Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos; Hernández, María del Pilar; 1997

MECANISMOS DE TUTELA DE LOS INTERESESDIFUSOS Y COLECTIVOS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie G: Estudios Doctrinales, núm. 184Edición y formación en computadora al cuidado de Isidro Saucedo

MARÍA DEL PILAR HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

MECANISMOS DE TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS

Y COLECTIVOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 1997

Primera edición: 1997

DR 1997. Universidad Nacional Autónoma de MéxicoCiudad Universitaria, México, D. F., C. P. 04510

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

ISBN 968-36-5763-X

ÍNDICE

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

PRIMERA PARTEMARCO CONTEXTUAL

Capítulo primero. El Estado social de derecho . . . . . . . . . . 17

1. Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . 172. Del Estado Liberal individualista al Estado social de derecho . 183. De la igualdad ante la ley a la igualación ante la justicia . . . 214. El derecho de acción como derecho constitucional . . . . . . 255. La apertura del nuevo orden normativo hacia la realidad social . 26

Capítulo segundo. Nuevos movimientos de acceso a la justicia . . . 29

1. El movimiento de acceso a la justicia . . . . . . . . . . . 292. Primera oleada: La ayuda judicial a los pobres . . . . . . . 303. Segunda oleada: Protección de los intereses difusos o frag-

mentados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324. Tercera oleada: Más allá de la representación en juicio . . . . 34

SEGUNDA PARTEMARCO CONCEPTUAL

Capítulo tercero. Prospectiva en torno al interés: Las figuras jurí-dicas tradicionales de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

221

1. Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . 392. El interés como concepto no jurídico . . . . . . . . . . . . 42

2.1. El interés en el plano etimológico . . . . . . . . . . . 422.2. El interés en su acepción semántica . . . . . . . . . . 432.3. El interés como concepto filosófico . . . . . . . . . . 442.4. Los elementos del interés . . . . . . . . . . . . . . 44

3. Concepto personal de interés . . . . . . . . . . . . . . . 454. El interés en el ámbito jurídico . . . . . . . . . . . . . . 45

4.1. El interés jurídicamente relevante (interés jurídicamenteprotegido) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

4.2. La doctrina procesalista en torno al interés . . . . . . . 474.2.1. La posición objetivista . . . . . . . . . . . . 484.2.2. La posición voluntarista . . . . . . . . . . . . 48

5. Los intereses jurídicos. Su clasificación . . . . . . . . . . 495.1. Clasificación general de los intereses desde el punto de

vista material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515.2. Interés público e interés general. Perspectiva iuspublis-

cística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575.2.1. El interés público . . . . . . . . . . . . . . . 585.2.2. El interés general . . . . . . . . . . . . . . . 61

5.3. Interés colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626. Proceso, jurisdicción administrativa, legitimación procesal y

derecho subjetivo público . . . . . . . . . . . . . . . . . 646.1. El papel de los derechos subjetivos y derechos subjeti-

vos públicos: instrumentos para salvar las exigenciasde afectación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

6.2. Los derechos públicos subjetivos: instrumento de protec-ción social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

Capítulo cuarto. El problema de la tutela de los intereses difusos ycolectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . 772. Interés difuso e interés colectivo . . . . . . . . . . . . . 853. La estructura del interés colectivo y su caracterización como

interés difuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 884. El interés difuso. Criterios de recognoscibilidad y tutela . . . 95

222 ÍNDICE

4.1. El interés difuso en el proceso administrativo . . . . . . 97

Capítulo quinto. Análisis recomprensivo de la tutela de los intere-ses difusos: La tutela supraindividual. . . . . . . . . . . . 107

1. Los intereses difusos en la órbita supraindividual. . . . . . 1072. Los intereses difusos como intereses en serie . . . . . . . 1153. La emergencia de los intereses difusos por lesión a los valo-

res constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

TERCERA PARTEDERECHO COMPARADO

Capítulo sexto. Consideraciones de derecho comparado: EstadosUnidos de Norteamérica, Francia, Alemania e Italia . . . . . 123

1. Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . 1232. Estados Unidos de Norteamérica . . . . . . . . . . . . 124

2.1. La tutela de los intereses difusos y colectivos en la expe-riencia norteamericana: las class actions . . . . . . . 124

