial competente, con anterioridad a su elección, los que no se

[54] De igual opinión, STC Exp. N° 026-06-AI, fundamento jurídico 29.



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paralizan ni suspenden”. Dicha modificación intentó ser declarada inconsti-tucional por una minoría parlamentaria del Congreso de la República, enca-bezada por Javier Valle Riestra, la que derivó en una Sentencia del Tribunal

Constitucional que confirmaba la constitucionalidad de la mencionada nor-ma[55]. A entender del Máximo Intérprete de la Constitución, sobre la basede considerar que este era un interna corporis acta[56], la decisión sobre sipodía o no extenderse la prerrogativa a procesos anteriores a la eleccióndel congresista –con lo cual se obligaría a solicitar el levantamiento de lainmunidad para poder proseguir con el procesamiento– dependía exclusi-vamente del Congreso.

c. Ámbito objetivo o material

El ámbito objetivo de la inmunidad se encuentra delimitado en el artículo93 de la Constitución. De él se desprenden dos tipos de prerrogativas, lascuales son la inmunidad de procesamiento penal, sin la autorización previadel órgano de pertenencia del alto dignatario; y, la imposibilidad de privarde la libertad personal al alto dignatario, salvo caso de delito flagrante ysiguiendo el procedimiento para ello establecido.

El primer punto es delimitar el ámbito jurídico al que se refiere la inmunidad.En un principio, esta, sobre la base de la freedom of arrest inglesa, protegía

al Parlamentario de arrestos de corte civil (prisión por deudas)[57]

. No obs-tante, con la abolición de la prisión por deudas, es que se centra el ámbitode protección en causas de tipo estrictamente penal. La razón por la cualsolo se abarca este ámbito es la consecuencia jurídica que puede acarreareste tipo de ámbito. La deraudación de una norma penal implica el que-brantamiento de una expectativa contenida en ella, la cual solo puede serreestablecida a través de una pena[58]. La consecuencia jurídica de una causacivil (obligación de dar, hacer o no hacer), puede significar una incomodi-dad en el desempeño de la unción del alto dignatario, pero no puede serconsiderada una obstrucción mayor. En el caso de la pena, ella imposibilitatotalmente que el alto dignatario pueda ejercer su unción, pues limita su

[55] Nos referimos a la STC Exp. N° 026-06-AI.

[56] La doctrina considera que los Reglamentos internos del Poder Legislativo, son interna corporis acta, es decir,son actos autónomos internos que no son, en principio, posibles de scalizar por otro órgano distinto a él. Cfr.PÉREZ-SERRANO, Nicolás. “Naturaleza jurídica del Reglamento Parlamentario”. En: Revista de EstudiosPolíticos, N° 105, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1959, pp. 99 -169.

[57] MAY, Erskine May’s Treatise on the law…, Ob. cit., p. 74.

[58] Cfr. LESCH, Heiko. La función de la pena, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pássim.



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derecho undamental a la libertad personal, lo que le impediría asistir ísica-mente al espacio donde realiza su labor.

Resulta particularmente relevante señalar el caso español, en el cual el Par-lamento intentó extender los límites de la inmunidad a causas de tipo civil,como ue establecido en la Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo [59]. En lamencionada norma se establecía que el procesamiento civil contra el altodignatario (específicamente senadores y diputados), precisaba de la previaautorización del órgano correspondiente. Fue el Tribunal Constitucional es-pañol[60], quien posteriormente se decantó por expulsar del ordenamiento

jurídico dicha ampliación, pues la consideró ilegítima. Aortunadamenteeste debate no se presentó en el ámbito nacional, toda vez que nuestroCongreso de la República limitó el ámbito material de la inmunidad a causasestrictamente penales, conorme lo señala el artículo 16 del Reglamento delCongreso de la República.

Limitado el procesamiento del alto dignatario solo a causas penales, es pre-ciso determinar cuáles son las causas penales que pueden ser parte de lainmunidad parlamentaria. En principio, de una lectura del artículo 93 denuestra Constitución Política se entendería que la protección de la inmuni-dad abarca a toda clase de delitos. No obstante, dicha apreciación inicial esincompleta, pues ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 99 del

mencionado cuerpo normativo. La norma señalada contiene dentro de sí loque la doctrina ha venido a denominar como acusación constitucional[61], lacual puede derivar en un juicio constitucional y/o un antejuicio político. Elúltimo procedimiento tiene como ámbito objetivo a los delitos cometidosen el ejercicio de la unción pública, que son todos aquellos cometidos porel alto dignatario valiéndose de la unción pública que ejerce [62]. ¿Qué tipode delitos abarca entonces la inmunidad? Desde nuestra óptica, partiendode una lectura sistemática de los artículos 93 y 99 de nuestra ConstituciónPolítica, comprendería solo a los denominados delitos que no hayan sidocometidos en el ejercicio de la unción pública, cuya semántica no puedeser equiparada a la categoría de delitos comunes[63].

[59] Un tratamiento a profundidad de la mencionada norma, puede verse en: ABELLÁN. El estatuto de los parla-mentarios…, Ob. cit., pp. 80-87.

[60] STC 009/1990.

[61] Vid. GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “Acusación constitucional, juicio político y antejuicio …”, Ob. cit., pássim.

[62] Cfr. CARO John, y HUAMÁN CASTELLARES. “¿”Delito de función” o “delito en ejercicio de la función” de altodignatario?...”, Ob. cit., pp. 165-167.

[63] Ídem.



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La no equiparación entre delito sin ejercer la unción pública y delito común,no es solo meramente ormal, sino que tiene una especial importancia prác-tica. La dierencia entre delitos comunes y delitos especiales, parte de una

separación que distingue entre la no existencia (primer caso) y existencia(segundo caso) de condiciones especiales en el autor, tales como una posi-ción de garante distinta a la del común ciudadano, como la paterno-filial, olas condiciones proesionales (médicos, administradores, etc.)[64]. Dentro delos delitos especiales se encuentran los denominados delitos de unción,los que sirven de parámetro, según la reerencia a ellos realizada por laCorte Suprema de la República[65], para distinguir entre el uero civil y el ue-ro militar-policial, siendo que estos tienen tres requisitos: a) que se trate deconductas que aecten bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o Policiales,

b) que el sujeto activo sea un militar o policía en servicio, y, c) que la accióntípica deba tener relación con el servicio.

Distinta es la categoría adoptada por nuestra Constitución Política a eectosde determinar el ámbito objetivo de la prerrogativa que protege al alto dig-natario, la cual contrapone los delitos en ejercicio de la unción con los de-litos sin ejercer la unción. En ella no se hace un distingo entre la existenciao no de condiciones especiales en el autor, sino que el criterio dierenciadorreside en determinar si el alto dignatario se valió de la unción pública quedesempeñaba o no para la comisión del hecho punible.

Para determinar claramente la importancia práctica de la distinción antesmencionada, nos valdremos del caso del ex Ministro del Interior, FernandoRospigliosi Capurro. Al mencionado ex alto dignatario se le imputó la comi-sión del delito de homicidio, por una supuesta orden que dio cuando ueMinistro, la cual consistió en el autorizar el uso de la uerza para reprimir aunos maniestantes en la ciudad de Arequipa. De considerarse que la clasi-ficación prevista en la Constitución Política para realizar la determinacióndel tipo de prerrogativa a aplicar, es delito común en contraposición a delito

de unción o delito en ejercicio de la unción pública, entonces el eecto ne-cesario es que el ex Ministro Rospigliosi debió ser procesado por la justiciacomún, sin ningún tipo de prerrogativa[66]. La razón es simple, pues el hecho

[64] Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte General , ARA, Lima 2004, pp. 229-233.

[65] “Sentencia Penal de la Corte Suprema: Contienda de Competencia N° 18-2004”. En: Revista Peruana deDoctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 5, Lima, 2004, p. 380.

[66] Los Ministros de Estado solo tienen la prerrogativa funcional del antejuicio político, cuyo ámbito de protección solocomprende a “delitos en el ejercicio de la función”, conforme lo establece el ar tículo 99 de nuestra Constitución

Política.



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realizado por él sería un delito común. No obstante, esta primera conclusiónes errada, pues parte del equivoco de considerar que la mencionada con-traposición es la adoptada por nuestra Constitución Política. Ahora bien, si

nos basamos en la distinción propuesta en el párrao anterior, entonces aRospigliosi sí le hubiese correspondido la prerrogativa de antejuicio políti-co, dado que lo que interesa no es el tipo de delito (si es o no común), sinoque para poder cometerlo el alto dignatario se haya valido de la unciónpública que ejerce[67].

Determinado que el ámbito material de la inmunidad es una causa penaloriginada por la comisión de delitos sin ejercer la unción pública, pasamosa analizar el tipo de protección brindado. En primero lugar, se tiene que elobjeto principal de la prerrogativa es evitar el procesamiento del alto digna-tario, cuya base sea una causa penal. Sobre este punto es relevante determi-nar el momento desde el cual se inicia la protección de la inmunidad, dentrodel sistema previsto en el Código Procesal Penal, toda vez que la Constitu-ción política sólo hace reerencia al impedimento de procesamiento, mas noal momento en que este empieza. Al respecto, es relevante una interpreta-ción del artículo 452 del mencionado Código, donde se especifica las asesprocesales en las que rige la inmunidad.

El nuevo sistema penal tiene tres etapas claramente delimitadas: la inves-

tigación preparatoria, la etapa intermedia y el juicio oral. A ellas se hacereerencia en el artículo 452 del Código Procesal Penal, al vedar la posibi-lidad de iniciar una investigación preparatoria y enjuiciar al alto dignatario.Aparentemente, de una lectura literal del mencionado artículo se seguiríala imposibilidad de iniciar siquiera la investigación sin contar con la autori-zación previa del uero pertinente. No obstante, basándonos en una lecturasistemática del nuevo Código podemos reducir la interpretación antes men-cionada, optando por considerar que es posible la investigación penal, másno el procesamiento del alto dignatario.

La etapa denominada investigación preparatoria tiene a su vez dos etapas:las diligencias preliminares y la investigación preparatoria en sentido estric-to. La primera es equivalente a la aún vigente investigación preliminar. Am-bas se caracterizan por el dominio del Ministerio Público en esta etapa, cuyaunción es indagar sobre la posible (no probable) existencia de una causapenal contra una persona. La segunda etapa comienza desde el momento

[67] El caso puede verse en: STC Exp. N° 4747-2007/PHC, caso Rospigliosi Capurro.



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que el fiscal califica los resultados de la etapa preliminar, y decide la orma-lización de la investigación preparatoria. Es solo en esta etapa que se iniciaun proceso penal en sentido estricto, toda vez que en la anterior ase no se

ejercitaba la acción penal como antes explicamos.

De la anterior dierenciación podemos señalar que, al iniciarse el procesopenal con la ormalización de la investigación preparatoria, la garantía dela inmunidad no cubre a las diligencias preliminares, con lo que es per-ectamente posible investigar preliminarmente al alto dignatario. Nuestrainterpretación haya respaldo en el artículo 453 del Código Procesal Penal,pues el numeral 2 de la citada norma señala que “si al calificar la denuncia,el inorme preliminar o las indagaciones preliminares (…), el Juez”. La re-dacción da a entender que es el juez quien, producida la ormalización dela denuncia, solicitará el levantamiento de la inmunidad por intermediodel Presidente de la Corte Superior. El silencio sobre la realización de lasdiligencias preliminares, de exclusiva actuación fiscal sin control judicial,salvo excepciones, nos lleva a concluir que la mencionada norma admitela posibilidad de realizarlas, pues de no ser así hubiese existido una prohi-bición expresa en esta.

Sobre este punto no es necesario mayor detalle, pues lo necesario ha sidoexpresado previamente. Solo es pertinente señalar, como se desarrollará

a continuación, que el procesamiento penal contra el alto dignatario se-guirá el cauce previsto cualquier proceso común, salvo lo dispuesto en elartículo 453.

La segunda gran protección brindada por esta prerrogativa uncional es elimpedimento de arresto del alto dignatario. En nuestro ordenamiento jurí-dico, conorme a lo señalado por el artículo 2, numeral 2, literal de la Cons-titución Política, el arresto solo puede ser realizado sobre la base de dos cau-sas: la existencia de un mandato escrito y motivado emitido por la autoridad

judicial competente y cuando exista flagrancia. Por la privación de libertadpersonal mediante mandato judicial, deben entenderse dos supuestos pre-vistos en el Código Procesal Penal de 2004: la detención preliminar judicial(artículo 261), y la prisión preventiva (artículos 268 - 270), ambas originadasexclusivamente dentro del proceso penal.

Desde nuestra óptica, el ámbito material de la inmunidad en sentido estrictodebería variar. Como hemos señalado anteriormente, dado el actual orta-lecimiento de la Justicia nacional, sobre todo en la más alta esera del PoderJudicial (la Corte Suprema de la República), en la actualidad no se encuentra



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justificado un blindaje tan uerte al Congreso de la República. Ahora bien,ello no significa que el blindaje deba desaparecer, pues es necesaria la pro-tección al alto dignatario, solo que su contenido podría ser atenuado, sin

que signifique necesariamente una aectación a su finalidad.

En ese sentido, la Constitución Política de Colombia nos orece un modeloatenuado de especial relevancia[68]. La principal característica de este es laeliminación de la solicitud de la autorización previa para el procesamiento oarresto de los congresistas, para sustituirlo por lo que la doctrina ha venidoa denominar como fuero privilegiado[69]. Fundamentalmente este sistemasustrae al alto dignatario del cauce común del proceso penal, para darle unprocesamiento por la máxima esera del Poder Judicial. La razón que sus-tenta esta opción atenuada es reconocer la importancia que tiene la pro-tección del alto dignatario y que esta no debe ser excesiva, generando unasensación de impunidad. Por ello, para garantizar un proceso sin visos depersecución política, se opta por crear un proceso especial dirigido por lasmáximas autoridades, en lo reerente al procesamiento penal, de la nación:la Corte Suprema de la República y la Fiscalía General de la nación.

4. Tratamiento procedimental

a. En el Poder Judicial

Las reglas para la tramitación del procesamiento contra un alto dignatarioque goce de inmunidad se encuentran previstas en los artículos 452 y 453del Código Procesal Penal de 2004. Como hemos señalado en la parte ante-rior (infra III. C), la garantía de la inmunidad comienza a regir desde el mo-mento que se produce la calificación de la denuncia, el inorme policial o lasindagaciones preliminares (ormalización de la investigación preparatoria),admitiéndose la posibilidad de que las diligencias preliminares puedan serrealizadas.

[68] Artículo 186: “De los delitos que cometan los congresistas conocerán como investigador y acusador la FiscalíaGeneral de la Nación previa petición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de conformidad con laley, a través del señor Fiscal General o su delegado ante la Cor te, y como juzgador en primera instancia la SalaPenal de la Corte Suprema de Justicia y en segunda instancia la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia”.

[69] Por fuero privilegiado se entiende a la creación de un proceso especial para el juzgamiento de un alto dig-natario, que se encuentra –por lo general– bajo competencia de la Corte Suprema. Sobre este punto, sibien Colombia no es el único país que preve un sistema de fuero privilegiado en el ámbito iberoamericano(España tiene uno), si es el único que elimina la solicitud previa de autorización para el procesamiento. Cfr.FIGUERUELO, Ángela. En torno a las garantías del sistema parlamentario español , Universidad Externado de

Colombia, Bogotá 1992, pp. 52-56.



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en estos casos. Un similar problema sucede en el caso del Deensor del Pue-blo, cuyo procedimiento para el levantamiento de inmunidad tampoco seencuentra previsto expresamente, aunque en su caso es el Congreso de la

República quien decidirá si se le debe o no de levantar su inmunidad. Ahorabien, el desarrollo a tratar a continuación, ante la ausencia de un procedi-miento específico, y, la derivación en el caso del Deensor del Pueblo, noshemos de centrar en el procedimiento previsto en el Reglamento del Con-greso de la República, que solo abarca a los congresistas de la República y alDeensor del Pueblo.

La norma básica sobre el tema es el artículo 16 del citado Reglamento, puesella regula el procedimiento a seguir desde el momento de la recepción delos actuados, hasta el resultado de la votación en el Pleno del Congreso. Elprocedimiento se inicia con la recepción de la solicitud de levantamiento deinmunidad que, como hemos anteriormente señalado (infra III. C), es entre-gada por intermedio del Presidente de la Corte Superior del distrito judicialdonde se originó. El contenido necesariamente ha de tener todo lo actuadohasta el momento.

Recepcionada la solicitud, es derivada hacia la Comisión de Levantamientode inmunidad del Congreso de la República. Ella, en un plazo máximo decuatro días, analiza los requisitos ormales del caso, tales como la realización

de la audiencia, o, el estadio de la investigación, entre otros. Asimismo, estaComisión sirve de un primer filtro, a eectos de determinar la juridicidad ola no juridicidad de la causa, para lo cual descartará la existencia de móvilespolíticos. De existir algún vicio ormal, se devolverá la solicitud para que seasubsanada; en caso contrario, esta se admitirá a trámite.

Una vez admitida la solicitud, el Presidente de la Comisión, citará al altodignatario para que pueda ejercer su deensa en una audiencia con losmiembros de la comisión. Es necesario resaltar que entre el momento dela admisión de la demanda y su tramitación deben existir 3 días hábiles.La inasistencia del alto dignatario, válidamente convocado, no aecta latramitación del procedimiento. El uncionario público, de desearlo, puedeallanarse a la solicitud de levantamiento de inmunidad, lo cual puede seraceptado, o no, por la Comisión.

La Comisión deberá emitir un dictamen sobre la solicitud en un plazo de 15días desde que se citó al alto dignatario a ejercer su deensa. El dictamenes presentado al Consejo Directivo del Congreso, el que lo agendará parala siguiente sesión del pleno, o como máximo para la subsiguiente, según



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lo haya determinado el Presidente. Es en el pleno, donde se decidirá si seha de levantar o no la inmunidad del uncionario público. El quórum ne-cesario para el levantamiento de la inmunidad es de la mitad más uno del

número legal de congresistas, es decir, 61 votos. Finalmente, la decisiónadoptada es comunicada al Presidente de la Corte Superior que solicitó elprocesamiento.

III. CONCLUSIONES

1. Las prerrogativas uncionales de los altos dignatarios implican la aec-tación de ciertos derechos undamentales, especialmente el Derecho ala igualdad. No obstante, su existencia es legítima toda vez que superael test de proporcionalidad, pues se trata de una medida idónea (sirvenpara posibilitar que el alto dignatario pueda ejercer su unción normal-mente), necesaria (no existen otras medidas uncionalmente idénticasy menos lesivas para las garantías en general, pero sí para algunas enparticular), y proporcional en sentido estricto (los beneficios que con-lleva para el desarrollo de la sociedad superan a los costes de la aecta-ción del derecho undamental a la igualdad).

2. Bajo el rótulo de “inmunidades” se agrupan dos tipos de prerrogativas

uncionales. La inviolabilidad, que exime de responsabilidad penal a losaltos dignatarios por las opiniones emitidas en el ejercicio de su un-ción, siendo su antecedente histórico la freedom of speach inglesa. Laotra gran prerrogativa es la inmunidad en sentido estricto, que prohíbeel procesamiento directo del alto dignatario o su arresto, sin la previaautorización de parlamento, siendo su origen la freedom of arrest .

La actual finalidad de la inmunidad en sentido estricto es permitir alalto dignatario el normal ejercicio de sus unciones, evitando que seaprocesado por causas políticas. El presupuesto de esta finalidad seríaque el Poder Judicial es un órgano que tiene una uerte influencia po-lítica, lo cual significaría un riesgo para el dignatario, hecho que se tra-duce en que sea su uero quien decida si debe o no ser procesado. Alrespecto discrepamos, toda vez que el Poder Judicial ha demostradouna independencia y gran proesionalismo, por lo que consideramosse hace precisa una reorma del contenido de la institución, que la hagatendiente a un sistema de fuero privilegiado, en lugar de la actualsolicitud de levantamiento de la inmunidad.



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El proceso por delito de ejercicioprivado de la acción penal

Raul Ernesto MARTINEZ HUAMAN[*]

Sumario I. Introducción. II. La querella. III. Admisibilidad de la querella.IV. Investigación preliminar. V. Juzgamiento. VI. Abandono ydesistimiento. VII. Bibliograía.

I. INTRODUCCIÓN

Son casi cinco años desde que el nuevo modelo procesal penal, de corteacusatorio, viene aplicándose en el Perú, dando resultados satisactorios[1].

Dicho modelo se estructura, básicamente, sobre el triangulo juez, fiscal eimputado, los cuales cumplen un rol específico y excluyente: El fiscal se en-carga de la investigación y, en base al resultado de esta, de acusar o no; elimputado, a través de su deensa técnica, y bajo una serie de derechos ygarantías, se defiende de la imputación penal; y, finalmente, el juez tiene eldeber de resolver el conflicto penal de manera imparcial, en base a la inor-mación brindada por los sujetos procesales.

Sin embargo, esta tricotomía no se plasma en el proceso penal especialde ejercicio privado de la acción penal ( privatklageverfahren)[2]. Donde la

[*] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante de la Secretaría Técnica de la ComisiónEspecial de Implementación del Código Procesal Penal en el Perú. Miembro del Instituto de Ciencias Penales“Cesare Beccaria”.

[1] Vide el informe realizado por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial de Implementación del CódigoProcesal Penal: MINISTERIO DE JUSTICIA. La reforma procesal penal peruana (2006-2010). Hacia una jus-ticia rápida y transparente. Lima, mayo de 2011. Asimismo, el informe CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DELA LIBERTAD. La reforma procesal penal en cifras. Una nueva visión de justicia (2007-2009). Trujillo, 2010.

[2] Considero que ello se debe principalmente al cambio del papel de la víctima en el proceso penal tras el ingresodel scal, pues antes de ello la víctima se encargaba de la acusación de todos los delitos. Tal como señala

Joachim Herrmann, la posición de las víctimas en el proceso penal ha evolucionado a lo largo de los siglos de



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persecución penal de determinados delitos se encuentra reservada avíctima[3]. A dichos delitos se les denomina delitos privados al dependersu persecución penal de la víctima ( privatklagedelikten), y no ya del fiscal,

excluyendo así su intervención en este tipo de delitos[4].

No hay que olvidar, conorme señala Horvitz Lennon, que “de todo delitonace una acción penal para su persecución procesal[5]”. En el Perú, tradicio-nalmente, para iniciar y tramitar la persecución penal la víctima debe inter-poner la querella respectiva, ya que a través de dicho acto la víctima –deorma exclusiva– concretiza su interés de perseguir y sancionar el delito[6]. Esdecir, que el Ministerio Público se encuentra privado de toda intervenciónen este tipo de proceso[7].

En el Perú, los delitos perseguibles mediante ejercicio privado de la acciónpenal son: i) Lesiones culposas (artículo 124, primer párrao del CódigoPenal - CP); ii) Injuria (artículo 130 del CP); iii) Calumnia (artículo 131 delCP); iv) Diamación (artículo 132 del CP); y, v) Delitos de violación de laintimidad (artículo 158 del CP)[8]. El legislador ha escogido estos delitos

forma crucial. Así, pues, en un inicio la víctima contaba con más derechos en el proceso penal, los que conla entrada al proceso penal inquisitivo perdió en forma considerable, limitándose su papel –en la mayoría de

casos– al de simple denunciante. HERRMANN, Joachim. Die Entwicklung des Opferschutzes im deutschenStrafrecht und Strafprozessrecht. Eine unendliche Geschichte. ZIS 3/2010. En: <www.zis-online.com>, p. 1.

[3] TALAVERA ELGUERA, Pablo. Los procesos especiales en el nuevo Código Procesal Penal . Selección delecturas del Instituto de Ciencia Procesal Penal - Incipp, p. 525. También CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. DerechoProcesal Penal . Tomo III, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, p. 351.

[4] Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 525.

[5] HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, EditorialJurídica de Chile, 2004, p. 333.

[6] CAROCCA PÉREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal . 3ª edición, Lexis Nexis, Santiago de Chile,2005, p. 265. Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 336.

[7] Ello a diferencia de lo que ocurre en Alemania, donde el scal sí puede intervenir en el proceso y apropiarsede la persecución penal. Así, por ejemplo, el Ministerio Público puede ejercer una acc ión penal, en principio

privada, cuando exista un interés público comprometido o la paz jurídica general es alterada (§376 y el §377de la Strafprozeßordnung - StPO). Tal situación podría ocurrir, por ejemplo, en las injurias dirigidas a un círculode personas o por motivos racistas. En estos casos, el Ministerio Público puede no solo iniciar el correspon-diente procedimiento penal, sino también tomar en sus manos un procedimiento de acción privada ya inicia-do; sin embargo, el ofendido no se encuentra completamente desplazado, sino que puede intervenir comoquerellante adhesivo (§395). Vide a ESER, Albin. “Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimientopenal. Tendencias nacionales e internacionales”. En: De los delitos y las víctimas. J. Maier (compilador). AdHoc, Buenos Aires, 1992, pp. 21-22. En Chile sucede algo similar, pues la víctima tiene la posibilidad –comoquerellante– de forzar la continuación del proceso penal en determinados casos; vide HORVITZ LENNON,María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 538.

[8] En la legislación comparada los delitos privados se diferencian a los tipicados en nuestro país. Así en Chileson la calumnia, la injuria, la falta, la provocación a duelo, el denuesto o descrédito público por no haberloaceptado, y el matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de la persona designada por ley

y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. En México los delitos privados son ciertas



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El proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal

por la poca gravosidad social del acto[9], y porque aectan de manera directaal agraviado.

Asimismo, existen también los delitos semipúblicos o dependientes de de-nuncia penal de la víctima; y, por otro lado, los delitos de ejercicio públicode la acción penal, donde el delito genera una desestabilización de las ex-pectativas normativas –básicas– de la sociedad[10], en el que el MinisterioPúblico impulsa el procedimiento afirmando un interés público en su per-secución[11].

Lo que el legislador ha querido con el proceso especial analizado es cone-rir atribuciones a la víctima a fin de determinar la persecución penal o nodel hecho delictuoso, lo que determina una cierta “privatización” de estos

procesos, pese a su naturaleza penal[12]. Cabe señalar que el Código de 1940posibilitaba la intervención del Fiscal para los delitos de injuria, calumnia ydiamación siempre que estos se hubieran realizado a través de medios decomunicación; sin embargo, su actuación se limitaba, a nivel de la FiscalíaSuprema, a un auxiliar ilustrativo[13].

hipótesis de lesiones, abuso de conanza, daño en propiedad ajena, amenazas, robo de uso, despojo, re -velación de secretos industriales y aquellos contra la propiedad industrial. En Bolivia, el giro de cheque endescubierto, el giro defectuoso de cheque, el desvío de clientela, la corrupción de dependientes, la apropiaciónindebida, el abuso de conanza, los delitos contra el honor, la destrucción de cosas propias para defraudar,la defraudación de servicios o alimentos, y el daño simple. En Paraguay, el maltrato físico, la lesión culposa,la amenaza, el tratamiento médico sin consentimiento, la violación de domicilio, la lesión a la intimidad, laviolación del secreto de comunicación, la calumnia, la difamación, la injuria, el daño, y la violación del derechode autor o inventor. En Ecuador, el estupro perpetrado en una mujer mayor de dieciséis años y menor de die-ciocho, la injuria calumniosa y la no calumniosa grave, los daños, la usurpación, y el atentado al pudor de unmayor de edad. En Alemania los delitos perseguibles mediante acusación privada son la violación de domicilio,las injurias, la violación del secreto postal, las lesiones corporales, las amenazas, el daño, los delitos relativosa la competencia empresarial, así como infracciones al derecho de patentes, de autor, de registros de marcasy de registro de diseños grácos para el consumo o la moda.

[9] Vide a MIXÁN MASS, Florencio. Manual de Derecho Procesal Penal . Ediciones Jurídicas, Lima, 2006 ,p. 101: “Solo pueden encontrarse razones para su fundamentación en aquellos delitos en los cuales el interéspúblico lesionado es de poca importancia, prevaleciendo en cambio el interés del damnicado”. Cfr. ESER.Albin. Ob. cit., p. 19, quien señala a estos delitos como comparativamente “inofensivos”. Cfr. NORIEGAHURTADO, Eduardo. “¿Qué hacer con la acción penal privada?”. En: Iter Criminis. Revista de CienciasPenales. Inacipe. Nº 6, 4ª Época, México D.F., noviembre - diciembre de 2008, p. 95: “(…) Los delitos a los quese aplique tendrán que ser aquellos en que sea menor el reproche social”.

[10] Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. “El delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurídica”. En: RAE jurisprudencia. Tomo 18, Lima, diciembre de 2009, p. 333 y ss.

[11] Vide ESER, Albin. Ob. cit., p. 20.

[12] Vide GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento crimi-nal . Tomo 6, Bosch, Barcelona, 2000, p. 663.

[13] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Volumen 2, 2ª edición, Grijley, 2006, p. 1373.



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Las características del proceso especial por delito de ejercicio privado de laacción penal son:

• Exclusión total de la intervención del Ministerio Público, y la potestadabsoluta del querellante para la persecución penal[14];

• Posibilidad de extinción de la responsabilidad penal mediante perdóndel oendido o de su representante legal[15];

• Admisión de la renuncia –abandono o desistimiento tácito– al ejerciciode la acción penal como modo de extinción de la misma[16]; y

• El acusador privado no tiene el deber de perseguir el delito[17], ni el de-

ber de imparcialidad.

Si bien este proceso especial contiene una serie de características, no quieredecir que esté enmarcado, de orma genérica, en principios distintos al deun proceso común, pues no cabe duda que uno de los pilares del procesopenal moderno es observar las garantías undamentales del imputado reco-gidas en nuestra Carta Magna, así como en los distintos tratados internacio-nales firmados por el Perú.

Por ello, en caso de que este proceso especial no cuente con un dispositivo

normativo específico para la regulación de un determinado acto procesal, setendrá que recurrir a la normativa procesal general[18]. En ese sentido, resultaerrada la concepción de un sector de la doctrina que considera a este procesoespecial como un proceso de partes –un adversarial puro–. Propiamente noes un proceso de partes[19], ya que está en juego, como todo delito, un interés

[14] CÁRDENAS RUIZ, Marco A. Apuntes jurídicos sobre la querel la. En: <www.derechoycambiosocial.com>, p. 3.

[15] Vide GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Ob. cit., p. 663.[16] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. p. 1737.

[17] Vide ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal . Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 526.

[18] En este sentido, TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit. p. 514. Asimismo, SÁNCHEZ CÓRDOVA, JuanHumberto. “Los procesos especiales en el Código Procesal Penal del 2004”. En: Dialogo con la Jurisprudencia.Nº 130, Año 15, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, p. 253, quien señala: “Todos los procesos que no tienenese carácter general del proceso ordinario, en caso de la existencia de alguna laguna en su regulación legaltienen que remontarse a este proceso ordinario, pues la estructura de estos procesos especiales depende delde aquel. Como se verá, las estructuras de los procesos especiales toman como referencia el proceso ordina-rio o común, así en la terminación anticipada se da la etapa de investigación pero no la etapa intermedia, ni de juicio aunque sí la sentencia”.

