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Revista Boliviana de Derecho

ISSN: 2070-8157

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Fundación Iuris Tantum

Bolivia

Castillejo Manzanares, Raquel

LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN COMO MEDIOS EXTRAJUDICIALES DE

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Revista Boliviana de Derecho, núm. 3, 2007, pp. 111-145

Fundación Iuris Tantum

Santa Cruz, Bolivia

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La mediación y la conciliación como medios extrajudiciales...

LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN COMO MEDIOS EXTRAJUDICIALES DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Raquel Castillejo Manzanares*

SUMARIO: 1.- Crisis de la Administración de Justicia. 2.- Las ADR como mecanismos de solución de confl ictos distintos al proceso judicial. 2.1. Las ADR aplicadas por un Juez o confi adas por éste a un tercero (ADR en el marco de procedimientos judiciales). 2.2. Las ADR a las que recurren las propias partes en confl icto, al margen de cualquier procedimiento judicial (ADR convencionales). 3.- La conciliación en el orden jurisdiccional civil y social español. 3.1. El proceso, la conciliación y la mediación. A. Proceso. B. Conciliación. C. Mediación. 3.2. La conciliación preprocesal. 4. La mediación en los confl ictos civiles. 5. La mediación en los confl ictos penales. 5.1. La justicia reparadora. 5.2. La mediación penal en España. 5.3. Objeciones a la implantación de la mediación penal. 6.- Confl ictos específi cos en los que la mediación podría considerarse un mecanismo adecuado de solución de confl ictos. 6.1. Mediación en supuestos de crisis matrimonial. 6.2. La mediación escolar. 6.3. Mediación comunitaria.

1.- Crisis de la Administración de Justicia

El proceso judicial hoy resulta insufi ciente para resolver los confl ictos que se presentan. El que las sociedades modernas hayan creído necesario

acudir al mecanismo de la judicialización para la solución de todos los confl ictos, cualquiera que sea el marco en el que se desarrollen, el tipo de bien jurídico lesionado, las personas intervinientes en el confl icto…, hace que el aumento progresivo del confl icto social, impida al proceso servir como mecanismo apto para la solución de confl ictos.

De tal modo que se han convertido en inoperantes los cauces jurisdiccionales de solución de confl ictos, pero no sólo por el aumento progresivo de los asuntos que de ellos requieren y que pretenden una solución rápida y efi caz a su problema, esto es, por el incremento notable de confl ictos que hace incapaces a los órganos jurisdiccionales del Estado para abordarlos, asumirlos y resolverlos, sino también por la variable calidad en las resoluciones, debido a la diversa complejidad de las causas.

En efecto los litigios ante los tribunales se han multiplicado, los procedimientos se alargan y con ello crecen los gastos inherentes a los mismos, así como la cantidad, la complejidad y el carácter técnico de los

* Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago de Compostela, España Mediadora

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textos legislativos también contribuyen a difi cultar el acceso a la justicia, sin olvidar el coste emocional que supone para las partes implicadas, el cual varia en función de si se trata de un asunto de carácter psicológico o de otra índole, así como de la duración del proceso, tiempo que incide en la inquietud de no ver solucionado su confl icto.

Así las cosas, si bien son muchas las razones que provocan esa crisis de la Administración de Justicia, la búsqueda de soluciones por parte de los operadores jurídicos es dispar, aunque la podemos agrupar en tres direcciones:

a) Aquellos que afi rman que la vía de solución de esta crisis viene por el camino del aumento de medios materiales y personales de la Administración de Justicia.

b) Los que mantienen la proliferación legislativa procesal como única vía de introducir soluciones.

c) Los que buscan fuera del Poder Judicial la solución de los confl ictos o controversias jurídicas.

En esta búsqueda de alternativas para la solución de los confl ictos jurídicos, una tendencia europeísta en alza busca las soluciones extrajurisdiccionales, como ya se ha venido haciendo desde hace tiempo en el ámbito de los sistemas anglosajones, especialmente en EEUU. Se trata de utilizar sistemas como la mediación o conciliación, bien como medios alternativos a la vía jurisdiccional como cauce, bien complementario o bien previo de aquélla; medios que tratan de dar respuesta a los problemas que día a día se les plantean a los tribunales de la jurisdicción ordinaria.

Actualmente en el 95% de las universidades jurídicas en EEUU se enseña mediación, así como en las escuelas judiciales. No podría ser de otra manera si tenemos en cuenta que en EEUU las ADR son parte del propio sistema judicial, siendo en muchos supuestos obligatorio realizar una mediación previa al proceso, con objeto precisamente de evitarlo. Si con la mediación se llega a dar una solución apta al confl icto, las ventajas obtenidas son obvias, por un lado la rapidez; por otro la seguridad en el cumplimiento del acuerdo por las partes, pues son ellas mismas las que han llegado a él; por último, si se trata de confl ictos entre sujetos que de manera necesaria han de seguir manteniendo una relación, confl ictos familiares, de comunidades de vecinos …, la mediación tendrá un efecto benefi cioso sobre ellos, ya que tras lograr un acuerdo se puede recuperar esa relación o por lo menos hacerla cordial, mientras el proceso judicial no provoca entre las partes más que una acentuación del confl icto personal.

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A pesar de las ventajas citadas, la proliferación de estos medios en las distintas poblaciones ha dependido de la idiosincrasia del pueblo, de la conducta que éste adoptará en la resolución de sus disputas. De este modo, si característica predicable de los sistemas del civil law ha sido la cultura litigiosa tendencialmente integrada por la participación judicial, aquellos sistemas de infl uencia política o religiosa grande han estado imbuidos por esas fi losofías en su conducta.

Las creencias y las actitudes existentes en nuestro entorno con relación al confl icto determinan negativamente nuestro comportamiento en las situaciones confl ictivas. Hoy en día consideramos que el confl icto es un rasgo inherente de las relaciones humanas. El problema esta, en que todo confl icto puede adoptar un curso constructivo o destructivo, por lo tanto la cuestión no es evitar el confl icto, sino saber asumir las situaciones confl ictivas, y enfrentarnos a ellas con los recursos apropiados, de modo que todos los implicados salgamos enriquecidos de ellas.

Existe una palabra china que defi ne el confl icto como “peligro como oportunidad” “El confl icto es luz y sombra, peligro y oportunidad, estabilidad y cambio, fortaleza y debilidad, el impulso para avanzar y el obstáculo que se opone. Todos los confl ictos contienen la semilla de la creación y la destrucción”1

2.- Las ADR como mecanismos de solución de confl ictos distintos al proceso judicial

En este contexto a los mecanismos de solución de confl ictos distintos al proceso judicial se les ha venido denominando ADR, acogiéndose

estas siglas para englobar a las distintas vías o técnicas que vienen siendo habitualmente utilizadas en la sociedad americana para resolver cuantas cuestiones no pretendan ser abordadas por los tribunales. Sin embargo, en estos últimos tiempos, ha cambiado el término “alternativas” por “adecuadas” o “complementarias”, en gran medida porque la alternatividad no siempre responde a la verdadera naturaleza de la técnica o medio empleado2.

Y como tal, no sirven tan sólo como métodos alternativos frente a los procesos, sino complementarios o adecuados respecto de los procedimientos

1 SUN TZU, El arte de la guerra, 480-211 a.c.2 BARONA VILAR, S., Solución extrajurisdiccional de confl icto: “alternative dispute resolución”

(ADR) y derecho procesal, Valencia, 1999.

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jurisdiccionales, pues en ocasiones los métodos aplicados en las ADR se adaptan mejor al confl icto concreto que se las somete.

De tal modo que existen algunos confl ictos sociales que dada su complejidad no resultan aptos para ser resueltos adecuada y efi cazmente a través de los instrumentos clásicos de resolución de confl ictos, como es el proceso. Para ellos se requiere una específi ca metodología basada en el trabajo conjunto de diversas disciplinas, pues el tratamiento legal incide básicamente en parte del problema, pero no en su totalidad. El tratamiento del problema en el proceso judicial se centra, en el hecho enjuiciado obviando las circunstancias de los sujetos encausados, dejando, por tanto, de lado, sobre todo en el campo penal, cuestiones tales como:

- La solución del confl icto entre las partes implicadas (víctima y victimario), para que la víctima logre asumir lo que le ha ocurrido, entenderlo, perder sino total sí al menos parte del miedo que se le ha generado, y conseguir “curarse” (en casos penales), así como el victimario comprobar el daño causado con su conducta, asumir su responsabilidad, asimilar que necesita realizar un cambio de comportamiento, y quizás ayuda de profesionales para lograrlo.

- Cómo se siente la víctima, tanto antes, durante y después del suceso. Puesto que siendo la gran perjudicada del proceso, es la gran olvidada, siendo entonces lógico que guarde dentro de sí miedo, dudas, preguntas sin contestar, insatisfacción e ira, mucha ira.

A la persecución de ese fi n, el tratamiento integral del confl icto, surge la mediación, como instrumento auxiliar de la justicia con una metodología adaptada a dar una mejor y más apta respuesta a determinados litigios en los que las partes implicadas requieren mantener una relación posterior a la resolución del confl icto entre ellas surgido.

En efecto, que duda cabe que, por ejemplo, en confl ictos matrimoniales, el proceso no es una solución apta, adaptándose más a ellos los mecanismos que optimizan la solución pactada de aquél. Así la mediación en este tipo de crisis supone, por un lado, el que las cuestiones familiares, tan íntimas y personales queden en el marco que les ha de ser propio, la confi dencialidad, pues la persona mediadora y las partes tienen el deber de mantener la confi dencialidad en relación con la información que en el proceso de mediación se hubiera vertido. Por ello, las partes podrán expresarse con libertad, y haciéndolo los pactos son posibles, la solución al confl icto pactada no resulta tan complicada;

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además, por otro lado, si las partes llegan a exteriorizar sus sentimientos, a expresar lo que sienten o han sentido, la fase de recogida de datos que todo mediador ha de efectuar como fase previa, ayuda a las partes a clarifi car cuestiones afectadas por la situación objetiva de crisis familiar. Por último, se elimina una fi gura, la del abogado, que siendo necesaria en la mayoría de los procesos judiciales, resulta en ocasiones, en el seno de los procesos matrimoniales, origen de más confl ictos entre las partes, actuando unas veces como instrumento que abre una batalla campal entre las partes, otras, como psicólogo sin serlo, aconsejándoles en materia sentimental.