2.2. Defensa judicial de los intereses colectivos (public inte-rest suits) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

3. Inglaterra y las relator actions . . . . . . . . . . . . . 1314. Procedimiento iniciado por las asociaciones en Francia y

Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1324.1. Francia y las associations declarées . . . . . . . . . 1334.2. Instrumentos de tutela de los intereses difusos y colecti-

vos en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . 1384.3. Pago de daños y perjuicios. Análisis comparativo: Les

associations declarées, Adhäsionsverfahren y la classaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

5. La tutela de los intereses difusos en la experiencia Italiana . 1405.1. Los criterios de la jurisprudencia administrativa . . . . 1415.2. El vínculo territorial como criterio esencial para la sub-

jetivación del interés . . . . . . . . . . . . . . . 1415.3. Personalidad del ente lesionado y los fines estatutarios

del ente colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

ÍNDICE 223

5.4. La legitimación procedimental como base posible parauna legitimación ad causam . . . . . . . . . . . . 144

5.5. El sentido de las nuevas orientaciones jurisprudenciales 146

Capítulo séptimo. Mecanismos alternos de tutela de los interesesdifusos y colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

1. La legitimación para actuar en los procesos administrativos . 1492. Las acciones populares como instrumentos de legitimación

de los portadores de intereses difusos . . . . . . . . . . 1523. Los organismos administrativos, su papel en la tutela de los

intereses difusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1534. Advertencias sobre la toma de decisión en torno a las institu-

ciones extranjeras. La comparación jurídica . . . . . . . 1545. Instauración ab origine de mecanismos de tutela de intereses

difusos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1566. El transplante de técnicas jurídicas en la tutela de los intere-

ses difusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

Capítulo octavo. El estado de la cuestión en España respecto de latutela de los intereses difusos . . . . . . . . . . . . . . . 161

1. Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . 1612. El problema de la tutela en la jurisdicción contencioso-admi-

nistrativa. La doctrina de los autores . . . . . . . . . . . 1623. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la ju-

risprudencia de los tribunales . . . . . . . . . . . . . . 1653.1. El artículo 162.1.b) de la Constitución Española como

cauce legitimatorio de los entes portadores de interesessupraindividuales. Su interpretación jurisprudencial . . 173

3.2. La interpretación aperturista del artículo 162.1.b) de laConstitución Española al recurso contencioso-adminis-trativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

3.3. El artículo 162.1.b) de la Constitución Española y laprocedencia del amparo en materia de intereses difusosy colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

4. Consideraciones preliminares en torno al Defensor del Pueblo 177

224 ÍNDICE

4.1. El Defensor del Pueblo en la Constitución Española de1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

4.2. La actuación del Defensor del Pueblo en defensa de losgrupos portadores de intereses difusos en el ordena-miento español . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

4.3. La actividad del Defensor del Pueblo en materia juris-diccional. Legitimación procesal para interponer el re-curso de inconstitucionalidad y el recurso de amparo . 186

5. El Ministerio Fiscal y su actividad tuteladora de intereses su-praindivuduales en el ordenamiento español . . . . . . . . 1885.1. Legitimación procesal del Ministerio Fiscal . . . . . . 1915.2. Funciones comunes y funciones propias del Defensor

del Pueblo y del Ministerio Fiscal . . . . . . . . . 1916. La acción popular: ex cursus . . . . . . . . . . . . . . 192

6.1. La acción popular y la Ley Orgánica del Poder Judicial 1946.2. Legitimación popular en materia de tutela de intereses

supraindividuales en el ordenamiento jurídico español . 1977. El criterio jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . 198

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

ÍNDICE 225

Mecanismos de tutela de los intereses difu-sos y colectivos, editado por el Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la UNAM, seterminó de imprimir en los talleres de J. L.Servicios Gráficos, S. A. de C. V., el 22 deenero de 1997. En esta edición se utilizópapel bond de 70 x 95 de 50 k en las páginasinteriores y cartulina couché de 162 k paralos forros; se imprimieron 1,000 ejemplares.

INTRODUCCIÓN

La historia de la humanidad nos enseña que cada fin de siglo se vetrastocado por grandes acontecimientos, por serias transformaciones; elpresente fin de siglo no es la excepción.