[19] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 526, al señalar que “no es un verdadero procedimiento de partes [el acusador

privado] debe reunir, con responsabilidad propia, el material fáctico que contribuye a fundar su sentencia.



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relevante socialmente[20]. Este proceso especial es un proceso enmarcado enel modelo acusatorio mixto, solo que el Estado ha limitado su pretensión pu-nitiva al interés de la víctima[21], quedando en su potestad establecer dentro

del marco de un proceso con todas las garantías la sanción penal sobre la basedel grado de responsabilidad penal derivado de la actuación probatoria quepermita, en grado de certeza, establecer la verdad procesal de los hechos.

Como señala Schünemann: el “principio central y undamental de un proce-dimiento penal continental europeo [es]: la verdad material y el deber judi-cial de esclarecimiento de los hechos[22]”. En ese sentido, el juez penal, en suposición de garante de los derechos del imputado, puede sobreseer la cau-sa penal de oficio –a través de una excepción– si considera que los hechosimputados no son configurativos de un ilícito penal[23].

II. LA QUERELLA

La querella es el mecanismo procesal[24] por medio del cual la víctima deun delito privado expone ante el juez penal competente su pretensión deperseguir judicialmente un hecho presuntamente ilícito imputable a unadeterminada persona, accionando así la maquinaria judicial[25], a fin de quese lo sancione penal y civilmente[26].

A dierencia de lo que sucede en el proceso común, este proceso especialse apertura con la ormulación de la querella, y no con la denuncia [27]. Sin

[20] Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. “La etapa intermedia dentro de la lógica del sistema acusatorio delnuevo Código Procesal Penal”. En: Manual del Código Procesal Penal . Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 143.

[21] Así, CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 353.

[22] SCHÜNEMANN, Bernd. “Cuestiones básicas de la estructura y reforma del procedimiento penal bajo unaperspectiva global”. En: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Volumen 25, Nº 76,

Universidad del Externado, Bogotá, 2004. En: <http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/der-pen/article/view/1034>.

[23] Vide ROXIN, Claus. Al citar el §383 StPO, p. 527. Asimismo, MARTÍNEZ HUAMÁN, Raul Ernesto. Ob. cit. p. 144.

[24] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 258, señala que se le llamaba [en el Código de 1940] impropia-mente procedimiento de querella, cuando la querella propiamente es el mecanismo, mas no el procedimiento.

[25] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 312: “El sujeto pasivo de la acción penal es siempre el Estado”.Cfr. CÁRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. cit., p. 2.

[26] En este sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 259: “La querella de la víctima signica no soloponer en conocimiento de la autoridad judicial la comisión de un hecho delictivo en su agravio sino la voluntadde perseguirlo y lograr la sanción del presunto responsable”.

[27] GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Procedimientos especiales. Lo nuevo del Código Procesal Penal de2004. Guía práctica. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 107: “(…) En el ejercicio privado de la acción penal ya no

se habla de denuncia sino de querella”.



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embargo, esta querella tiene una connotación muy distinta a la de la simpledenuncia, siendo, más bien, semejante a la acusación.

Como señala Clariá Olmedo: “La querella del particular inicia directamentela persecución en sede jurisdiccional y contiene la acusación formulada contra el perseguido [querellado]. Ab initio se tiene ya la base del juicio[28]”.

En ese sentido, con la querella la víctima, o su representante legal, comunicaal juez penal su decisión de perseguir el delito, en la mayoría de casos, sobrela base del material obtenido por ella misma y de su pretensión de lograr laemisión de una sentencia condenatoria en contra del querellado.

Como señala San Martín Castro, la querella es un presupuesto de perse-

guibilidad procesal para los delitos privados[29]. Cabe señalar que lo centralde la querella, como en la acusación, es la pretensión punitiva; sin embargo,el legislador ha considerado que también debe configurar la pretensión re-sarcitoria, conorme el artículo 107 del Código Procesal Penal de 2004: “(…)el oendido podrá instar ante el órgano jurisdiccional, siempre conjunta-mente, la sanción penal y pago de la reparación civil”. Por lo tanto, elquerellado queda imposibilitado de recurrir vía civil para la obtención de larespectiva reparación civil[30].

III. ADMISIBILIDAD DE LA QUERELLA

De acuerdo a lo señalado, la querella solo podrá ser interpuesta por quienestá habilitado[31] (la víctima o su representante legal). En caso uese su re-presentante legal o apoderado, conorme lo establece el artículo 109.2 delCódigo Procesal Penal de 2004, este deberá ser designado especialmentepara tal eecto, es decir, debe estar legitimado por un poder especial, el que

[28] Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352, quien señala que el querellante puede solicitar en otra vía elpago de la reparación civil, lo cual consideramos correcto. Pues, como en todo proceso penal, lo más relevantees la pretensión punitiva, ya que está en juego la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas,y no la reparación del daño causado; sin embargo, como se señalará más adelante, el Código Procesal Penalde 2004 en su artículo 107 establece que la pretensión punitiva irá siempre acompañada de la pretensiónresarcitoria.

[29] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1374.

[30] En un sentido similar, la legislación argentina. Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A . Ob. cit., p. 353.

[31] Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 543. Conforme al artículo 400 delCódigo Procesal Penal chileno, el procedimiento solo podrá comenzar con la interposición de la querella porquien estuviere habilitado para promover la acción penal, esto es, por la víctima, su representante legal o suheredero testamentario (artículos 55 y 111 inciso 1 del referido código). Cfr. CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit.,

p. 266.



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deberá ser consignado en la querella a fin de que el querellado pueda reali-zar un control sobre la legitimidad del poder[32].

La querella deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 108del Código Procesal Penal de 2004, bajo sanción de inadmisibilidad[33]. Di-chos requisitos son los siguientes:

a) La identificación del querellante y, en su caso, de su representante, conindicación en ambos casos de su domicilio real y procesal, y de los do-cumentos de identidad o de registro;

b) El relato circunstanciado del hecho punible y exposición de las razonesácticas y jurídicas que justifican su pretensión, con indicación expresa

de la persona o personas contra la que se dirige;

c) La precisión de la pretensión penal y civil que se ormula, con la justifi-cación correspondiente; y,

d) El orecimiento de los medios de prueba correspondientes.

No es posible que la querella sea declarada inadmisible si se encuentra enconcurso con otro delito de acción pública (v. gr. el delito de calumnia enconcurso con el delito de alsa denuncia o denuncia calumniosa). Debido a

la distinta naturaleza de los delitos, y a los presupuestos procesales exigidospara cada cual[34], cada uno tendrá que ser perseguido por distinta vía pro-cedimental penal.

Como se señalara líneas antes, consideramos que al ser la querella un meca-nismo similar al de la acusación, debe cumplir –de orma genérica–, ademásde los requisitos nombrados, con los establecidos para la acusación[35]. Porejemplo, debe establecer el grado de participación de los querellados, entreotros establecidos en el artículo 349 del Código Procesal Penal de 2004. Asi-

mismo, conorme al artículo 459, la querella deberá estar acompañada detantas copias como querellados existieran.

[32] En este sentido, CÁRDENAS RUIZ, Marco A. Ob. cit., p. 4.

[33] Señala MIXÁN MASS, Florencio. Ob. cit., p. 101, que “estos requisitos de procedibilidad no son presupuestosde punibilidad, pues no condicionan la pena sino vericación del proceso”.

[34] Vide TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 525.

[35] En un sentido similar, vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 544: “La que-

rella es similar a una acusación y por ende más elaborada que una simple denuncia”.



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no subsanación de la omisión en el plazo establecido, es una decisión firmeque goza de los eectos de la cosa juzgada[38].

Consideramos que este archivo no obtiene la calidad de cosa juzgada[39]

. Asíya lo ha señalado la Sala de Apelación de la Corte Superior de Ica, en reso-lución del 3 de ebrero de 2010 (Exp. N° 2010-003-01401-JR-PE-01, procesopor los delitos de injuria y diamación).

En dicho expediente, el a quo ordenó, al no haber subsanado el querellantelos requisitos establecidos por ley, el archivo definitivo de la causa, seña-lando sus eectos de la cosa juzgada. Sin embargo, la Sala de Apelaciones,haciendo un símil con el auto apertorio de instrucción del Código de 1940,siguió lo establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída

en el Exp. Nº 3789-2005-PHC/TC:

“(…) la pretensión del actor radica en que este Tribunal le asigne al autode no ha lugar a la apertura de instrucción, carácter de cosa juzgada, ca-lidad de la que no goza la resolución judicial mencionada, toda vez quelas situaciones jurídicas allí declaradas carecen de la firmeza e intangi-bilidad que caracteriza al principio de inmutabilidad, el cual es atributoesencial de la cosa juzgada”.

Pues solo adquiere el requisito de la cosa juzgada, y como tal oponible auna nueva pretensión de proceso, aquel auto que deniega la apertura deinstrucción amparado en un pronunciamiento de ondo y sujeto a contra-dictorio en segunda instancia.

Así, la Sala de Apelaciones de Ica consideró “que esta afirmación [la de pri-mera instancia] constituye un error, pues (…) la norma [el artículo 460.2 delCódigo Procesal Penal de 2004] no asume que el rechazo de la demandaliminarmente es cosa juzgada. (…) consideramos que este órgano jurisdic-cional no puede renunciar a la acultad de administración [de] justicia que le

asigna el artículo 138 de la Constitución, sobre la base de una interpretaciónliteral y restrictiva del artículo 460.2 del Código Procesal Penal, por lo que sehace necesario declarar la nulidad de la resolución recurrida y disponer queel a quo proceda a emitir nueva resolución, calificando la demanda en elsentido que corresponda”.

[38] Primer Juzgado Unipersonal de Ica, Exp. N° 2542-2009, Resolución N° 1, de fecha 8 de enero de 2010.

[39] Vide SERWE, Bochum. Aufsätze Privatklageverfahren. En: <www.schiedsamt.de>, quien señala que si serechaza la acusación privada, el querellante puede solicitarla nuevamente, siempre condicionado al apor te de

nuevas pruebas.



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Otro problema que se ha encontrado en esta ase del proceso especial es elreerido al caso en el que la Sala de Apelaciones revoca el auto del juzgadounipersonal que resolvió la inadmisibilidad de la querella, planteándose si

el a quo debe encargarse del proceso. Sobre el particular, la Sala de Apela-ciones de la Corte Superior de Piura[40] estableció que: “(…) otro juez uniper-sonal conozca la causa, porque él, primero, ya había adelantado opinión”.

Al respecto, no consideramos del todo acertado el criterio asumido por elad quem, pues, bajo esa misma lógica, el mismo a quo, al realizar el controlde admisibilidad y al admitirla, también conoce del proceso, por lo que tam-bién se habría “contaminado”. Es la propia estructura especial de este pro-cedimiento lo que genera dicha problemática, en tanto implica que el juezunipersonal sea, a la vez, el encargado de realizar el control sobre la querellay de llevar a cabo el juicio.

Ya Roxin señaló, para el caso alemán –donde el juez que realiza el controlde la acusación es el mismo que se encarga del juicio–, dichos cuestiona-mientos: “(…) el valor del procedimiento intermedio ha sido siempre cues-tionado. El argumento principal de sus enemigos reside en que, en caso deuna decisión positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre conprejuicios al juicio oral, pues ya con el auto de apertura ha declarado al acu-sado suficientemente sospechoso de la comisión del hecho punible[41]”.

Empero, no hay que olvidar que uno de los desarrollos más importantes delnuevo modelo procesal penal es la etapa intermedia[42], la que permite queel juez que realiza el control sobre la acusación (en este caso, de la querella)no sea el mismo que el juez del juicio. Por ello, lo más conveniente hubiesesido que sea otro juez el encargado de realizar el control de admisibilidadde la querella, a fin de que el juez de juzgamiento no se encuentre –objeti-vamente– parcializado[43].

Por otro lado, en la querella también se tendrá que establecer, en caso sea

necesario para el desarrollo del proceso, la solicitud de alguna medidade coerción personal contra el querellado. Así, el artículo 463 del Código

[40] Conforme lo señala CAMPOS BARRANZUELA, Edhín. Ob. cit., p. 11.

[41] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 347-348.

[42] Vide MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. Ob. cit., p. 135.

[43] Para el caso concreto de la querella, Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit.,p. 541: “(…) este tribunal carece de imparcialidad en el juzgamiento del delito si ha debido intervenir en etapas

previas del mismo [fase de investigación preliminar]”.



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Procesal Penal de 2004 establece que el juez podrá dictar la medida de com-parecencia simple o restrictiva, mas no una medida de prisión preventiva.

Ello en vista de lo estipulado en el artículo 268, que señala que la medida deprisión preventiva solo será aplicable a aquellos delitos en los cuales la san-ción a imponerse sea superior a cuatro años, lo que no ocurre con los delitosprivados, que no llegan a superar en su extremo máximo los cuatro años depena privativa de la libertad.

Además, porque la prisión preventiva solo resulta acertada para delitosde un alto grado de desestabilización de las expectativas sociales y, porsupuesto, bajo determinados requisitos[44], resultando así exagerada su apli-cación para los delitos de persecución privada[45].

IV. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Una característica distintiva del proceso especial de ejercicio privado dela acción penal es la ausencia, como regla, de la etapa de investigaciónpreparatoria[46]. Lo normal es que el querellado, al interponer la querella,haya anexado sus elementos de pruebas a fin de que sean admitidos parael juicio.

Sin embargo, el artículo 461 del Código Procesal Penal de 2004 concede laposibilidad de una etapa preliminar de investigación en el proceso de ejer-cicio privado de la acción penal, a fin de que se obtenga el nombre o domi-cilio de la persona querellada, o cuando dicha investigación uese necesariapara describir clara, precisa y circunstanciadamente el delito, siempre que elquerellante lo solicitara en su querella[47].

[44] Sobre las medidas cautelares personales, y especícamente la prisión preventiva, vide ORÉ GUARDIA,Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. En: <www.incipp.com>.

[45] Cabe señalar que en determinados Estados de Argentina sí se puede aplicar la prisión preventiva para loscasos de delitos de ejercicio privado de la acción penal; vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 358.

[46] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 352: “la ausencia total de un periodo preparatorio es, pues, la notacaracterística de este procedimiento”. Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530.

[47] Similar a lo que sucede en la legislación chilena. Así señalan Horvitz Lennon y López Masle que el querellantetiene la posibilidad de solicitar su práctica [de elementos de prueba] al juez de garantía quien, a su vez, deberádisponer la realización de las diligencias solicitadas a la Policía, HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZMASLE, Julián. Ob. cit., p. 546. Crítico con dicha actividad: CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 266: “Debería

ser el mismo querellante quien debe procurarse sus elementos de prueba.



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Horvitz Lennon[48] es crítica con respecto a la posibilidad de investigaciónpor otro sujeto que no sea el Ministerio Público, pues señala que la normaconstitucional atribuye la exclusividad de la investigación del delito al Mi-

nisterio Público, sin eectuar distinciones (situación similar a lo que sucedecon el artículo 159.4 de nuestra Constitución Política). Resulta controvertidoque el juez unipersonal tenga la posibilidad de vincularse con la investiga-ción, pues será él el encargado de emitir, en caso sea admisible y procedentela querella, la sentencia sobre la acusación privada.

El Código Procesal Penal de 2004 establece que dicho acto investigativoserá realizado por la Policía Nacional en los términos que el querellado lohaya solicitado, fijándose un plazo respectivo. Asimismo, el artículo 461 se-ñala que dicho acto investigativo será puesto en conocimiento al MinisterioPúblico.

Para Gimeno Sendra[49], los actos investigativos solo podrán ser practicadospara diligencias de carácter urgente, a fin de comprobar los hechos, sin em-bargo, el Código Procesal Penal de 2004 no establece tal especificación.

Por otro lado, al ser el querellante el que a través de la querella hace que en-tre en uncionamiento el sistema de justicia penal, y al cumplir una unciónsimilar a la del fiscal, tendrá que realizar actividades de investigación –sin

necesidad de solicitarlas al juez–, a fin de obtener los elementos probato-rios suficientes para poder acreditar la realización del hecho delictivo y laresponsabilidad penal del querellado. Sin embargo, esta carga, conorme loseñala Herrmann, es un arma de doble filo para el acusador privado, debidoa los costos –recolección de los medios de prueba– y tiempo considerablesque toma una acusación privada[50].

Una vez realizado el acto investigativo por la Policía, esta elevará un inor-me al juez unipersonal señalando los resultados de la investigación. El jueznotificará de este resultado al querellante a fin de que complete su querella,

lo que deberá hacer a más tardar al quinto día de la notificación. Si no lohiciere, caducará el derecho a ejercer la acción penal, conorme al artículo144.1 del Código Procesal Penal de 2004, pudiendo hacer valer su preten-sión resarcitoria en la vía civil.

[48] Vide HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 546.

[49] Vide GIMENO SENDRA, Vicente et ál. Ob. cit., p. 670.

[50] Vide HERRMANN, Joachim. Ob. cit., p. 240. En sentido similar, ESER, Albin. Ob. cit., p. 21.



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Ahora bien, el artículo 461 del Código Procesal Penal de 2004 no señala lasituación del uturo querellado en dicha investigación. Sin embargo, con-orme a las garantías que le son inherentes en su calidad de imputado, tie-

ne derecho de deenderse desde el primer momento que se le imputa unhecho delictivo, conorme ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional enreiteradas oportunidades[51].

Asimismo, consideramos que así como el querellante tiene un tiempo parapreparar su querella, y la posibilidad de solicitar al juez unipersonal la reali-zación de determinados actos investigativos, el querellado (imputado) tam-bién debe disponer de un tiempo suficiente para realizar los actos investiga-tivos necesarios para estructurar su deensa[52].

En el Codice

di

Procedura Penale son posibles las investigaciones deensi-vas[53], conorme a las cuales el deensor del imputado cuenta con la acultadde realizar investigaciones tendientes a encontrar e identificar elementosprobatorios a avor de su deendido (v. gr. adquirir documentos, acceder asitios, examinar cosas, etc.) y pueden recibir declaraciones de personas quepuedan reerir circunstancias útiles para la investigación.

Al respecto, consideramos que si bien el Código Procesal Penal de 2004 no a-culta al imputado a realizar actos investigativos, sí debería concederle al que-

rellado la posibilidad de realizar determinados actos de investigación, peropor intermedio del juez penal. En general, brindarle la posibilidad de contra-decir en la ase investigativa las imputaciones realizadas en su contra[54].

[51] STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, caso Manuel Jesús Áybar Marca; STC Exp. N° 01425-2008-PHC/TC, casoLuis Grover González Gallardo.

[52] Vide ORÉ GUARDIA, Arsenio. Las garantías constitucionales del debido proceso en el nuevo Código ProcesalPenal . En: <www.oreguardia.com.pe>, p. 13.

[53] Dadas a partir de la Ley N° 397/2000, del 7 de diciembre de 2000. Vide PEPINO, Livio. Breve aproximación alsistema procesal italiano. En: <dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=758345>, p. 98. Por su lado, señalaGiovanni Caso que “junto a la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público y la Policía Judicial para lavericación de los hechos y recoger las pruebas en contra de la persona investigada, se introdujo en el códigola ‘investigación defensiva’. Con tal ley se pretendió garantizar equidad entre el acusador y la defensa”; Caso,Giovanni. El sistema procesal penal italiano (ventajas y desventajas), 2003. En: <http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001203>, p. 4. Cfr. Mirjan Damaska, quien señala que este tipo de normas, que asu entender tienen un origen angloamericano, generaría a sistemas de corte eurocontinental transformacionessustanciales, pues deja de un lado el monopolio investigativo de los funcionarios estatales y autoriza a los abo-gados defensores llevar a cabo sus propias investigaciones, generando así un estilo genuino de contienda enetapas previas al juicio; DAMASKA, Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”. En: Sistemaacusatorio y juicio oral. Editorial Jurídica de Colombia, Bogotá, 2009, p. 22.

[54] Conforme lo señalado por Perfecto Andrés Ibáñez “(…) la posibilidad de contradecir es una exigencia que,aunque en general ha estado solo asociada al momento del juicio verdadero y propio, es también necesaria –como garantía de calidad– en fase de investigación; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado

en el proceso penal . En: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/pjn/pjn2.pdf>, p. 12.



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Así, Schünemann señala: “(…) Para que el deensor pueda verificar los repa-ros que tenga, debe disponer de posibilidades propias de investigación. Sinembargo, cuando se lee actualmente en la bibliograía procesal penal, que

el deensor debe tener derecho a realizar investigaciones por sí mismo, sedesconoce por completo que la mera posibilidad de interrogar por sí mismoa los testigos no aporta nada, pues el testigo no está obligado a responder.Por consiguiente, siguiendo el modelo de la declaración subpoena norte-americana (es decir, bajo amenaza de pena), debe ser creada la posibilidadde que el deensor, con autorización judicial, pueda tomar declaración por símismo a testigos importantes que a su juicio hayan sido interrogados insu-ficientemente, y, a raíz de esas declaraciones, pueda apreciar con seguridadla fiabilidad del resultado de las investigaciones[55]”.

Asimismo, el Código Procesal Penal de 2004 no establece un plazo para larealización de la investigación preliminar, sin embargo, consideramos queeste no debe exceder de los 120 días que se establecen para el caso de lainvestigación preparatoria, conorme al artículo 320.

Sin embargo, sería preerible que al momento de que el juez penal ordenela investigación a la Policía establezca un plazo, a fin de que este pueda sercontrolado por el querellado cuando se le inorme sobre la investigaciónrealizada en su contra. En caso de que la Policía no remita el inorme en el

plazo establecido, el querellado tendrá el derecho de solicitar al juez queordene a la Policía que cumpla con remitir dicho inorme. Volvemos a rei-terar, si bien el ejercicio privado de la acción penal es un proceso especial,no puede limitar por ningún motivo las garantías que le son innatas a todapersona investigada, pues la posición de imputado de un delito no varía porel tipo de procedimiento en que se encuentre.

Estimamos que se debería acceder a la solicitud del querellado cuando seaoportuno realizar un procedimiento preliminar a fin de poder realizar las di-ligencias que considere importantes para el correcto desarrollo de su deen-

sa, pues, al igual que el querellante, tiene el derecho de contar con un tiem-po suficiente para estructurar su deensa y realizar actos de investigación[56].

[55] Vide SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., pp. 194-195.

[56] Un critica similar podríamos plantear al desarrollo de la acusación directa hecha por nuestra Cor te Supremaen el Acuerdo Plenario N° 06 -2010/CJ-116, pues considera que esta puede realizarse sin que el scal forma-lice la investigación preparatoria. Al respecto, consideramos que es requisito necesario para pasar inmediata-mente a la etapa intermedia que el imputado conozca, a través de la formalización, que el scal va a activar lamaquinaria penal para perseguirlo por la supuesta comisión de un hecho delictivo, pues ello le permite realizarsu defensa en un tiempo razonable. Ir directamente a la etapa intermedia signica no contar con la posibilidad

de un tiempo justo para sus actos de defensa.



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Conorme se señaló, una vez realizada la investigación policial y completadala querella del acusador privado, el juez determina la admisibilidad de laquerella[57]. Si es admitida recién correrá traslado de ella al imputado y este

contará con cinco días para contestarla y presentar los medios de pruebaque considere pertinentes.

Consideramos este acto totalmente contrario a las garantías de todo impu-tado, toda vez que recién en esta ase el querellado se enterará –ormalmen-te– de que se le está persiguiendo por un delito y, además, que solo cuentacon cinco días para preparar su deensa, cuando el querellante ha contadocon un tiempo mucho mayor para realizar su querella.

En tal sentido, se produce una limitación en la “igualdad de armas procesa-

les” entre el imputado y oendido, lo que podría conducir ácilmente a quelos derechos del oendido sean ampliados a costa de las garantías procesa-les del imputado.

Finalmente, una vez vencido el plazo de contestación de la querella, produ-cida o no, el juez unipersonal emitirá auto de citación a juicio, el que deberácelebrase en un plazo no menor de diez ni mayor de treinta días [58]. Cabeseñalar que la citación a juicio debe realizarse directamente a las partes, sinperjuicio de notificar también a sus abogados, pues esto les permitirá dar un

poder especial expreso a terceros para ir a conciliar[59]

. Asimismo, la citacióndebe comprender el apercibimiento correspondiente al querellante y alquerellado; y en caso de que no concurra el querellado en segunda citación,deberá consignar el apercibimiento de detención[60].

V. JUZGAMIENTO

La audiencia de juicio consta de dos partes. La primera es una sesión privadaen la cual el juez penal insta a las partes a conciliar y llegar a un acuerdo [61].

[57] Vide Serwe, al señalar que si el magistrado encuentra sospecha suciente, abrirá procedimiento; SERWE,Bochum. Aufsätze Privatklageverfahren. En: <www.schiedsamt.de>.

[58] En Alemania, conforme al §383.II.1., el juez tiene la posibilidad de sobreseer la causa si la culpabilidad delautor es leve; vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531.

[59] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 354. CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 266.

[60] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1376. Asimismo, la STC Exp. Nº 1643-2002-HC/TC.

[61] Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 669, señala que “[En la] conciliación (…) se trata de posibilitarla avenencia para evitar las cargas negativas del proceso penal en una materia en la que no existe un interéspúblico predominante en la persecución del hecho delictivo (…) antes de poner en marcha el aparato coercitivo

más contundente de que dispone el ordenamiento jurídico”.



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Cabe la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo de orma prelimi-nar al juicio, y que este conste en un acta certificada notarialmente[62]. Si lossujetos llegan a un acuerdo, el juez da por concluido el proceso, archivando

lo actuado. Conorme al artículo 497.5 del Código Procesal Penal de 2004, el juez no impondrá las costas que del proceso se deriven.

Si las partes no llegasen a un acuerdo, ello constará en el acta, señalándoselas razones de su racaso. En caso de que no compareciera el querellante,este incurrirá en desistimiento (tácito), sobreseyéndose la causa y estable-ciéndose las costas respectivas. Cabe señalar que la audiencia de concilia-ción no puede ser considerada como condición de procedibilidad del pro-ceso, pues este ya está abierto, y la conciliación misma ya es un acto delproceso, rente a una querella que ue admitida en su momento[63]. Por otrolado, en caso de que se omita la ase de conciliación, consideramos quetodos los actos realizados posteriormente deberían declararse nulos[64].

Por otro lado, si el querellante llegara a morir o se encontrara incapacitadoantes de que concluya el juicio, sus herederos podrán asumir el carácter dequerellante particular, siempre que comparezcan antes de los treinta díasde la muerte o incapacidad de la víctima (artículo 465 del Código ProcesalPenal de 2004).

Después de la ase de conciliación continúa la audiencia de juicio[65]

, lacual, conorme a los principios que le son inherentes, es pública [66] y con-tradictora, debiendo respetar en puridad todas las garantías establecidasen el juicio de un proceso común[67]. En la audiencia de juicio se haránpresentes los testigos y los peritos citados, señalados en la querella y ensu contestación.

[62] En Alemania existe una autoridad arbitral designada por la administración de justicia para la realización de laconciliación extrajudicialmente (§380 StOP); vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530.

[63] Vide SCHMIDT, citado por ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 530, señala que el acto de conciliación no es un presu-puesto del proceso, sino un requisito de procedibilidad, pero para el juicio.

[64] Vide GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit., p. 671.

[65] Conocido en el Código de Procedimientos Penal de 1040 como comparendo, el que no se limitaba al acto deconciliación, sino que también incluía la actuación de los medios de prueba. Vide SAN MARTÍN CASTRO,César. Ob. cit., p. 1375.

[66] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1380, quien señala que tanto el comparendo –audiencia del juicio– y la lectura de sentencia deben ser públicos, por tratarse de una garantía a nivel constitucional, y queuna infracción del mismo generaría una nulidad del procedimiento o del fallo.

[67] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531: “El juicio oral se corresponde, en general, con el procedimiento penal

ordinario” (§384 StOP).



107


Respecto a este tema, cabe señalar que existen distritos judiciales en dondeno se cita judicialmente a los testigos y peritos, sino que cada una de laspartes debe llevarlos a juicio, alegándose que ello se debe al carácter adver-

sativo del proceso.

Sin embargo, consideramos necesaria la citación judicial a juicio de los ór-ganos de prueba, toda vez que las partes si bien pueden hacerlo, dicho actono reviste de la ormalidad necesaria, pues se trata de la citación a un juicio,donde se va a discutir públicamente la inormación que el testigo o peritopueda dar sobre el caso.

Además, al no estar citado el testigo o perito por un juez penal, sino median-te el aviso que pudiesen hacer el querellante o el querellado, los reeridos

órganos de prueba no se encuentran ormalmente obligados a comparecera juicio. Por ejemplo, el testigo o perito no podrían altar a su trabajo seña-lando que el imputado le ha comunicado que debe asistir a juicio, sino solocon una citación judicial que otorgue la ormalidad y seguridad respectivade que se les necesita en un juicio[68].

Ello no quiere decir, como algunos autores señalan, que el testigo o peritose vuelvan reacios a sus pretensiones, sino, todo lo contrario, que ante un

juicio tienen el deber de decir toda la verdad. Al respecto, señala San Martín

Castro que “dicha norma [el artículo 305 del Código de Procedimientos Pe-nales] incluye la citación judicial de los órganos de prueba orecidos por elquerellante”[69].

Una vez aperturado propiamente el juicio, el querellado tendrá que contarcon un deensor, en caso de no contar con él, consideramos que se le de-berá brindar uno de oficio (actualmente, deensor público). Conorme ya loestableció el Pleno Jurisdiccional Penal del Distrito Judicial de Piura de 2009(del 15 de diciembre): “en los casos de querella en donde el querellado ueraconducido compulsivamente y no contara con un abogado de su elección,

se le otorgará un deensor de oficio a fin de que el imputado no caiga enindeensión”. Y que en tales supuestos: “corresponde otorgar un tiempo pru-dencial para cada caso en concreto a fin de que el abogado del querelladose inorme del proceso; sin embargo, no procede la suspensión de la audien-cia, sino solo un receso”.

[68] En el mismo sentido, HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 548, al hablar denoticación al imputado y citación a los intervinientes al juicio.

[69] Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 1376.



108


Consideramos que ambos criterios son correctos, pues al querellado, comoa todo procesado, se le está imputando un hecho delictivo, que en este casole es atribuido por el acusador privado.

No podemos conundir el hecho de que en este proceso especial se tengaque pagar las tasas respectivas para el trámite del procedimiento, con quese convierta en un proceso de connotación civil. Lo que sucede es que eluncionamiento del sistema de justicia penal para este caso específico que-da condicionado a que un particular pague una tasa judicial.