Todo lo cual nos conduce a afi rmar que es posible extender la resolución de los confl ictos a otras fi guras alternativas, en cuanto los confl ictos jurídicos que se planteen en nuestro ordenamiento podrán ser resueltos a través de dos vías: la vía jurisdiccional (a través del Poder Judicial) o a través de otras vías que no son el Poder Judicial. No se trata de obviar la vía jurisdiccional, que está claramente garantizada y desarrollada constitucionalmente, sino que se pretende incorporar vías complementarias (previas, coetáneas o posteriores) o alternativas que permitan evitar que, en todo caso, la única solución posible sea la Jurisdicción, los órganos jurisdiccionales.

Y partiendo de ellas cabe diferenciar varias modalidades alternativas de solución de confl ictos:

2.1. Las ADR aplicadas por un Juez o confi adas por éste a un tercero (ADR en el marco de procedimientos judiciales)

Las ADR, aunque son fl exibles, han de ceñirse a algunas normas mínimas de procedimiento, en gran medida para garantizar el proceso mediador, más aún si se hallan en el marco de los procedimientos judiciales, pues su regulación depende de las autoridades públicas y su desarrollo se encuentra sometido al control del juez.

En cuanto a las ADR a cargo del juez, en el marco de los países de la UE se establece la posibilidad de consultar a un juez a efectos de conciliación. Así en Italia y en Grecia, donde la competencia para conciliar con carácter previo al proceso se atribuye al Juez de Paz; o en Bélgica, previendo una competencia general que se atribuye a los primeros jueces ante quienes se puede presentar una instancia para que actúen con miras a una conciliación. Por nuestra parte, en el orden civil en España, antes del proceso civil puede voluntariamente acudirse a la conciliación.

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Por su parte, en otros países se establece la conciliación como fase obligatoria del procedimiento, así Finlandia donde en cualquier proceso civil el juez está obligado a intentar previamente que se alcance un acuerdo entre las partes, o en Alemania en donde el tribunal debe hacer lo posible por apoyar la búsqueda de una solución amistosa a lo largo de todo el procedimiento. O en Francia donde la conciliación entre las partes forma parte de la misión del juez. En España en el orden civil, la conciliación es un acto preceptivo en la audiencia previa, fase que tiene lugar en el proceso ordinario, tras la demanda y contestación, a fi n de que se termine el proceso antes del juicio o bien, si ello no es posible, preparar el juicio evitando cualquier posible obstáculo para su válida prosecución; y en el orden laboral también se prevé la conciliación como preceptiva antes del proceso.

En cuanto a las ADR encomendadas por el juez a terceros, en la mayoría de los Estados miembros son objeto de una normativa de alcance general, que abarca desde la posibilidad de, en el marco de un proceso, decidir el juez el que las partes acudan a mediación si lo han solicitado las mismas a petición conjunta, como en Bélgica y en España, en este último caso en el seno de procesos matrimoniales; u obligando al juez a que haga lo posible para que las partes acudan a otros mecanismos de solución de confl ictos, para que el litigio se resuelva de forma amistosa, como en Suecia.

Los terceros designados por los jueces pueden ser funcionarios o particulares designados por las autoridades judiciales, basándose en determinados criterios, e inscritos en una lista, o seleccionados caso por caso.

2.2. Las ADR a las que recurren las propias partes en confl icto, al margen de cualquier procedimiento judicial (ADR convencionales)

Las ADR convencionales no son objeto de ninguna normativa específi ca en el ámbito de los países de la Unión Europea. Sólo se aplican las disposiciones generales del derecho contractual o las disposiciones específi cas consustanciales a los acuerdos transaccionales que las ADR pueden conseguir. Estos se basan en los principios generales del derecho contractual, del derecho procesal civil y del derecho internacional privado. Según los Estados miembros, la práctica contractual y las normas de deontología de los terceros que proponen su mediación en materia de ADR están más o menos desarrolladas.

En todo caso, las ADR convencionales se asientan en principios de procedimiento que las partes eligen libremente, adhiriéndose, por ejemplo, a

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las normas de procedimiento que les proponen como modelo las asociaciones profesionales o bien mediante códigos de deontología a los que obedecen. La cuestión que se plantea es cual sea la mejor manera de garantizar la aplicación de dichos principios básicos de procedimiento. Así se ha de tratar de garantizar la independencia o imparcialidad, transparencia, efi cacia y respeto del derecho.

Procede efectuar una segunda distinción, igualmente fundamental en las ADR convencionales:

1º Al término de determinados procesos de ADR, el o los terceros pueden verse obligados a tomar una decisión vinculante para una de las partes, o a hacer una recomendación a las partes, que éstas pueden decidir aplicar o no.

2º En otros procesos de ADR, los terceros no se pronuncian de manera formal sobre la solución que podría adoptarse al litigio, limitándose a ayudar a las partes a encontrar un acuerdo.

3.- La conciliación en el orden jurisdiccional civil y social español

3.1. El proceso, la conciliación y la mediación

En este marco, cuando los mecanismos alternativos de solución de confl ictos se entienden más que como alternativos, adecuados al confl icto concreto que se plantea, sin la vigencia en ellos del principio de oralidad no se logra la fi nalidad con la que nacieron, ofrecer al justiciable el mejor modo de acceso a la justicia, por medio de mecanismos aptos para el diálogo, a través de los cuales se logre la paz social. En efecto, a través de ellos los terceros no toman ninguna decisión, las propias partes no se enfrentan sino que emprenden un proceso de aproximación, para el que deviene imprescindible el diálogo.

Pues bien, así las cosas, es precisamente el orden jurisdiccional civil en el que mayores posibilidades existen de alcanzar la tutela efectiva a través de otros mecanismos distintos del Poder Judicial, y ello por cuanto la aplicación del derecho privado en el proceso civil va a implicar que en la base del mismo se halle el principio de autonomía de la voluntad y, con él, la disponibilidad del objeto del proceso, que, de alguna manera, genera esa posibilidad de decidir si se prefi ere acudir a la vida judicial reclamando de los órganos jurisdiccionales del Estado el ejercicio de la función jurisdiccional o, por el contrario, si se

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prefi ere, obtener la tutela efectiva por cualquiera de los otros medios que permite el derecho.

También en el orden laboral es habitual recurrir a estos mecanismos, en cuanto la naturaleza de los confl ictos laborales, en orden al interés eminentemente económico que los crea e impulsa y la particularidad de los sujetos implicados, reclama, en numerosas ocasiones, un tratamiento especial en el que las partes cuenten con un sistema libre y autónomo, más ágil y próximo, de negociación y solución de las discrepancias surgidas, al margen de los medios judiciales formalmente instituidos.

En este punto cabe destacar las diferencias fundamentales entre los tres mecanismos a los que venimos haciendo referencia, la mediación y conciliación frente al proceso, para a continuación centrarnos en los dos primeros. En cualquier caso y a partir de aquí obviaremos toda referencia a las ADR convencionales.

A. Proceso

1º Procedimiento formal y rígido, regulado por las distintas leyes de procedimiento.

2º El tercero ostenta autoritas e imperium, juzgando y decidiendo y haciendo cumplir su resolución de forma coactiva en el caso de ser necesario.

3º El proceso, salvo excepciones legalmente previstas, es público tanto para las partes como para la sociedad.

4º Todo lo que se vierte en el proceso podrá ser utilizado en contra de quien lo aporta, por tanto las alegaciones de las partes sobre los hechos que introduzcan en el proceso servirán al tribunal para formar su convicción.

5º La participación entre el juez y las partes es inexistente.

6º La intervención en el proceso de las partes es obligatoria, salvo excepciones tasadas en la ley.

7º La presencia del abogado es preceptiva, salvo en aquellos supuestos en los que la ley lo excepciona expresamente.

8º Las expectativas en el proceso sólo pueden ser ganar o perder, la estrategia es bélica.

B. Conciliación

1º El procedimiento es formal, pero no rígido, sino fl exible pues es el juez quien impone las normas.

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2º El tercero, aunque tiene poder, autoritas e imperium, no lo ejerce, tratando de propiciar el acuerdo entre las partes, el que podrá ejecutar de modo coactivo.

3º La publicidad se halla atenuada.

4º Lo que se diga en la conciliación sólo servirá si hay acuerdo, en caso contrario, no servirá de nada.

5º La participación entre el juez y las partes existe, aunque no es total.

6º La intervención de las partes es obligatoria, pero si no acuden al acto éste no seguirá, se termina la conciliación sin acuerdo entre las partes.

7º El abogado podrá estar presente y asesorar a su parte, pero quien interviene directamente es la parte.

8º La expectativa en el acto conciliatorio es de ganar algo y perder algo, se trata de una estrategia negociadora.

C. Mediación

1º El procedimiento es informal, es el mediador quien pacta las reglas con las partes.

2º El tercero carece de autoridad, únicamente actúa facilitando la comunicación entre las partes a fi n de que ellas lleguen a una solución, no interviniendo en la fase de ejecución de la misma.

3º No existe publicidad en el procedimiento de medicación, la confi dencialidad sobre lo vertido en ella es absoluta, rige el total secreto por todas las partes intervinientes.

4º Lo que se vierta en la mediación no podrá utilizarse en un futuro proceso, ni por las partes, ni por el mediador para el que se exige secreto profesional, de tal manera que no podrá actuar en el posterior proceso ni como testigo ni como perito.

5º La participación de las partes es total, deben colaborar todos los que participan.

6º La intervención de las partes nunca puede ser obligatoria, todo lo contrario, voluntaria, sin voluntariedad no cabe entender la mediación

7º La presencia del abogado no se precisa, aunque podrá intervenir durante el proceso como asesor de las partes.

8º La expectativa de quien entra en este tipo de proceso es la de ganar-ganar, pues se trata de resolver los problemas, es una estrategia de gestión, esto

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es, gestionando los recursos existentes se obtiene el mayor benefi cio para todos los sujetos implicados.

3.2. La conciliación preprocesal

Pues bien, la conciliación, se entiende en general, como la actividad desplegada ante un tercero por las partes en confl icto de intereses, dirigida a lograr la composición justa del mismo. Son las partes quienes ponen fi n al litigio, haciendo dejación total o parcial de las respectivas posiciones iniciales, pudiendo el conciliador ofrecer una opinión personal respecto a las propuestas que cada parte plantee para la consideración de la otra, pudiendo ofrecer, incluso, diversas vías de solución.