El siglo XX se caracteriza por dos hechos trascendentes, a saber:primero, el trastocamiento de las estructuras mismas del Estado que seconsolida en el siglo XVIII y, segundo, por la superación de los paradigmas.

Los hitos históricos que permiten la adjetivación del Estado como socialson dos: la consagración en nuestra Constitución de 1917, de un catálogode derechos llamados sociales, en razón de estar dirigidos a la protección deciertos grupos de individuos que comparten la misma condición de des-protección, nos referimos a los obreros y los campesinos, protagonistasprincipales del movimiento armado de 1910.

El segundo, la consagración del mismo tipo de derechos en la Consti-tución de Weimar de 1920, producto de la primera guerra mundial endonde se plasman derechos de naturaleza social, en favor de los despro-tegidos de dicha conflagración armada.

Es en el seno de este nuevo escenario del Estado de derecho, caracte-rizado por la positivación de los derechos sociales, económicos y cultura-les, y en razón de la irrupción de la llamada tercera revolución industrial(con sus correlativas implicaciones científicas y técnicas, multiplicaciónde las formas de producción, consumo de masa, etcétera), donde sedesarrollan dos fenómenos que son indisociables; primero, la emergenciade nuevos grupos sociales de particulares condiciones y, segundo, laidentificación y categorización de los intereses que si bien se puedendeterminar de pertenencia individual, en razón de su importancia colecti-va, se establecen como propios de tales grupos sociales o categorías y quela doctrina ha dado en llamar, dependiendo del grado de agregación,intereses de naturaleza difusa o colectiva, o también identificados como

11

supraindividuales, aquéllos en razón de la portación de éstos demandan----en el seno de la sociedad actual---- una eficaz protección jurisdiccional.

Es menester señalar que el tema de los intereses difusos y colectivos,hacen referencia a problemas de orden vital para el género humano. Elproblema, que no es nuevo, vuelve a ser objeto de atención y reflexión nosólo del sector académico (del derecho constitucional, administrativo, civily penal) sino también de la misma sociedad civil, teniendo sus principalesexpresiones en los grupos defensores del medio ambiente,

La preocupación que subyace a las reflexiones teóricas y a los reclamossociales, se centra, básicamente, en buscar los medios adecuados o lasinstituciones aptas que, dentro de los actuales ordenamientos, sean útileso puedan ser operativizados como mecanismos de protección y tutela detal tipo de intereses, sobre todo cuando está de por medio la sobrevivenciamisma de los seres humanos.

La anterior afirmación puede ser considerada por algunos como exage-rada, sin embargo, si se valoran bien los grandes costos que hemos tenidoque pagar por la tercera revolución tecnológica, que ha traído comoconsecuencia la explotación irracional de los recursos e industrializaciónobsoleta y contaminación urbano-rural, así como la ausencia de medidasparalelas aptas para eliminar la ‘‘toxicidad’’ del progreso mismo, laconclusión no parece presentar punto de controversia. Estos hechosincuestionables han generado un tipo de opinión pública sensible, sobretodo a los problemas del ambiente, que luchan por orientar, a través desu actividad, las decisiones públicas hacia una acción más directa apreservar el bien fundamental: la vida a través del medio ambiente y losrecursos naturales.

En razón tanto de la preservación como de los mecanismos adecuadosde tutela que se reclaman en favor del medio ambiente, sus defensoresteóricos o activos, han ampliado su argumento para comprender en dichaprotección a todos aquellos intereses que pertenecen a la colectividadcuando sean relevantes para el ordenamiento jurídico, sea en vía yaadministrativa, ya jurisdiccional.

Así, para precisar, del problema de la protección de medio ambiente,como primer paso en torno a la tutela de los intereses difusos, la doctrinaha deducido otros problemas en torno a diversos bienes de la vida que, enalgunos casos, llegan a vincularse estrechamente con el primero, en virtudde la pertenencia colectiva del bien de la vida que esté en peligro, así,surge como especificación de aquél, el relativo al derecho a la salud;

12 INTRODUCCIÓN

algunos también han hablado de un derecho a la vivienda; los derechos eintereses de los consumidores, en tanto que todos éstos guardan en sunúcleo fundamental un bien de la colectividad que es susceptible, por tanto,de una protección, más que en su calidad de derechos personalizados, encuanto derechos que pertenecen al individuo como partícipe de la colec-tividad; se propone, por tanto, una teórica reconducción de todos estosbienes a una categoría de bienes propios de toda la colectividad.