Al querellado, al igual que al imputado de un proceso común, se le atribuyeun hecho delictivo, por ende, tiene la garantía de la deensa, y en caso de nocontar con recursos para contratar un abogado privado, se le concederá un

deensor público. No podemos llegar al absurdo de que el proceso es unode naturaleza privada, por lo que el imputado debe contar con un abogadoparticular y cancelar las tasas respectivas para deenderse.

Esto haría de este proceso especial uno de ciudadanos con recursos eco-nómicos o donde el ganador sea quien cuente con ellos. Reiteramos, todoimputado de un delito tiene el derecho irrestricto de contar con un aboga-do deensor público cuando no cuente con los recursos para contratar unoparticular.

De otro lado, el artículo 462.5 del Código Procesal Penal de 2004 señala quesi el querellante no concurre injustificadamente o se ausenta durante eldesarrollo del juicio, se sobreseerá la causa[70]. Ahora bien, si el querellanteotorga un poder especial para que una persona en su representación asistaal juicio, este se realizará de orma normal, así no asista la víctima; sin embar-go, el representante sí debe estar presente en el juicio, de lo contrario, se letendrá por desistido tácitamente de la querella.

Continuando con el desarrollo del juicio, lo primero, por regla general, que

hará el juez es preguntar al querellado si admite los cargos atribuidos por elquerellante. Si los admite, se podrá realizar una audiencia privada entre elquerellado y el querellante para que lleguen a un acuerdo sobre la pena y lareparación civil[71]. Sin embargo, consideramos muy diícil que ello suceda,debido a que en la audiencia previa de conciliación ya se ha tratado de arri-bar –sin éxito– a un acuerdo para llegar a una solución pacífica del conflicto.


[71] Ibídem, p. 550.



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el juicio y conocer la verdad de los hechos[77]. Asimismo, consideramos queexiste la posibilidad de realizar prueba de oficio, a fin de aclarar alguno delos elementos presentados por las partes[78], pues, como ya lo hemos seña-

lado, el juez tiene el deber de encontrar la verdad, por más que el procesosea uno de acción privada. Como señala Roxin: “El deber de esclarecimiento

judicial (§ 244. II StPO) rige también en el procedimiento de acción privada(§ 384. III StPO)[79]”.

Cabe reiterar que el desistimiento de la querella puede realizarse en cual-quier estado del proceso o ase del juicio, hasta antes de la emisión de lasentencia (artículo 464 del Código Procesal Penal de 2004), sin que serequiera el consentimiento del acusado[80]. Igualmente, el artículo 464 esta-blece que, en caso de que se produzca el desistimiento, no se podrá intentarde nuevo una querella con respecto a los mismo hechos[81].

Una vez culminada la actuación probatoria, se realiza los alegatos finales.Después de ellos, el juez emitirá sentencia en el mismo acto o señalandoecha para la audiencia de su lectura, la que deberá ser programada dentrode las cuarenta y ocho horas siguientes. Si se emite sentencia absolutoria, elacusador privado deberá pagar, además de las costas del procedimiento, loscostos originados al querellado por el desarrollo del proceso[82].

Asimismo, conorme lo establece el artículo 467 del Código Procesal Penalde 2004, cabe la posibilidad, en el caso de los delitos de acción privada rea-lizados a través de medios de comunicación social, que, a solicitud del que-rellante, el juez penal ordene al sentenciado la publicación o la lectura de lasentencia condenatoria[83].

Contra la sentencia emitida por el juez, cabe recurso de apelación, y con-tra la resolución de la Sala de Apelaciones no cabe recurso alguno (artículo466).

[77] Vide CASO, Giovanni. Ob. cit., p. 2.

[78] Sobre la situación de la prueba de ocio en el sistema penal italiano, vide CASO, Giovanni. Ob. cit., p. 3 y ss.

[79] Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531.

[80] En Alemania y Chile el desistimiento del querellante, una vez realizada la audiencia de juicio, requiere previa-mente del consentimiento del querellado, vide, al respecto, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 531.

[81] Algo similar a lo regulado en el §384 StPO, vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p., 532.

[82] De forma similar en Alemania (§471.II StPO), vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 527.

[83] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 360. Asimismo, señala este autor que: “Si fuera absolutoria, elbeneciado puede también pedir su publicación a costa del querellante”; situación que no regula el Código

Procesal Penal peruano de 2004, pero que consideramos correcto.



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En tanto que el desistimiento tácito es una consecuencia de la negativa delquerellante a concurrir al juicio para su desarrollo[87]. Es decir, en este su-puesto el querellante no realiza actos pertinentes al desenvolvimiento del

proceso, colocándolo en un estado de inactividad. El Código Procesal Penalde 2004 expresa que esta inactividad, para el caso del abandono, debe teneruna duración de tres meses, acultando al juez para que, de oficio, sobreseala causa.

Ahora bien, cabe la posibilidad de que esta inactividad sea imputable al tri-bunal. Así, si este tarda en disponer la realización de las diligencias solici-tadas por el querellante, o si la Policía demora en cumplir la investigaciónordenada por el juez[88], no será responsabilidad del querellante dicha in-acción o pasividad, debiendo continuar el proceso de orma normal. Parala configuración del desistimiento tácito, la inactividad debe ser necesaria-mente atribuible al querellado.

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[87] Vide CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Ob. cit., p. 355.




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La terminación anticipada y susconflictos internos

José David BURGOS ALFARO



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La terminación anticipada ysus conflictos internos

José David BURGOS ALFARO[*]

Sumario I. Introducción. II. Surgimiento de la institución. III. El plazorazonable y el derecho a un juicio rápido. IV. Evolución.V. Concepto. VI. La negociación procesal. VII. Problemas cons-titucionales. VIII. Función jurisdiccional. IX. Renuncia a la de-ensa. X. La publicidad de la audiencia. XI. La terminaciónanticipada en la etapa intermedia. XII. Terminación antici-pada en la acusación directa. XIII. La imparcialidad del juez ysu posible exclusión. XIV. La inclusión de la víctima. XV. Con-sideraciones finales. XVI. Bibliograía.

I. INTRODUCCIÓN

La oportunidad de escribir sobre la terminación anticipada del proceso meha llevado a analizar las investigaciones realizadas hasta la echa por mu-chos autores nacionales, las cuales han ayudado mucho a conocer esta ins-titución. A pesar de ello, considero que existe poca inormación de lo que seha visto en cinco años de reorma procesal, si es que contamos solamente

esta experiencia a partir de la vigencia del Código Procesal Penal de 2004iniciada el 1 de julio de 2006, en Huaura.

Incluso, considero que ahora la preocupación de los aplicadores y doctri-narios es desarrollar otras instituciones como la tutela de derechos, la sus-pensión de la prescripción de la acción penal o las medidas de incautación;

[*] Asistente Jurisdiccional de los Juzgados de la Investigación Preparatoria de Huaura. Docente invitado en lacátedra de Derecho Procesal Penal por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional

José Faustino Sánchez Carrión.



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dejando con poca inormación sobre este proceso especial a los estudio-sos[1]. Por ello, me parece que se generan muchos problemas si se deja deabordar este tema que pareciera zanjado con el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/

CJ-116. Sin embargo, creo que es necesaria su continua discusión, pues so-lamente con la unificación de la doctrina y la inormación que proporcionansus aplicadores podremos reorzar esta institución procesal que cambia ra-dicalmente la orma de administrar justicia a la que por décadas estuvimosacostumbrados.

Esta administración, por cierto, es deficiente debido, entre otras cosas, alas barreras burocráticas cada vez más altas y costosas, pero que, luego demucho tiempo han sido enrentadas por una reorma penal con el objetivode proveer salidas alternativas para solucionar dos tipos de conflictos: elexterno, que proviene de las propias partes procesales (y para el que algu-nos autores incluso plantean una posible privatización de la justicia[2] parapermitir el uso de mecanismos de solución de conflictos mediante acuerdosconsensuados); y, el interno, generado por el incremento de la carga pro-cesal que causa un desprestigio de las entidades públicas encargadas deinvestigar o de resolver, lo que además se ve agravado con los numerososcasos de corrupción.

Quisiera destacar aquí el hecho de que nuestra legislación no inventa insti-

tuciones, sino más bien las adapta, buscando con ello mejorarlas para tener,como ya reerimos, esa proyección a su perección. Con esto, quiero decirque me resulta conveniente obviar la supuesta originalidad de la termina-ción anticipada para centrarme más bien en sus problemas aplicativos, puesel legislador al importar una institución tiene que estar atento a la realidad.De igual modo opera la reorma progresiva, pues demanda de nosotros unaadecuación.

La doctrina no puede ser indierente de la realidad y, por eso, no puede dejarde adaptar las instituciones procesales a la realidad del país. Tampoco, dejardesatendidos a los magistrados que las aplican, más aún si ueron parte del

[1] Hacia dicho sector proyecto este trabajo, pues creo que ellos constituyen el refuerzo que muchos estamosesperando.

[2] Al respecto: VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. “La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatiza-ción del proceso penal con el nuevo sistema”. Ponencia inaugural presentada el día cinco de octubre 2009, en elCongreso de Estudiantes de Derecho Penal sobre “Evaluación y retos del sistema procesal penal acusatorio: undebate sobre sus debilidades y perspectivas”, Bogotá, Colombia, disponible en: <http://www.sergioarboleda.edu.co/santamarta/institucional/escuelas/derecho/eventos/1er_congreso_penal/ponencias/2009_velasquez_justi-

cia_negociada.pdf>.



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La terminación anticipada y sus confictos internos

sistema anterior. Lo que no se desea es justamente lo que Binder señalaba,esto es, creer que se trata de establecer nuevas instituciones y nuevas nor-mas de actuación en una tábula rasa, dicho de otro modo, un espacio social

vacío.

La debilidad del conocimiento empírico sobre los viejos sistemas y lanecesidad de insistir en ideas tan elementales llevaron a descuidar elconocimiento de las prácticas del sistema anterior, consolidadas a vecespor su repetición[3]. Por ello, es necesario continuar con las capacitacio-nes, empujar al cambio de pensamiento, buscar nuevas costumbres quepuedan romper con el ormalismo y prácticas burocráticas que olvidanla verdadera esencia del proceso (que no es otra cosa que la solución deun conlicto o llegar a conclusiones como en la Alemania[4] de los añossesenta, donde se advirtió que la gran aluencia de procesos y su dura-ción era causada por la limitada capacidad de resolución que imponeun sistema judicial altamente ormal, en el que se exige la veracidad porencima de la eectividad.

Pero nuestra legislación tampoco es un producto netamente académico,debido a lo cual puede ser ambigua o poco clara y se vuelve dificultoso de-finir las nuevas prácticas[5]. Por eso se apuesta a seguir discutiendo y, de esemodo, construir un mejor sistema, objetivo del Código Procesal Penal de

2004. No escuchar a los fiscales ni a los jueces sería un error, más aún si sonellos los que aplicarán la ley.

II. SURGIMIENTO DE LA INSTITUCIÓN

La doctrina nacional y las investigaciones acerca de la carga procesal exis-tente han culpado directamente al sistema judicial por su excesiva or-malidad, que ha logrado el mantenimiento perecto de la ormación delexpediente, con el papel como único registro del proceso, sin importar si enverdad ayuda a sus fines. Por el contrario, esto generó un descontento en lasociedad que expresaba su rechazo a los órganos públicos encargados deadministrar justicia.

[3] BINDER, Alberto. “¿Qué signica implementar un nuevo sistema de justicia penal?”. Disponible en: <www.ceja-mericas.org>.

[4] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 31.

[5] BINDER, Alberto, Ob. cit.



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Por ello, surge la posibilidad de buscar salidas alternativas como una res-puesta a la gran crítica que se hace a la administración de justicia por suretardo en la reparación de daños (puesto que perjudica la certeza del De-

recho y la seguridad jurídica que todo proceso penal debe siempre cum-plir[10]) y en resolver la situación jurídica de los procesados (por cuanto sonprivados de su libertad y olvidados en aquellas cárceles sobrepobladas, conpocas posibilidades de rehabilitación y resocialización).

Como antecedentes se tiene la Resolución Administrativa N° 111-2003-CE-PJ, de 16/09/2003, y la Ley N° 28117, de 10/12/2003, de “Celeridad y EficaciaProcesal”, con los que el Estado pensó que dicho reuerzo normativo alivia-ría la sobrecarga procesal, pero no obtuvo mayores resultados, pues estasnormas apuntaban al reorzamiento de las actuaciones de los sujetos pro-cesales y su unción en el proceso, pero no se atacaba la estructura orgánicade los órganos jurisdiccionales ni de los persecutores del delito, ni muchomenos se apostaba por usar mecanismos procedimentales que ayudaran alas procesales.

En buena cuenta, lo que se espera de un proceso penal es que sea el mejorcamino para la solución de un conflicto. Pero tal solución debe ir acompa-ñada de eficacia, o de lo que la doctrina anglosajona ha establecido comoderecho a un juicio rápido (speedy trial ) que surge como alternativa al pro-

blema de congestionamiento de causas en la administración de justicia, conel objeto de proteger tres valores inherentes al sistema angloamericano de

justicia criminal: i) evitar la indebida y opresiva encarcelación antes del jui-cio; ii) minimizar la ansiedad y preocupación que genera una acusación pú-blica; y, iii) limitar las posibilidades de que una dilación extensa menoscabela capacidad del acusado para deenderse[11].

Justo aquí, en explicación de Barona[12], es donde entra a tallar el papel de-cisivo de los acuerdos inormales en el proceso penal, pues se proyectan areducir el alto número de causas, los problemas de la práctica de la pruebaen los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la acumulaciónde la vista pública.

[10] En ese sentido: SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Vol. I, Grijley, Lima, 2003, p. 99.

[11] HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial jurídica deChile, Santiago de Chile, 2002, pp. 72 y 73.

[12] BARONA VILAR, Silvia. Ob. cit., p. 31.



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III. EL PLAZO RAZONABLE Y EL DERECHO A UN JUICIO RÁPIDO

No podríamos dejar de mencionar que esta solución sobre el conflicto

eterno e interno que padecíamos tiene una estrecha vinculación con elplazo razonable previsto en el Título Preliminar del Código Procesal Penalde 2004.

Muchas veces pensamos que en un proceso lo más importante es la ave-riguación de la verdad y justificamos la prolongación de las investigacio-nes. Al respecto, César Landa señala que en nuestra cultura judicial es diícilaceptar y aplicar los principios y disposiciones constitucionales, los cualesdeben ser aplicados en todo nuestro ordenamiento jurídico por ser de al-cance general, pues la Constitución –por el principio de supremacía cons-titucional– sienta las bases constitucionales sobre las cuales se edifican lasdiversas instituciones del Estado. A la vez, dicho principio exige que todaslas disposiciones que integran el ordenamiento jurídico sean acordes conlo que la Constitución Política señala. Lamentablemente nuestro procesopenal ha sido analizado desde la perspectiva estrictamente procesal, sosla-yando, de esta manera, sus bases constitucionales[13].

Pastor advierte que el tema del plazo razonable proviene del artículo 6.1 delConvenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las

Libertades Fundamentales (CEDH), suscrito en Roma en 1950, el que es re-producido literalmente por el artículo 8.1 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos (CADH), firmada en San José de Costa Rica en 1969[14]. Ysi bien otras legislaciones no hacen específica reerencia al plazo razonable,sí recurren al derecho del imputado a ser juzgado sin dilaciones indebidas oinjustificadas, establecido en el artículo XXV de la Declaración Americana delos Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) de Bogotá, 1948, en el artículo14.3 lit. c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de1966 y el artículo 24.2 de la Constitución Española de 1978. Asimismo, en la

Sexta Enmienda de la Constitución de los EE.UU. donde se prevé el derechoa un juicio rápido[15]. Como vemos, el sistema americano tiene ese respal-do constitucional para la aplicación de sistemas alternativos de solución

[13] LANDA ARROYO, César. “Bases constitucionales del nuevo Código Procesal Penal peruano”. En: Aportes alDerecho Penal peruano desde la perspectiva constitucional . Revista Institucional, Academia de la Magistratura,N° 7, 2006, p. 143.

[14] PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho . Ad-Hoc, Bueno Aires, 2002, p. 47.

[15] Ibídem, p. 47.



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de conflictos, lo que conlleva su imposible declaración de inconstitucio-nalidad.

Ahora, si bien este derecho de ser juzgado dentro de un plazo razonable nose encuentra expresamente contemplado en nuestra Constitución, nuestroTribunal Constitucional ha señalado que tal derecho está implícito en losderechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y, por lo tanto, guardarelación con el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razona-bilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad quedeben ser observados durante y al interior de un proceso constitucional [16].Por lo que en tal medida, se unda en el respeto a la dignidad de la personahumana[17], máxime aún, si se le concuerda con su cuarta disposición finaly transitoria, donde se establece que las normas relativas a los derechos ylas libertades que reconocen deben interpretarse de conormidad con lostratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú[18], lo que hace queel derecho al plazo razonable sea obligatorio.

El derecho a un juicio rápido no es lo mismo que el derecho a un plazo ra-zonable, pues este último hace reerencia a la protección constitucional deun proceso penal para que este no pueda exceder los plazos rígidamenteestablecidos, como una protección a los demás principios y derechos comoel derecho a la deensa, la presunción de inocencia que pueden resultar

vulnerados si los plazos son desbordados. En cambio el derecho a un jui-cio rápido, si bien nace para otorgar una pronta solución al conflicto, surgecomo una alternativa al problema de congestionamientos de causas en laadministración de justicia. Constituyen una respuesta a la gran crítica quese les hace por su retardo en resolver la situación jurídica de los procesados(privados de su libertad y olvidados en cárceles sobrepobladas) y reparar eldaño, perjudicando la certeza del Derecho y la seguridad jurídica que todoproceso penal siempre debe tener[19]. Aunque debemos aclarar, que tantoel derecho al plazo razonable como el derecho al juicio rápido ueron pen-

sados exclusivamente para el imputado. La práctica ha llevado a que paralegitimar esta práctica de salidas alternativas necesariamente se incluya alagente pasivo de la acción delictiva. Paso importante, lento, dificultoso tal

[16] STC recaída en el Exp. N 0618-2005-HC.

[17] STC recaída en el Exp. N° 549-2004-HC/TC.

[18] STC recaída en el Exp. N° 0618-2005-HC/TC.

[19] En ese sentido: SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 99.



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vez, pero necesario para entender que la sociedad no debe estar ajena aestos cambios legislativos, pues no necesariamente es importante su legali-zación, sino también su legitimación.

IV. EVOLUCIÓN

Cubas[20] refiere que en la reorma latinoamericana se ha utilizado tradicio-nalmente la expresión “salidas alternativas” de modo diverso, para designarprácticamente cualquier otra orma de término que no sea la persecucióntradicional, distinguiendo tres tipos de instituciones: i) las acultades discre-cionales de desestimación de casos reconocidas a los fiscales para archivardenuncias y aplicar criterios de oportunidad; y, ii) los mecanismos de simpli-ficación procesal, es decir, la búsqueda de ritos de juzgamiento alternativospara alcanzar una pena, pero con la sentencia tradicional como respuestadel sistema; y, iii) la diversificación de soluciones al conflicto de ondo o sali-das alternativas en sentido estricto que tienden a la búsqueda de solucionespenales alternativas a la persecución, juicio y pena tradicional. Pero tambiénrefiere que tales salidas se parecen a las acultades discrecionales. Sin em-bargo, ambos ámbitos no deben ser conundidos. En aquellas, el hecho deque representen un ahorro de recursos es solo una externalidad positiva, uneecto adicional deseable, pero no su principal objetivo que es contar con

respuestas diversas y apropiadas para la solución de conflictos y de acuerdocon esto, ser concebido su diseño y evaluada su aplicación[21].

Acudir a soluciones negociadas para poner fin a las actuaciones penales noes algo nuevo. Velásquez[22] señala que tales institutos ya se apreciaban enlos tiempos más antiguos de la civilización humana, cuando –previa con-usión entre lo civil y lo penal– el proceso se concebía como de partes y noexistía organización estatal. Así sucedió con las Leyes de Manú en la India,las Doce Tablas en Roma y en el sistema composicional que, en su momento,

significó un marcado avance en relación con la venganza de la sangre, enplena época primitiva y que resurgió en la Edad Media entre los germanos.Es así que las partes podían ponerse de acuerdo para señalar el monto de

[20] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra,Lima, 2009, pp. 539 y 540.

[21] CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., p. 541.

[22] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., pp. 7 y 8.



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la compensación económica (Sühnevertrag) mediante el pago de una multa(Busse) cuando no a través del llamado precio de la paz (Friedensgeld ); poreso se ha dicho que este era un sistema de enjuiciamiento de “tipo acusato-

rio privado”.

También, en el Derecho inglés antiguo, con anterioridad a la invasión nor-manda de 1066, existía un sistema de persecución privada que, basado ori-ginalmente en la guerra privada, evolucionó hacia un modelo reparatorioen virtud del cual el inractor tenía que pagar la reparación a la víctima y quese mantuvo casi intacto hasta mediados del siglo XIX cuando entró a regirun sistema que, en parte, dependía de la persecución penal pública y quetodavía se mantiene aunque cada vez es menor la iniciativa privada.

Naturalmente, el diseño inglés imperó en las colonias, en las que la persecu-ción privada también ue la regla general. Por ello, en los Estados Unidos elpapel protagónico de la víctima en relación con la persecución penal duró,por lo menos, hasta fines del siglo XVII.

Es nuestro país, recién a partir del año 1995, donde se introduceel procedimiento de la terminación anticipada, gracias a las LeyesN° 26320 –específicamente para determinados delitos de tráfico ilícito dedrogas– y N° 26461 para la totalidad de delitos aduaneros[23] aunque care-

ciendo de exposición de motivos, debido a lo cual resultaba diícil, en pala-bras de Sánchez Velarde, conocer cuáles ueron los undamentos del legis-lador[24], o en palabras de Reyes Alvarado, que el proceso especial carezcade desarrollo jurisprudencial, ya que si bien antes de la vigencia del CódigoProcesal Penal era aplicable solamente para tales delitos, no se conocen losresultados de su aplicación ni sus implicancias en la reducción de la cargaprocesal[25].

[23] Cfr. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. Ob. cit., pp. 577 y 579. Asimismo: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Ob. cit.,p. 131, el mismo: El proceso penal aplicado. Grijley, Lima, 2011, pp. 137 y 138. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo.Manual de Derecho Procesal Penal . Idemsa, Lima, 2004, p. 922. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción alnuevo proceso penal . Idemsa, Lima, 2005, p. 183. TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de ter-minación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Tomo 2, GacetaJurídica, Lima, agosto de 2009, p. 33.

[24] De ahí, la discusión de muchos autores en la que se opina que nuestro ordenamiento tiene inuencia de lalegislación colombiana, italiana o americana. En ese sentido, ver: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual deDerecho Procesal Penal . Ob. cit., p. 922-923; REYES ALVARADO, Víctor Raúl. “El proceso especial de termina-ción anticipada y su aplicación en el Distrito Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penaldel 2004”, febrero, 2007, disponible en: <www.justiciaviva.org.pe>, p. 2; SAN MARTÍN CASTRO, César. DerechoProcesal Penal . Tomo II, Grijley, Lima, 2003, p. 1384.

[25] REYES ALVARADO, Víctor Raúl. “El proceso especial de terminación anticipada y su aplicación en el Distrito

Judicial de Huaura a partir de la vigencia del Código Procesal Penal del 2004”. Ob. cit., p. 2.



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Si hablamos específicamente de la reducción de la carga procesal sobre losnuevos mecanismos procesales que ahora orece el Código Procesal Penalde 2004, vemos que tenemos todo un abanico de posibilidades que ayudan

directamente al fiscal para que exista un mejor flujo en sus investigacionesen cada caso concreto, así como para el juez, puesto que supone un desaho-go de su carga.

V. CONCEPTO

Taboada advierte que en el nuevo modelo acusatorio asumido en el Códi-go Procesal Penal de 2004, se prevén diversos mecanismos procesales conel objetivo de obtener una solución rápida y eectiva del conflicto jurídicopenal derivado de la comisión de un hecho delictivo, pudiendo aceptarse lasiguiente clasificación: i) Por la decisión del fiscal: proceso inmediato y acu-sación directa; ii) Por acuerdo del imputado y la víctima: principio de opor-tunidad y acuerdos reparatorios; iii) Por acuerdo del fiscal y el imputado:terminación anticipada, colaboración eficaz y conclusión anticipada[26].

También es necesario añadir el control del plazo de la etapa preliminar,cuando exista un excesivo plazo de investigación o cuando el fiscal ha fija-do uno irrazonable, o el control del plazo de la investigación preparatoria

propiamente dicha cuyo objetivo es paralizar las investigaciones del fiscalcuando el plazo fijado por ley ha vencido. Dichos mecanismos tambiénayudan a que el flujo de los procesos marche dentro de los plazos esta-blecidos.

Pero, doctrinariamente, todos coinciden que la terminación anticipada sesitúa en la necesidad, muy sentida, de conseguir una justicia más rápida yeficaz, aunque respetando el principio de legalidad procesal; siendo que suinalidad uncional es reducir los tiempos de la causa [27]. Así, el doctorNeyra Flores, señala que el proceso de terminación anticipada es un procesoespecial y una orma de simplificación procesal que se sustenta en el prin-cipio del consenso[28]. Sánchez Velarde reconoce que esta aparece como un

[26] TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código ProcesalPenal”. Ob. cit., p. 31.

[27] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Tomo II. Ob. cit., p. 1385.

[28] NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral . Idemsa, Lima, 2010,

p. 464.



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mecanismo de simplificación del procedimiento, y se sustenta en el llamadoDerecho Procesal Penal transaccional, que busca evitar un procedimientopenal innecesario obteniendo el procesado un beneficio de reducción de

la pena mediante una órmula de acuerdo o de consenso realizado entre elimputado y el fiscal, con la aprobación necesaria del juez[29].

Al respecto, Taboada refiere que el proceso especial de terminación anti-cipada es una institución consensual que permite la solución del conflicto

jurídico-penal, en orma alternativa, y hasta preerente, por su rapidez y efi-cacia a la conclusión tradicional en un juicio público y contradictorio. Es unasuerte de transacción previa a la etapa final de juzgamiento que evidente-mente contiene concesiones recíprocas, el imputado negocia la admisiónde culpabilidad y el fiscal negocia una reducción de la pena[30].

Fairén señala que es un “contrato” concertado entre el representante delacusado y el Ministerio Público[31]. Nuestro Tribunal Constitucional tambiénse ha reerido a este proceso especial de terminación anticipada, señalandoque es un acuerdo entre el procesado y la fiscalía con admisión de culpabi-lidad de alguno o algunos de los cargos que se ormulan, permitiéndole alencausado la obtención de la disminución punitiva[32].

Castro Trigoso señaló que la terminación anticipada se ha convertido en la

herramienta más utilizada en el campo de la simplificación procesal, dotan-do al nuevo proceso de los rasgos de eficacia y eficiencia en la medida enque se estimula el consenso entre el titular de la persecución penal públicay el imputado, atendiendo razonablemente las expectativas del agraviado ysin permitir la impunidad[33].

Lamentablemente, dentro del acuerdo entre fiscal, imputado y abogadodeensor –como bien lo señaló el último autor–, solo se “atiende razona-blemente las expectativas del agraviado”, mas no la soluciona. Peor aún,

[29] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal . Ob. cit., p. 922.

[30] TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código ProcesalPenal”. Ob. cit., p. 33.

[31] FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. “Examen crítico de los principios rectores del proceso penal”. En: XV Congreso Mexi-cano de Derecho Procesal . UNAM, Ciudad de México, 1998, p. 432.

[32] En: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00855-2003-HC.html>.

[33] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “La terminación anticipada en la etapa intermedia del nuevo proceso penal. A pro-pósito del Acuerdo Plenario N° 05-2009/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal . Tomo 6, Gaceta Jurídica,

Lima, diciembre de 2009, p. 17.



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su “razonabilidad” no juega a avor de la víctima, sino de las apreciacionessubjetivas del fiscal de la causa, de su tiempo y de su carga procesal. Porello, es que no se podría hablar de justicia restaurativa, que tiene finalidades

distintas, pues esta tiene como centro a la conciliación de las partes basadasen la compensación por el daño ocasionado y las disculpas por parte delimputado, evitando el encierro carcelario[34].

Si tenemos en consideración lo expuesto, que este proceso especial estápensado para que los procesos culminen satisactoriamente dentro de unplazo razonable, este no puede de ninguna manera perjudicar a alguna delas partes; esto es, por un lado, que al imputado no se le prive de libertad omantenga una medida coercitiva personal extensamente sin sentencia; y,por otro lado, que el agraviado pueda obtener una pronta reparación deldaño causado por el hecho delictivo, sin contribuir a que esa justicia rápidasea sinónimo de una justicia injusta[35].

Sin embargo, la práctica procesal nos ha mostrado casos de terminación oconclusión anticipada con reparaciones civiles ínfimas, cuando el agraviadono ha podido apersonarse al proceso, no porque no ha tenido interés sobreél, sino porque no ha sabido cómo hacerlo, o sobre audiencias de prisio-nes preventivas que concluyeron en terminaciones anticipadas, sin darle laoportunidad al agraviado en, al menos, luchar por una reparación acorde a

su valoración objetiva y subjetiva del daño causado.

Es verdad que la norma procesal prevé que los sujetos procesales puedanrenunciar, total o parcialmente, a los plazos establecidos en su avor, me-diante maniestación expresa, y si el plazo uese común, la abreviación o larenuncia requerirán el consentimiento de todas las partes con la aprobaciónprevia del juez de la causa[36]; pero esto no implica que se deba apartar delproceso al agraviado si este aún no ha tenido la oportunidad –dentro de losplazos comunes que la norma procesal establece– de poderse constituir enparte como actor civil.

[34] BRENES QUESADA, Carlos. “JUSTICIA RESTAURATIVA. Una herramienta para la solución al fenómeno de lacriminalidad costarricense” (Tesis), Costa Rica, 2009, disponible en: <www.justiciarestaurativa.org/>. De distintaopinión: ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal . Jurista, Lima, 2009, p. 895.

[35] En un trabajo anterior proponíamos reducir actos procesales en las secretarías con la nalidad de no seguir conlos mismos pasos procedimentales de la norma procesal anterior y continuar con el ritualismo de mantener orde-nado el expediente o cuadernos. Lamentamos que a pesar del esfuerzo de algunos magistrados, la gran mayoríade estos aún preere un proceso con dilaciones, pero ordenado y formal. BURGOS ALFARO, José David. Elnuevo proceso penal. Su aplicación en la práctica, con jurisprudencia y comentarios críticos. Grijley, Lima, 2009.

[36] Vide artículo 147 del Código Procesal Penal de 2004.



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Aun así, su inicio se miró positivamente, por cuanto, al parecer, se teníanmagistrados capaces de poder dirigir este proceso especial, llevarlas a unbuen puerto tratando de que las partes puedan coincidir en sus pretensio-

nes, para así evitar ese juicio oral, del cual, según lo señala la propia normaprocesal, es la etapa principal del proceso [37]; incluso, se publicaron cirasdonde estadísticamente estos acuerdos habían concluido con la aproba-ción del juez de la investigación preparatoria, dictando sentencia[38]; y estasciras han continuado aunque en orma descendiente[39].