Obviando la existencia de mecanismos convencionales de solución de confl ictos, nos centraremos en las formas utilizadas por el propio legislador procesal, como instrumentos que evitan la iniciación de un proceso o bien, iniciado éste, su terminación.

En cuanto a la conciliación preprocesal cabe destacar que con ella se busca evitar el proceso, y es el juez quien actúa como conciliador, aunque no interviene para imponer una solución al confl icto; el juez no actúa en ella jurisdiccionalmente, no juzga, o ejecuta lo juzgado. La avenencia, si se logra, es obra de las partes, no existiendo decisión judicial.

El fundamento de este tipo de conciliación hay que buscarlo en el hecho de que normalmente resulta preferible resolver el litigio por un acuerdo al que voluntariamente lleguen las partes, que la solución impuesta por otra persona, por muy imparcial que sea y por mucha autoridad que goce, pues como las partes implicadas conocen su confl icto, sus intereses, sus necesidades y lo que realmente quieren lograr, como ellas, no lo sabe nadie. Es por esto precisamente, que en nuestro proceso laboral se imponga como preceptivo y requisito previo a la tramitación del mismo, el intento de conciliación ante el órgano que asuma estas funciones, aunque no debemos de engañarnos, ya que hoy por hoy es un mero trámite burocrático.

En efecto, la conciliación previa o preprocesal, básicamente se confi gura como requisito previo a la tramitación del proceso laboral, siempre que con posterioridad “deba” presentarse demanda, ya que, zanjada la contienda en esta fase inicial, su planteamiento será un mero acto conciliatorio que culmina en contrato de transacción previa su iniciación.

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Así pues, este tipo de conciliación en el proceso laboral se constituye como mecanismo alternativo de solución de confl ictos, tendente a la evitación del proceso, aunque su celebración, en el supuesto de no llegar a acuerdo alguno, presenta un efecto secundario importante al defi nirse las pretensiones y reacciones de las partes, constituyendo un conjunto relevante de elementos informadores en la evolución y consecuencias extraíbles de este acto y su consideración en fase procesal ulterior.

No obstante, en el ámbito civil se ha tenido opinión contraria, fruto de la praxis, considerándose como una cortapisa más, que era preciso salvar dentro de la carrera de obstáculos en que se había convertido el proceso civil, pero en la inteligencia de su escasa o nula virtualidad. Por ello ese intento de conciliación, de ser preceptivo en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pasa a ser voluntario en nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

Pues bien, tal y como está previsto, la conciliación preprocesal es un mecanismo complementario de solución de confl ictos. En efecto, en la LEC al regularse como facultativo, se considera que la persona que la insta está predispuesta a llegar a un acuerdo, y en este entendimiento el legislador español prevé que las partes actúen en una vista oral donde podrán explicar los fundamentos en que se apoyen sus pretensiones, y el juez podrá, incluso, si no llegan a un acuerdo, intentar avenirlos. No se trata pues únicamente de evitar el proceso, sino de lograr el benefi cio de las partes en la contienda.

3.3.- Conciliación intraprocesal

Nuestra LEC 2000 lo regula para el juicio oral –arts. 415 y 428.2-, por más que se hable en él de intento de arreglo, acuerdo o transacción y no conciliación.

Su marco es la audiencia previa, en la que rigen los principios de inmediación, oralidad y concentración. Pero en ella se distinguen dos momentos:

El primer momento en el cual se puede intentar la conciliación se practica al inicio de la audiencia previa, siendo el intento de avenencia obligatoria para el juez. Precisamente por la preceptividad, la oralidad no es necesaria, siendo sufi ciente con que al inicio de la misma, las partes presentaran por escrito el acuerdo al que hubieran llegado. En efecto, en esta, la intervención del juez queda reducida a una perspectiva pasiva o formal a lo sumo.

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Pasiva, en cuanto el Juez soslaya la conciliación con expresiones tales como “si VDS no han llegado a ningún acuerdo, pasaremos a analizar…”

El juez que así actúa casi da por sentado que las partes no han llegado a ningún acuerdo y, por supuesto, descarta que puedan alcanzarlo en el momento inicial de la audiencia previa.

Desde una perspectiva formal, el juez comprobará si las partes han llegado a un acuerdo o si están dispuestas a alcanzarlo. El juez, pues iniciará la audiencia previa con una expresión semejante a ¿han alcanzado ustedes un acuerdo? ¿Existe la posibilidad de que ustedes lleguen a un acuerdo? El juez se limita a la verifi cación formal de la subsistencia de la litis y a la necesidad de continuar la audiencia previa y el proceso si las partes mantienen sus posiciones y pretensiones iniciales.

Así pasa también en el proceso laboral, en el que se prevé la conciliación judicial obligatoria al inicio de la vista. Como tal la conciliación judicial es un mecanismo alternativo a la salida impuesta, que se integra en el proceso laboral, y que se caracteriza por la participación del juzgador en un doble plano, en el de la advertencia de los derechos y obligaciones de las partes en relación con el proceso iniciado y en el de la aprobación o no del acuerdo alcanzado si es que éste tiene lugar. Y ello es así pues ante el riesgo de que el intento de conciliación lleve al juzgador a prejuzgar el contenido de la sentencia, no podrá proponer a las partes una solución concreta del litigio, que debe limitarse a procurar que ellas mismas logren la avenencia.

El segundo momento previsto legalmente para intentar la conciliación se halla, en el marco del proceso civil, una vez delimitados los términos del debate en la audiencia previa, se pasa al juicio oral donde tiene carácter facultativo para el juzgador, a la vista del objeto de la controversia. En este supuesto la conciliación requiere de la oralidad, pues el juez cree en la posibilidad de la conciliación, cree en la predisposición de las partes a alcanzar un acuerdo, en lo viable del diálogo y avenencia de las partes, dado el tipo de confl icto y la calidad de las partes.

Sin embargo, se produce una situación que impide llamar a este tipo de procedimiento conciliación, pues la actuación del juez tratará de preservar los riesgos de prejuzgamiento.

En efecto, desde la perspectiva judicial la función jurisdiccional viene defi nida en el artículo 117 CE en los términos de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Se argumenta que juzgar y conciliar son, si no actividades opuestas,

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cuanto menos, actividades distintas. Se añade, además, que la oposición y la formación judicial enseñan a enjuiciar, pero no a medir, ni a conciliar.

Además, se puede entender que se implican los jueces de la conciliación, perdiendo así su imparcialidad. Pueden de esta forma empezar a prejuzgar, o cuanto menos, así puede ser percibido por las partes.

Y aún desde posturas más sensibles a la conciliación, se argumenta que la consolidación del juez conciliador, requiere necesariamente de la diversifi cación de los protagonistas de modo que el juez conciliador y el juez sentenciador sean personas distintas, a modo de juez instructor y juez sentenciador. A la vista de esta realidad, el legislador español, consciente de la posible existencia de prejuicios o al menos inclinación de las partes a pensarlo, se prevé en el anteproyecto de jurisdicción voluntaria que sea el Secretario judicial quien tramite y resuelva los expedientes de jurisdicción voluntaria que se refi eran a la conciliación. De esta forma, el Secretario si podrá tratar de avenirlos, cumpliendo de esta forma con la fi nalidad de la conciliación.

4. La mediación en los confl ictos civiles

La esencia de la medicación es dar poder a las partes, puesto que “los que han generado el confl icto, son capaces de resolverlo”. El arma más

potente con el que contamos los seres humanos es la palabra. Las personas podemos obtener aquello que nos interesa o necesitamos de dos maneras, coactivamente a través del poder o persuasivamente por medio de la palabra, el problema es que debido a la infl uencia social, optamos por la primera a pesar de que la palabra tiene más fuerza que la coacción.

Los procesos de comunicación se basan en la persuasión.

Se pretende crear un espacio donde las partes logren dialogar, ayudadas por un profesional (mediador), en busca de una solución conjunta al confl icto que allí les ha llevado. Es un mecanismo idóneo para solucionar situaciones problemáticas o confl ictivas en las que las partes implicadas tienen mucho interés en mantener la relación existente antes de darse el problema, o por lo menos tienen interés en poder mantener una relación más o menos cordial en aras de tener algún tipo de contacto en el futuro en común. Es el caso de padres separados con hijos, vecinos de una comunidad, trabajador y empresa, entre trabajadores, entre empresas que no quieren romper las relaciones comerciales defi nitivamente, padres-empresarios que tienen que hacer la sucesión a sus hijos, confl ictos entre escolares, con o entre profesores, con o entre padres…

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Además nos hallamos ante un mecanismo en el que si se logra llegar a un acuerdo éste será duradero, puesto que ha sido la solución que de forma consensuada se ha tomado, que satisface a todas las partes y cubre sus intereses y necesidades.

Con la mediación se ha buscado lograr un mecanismo de solución de confl ictos apto para supuestos concretos necesitados de diálogo y composición. No es un mecanismo alternativo en ningún caso, salvo que esté mal diseñado, aunque así se ha venido llamando. Se trata de un mecanismo complementario en cuanto resulta el adecuado para determinados confl ictos, que requieren menos autoritas y más de autocomposición, y a los que les resulta insufi ciente la intervención de un tercero, requiriendo un sujeto independiente, neutral, debidamente formado y entrenado para el ejercicio de la función mediadora.

De tal forma, que en ella se busca frente al proceso judicial:

a) Que el tercero mantenga una posición intermedia al mismo nivel de poder que las partes intervinientes, intentando encontrar las posturas.

b) Que el procedimiento busque un tratamiento más individualizado del confl icto, de manera que el tercero se adapte al caso concreto. El proceso de mediación es fl exible, adaptándose a las características del caso concreto.

c) Que las partes participen activamente para llegar a un acuerdo. Que sean las partes las que a través de su participación activa, lleguen a un acuerdo.

d) Que los acuerdos logrados tengan un índice de perdurabilidad mucho más alto que la sentencia impuesta por el juez, puesto que es la solución hallada por las partes.