El tratamiento doctrinal de todos esos derechos e intereses no ha sidofácil. Podríamos decir, en una rápida alusión, que los argumentos vandesde deducir la protección de los intereses difusos y colectivos hasta laperspectiva del derecho constitucional, particularmente en lo que hace alos derechos económicos, sociales y culturales (derechos típicamenteprestacionales del llamado welfare state) que se caracterizan por una tutelamediata (requieren de su vinculación con un derecho de la llamada primerageneración o subjetivos para su protección), que protegen en ciertos casos,bienes de la vida en sí o, en otros, situaciones subjetivas (salud, vivienda),soluciones que si bien han sido sopesadas en toda su magnitud, se hanvisto con las trabas procesalistas en su operativización, tal como loveremos en el desarrollo del presente trabajo.

Cabe una precisión metodológica y expositiva, por necesidades de laautora, decidimos darle una estructura sistemática al trabajo, de tal maneraque cada una de las partes que lo integran, manteniendo su estructuralógica interna y de conjunto, puedan ser consultables en tanto unidades yen función del número de capítulos que integran a cada una de aquéllas,así el texto contiene:

Primera parte, generalidades. Dividida en dos capítulos, en dondetratamos los elementos contextualizadores de la emergencia de los intere-ses difusos en el marco del Estado social de derecho y, en particular, comoconsecuencia de la consagración de los derechos económicos, sociales yculturales.

Segunda parte, conceptual.Tres capítulos la componen, y contiene laslíneas de pensamiento en torno del concepto de interés y las respectivascategorizaciones, las figuras tradicionales de tutela y, muy especialmente,el planteamiento en torno a la conceptuación de los intereses difusos ycolectivos y su apreciación en tanto supraindividuales.

Tercera parte, derecho comparado. En donde se reseñan los mecanis-mos de tutela que países como Estados Unidos de Norteamérica, Inglate-rra, Francia, Alemania e Italia, han dado a nivel legal y jurisprudencial a

INTRODUCCIÓN 13

los intereses difusos y colectivos. Especial mención merece en el casoespañol, por haber sido el país en donde fue elaborado, en su primermomento, el presente trabajo en calidad de tesis recepcional del grado deDoctora en Derecho.

Finalmente, cabe referir que los planteamientos aquí contenidos inten-tan ser motivo de inquietud para dar solución coherente a los problemasacuciantes que el país vive, ante la grave ausencia de verdaderos meca-nismos de tutela de los intereses difusos y colectivos.

14 INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTEMARCO CONTEXTUAL

Capítulo primero. El Estado social de derecho . . . . . . . . . . 17

1. Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . 172. Del Estado Liberal individualista al Estado social de derecho . 183. De la igualdad ante la ley a la igualación ante la justicia . . . 214. El derecho de acción como derecho constitucional . . . . . . 255. La apertura del nuevo orden normativo hacia la realidad social . 26

221

CAPÍTULO PRIMEROEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

El siglo en que vivimos ha experimentado el tránsito inexorable del Estadoliberal individualista al Estado social de derecho, producto de grandestransformaciones económicas, políticas y sociales. Precisamente es lanueva fase del Estado de derecho, en donde tiene cabida la presentetentativa de acercarnos a la problemática sobre la tutela judicial efectivade los intereses difusos y colectivos.

Hemos considerado pertinente realizar en este primer capítulo, algunasindicaciones en torno al proceso de evolución del Estado liberal burguésal Estado social de derecho, virtud de que es en este tránsito donde seproduce la emergencia de nuevos colectivos que requieren de una mayory eficaz protección jurisdiccional.

La primera cuestión que se plantea sobre nuestro tema es que si bien existeun reconocimiento generalizado de que las nuevas fuerzas sociales queemergen encuentran su origen y base con la extensión de los derechosproducidos en el Estado de bienestar,1 bien a través de la ley, los reglamentos,o ya mediante la jurisprudencia; lo que no resulta claro es que estas mismasfuerzas sociales sean capaces de asegurar que los derechos instituidos en sufavor sean en la práctica efectivamente garantizados.