VI. LA NEGOCIACIÓN PROCESAL

Reyna Alaro reconoce que no solo las partes obtienen algo a cambio, trasla concretización de un acuerdo negociado de terminación anticipada, tam-bién el sistema de administración de justicia resultaría beneficiado: el pro-ceso judicial termina rápidamente, descongestionándose el sistema, con loseectos económicos de reducción de costes que ello genera[40].

Barona[41] narra que en EE.UU. la mayor parte de los procesos penales vie-nen a resolverse mediante la solución negociada a la que se denomina

plea bargaining, que consiste en el acuerdo que, previo al juicio, negocianel Ministerio y el abogado de la deensa. Mediante este acuerdo el Ministerio

promete hacer una recomendación al tribunal que será beneficiosa para elacuerdo, bien por retirar algún cargo o acusación, bien por imposición deuna sentencia menor, a cambio, el acusado se compromete a maniestar suculpabilidad. Cuando un imputado decide declararse culpable, esta es co-municada por su deensor al prosecutor , el cual establece la pena que, en re-lación con la gravedad del hecho, le reclama al juez: de este modo se realizael plea bargaining.

[37] Vide el artículo 356.1 del Código Procesal Penal de 2004.

[38] Sobre lo dicho, entre julio a diciembre de 2006, dentro de las causas presentadas, el 95% concluyeron con acuer-dos aprobados, al respecto, ver: <http://www.pj.gob.pe/administrador/imagesnoticia/INFORME_FINAL_AVANCES_NCPP_HUAURA_160207.pdf>.

[39] Según datos publicados en el Distrito Judicial de Huaura, ahora solo el 33% de los casos han culminado usandoeste proceso especial. Al respecto: VILLAVICENCIO RÍOS, Frezia Sissi. “La terminación anticipada del procesoen las audiencias de prisión preventiva y de control de la acusación scal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal .Tomo 3, Gaceta, setiembre 2009, p. 262.

[40] REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Proceso Penal Aplicado. Ob. cit., p. 141.

[41] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal . Ob. cit., pp. 51-52.



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La terminación anticipada es una negociación, pero no cualquier tipo denegociación, es una negociación técnica que requiere de ciertos conoci-mientos especiales[42]. Pero veamos por qué se le denomina un negocio, por

cuanto existen amiliaridades con el hecho, acto o negocio jurídico.

Monroy Gálvez nos aclara que, el hecho jurídico es todo acontecimiento–natural, humano o legal– al que la norma jurídica le otorga eectos o con-secuencias jurídicas[43]; pero, cuando el hecho jurídico tiene como origen laconducta humana, realizada y dirigida conscientemente a producir eectos

jurídicos estamos ante la presencia del acto jurídico[44]. Mejor dicho, en pala-bras de Bigliazzi Geri, para la existencia de un acto jurídico en sentido estric-to es necesario que se haya querido el acto en cuanto tal, pero no es necesa-rio que se haya querido también el eecto. Para la existencia de un negociose requiere, no solamente que sea querido el negocio como tal, sino quetambién sea querido el eecto consiguiente[45]. Es por ello que Monroy seña-la que el negocio procesal es aquel hecho procesal al que se le adiciona eldeseo o finalidad de producir eectos jurídicos queridos por el sujeto de larelación procesal que lo realiza[46]. Por ello, aclara que la dierencia entre elnegocio jurídico con el negocio procesal es que este último se trata de actosnetamente públicos, dado que están ligados al fin del proceso que, comobien sabemos, es la paz social en justicia, ergo, un fin público[47].

VII. PROBLEMAS CONSTITUCIONALES

Existen severas críticas sobre la aplicación de este proceso especial, las queno podemos ignorar. Por ello, es que es necesario que se continúe con in-vestigaciones y discusiones sobre el tema, pues si bien podríamos conside-rarla como necesaria dentro de sus aspectos positivos, no podemos dejarde lado ese aspecto negativo, observado en otras legislaciones en cuantoa su aplicación práctica de la misma. Ello implica mejorar dicha institución,

adecuándola a nuestra realidad, para que no exista ninguna vulneración dederechos por las partes involucradas.

[42] REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de terminación anticipada”. En: GacetaPenal & Procesal Penal . Tomo 2, agosto, 2009, p. 15.

[43] MONROY GÁLVEZ, Juan F. Teoría General del Proceso. Tercera edición, Comunitas, Lima, 2009, p. 338.

[44] Ibídem, p. 340.

[45] Ídem.

[46] Ídem.

[47] Ídem.



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Conorme a la opinión de Velázquez Velázquez, se dice que este sistemaquebranta los derechos y garantías del imputado y ello por varios motivos:las negociaciones tienen lugar en un momento en el cual el conocimiento

sobre el caso es ragmentario; existe notoria desigualdad, injusticia y altade seguridad; es preerible, entonces, declararse culpable que verse someti-do al escarnio público o a una condena más dura[48].

Langbein indica que este diseño opera por intimidación, de tal manera que,si el sujeto pretende hacer valer sus derechos –para el caso en un juicio con

jurados como lo dispone la Sexta Enmienda a la Constitución de los EstadosUnidos– el Estado lo amenaza con una sanción severa. Además, que el Mi-nisterio Fiscal se vuelve el sujeto central de la actuación, pues sus poderesson tan grandes que es él –dice Lynch– el llamado a ejercitar no solo su tra-dicional discrecionalidad para imputar cargos, sino que también, de hecho,determina la culpabilidad y fija la pena[49].

Asimismo, asevera que esta práctica conduce a una negación sustancial dela exigencia de tutela de la colectividad, pues sacrifica el interés social enque se castigue a cada delincuente con la pena justa en aras de la decla-ratoria de culpabilidad. Es más, que este sistema conduce a una verdaderadenegación de justicia penal, con la consiguiente pérdida de credibilidaddel sistema judicial a los ojos del ciudadano.

En fin, se advierte que con este esquema de juzgamiento hay un gran per-dedor: el interés público, que no puede mantener un sistema de justicia cri-minal basado en la verdad material y en la corrección de las condenas enrelación con la exactitud de los hechos y que, de contera, tampoco puededesarrollar un programa de tratamiento correccional en atención a la par-ticular problemática del condenado.

Es por ello, que dentro de la doctrina más crítica, se entiende que el pleabargaining no es sino, una orma de degradación de la justicia penal

norteamericana en cuanto obliga a jueces, representantes de la acusacióny a los deensores; aectando su papel en el proceso penal, sin que pese atodo, se llegue realmente a tutelar los intereses de la sociedad, ni tampocolos derechos de los imputados.

[48] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatización del pro-ceso penal con el nuevo sistema. Ob. cit., p. 10.

[49] Ibídem, p. 11.



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d) Se hacen modificaciones incorrectas de la calificación jurídica dada enla acusación, sin llevar a cabo ningún ajuste a los hechos;

e) Se teje la manipulación del hecho punible o de alguna circunstanciaáctica, con el fin de dar lugar a una calificación jurídica menos grave; o,

) Se alegan hechos atenuantes (inexistentes) o se abandonan hechosagravantes (existentes).

Aunado a ello, el punto de vista crítico de la doctrina sobre este negocioprocesal es con base en los siguientes aspectos[53]:

1. Se produce la desvirtuación del papel de las partes en el proceso penal.

Expropia a las partes de su especial papel y las reduce, en el mejor delos casos, al nivel de mercaderes, en el peor, a intrigantes. Jueces y abo-gados olvidarán su deber de contribuir a la consecución de la verdad,mientras que los fiscales y deensores ya no se dedican a la preparacióndel proceso con el necesario interés.

2. Restricción de las garantías procesales privando al imputado del ejer-cicio de los derechos constitucionales undamentales, sobre todo delderecho a ser juzgado en público juicio oral.

3. El prosecutor , a cambio de una declaración de culpabilidad, se compro-meterá a solicitar una determinada reducción de la pena, por móvilesque en unos casos van encaminando a la deensa social, la prevencióngeneral o especial y la tutela de las víctimas del hecho, y en otro, actuarátan solo por el deseo de reducir su trabajo, ahorrar tiempo y dedicarse aotros procesos.

4. Por su parte, los jueces, en el consenso, tienden a dar más importanciaal volumen de asuntos judiciales que le competen que a las propias exi-

gencias de justicia, llegando incluso a inducir el mismo.En ese sentido, San Martín comenta que se desarrolló la no inconstitu-cionalidad de los mismos por la Corte Costituzionale, mediante senten-cias N°s 313 de 2 de julio de 1990, 251 de 6 de junio de 1991 y 443 de 12de octubre de 1990, y haciendo una estrecha comparación y desarrollo con




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nuestra legislación para poder aclarar nuestro panorama actual, podemosdecir lo siguiente[54]:

1. No se reduce la unción jurisdiccional: el juez tiene el poder-deber decontrolar la certeza de la existencia de las circunstancias que las parteshan alegado, así como de otras –atenuantes o agravantes– que apare-cen de autos, desarrollando un control de legitimidad sobre el acuerdomismo, valorando si la calificación jurídica de los hechos y las circuns-tancias propuestas por las partes son las correctas.

2. El imputado no renuncia a la libertad ni a la deensa: la solicitud de penaimplica una renuncia a ejercer la deensa en un juicio contradictorio enel ámbito de ormación de la prueba, pero ello no importa que el dere-

cho de deensa desaparezca, puesto que la aectación solo se limita aese aspecto, no a los demás[55].

3. La presunción de inocencia subsiste: para que el juez condene necesa-riamente debe probarse la responsabilidad del imputado sobre la basede un mínimo de prueba con relación a su responsabilidad, la cual–como ya se apuntó– se sustenta en los elementos de convicción aco-piados por la policía y la fiscalía.

4. El principio de motivación de la sentencia subsiste: el juez tiene queevaluar la congruencia de la pena solicitada en orden al principio delegalidad de las mismas y a su orientación básica en orden a la preven-ción especial, bajo los límites determinados por el principio de propor-cionalidad.

5. La publicidad del proceso: a pesar de ser la publicidad un derecho dis-ponible por parte del imputado, se le permite que pueda consentir lacelebración de un proceso en el cual la ausencia de publicidad repre-senta uno de los elementos incentivantes o premiales a avor de esa

elección del acusado.

6. La exclusión de la víctima: las limitaciones a la actuación de la parte civilno son inconstitucionales, por cuanto no se le niega la posibilidad depresentar alegaciones acerca de su interés resarcitorio.

[54] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Tomo II. Ob. cit., pp. 1386-1387.

[55] Como lo expresa Carulli, quien inteligentemente reere que paradójicamente el acusado se deende declarandoque no quiere defenderse. CARULLI, citado por PEÑA CABRERA, Raúl. “La terminación anticipada en el procesopenal peruano”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Año II, Número 3, Grijley, enero-junio, Lima, 1994,

p. 156.



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Sobre este desarrollo, también consideramos necesario reorzarla conormea su aplicación normativa en nuestra legislación y proponer algunas cues-tiones legales que consideramos pertinentes para mejorar su tratamiento

como la unción jurisdiccional y su trámite procesal, la renuncia a la deensa,la publicidad de la audiencia, la terminación anticipada en la etapa inter-media o en la acusación directa, la imparcialidad del juez y la inclusión dela víctima.

VIII. FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Uno de los problemas que se suscita en nuestra normativa es sobre la un-ción jurisdiccional y ese control de legalidad que debe pasar todo acuerdode manera rigurosa a cargo del juez de la investigación preparatoria, lo quenos conduce a que no sea una simple aprobación del acuerdo presentadopor el fiscal y el imputado con su abogado deensor. Quizás, la crítica se incli-na a que, siendo un acuerdo entre partes, dentro de una audiencia privada,es posible que ese control judicial no se realice debidamente, más aún, queestando todos de acuerdo con su contenido no existirá orma de que estepase por un control superior vía recurso de impugnación.

Por ello, la capacidad jurídica que debe tener el juez para realizar ese control

de legalidad sobre el acuerdo sustentado oralmente, y constatadas mate-rialmente en la carpeta fiscal, hará que no existan sentencias que lleven alproceso penal a una simple pantomima, proclive a su deslegitimación. El

juez, debe saber que cumple un rol muy importante dentro de este procesoespecial, pues recaerá en él, el pronunciamiento final sobre dicho acuerdode las partes para que esta se convierta en una sentencia legal.

Pero también la doctrina ha criticado su excesiva intervención, lo quepodría interpretarse como una vulneración al principio de imparcialidad.Consideramos que dicha crítica tendría como motivo indirecto la ormade celebrar el acuerdo, sin ningún tipo de control social. Es por ello quese debe analizar hasta dónde interviene, cuándo y cómo cumple dichaunción jurisdiccional.

1. Trámite procesal

Primero, debe existir el trámite previo para la citación a la audiencia. En esecaso, si el imputado o el fiscal presentasen una solicitud de terminación an-

ticipada de manera unilateral, esta se pondrá a conocimiento del abogado



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sobrepasar los principios procesales, aunque sea un proceso especial. Deahí que la propia norma advierte su vinculación, en todo trámite procesal, alos principios[59].

El juez, a nuestro juicio, no le va a suplicar a las partes para que lleguen a unacuerdo , para posteriormente aprobarlo, o que proponga su órmula paraemitir sentencia; sino, que si percibe en la audiencia la voluntad explícitade las partes en llegar a un acuerdo dentro de los parámetros legales, peronota una omisión subsanable, no podría dejar de intervenir y desaprobarlo,porque justamente la voluntad del acuerdo ha sido manifiesta[60]. Distintaes la posición de una intervención judicial en el acuerdo donde se modificatotalmente la pena acordada, sea porque la calificación jurídica ha sido va-riada para beneficiar o perjudicar al imputado; mejor dicho, para reducir oaumentar la pena final a imponerse, denotando en ella un oscuro negociomercantil o, pararaseando a Langbein, la creación de un glorioso mercadopersa en lugar de lo que diseñaron los constituyentes[61].

3. La intervención jurisdiccional formal

Taboada[62] enseña que el juez de la investigación preparatoria, antes depreguntarle al imputado sobre la aceptación o rechazo a la propuesta de

terminación anticipada, debe explicarle de manera comprensible (lenguajeclaro y simple), los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limi-taciones –más bien eectos– que representa la posibilidad de controvertirsu responsabilidad (artículo 468.4 del CPP), concretamente puede significar:

a) La posibilidad de ser beneficiado por una sola oportunidad de una re-ducción imperativa y automática: la reducción de la pena en propor-ción a un sexto.

b) La posibilidad de concluir el proceso con sentencia anticipada sin tran-

sitar a un juicio público.

[59] Artículo X del Código Procesal Penal.

[60] En contra: REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal , Ob. cit., p. 165.

[61] VELÁSQUEZ V., Fernando. “La justicia negociada: un ejemplo del peligro de la privatización del proceso penalcon el nuevo sistema”. Ob. cit., p. 10.

[62] TABOADA PILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Pe-

nal”. Ob. cit., p. 38.



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Debe el juez comprobar que el acuerdo no encubre ningún tipo de promesaindebida, amenazas u otro medio de coacción, lo importante es advertir laespontaneidad de aceptar o no la propuesta[63].

El juzgador debe extremar los cuidados azuzando la inteligencia para de-tectar algún raude o colusión impropia entre las partes, del mismo modo,cualquier articulación destinada a dilatar censurablemente el proceso; deahí que el control probatorio y jurídico que despliega el juez sobre el conve-nio podría llevarlo a rechazarlo[64].

El Acuerdo Plenario, refiere el control de legalidad del acuerdo, se expresaen tres planos dierentes:

A. El ámbito de la tipicidad o calificación jurídica penal, en relación a loshechos objeto de la causa y a las circunstancias que rodean al hechopunible.

B. El ámbito de la legalidad de la pena y, en su caso, a su correspondenciacon los parámetros, mínimo y máximo, que fluyen del tipo legal apli-cado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad –estoes lo que se denomina “pena básica”. También el juicio de legalidad al-canza al respeto de los ámbitos legalmente definidos de la reparación

civil –siendo del caso resaltar que en este extremo prima por completola disposición sobre el objeto civil– y de las consecuencias accesorias.

C. La exigencia de una suficiente actividad indiciaria. Ello implica que lasactuaciones o diligencias de la investigación permitan concluir queexiste base suficiente –probabilidad delictiva– (i) de la comisión de loshechos imputados y de su vinculación con el imputado, y (ii) que estánpresentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibili-dad[65].

El juez, al explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo,deberá ormular las preguntas siguientes:

[63] Ídem.

[64] PEÑA CABRERA, Raúl. La terminación anticipada en el proceso penal peruano . Ob. cit., p. 162.

[65] Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, fundamento 10.



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a) ¿Entiende usted que tiene derecho a no declararse culpable?

b) ¿Entiende usted que si no se declara culpable, tiene garantías constitu-

cionales como el derecho a un debido proceso, juicio oral entre otras?

c) ¿Alguien le hizo promesas o lo amenazó para inducirlo a declararse cul-pable?

d) ¿Entiende que si se admite su declaratoria de responsabilidad no habrá juicio y usted será encontrado culpable?

e) ¿Sostiene usted que es culpable de los cargos que se ormulan en sucontra?

La contestación de estas interrogantes va a servir al juzgador para tener unpanorama de cuánto conoce el procesado del procedimiento a que se estásometiendo y, más aún, es una orma de indagar, de apreciar los hechos,que finalmente aprobará o desaprobará, mediante una sentencia o un auto,respectivamente[66].

Asimismo, el Acuerdo Plenario, establece que el juez ha de revisar si el impu-tado tiene debido conocimiento de los alcances y consecuencia del acuerdoal que puede llegar –es, precisamente, el segundo paso de la audiencia, in-

mediatamente después de la presentación de los cargos por la Fiscalía–. Elconsentimiento del imputado, visto el carácter dispositivo de la pretensióno los eectos que entraña, ha de ser libre, voluntario –sin presiones o ame-nazas–, inormado, prestado con el auxilio de un abogado deensor, y conpleno conocimiento de lo que hace o deja de hacer y a lo que se somete unavez que acepta el acuerdo[67].

4. Duración del trámite

El legislador no estableció para este proceso especial un espacio propioque no aecte el proceso común ya instaurado por el fiscal, mediante suormalización ante el juez de la investigación preparatoria. Si bien fijó que

[66] PEÑA CABRERA, Raúl. La terminación anticipada en el proceso penal peruano . Ob. cit., p. 164.

[67] Cit., fundamento 8.



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su celebración no suspendería la continuación del proceso, no establecióel tiempo de su trámite o duración de esta. Por ello, es que algunos autoreshan considerado que esta debe regirse dentro el plazo de la audiencia de

control de acusación, que como bien dice la norma, no podrá ser menos decinco ni superar los veinte días[68].

Aunque los autores no sustentan dicha interpretación de aplicar el plazode la audiencia de la ase intermedia para celebrar la terminación anticipa-da –donde la audiencia de control de acusación es la más importante delproceso por existir el filtro judicial donde se debatirá si dicha acusación fiscalpasa a la etapa de juicio oral–, no vemos otra excusa que el temor a que sutrámite pueda prolongarse en el tiempo y sea usado por la deensa comoun mecanismo de dilación procesal de la investigación propiamente dicha,y así avorecerse sobre ella por su obligatoria continuidad fijada en la ley, apesar que se sabe que estando a un trámite de un acuerdo negociado, el fis-cal suspenderá su investigación a resultas de lo que se arribe en la audienciade terminación anticipada. Ante estas circunstancias, es bueno rescatar que,en otras legislaciones, es posible la suspensión de toda actuación procesalpor un término prudente, para que dicho trámite no perjudique los plazosde investigación rígidamente establecidos[69].

En la práctica, observamos que se recurre a innumerables reprogramacio-

nes por interpretarse que su posibilidad única de celebración se materializacuando todos se encuentran presenten en la audiencia, lo que conlleva alcontrol judicial respectivo por parte del juez. Así, Reyna Alaro, señala queel juez no puede archivar dicha petición como consecuencia de la inconcu-rrencia de las partes y más bien propone su reprogramación[70]. ¿Pero acasodicha reprogramación no es instar –propiamente dicho– a las partes a unacelebración del acuerdo, donde han expresado tácitamente su negativa decontinuar con dicho trámite?

El juez, como lo mencionamos, se tiene que centrar en su intervención míni-ma, en aspectos ormales, subsanables del acuerdo, mas no tiene unciones

[68] REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal. Ob. cit., p. 195; TABOADAPILCO, Giammpol. “El proceso especial de terminación anticipada en el nuevo Código Procesal Penal”. Ob. cit.,pp. 36-37.

[69] LUNA CONDE, Álvaro. Terminación anticipada del proceso. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Colombia,1995, p. 51.

[70] REYNA ALFARO, Luis Miguel. La terminación anticipada en el Código Procesal Penal . Ob. cit., p. 195



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paternalistas de instar a las partes las veces que sean necesarias hasta quele manifiesten expresamente su renuncia al trámite. He allí, la necesaria re-orma para que este proceso especial tenga la posibilidad de suspender el

proceso en sí para que su trámite no perjudique las investigaciones que, siesta lo desaprueba, deberán continuarse conorme a su estado.

Es cierto que el legislador no dio la opción de archivar el trámite sin pronun-ciamiento de ondo, pero tampoco es posible que el juez, al no tener unanormativa explícita de archivamiento por ausencia de las partes, tenga quereprogramar tantas veces sea necesario para su asistencia. Ya se ha visto enla práctica, que hasta las audiencias de segunda instancia son declaradasinadmisibles si el apelante no va a la audiencia programada por el superior

jerárquico, se debe tener claro que todo pedido debe ser sustentado bajo losprincipios de oralidad –que es desarrollado en nuestro título preliminar[71]–.

Entonces, como vemos, los órganos jurisdiccionales deben emanar autori-dad y hacer respetar todo mandato judicial. La citación a audiencia que em-plaza a las partes a su asistencia no es una mera comunicación pasible de serignorada, sino que su incumplimiento genera una consecuencia negativaque es el archivamiento de dicho trámite. No solo ello, sino que como ya es-tablecimos, esta también reproduce la voluntad implícita sobre su negadaparticipación, ya sea para buscar una dilación procesal, o simplemente por

retractarse del acuerdo, por lo que conllevaría a un rechazo por parte del juez y su consecuente archivamiento.

Quizás la duda más latente es si las partes, luego de dicho archivamiento,podrían, nuevamente, presentar otro acuerdo provisional, aperturando otroincidente para que el juez nuevamente los emplace para una citación a laaudiencia. Es claro que aquí el juez jamás se pronunció respecto al ondodel acuerdo. Pero creemos que esto jamás ocurrirá, más aún, teniendo comoexperiencia que en el Distrito Judicial de Huaura esto jamás ha sucedido.

También es bueno incidir en que la solución alternativa del conflicto demar-ca la pauta en la norma procesal como un único acto posible en el proceso,de igual manera dentro del desarrollo del principio de oportunidad, puesen ninguna legislación refiere a “oportunidades”, sino a la “oportunidad” delimputado de poder conciliarse con el Estado y la víctima. Es por ello que no

[71] BURGOS ALFARO, José. El nuevo proceso penal . Ob. cit., p. 253.



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se concibe que la terminación anticipada pueda realizarse más de una vez,pues si uese así, el Estado se convertiría como un ente al servicio delictivoy no hacia la sociedad que lucha contra toda persona que trasgreda normas

y bienes jurídicos tutelados, excusa para la monopolización de administrar justicia.

IX. RENUNCIA A LA DEFENSA

También es cuestionable la posible renuncia a la deensa técnica. Dichacrítica se acrecienta cuando en nuestra legislación –a dierencia de otras–las negociaciones procesales no llegan a tener un límite en cuanto a delitoscometidos, pues estos pueden realizarse para todos los que se encuentrenen la ley penal. Por ello es que se llega a generar un miedo, que se expandecuando parte de la doctrina observa que estas negociaciones llegan a con-vertirse en, –como ocurre en EE.UU.–, la regla general para solucionar unconflicto, mas no la excepción; lo que conllevaría a su uso indiscriminado alrespecto.

Téngase en cuenta que su nacimiento surge principalmente para que elMinisterio Público descongestione su carga procesal, evitando realizar in-vestigaciones sobre delitos que pueden calificarse como delitos menores

o de poca transcendencia que no aecte gravemente el interés público ymás bien se concentre en aquellos casos donde es necesaria su fijación to-tal, acompañado de todo su equipo de investigación, para investigar aque-llos delitos graves y complejos. Aquí, en cambio, pareciera que el legisladorno tuvo reparos en señalar que la terminación anticipada pueda celebrarsepara todos los delitos, por lo que pareciera que el motivo de descarga proce-sal para centrarse en resolver casos complejos no ue su finalidad.

Más aún, observamos que en esta audiencia existe presión psicológica porparte del fiscal si es que el imputado se encuentre suriendo una medidacoercitiva como la prisión preventiva, pues esta implica la restricción a sulibertad. Es justamente en esta ocasión donde el fiscal aprovecha la situa-ción jurídica incierta del imputado para poder obtener una negociación queposiblemente logre ayudarlo en salir de ese encierro declarándose respon-sable del hecho que se le atribuye por la promesa de una sentencia suspen-dida en su ejecución.

Si bien no se puede comparar entre una sentencia donde se desarrolla elgrado de responsabilidad del investigado, con la medida coercitiva de pri-

sión preventiva por ser esta cautelar, se prefiere la condena por la promesa



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del fiscal que su cumplimiento lo va a realizar en libertad (pena suspendida).Aquí, el abogado deensor también cumple un rol muy importante; puessiendo su representante legal no puede dejar que el fiscal manipule emo-

cionalmente al imputado para obtener una sentencia anticipada.

Acierta Barona Vilar[72] al señalar que es evidente que también el deensorva a tener un papel importante en el plea bargaining, dado que va a tenerque valorar todos los posibles argumentos deensivos para instruir la causa,de tal orma que se obtenga el mejor beneficio para su cliente. Abogado ycliente deben discutir los contenidos del posible acuerdo con el Ministe-rio Público, teniendo en cuenta que la no aceptación del bargaining puedesiempre suponer la posibilidad de conseguir un veredicto de inocencia enel juicio oral.

Es así, que a pesar de que la norma procesal no establezca, taxativamente,que estos acuerdos inormales puedan llevarse a cabo con la presencia deldeensor, también debemos interpretar sistemáticamente que teniendo elinvestigado su derecho a ser asistido desde los actos iniciales de investiga-ción por un abogado, no pueda excluirse al deensor en los acuerdos pre-vios y convalidarse con su presencia en la audiencia por más inormal quehaya sido la reunión.

Si bien, existe el trámite procedimiental de llevar ante el juez de la investi-gación preparatoria dicho acuerdo para controlar la legalidad de la mismaen una audiencia con la presencia obligada de su abogado deensor, esta nosignifica que desaparezca la nulidad de la misma, por existir una contami-nación psicológica previa por parte del fiscal, donde no se sabe cómo llegóel imputado a aceptar los cargos que en audiencia confirmará ante el juezpara que se le imponga esa sentencia anticipada, que si bien el abogado seencuentra a su lado en ese momento, no existe una maniestación suficientede haber tenido acceso a un derecho a la deensa plena y legal[73].

Véase que conorme lo declara Barona Vilar[74], en algunas ocasiones se vaa producir una situación del todo propicia para que personas inocentesresulten convictas, dado que existe una tendencia entre los ciudadanospobres y con menores recursos a realizar una alegación de culpabilidad,

[72] BARONA VILAR, Silvia. La conformidad en el proceso penal . Ob. cit., p. 71.

[73] De distinta opinión: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de terminación antici-pada”. Ob. cit., p. 16.




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independientemente de su inocencia o culpabilidad, siempre y cuando ellosirva para salir de la cárcel inmediatamente por el tiempo ya cumplido ensituación preventiva o las más pronto posible. La ventaja orecida por el he-

cho de verse condenado a una pena más leve que podría llegar a esperar-se por el hecho cometido, parece, a primera vista, evidente. Se le otorga alimputado un papel decisivo y realmente participativo en el proceso penal.

No está demás afirmar que la aceptación de los cargos atribuidos, por partedel imputado, llegan a estar encerrados por una contaminación subjetivaque lo presionan a llegar a un acuerdo con el fiscal, ya sea por el destinoincierto que podría surir si el proceso continúa hasta el juicio oral, ya seapor índole amiliar, laboral, o de simple reputación social. Por ello, es que ellegislador da la salvedad que llevado el acuerdo a manos del juez y, pasadoel control, este lo desaprueba, dicha aceptación de cargos o de responsabi-lidad penal no será tomada en cuenta, dejándola como inexistente.

Obsérvese que el legislador se ha percatado que dicha coerción es posible,pero es una coerción no explícita del fiscal, sino más bien un conflicto inter-no del imputado entre su “Ello” y su “Yo”[75], lo que va a aseverar que su ad-misión de responsabilidad se sujeta a una aceptación de cargos con presiónpsicológica. Es por ello que se le da la salvedad que si el juez desaprueba elacuerdo, dicha declaración no se debería tomar en cuenta ni usarla en su

contra durante el proceso. Aquí, lo que implícitamente el legislador advier-te, es que justamente la legalidad de esa conesión nace de una ilegalidadno palpable, pero que es aprobada si pasa por todos los filtros legales quese le ha impuesto, como el control de legalidad del juez, como el asesora-miento previo y continuo del deensor y como la unción objetiva del fiscal.Cada uno cumple con una unción especial otorgada por la ley, y esta semaniestará con el resultado judicial, bien aprobando el acuerdo y conse-cuentemente emitiéndose sentencia; o, desaprobándola mediante un auto

judicial.

Sobre ello, el Acuerdo Plenario proundiza, al señalar que si es que las par-tes arriban a un acuerdo –que tiene como presupuesto la afirmación de laresponsabilidad penal del imputado y, como condición, la precisión de lasconsecuencias jurídico penales y civiles correspondientes, en perecta ar-monía con el principio de legalidad–, corresponde al juez, en ejercicio de su

[75] Algunos expertos sobre la teoría de Freud, señalan que el yo, el ello y el super yo, nacen a través de sus obras:“La interpretación de los sueños”; “Introducción al Psicoanálisis”; y “Los tres ensayos sobre la teoría de la sexua-

lidad”.



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potestad jurisdiccional llevar a cabo los pertinentes controles acerca de lalegalidad del acuerdo y de la razonabilidad de la pena[76].

Por ello, Barona Vilar[77]

asegura que no es que el plea bargaining sea un ins-tituto positivo o negativo, sino que, de alguna orma, su valoración depen-derá exclusivamente del modo en que se desarrolla en la práctica judicial. Sise utiliza correctamente este instituto puede contribuir a definir el procesode manera satisactoria, tanto para los intereses de la colectividad, represen-tados por el órgano de la acusación, como para los intereses de la deensa.Con este consenso se consigue una justicia penal mucho más rápida y efi-ciente, creando las condiciones para que el juicio quede reservado exclusi-vamente a aquellos casos en los que la culpabilidad del imputado deba serdeterminada en los jueces.