Pero para que todo ello se logre en un proceso de mediación, se hace imprescindible, por tratarse de un mecanismo en el que las partes buscan soluciones aptas a sus confl ictos, soluciones dialogadas y consensuadas, que se acuda a él de forma voluntaria, no se puede imponer forzosamente a ninguna persona que colabore en la reconstrucción de una relación viable de futuro, esto es, no se puede forzar a nadie si no está dispuesta a participar de forma activa en el proceso de racionalización del confl icto y en la búsqueda de soluciones a los problemas que difi cultan una salida digna y positiva a la crisis que lo ha originado.

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No obstante, existen ordenamientos que prevén la obligatoriedad de la mediación, como lo hace la ley austriaca del 2004, con previsión de sanciones para quien no se somete a un proceso de esta naturaleza. E incluso, otros sistemas delegan la facultad discrecional al juez, que no acepta el caso hasta que no aprecia que se han agotado todas las posibilidades de mediación, como en Florida u otros Estados de EEUU.

Por otro lado, cabe destacar que aunque la mediación como proceso en sí implica libertad de forma, es preciso que existan algunas normas que la regulen, al menos cuando su resultado puede producir efectos en un proceso. Así conviene que se regule la capacidad del mediador y su cualifi cación profesional, no solo a la vista del servicio que se trata de ofrecer a la sociedad, sino en atención a las obligaciones de imparcialidad, objetividad y neutralidad que están en la base del proceso de mediación.

También resulta conveniente el prever cuáles sean los principios básicos por los que ha de regirse la metodología de este proceso, a la vista de ofrecer ciertas garantías a los ciudadanos que a ella se someten, tales como la voluntariedad y la confi dencialidad.

La mediación así entendida, en el ámbito civil ha sido en España, así como en multitud de países europeos, en el ámbito de la Unión Europea3 y también EEUU, expresamente prevista en el ámbito de los confl ictos de familia.

3 En el ámbito de la Unión europea y desde la perspectiva de un espacio judicial común se pretende implantar los ADR, como solución a la crisis de la administración de justicia. En esta línea se encuentran distintos instrumentos:

- La Recomendación 98/257/CE sobre procedimientos extrajudiciales, en la que se prevé la intervención de un sistema alternativo al judicial para la resolución de confl ictos basado en la intervención de un tercero mediador, ante la desproporción de los costes económicos del juicio contencioso y la peculiaridad de los intereses ventilados en determinados litigios.

- Las conclusiones de la Presidencia del Consejo de Viena de diciembre de 1998 en las que se destaca la necesidad de desarrollar la mediación en los confl ictos familiares transnacionales y el acuerdo de la Comisión de 9 de abril de 2001 sobre mediación y derecho de consumo.

- La Recomendación de 29 de mayo de 2000 en donde se recoge el acuerdo de los ministros de justicia para la búsqueda y desarrollo de métodos alternativos en el ámbito civil y comercial.

- El Acuerdo de 15 de marzo de 2001, en el que la Comisión analiza la conveniencia de implantar la mediación en el ámbito penal para salvaguardar los derechos de las víctimas.

- El Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de confl ictos en el ámbito civil y mercantil, de 19 de abril de 2002, presentada por la Comisión en Bruselas-

- El Acuerdo de 7 de mayo de 2001 por el que se promueve la creación de la red FINNET, para la resolución de los confl ictos en el ámbito fi nanciero.

- El Consejo Europeo de Bruselas, LAEKEN, de diciembre de 2001, en el que se insiste en la importancia de prevenir y resolver los confl ictos sociales, especialmente los de carácter transnacional, mediante mecanismos voluntarios de mediación.

- El Proyecto de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, publicado en el DOCE el 22 de octubre de 2004.

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De esta forma, nuestro legislador, en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, por la que se introduce la mediación en los procesos matrimoniales, manifi esta que “con el fi n de reducir las consecuencias derivadas de una separación y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo a la solución de los litigios familiares por vía del mutuo acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral”.

5. La mediación en los confl ictos penales

5.1. La justicia reparadora

También es posible la mediación en el ámbito penal, aunque resulta más difícil de asumir y presenta problemas que no se plantean en el seno de los confl ictos civiles y laborales. En este contexto, frente a la respuesta institucionalizada, la mediación penal es el instrumento propuesto por la llamada “Justicia reparadora”4 para la resolución de los confl ictos sociales. Se trata de restablecer el tejido social roto y buscar un equilibrio entre los intereses de la víctima, el infractor y la comunidad, teniendo en cuenta que, si bien el reproche penal no puede quedar, salvo en algunas infracciones, al arbitrio de la víctima, se impone la necesidad de poder ofrecer a la misma mayor intervención en la resolución del que, con independencia del interés público, no deja de ser su confl icto, convirtiéndose en algo más que en un simple testigo. Así, se empieza a hablar de una justicia con un enfoque distinto a la respuesta tradicional, satisfactoria para todas las partes implicadas en el confl icto, lo que, sin duda, debe repercutir también en el plano del principio de oportunidad5.

4 La expresión restorative justice fue promovida en el Congreso internacional de Criminología de Budapest de 1993 y desarrollada en otras convenciones internacionales: Adelaida (Australia) en 1994, Ámsterdam en 1997 o Montreal en 2006

LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., La mediación/la reparación, Ponencia impartida en EGAP de Santiago de Compostela, en el Curso de Formación de Jueces y Magistrados de Galicia, el 27 de abril de 2006, explica como para conseguir la reparación pueden seguirse dos sistemas: el coactivo o el voluntario. En el primer caso la reparación es impuesta de forma coactiva, funcionando claramente como una pena y se impone después de que se haya seguido el correspondiente proceso En el segundo caso, la reparación se presenta como un medio de evitar o atenuar la penal. La reparación en este sistema es voluntaria, siendo decisión del acusado el optar por la reparación.

La reparación no se obtiene espontáneamente, sino que es preciso fomentarla y proporcionar los cauces para que pueda producirse. En otras palabras, la reparación requiere ser promovida mediante soluciones de derecho penal y, al tiempo, establecer el canal adecuado para que exista un espacio en el que se pueda solucionar el confl icto, lo que ha de llevarse a cabo con la legislación procesal penal, apareciendo entonces la mediación.

5 DEL RÍO FERNÁNDEZ, L., El proceso penal y el reto de la mediación. El principio de oportunidad, Ponencia impartida en EGAP de Santiago de Compostela, en el Curso de

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Fruto de la instauración de la justicia restauradora6, se ha implantado la mediación en diferentes países. Las experiencias internacionales en el ámbito de la mediación más relevantes se inician en EEUU y en Canadá en los años 70, partiendo del cuestionamiento de la legalidad penal de los movimientos abolicionistas, la creciente importancia de la víctima y de la reparación.

En 1977, se inician en Gran Bretaña varios programas de mediación para jóvenes y adultos destinados a la resolución de las disputas entre vecinos. El objetivo de estas experiencias, conocidas como “neighborhood justice” era evitar los efectos negativos de una judicialización excesiva.

En torno a 1985, la mediación se inicia en Holanda, Alemania y Austria. De hecho, en Alemania, las primeras experiencias tuvieron su inicio bajo la denominación de Programas de conciliación víctima-autor. En 1992 se creó un servicio especial de asesoramiento, fi nanciado por el Ministerio de Justicia.

En Francia7 los primeros programas se iniciaron en los años 80 y se pusieron en marcha gracias a las fi scalías de Baléense y Grenoble, con la participación de las ofi cinas de atención a las víctimas. El Instituto Nacional de Ayuda a la

Formación de Jueces y Magistrados de Galicia, el 27 de abril de 2006. Este mismo autor dice que la mediación es considerada actualmente como la forma más innovadora de abordar los problemas ligados a cierto tipo de criminalidad: la reparación, la restitución y, a veces, también la reconciliación, puede ser los valores de base de la acción penal.

La justicia restitutiva –“restorative justice”- está considerada y sostenida como una tercera vía, situada entre el modelo de la justicia retributiva y el de la justicia rehabilitadota dirigida a la readaptación. Si el primero de estos modelos pone el acento sobre los crímenes y el castigo, el segundo se concentra sobre la recuperación y la reintegración del delincuente. La justicia restitutiva se interesa por el crimen, pero lo defi ne como un problema de orden interrelacional. Hace falta conducir el delincuente a la asunción de la responsabilidad y de las consecuencias de sus acciones, así como del perjuicio causado a la víctima. El hecho de reconocer las consecuencias y el perjuicio hacia la víctima lleva a ésta a ser un copartícipe en la comunicación relativa a la reparación y a la restitución. Asumir su responsabilidad, encontrar soluciones, fi rmar y respetar los acuerdos y restablecer la paz son algunos de los trazos destacados de la mediación y de la justicia retributiva.

6 La denominada “restorative justice” ha sido traducida en España como “justicia restaurativa” por VARONA MARTÍNEZ, G., la mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica, Comares, Granada, 1998. MARSHALL, T, Criminal Mediation in Great Britain 1980-1996, European Journal on Criminal Policy and Research, 1996, pág. 37, defi ne la justicia restaurativa como un proceso en el que todas las partes afectadas por una ofensa llegan conjuntamente a resolver de forma colectiva como tratar la situación creada por la ofensa y sus implicaciones para el futuro, o como lo defi ne BAZEMORE, G/WALGRAVE, L., Restorative Juvenile Justice, Monsey, 1999, pág. 28, “toda acción orientada principalmente a hacer justicia mediante la reparación del daño causado por el crimen”. O como “justicia reparadora” por TAMARIT SUMALLA, J.Mª, La mediación reparadora en la Ley de responsabilidad penal de menores”, en Justicia penal de menores jóvenes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

7 En el artículo 41.1 del Código de Procedimiento Penal se prevé que el fi scal puede, antes de tomar una decisión sobre la acción pública, establecer que se lleve a cabo la mediación penal entre el agresor y la víctima, si con tal medida se puede garantizar la reparación del daño causado a la víctima o poner fi n a la perturbación resultante de la infracción o contribuir a la reclasifi cación del autor de los hechos.

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Víctimas de Mediación agrupa la mayor parte de las asociaciones de asistencia a la víctima y fomenta el desarrollo de la mediación.

En Bélgica8 la mediación se inicia a partir de la promulgación de la Ley de 10 de Febrero de 194, aunque las primeras experiencias comenzaron en 1992.