Ante esta realidad los grupos sociales desprotegidos (pobres, minoríasvarias: raciales, religiosas, étnicas, entre otras; arrendatarios, asalariados,y, cada vez más, personas que son portadoras de intereses difusos, talescomo los defensores del medio ambiente o los consumidores, etcétera),

17

1 Hacemos un llamado en el sentido de que en el desarrollo del trabajo utilizaremos indistintamentelos conceptos de Estado social de derecho y Estado de bienestar, no sin tener presente lo acotado, entorno a sus respectivas diferencias, por García Pelayo, Manuel, ‘‘El estado social y sus implicaciones’’,Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1977, p. 14.

plantean el requerimiento de los instrumentos de política legislativa, acciónadministrativa y función jurisdiccional que posibiliten que aquellos dere-chos establecidos en su favor no queden en letra muerta.2

Las exigencias supra señaladas llevan necesariamente al planteamientode los problemas atingentes a la igualdad, al derecho de acción y, sobretodo, al tema del acceso a la justicia. Parece claro que el paso necesariode la igualdad ante la ley a la igualdad en la justicia no es suficiente; yaque para poder decir que cada uno puede hacer valer sus derechos, esimperativo que exista una justicia accesible y efectiva para todos.

2. DEL ESTADO LIBERAL INDIVIDUALISTA AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Con la configuración y positivación del Estado social de derecho, comoconsecuencia ineludible de los fenómenos sociales, políticos y económicos quese dan durante la primera y, sobre todo, la segunda guerra mundial, se hacemanifiesta la superación misma de algunos elementos del Estado de derecho.3

Es esencialmente en el ámbito de los derecho fundamentales4 donde elsistema decimonónico se ve aventajado por los requerimientos propios deefectividad y garantías consagradas en la Constitución.5

18 MARÍA DEL PILAR HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

2 Cappelletti, Mauro (coord.), L’accès a la justice et État providence, París, Económica, 1984,p. 33.

3 En cuanto a las transformación sufrida en el esquema propio y originario del Estado de derecho,cfr.: Vergara, Vicenzo, Lo stato di Diritto en evoluzione, Padova, CEDAM, aprile-giugno, 1983;Kant, Emmanuelle, Stato di Diritto, Roma, 1978, pp. 61 y ss.; Ruggiero, Guido de, Historia delliberalismo europeo, tr. al español por Adolfo Posada, Madrid, Editorial Pegaso, 1942; Treves, G.,‘‘Considerazioni sullo stato di diritto’’, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, núm. 3, 1959; GarcíaPelayo, Manuel, ‘‘El status del Tribunal Constitucional’’, Revista de Derecho Constitucional, núm.1, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, enero-abril de 1988.

4 Conviene recordar que, históricamente, el Estado de derecho se haya vinculado al siglo XIX,tanto en su origen como en sus relaciones sociales y políticas. En la base de su organización y en supropio sistema de libertades constitucionalmente garantizadas se evidencia la antinomia de unasociedad independiente del Estado. Pero si bien esto es cierto, no por ello lo es menos la relación desubordinación que se configura por el sometimiento del Estado al derecho: el Estado de derecho setraduce así, en la garantía de seguridad jurídica de sus ciudadanos, ‘‘en la creación de un área parael libre despliegue de la personalidad y en una organización del Estado racionalmente adecuada a laconsecución de tales objetivos’’. Cfr., García Pelayo, ‘‘El status del Tribunal...’’, p. 16.

5 Por virtud del contexto sociopolítico en el que se da, la Constitución del Estado derecho secaracteriza por un alto grado de formalización que conlleva a la afirmación de que sus principaleselementos estructurales ----división de poderes, concepto de ley, principio de legalidad de laadministración, garantía de los derechos fundamentales e independencia de los tribunales---- llevan ensí mismos la condición de su eficacia.

La versión lineal de un Estado como simple administrador pasivo einerte como vigilante nocturno ----night watchman, diría Lasalle---- hadebido replegarse ante la nueva visión de los derechos fundamentales queya no se conciben más como límites al poder del Estado, propios de unasociedad autorregulada, sino como derechos orientados con criteriospositivos de participación.

Resulta indudable que a esta nueva orientación de los derechos funda-mentales, contribuye la consagración de unos nuevos derechos: los dere-chos económicos, políticos y sociales que, al lado de los clásicos derechosindividualistas del liberalismo burgués,6 pugnan por que se les dé plenarealización.