X. LA PUBLICIDAD DE LA AUDIENCIA

La publicidad es un instrumento de “educación popular”, es un elementonecesario para aproximar la justicia al pueblo; un medio de conseguirla desaparición de la desconfianza del pueblo en su administración de la

justicia; será un medio de controlar la alibilidad de los jueces; un medio deexcitar la atención al pueblo sobre la justicia que se imparte; es emanación

de la soberanía popular y consecuencia del principio político de la separa-ción de poderes y de la correspondiente independencia judicial[78].

La audiencia privada de terminación anticipada, responde más bien a unaespecie de recompensa, pues el imputado no desea estar sentado en elbanco de los acusados. Al respecto, el Acuerdo Plenario considera que esclaro que dicha audiencia es privada; y que su justificación estriba en que esconsecuencia del carácter de publicidad relativa de la investigación prepa-ratoria y constituye, desde la perspectiva del imputado, uno de los eectosbenéficos de este proceso especial, quien apunta a que su caso no se ventilepúblicamente[79].



[78] FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. “Examen crítico de los principios rectores del proceso penal”. Ob. cit., pp. 445-446.




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Si bien la publicidad que ahora se pregona como principio, no puede com-pararse con la publicidad de los procesos en los tiempos de antaño, tal comolo describe Fairén, donde las reuniones de los heliastas atenienses eran en

plaza pública; esta larga tradición de juicios al aire libre debió de ser casinorma general en la Edad Media, con los jueces itinerantes; pero ahora elhombre moderno prefiere el aire acondicionado y los sillones cómodos [80],por lo que dicha publicidad más bien es restringida, si bien las salas deaudiencias tienen sus puertas abiertas, no toda la sociedad tiene conoci-miento de los procesos penales que se ventilan a diario en ellas.

Sobre lo expuesto, consideramos que existen dos dierencias concretas so-bre la publicidad de la audiencia del juicio oral a la audiencia de terminaciónanticipada; primero, que en la etapa de juicio oral no es un simple imputado,se ha convertido en un acusado con uertes pruebas que han sido admiti-das por el juez de la investigación preparatoria en la etapa intermedia, lue-go de haber realizado un debido control de la acusación, por lo que existemás merito de culpabilidad que de inocencia, a dierencia de la terminaciónanticipada, que es un acuerdo en la investigación preparatoria donde aúnno existe acusación y la presunción de inocencia es incólume; y, segundo,el acusado desea evitar en el juicio oral cualquier aectación a su imagende manera pública, pues en ella soportará declaraciones, documentacionesorales e inormes técnicos sobre su responsabilidad del hecho delictuoso, a

dierencia de la terminación anticipada que sin estar en situación de acusa-do ni soportar pruebas en contra, acepta su responsabilidad penal.

La excusa de llevar a cabo una audiencia privada para la celebración, apro-bación y posterior emisión de una sentencia por parte del juez de la investi-gación preparatoria no tiene sentido, al no tener el imputado –la publicidadde la audiencia– igual situación jurídica. Aquí, el imputado solo se arriesga–por una posible reducción de pena que obtendría si es que no decide con-tinuar con un proceso al que le es incierto– a declarar sobre su responsabili-

dad de los hechos investigados.Nota curiosa en cuanto a la conclusión anticipada que estando ya en laetapa de juicio oral nadie ha discutido su desarrollo público a pesar queel imputado –convertido en acusado– también se declara culpable públi-camente por los cargos atribuidos, donde incluso tienen más rigor jurídico

[80] FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. “Examen crítico de los principios rectores del proceso penal”. Ob. cit., p. 444.



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por haber pasado por el filtro de la etapa intermedia. Por ello, no creemosque dicha publicidad solo deba ser considerada para los procesos donde setiene como aectados al Estado, a la sociedad y a la humanidad[81], sino para

todo tipo de delitos, sin considerar a la parte agraviada o sujeto pasivo dedicha acción.

Hasta nos podríamos centrar en el error literal del legislador, al utilizar el tér-mino “juicio” y no “proceso” en el artículo I.2 del Título Preliminar[82], para asíentender que no solamente la publicidad de los actos procesales se realizaen las audiencias de los juicios orales[83], sino en todas las audiencias que se-ñala el Código Procesal Penal, pues en las demás también existe el derechoa la oralidad y la contradicción que esta pregona. Es por ello que concor-damos con los propios aplicadores de la norma procesal, que el 99% de loscasos donde se instaló una audiencia especial de terminación anticipadase haya realizado públicamente y sin restricciones en el Distrito Judicial deHuaura.

XI. LA TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA INTERMEDIA

La práctica del bargaining, su desarrollo y su aceptación va a ser distintoy variable según los Estados, según los jueces y fiscales, y evidentemente

según los acusados y sus deensores, puede afirmarse, como principio ge-neral, que la negociación a menudo comienza desde el momento en que seconocen los cargos contra una determinada persona[84].

Por ello, es que nuestra legislación ha enmarcado que la negociación tieneque hacerse luego de que el fiscal emita la primera imputación ormal encontra del imputado y esté debidamente comunicada, para que así, tengala inormación que le permita conocer la decisión fiscal de continuar con lainvestigación judicializando el proceso mediante su disposición de ormali-zación de la investigación preparatoria. Sobre aquella base es que recién laspartes podrán empezar a realizar los acuerdos inormales necesarios parauna aprobación judicial utura.

[81] Sobre dicha opinión, véase: HURTADO POMA, Juan. “La audiencia privada del proceso de terminación anticipa-da y su constitucionalidad”, disponible en: <www.lozavalos.com.pe>.

[82] Artículo I.2.- “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conformea las normas de este Código”.

[83] Artículo 357.- “El juicio oral será público (…)”.




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Ahora, es bueno, en este momento, realizar un análisis sobre lo dicho por ellegislador en cuanto al artículo 468.1 al establecer que los procesos podránterminar anticipadamente a iniciativa del fiscal o del imputado, donde el

juez de la investigación preparatoria tiene dicha acultad para disponer sutrámite, una vez expedida la disposición fiscal de ormalización y hasta antesde ormularse acusación fiscal.

El Acuerdo Plenario se ha maniestado al respecto, al concluir que el procesode terminación anticipada no guarda correspondencia con el proceso co-mún. Es un proceso especial sujeto a sus propias reglas de iniciación y conuna estructura singular –etapas propias y actuaciones singulares no equipa-rables con el proceso común, basado en el principio estructural de contra-dicción y no en el de consenso que inorma al primero–. Además, el procesode terminación anticipada se insta después de expedida la disposición deormalización y continuación de la investigación preparatoria y hasta antesde ormularse la acusación fiscal (artículo 468.1 del NCPP) y la audiencia es-pecial y privada está sometida a determinadas pautas y ritos, muy distintosa los que rigen la audiencia de control de la acusación, acto de postulaciónque, a mayor abundamiento, no existe en la terminación anticipada[85].

Asimismo, establece que la incorporación del proceso de terminación anti-cipada en la etapa intermedia del proceso común no solo desnaturaliza su

regulación propia y naturaleza jurídica, sino que tergiversa otro eje de sureconocimiento en el proceso penal nacional: la unción de acortar los tiem-pos procesales y evitar las etapas procesales comunes intermedia y de enjui-ciamiento, precisamente uno de los undamentos que permite el beneficiopremial de reducción de la pena de una sexta parte. Si se incoa en sede deetapa intermedia no podría aplicarse, en sus propios términos, el artículo471 del NCPP por no cumplir su finalidad político criminal[86].

Es así que la Corte Suprema, considera que la audiencia preliminar de con-trol de la acusación no está diseñada para concretar la terminación antici-pada del proceso, pues en la primera solo es obligatoria la asistencia delfiscal y el deensor del acusado, mientras que la audiencia de terminaciónanticipada se instalará con la asistencia obligatoria del fiscal y del imputadoy su abogado deensor. En caso de que no concurra el acusado concernido,





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o los otros, si ueran causas complejas o seguidas contra varios encausados,sería imposible desarrollar la audiencia de terminación anticipada. Su acep-tación obligaría a fijar otra audiencia, con serio desmedro del principio de

aceleramiento procesal.

Desde la perspectiva de los demás sujetos procesales también se produceninconvenientes. Al no ser obligatoria la presencia de ellos no podrían opo-nerse a la realización de esta audiencia, pues como señala el artículo 468.3del NCPP el requerimiento fiscal o la solicitud del imputado será puesta enconocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, quienes se pro-nunciarán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipaday, en su caso, ormular sus pretensiones. Empero, al aplicar la terminaciónanticipada en la etapa intermedia, tal trámite –indispensable–, no seráposible[87].

Si bien la discusión es sobre que el proceso especial de terminación antici-pada no puede realizarse en la etapa intermedia, esto se ha dado por inter-pretar tácitamente que la ormulación de la acusación fiscal da el inicio de laetapa intermedia, lo que es erróneo.

La etapa intermedia se inicia al día siguiente de emitida la disposición fiscalde conclusión de la investigación preparatoria, por lo que al día siguiente de

la conclusión fiscal, la etapa de la investigación preparatoria ya precluyó, yno existe otra etapa ni subetapa que otorgue la ley para considerar que aúnla etapa intermedia no se haya iniciado.

Es así que los quince días que se le otorga al fiscal para que presente surequerimiento, ya sea para acusar o para solicitar el sobreseimiento, tiene ydeben ser considerados como parte de la etapa intermedia.

Este requerimiento fiscal de acusación, es parte de un trámite ormal ne-cesario para que el órgano jurisdiccional pueda poner en conocimiento

sobre su contenido a los demás sujetos procesales. Este trámite tiene unasecuencia ormal para que estos puedan maniestarse, si lo desean, sobreel contenido de dicho requerimiento fiscal que encierra en sí dos manies-taciones de voluntades por parte del Ministerio Público: el primero, que sonlas conclusiones a las que arriba el reerido Ministerio, luego de haber rea-lizado todas las diligencias que propiamente se había encomendado para




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el esclarecimiento de los hechos[88]; y, segundo, que sobre dicha conclusiónse externaliza el pedido fiscal hacia el órgano jurisdiccional que puede serla presentación de la acusación ormal contra el imputado, oreciendo esos

medios probatorios necesarios que lo sustenten, así como la pena a impo-nerse, reparación civil y demás consecuencias accesorias; o, considere queno ha encontrado suficientes medios probatorios que lo vinculen con el he-cho investigado solicitando el sobreseimiento del proceso.

Entonces, se tiene en cuenta que tanto la presentación del requerimientofiscal de acusación, el traslado de esta a los demás sujetos procesales, y lapresentación de sus pretensiones dentro de los diez días que establece lanorma procesal como plazo para su presentación, es en sí un trámite pura-mente ormal que se va a materializar recién en la audiencia preliminar queserá fijada por el órgano jurisdiccional. Mejor dicho, que estas voluntades delas partes que han sido satisechas por la norma procesal dentro de un pará-metro ormal de plazos, recién se maniestará oralmente en la audiencia dela etapa intermedia.

Es por ello que el vínculo obligatorio del fiscal al estar presente en dichaaudiencia es para sustentar oralmente su acusación ormal, de igual ormaque se le obliga a los demás sujetos procesales su presencia para tomar encuenta las observaciones planteadas dentro de los diez días que menciona

la ley.

Es aquí, en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, donde reciénse pone de manifiesto la pretensión fiscal, pues la sustentación oral de laacusación es en sí su verdadera ormulación. Más ácil y claro hubiese sidoque el legislador haya señalado que la terminación anticipada del procesosolo podrá realizarse dentro de la etapa de la investigación preparatoria, yno establecer que esta puede hacerse una vez expedida la disposición deormalización de la investigación preparatoria y hasta antes de ormularseacusación fiscal.

Lo que se debe negar es la reprogramación de la audiencia de la etapa in-termedia a excusas de arribar a un acuerdo de terminación anticipada. Sibien en dicho estadio el juez solo le vincula en ese momento la acusación

[88] Esto tiene sentido por cuanto la disposición de conclusión de la investigación preparatoria no llega a explicarcuáles son las verdaderas conclusiones a las que arribó el scal luego de su investigación, sino más que todo,es la comunicación ocial a los sujetos procesales que la etapa de la investigación preparatoria ha culminado, lo

que conlleva a la imposibilidad de continuar con la investigación.



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fiscal presentada por el Ministerio Público, la variación de la audiencia paradebatir un acuerdo previo de terminación anticipada debe y tiene que serde sola responsabilidad de las partes. La presencia obligatoria del imputado

a la audiencia para poder variar la audiencia no dependerá del juez, ni se en-cuentra obligado a notificar al imputado a su domicilio real o reprogramarla audiencia para posibilitar un acuerdo. Si las propias partes no se preocu-paron en acudir a la audiencia y allanar cualquier obstáculo que impliquealgún tipo de disconormidad, la audiencia de control de la acusación seráinnegable.

XII. TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA ACUSACIÓN DIRECTA

En la acusación directa, el fiscal, al considerar que ya no tiene más diligen-cias que realizar, obvia la etapa de la investigación preparatoria ormal,conorme al artículo 336.4 del Código Procesal Penal y en vez de emitir sudisposición fiscal de ormalización de la investigación preparatoria, presen-ta directamente su acusación; sustentada con los elementos de convicciónacopiados en la etapa preliminar, siendo orecidas como medios probato-rios para el respectivo control judicial y preparación para el uturo juicio oral.

En ella, al no existir etapa ormal de la investigación, no se podría, jamás,

aplicarse la terminación anticipada del proceso, considerando que esta sepuede aplicar solamente dentro de la etapa de la investigación preparatoriay no hasta antes de que el fiscal ormule oralmente su acusación, esto es,hasta la instalación de la audiencia preliminar de la etapa intermedia.

Es necesario entender que no se le puede avorecer más al imputado, quetener la oportunidad de llegar a un acuerdo con el persecutor penal en undeterminado momento del proceso, como ya lo hemos explicado. Lo querechazamos es el uso abusivo y desproporcionado de esta institución pro-cesal, cuando se le dio esa oportunidad de culminar el proceso anticipada-mente y dejó pasar dicha circunstancia.

Si bien la tramitación de la terminación anticipada no suspende la investi-gación, en la práctica esto sí sucede pues, como bien ya lo hemos estudia-do, dicha celebración ante el juez de la investigación preparatoria conllevaa una sentencia anticipada, donde el proceso culmina anticipadamente alas reglas, etapas y plazos previstos ritualmente en la ley procesal. Por ello,todos los involucrados con la esperanza de que el juez, luego del controlrespectivo, lo apruebe, suspenden la investigación.



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Pero adviértase que dicha suspensión no genera morosidad si su trámiteconcluye en tres actos: 1. El fiscal con el imputado y su abogado deensorpresentan su acuerdo provisional de terminación anticipada; 2.- El juez cita

a las partes para llevar a cabo la audiencia respectiva para su control ju-dicial; 3. El juez en audiencia emite su decisión, aprobando el acuerdo ysentenciando al imputado o emitiendo un auto de desaprobación. Si estoocurriese así, no aectaría la investigación, pues en la práctica se conoce quedesde la presentación de dicho acuerdo por las partes hasta la echa de laaudiencia no conlleva para el juzgado una programación lejana en su agen-da judicial. El error ocurre, cuando el juez reprograma una y otra vez dichaaudiencia ante la ausencia, o bien del imputado o del abogado deensor laque no puede llegar a realizar el control respectivo ante la ausencia de una

de las partes.Es posible que en la etapa preliminar haya existido un acuerdo conciliatoriode principio de oportunidad, pero que esta, en el transcurso de su cumpli-miento, no se eectivizó en su totalidad, permitiendo de esta manera al fiscalreactivar la acción penal acusándolo directamente. El abuso practicado so-bre estas instituciones se advertiría si el fiscal en la etapa intermedia de dichaacusación directa y hasta antes de ormular oralmente su acusación, haga locontrario y la retire para aplicar un criterio de oportunidad que, como lo es-tablece el Acuerdo Plenario son todos los que se encuentran contemplados

en el artículo 2 donde se desarrolla el principio de oportunidad[89].

En sí, lo que se rechaza, es que si al imputado se le dio la oportunidad derealizar una conciliación en la etapa preliminar, pero esta no se concretó porentera responsabilidad del propio imputado, no puede el fiscal nuevamentedarle otra oportunidad para que el proceso no continúe en juicio, solo por-que ya conoce que el fiscal ha acusado directamente. Aceptar dicha actituddel ahora acusado, es colaborar con el irrespeto a la justicia y hacia los órga-nos que la administran, y, principalmente, hacia la víctima.

XIII. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ Y SU POSIBLE EXCLUSIÓN

Este acuerdo negociado, ya sea en la etapa de la investigación preparato-ria o en la etapa intermedia del proceso, implica que el juez cumpla con la




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unción de sentenciar a un imputado en una etapa distinta y anticipada al juicio oral –exceptuándose la labor del juez de juzgamiento quien es el en-cargado de emitir sentencia– además controla la legalidad de este acuerdo,

pudiendo incluso desaprobarlo.

La desaprobación del acuerdo previo de terminación anticipada, celebradaentre el fiscal y el acusado, implica la disconormidad del juez sobre la pro-puesta de la pena a imponérsele al imputado, así como la reparación civil ydemás consecuencias accesorias.

Esta aceptación abierta y voluntaria en la audiencia de terminación antici-pada, conlleva a retroalimentar al juez de la investigación preparatoria sobrela culpabilidad del imputado, entonces, cuando se lleve a cabo la audiencia

preliminar de la acusación fiscal, si es que decide el juez que desaprobó elacuerdo presentado por aquellas partes; dicha actuación, va a contaminar al

juez de la investigación preparatoria que tiene que decidir sobre el controlde la acusación, al quebrar la inamovilidad del principio de presunción deinocencia que debe perdurar durante todo el proceso penal.

Si bien es cierto, el juez de la investigación preparatoria no es el encargadode llevar a cabo el juicio oral, pero sí lleva a cabo la audiencia de control dela acusación. Entonces nos preguntamos: ¿podría el juez controlar debida-

mente la acusación fiscal cuando ya se tiene el concepto de que el imputa-do anteriormente aceptó su responsabilidad penal?

No obstante, la norma procesal establece que cuando el juez no apruebe unacuerdo de terminación anticipada, la declaración ormulada por el imputa-do debe tenerse como inexistente. ¿Podríamos asegurar a ciencia cierta sidentro de la mente del juzgador, esta declaración de culpabilidad, lo tendrácomo inexistente, para poder realizar justamente ese control de acusación ydebatir otras cuestiones planteadas que puedan sobreseer la causa?

Pese a que la norma procesal señala que no está permitida la actuación depruebas en la audiencia de terminación anticipada, el juez antes de apro-bar este acuerdo debe evaluar si obran suficientes elementos de convicción;elementos que pueden luego convertirse en medios probatorios en la etapaintermedia, asimismo analiza la calificación jurídica del hecho punible másla pena a imponerse, ¿podríamos considerar que este juez, luego de haberevaluado esta propuesta por las partes, y las rechace por algún determinadomotivo, pueda llevar a cabo una audiencia de control de la acusación sinprejuicio alguno?, al menos creemos que la unción de la etapa intermedia

como filtro para los casos penales, en cuanto calificación jurídica y medios



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probatorios suficientes para llevar a cabo un juicio oral, estaría viciado o nocumpliría estrictamente su papel garantizador, por haberse contaminadode documentos, de aceptación de cargos y posibles penas.

Es claro que mantener la imparcialidad del juzgador conlleva a no inclinar labalanza a ninguna parte procesal, aun así se excuse que esta se hace a avorde encontrar la verdad y estar más cercano a la justicia. Mantener durantetodo el proceso la misma neutralidad respecto de la hipótesis acusatoriaque respecto de la hipótesis deensiva hasta el momento de elaborar la sen-tencia[90], es lo que se pretende ahora con la división de unciones entre elfiscal y el juzgador. Es por ello que con el principio acusatorio, ese triánguloque menciona Cafferata Nores y que es conormado entre el fiscal, acusadoy juez, siempre debe ser equilátero, por lo que no es casual que la justicia sesimbolice con una balanza, cuyos dos platillos están a la misma distancia[91].

Debemos separar las unciones del juez en cada etapa procesal; pues man-tener a un juez de garantías en la etapa donde el fiscal dirige sus investiga-ciones y que luego actúa en filtrar las acusaciones fiscales, envenena todoprincipio de contradicción e inmediación de partes. Por ello, el tratamientoque se da en la terminación anticipada, debería buscar que mantener incó-lume el principio de imparcialidad del juzgador, aun así, esta sea tan dimi-nuta que ni las propias partes la hayan podido palpar.

XIV. LA INCLUSIÓN DE LA VÍCTIMA

El artículo IX.3 del Título Preliminar del NCPP, asegura que el proceso pe-nal garantiza el ejercicio de los derechos de inormación y de participaciónprocesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito, lo que ha hechoparecer un pronóstico positivo para la víctima[92].

En las aulas universitarias, Congresos o eventos sobre temas de reorma pro-

cesal penal, se apunta a desarrollar a la víctima con un papel importante eneste nuevo sistema, que no lo tenía el Código de Procedimientos Penales; yesta apreciación se basa teóricamente en que el Código Procesal Penal ha

[90 CAFFERATA NORES, José I. Proceso penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,p. 33.

[91] Ídem.

[92] REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de terminación anticipada”. Ob. cit., p. 14.



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realizado un desarrollo completo sobre sus derechos, e independientemen-te, sobre sus acultades por si desea ser incorporado como parte en el pro-ceso, apartándose del antiguo termino parte civil, al ahora actor civil, como

consecuencia de su participación y actuación, distinguiéndose los derechosque se le otorga como agraviado[93] con las acultades que se le incorpora asu constitución[94].

Pero nuestra norma procesal penal solo ha llegado a legislar la inclusión dela pretensión civil en el proceso penal. Véase que el Ministerio Público, porser representante de la sociedad, ejercita la acción penal, y siendo el agra-viado parte de la sociedad, se concluye que el Ministerio Público también lorepresenta. Si bien es cierto, los undamentos de esta inclusión se basaronque en un país como el nuestro, con asignación de exiguos recursos a laadministración de justicia, no puede darse el lujo de realizar dos procesosparalelos para resolver un mismo conflicto cuando esta puede resolverseen uno solo[95], dicha inclusión no basta, si es que se observa en la prácticaprocesal que el Ministerio Público no reacciona con base en las pretensio-nes civiles del particular, sino sobre sus pretensiones penales, aunque estasarrastren las civiles de la víctima.

Reyna Alaro ha señalado que la intervención de la víctima del delito en laetapa preparatoria de la terminación anticipada reduce los índices de vic-

timización secundaria, que el propio sistema penal genera sobre el perju-dicado por el hecho punible[96]; pero no solamente necesitamos a la vícti-ma como simple veedor de este acuerdo, sino que a su vez, manifieste su

[93] Artículo 95.- Derechos del agraviado.- 1. El agraviado tendrá los siguientes derechos: a) A ser informado de losresultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando nohaya intervenido en él, siempre que lo solicite; b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extin-ción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por partede las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesospor delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la inves-tigación o el proceso. d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. 2. El agraviado será informadosobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervenciónen la causa. 3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las queintervenga, sea acompañado por persona de su conanza.

[94] Artículo 104.- Facultades del actor civil.- El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agra-viado, está facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participaren los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios quela Ley prevé, intervenir –cuando corresponda– en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas dederechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho.

[95] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal . Idemsa, 2ª edición, Lima, 2005,p. 109.

[96] REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Los actos previos al inicio del proceso de terminación anticipada”. Ob. cit., p. 18.



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posición y que esta sea tomada en cuenta para la negociación entre el fiscaly el imputado. No se busca un agraviado cobijado entre los brazos pater-nales del fiscal, sino uno que revele sus propias pretensiones dentro de los

extremos que la ley le confiere.

Por ello, reiteramos nuestra posición que si hacemos que participe la vícti-ma en la audiencia, donde se ha negociado la pena y reparación civil entreel fiscal, imputado y abogado deensor, y no le damos acultades o derechospara poderse pronunciar sobre ella, solamente estamos utilizando a estacomo objeto mas no como sujeto del proceso.

La idea más bien se orienta hacia la obligación del fiscal de darle a conocertodos sus derechos, apenas reciba la denuncia por parte de la víctima, o

cuando esta es citada a declarar. Posteriormente, debe tener acceso a undeensor público si es que no cuenta con los recursos económicos necesa-rios para obtener uno. Por ello, podremos incluirla en el proceso como actorcivil, disrutando de las acultades que la ley le otorga como tal. Recién ahí,podríamos hablar sobre la reducción de victimización secundaria.

XV. CONSIDERACIONES FINALES

Advertimos que esta institución procesal tiene mucho por orecer, si lo lleva-mos adecuadamente y sin vulnerar algún derecho de rango constitucional.

Tenemos un gran capacidad de poder mejorar nuestra administración de justicia, y esto se advierte en la preocupación de la reorma con una nue-va ley procesal, en el constante empeño de los magistrados por obtenermejores soluciones y satisacciones de parte de nuestra sociedad; y, con-siderablemente de nuestra Corte Suprema al preocuparse por establecerlineamientos que son emanados por la práctica procesal en virtud de la pro-gresiva vigencia del Código Procesal Penal.

Como vemos, la preocupación existe y es latente. La doctrina también varíay propone nuevas soluciones. Estamos todos yendo hacia un camino nuevoy esperanzador, en aras de obtener ese debido proceso justo y necesariopara nuestro país que se encuentra renaciendo económica y políticamente.

No todo estará dicho, y siempre consideraremos las investigaciones comotrabajos preliminares, en busca del pereccionismo. La tarea de todos esevaluar, aplicar y reevaluar. Una constante crítica interna y perenne que vigi-le nuestros propios actos. La orma de intervención del juez, legal, necesaria;



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pero sin entrometerse en otros aspectos internos de propio acuerdoadecuan su unción dentro de los parámetros de control que establecela norma.

La suspensión del proceso, para tramitar la terminación anticipada, tambiénla consideramos necesaria para obtener un mejor resultado sin que esta seautilizada para fines negativos de dilación procesal. La necesaria interven-ción del abogado deensor en los acuerdos inormales libera todo tipo depresión ilegal que pueda realizar el persecutor.

La necesaria publicidad de la audiencia de terminación anticipada opta poruna mejor administración de justicia transparente. El uso de esta instituciónprocesal en la etapa intermedia es oportuna, a pesar de sus detractores y

lineamientos otorgados por la Corte Suprema, siempre y cuando sean laspropias partes quienes quieran instar a ella, sin que esta perjudique la au-diencia preliminar con su posible reprogramación. Solo existe una “oportu-nidad” para la realización de su celebración en sede judicial para evitar suabuso, y teniendo presente los antecedentes del imputado para observarsu conducta.

Continuamos con la propuesta de remitir el proceso a otro juez de la inves-tigación preparatoria, si desaprueba el acuerdo con la finalidad de que se

realice el control de la acusación.

Por último, el Ministerio Público tiene que darle a conocer al agraviado quepuede y debe participar en el proceso en todas las etapas procesales, in-ormándole sobre sus derechos que adquiere como tal y las acultades quepodría tener si desea constituirse en actor civil; otorgándole un deensor deoficio para que pueda participar en el proceso, si no desea que el MinisterioPúblico lo represente.

Esperamos que lo reflexionado en esta oportunidad pueda seguir siendo es-

tudiado debido a que esta institución procesal importante. Aún la vigenciade la ley procesal penal no se encuentra en su totalidad, por lo que asegura-mos que existirán más debates y consensos de aplicación, lo que es impor-tante para enriquecer nuestras teorías y ortalecer sus prácticas. Así, se daríauna verdadera solución a los conflictos sociales[97].

[97] BURGOS ALFARO, José. “Terminación anticipada: ¿Solución de conictos o de carga procesal?”. En: Gaceta

Penal & Procesal Penal . Tomo 6, diciembre, 2009, p. 308.



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5 a r

t í

c u

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El principio acusatorio y el proceso penalpor faltas en el Código Procesal

Penal de 2004

¿Es el proceso penal por faltas un verdadero proceso?

Hamilton CASTRO TRIGOSO



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[*] Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.Ex docente de Derecho Procesal Penal en la maestría en Derecho Procesal de la misma casa de estudios yen el pregrado de la Universidad César Vallejo. Fiscal penal en el Distrito Judicial de Lima. Docente del curso.Restricción de derechos en la obtención de prueba en la maestría de Derecho Penal de la Universidad Privada

Antenor Orrego (Trujillo).

El principio acusatorio y el proceso penal porfaltas en el Código Procesal Penal de 2004

¿Es el proceso penal por faltas un verdadero proceso?

Hamilton CASTRO TRIGOSO[*]

Sumario I. Introducción II. El proceso penal por altas en el PerúIII. ¿Cómo debe ser el proceso penal peruano según la Cons-titución? IV. El principio acusatorio y el Proceso Penal poraltas. V. ¿Qué significa la ausencia del fiscal en los procesospor altas?

I. INTRODUCCIÓN

El modo en que una sociedad diseña su proceso penal revela su grado decivilización. Las legítimas exigencias de celeridad y eficiencia no justificanen modo alguno el sacrificio de garantías y principios que configuran ac-tualmente al mecanismo o herramienta de redefinición del conflicto penalsubyacente a la comisión de un delito o una alta que es el proceso. En estostiempos hay quienes pretenden privilegiar por encima de todo una drásticareacción punitiva y la eficacia de la persecución penal. Sin embargo, es bue-no recordar que la eficacia, la eficiencia, la drasticidad y la celeridad no sonlos únicos valores a los que el Estado y la sociedad deben aspirar cuando setrata de la persecución y la reacción punitivas. Importa también, principal-mente, el cómo se llega al estado de aplicar una sanción penal.

En esta línea de pensamiento, es válido que nos preguntemos si el actualproceso penal por altas responde o no a las exigencias de un verdadero



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proceso. Examino, por ello, el concepto y los alcances del llamado principioacusatorio con la finalidad de conocer si se respeta o no en el proceso penalpor altas diseñado por el legislador de 2004. Este examen es necesario si

queremos responder a la pregunta antes mencionada, en tanto y en cuantoes el principio acusatorio undamental en la exigencia de un proceso penalrespetuoso de la distinción de las unciones de quien acusa y de quien sen-tencia y, por lo tanto, garantizador de la imparcialidad con la que se deberesolver el conflicto penal.

Antes de abordar el meollo del asunto he considerado pertinente hacer unpequeño estudio de la regulación del proceso penal por altas en el Códigode Procedimientos Penales de 1940, la Ley Nº 27939 y el Código ProcesalPenal de 2004. Ello nos permitirá ver no solo cómo ha evolucionado hastaahora la regulación de la materia, sino también cuál es nuestra tradición.