También el ámbito de la Unión Europea se ha venido trabajando en este sentido, con ocasión del resultado satisfactorio que la mediación está dando en los países en los que se halla implanta9.

Así pues no cabe la menor duda de que en este ámbito la importancia de la mediación se ha incrementado, sin embargo en España fuera del ámbito de la justicia de menores la institución de la reparación no se recoge de forma expresa. Es más, deja escaso margen a su desarrollo y ulterior incidencia práctica, debido a los pocos efectos que la reparación despliega sobre la responsabilidad penal del autor del delito. No obstante, resulta necesario que se pongan en práctica medidas y programas de mediación en el ámbito penal, especialmente porque según el artículo 17 de la DM del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado en el artículo 10, a más tardar el 22 de marzo de 2006. Dicho artículo prevé que “1. Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para los infractores que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros

8 La Ley de 10 de febrero de 1994 establece un procedimiento de mediación penal. Con la mediación se busca una forma de extinción condicional de la acción pública, en los supuestos de delitos que puedan ser penados con penas de prisión inferior a dos años, con autores mayores de edad penal en el momento de los hechos, aunque se trate de reincidentes.

La relación víctima con agresor se reduce al establecimiento de una indemnización o una reparación, esto es, a las consecuencias civiles. Las demás cuestiones relativas a proponer al agresor tratamiento médico o terapia, trabajos en benefi cio de la comunidad u otros, se dejan a la Fiscalía.

9 En ella cabe destacar:- Recomendación (83) , de 23 de junio de 1983, del Comité de Ministros del Consejo de

Europa.- Recomendación (85) 2, de 28 de junio de 1985, del Comité del Consejo de Europa sobre la

posición de la víctima en el marco del Derecho Penal y del procedimiento penal. - Recomendación (87) 21, sobre asistencia a las víctimas y la prevención de la victimización.- Recomendación (87) 18, que recoge la relevancia del principio de oportunidad.- Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa R (99) 19, de 15 de

septiembre, sobre la mediación en materia penal, en la que se defi ne la mediación penal como todo proceso que permite a la víctima y al delincuente participar activamente, si lo consienten libremente, en la solución de las difi cultades resultantes del delito, con la ayuda de un tercero independiente.

- Comisión de Prevención del Delito y Justicia penal celebrada en Viena, de 16 al 25 de abril de 2002, donde se hace un examen de la Justicia restaurativa y su papel en los sistemas de Justicia penal.

- Así como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.

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velarán porque pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas”. Por su parte el artículo 17 “Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado en la presente Decisión Marco: en lo que se refi ere al artículo 10, a más tardar el 22 de marzo de 2006”. Sin embargo, el Estado español aún no ha hecho frente a las obligaciones legislativas impuestas por la Unión Europea en este campo, ni parece que por el momento vaya a hacerlo, así lo dejó dicho en su respuesta parlamentaria 4/001242/0000 de 9 de julio de 2004, “se trata de una cuestión que se aborda dentro de la reforma legal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se examinará la conveniencia de su incorporación, así como las cuestiones relativas a los tipos penales donde puede aplicarse, la determinación de los mediadores, los efectos y consecuencias de la misma”.

5.2. La mediación penal en España

Como decíamos en España no hay preceptos que acudan a la mediación penal, sin embargo sí hay alguno que permita dotar de contenido práctico a iniciativas de mediación en materia penal:

- Artículo 110 CP “El contenido de la reparación puede consistir en alguna de las tres siguientes formas: la restitución, la reparación del daño, la indemnización de los perjuicios materiales y morales”.

- Artículo 21.5 CP Son circunstancias atenuantes “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”. Es de muy probable aplicación esta atenuante en los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente, como forma de lograr la reparación del daño causado que integra la causa de atenuación específi ca.

- Art. 91.2 CP permite adelantar y conceder la libertad condicional, una vez extinguida la mitad de la condena, cuando el penado acredite, además de otras circunstancias, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas”.

- LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, contempla la reparación del daño y la

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indemnización de los perjuicios materiales como uno de los requisitos a tener en cuenta en orden a la ejecución de las penas, como parte del pronóstico de reinserción social a efectos de medidas de tratamiento o benefi cios penitenciarios.

- LO Integral para la protección contra la violencia de género, prohíbe en las infracciones que contempla la mediación penal. Esta previsión legislativa se ha criticado dada la experiencia de países de nuestro entorno, donde la mediación ha resultado satisfactoria como medida reparatoria.

- LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor, en donde el principio de oportunidad tiene un amplio campo de acción, aplicándose principios de la Justicia reparadora, como una de las mejores fórmulas para alcanzar la reeducación del menor. Se trata de potenciar la conciliación con la víctima y, en su defecto, el compromiso de reparar el daño causado directa o indirectamente10.

5.3. Objeciones a la implantación de la mediación penal

Lo que se busca en todo caso con estas fórmulas alternativas a la vía penal ordinaria es la conciliación penal entre la víctima y el delincuente, a lo que se han opuesto distintas objeciones:

- La participación del infractor puede no ser voluntaria pues sobre él pende la pena. Sin embargo, hemos de tener en cuenta que el desarrollo del proceso de mediación penal precisa en todo momento el acuerdo de las partes implicadas y debe conjugar los principios propios de la mediación con las exigencias y garantías del proceso penal. Además, caracteriza al proceso de mediación la voluntariedad, la confi dencialidad

10 Como explica SUANZES PÉREZ, F., Las técnicas mediadoras en el proceso penal de menores y su introducción en el de adultos. Breve referencia al derecho de familia, en Ponencia impartida en EGAP de Santiago de Compostela, en el Curso de Formación de Jueces y Magistrados de Galicia, el 27 de abril de 2006, la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, advierte en su Exposición de Motivos la importancia de la reparación del daño y la conciliación del delincuente con la víctima. Presentan el común denominador que el ofensor y el perjudicado por la infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el confl icto jurídico iniciado por su causa. La conciliación tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. En la reparación el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de la satisfacción psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta el compromiso contraído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado, bien mediante trabajos en benefi cio de la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las necesidades del sujeto cuo benefi ciario sea la propia víctima o perjudicado.

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y la imparcialidad del mediador, en cuanto tercero neutral, siendo su fi nalidad propiciar la comunicación y lograr el acuerdo, aplicando para ello las técnicas propias de la mediación.

- El infractor puede entender vulnerados sus derechos pues ha de declararse culpable para poder participar en la mediación y reparación. No obstante, ya que se parte del necesario acuerdo de los sujetos implicados, difícilmente podrá alegarse con posterioridad la vulneración de derechos procesales o constitucionales de alguno de los implicados.

- La perentoriedad de los plazos procesales, sobre todo en el juicio por faltas, puede suponer un obstáculo para la mediación penal. Pero la perentoriedad de los plazos no tiene que constituir tampoco un obstáculo insalvable para abrir un hueco temporal que permita articular el proceso de inmediación y un posible mutuo acuerdo. El único plazo esencial a tener en cuenta es el de la prescripción de la acción penal, de tal manera que, si no se llegara a un acuerdo, sea posible la reanudación y enjuiciamiento normal del procedimiento.

- Cómo y por quién se determinan los prejuicios reales sufridos por la victima, objeto de reparación, con ocasión del hecho criminal. Pero, sin duda alguna, aunque es el imputado quien deberá haber admitido, por propia iniciativa, algún tipo de participación en los hechos, la valoración de la reparación y consecuencias jurídicas derivadas de la misma le corresponde efectuarla al juez o tribunal que conozca de la causa.

- El incumplimiento del acuerdo negociado puede reabrir una pena de cárcel a un comportamiento inicial que no le hubiera sido impuesta, o bien a la mediación puede añadirse una pena impuesta a los tribunales. Y en todo caso, qué efi cacia ulterior habrá de otorgarse al reconocimiento previo otorgado sobre la culpabilidad si la conciliación no prospera. Cuestión de gran enjundia la que se plantea, a la que cabe aducir que el reconocimiento de los hechos durante el desarrollo de la actividad mediadora no podrá ser trasladado al proceso penal si aquella fi naliza sin acuerdo y, de llegarse a acuerdo, en los exclusivos términos de éste.

En este contexto y como un razonamiento general en defensa de la mediación en el ámbito de los confl ictos penales, resulta muy ilustrativa como nueva fi losofía penal la llamada “pedagogía canina” tanto por DEL RIO

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FERNÁNDEZ Y SEGOVIA BERNAVE11, según la cual de todos es conocido que cuando un cachorro empieza a vivir en un piso suele orinarse en el lugar más visible, que suelen ser las alfombras. Pues bien, la reacción del dueño razonable del perro sería acudir a evitar que el rodete de la alfombra deteriore la misma, y una vez utilizado el producto correspondiente, acuda a por el perro para inmediatamente, llevarle al lugar del incidente a que compruebe sus consecuencias y asocie el mal causado con su comportamiento. Dependiendo de la pedagogía canina aprendida por el propietario del perro, procederá a dar varios golpes de periódico al lado del perro junto a la mancha de orín, o bien a restregarle el hocico un par de veces con los restos del orín. Finalmente coge al animal, le abre la puerta de la calle y le muestra la forma alternativa de su comportamiento.

Otra opción, la de un dueño menos razonable sería olvidar el rodete que se ha formado en la alfombra, no regañar al perro, sin enseñarle las consecuencias de su acción y cuales son las opciones posibles a hacerse sus necesidades en casa, y al cabo de varios meses coger violentamente al perro y subirlo a la última planta del edifi cio, zarandeándolo en el vacío durante un tiempo x.

Pues algo similar a este último comportamiento se hace con las personas. Después de dejar desatendida a la víctima, porque no es objeto preferente del proceso penal, no hay ningún momento de inmediación con el agresor, ninguna posibilidad de diálogo. Normalmente, varios años después, un tribunal decide si le impone más o menos tiempo de prisión. Nadie se preocupa de mostrar cuál es el comportamiento alternativo la forma constructiva e incruenta de solucionar el confl icto, cuidando de reparar a la víctima y de responsabilizar y facilitar la plena integración social del infractor.

En todo caso, la mediación penal no se ve adecuada para los delitos de lesiones graves y delitos contra la libertad sexual, e incluso para los producidos en pareja, entendiéndose sólo con cabida en los llamados delitos bagatela, y sólo si no son habituales.