Al decir de Constantino Mortati, es precisamente la aparición yconsagración, a nivel fundamental, de los derechos sociales, la que hadado lugar a la calificación del Estado como social.7 Los derechos de talnaturaleza tienden a procurar, mediante su ejercicio, una real y plenaigualdad entre los individuos, su constitucionalización lleva al imperativode la legitimidad del Estado de bienestar.

El Estado social no sólo garantiza los derechos y libertades fundamen-tales, sino que trata de hacer efectivas la seguridad material de las personas8

y la consecuente justicia social.9

Los referidos derechos fundamentales, en esencia derechos de libertady derechos económicos, políticos y sociales, ya no se conciben, repetimos,como límites negativos frente al poder estatal, sino como garantías de

INTERESES DIFUSOS Y COLECTIVOS 19

6 Es importante señalar que la primera constitución en la que se consagran los derechos económicosy sociales, en el siglo XX, es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. LaConstitución del Estado de derecho es una constitución de garantías que, en síntesis, no son otra cosaque los derechos fundamentales, con una lógica que les viene dada por el concepto de ley y que hoydía no sólo implican límites al poder del Estado, sino facultades prestacionales a cargo de éste. Vid.,además: Forsthoff, Ernest, Sociedad industrial y administración pública, Madrid, Escuela Nacionalde Administración Pública, 1967, p. 67. Respecto de la función garantista de la ley, específicamenteen su actual insuficiencia: Mortati, Constantino, La persona, lo stato e la comunità intermedie, Torino,ERI, 1977, p. 29.

7 Mortati, Constantino, Istituzioni di Diritto Pubblico, Padova, CEDAM, 1979, vol. II, p. 1135.8 Forsthoff, Ernest, ‘‘Problemas constitucionales del Estado social’’, El Estado social, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 60-61; en la misma obra, Dohering, Karl, ‘‘El Estadosocial y la obligación de igualdad de trato’’, El Estado social..., pp. 160-164.

9 Fosrsthoff, Ernest. ‘‘Concepto y esencia del Estado social de derecho’’, El Estado social..., pp.87 a 89.; Díaz, Elías, Estado social y sociedad democrática, Madrid, Taurus, 1986, p. 84; Garcíade Enterría, Eduardo, ‘‘La institucionalización del poder, una nueva perspectiva de la ‘pacem interris’ ’’ , Comentarios civiles a la Encíclica Pacem in Terris, Madrid, Taurus, 1963, pp. 142 y ss.;Heck, Bruno (prólogo al artículo de Dohering, Karl), ‘‘Estado social, Estado de derecho y ordendemocrático’’, El Estado social..., p. 113.

participación, como derechos de prestación a cargo del Estado frente a losciudadanos.

El vasto programa del Estado de bienestar arranca, pues, del ideal dela participación, que supone el explícito y puntual aseguramiento delacceso irrestricto a los bienes en general: ocio, cultura y, sobremanera,también, a la justicia.10 Una estructuración en síntesis de la sociedad porel Estado, a través de una política de reformas sociales en que laadministración a través de la utilización de técnicas eficaces es la respon-sable de la procura existencial,11 fundamento primero para la instauraciónde un Estado de justicia.

En el Estado social de derecho las garantías constitucionalmenteconsagradas son derechos plenos y operativos, su violación o su falta devirtualidad imponen directamente al Estado un deber de aseguramientopositivo, una acción encaminada a vencer los obstáculos del camino haciasu concreción.12

Así, a la remoción de los obstáculos están obligados los poderespúblicos, a saber: Ejecutivo, Legislativo y Judicial; obligación que se haceaún más imperativa en el seno de una sociedad en la que al lado de losgrupos tradicionales de aglutinación de intereses, o asociaciones interme-dias entre la sociedad civil y el Estado,13 tales como los partidos políticos,


10 Street, H., ‘‘Accès a la Justice et Etat Providence. Le point de vue d’un specialiste de droitadministratif: Raport pour l’Europe’’, Accès a la Justice dans l’État Providence, Paris, Económica,1988, pp. 287 y ss. En la misma obra: Tunc, A., ‘‘Enquete de Justice’’, pp. 303 y ss.