Asimismo, me ocupo previamente de lo que me parece es el diseño deproceso penal a partir de los preceptos de la Constitución Política. En otraspalabras, de cómo debe ser el Proceso Penal peruano y qué principios y ca-racterísticas debe respetar obligatoriamente desde las exigencias de la LeyFundamental. Allí veremos cómo el principio acusatorio es de capital impor-tancia en la configuración del proceso penal.

En la parte final de este trabajo, el lector encontrará argumentos y razonessobre el principio acusatorio en el proceso penal por altas regulado en elCódigo Procesal Penal de 2004. Al concluir, estaremos en condiciones deaportar una opinión sobre si esta regulación es o no respetuosa del princi-pio acusatorio y si el Fiscal puede o debe tener cabida en el proceso penalpor altas.

II. EL PROCESO PENAL POR FALTAS EN EL PERÚ

1. El proceso penal por faltas en el Código de Procedimientos Penales de1940

El viejo Código de Procedimientos Penales de 1940, en el Título V delLibro IV, artículos 324 al 328, estatuyó el juicio por altas como un pro-cedimiento especial, junto al procedimiento para delitos de calumnia,diamación, injuria y contra el honor sexual, juicio por delitos de imprenta yotros medios de publicidad y el juicio contra reos ausentes.



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El principio acusatorio y el proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004

Inicialmente los procesos por altas instruidos por los Jueces de Paz Letradoseran sentenciados por los Jueces Penales y podían ser apelados ante el Tri-bunal Correccional, mientras que los procesos instruidos por los Jueces de

Paz No Letrados eran sentenciados por los Jueces de Paz Letrados y el allopodía ser impugnado ante el Juez Penal. Posteriormente, mediante modifi-cación introducida por ley N° 24965, publicada en el diario oficial El Peruanoel 22 de diciembre de 1988, se estableció que los procesos sentenciadospor los Jueces de Paz Letrados debían ser apelados ante el Juez Instructor,mientras que los allos de los Jueces de Paz No Letrados eran impugnablesante el Juez de Paz Letrado.

El proceso por altas ante el Juez de Paz Letrado se sujetaba, en lo pertinen-te, a las reglas establecidas para el proceso penal sumario, no pudiendo ex-ceder de treinta días el término de la instrucción, salvo prórroga excepcionalde quince días adicionales. En tanto, el proceso por altas ante el Juez de PazNo Letrado se sustanciaba en una sola audiencia en la que debían orecersey actuarse todas las pruebas.

Dada la naturaleza de la inracción penal sometida a juzgamiento, se acul-taba al agraviado o denunciante a desistirse de la acción en cualquier esta-do de la causa, hasta antes de la sentencia.

El procedimiento esquemáticamente resumido líneas antes pervivió hastala dación de la Ley N° 27939, publicada el 12 de ebrero de 2003, que esta-bleció un nuevo proceso por altas que es el que actualmente rige en granparte del territorio nacional, excepto en los lugares en los que ya se encuen-tra en vigencia el Código Procesal Penal de 2004.

2. El proceso penal por faltas en la Ley N° 27939

La Ley N° 27939, de 28 de enero de 2003, publicada en el diario oicial

El Peruano, el 12 de ebrero del citado año, en sus artículos 1 al 7, introdujoun nuevo proceso para el juzgamiento de las altas que es el que actualmen-te se encuentra vigente en la mayor parte del territorio nacional, excepto enaquellos lugares donde ya rige el Código Procesal Penal de 2004.

De entrada se ha establecido que los Jueces de Paz Letrado “investigarán y juzgarán” en los procesos por altas. Es la misma idea rectora que aún man-tiene vigencia en el proceso penal sumario regulado por el Decreto Legis-lativo N° 124 para la mayor parte de los delitos del catálogo del Código Pe-

nal, dentro del esquema mixto con rasgos predominantemente inquisitivos



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Es posible dierenciar dos variantes en el procedimiento a partir de lo dis-puesto por el artículo 3 de la Ley Nº 27939: A) En los casos de flagranciaque hayan dado lugar a la detención del agente, la autoridad policial de-

berá comunicar inmediatamente al Juez de Paz Letrado quien, a su vez, seconstituirá a la dependencia policial donde el detenido le será puesto a sudisposición con el parte de remisión correspondiente[3]. En sede policial elJuez examinará el hecho y sus circunstancias y, en caso que no concurranlos elementos configurativos de alta, dictará el auto de no ha lugar corres-pondiente; o si el hecho denunciado constituye delito remitirá lo actuadoy al detenido a la Fiscalía Provincial Penal que corresponda. En cambio, siel hecho es una alta tipificada en el Código Penal, abrirá instrucción y deinmediato recibirá la declaración del imputado con presencia obligatoria de

su abogado deensor. Si el procesado admite su responsabilidad y el juezconsidera no necesaria la actuación de otras diligencias, se dictará senten-cia de inmediato, señalando la pena y la reparación civil que correspondan.Si el imputado no reconoce su responsabilidad o uesen necesarias otrasdiligencias, el juez actuará de inmediato las pruebas orecidas, escucharálos alegatos y dictará la sentencia correspondiente en orma inmediata.B) Cuando el imputado no se encuentre detenido, sea al haber recibido losactuados policiales o ante denuncia directa escrita o verbal recibida por laautoridad judicial, el juez deberá examinar los actuados policiales o la de-nuncia de parte presentada por el agraviado o su representante y, si el he-cho denunciado constituye alta prevista en el Código Penal, la acción penalno ha prescrito y el presunto autor ha sido debidamente individualizado,abrirá proceso y recibirá la declaración del imputado dentro del tercer díade notificado. Se entiende que dicha declaración se actuará, conjuntamentecon la declaración del agraviado o su representante y las demás pruebasorecidas en el marco de la audiencia correspondiente, bajo los parámetrosprecedentemente enunciados.

Sobre las acultades de la Policía Nacional en la investigación de las altas

en las que no se ha producido flagrancia se ha generado una conusión,al punto que dicha entidad dictó la Directiva DPNP N° 03-28-2003 que haestablecido que “cuando los agraviados o sus representantes se dirijan a lasdependencias policiales para presentar la respectiva denuncia, se les orien-tará para que lo hagan en el Juzgado de Paz Letrado respectivo”. Se trata de

[3] El modelo de funcionamiento de Juzgados de Paz Letrado en diversas comisarías que, como plan piloto, fueinstaurado por la parte nal de la Ley Nº 27939, ha sido calicado por la Defensoría del Pueblo como un modeloauspicioso y expresión de una estrategia positiva para enfrentar la inseguridad ciudadana (Informe Defensorial

N° 119 Justicia de Paz Letrada en comisarías: una propuesta para enfrentar la inseguridad ciudadana”.



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una errónea interpretación de la Ley Nº 27939 que derogó el inciso 6del artículo 440 del Código Penal que estipulaba que “la investigación estáa cargo de la autoridad policial y el juzgamiento corresponde a los Jueces

de Paz Letrados y no Letrados”. No obstante la derogación indicada, es deseñalar que la acultad de la Policía Nacional en la investigación de las al-tas deriva directamente de un precepto constitucional, específicamente delartículo 166 que asigna a la autoridad policial en líneas generales la pre-vención, investigación y combate de la delincuencia, acultad que ha sidorecogida por la Ley Orgánica de la PNP –Ley Nº 27238–, que en su artículo7, numeral 2, precisa que es competencia policial la prevención, combate,investigación y denuncia de los delitos y altas previstos en el Código Penaly leyes especiales. Queda claro, pues, que la Policía Nacional está acultada

para intervenir en la investigación de las altas, tanto en flagrancia o por elmérito de la denuncia de parte de los agraviados o sus representantes.

Las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones y cuestionesde competencia podrán ser deducidas hasta antes de la sentencia, debien-do proponerse en el mismo escrito en que se deducen los medios de pruebapertinentes, siempre que sean de actuación inmediata, los mismos que seactuarán en la audiencia, mientras que los medios técnicos de deensa ree-ridos serán resueltos en la sentencia.

El allo del Juez de Paz Letrado podrá ser apelado dentro del plazo de un díaante el Juez especializado en lo penal a cuyo despacho los autos deberánser elevados en el día. El trámite ante el Juzgado Penal es sencillo: la vista dela causa deberá ser fijada dentro de los cinco días de recibidos los autos. Losabogados podrán alegar por escrito y oralmente en el escenario de la vistade la causa. La apelación deberá ser resuelta en el plazo improrrogable detres días después de realizada la vista.

Debido a la naturaleza del hecho constitutivo de la alta, se ha prescrito ex-presamente que el agraviado puede desistirse o transigir en cualquier esta-do de la causa, inclusive hasta antes de dictarse la resolución de segundainstancia, con lo que se dará por concluido el proceso.

3. El proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004

El CPP de 2004 ha regulado el proceso penal por altas desde el artículo 482al 487. Seis artículos que se ocupan de la competencia, iniciación, audiencia,medidas de coerción, recurso de apelación y desistimiento o transacción.



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La competencia en el conocimiento del proceso por altas es del Juez de PazLetrado y, donde estos no existan, corresponderá al Juez de Paz. La apela-ción de las sentencias es competencia del juez penal.

El ejercicio de la acción penal le corresponde a la persona oendida por laalta. Ella puede recurrir tanto a la Policía como directamente al Juez paradenunciar el hecho, lo que, según el Código, lo constituye en querellanteparticular.

Se entiende que si la denuncia es presentada ante la autoridad policial, estadeberá practicar la investigación correspondiente, dando cuenta al Juez dePaz Letrado. Al finalizar la investigación deberá remitir al juez el inormepolicial respectivo.

Si el agraviado recurre directamente al juez para ormular denuncia, esteevaluará si el hecho denunciado constituye alta prevista en el ordenamien-to penal y si la acción penal no ha prescrito. De concurrir ambos requisi-tos, el juez remitirá la denuncia y sus recaudos a la Policía, en el caso hayanecesidad de una indagación previa al enjuiciamiento. La salvedad que lanorma del artículo 483.3 del Código hace respecto de la posibilidad de unaindagación previa antes del enjuiciamiento, indica claramente que, de noser necesaria dicha indagación, el juez deberá dictar el auto de citación a

juicio sin trámite previo. En este último caso, a las exigencias de adecuacióndel hecho denunciado al tipo de altas y la vigencia de la acción penal, sesumará concurrentemente la de la existencia de suficientes elementos deconvicción de la perpetración de la alta y de la vinculación del imputadocon su comisión. Si en el caso concreto no concurriesen tales presupuestos,es decir, si el hecho denunciado uese atípico, o hubiese prescrito la acciónpenal, o no existiere suficiente evidencia de la perpetración de la alta o dela vinculación del imputado con su comisión, entonces el Juez archivará loactuado mediante auto que podrá ser apelado ante el juez penal.

El juez dictará auto de citación a juicio sea que reciba el inorme policialcon los actos de investigación que se hayan realizado o la denuncia queno amerite indagación policial previa, siempre y cuando, dicho está, concu-rran los presupuestos precedentemente señalados. El auto en mención abrela etapa de juzgamiento en el proceso por altas. Según el artículo 483.4del Código, en dos casos el Juez podrá ordenar la celebración inmediata dela audiencia, a saber: a) Cuando, al tiempo de recibido el inorme policial,estén presentes el imputado, el agraviado y los demás órganos de pruebacuya presencia sea imprescindible; o b) Cuando el imputado haya reconoci-

do responsabilidad en la comisión de la alta que se le atribuye.



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La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su abogado deen-sor, del agraviado y los testigos que hayan sido citados. La audiencia cons-tará de una sola sesión, en cuyo marco el juez hará una “breve relación” de

los cargos que resultan contra el imputado, sea del inorme policial o de ladenuncia de parte. Independientemente de lo fijado en el auto de citacióna juicio en cuanto a la convocatoria del imputado, agraviado y testigos, elartículo 484.1 contempla la posibilidad que las partes alleguen a la audien-cia las pruebas que pretendan hacer valer, de tal modo que, por ejemplo,podrán asistir acompañadas de testigos distintos a los citados. Tras la breverelación de los cargos el Juez invitará a las partes a conciliar y a arribar aun acuerdo reparatorio que, de producirse, dará lugar a la finalización delproceso.

De no prosperar la conciliación o el acuerdo de reparación entre las partes,la audiencia continuará y, en tal caso, se pueden presentar dos escenarios:A) Si el imputado admite su culpabilidad, se dará por concluido el debatey el Juez dictará la sentencia en orma inmediata e inclusive verbalmente,para luego ser protocolizada por escrito en el plazo de dos días. B) Si elimputado no admite responsabilidad, se abrirá el debate empezando porsu interrogatorio, el de la parte agraviada, si está presente, y enseguida seactuarán las demás pruebas ordenadas en el auto de citación y las que ha-yan presentado las partes. Todo ello con observancia de las reglas ordinarias

del proceso común relativas a la actuación probatoria, pero adecuadas a labrevedad y sencillez del proceso por altas.

Cerrada la actuación probatoria, serán escuchados los alegatos orales y, se-guidamente, el juez dictará sentencia en el acto o en el plazo máximo detres días de concluida la audiencia.

La sentencia dictada podrá ser apelada por las partes para su examen porel juez penal quien resolverá en el plazo improrrogable de diez días. En laimpugnación no habrá actuación probatoria si es que el recurrente no lo re-quiere, por lo que, en este caso, se resolverá por el solo mérito de lo actuado.La vista de la causa se señalará dentro de los veinte días de recibidos los au-tos, en cuyo marco los abogados podrán inormar oralmente, sin perjuiciode presentar los alegatos por escrito.

En la medida que se trata de un proceso especial, caracterizado por su bre-vedad y sencillez, como regla el juez solo podrá dictar mandato de com-parecencia sin restricciones contra el imputado. Sin embargo, excepcional-mente se podrá ordenar la prisión preventiva contra el imputado que no se

presente voluntariamente hasta que la audiencia se realice y culmine. Esta



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derechos y garantías procesales que precisamente han ido configurandoy delineando un determinado modelo de proceso. No se crea, sin embar-go, que el enómeno es de data reciente[7]. Como han precisado Gómez

Colomer[8] y Tiedemann[9], en el marco de la tradición eurocontinental de laque ormamos parte, el enómeno puede ser rastreado desde la RevoluciónFrancesa que consagró límites concretos al poder punitivo al establecer laproporcionalidad de las penas y el nullum crimen, nulla poena sine lege en elartículo 8 de la Declaración de 1789. En la misma línea, en España, la Consti-tución de Cádiz de 1812 contenía preceptos procesales penales[10].

Conorme resulta de lo hasta aquí expuesto, es posible encontrar en la Cons-titución un programa procesal penal y el diseño general de un determina-do tipo de proceso que el constituyente ha pergeñado para nuestro país. Elconocimiento de cómo debe ser el proceso penal a partir de los preceptosde la Ley Fundamental, puede ser logrado considerando los derechos un-damentales jurisdiccionales y el conjunto de la Constitución, especialmenteel modelo de Estado Constitucional de Derecho, la dignidad de la personahumana y la igualdad[11]. Cuando hablamos de programa procesal penal yde un diseño general de un determinado tipo de proceso, en realidad nosqueremos reerir a aquellas pautas o principios plasmados en la Constitu-ción que no pueden dejar de ser observados en el proceso penal y de cómoeste debe ser configurado y desarrollado en la práctica, con arreglo a dichas

pautas y principios.

Sobre el modelo de proceso penal que emerge de las disposiciones de laConstitución, es necesario tener en cuenta, undamentalmente, la separa-ción entre juez y acusación que puede ser deducida de los artículos 138,143, 158 y 159. Las dos primeras disposiciones consagran la potestad de

[7] Vide AMELUNG, Knut. “Constitución y proceso penal en Alemania”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE

LYNETT, Eduardo (Comp.). Constitución y sistema acusatorio. Universidad Externado de Colombia, Lima,2005, p. 22. El autor puntualiza que “Inglaterra ha establecido disposiciones liberales de derecho constitucio-nal en materia de proceso penal desde el siglo XVII, mientras que Estados Unidos y Francia le siguieron en elsiglo XVIII”.

[8] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal en el estado de derecho. Diez estudios doctrinales. PalestraEditores, Lima, 1999, p. 17. (El trabajo concretamente es: “La constitucionalización del proceso penal español”y está contenido en el libro citado).

[9] TIEDEMANN, Klaus. Constitución y derecho penal , Palestra Editores, Lima, 2003, p. 16. (El trabajo concreta-mente es “Constitución y derecho penal” y forma parte del libro citado. También ha sido publicado en la RevistaEspañola de Derecho Constitucional, Madrid, 1991, N° 33, p. 145 y ss., traducción de Luis Arroyo Zapatero).

[10] GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Ob. cit.

[11] Cfr. RIEB, Peter. “Derecho constitucional y proceso penal”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT,

Eduardo (Comp.). Ob. cit., p. 130.



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administrar justicia y su ejercicio por el Poder Judicial a través de la CorteSuprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que establezca su LeyOrgánica. Los dos últimos artículos, en cambio, consagran como un órgano

autónomo al Ministerio Público, asignándole la tarea de conducir, desde suinicio, la investigación del delito y la de ejercitar la acción penal de oficioo a petición de parte, así como la de participar activamente en el proceso

judicial. Como es de apreciarse, resulta claro que nuestro constituyente haoptado por un proceso penal en el que las unciones de investigación deldelito y de postulación, por un lado, y de juzgamiento, por otro, son ejerci-das por dos sujetos dierenciados. Se trata, pues, de un rasgo undamentalque, prácticamente y en gran medida, define el tipo de proceso penal dise-ñado por la Constitución. Puede sostenerse que esta dierenciación de roles

o unciones es una expresión de la división de poderes propugnada por laIlustración. La doctrina más autorizada enseña que esta separación entre jurisdicción y acusación es esencial en la configuración del modelo acusato-rio[12], de tal suerte que si ambos roles uesen ejercidos por un solo sujetosimplemente estaríamos rente a un modelo procesal dierente.

El artículo 139.14 constitucional prevé el principio de no ser privado del de-recho de deensa en ningún estado del proceso. El proceso penal es inima-ginable sin la vigencia del derecho de deensa. Lo contrario sería una panto-mima de proceso. La idea de un fiscal que acusa y de un juez que alla debe

ser completada con un tercer elemento de la misma importancia: la deen-sa. Tiene razón Ferrajoli cuando enseña que “la deensa, que tendencialmenteno tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el más importante instrumentode impulso y de control del método de prueba acusatorio, consistente pre-cisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y de deensa ylas pruebas y contrapruebas correspondientes”[13]. En el proceso penal estederecho undamental encuentra su más cabal expresión en la obligatorie-dad de la deensa técnica, es decir, aquella que es ejercida por abogado de-ensor, lo que se complementa con la deensa gratuita para las personas de

escasos recursos que ordena el artículo 139.16 de la Carta Fundamental.

[12] Cfr. al respecto MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón,Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 29, quien señala que “no todos los caracteres que suelen incluirse comopropios del sistema acusatorio son necesarios para que exista verdadero proceso… pero si afecta a la esenciadel proceso el que el juez sea al mismo tiempo el acusador o el que el acusado no sea sujeto sino objeto delproceso”. Por su parte, FERRAJOLI precisa que “la separación de juez y acusación es el más importante detodos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico detodos los demás”. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid,1998, p. 567.

[13] FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 613.



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El artículo 139.4 regula el principio de publicidad de los procesos, mientrasque el 139.10 se ocupa del principio de no ser penado sin proceso judicial.La imposición de la pena debe ser consecuencia de un juicio de culpabilidad

desarrollado dentro del marco de un debido proceso. En cuanto a la publi-cidad del proceso penal, no cabe duda que es de suma importancia debidoa que su observancia permite eliminar el secreto que es un rasgo distinti-vo del modelo inquisitivo, así como también que la sociedad pueda ejercercontrol sobre los actos del proceso. El secreto de las actuaciones del procesoes propio del proceso escrito del inquisitivo[14]. Es por ello que la oralidad esun elemento undamental y característico del modelo acusatorio. Aun cuan-do hay quienes en la doctrina postulan que, siendo la oralidad y la escritu-ra únicamente reglas configuradoras del procedimiento, sería compatibleun procedimiento escrito con el modelo acusatorio[15]; sin embargo, no se

entendería cómo sería posible un proceso acusatorio en el que las partescontendientes se expresaran bajo el manto del secreto y dejando de lado laoralidad bajo cuya cobertura se materializa el contradictorio. De allí que Fe-rrajoli haya precisado que la publicidad y la oralidad son en realidad rasgos“estructurales y constitutivos” del modelo acusatorio[16].

El constitucionalismo liberal impuso, pues, como rasgos o máximas del pro-ceso penal, el principio acusatorio, la publicidad, la inmediación y la orali-dad[17]. Nuestra Ley Fundamental, tal como fluye de la exposición preceden-te, sigue, en líneas generales, dicha tradición.

Estricta división entre acusación y decisión, roles ejercidos por personas di-erentes: el fiscal y el juez; irrestricto derecho de deensa, publicidad y orali-dad, elementos todos ellos que parecen constituir la estructura undamen-tal del proceso penal a partir de las prescripciones constitucionales.

[14] Vide VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 59, quiensostiene que el secreto “se consustancia con el proceso escrito”.

[15] Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant loBlanch, Valencia, 1997, p. 28.

[16] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal . Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 616.Entre nosotros, del mismo parecer: BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo CódigoProcesal Penal Peruano” . En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor, et ál (Coords.). El nuevo proceso penal. EstudiosFundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 52.

[17] Cfr. ESER, Albin. “Un cambio en la función de las máximas del proceso penal: ¿hacia la reprivatización delproceso penal?”. En: AMBOS, Kai y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Comp.). Ob. cit., p. 56. El profesoralemán citado sostiene al respecto que “(...) el pensamiento liberal de la Ilustración ha conducido nalmente ala consagración de las siguientes máximas del proceso: el principio acusatorio, para garantizar la imparciali-dad del juez; la publicidad, para evitar el secreto del proceso y con ello garantizar la corrección formal de lassentencias, así como las máximas de inmediación y oralidad, para evitar los inconvenientes que pudieranresultar de tramitarse el proceso por escrito, como podría ocurrir especialmente a la hora de la expedición de

las actuaciones”.



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IV. EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO PENAL POR FALTAS

El principio acusatorio fluye claramente de la separación uncional estable-

cida por la Constitución Política del Estado en los artículos 138, 143, 158 y159. En los dos primeros el Constituyente consagró para el Poder Judicial lapotestad de administrar justicia, a través de la Corte Suprema y las demásCortes y Juzgados previstas en la Ley Orgánica correspondiente. En cam-bio, los dos últimos encargan expresamente al Ministerio Público la tareade conducir, desde su inicio, la investigación del delito, el ejercicio de la ac-ción penal y una participación activa en los procesos judiciales, en su con-dición de órgano constitucionalmente autónomo. Es, pues, clara la opcióndel Constituyente por un proceso penal en el que las unciones de juzgar y

acusar correspondan a dos órganos distintos.Algún avisado intérprete podría sostener, sin embargo, que la dierencia-ción de roles uncionales así descrita corresponde únicamente al trata-miento de los delitos, quedando exenta de ella las inracciones penalesmenores llamadas altas. Una interpretación semejante, no obstante, des-conocería, por un lado, la dierencia únicamente cuantitativa entre delitosy altas; y, por otro, la constatación, undamental ahora, de que las garan-tías del llamado debido proceso –y la estricta asignación de las uncionesde juzgar y acusar a órganos distintos lo es– atañen a todo tipo de proceso

y no únicamente al que tiene que ver con el encausamiento de los delitos.Pero, dejemos de lado por un momento esta argumentación para reto-marla después. Antes procuraré establecer qué es lo que debe entendersepor principio acusatorio.

El proesor español Juan Montero Aroca tiene escrito un interesante trabajo en el que ha esgrimido un conjunto de ideas particularmente importan-tes para entender lo que realmente es el principio acusatorio[18]. Para esteautor, con el que coincido plenamente, el llamado proceso inquisitivo no

es, ni ue, un verdadero proceso[19]

. Esto es así desde que entendemos porproceso una herramienta o mecanismo civilizado de redefinición de unconflicto que, en el ámbito penal, es generado por la comisión del delito,redefinición que está a cargo de un tercero imparcial que es el juez, antequien comparecen las partes en pie de igualdad. En esta línea, no se ajusta

[18] MONTERO AROCA, Juan. “ Principio acusatorio y prueba en el proceso penal. La inutilidad jurídica de un eslo-gan político”. En: GÓMEZ COLOMER, Juan Luis (Coord.). Prueba y proceso penal . Tirant lo Blanch, Valencia,2008, pp. 17-66.

[19] Ibídem, p. 22.



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al concepto de proceso el llamado inquisitivo en el que una misma persona(el juez) investiga y alla. No es tercero imparcial el juez que instruye, indaga,se compromete con el orecimiento y la actuación probatorios y, al mismo

tiempo, resuelve o redefine el conflicto penal. En palabras de Montero Aroca“evidentemente no hay proceso si el acusador es al mismo tiempo el juez,pero tampoco hay realmente proceso si el juez asume todos los poderesmateriales en la dirección de la actividad pudiendo, por ejemplo, no ya ale-gar hechos, sino incluso acordar prueba de oficio, independientemente dea quien acabe beneficiando esta”[20].

Nótese que el propósito de lo afirmado en el párrao anterior es resaltar laimportancia del principio acusatorio, de cuyo contenido orma parte el queno pueda existir proceso sin acusación ormulada por persona distinta al

juzgador[21]. En otras palabras: el principio acusatorio garantiza la imparcia-lidad del juzgador.

A estas alturas podríamos preguntarnos si el proceso penal por altas deberegirse, al igual que el proceso penal reservado a la comisión de delitos,por el principio acusatorio o si, por el contrario, está exceptuado de suobservancia. Para responder a estas interrogantes es preciso, previamen-te, abordar en orma breve algunas cuestiones atinentes a la importanciapolítico-criminal de la regulación de las altas como expresión del control

social. Digo esto, por si alguien pretenda aducir, como ya en otras latitudesha ocurrido, que el tratamiento de los delitos es cosa de cirujanos y el de lasaltas tarea de quienes solo aplican inyecciones.

Existe en nuestro país, como en otros, una suerte de desdén por el estudiode las altas, tanto desde el campo del Derecho penal sustantivo como des-de el Derecho procesal penal. Casi no existen trabajos sobre el tema quenos ocupa y la verdad es que son muy pocos los que están dispuestos aabordar la cuestión reerida a las altas. No es la mencionada una carenciaúnicamente peruana. En España, según Carmona Ruano, muchos jueces deinstrucción solicitaron su traslado a órganos colegiados cuando se decretóque las altas debían ser de conocimiento de los juzgados de instrucción.

[20] Ídem. Según este autor, los otros dos elementos que dan contenido al principio acusatorio son: a) No se puedecondenar por hechos distintos de los reejados en la acusación, ni a persona distinta de la acusada, y b) El juez no debe tener facultades de dirección material del proceso y, en tal medida, no podrá aportar hechos niprueba de ocio.

[21] Cfr. al respecto GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “ Adversar ial System, proceso acusatorio y principio acusato-rio: Una reexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica”.

En: Revista española del Poder Judicial . Número especial XIX, Madrid, 2006, pp. 25 -77.



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Los jueces consideraron que a los cirujanos se les mandaba a que pusieraninyecciones[22].

El descuido no es solo de la doctrina sino también de la judicatura y delpropio sistema de regulación. Es posible que el origen de esta percepcióntenga que ver con la tradicional consideración de las altas como “delitos enminiatura”, expresión esta última que, como se sabe, pertenece a Jiménez deAsúa[23]. Al establecerse que las altas son inracciones menores en relacióncon los delitos, se tiende a pensar que también merecen una menor aten-ción tanto en el plano doctrinario como legislativo y jurisprudencial.

Esta tendencia, que nosotros hemos llamado minimizante[24], tiene que vercon una errada apreciación del uncionamiento del control social. Se olvida

que la regulación y punición de las altas son la expresión del control socialque el Estado ejerce sobre las grandes mayorías. No es extraña a la doctrinala consideración de la importancia político-criminal de la regulación penal delas altas, por encima, inclusive, que el control ejercido a través de la tipifica-ción de los delitos[25]. La real importancia de las altas se ha visto reflejada úl-timamente en nuestro país en la discusión parlamentaria y posterior reormapenal a través de la dación de la Ley N° 29407. Es necesario tener en cuentaque hay altas, especialmente las que vulneran el bien jurídico patrimonio,que tienen una enorme incidencia en nuestra sociedad. Según la Deensoría

del Pueblo (Resolución Deensorial N° 015-2007-DP-Inorme Deensorial N° 119“Justicia de Paz Letrada en comisarías: una propuesta para enrentar la inse-guridad ciudadana”), en 1997 se registraron 150 532 altas a nivel nacional,mientras que en el año 2004 la cira ascendió a 174 632, siendo las de más altaincidencia las altas contra el patrimonio (hurtos y daños materiales), seguidode las altas contra la persona (lesiones o maltratos). Ello sin contar la ciranegra que, intuyo, debe ser aún mayor. De igual modo, según estadísticas dela Universidad Católica citadas en el debate parlamentario para la dación dela Ley Nº 29407, durante el año 2007 se registraron en el Perú 210 241 altas y

144 205 delitos. Adviértase que, en relación con las ciras del año 2004, hay un

[22] CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En:SAAVEDRA RUIZ, Juan (dir.). Cuestiones de Derecho Procesal Penal . Consejo General del Poder Judicial,Madrid, 1994, p. 285.

[23] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal . Tomo III, Editorial Losada, Buenos Aires, quinta ediciónactualizada, 1992, p. 157.

[24] Vide CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Un estudio sustantivo y procesal . Lima, Grijley, 2008, p. 21.

[25] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et ál. Manual de derecho penal . Ediar, Buenos Aires, 1ª reimpresión de la segunda

edición, 2007, p. 138.



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notable incremento de la incidencia de las altas. Además, es revelador el datodel significativo mayor número registrado de altas que de delitos.

Armenta Deu, refiriéndose a las denominadas inracciones de bagatela,sostiene que, a pesar de los argumentos sobre la carencia de su impor-tancia, consideradas individualmente, resulta claro que, de orma masifi-cada, el enómeno “acaba convirtiéndose en cualquier cosa menos “unabagatela”[26]. La misma autora se refiere al denominado “delito de bagate-la”, definiéndolo como “hechos contemplados en las leyes penales, cuyareprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se considera demenor relevancia”, poniendo de relieve las millonarias pérdidas suridaspor los grandes almacenes en la República Federal de Alemania debidoa la acción de los delincuentes de bagatela, eecto económico negati-vo al que se suma la sensación de inseguridad que puede provocar enla población la no persecución de estas inracciones leves y que, mutatismutandis, puede resultar también aplicable a la situación de las altas[27].Piénsese, por ejemplo, en la gran cantidad de altas de hurto simple quese perpetran en los grandes centros comerciales de nuestro país. Por suparte, Zaaroni/Alagia/Slokar señalan que “no es frecuente que alguiensea privado de libertad por sospechoso de terrorismo o de parricidio, perola mayoría de la población de la ciudad de Buenos Aires ha vivenciado unaprivación arbitraria de libertad por sospecha de contravención o por sim-

ple decisión de la autoridad policial de seguridad”[28].