Sin embargo hay varios supuestos que en nuestro derecho son muy aptos para la mediación, así en los delitos y faltas perseguibles a instancia de parte, en los que si la mediación se produce en un momento inicial o inmediato al proceso, el acuerdo pondrá fi n al procedimiento. También cabría para las faltas

11 DEL RÍO FERNÁNDEZ, L., El proceso penal y el reto de la mediación. El principio de oportunidad, Ponencia impartida en EGAP de Santiago de Compostela, en el Curso de Formación de Jueces y Magistrados de Galicia, el 27 de abril de 2006, y SEGOVIA BERNABE, J.L., Cuadernos de Derecho Judicial XVII/2003, págs. 586 y ss.

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y delitos menos graves, en principio sin que estén amparados por requisitos de perseguibilidad o por la plena disponibilidad de la acción penal.

También cabe que la mediación tuviera lugar en fase de ejecución de la pena privativa de libertad12, diferenciando cuando la persona no se encuentre cumpliendo condena en el centro penitenciario, o cuando allí se halle13. En la fase de ejecución fuera del centro penitenciario, cabe que la mediación se realice produciendo efectos en la suspensión ordinaria –art. 80 a 86-, así con anterioridad a la concesión de la suspensión, la conciliación entre la víctima y la persona infractora puede ser tomada en consideración a los efectos de cumplimiento del requisito de satisfacción de la responsabilidad civil. Además puede ser un elemento a tener en cuenta en orden a valorar la disminución o eliminación de la peligrosidad criminal como fundamento de concesión de la suspensión. También puede producir efecto en la suspensión de la pena para personas que han cometido delito por adicción a algunas de las sustancias del art. 20.2 CP –art. 87 CP-, pues aunque el fundamento de esta suspensión sea la posibilidad de sometimiento a un proceso de deshabituación o rehabilitación de la adicción a las sustancias del art. 20.2 CP, en los supuestos en que la gravedad del delito sea elevada, la mediación entre la víctima y la persona infractora puede servir al titular del órgano jurisdiccional como valoración positiva a los efectos de determinar la voluntad de la persona acusada de reparar el daño y de abandonar la adicción a sustancias tóxicas, siempre que guarden relación con el delito cometido. O cabe que produzca efectos en la valoración de la conciliación a los efectos de aplicación de la sustitución de la pena de prisión por multa y/o trabajos en benefi cio de la comunidad, prevista en el art. 88 CP, en orden a que quede acreditado “…singularmente el esfuerzo por reparar el daño causado” que exige la norma penal.

Por otro lado, la mediación en la fase de ejecución, cuando la persona se halle cumpliendo condena en el centro penitenciario14, también puede ser tomada en consideración a los efectos de variable a tener en cuenta para la

12 Según TAMARIT SUMALLA, La mediación reparadora en la Ley de responsabilidad penal de los menores, Justicia penal de menores y jóvenes, Valencia, 2002, págs. 73 y ss, las técnicas reparadoras después de una sentencia fi rme condenatoria, responden a la voluntad de extensión a todas las fases del proceso en consonancia con las recomendaciones de la ONU. Entre sus inconvenientes cabe destacar las mayores difi cultades de realización, problemas de seguridad jurídica y sobre todo el posible efecto perverso de no favorecer las soluciones anteriores a la sentencia. Entre sus ventajas, el que no plantea difi cultades de armonización con la presunción de inocencia, facilitar los casos donde no fue posible con anterioridad la solución al confl icto o la posibilidad de utilizarla como complemento de la sanción.

13 RÍOS MARTÍN, J., La mediación penal como instrumento de justicia restaurativa, Ponencia impartida en EGAP de Santiago de Compostela, en el Curso de Formación de Jueces y Magistrados de Galicia, el 27 de abril de 2006.

14 Según NARVAÉZ RODRÍGUEZ, A., Soluciones legales alternativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, Seminario sobre la ejecución de las penas y medidas privativas

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clasifi cación en régimen abierto en la clasifi cación inicial; valoración positiva a los efectos de concesión de permisos penitenciarios; valoración positiva a los efectos de exclusión del período de seguridad –art. 36.2 CP- para personas condenadas a penas superiores a 5 años; valoración positiva a los efectos de concesión de la libertad condicional; o en la valoración positiva a los efectos de aplicación de la libertad condicional anticipada del art. 90 CP consistente en adelantar 90 días los cómputos para la libertad condicional por cada año efectivamente cumplido, siempre que se participe en programas de reparación del daño.

En defi nitiva, que duda cabe que deberíamos buscar fórmulas adecuadas a la solución de los confl ictos penales que no sean el proceso, en esta línea la Instrucción 6/1992 de la Fiscalía General del Estado, hacía mención a la necesidad de buscar nuevas instituciones para agilizar la tramitación de las causas penales, instituciones que permitan suspender o truncar el proceso mediante “el llamado principio de oportunidad y el acuerdo entre la acusación y la defensa con el consentimiento del acusado, que permite, mediante la imposición de una pena reducida, llegar al reconocimiento de su culpabilidad”.

Tal y como parece claro en la Instrucción la introducción del principio de oportunidad y de la mediación en el marco penal responden a un mismo fi n, aunque son fi guras totalmente distintas, la primera se refi ere exclusivamente al acuerdo entre acusación y defensa, pues el principio de oportunidad en la acusación pública es la atribución al Ministerio Fiscal de la facultad de no ejercitar la acción penal, no obstante la existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito y de su autor, concurriendo determinados requisitos o presupuestos legalmente establecidos. Mientras la mediación es un proceso entre víctima y acusado.

de libertad, en “Cursos de la Fiscalía General del Estado”, 2003, “Desde hace algún tiempo, viene considerándose, al lado de los mecanismos alternativos a la ejecución de las penas privativas de libertad normalmente recogidos en la legislación penal; la necesidad de introducir otros que produzcan en el proceso penal en trámite, ciertos efectos liberadores del mismo llegando a evitarlo; bien en fase pre-procesal, bien en fase más adelantada, pero en cualquier caso resolviendo el confl icto generado por la realización del ilícito penal, entre autor y partícipes con sus víctimas o perjudicados, llagando a eventuales acuerdos con la intervención de profesionales de otros campos científi cos con el pertinente control de los órganos judiciales o del Ministerio Fiscal. Ello permitiría satisfacer, tanto el interés general, al restablecer la situación jurídica anterior al hecho delictivo, como el particular de los afectados por vía de un resarcimiento, disculpa o reparación en sentido amplio.

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6.- Confl ictos específi cos en los que la mediación podría considerarse un mecanismo adecuado de solución de confl ictos

6.1. Mediación en supuestos de crisis matrimonial

Aunque la mediación en cuanto proceso dialogado parece conjugarse mal con la crisis matrimonial, puesto que resulta complicado pensar en un matrimonio roto que se comunica. Pero no es así, pues una máxima esencial en el desarrollo de la mediación es que no se trata de avenir a las partes, buscando evitar la separación o el divorcio, no estamos hablando de terapia, sino que se pretende ordenar cuantas relaciones, situaciones y condiciones han quedado como consecuencia de la relación familiar.

En suma, se pretende, con la ayuda de una persona neutral que la pareja se siente, y logre dialogar y juntos busquen una solución a las consecuencias que han derivado de su situación familiar. Teniendo en cuenta que ésta con el paso del tiempo va a cambiar por el propio devenir de la vida (los hijos crecen, se encuentran, cambian o pierden empleos…).

Todos tenemos en la mente a esa pareja con hijos que pone fi n a su convivencia y comienza un largo, penoso y caro camino plagado de sinsabores y de continuos procesos judiciales que dieron comienzo con la demanda de separación y han continuado con tantas reaperturas del caso como cuestiones no han estado de acuerdo (impuntualidades en la hora de recogida o regreso de los niños, el impago de una factura del dentista de uno de los niños, la no información de la enfermedad de uno de los niños, …), haciendo cada vez más inviable la mínima comunicación que necesitan dos personas separadas con hijos en común, y más insoportable la situación para ambos y en especial para los niños, dado el ambiente en el que se mueven los progenitores y por ende ellos, al tener que escuchar los comentarios, adjetivos, consideraciones y menciones que cada padre hace en referencia al otro. En efecto, los hijos están viviendo en una guerra que no siempre es fría, puesto que en muchas ocasiones está declarada, les hacen vivir una situación traumática por partida doble, una la separación de los padres, y otra la relación que tienen, en lugar de tratar por todos los medios que perciban los menos cambios posibles.

En un informe publicado por el Centro para Familias de la Corte de Conciliación de Tucson, Arizona15, establece, por un lado, entre otros derechos

15 El Centro para Familias de la Corte de Conciliación, (2002): Los niños y el divorcio. Tucson, Arizona

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de los niños de padres divorciados “desarrollar y mantener una relación independiente con cada uno de los padres, ser libre del confl icto entre los padres, no verse obligados a tomar decisiones sobre la custodia o las visitas de las cuales deben encargarse los padres, recibir de cada uno de sus padres consejo, instrucción, cuidado, disciplina y apoyo sin la interferencia del otro padre”; por otro enumera los efectos que éste les produce “Un profundo sentimiento de pérdida. Por lo general, los niños expresan sentimientos de tristeza. En algunos de ellos se observarán los síntomas de la depresión, como por ejemplo, el insomnio, el desasosiego y la falta de concentración. Ansiedad. La mayoría de los niños temen que no serán satisfechas sus necesidades básicas. Muchos temen quedarse solos o abandonados. Se preocupan por asuntos relacionados con el dinero y por la salud física y emocional de sus padres. El Sentirse desamparados. Ocurre con frecuencia que los hijos se sientan rechazados por uno de sus padres o por ambos. La Soledad. Pasa a menudo que los hijos extrañen a su padre o madre ausente. Por lo general, los hijos sienten que durante el divorcio reciben menos atención de ambos padres. La Ira. Es común que la conducta de los niños revele mayor desasosiego y resentimiento hacia el padre o la madre. El Problema de la Lealtad. Hay muchos padres que compiten con el fi n de obtener el cariño y la lealtad de sus hijos. Esta situación mantiene a los niños en ascuas, ya que temen que al sentir afecto por uno de sus padres y pasarlo bien en su compañía estén abandonando al otro.”

Se trata de preguntarles a los padres ¿si realmente quieren eso para sus hijos?. Una pregunta que en mediación familiar se hace mucho es “¿Cómo les gustaría que fueran sus hijos dentro de 10 años?” Y después de escuchar a ambos cónyuges, se les pide que refl exionen sobre qué pueden hacer ellos para lograrlo. En mediación se está luchando por minorar lo más posible estos efectos.

Actualmente, la preocupación por el menor es de tal índole, que el legislador así lo prevé expresamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el marco del proceso. En efecto, es una función esencial del proceso el lograr el interés del menor en supuestos de crisis matrimoniales, por ello en el proceso español, tras la mediación con resultado favorable, no se termina con el procedimiento judicial, sino tan sólo con el contencioso, pasando a continuación a un procedimiento matrimonial consensuado, fruto de los acuerdos a los que han llegado los cónyuges con la ayuda del mediador, en el que el juez homologará los acuerdos a los que se hubiere llegado con relación a la pareja, pero no así los relativos a los hijos si no los estimare los más adecuados al interés del menor.

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También el legislador ha previsto que la intervención del juez ha de ser imprescindible, es más única, en los supuestos de crisis de familia en donde se hayan producido actos de violencia de género, de tal forma que expresamente se excluye la utilización del proceso de mediación en los casos de existir violencia de género.

Sin embargo, entendemos que no sólo resulta admisible, sino también conveniente en determinados supuestos, por el hecho de que se pueden ver satisfechos las distintas posiciones enfrentadas de las partes, pues no olvidemos, que en gran parte de los casos de violencia de género, la mujer no quiere continuar con el proceso instado contra su pareja o marido, por no desearle su privación de libertad, sino una “mera advertencia”, para que el daño producido no vuelva a tener lugar. De tal modo, que el agresor no es consciente del daño producido, la mujer puede ser nuevo objeto del mismo, y los hijos son víctimas inocentes en el trágico escenario que hasta ese momento ha tenido lugar.

Por ello, consideramos la mediación un mecanismo apto para el agresor-cónyuge-padre, que va a dialogar, gracias al mediador, y va a escuchar a su víctima, cómo se ha sentido, el miedo que ha tenido, y cómo le ha afectado. Va a asumir la responsabilidad de sus actos, siendo más probable que acuda por voluntad propia a los cursos destinados a los maltratadotes, e incluso a terapia para solucionar sus problemas. Aceptando las medidas legales que se adopten en cuanto al alejamiento de su expareja, a la regulación que se disponga con sus hijos, con los bienes comunes… porque lo va a racionalizar, lo va a entender de una manera bien distinta a que se lo imponga un Juez, sin más.

La víctima-cónyuge-madre, va a poder realizar una catarsis con la persona que le ha ofendido y dañado, va a reforzarse como persona, va a comenzar a pedir explicaciones a su agresor y va a decirle que hasta ahí han llegado, sin provocar en él un estallido de furia.

Los hijos, claramente ellos ganan, aún en el caso de haberse producido violencia de género de “escasa entidad”, por decirlo de alguna forma, o en esporádicas ocasiones, las discusiones serían frecuentes si se produce un divorcio, o por lo menos los desencuentros, puesto que esa conducta se corta al someterse a mediación, ya que se restablecen los puentes del diálogo, no para volver a ser una pareja feliz, pero sí para ser unos padres más o menos cordiales con unos hijos en común. Ganan por tanto que el divorcio lo sobrelleven de una manera más racional, calmada y razonada, buscando el bien de sus hijos y no el dañarse por devolver el daño recibido, y ganan que la relación posterior

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entre los padres y en consecuencia con ellos, sea considerablemente mejor. Y que tras ratifi car ese acuerdo en el juzgado, cuando las condiciones cambien, volver a solucionarlas de esta misma manera racional.

Pero no debemos de pensar que todos los casos de violencia de género son mediables, no. Para eso está, primero el Juez quien debiera hacer una primera valoración sobre dicha posibilidad, y después el mediador o equipo de mediadores, que deliberará sobre la conveniencia o no, de llevar el caso a mediación. Porque igual que hay procesos judiciales que no son la fórmula idónea para resolver un confl icto, tampoco puede serlo en determinados casos la mediación.

6.2. La mediación escolar

En los últimos años el concepto de la educación ha cambiado considerablemente, haciéndose un gran esfuerzo para superar la concepción de escuela como institución que trasmite conocimientos, de tal modo que se busca ampliarla y que además ofrezca una educación en valores y actitudes que nos hagan aprender a convivir en paz.

En este camino han sido varios los instrumentos que fomentan esta amplia concepción de la escuela. Así el Informe a la UNESCO de la Comisión Internacional sobre la educación para el siglo XXI planteaba que los objetivos educativos recogieran además de la adquisición de conocimientos, el aprendizaje en la escuela a convivir, conociendo mejor a los demás, y aprendiendo a realizar proyectos en común y a resolver los confl ictos de manera pacífi ca e inteligente.

Por su parte la LOE en su preámbulo establece que “La educación es el medio más adecuado para construir su personalidad, desarrollar al máximo sus capacidades, conformar su propia identidad personal y confi gurar su comprensión de la realidad, integrando la dimensión cognoscitiva, la afectiva y la axiológica. Para la sociedad, la educación es el medio de transmitir y, al mismo tiempo, de renovar la cultura y el acervo de conocimientos y valores que la sustentan, de extraer las máximas posibilidades de sus fuentes de riqueza, de fomentar la convivencia democrática y el respeto a las diferencias individuales, de promover la solidaridad y evitar la discriminación, con el objetivo fundamental de lograr la necesaria cohesión social. Además, la educación es el medio más adecuado para garantizar el ejercicio de la ciudadanía democrática, responsable, libre y crítica, que resulta indispensable para la constitución de sociedades avanzadas, dinámicas y justas”.

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Así mismo establece como fi n del sistema educativo español “el pleno desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos; la educación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, en la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres y en la igualdad de trato y no discriminación de las personas con discapacidad; la educación en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia, así como en la prevención de confl ictos y la resolución pacífi ca de los mismos; La educación en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia, así como en la prevención de confl ictos y la resolución pacífi ca de los mismos”, entre otros.

En este marco, no existe confl icto de intereses entre lo pretendido por los instrumentos aludidos y los que se hallan en el espíritu de gran parte de la sociedad española. Prueba de ello nos la ofrece el Barómetro del CIS del mes de julio de 2005. En el que, por encima incluso del interés por obtener una buena formación para la lograr un buen puesto de trabajo, aparecía la necesidad de adquirir a lo largo de la escolaridad obligatoria, la capacidad de ser un buen ciudadano, es decir, la capacidad para ejercer derechos y deberes, aprendiendo a respetar a los demás.

Pero es cada vez más frecuente encontrar referencias en los periódicos acerca de sucesos ocurridos en los centros educativos, en los que en ocasiones llegan a tener un carácter dramático, profesores agredidos por los alumnos o por sus padres, o acciones de maltrato reiterado y a veces cruel, de alumnos sobre compañeros. A esta situación difícil, se le une la gran alarma social que causan los episodios de violencia entre alumnos, con lo que los docentes ven incrementada la demanda y la presión social que recae sobre ellos.

Circunstancias que provocan la aparición en los últimos tiempos de varios informes y estudios16 sobre violencia en los centros escolares, debido a la

16 Informe sobre violencia escolar: el maltrato entre iguales en la educación secundaria obligatoria. Defensor del Pueblo 2000; Estudio sobre los problemas de convivencia, Federación de Enseñanza CC.OO. 2004; Encuentros internacionales sobre violencia organizados por el Centro Reina Sofía para el estudio de la violencia; Estudios sobre la prevención de la violencia y lucha contra la exclusión desde la adolescencia, llevados a cabo por la Universidad Complutense y el Instituto de la Juventud, del Misterio de Trabajo y Asuntos Sociales 2004; Programas de educación para la tolerancia y prevención de la violencia en los jóvenes llevados a cabo por la Universidad complutense y el Instituto de la Juventud; Proyecto Andalucía Anti-Violenica Escolar-ANDAVE, llevado por Rosario Ortega Ruiz y Rosario del Rey; El modelo integrado: un nuevo marco educativo para la gestión de los confl ictos de convivencia desde una perspectiva de centro, llevado a cabo por Juan Carlos Torrego Seijo, profesor de la Universidad de Alcalá de Henares, director de Programas de Orientación educativa de la Consejería de Educación de Madrid, entre otros.

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sensibilización de los problemas que están sufriendo tanto los alumnos de acoso, bullying, como los propios profesores.

Centrándonos en la violencia que se da en las instituciones escolares, ésta se concreta, como así lo indica Ortega17, en malas relaciones interpersonales, falta de respeto, agresividad injustifi cada, abuso y malos tratos de unos hacia otros. Víctimas de esta violencia son aquellos chicos y chicas que son blanco de agresiones por parte de compañeros, son víctimas los que agreden injustifi cada y cruelmente a sus compañeros, al igual que los observadores de esta violencia al tener que vivir compartiendo esas situaciones, y son víctimas los profesores y todos los que conforman la comunidad educativa, ya que ven afectados su función profesional y social al tener que trabajar con colectivos con las relaciones humanas deterioradas.

Así, se dan situaciones de agresiones entre compañeros y lo que es peor, agresiones a niños con alguna discapacidad física o psíquica, o sencillamente que son diferentes. El tipo de agresiones al que nos estamos refi riendo son bien físicas (golpes), verbales (insultos), contra las pertenencias (hurtos) o simplemente exclusión del grupo, que al darse durante un tiempo prolongado pueden llegar a generar mucho sufrimiento.

Según la guía elaborada por el Equipo Técnico de la Dirección General de Ordenación Académica de la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias con el título “Orientaciones sobre el acoso escolar”18

describe el “acoso escolar” como “aquellas situaciones en las que uno o más alumnos/as persiguen e intimidan a otro u otra —víctima— a través de insultos, rumores, vejaciones, aislamiento social, motes, agresiones físicas, amenazas y coacciones... pudiendo desarrollarse a lo largo de meses e incluso años, siendo sus consecuencias ciertamente devastadoras, sobre todo para la víctima, pero también para los espectadores y para el propio agresor o agresora. Para referirse a estas situaciones de acoso, intimidación y victimización entre iguales, en la literatura especializada es frecuente encontrar también el término inglés “bullying”. Por lo tanto, nos referimos a lo mismo cuando hablamos de acoso escolar, maltrato entre iguales o “bullying””.