Es, pues, en el ámbito de la justicia de paz, en general, y en el del juzga-miento de las altas, en particular, que se produce un mayor acercamientoy contacto de la población con el sistema judicial. Por tal razón, Zaaroni/Alagia/Slokar plantean que el control y vigilancia que el sistema ejerce sobrelas grandes mayorías se materializa precisamente a través del derecho con-travencional que, implicando una absurda minimización de las garantías,“oculta, en el ondo, la acilitación del ejercicio del poder punitivo arbitrario

sobre los sectores más amplios de la población”[29]

.Es por ello que la postura que pretende restarle importancia y trascenden-cia político-criminal a las altas, parte de una premisa alsa: considerar que

[26] ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, Promocionesy Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1991, p. 24.

[27] Ibídem, p. 23.

[28] ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Ob. cit., p. 138.

[29] Ídem.



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la relevancia político-criminal de una determinada regulación está necesa-riamente en unción de la drasticidad de las penas con las que el sistemaconmina las conductas dañosas reguladas. Quienes miran con desdén el e-

nómeno de las altas no reparan en que, desde el punto de vista criminoló-gico y político-criminal, la relevancia de una determinada orma de controlsocial no se mide únicamente por la gravedad de la conducta, simbolizadapor el quantum de pena, sino también por la amplitud del universo de des-tinatarios de la regulación normativa y la unción desempeñada por ella enel espectro de las ormas de control.

El control social, o conjunto de mecanismos o procesos organizados por lasociedad para responder a los comportamientos considerados problemáti-cos o desviados y someter a los individuos a las pautas y modelos del gru-po a través de la cohesión, disciplina, acatamiento e integración, puede serclasificado, como se sabe, en control social inormal y control social ormal.El control social inormal despliega su actividad a través de la acción prima-ria de la amilia, el vecindario, etc., así como de la acción secundaria de laiglesia, la escuela, el centro de trabajo, el partido político, etc. En cambio,el control social ormal está representado por la acción de los tribunales de

justicia, la policía, el sistema penitenciario, etc., agencias que han sido dise-ñadas exproeso para cumplir dicha unción[30]. A través del derecho penallas agencias del Estado ejercen el control social ormal una vez que determi-

nados individuos han incurrido en conductas consideradas desviadas, léasetipificadas como delitos o altas. La regulación de las altas se inscribe pre-cisamente en el marco del control ormal. Pero, contrariamente a lo que sesuele pensar, tal regulación reviste una singular importancia en el abanicode mecanismos del control ormal, por las razones precedentemente expli-cadas, a tal punto que puede afirmarse que no existe justificación algunapara el histórico abandono del estudio y tratamiento de las altas.

Con todo lo dicho, pienso que no existe razón valedera alguna para me-

diatizar o inaplicar el principio acusatorio en el proceso por altas[31]

. Como

[30] Véase al respecto, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología, Tirant lo Blanch,Valencia, 1999, segunda edición, pp. 76-80.

[31] Esta tendencia a relativizar las garantías del debido proceso en el juicio por faltas, que no es privativa de lalegislación nacional, parece responder al histórico desdén que le ha dispensado a la materia tanto la jurispru-dencia como la doctrina y las esferas encargadas del diseño de la Política Criminal del Estado, fenómeno alque nos hemos referido con mayor detalle en la pr imera parte de este trabajo. En consonancia con esta ideay para el caso costarricense, SÁENZ ELIZONDO, María Antonieta arma que “es evidente que la razón másfuerte para que se sacriquen las reglas del debido proceso, en el procedimiento contravencional es ni más

ni menos, que la “poca monta” del hecho perseguido a la luz de la óptica legislativa”. (“Aporte al estudio del



180


bien se sostiene en la doctrina procesal, la condena requiere la necesaria yexpresa ormulación de la acusación, sin que sea posible válidamente admi-tir la acusación implícita[32]. En el proceso especial por ejercicio privado de la

acción, como ya lo hemos apuntado en otro lugar[33], la asunción del papelde acusador privado por parte del directamente oendido por el delito se

justifica en el predominio del interés privado sobre el público debido a lanaturaleza eminentemente particular de los bienes jurídicos protegidos enlos delitos que allí se ventilan, de tal manera que ellos constituyen un ám-bito que el ordenamiento jurídico penal reserva a la autonomía de la volun-tad, en cuya virtud el acusador privado desplaza al acusador y órganos depersecución estatales. Esto no ocurre en el caso de las altas en las que noexiste ese predominio del interés privado, al punto que en muchos casos los

bienes jurídicos protegidos son eminentemente públicos, tales como la se-guridad pública, la tranquilidad pública o las llamadas “buenas costumbres”.

Es verdad que el diseño de proceso penal por altas del Código de 2004 no esel mismo que el de la Ley N° 27939 de 2003, vigente aún en buena parte dela República, y menos que el impuesto por el viejo Código de ProcedimientosPenales de 1940. Es por ello que es válida la pregunta acerca de si también elnuevo proceso por altas irrespeta el principio acusatorio y no sigue las pautasde la Constitución relativas al proceso penal. En el nuevo proceso penal poraltas el juez ya no instruye sino que se encarga, únicamente, del juzgamiento

en el marco de la audiencia regulada en el artículo 484 del Código. Y cuandosea necesaria una investigación se la encargará a la Policía que, al concluirla,la plasmará en un Inorme que deberá remitir al Juzgado. Hasta aquí podríaparecer que ha quedado incólume el principio acusatorio, pues no ha suridomella la asignación de las unciones de investigación y juzgamiento a órganosdistintos. Pero veamos si es posible sostener este discurso hasta el final.

Suficientemente prevenidos estamos acerca de que es maniestación esen-cial del principio acusatorio el que no pueda existir proceso sin acusación, la

que deberá ser ormulada por persona distinta del Juzgador. Dicho de otromodo: no hay juicio sin acusación. Por lo tanto, es necesario –previamente–examinar si el juzgamiento, cuyo escenario es la audiencia diseñada por el

régimen procesal de las contravenciones en Costa Rica”. En: <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2005/saenz05.htm> [Consulta: 28/12/2007].

[32] GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de derecho procesal penal , Editorial Colex, Madrid, 2001, p. 529.

[33] Vide GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton.El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008,

pp. 879-882.



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legislador de 2004 para el proceso por altas, tiene como antecedente unaacusación. Como sabemos, la acusación es un acto procesal realizado porpersona distinta del juez que contiene una pretensión procesal penal con-

creta y undada, dirigida al órgano jurisdiccional y consistente en un pedidode pena y reparación civil para una persona de quien se afirma ha incurridoen la comisión de un hecho punible. No es diícil advertir que en el procesopenal por altas regulado en el Código de 2004 no existe algo como lo quese acaba de describir. Eso sí, en la instalación de la audiencia, según pres-cribe el numeral 2) del artículo 484 del Código, el juez eectuará una breverelación de los cargos que aparecen del inorme policial o de la querella. Así,lo que existe antes de la instalación de la audiencia es o un inorme policial ouna denuncia de parte; no una pretensión penal acusatoria concreta, previa

y expresa. Cuando se habla de acusación previa al juicio, la exigencia es deuna acusación real, expresa y no implícita, que ha de quedar definitivamen-te perfilada con miras a posibilitar el ejercicio del derecho a la deensa por elimputado y la emisión de la sentencia.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la acusación no puede ser deducida por el juzgador de alguna simple afirmación suelta hecha por el agraviado, de uninorme policial o de una mera denuncia[34]. De allí que la breve relación delos cargos que el juez hace en unción del inorme policial o de la denunciade parte en modo alguno suple la carencia de acusación. De esta suerte, es

posible afirmar que en el proceso penal por altas regulado por el Código de2004 el juzgamiento se produce sin acusación previa, cierta y expresa. Dichode otro modo: se condena sin acusación.

En esta línea de pensamiento, me parece que la órmula utilizada por el le-gislador peruano al posibilitar un juicio y una condena por altas con inob-servancia del principio acusatorio, transgrede la garantía de un verdaderoproceso, en tanto el modelo constitucional de proceso penal exige la claraseparación de las unciones del acusador y del juzgador, independiente-

mente de si se trata de delitos o altas y, por lo tanto, la exigencia de unaacusación previa a la condena en ambos casos. El imputado por la presuntacomisión de una alta no es un procesado de segunda categoría al que se lepuedan recortar las garantías propias del modelo acusatorio que sí se respe-tan tratándose del imputado al que se le atribuye la comisión de un delito.Al respecto, resulta ejemplarmente ilustrativa la sentencia D-2832 de 24 de

[34] Cfr. CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En:Cuestiones de derecho procesal penal . Juan Saavedra Ruiz (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid,

1994, p. 317.



182


agosto de 2000 dictada por la Corte Constitucional colombiana en la que seestableció lo siguiente:

“La atribución que se le reconoce a la rama legislativa para señalar eltipo de conductas que constituyen una inracción de bienes jurídicosque se estiman valiosos, bien a título de contravención o delito, y la po-sibilidad de establecer un régimen procesal dierenciado precisamenteen atención del mayor o menor peligro, daño o riesgo que comportauno y otro comportamiento, no pueden traducirse en el desconoci-miento de los derechos y garantías que animan la actuación judicial yque además del debido proceso guardan estrecha relación con la liber-tad, la igualdad y la dignidad”[35].

No es ajeno a nuestra doctrina procesalista el cuestionamiento al procesopenal por altas. Un autor de la talla de San Martín Castro ha planteado lainconstitucionalidad del ordenamiento procesal penal por altas del Códigode Procedimientos Penales de 1940 por vulneración de la garantía genéricadel debido proceso[36]. Entiendo que, tratándose del modelo de proceso pe-nal por altas del Código Procesal de 2004, el cuestionamiento debe subsis-tir, por las razones precedentemente anotadas.

V. ¿QUÉ SIGNIFICA LA AUSENCIA DEL FISCAL EN LOS PROCESOS PORFALTAS?

Hasta aquí hemos constatado que el proceso penal por altas regulado porel Código Procesal Penal de 2004 no satisace la exigencia de acusación pre-via. No es acusación la breve relación de los cargos que el juez hará inme-diatamente después de instalada la audiencia. Es más, la inconcurrencia delagraviado constituido en querellante particular no rustraría la audiencia, a

juzgar por lo estipulado por el artículo 484.1 en el sentido que “la audienciase instalará con la presencia del imputado y su deensor, y de ser el caso, conla concurrencia del querellante y su deensor”. No se advierte la obligatorie-dad de la concurrencia del querellante que, se supone, es quien sostendrála acusación. Esta situación se torna aún más grave tratándose de aquellas

[35] En el caso colombiano fue planteada una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 37 de la LeyNº 228 de 21 de diciembre de 1995 que prohibió la acumulación de rebajas de pena en materia contraven-cional, no obstante que dicha posibilidad estaba perfectamente permitida para los agentes de la comisión dedelitos. La Corte Constitucional, como era de esperarse, declaró inexequible el mencionado artículo 37.

[36] SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal . Grijley, Lima, 2001, 3ª reimpresión de la primera

edición, p. 939.



183


altas contra las buenas costumbres, contra la seguridad pública y contra latranquilidad pública, en los que el sujeto pasivo es la sociedad o el Estado yno hay posibilidad de querellante particular. En estos casos, ¿quién sosten-

dría la acusación? Y esto nos lleva a la discusión sobre si se impone o no laparticipación del Fiscal en el proceso penal por altas, en el entendido quees rasgo undamental del diseño constitucional de nuestro proceso penalla acusación previa a la condena por persona distinta del juez, sea que ha-blemos de delitos o de altas, como ya lo hemos sostenido en líneas prece-dentes. Resulta interesante mencionar que hace algunos años se presentóen nuestro país una iniciativa legislativa que proponía que los Fiscales Pro-vinciales Adjuntos se constituyan en titulares de la acción penal en las altasante los Juzgados de Paz Letrados[37].

En el derecho comparado existen ejemplos de los que cabe mencionar elcaso español en el que, según documenta Gimeno Sendra[38], el represen-tante del Ministerio Fiscal debe realizar en el juicio oral una sucinta expo-sición oral de la acusación y participar activamente en el proceso. Es necesa-rio precisar que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucionalespañoles han recalcado la importancia del principio acusatorio en el juiciopor altas, remarcándose que un proceso con todas las garantías requiere lanecesaria existencia de una acusación y que ésta sea puesta en conocimien-to del imputado, no siendo posible condena sin acusación[39]. En las senten-

cias de 24 de ebrero y 14 de abril de 1994 (RTC 1994/56 y RTC 1994/115),el TC ibérico, sin embargo, ha establecido que en el juicio por altas, elprincipio acusatorio debe matizarse y relativizarse debido a la naturalezay peculiaridades de dicho proceso, flexibilizando el ormalismo de los pro-cesos ordinarios con miras a lograr compatibilidad con los principios de ora-lidad, concentración y rapidez, de tal suerte que la acusación podría “mani-estarse de varias ormas, ya sea en la denuncia inicial ya en el acto del juiciooral, debiendo, eso si, en todo caso, llegar a conocimiento del inculpado”[40].No obstante, un sector de la doctrina ha visto con preocupación esta ten-

dencia a la relativización de las garantías en aras de un pretendido antior-malismo[41]. Es interesante anotar que en la experiencia española se dictó la

[37] La propuesta no prosperó y fue presentada por la congresista Mercedes Cabanillas.

[38] GIMENO SENDRA, Vicente. Lecciones de derecho procesal penal . Editorial Colex, Madrid, 2001, pp. 529-530.

[39] Puede consultarse al respecto, CABALLERO GEA, José Alfredo. Las responsabilidades penal y civil dimanan-tes del accidente de circulación, Dikinson, Madrid, 1997, p. 69.

[40] Ibídem, pp. 69-70.

[41] Véase CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”. En:

Cuestiones de derecho procesal penal . Juan Saavedra Ruiz (Dir.), Consejo General del Poder Judicial, Madrid,



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Ley 10/92 de medidas urgentes de reorma procesal que estableció queen determinados casos el Ministerio Fiscal no intervenga en los juicios dealtas. Según la exposición de motivos de dicha norma ello se undamen-

ta en el “objetivo de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos deesta institución, mediante su presencia en la persecución de inraccio-nes penales de mayor relevancia.” En el artículo 962 de la indicada normael legislador ibérico prescribió que el juez competente convocará a jui-cio verbal al Fiscal y a las demás partes, mientras que en el artículo 969–segundo párrao– ordenó: “El Fiscal asistirá a los Juicios de Faltas siempreque a ello sean citados con arreglo al artículo 962”. Sin embargo, tambiénprecisó que “el Fiscal General del Estado impartirá instrucciones sobre lossupuestos en los que, en atención al interés público, los Fiscales podrán

dejar de asistir al juicio cuando la persecución de la alta exija la denunciadel oendido o perjudicado”. Siendo ello así, es de concluirse que el Fiscaldeberá ser citado a todos los juicios y él decidirá si se apersona o no. Eneste orden de ideas, Caballero Gea apunta que “la reorma del procesopenal operada por la Ley 10/1992 de 20 de abril ha vuelto a recurrir ala deensa del interés público como pauta interpretativa del cometidouncional del Ministerio Fiscal”[42]. Posteriormente, por Ley 38/2002, se es-tableció que ante la ausencia de acusación pública se considerará comotal a la declaración afirmativa del denunciante en juicio sobre los hechosdenunciados, aun cuando no los haya calificado ni tampoco solicitadopena[43].

El Código contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, institu-ye un fiscal contravencional y encarga el enjuiciamiento al Tribunal[44].

Asimismo, el Código Procesal Penal chileno, en el Título I del Libro IV, re-servado al procedimiento simplificado, prevé la intervención del fiscal enel juzgamiento de las altas que se tramitan por la vía del procedimientomonitorio, así como, de ser el caso, en el juicio.

1994, p. 297, quien ha señalado que es “especialmente preocupante la senda de trivialización de las garantíasconstitucionales en aras del antiformalismo y con excusa en la levedad de la sanción que parece haber em-prendido en el Tribunal Constitucional (…)”.

[42] CABALLERO GEA, José Alfredo. Ob. cit., p. 115.

[43] MARTÍN Y MARTÍN, José Antonio. La instrucción penal . Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 362.

[44] MILICIC, María de los Angeles. “El procedimiento por faltas en la provincia de Santa Fe”, consultado en:

<http://www.buenastareas,com/impresion/Proceso-Por-Faltas-En-Santa-Fe/1721981> [12/5/2011].



185


Lo propio sucede con el procedimiento especial de altas en el Código Or-gánico Procesal Penal venezolano, en el que se atribuye el ejercicio de lapersecución penal al Ministerio Público[45].

Sin embargo, en el diseño de proceso por altas del Código Procesal Penal de2004 está ausente el Fiscal. Así ue también en el Código de ProcedimientosPenales de 1940 y en la Ley Nº 27939 del año 2003. Es entendible que para losllamados “delitos en miniatura” se desee un juicio rápido y ausente de ras-gos burocráticos. Pero ¿ello justifica la vulneración del principio acusatorioque es undamental en el diseño constitucional de nuestro proceso penal?Lo que advertimos en el proceso por altas es no solo la ausencia del fiscalsino la inexistencia de una persona distinta del juez que asuma y sustenteuna verdadera acusación previa a la condena, habida cuenta que la partici-pación del querellante particular ha sido resaltada por el legislador única-mente para denunciar la alta ante la policía o el juez directamente, segúnprescribe el artículo 483.1, sin que su concurrencia a la audiencia sea obli-gatoria según parece indicar el artículo 484.1. La base y presupuesto de unproceso y del debate contradictorio es la existencia de una acusación válidadeendida por persona dierente del tercero imparcial que es el juzgador. Yahemos señalado que ni la denuncia ni la relación sucinta de los cargos queemergen del inorme policial sustituyen válidamente a la acusación.

Una vez constatado que el proceso por altas actualmente regulado en elCódigo Procesal Penal de 2004 contraviene claramente el principio acu-satorio, puesto que en él se enjuicia y se condena sin acusación previa, re-sulta imperativo que sea el Ministerio Público el que sostenga la acusación.Desde luego esto supone una propuesta de lege ferenda para la introduc-ción expresa de esta modificación en el articulado del Código. El ejerciciode la acción penal es potestad del Ministerio Público y no tiene sustentoel que dicho precepto uncione únicamente para el procesamiento de losautores y partícipes de delitos, pues es indiscutible la identidad ontológica

entre delitos y altas, solo dierenciada en un plano cuantitativo. Nada justi-fica que el autor de una alta sea enjuiciado y ulteriormente condenado sinacusación previa, ormulada por persona distinta al Juez. La garantía de unverdadero proceso no solo debe uncionar para los autores de delitos, sinotambién para quienes incurren en la comisión de altas. No solo para exa-cerbar los rigores de la persecución y sanción penales se debe recurrir a las

[45] BUSTILLOS, Lorenzo y RIONERO, Giovanni. “El régimen de faltas en el proceso penal venezolano”, consulta-

do en: <http://es.scribid.com/doc/51578415> (13-06-2011).



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modificaciones legislativas, tan del gusto de la clase política, sino tambiénpara garantizar que miles de personas, a las que se les atribuya la comisiónde una alta, sean sometidas a un verdadero proceso penal, conquista de

la civilización.



6 a r

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l o

La problemática de los procesospor faltas en el Código Procesal

Penal de 2004

Carlos MACHUCA FUENTES



189

[*] Juez Penal Unipersonal Provisional de Ica. Integrante de la Comisión de Implementación del Código Procesal

Penal en el Distrito Judicial de Ica.

La problemática de los procesos por faltasen el Código Procesal Penal de 2004

Carlos MACHUCA FUENTES[*]

Sumario I. Introducción. II. Abordando la problemática. III. Hacia una opti-mización del proceso por altas. IV. Coloón.

I. INTRODUCCIÓN

El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, NCPP) ha introducido una se-rie de modificaciones a la tradición jurídica procesal en nuestro país. Destie-rra, en primer lugar, la amosa “instrucción”, mecanismo reservado y secreto

característico de los sistemas inquisitivos.

Sin embargo, la ormación universitaria de nuestros abogados y una visiónaún conservadora de las instituciones relacionadas con el sistema de justi-cia, hacen que ciertos conceptos del sistema procesal penal moderno, toda-vía no sean asimilados en su cabal dimensión.

Aun cuando no es objeto del presente trabajo, es obvio que el tránsito deun sistema mixto como el nuestro hacia un modelo acusatorio garantistarequiere de muchas voluntades y de un cabal entendimiento de que en el

siglo XXI el hombre es el centro de atención del Derecho y su procesamien-to, en caso de inracciones contra el orden social, debe encontrarse rodeadode las garantías necesarias, al igual que el de los derechos de la víctima de laagresión (sea el Estado o los particulares).



190


La entrada en vigencia del NCPP, para lo que nos ocupa, nos lleva a con-siderar nuevamente el tema del descuido legislativo en el tratamiento delos procesos por altas. Sin equivocarnos, podemos decir que existe un “uso

despreciativo[1]” de los juicios por altas, traducido en legislación inexacta,ausencia del cumplimiento de requisitos procesales básicos, ausencia de ju-risprudencia uniorme, poca atención por parte del Estado al proceso comoimagen del sistema de justicia, entre otros, lo que según algunos autoresconstituye un “injustificado olvido[2]”.

Quizás esto se refleja en la poca aflictividad de las penas en los procesos poraltas, lo que ocasiona que se haya descuidado su tratamiento legislativo e,inclusive, no se haya implementado adecuadamente su aspecto procesalbajo las reglas del NCPP, siendo la mejor muestra de ello que en muchosdistritos judiciales donde está vigente dicho texto legal, aún continúa utili-zándose el acta escrita como medio de acopio de inormación en juicio.

El juicio por altas es el contacto más recuente del ciudadano con el sistemade justicia y, como señala Mario Alberto Juliano: “(…) existen sobrados mo-tivos para sostener que el Derecho contravencional o de altas, no obstantesu menor intensidad aflictiva en términos relativos, tenga apreciable inci-dencia en la vida de las personas (…)”[3] . Por lo tanto, no asignarle importan-cia debida es contraproducente y hace que el ciudadano pierda confianza

en su sistema de justicia.

II. ABORDANDO LA PROBLEMÁTICA

1. De los órganos competentes para conocer el proceso por faltas

Un primer problema se presenta en cuanto a la competencia de los juzga-dos que conocen las altas. A la echa, hay 576 Juzgados de Paz Letrados a

nivel nacional[4], según el siguiente detalle:

[1] Así lo calica CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio defaltas”. En: Cuadernos de Derecho Judicial . 10/1994, Consejo General del Poder Judicial del Reino de España,pp. 283-336.

[2] Así lo conceptualiza también CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano.Grijley, Lima, 2008, p. 17.

[3] JULIANO, Mario Alberto. Justicia de faltas o falta de justicia. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 7.

[4] Fuente: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/mapas_dependencias_al_311210_pj.pdf>.



191

La problemática de los procesos por faltas en el Código Procesal Penal de 2004

CORTESUPERIOR

Nº JUZGADOSPERMANENTES

Nº JUZGADOSTRANSITORIOS

Amazonas 12 01

Ancash 13 00

Apurímac 17 01

Arequipa 25 00

Ayacucho 18 00

Cajamarca 20 01

Callao 09 05

Cañete 08 00

Cusco 35 01

Huancavelica 10 00

Huánuco 17 02

Huaura 12 00

Ica 22 00

Junín 30 00

La Libertad 23 03

Lambayeque 28 00

Lima 74 04

Lima Norte 23 01

Lima Sur 14 01Loreto 17 01

Madre De Dios 08 01

Moquegua 07 00

Pasco 06 00

Piura 25 00

Puno 26 00

San Martín 17 00

Santa 12 00

Tacna 06 01

Tumbes 07 00

Ucayali 12 00

Total 553 23

De este número, de acuerdo con la Ley Nº 27939, que diseñó el Plan Pilotolos Juzgados de Paz Letrados en Comisaría, se han implementado en estos29 juzgados de la siguiente manera: Amazonas: 1, Arequipa: 1, Ayacucho: 2,Cajamarca: 1, Callao: 1, Cusco: 1, La Libertad: 1, Lambayeque: 3, Lima: 5, Lima

Norte: 2, Lima Sur: 2, Loreto: 2, Madre de Dios: 1, Piura: 2, Puno: 1, Tumbes: 2,



192


y Ucayali: 1. Todos estos juzgados conocen de los procesos por altas, empe-ro, no en todos estos distritos judiciales se viene aplicando el NCPP, el que seencuentra vigente solo en 16[5]:

DISTRITOJUDICIAL

FECHA DE ENTRADAEN VIGENCIA

RESOLUCIÓNADMINISTRATIVA

Huaura 01/07/2006 078-2006-CE-PJ del 01/06/2006

La Libertad 01/04/2007 030-2007-CE-PJ del 13/02/2007

Moquegua 01/04/2008 013-2008-CE-PJ del 26/01/2008

Tacna 01/04/2008 013-2008-CE-PJ del 26/01/2008

Arequipa 01/10/2008 208-2008-CE-PJ del 02/08/2008

Lambayeque 01/04/2009 344-2008-CE-PJ del 20/02/2009

Piura 01/04/2009 341-2008-CE-PJ del 17/02/2009

Tumbes 01/04/2009 340-2008-CE-PJ del 24/02/2009

Cusco 01/10/2009 188-2009-CE-PJ del 31/07/2009

Madre de Dios 01/10/2009 190-2009-CE-PJ del 25/07/2009

Puno 01/10/2009 189-2009-CE-PJ del 25/07/2009

Cañete 01/12/2009 379-2009-CE-PJ del 25/11/2009

Ica 01/12/2009 380-2009-CE-PJ del 25/11/2009

Amazonas 01/04/2010 407-2009-CE-PJ del 17/01/2010

Cajamarca 01/04/2010 408-2009-CE-PJ del 17/01/2010

San Martín 01/04/2010 405-2009-CE-PJ del 13/01/2010

Un examen rápido de la implementación del NCPP nos permite establecerque si bien en la mayoría de los distritos judiciales donde se ha eectivizadoson de la región de la Costa y de la Sierra, donde existe un suficiente númerode Juzgados de Paz Letrados, distinto es el panorama de las zonas alejadas,

especialmente donde no predomina el ambiente urbano.

En eecto, la problemática de la zona rural es el reducido número de Juzga-dos de Paz Letrados, y si bien en muchos casos se ha gestionado su crea-ción[6], un gran sector de la población rural es atendido por los Juzgados de

[5] Fuente: Gerencia de Planicación, Sub Gerencia de Estadística (al 31 de diciembre de 2010).

[6] Solo como referencia, al implementarse el NCPP en el Distrito Judicial de Ica se tuvo que crear juzgados en

las zonas altoandinas de Santiago de Chocorvos y Córdova (Huancavelica) y Pauza y Coracora (Ayacucho),



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Paz, los que, como lo indica la Constitución Política, emanan de la elecciónpopular y son órganos esencialmente de conciliación.

Los Juzgados de Paz conocen, de acuerdo al artículo 482.2 del NCPP, subsi-diariamente de los procesos por altas. Pues si bien la norma indica que pue-den intervenir en los lugares donde no exista Juez de Paz Letrado, tambiénseñala que las Cortes Superiores fijarán anualmente a los juzgados quepuedan conocer de las altas. Quizá el texto debió ser más general y con-ceder dicha competencia a los Jueces de Paz. Esto ha motivado que en loslugares donde la Corte Superior no ha señalado expresamente qué Juecesde Paz conocen de las altas, algunos se hayan negado a tramitarlas. Feliz-mente el problema se ha venido superando, adoptándose el criterio generalde que, aun sin autorización, en los lugares donde no hay Juzgado de PazLetrado, los Jueces de Paz conocen los procesos por altas.

Otra problemática está relacionada a qué órgano conoce de la impugnaciónen los casos de sentencias dictadas por el Juez de Paz. Si la norma permitea un órgano no letrado eectuar el juzgamiento y sentenciar en las altas –pues el artículo 482.2 del NCPP les permite por excepción conocer estosprocesos–, es evidente que la impugnación no puede ser resuelta por otroórgano que tiene la misma potestad (la de juzgar), es decir, por un Juzgadode Paz Letrado; tanto más si el artículo 486.2 de la citada norma señala que

es el “Juez Penal” quien resuelve las impugnaciones ormuladas por las par-tes contra la sentencia.

Ello es concordante con el artículo 57.1 (segundo párrao) de la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial, según el cual los allos en los procesos por altas sonapelables ante el Juez Penal, lo que no es contradictorio con lo preceptuadoen el mencionado artículo 482, puesto que los Jueces de Paz conocen ex-cepcionalmente los procesos por altas.

2. Respecto a la operatividad del proceso bajo las reglas del NCPP

a) Respecto a la capacitación

Uno de los problemas undamentales de la implementación del NCPP es elrelacionado a la capacitación de los actores. Se ha incidido en la capacitación

ello basado sobre todo en la situación geográca de dichos lugares que impedían a sus habitantes el acceso

a la justicia, circunstancia que las estadísticas no permiten apreciar.



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a los Jueces Penales, de la Investigación Preparatoria y Unipersonales, peromuy poca capacitación y recursos se ha destinado a los Jueces de Paz Le-trados, los que, de una u otra manera, han tratado de aplicar las reglas del

Código a los procesos, deficiencia esta que debe subsanarse.

En cuanto a los Jueces de Paz, es evidente que se requiere eectuar una ca-pacitación más sostenida, pues, siendo legos en Derecho, necesitan instruir-se sobre los principios básicos del proceso.

b) Respecto a la logística

Resulta necesario dotar a los órganos jurisdiccionales de adecuados ele-mentos para la realización del juicio por altas. Tratándose de un proceso

breve y simplificado, la implementación del registro en audio de los juzga-mientos por altas es urgente. Evidentemente, ello pasa por una dotaciónpresupuestal que considere locales, así como sistemas de registro y equiposapropiados.

A la echa, el proceso se viene registrando en actas, de modo que cuandouna decisión es elevada vía impugnación, el Tribunal no tiene de primeramano las incidencias del juicio, sino solo lo narrado en las actas, que en mu-chos casos no refleja una adecuada secuencia del proceso, ni mucho menos

el debate realizado, amén a los deectos de redacción. Creemos que estodebe ser superado a la brevedad posible.