17 ORTEGA RUIZ, R.: “Víctimas, agresores y espectadores. Alumnos implicados en situaciones de violencia”. (Cuadernos de Pedagogía, nº 391.

18 Equipo Técnico de la Dirección General de Ordenación Académica de la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias, (2005): “ORIENTACIONES SOBRE EL ACOSO ESCOLAR”, Colección: Materiales de Apoyo a la Acción Educativa. Serie: Orientación Educativa. Edita: Consejería de Educación y Ciencia. Dirección General de Ordenación Académica e Innovación. Servicio de Innovación y Apoyo a la Acción Educativa.

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Las formas en las que este acoso escolar puede manifestarse es muy diverso, no solo se dan las formas más explicitas de maltrato, como pueden ser golpes, sino que existen otras como son un conjunto de intimidaciones que dejan a la víctima sin respuesta. Las manifestaciones a las que nos referimos quedan claramente explicadas en dicha guía:

- Maltrato verbal. Son insultos, motes, hablar mal de alguien o difamar, sembrar rumores.

- Intimidaciones psicológicas. Son las amenazas que buscan provocar el miedo, o lograr algún objeto o dinero o bien obligar a hacer algo en contra de su voluntad. Se manifi esta a través del chantaje, mensajes a móviles o correos electrónicos, pintadas, notas, cartas, burlas públicas.

- Maltrato físico. Que puede ser directo (palizas, lesiones, patadas, collejas, empujones…) o indirecto (robar o romper el material escolar, la ropa u otros objetos personales).

- Exclusión social. Ignorar, no dejar que participe, difundir en el grupo la misma conducta de no dejarle participar.

Pero aquellos alumnos que se encuentran inmersos en esta situación continua diciendo Ortega19, no suelen salir indemnes de ella, en la que manifi esta que cuando el conjunto de las relaciones que establecen los iguales se basa en el esquema de dominio-sumisión su comportamiento gira en torno a la ley del más fuerte. Cuando este tipo de comportamiento se prolonga durante tiempo, de desarrollo psicológico de éstos (tanto del agresor como del agredido) se puede ver afectado, pudiendo llegar a aparecer enfermedades psicosociales, como pueden ser el abuso y la prepotencia. Con frecuencia los chavales que han sido victimizados durante largo tiempo, se convierten en agresores. Incluso que durante un cierto tiempo compartan ambas situaciones: ser víctima y agresor, dando lugar a una espiral de violencia que es origen en muchos casos del clima disruptivo del centro. Se suele decir que “debajo de un verdugo hay una víctima

Pero la violencia que se viven en los centros escolares no se limita a la existente entre alumnos, así Ricou20 explica, como en un centro escolar de la ciudad barcelonesa de Vic, una adolescente amputó un dedo a su profesora de dibujo, al aplastarle la falange contra la puerta del aula, tras ser expulsada de clase. Este trágico fi nal es el resultado del incremento de las respuestas airadas y violentas que los alumnos profi eren a sus profesores. En este caso concreto,

19 ORTEGA RUIZ, R.: “Víctimas, agresores y espectadores. Alumnos implicados en situaciones de violencia”. (Cuadernos de Pedagogía, nº 391.

20 RICOU, J. (2005): “Acoso escolar”. Rd editores. Sevilla.

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profesora y alumna se conocían ya muy bien, puesto que fue tutora suya el año anterior, aunque las cosas nunca habían llegado tan lejos.

Pues bien, con relación a casos como el explicitado Ortega21, opina que “Particularmente, los agresores me preocupan más. Las víctimas evolucionan, son más rápidas en su proceso de reeducación, mientras que los agresores son más resistentes al cambio. Detrás de todo maltratador de mujeres hay una víctima de bullying. Y el bullying está en el origen de la delincuencia juvenil”.

Es por ello que consideramos que la escuela debe de sufrir un cambio, de manera que las personas que conviven en ella durante largos años, aprendan además de una cultura básica sufi ciente para permitirles desarrollar su futuro profesional, deben de aprender a convivir, a respetar y pedir ser respetados, a solucionar sus problemas de una manera pacífi ca y constructiva, tienen que aprender a ser personas. Y para que ello pueda ser llevado a cabo, es necesario implementar un nuevo sistema de escuela que englobe a todas las personas que están relacionadas, sea cual fuere su nexo, con el centro escolar.

Si un niño aprende a respetar a sus compañeros, a rechazar de forma activa la violencia, buscar formas alternativas a la violencia en la resolución de los confl ictos, entonces cuando ese niño vea a otros niños agredir en cualquiera de sus formas a otro compañero, actuará; cuando ese niño reciba de sus padres malos tratos, sabrá que él no tiene la culpa de ello, y quizás actuará (denunciando); cuando vea que su padre o el compañero de su madre la maltrata, sabrá que esas no son formas de solucionar sus problemas, sabrá que su madre no tiene la culpa de nada, y quizás actuará (denunciando).

Uno de los mecanismos de resolución de confl ictos que se está implementando en las escuelas y que están funcionando muy bien, es la Mediación escolar. En estos programas, los alumnos que voluntariamente quieren, acceden a la mediación para solucionar confl ictos tanto con otros compañeros como con profesores. Por extensión también se emplea en la resolución de problemas entre los propios profesores o de éstos con los padres. Pero además, se forma a los alumnos que están interesados en ser ellos mediadores. Estos programas se pueden implantar desde infantil, con lo que, si un centro escolar tiene estos programas desde edades tempranas, cuando los alumnos llegan a la secundaria (el actual campo de batalla de los centros escolares) el nivel de confl ictividad dentro y fuera del centro es mínimo.

21 En una entrevista dada al diario “El Periódico” (el 21 de abril de 2005).

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6.3. Mediación comunitaria

La mediación comunitaria, permite resolver confl ictos, otorgando el poder a los ciudadanos, de manera que podrán resolver aquellas situaciones que les genera confl icto, llegando a acuerdos con las partes implicadas. Con la mediación comunitaria se pretende mejorar la convivencia de los ciudadanos, la relación con los municipios, haciéndoles también a ellos responsables de la resolución de los confl ictos y crear una forma de vida basada en la democracia local.

Proponemos la mediación comunitaria como una buena solución a:

- Un confl icto comunitario mal gestionado o mal resuelto, puede llegar a tener, en ocasiones, consecuencias tremendas. No debemos de olvidar que el “problema” que cada uno tenemos, es “nuestro problema” y en ese momento es el tema que nos ocupa todo nuestro tiempo y energía. En ocasiones un confl icto que en principio parecía sencillo y sin mucha importancia, ha terminado siendo una pesadilla en un ayuntamiento.

- Es importante encontrar otras vías de comunicación con los ciudadanos, tendentes a resolver las diversas problemáticas que se dan, ya que las nuevas necesidades que se demandan a los ayuntamientos crecen, teniendo en cuenta que existen necesidades pendientes aún de satisfacer, unido a una política de reducción del gasto, hace más complicado la obtención de soluciones.

- La mediación comunitaria otorga al ciudadano el poder de ser uno más en la búsqueda de la solución a los confl ictos sociales. Le da la oportunidad de no acudir al juez a que decida por él, sino que le permite participar de una manera activa en la búsqueda de soluciones que satisfagan a todas las partes.

- De ello también se devenga, que los costes se reducen ya que las propias partes participan en la búsqueda de soluciones.

- Se va impregnado a los ciudadanos de los valores propios de la mediación, como son el respeto a los demás, la igualdad, la convivencia en democracia, la responsabilidad de ser parte en la búsqueda de soluciones.

- Impulsar la mediación comunitaria signifi ca apostar por el diálogo y por la diferencia.

Mediación comunitaria es un espacio institucionalizado al que las partes (pueden estar integradas solo por ciudadanos o también por la administración)

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se dirigen de manera voluntaria, donde puedan gestionar sus confl ictos de forma que los propios interesados a través de la comunicación y ayudados por el mediador, llegan por medio del consenso a una solución que satisface sus necesidades, y pueda ser constitutivo de nuevas relaciones sociales.

Así con la mediación comunitaria se:

- Alcanzan acuerdos prácticos.

- Fomenta el diálogo entre las partes, facilitando que lleguen a acuerdos.

- Propicia acuerdos que sirven para mantener una relación viable entre las partes.

- Promueve la creación de una sociedad democrática, libre y pacífi ca.

- Impulsa la convivencia cívica de los ciudadanos, aceptando las diferencias de opinión y fomentando la igualdad y el respecto.

- Anima a los ciudadanos a que participen de manera activa en la gestión de sus confl ictos.

- Abarata a las partes el coste de solucionar su confl icto.

- Se obtiene una solución de manera rápida.

- Facilita el cumplimiento voluntario del acuerdo.

Las características que presenta este tipo de mediación son las mismas que ya hemos venido comentando: Voluntario. Confi dencial. Igualdad entre las partes. Competencia profesional de los mediadores. Neutralidad e imparcialidad de los mediadores. Papel facilitador del mediador.

El campo de actuación de la mediación comunitaria son las disputas vecinales (problemas de convivencia entre vecinos, entre comerciantes y vecinos, entre empresas y vecinos), medio ambiente, confl ictos inter e intrabarriales, confl ictos con la administración municipal.

Como objetivos básicos que se satisfacen en esta mediación podemos encontrar que va a ayudar a resolver los confl ictos de convivencia de forma pacífi ca, benefi ciando de diferentes formas a toda la comunidad; fomentar el respeto por lo diferente, y la convivencia en democracia, ayudando a construir barrios pacífi cos; propicia acuerdos que sirven para mantener una relación viable entre las partes implicadas. No se trata de que en todos los casos reconstruya la relación, pero sí que ésta sea cordial, e incluso buena. Esta especialmente indicado en confl ictos en los que se han de seguir relacionado en el futuro; cumplimiento voluntario del acuerdo. La actividad coercitiva que

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en muchos casos es necesaria en los procesos judiciales en la fase de ejecución forzosa, en mediación no se da. La solución a la que se llega es pactada por ambas partes, de manera libre y voluntaria, con lo que el cumplimiento en un porcentaje muy elevado, esta garantizado.

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