3. Problemática en lo jurisdiccional

a) Ausencia del Ministerio Público como parte acusadora

Uno de los grandes problemas de los procesos por altas es la ausencia deuna parte acusadora estatal en los delitos menores que deban ser perse-

guidas de oficio. Si consideramos a las altas como “delitos en pequeño” o“delitos veniales”, como lo señalaba Jiménez de Asúa[7], es obvio que la inter-vención del ente estatal se justifica sobre todo si cuando estas inraccionesson, en su mayor extensión, perseguibles de oficio (v. gr. los hurtos o lasagresiones a la salud). No existe, por lo tanto, en nuestro sistema un acusa-dor oficial.

[7] JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. “Las contravenciones o faltas”. En: La Ley . Buenos Aires, 1949, pp. 968-969.



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Ello lo dierencia de otras legislaciones, por ejemplo, la española. Así, el ar-tículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que cuando el jueztenga noticia de la comisión de una alta “mandará convocar a juicio verbal,

al fiscal, al querellante o denunciante, si lo hubiere, al presunto culpable y alos testigos (…)”[8].

La ausencia del fiscal en la práctica es perjudicial para el proceso, puesto queen los casos donde la parte denunciante concurre sin letrado, la audienciaes dirigida por el juez del interrogatorio, lo que evidentemente contradice elprincipio de igualdad de las partes en el proceso.

Debe entenderse que ueron razones presupuestarias las que hicieron quenuestro legislador se inclinara por no considerar al proceso por altas como de

acción privada, si bien algunas de ellas necesariamente precisan la interven-ción de una agente del Estado, como las altas contra la tranquilidad pública.

No puede considerarse tampoco a la Policía como acusador en el proce-so por altas, pues en este proceso le corresponde a la investigación de lainracción. Creemos, por ello, que se debe pensar seriamente en incluir alMinisterio Público como actor esencial en este tipo de procesos[9].

b) No concurrencia de acusado a juicio

No debe perderse de vista que la audiencia de altas en sí es una audienciade juzgamiento sometida a las reglas de simpleza del procedimiento. Por lotanto, en lo pertinente, son aplicables los artículos 367.1 y 369.1 del NCPP,es decir, que para la instalación de la audiencia es necesaria la presencia delacusado y de su deensor, así como de quien haga las veces de acusador (eneste caso, del acusador privado querellante).

Sobre la base de la simpleza del procedimiento, se precisa en el artículo485.2 que cuando el imputado no se presente a la audiencia, se le podrá ha-

cer comparecer por medio de la uerza pública, lo que para algunos significaque en los procesos por altas no existe contumacia, lo que resulta inexactocomo precisaremos más adelante.

[8] En igual sentido, el artículo 311 del Código de Proceso Penal de Uruguay, con la variante de que puede asistir“el funcionario letrado de su ocina que designare a estos efectos”.

[9] El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica contempla en su Apéndice III el procedimiento por faltasy contravenciones, señalando claramente: “1. Requerimiento. El funcionario que comprobó la falta o aquelque la ley designe para ello, solicitará el juicio (…)”, vide: <www.pravri.hr/hr/zavodi/zkzm/documents/Iberijski-

Zakonik.pdf>.



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c) Inconcurrencia de la parte agraviada a la audiencia de juicio: ¿De-sistimiento tácito?

Concordante con lo anterior, uno de los primeros problemas que ocasiona laausencia de acusador oficial sucede en caso de la no concurrencia del aec-tado a la audiencia. Ello cobra mayor significación en los procesos por altasderivados de violencia amiliar, donde la presión a las víctimas ocasiona queestas no concurran al juicio, lo que obliga a aplicar el artículo 462.2 del NCPP.

No existe legalmente otro mecanismo para eectuar el juicio si el agraviadono se encuentra presente en audiencia, puesto que –acorde con la norma–el querellante particular es quien sostiene la acusación. Por ende, no hay

juzgamiento de oficio, aun cuando, como sucede en el caso de las lesiones,

exista un certificado médico que acredite la agresión, lo que en muchos ca-sos omenta la impunidad de estos delitos menores.

Pero, en todo caso, al citar a juicio, el juez debe indicar los apercibimientosprecisos: uno para el acusado de ser conducido por la uerza pública, y otropara la parte agraviada de tenérsela por desistida de la denuncia.

d) Ausencia de abogados en audiencia

Otro problema en los procesos por altas es la ausencia del abogado deen-

sor, especialmente del acusado por una alta. En el caso del agraviado noexiste mayor problema, pues la norma no exige la presencia obligatoria desu deensor y, además, porque, como se ha reseñado, en muchos casos el

juez se encarga del interrogatorio y la dirección del juicio.

Distinto panorama se presenta cuando el denunciado concurre sin un abo-gado deensor. Generalmente en la zona urbana hay suficientes letrados ymayormente no existe mayor problema, salvo cuando el acusado señala notener abogado deensor ni medios económicos para contratarlo.

En estos casos han existido muchos inconvenientes puesto que la DeensaPenal Pública (ex Deensoría de Oficio) no se da abasto o no cuenta con deen-sores para los juicios por altas, aun cuando el Reglamento de la Ley Nº 29360indique en su artículo 7 que el servicio de deensa penal pública garantiza elderecho a la deensa de personas de escasos recursos en delitos o altas.

Por ello, ante la ausencia de letrados, en muchos casos, los Jueces de PazLetrados se han visto obligados a solicitar el apoyo de letrados particula-res ad honórem, a fin de cautelar el derecho a la deensa, lo que solo es un



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paliativo, pues lo idóneo es que se dote a los Juzgados de Paz Letrados dedeensores de oficio que puedan atender estas contingencias.

¿Qué sucede si aun así no se consigue un deensor, si en un lugar determina-do no hay abogados o su traslado es oneroso? En estos casos, consideramosque el juez debe eectuar el juzgamiento dejando en claro esta circunstan-cia y preservando en lo posible el derecho a la deensa de las partes. Puesrustrar el juzgamiento sería omentar la impunidad.

Demás esta señalar lo diícil que resulta la intervención de abogados deen-sores para los juzgamientos a cargo de los Jueces de Paz (especialmente enzonas altoandinas), de modo que a estos solo les queda aplicar su leal sabery entender concordante con las normas del Código para el juzgamiento, tra-

tando de preservar el derecho de deensa del acusado por altas.

e) Contumacia

Uno de los problemas prácticos de la aplicación de la norma es el relativoa la contumacia. Así, conorme a las reglas del proceso (artículo 485.2 delNCPP), cuando el imputado no se presente a la audiencia podrá hacérselecomparecer por la uerza pública, lo que no importaría declaración algunade contumacia (que, en orma general, es la desobediencia reiterada a los

requerimientos de la autoridad jurisdiccional, importando una voluntad dealejarse del proceso).

En tal sentido, algunos sostienen que en los procesos por altas no existedeclaratoria de contumacia. Empero, no debe perderse de vista que el ar-tículo 79 del NCPP, al contemplar los derechos y deberes del imputado, pre-vé a la contumacia como una situación especialísima del proceso y no hacedistinción ni restricción alguna respecto a las altas. Solo requiere pedido departe, en este caso, del agraviado. Por lo tanto, estimamos que, racasada laconducción compulsiva del imputado, las partes pueden pedir la declarato-

ria de contumacia, cuyo eecto más importante es el archivo provisional delproceso hasta que aquel sea habido.

f) La audiencia cuando el acusado es conducido al local del juzgado yno se encuentra presente la parte agraviada

Circunstancia particular del proceso constituye el hecho de que, una vezconducido el imputado de grado o uerza, no pueda instalarse la audienciapor ausencia del agraviado, quien evidentemente desconoce de tal situa-ción.



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En estos casos viene en auxilio la parte in fine del artículo 485.2 del NCPP,según la cual puede ordenarse la prisión preventiva del imputado hasta quese realice y culmine la audiencia, la que debe eectuarse de inmediato, te-

niendo en cuenta que a priori no hay prisión por la comisión de una alta.

Por ello, consideramos que la prisión no debe durar más allá de un día, de-biendo agotarse las gestiones para la concurrencia del agraviado a la au-diencia. Si este no concurre, deberá sobreseerse la causa, disponiéndose lalibertad inmediata del imputado.

g) La actuación policial y la facultad de investigación del juez

Otro de los problemas comunes es la actuación de la Policía en la altas. Se

asume como realidad que existe –sobre todo en el interior del país– un nú-mero insuficiente de eectivos policiales y no adecuadamente capacitadospara los retos del NCPP.

Ahora bien, cuando se presenta la circunstancia señalada en el artículo483.2, el juez remite lo actuado a la Policía Nacional a eectos de que estaeectúe una sumaria investigación que no sobrepasará los veinte días, plazoque debe entenderse igual que el de las diligencias preliminares.

Evidentemente, no existe un plazo específico en la norma, pero, si tenemos

en cuenta que las diligencias preliminares son realizadas por la Policía(artículo 330.1) y su plazo (artículo 334.2) no debe exceder los 20 días, esrazonable considerar que este es un plazo prudencial para las indagacio-nes policiales. Empero, evacuado el inorme policial, el juez, con vista de lasactuaciones, debe resolver si procede o no a llevarse adelante el juicio poraltas.

h) Alcances de la conciliación y la transacción

Hasta hace pocos años era muy diícil concebir la conciliación como unaorma de concluir el proceso por altas. El Código de Procedimientos Pena-les no tenía espacio alguno para este mecanismo de solución de conflictospenales intra proceso.

Recientes modificaciones permitieron visualizar una tendencia en ese sen-tido, incluso, la Ley Nº 28117 posibilitaba que en los delitos menores –hur-to simple y apropiación ilícita, por ejemplo– las partes puedan llegar a unacuerdo reparatorio, aunque no existía el instituto de la conciliación, menosaún en las altas.



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Sin embargo, los Juzgados de Paz han venido solucionando conflictos esen-cialmente bajo la óptica de que son Jueces de Conciliación, conorme loprecisa el artículo 64 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La introducción

de la conciliación como etapa en el proceso evidentemente representa unaorma más ágil de resolver los conflictos. En igual sentido opera la transac-ción y el desistimiento.

Respecto al último, debemos maniestar nuestros reparos, especialmenteen los casos de lesiones producto de violencia amiliar, ámbito en el que lavíctima a veces es obligada a desistirse, lo que omenta una perjudicial cul-tura de impunidad respecto a las agresiones domésticas. Nuevamente nosencontramos ante la alta de un persecutor oficial que de oficio cautele losderechos de las víctimas.

i) Emplazamiento adecuado al imputado. Notificaciones

Otro de los problemas habituales de los procesos por altas es el del empla-zamiento a los procesados, pues, al tratarse de procesos “poco trascenden-tes”, hay mucha renuencia, por ejemplo, a señalar domicilio procesal; inclusi-ve, alguna zonas donde debe realizarse la notificación son “zonas de riesgo”o muy lejanas para el acto de la notificación.

Ello en muchas ocasiones origina la dilación innecesaria del proceso. Por ello,es muy importante que el acto de notificación se realice en observancia del Re-glamento de Notificaciones[10], y en concordancia con el artículo 127 del NCPP.

Asimismo, es pertinente señalar que, en materia de notificaciones, debeaplicarse en orma supletoria el artículo 161 del Código Procesal Civil, queestablece una ormalidad para la entrega de la notificación en caso de noencontrarse al interesado.

j) La conclusión anticipada del juicio

Otro de los mecanismos de solución rápida de los conflictos penales es laconclusión anticipada del juicio. La secuencia del juicio por altas esencial-mente radica en la “simpleza del proceso”[11].

[10] Resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N° 096-206-CE-PJ.

[11] En el Exp. Nº 745-2010-Ica, al resolver una impugnación a las formalidades del proceso, señalamos el trámiteen audiencia del juicio por faltas: “(…) Sexto: En el caso de autos si bien es objeto de impugnación el autoque resuelve una tacha formulada por la defensa del procesado así como la sentencia dictada en autos, enatención a lo señalado en el considerando anterior, en el sentido de que la nulidad puede ser declarada aun

de ocio, al ser la primera ocasión en que este juzgado conoce de la impugnación de sentencia en faltas y



200


La conclusión anticipada de juicio a priori es distinta a la conciliación. Existela tendencia a considerar que, racasada la negociación, es irrelevante unaconclusión anticipada del juicio. Precisamente la búsqueda de la brevedad

permite al juez del proceso que, tras hacer conocer los cargos al imputado,le pregunte si los acepta (no se debe olvidar que el juez solo enumera loshechos, no señala una pena ni una reparación civil).

La praxis judicial evidencia que muchas veces la conciliación racasa por eltema económico. Por ello, la conclusión anticipada permite al juez asumirsin mayor debate (artículo 484.3 del NCPP) la responsabilidad de decidir so-bre el asunto. Solo se permite una excepción: la necesidad de otros actos deprueba relacionados al hecho o a la reparación civil, lo que importa actua-ción probatoria, luego de la cual se dictará la sentencia que corresponda.

k) Cuestiones probatorias

El déficit de diusión respecto a las bondades de la oralidad y de la audien-cia en los procesos por altas, ocasiona que no se le otorgue la importancia

advertirse de lo actuado serias deciencias en la tramitación de este tipo de procesos, corresponde estable -cer algunos parámetros a observarse en el desarrollo de la audiencia de faltas, las que uyen de la norma

procesal, no debiendo perderse de vista que en el caso del juicio de faltas –el que resulta similar al juiciopor ejercicio privado de la acción penal– aun cuando la norma establece como regla general la ‘brevedad ysimpleza’, ello no importa dejar de observar reglas elementales de la audiencia y los principios de inmediacióny oralidad que inspiran un modelo procesal penal acusatorio, los que deben observarse para la resolución delos conictos penales, aun cuando estos sean de mínima intensidad –como en el caso de las faltas–, todo elloen resguardo del debido proceso. Sétimo: Dentro de este orden de ideas, cabe precisar que el legislador alregular el proceso por faltas, lo efectúa dentro del Libro Tercero del Código Procesal Penal, especícamenteen los artículos cuatrocientos ochenta y dos y siguientes, indicando esencialmente lo siguiente: A) el procesose inicia por denuncia de par te ante la policía o el juez, B) de considerar atendible la denuncia, el juez dictaráel auto de citación a juicio –siempre que los hechos constituyan falta–, señalando día y hora para la realizacióndel juicio, resaltándose que la norma (dada la primacía de la audiencia y la oralidad sobre lo escrito) no conereel denominado “traslado” de los cargos al encausado, por lo que no existe obligación alguna de absolver el mis-mo, toda vez que –reiteramos– el proceso por faltas tiene el rasgo de la “simplicidad”, C) iniciada la audiencia,vericada la concurrencia de los sujetos procesales, y hecho conocer al procesado de sus derechos, el juezrealizará una breve enumeración de los cargos e invitará a las partes a una conciliación, las que, de ser acep-tada, permite la conclusión del proceso con acuerdo de partes; D) si esta fracasase, procederá con arreglo alas reglas ordinarias del juicio (artículos 371 a 374 de la norma), lo que importa: Uno: interrogación al acusadosobre si acepta responsabilidad en la falta imputada y si se encuentra dispuesto al pago de una reparacióncivil (artículo 372.1 concordante con el artículo 484.4), lo que en el presente caso no se ha efectuado; en casode ser armativa la respuesta se dec larará la conclusión del juicio y se dictará sentencia de manera inmediata.Dos: Caso contrario se procederá a la actuación de los medios probatorios que las partes llevaron a juicio,lo que importa que en este acto –por ser la única ocasión en que puede realizarse– las partes indicarán losmedios probatorios a actuarse en juicio, resultando que dada su inmediatez estos serán actuados en el acto,siguiendo el orden del artículo 375, esto es, declaración de la parte acusada o denunciada, de la parte agra-viada, la prueba testimonial y pericial, y nalmente la oralización de los documentos, pudiendo variarse esteorden según discreción del juez. Tres: Culminada la actuación probatoria se escucharán los alegatos de laspartes y la autodefensa del acusado de la falta e inmediatamente se dictará sentencia, la que será efectuada

en el mismo día o dentro del tercero día de su culminación sin más dilación (artículo 484.6) (…)”.



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debida al sistema de valoración probatoria a que hace reerencia el artículo393.2 del NCPP.

Por ello, es recuente que previo a juicio se presenten tachas u oposicionespor escrito a medios probatorios o que aquellas se deduzcan en audiencia,lo que no toma en cuenta que la norma procesal solo reconoce los denomi-nados “impedimentos”.

Precisamente, en virtud al principio de contradicción, las pruebas introduci-das en juicio pueden ser cuestionadas en audiencia, exponiendo las partessu particular valoración, y quedando a cargo del juzgador decidir su pesoprobatorio en conjunto. Esta regla también incluye a los testigos y peritos,razón por la cual una actuación de prueba pericial uera de audiencia (por

ejemplo, las denominadas “ratificaciones” de un examen médico-legal en unproceso penal por delito de lesiones) contradice los principios del juicio.

La simpleza del proceso por altas no significa vulnerar ciertos principioselementales del proceso penal. Por lo tanto, la actuación de la prueba peri-cial debe eectuarse en audiencia a eectos de que las partes expongan supunto de vista respecto a aquella y aprecien directamente el sustento queotorga el especialista a su dictamen pericial.

l) Apelación. Inadmisibilidad del recurso o vista de la causa

La impugnación de los procesos por altas tiene un trámite particular, el cualha encontrado algunos cuestionamientos respecto al trámite de la impug-nación del proceso ordinario, que esencialmente requiere de la sustentaciónde la impugnación bajo apercibimiento de declararse inadmisible (rechazo)el recurso (artículo 423.3 del NCPP) en caso de inconcurrencia del impug-nante. Asimismo, en el proceso por ejercicio privado de la acción penal tam-bién se requiere la concurrencia de la parte impugnante.

Este trámite se encuentra dentro de la denominada audiencia de apelación.Nótese que la norma no contempla en tales casos la denominada “vista de lacausa” a que hace reerencia la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por ello consideramos que en los procesos por altas no operan las reglasde la denominada audiencia de apelación, esencialmente la de declararseinadmisible el recurso en caso de inconcurrencia del impugnante, pues elartículo 486.2 indica que el juez resolverá en un plazo improrrogable de diezdías “por el solo mérito de lo actuado” si es que no se expresa la necesidadde una concreta actuación probatoria.



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A contrario sensu, si no hay actuación probatoria no hay audiencia (puestoque solo en audiencia las partes pueden debatir los aspectos de la prueba),y el juez debe resolver solo sobre la base de lo actuado. Además, se permite

a la deensa presentar alegaciones por escrito, sin perjuicio del inorme oralen la vista de la causa.

Por consiguiente, lo que se produce en la impugnación por altas es la deno-minada vista de la causa, que no es otra cosa que la orma mediante la cuallos miembros de un tribunal toman conocimiento personal de un determi-nado asunto sometido a su decisión. Este mecanismo se halla contempladoen los artículos 130 y 132 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (aplicable enlo que uere pertinente), y permite la procedencia del inorme oral por losdeensores en la echa que el órgano jurisdiccional conoce de la causa.

En los casos en que no exista inorme oral –sea por inconcurrencia de quienlo solicitó o porque sencillamente no existió solicitud en dicho sentido– eltribunal vota la decisión en la vista de la causa o la deja al voto, conorme alo señalado en el artículo 140 de la norma aludida.

Esto nos permite concluir que la inconcurrencia del impugnante a la vistade la causa no ocasiona la inadmisibilidad del recurso, antes bien, entende-mos que luego de la vista de la causa corre el plazo para que el juez emita

pronunciamiento.

III. HACIA UNA OPTIMIZACIÓN DEL PROCESO POR FALTAS

1. Propuesta de digitalización

La presente propuesta constituye una nueva manera de contemplar el pro-ceso por altas, a fin de dejar de lado el apego al uso del papel y buscar

otras alternativas, no solo para el almacenamiento, sino también para la tra-mitación del proceso, omentando una nueva cultura entre todos los entesinmiscuidos en los servicios de justicia.

En esencia, lo que se busca con la presente propuesta es crear el denomi-nado “expediente judicial digital” para los procesos penales por altas. Esteinstrumento judicial deberá sustituir al expediente ísico y comenzar a utili-zarse en el mediano plazo (por lo menos en tres a cinco años), con la expec-tativa de que progresivamente amplíe su radio de acción a otros procesos

judiciales como, por ejemplo, al de asistencia amiliar (alimentos).



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2. La posibilidad de crear el expediente virtual

Es necesario replantear el proceso por altas en lo que respecta al concepto

tradicional de “expediente ísico” o “expediente judicial”. En un proceso tanbreve como este ya no se justifica la prevalencia del papel, puesto que todala inormación se puede almacenar digitalmente sin ocasionar mayor costoal Poder Judicial.

El expediente ísico presenta múltiples problemas de almacenamiento, esperecible, requiere de mayores medidas de seguridad (v. gr. contra el de-terioro o siniestros) y resulta altamente contaminante para quienes se en-cuentran a su cuidado y manejo (v. gr. personal de archivo).

Todo ello aconseja implementar la alternativa de la litigación sin papeles y laposibilidad de utilizar un soporte electromagnético para el archivo de estosdocumentos.

3. Formación del expediente virtual

Para un equipamiento tecnológico básico, se requiere mínimamente: i) una com-putadora personal; ii) un scanner multiuncional; y iii) Una cámara filmadora.

Los programas inormáticos con los que debe contar el equipo de cómputoserían el Netscape Communicator 4.03 o superior, e Internet Explorer 9.0 osuperior u Opera 5.0x o superior, teniendo habilitados también las opcionesde Java Script (que es la más utilizada).

Además, se requiere un enlace vía Red Privada Virtual - RPV (con servidoresexclusivos) con la Gerencia General para la validación y certificación de fir-mas digitales. Asimismo, un sistema para el Almacenamiento Tecnológicode Documentos (ATD) que en este caso sería compartido por la Gerencia Ge-

neral y la Corte Suprema de Justicia de la República para el almacenamientode los expedientes virtuales, mediante discos ópticos no regrabables.

Ahora bien, en caso de no implementarse la firma digital, podrían digitali-zarse las actuaciones judiciales, evitando así la existencia de un expedienteísico y reduciendo el volumen de la carga que se remite a los archivos delas Cortes Superiores y que ocasiona considerables gastos al Poder Judicial.

En suma, se busca no solo la eliminación del “expediente ísico”, sino tam-bién la posibilidad de que las actuaciones judiciales estén concentradas en

sistemas inormáticos y de ácil acceso al público.



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IV. COLOFÓN

Durante la implementación del NCPP en general y del proceso por altas en

particular, los órganos judiciales se han enrentado a diversos problemas deaplicación. Estos, sin embargo, se han ido resolviendo con una interpreta-ción adecuada de las normas, la práctica judicial y la voluntad de adminis-trar justicia, pese a las deficiencias legislativas y, sobre todo, logísticas.

Sin embargo, ello no nos debe llevar a un “conormismo”, sino que, de acuer-do con las tendencias de este siglo, primero, debe replantearse si es adecua-do el mecanismo punitivo para las altas y, segundo, debe buscarse la opti-mización de las normas que regulan las altas, tarea que compete a todos losentes relacionados con el tema (Poder Judicial, Policía Nacional, Ministeriode Justicia e, incluso, Ministerio Público).

Solo así encontraremos un mecanismo adecuado para que, en la soluciónde los conflictos que generan las inracciones de menor intensidad, se evi-dencie la eficacia del Estado en su conjunto y no se omente la impunidad oel irrespeto por el sistema de justicia.

ESQUEMA DEL JUICIO ORAL DEL PROCESO POR FALTAS

Asistente de audio

Asistente de causas

Abogadodefensor

AcusadoTercero

civilAbogado defensor

del actor civilActor civil

o agraviado

Peritos

JUEZ

Testigos

Público



Índice General



207

Índice General

Presentación .................................................................................................................................... 5

PROBLEMAS DE APLICACIÓN E INTERPRETACIÓNDE LOS PROCESOS ESPECIALES EN

LA REFORMA PROCESAL PENAL

Juan Humberto SÁNCHEZ CÓRDOVA

I. Introducción ........................................................................................................................... 9

II. Procesos ordinarios y procesos especiales .................................................................. 10

1. Proceso ordinario .......................................................................................................... 11

a. Regulación en el Código de Procedimientos Penales (CdePP) ............ 12

b. Regulación en el Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) ......................... 14

c. Proceso de faltas ................................................................................................... 15

2. Procesos especiales ...................................................................................................... 17

a. Regulación en el CdePP ...................................................................................... 20

b. Regulación en el NCPP ........................................................................................ 20

3. Justificación de los procesos especiales ............................................................... 21



208


III. Problemas de los procesos especiales en la reforma procesal penal ................ 23

1. Proceso inmediato ........................................................................................................ 23

a. Antecedentes ......................................................................................................... 23

b. Presupuestos .......................................................................................................... 26

c. Trámite ...................................................................................................................... 29

d. Proceso inmediato y acusación directa ........................................................ 32

2. El proceso por razón de la función pública ......................................................... 34

a. Proceso para altos funcionarios ...................................................................... 36

b. Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas y altos fun-

cionarios ................................................................................................................... 37

c. Proceso por delito de función atribuido a otros funcionarios públicos 38

3. Proceso de seguridad .................................................................................................. 38

a. Proceso de seguridad y Derecho Penal ........................................................ 38

b. Regulación procesal ............................................................................................. 41

4. Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal .......................... 44

5. Terminación anticipada .............................................................................................. 46

6. Proceso por colaboración eficaz ............................................................................. 51

IV. Conclusiones .......................................................................................................................... 53

V. Bibliografía .............................................................................................................................. 54



209

Índice general

EL PROCESAMIENTO PENAL DE ALTOS DIGNATARIOSPOR DELITOS REALIZADOS SIN EJERCER

LA FUNCIÓN PÚBLICA

Daniel Osarim HUAMÁN CASTELLARES

I. Preliminares ............................................................................................................................ 59

II. Fundamentación jurídica del tratamiento diferenciado del alto dignatario ..... 62

1. Posición de especial vulnerabilidad del alto dignatario ................................. 62

a. Las prerrogativas funcionales como afectaciones

válidas al derecho a la igualdad ...................................................................... 64

2. La inmunidad.................................................................................................................. 68

a. Noción ....................................................................................................................... 68

b. Origen histórico ..................................................................................................... 69

c. Finalidad y perspectivas a futuro .................................................................... 72

3. Ámbito de procedencia .............................................................................................. 75

a. Ámbito subjetivo .................................................................................................. 75

b. Ámbito temporal .................................................................................................. 77

c. Ámbito objetivo o material ............................................................................... 78

4. Tratamiento procedimental ...................................................................................... 83

a. En el Poder Judicial .............................................................................................. 83

b. Fuero del alto dignatario.................................................................................... 84

III. Conclusiones .......................................................................................................................... 86



210


EL PROCESO POR DELITO DE EJERCICIOPRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL

Raul Ernesto MARTINEZ HUAMAN

I. Introducción ........................................................................................................................... 91

II. La querella ............................................................................................................................... 95

III. Admisibilidad de la querella ............................................................................................. 96

IV. Investigación preliminar .................................................................................................... 101

V. Juzgamiento ........................................................................................................................... 105

VI. Abandono y desistimiento ................................................................................................ 111

VII. Bibliografía .............................................................................................................................. 112

LA TERMINACIÓN ANTICIPADA Y SUSCONFLICTOS INTERNOS

José David BURGOS ALFARO

I. Introducción ........................................................................................................................... 117

II. Surgimiento de la institución ........................................................................................... 119

III. El plazo razonable y el derecho a un juicio rápido ................................................... 122

IV. Evolución ................................................................................................................................. 124

V. Concepto ................................................................................................................................. 126

VI. La negociación procesal ..................................................................................................... 129



211

Índice general

VII. Problemas constitucionales .............................................................................................. 130

VIII. Función jurisdiccional ......................................................................................................... 135

1. Trámite procesal ........................................................................................................... 135

2. ¿Intervención o intromisión jurisdiccional? ........................................................ 136

3. La intervención jurisdiccional formal .................................................................... 137

4. Duración del trámite .................................................................................................... 139

IX. Renuncia a la defensa ......................................................................................................... 142

X. La publicidad de la audiencia .......................................................................................... 145

XI. La terminación anticipada en la etapa intermedia................................................... 147

XII. Terminación anticipada en la acusación directa ....................................................... 151

XIII. La imparcialidad del juez y su posible exclusión ...................................................... 152

XIV. La inclusión de la víctima ................................................................................................... 154

XV. Consideraciones finales ...................................................................................................... 156

XVI. Bibliografía .............................................................................................................................. 158

EL PRINCIPIO ACUSATORIO Y EL PROCESO PENAL POR

FALTAS EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004¿Es el proceso penal por faltas un verdadero proceso?

Hamilton CASTRO TRIGOSO

I. Introducción ........................................................................................................................... 163

II. El proceso penal por faltas en el Perú ........................................................................... 164



212


1. El proceso penal por faltas en el Código de Procedimientos Penales de

1940 .................................................................................................................................. 164

2. El proceso penal por faltas en la Ley N° 27939 ................................................... 165

3. El proceso penal por faltas en el Código Procesal Penal de 2004 ............... 168

III. ¿Cómo debe ser el proceso penal peruano según la Constitución? .................. 171

IV. El principio acusatorio y el proceso penal por faltas ............................................... 175

V. ¿Qué significa la ausencia del fiscal en los procesos por faltas? .......................... 182

LA PROBLEMÁTICA DE LOS PROCESOS POR FALTAS BAJOLAS REGLAS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Carlos MACHUCA FUENTES

I. Introducción ........................................................................................................................... 189

II. Abordando la problemática ............................................................................................. 190

1. De los órganos competentes para conocer el proceso por faltas ............... 190

2. Respecto a la operatividad del proceso bajo las reglas del NCPP ............... 193

a. Respecto a la capacitación ................................................................................ 193

b. Respecto a la logística ......................................................................................... 194

3. Problemática en lo jurisdiccional ............................................................................ 194

a. Ausencia del Ministerio Público como parte acusadora ........................ 194

b. No concurrencia de acusado a juicio ............................................................. 195

c. Inconcurrencia de la parte agraviada a la audiencia

de juicio: ¿Desistimiento tácito? ...................................................................... 196

d. Ausencia de abogados en audiencia ............................................................. 196



213

Índice general

e. Contumacia ............................................................................................................. 197

f. La audiencia cuando el acusado es conducido al local del juzgado y

no se encuentra presente la parte agraviada ............................................. 197

g. La actuación policial y la facultad de investigación del juez ................ 198

h. Alcances de la conciliación y la transacción ................................................ 198

i. Emplazamiento adecuado al imputado. Notificaciones......................... 199

j. La conclusión anticipada del juicio ................................................................ 199

k. Cuestiones probatorias ....................................................................................... 200

l. Apelación. Inadmisibilidad del recurso o vista de la causa ................... 201

III. Hacia una optimización del proceso por faltas.......................................................... 202

1. Propuesta de digitalización ....................................................................................... 202

2. La posibilidad de crear el expediente virtual ...................................................... 203

3. Formación del expediente virtual ........................................................................... 203

IV. Colofón ..................................................................................................................................... 204

Medios Impugnatorios [Problemas de Aplicacion Del Codigo Procesal Penal de 2004]

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