11 Forsthoff, Ernest, Sociedad industrial y administración..., cit., p. 57. Al decir de este autor,‘‘el Estado se encuentra en una fase de transformación que también necesariamente tiene que afectary alterar la procura existencial, si bien ese concepto fue forjado inicialmente con la finalidad deposibilitar la protección jurídica frente a la administración aportadora de prestaciones, hace ya tiempoque ha sido recibida por las transformaciones constitucionales del moderno Estado. Esto se puntualizaya en el hecho de que el Estado es caracterizado y denominado como Estado distribuidor, Estadosocial o Estado de la procura existencial’’.

12 Ejemplos de enunciados programáticos los tenemos, a guisa de ejemplo de algunos documentosfudamentales, entre otros: los artículos 3 (derecho a la educación), 4 (principio de igualdad formal oante la ley, derecho a la protección de la salud, derecho a la vivienda, derecho a la protección delmedio ambiente), 123 (derecho al trabajo) de la Constitución Mexicana de 1917; en el artículo 3; dela Constitución Italiana de 1948; la cláusula del Estado social de derecho de la Ley Fundamental de Bonn(artículo 20, párrafo 1) ha elevado a obligación jurídica el establecimiento de la igualdad deoportunidades. Según el Tribunal Constitucional alemán, el artículo 19, apartado 4 de la misma LeyFundamental, no sólo garantiza el derecho formal y la posibilidad teórica de acudir a los tribunales,sino también la efectividad de la tutela jurídica. Vid., Gómez Colomer, J. L., ‘‘La asistenciaextrajudicial gratuita en la República Federal de Alemania’’, Justicia, núm. 84, Barcelona, 1984, p.266. Respecto de esta última garantía es de señalar que el maestro Fix-Zamudio ha realizado unparangón con el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

13 Mortati, Istituzioni di Diritto..., cit., pp. 24-27.

sindicatos, asociaciones de patronos, Iglesia, etcétera, emergen nuevosgrupos,14 que producen un incremento de ideologías y de actitudesparticipacionistas que llevan a los individuos y a esos nuevos colectivos----ecologistas, consumidores, minorías varias---- a exigir la efectividad delos derechos consagrados en su favor.

No queremos terminar el presente apartado sin hacer una advertencia.Si el Estado social de derecho concibe a los derechos fundamentales comoderechos de participación que tienen como imperativo la eficacia deaquéllos y los mecanismos necesarios para la concreción de ésta, laefectividad no debe quedar al margen del mero postulado, sino verse comorealidad sobre todo en la labor jurisdiccional. De otra manera, como advierteHabermas acerca de los derechos económicos y sociales, que

provistos de éstos derechos y prácticamente excluido de una participaciónefectiva, el pueblo se convierte en objeto de asistencia social. Surge una nuevaforma de patrimonialidad del Estado de bienestar, como si la Constituciónquisiese delinear ya el desenlace que podría entrañar el cumplimiento de cuantohoy está todavía en estado de tendencia: todo para el pueblo, nada a través delpueblo.15

3. DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY A LA IGUALACIÓN ANTE LA JUSTICIA

En el esquema del Estado social de derecho, la dignidad del hombreengloba la esencial igualdad ante el derecho y la justicia.16 La defensajudicial de los derechos asume una significación superior, porque suconsagración exige el libre e irrestricto acceso a la jurisdicción.

El concepto de igualdad formal ante la ley ya no es operante en elesquema del Estado social de derecho, se hace necesaria la igualdadmaterial como consecución de una meta que se concreta en la realizaciónde la igualdad de oportunidades.

Al decir de Dohering,


14 Offe, Claus, Los partidos políticos y los nuevos movimientos sociales, Madrid, Sistema, 1988,pp. 163-244.

15 Habermas, Jürgen, ‘‘Concepto de participación política’’, Capital monopolista y sociedadautoritaria, Barcelona, 1973, p. 53.

16 Heck, Bruno, ‘‘Prólogo al artículo de...’’, cit., p. 113.

El principio de igualdad que, de acuerdo con su sentido originario, garantizael trato igual según el orden jurídico, pasó a ser instrumento de fijación decontenido del orden jurídico y, por consiguiente, criterio de justicia material,de tal modo que se identificó el trato igual con el trato justo en relación alrepartimiento de bienes jurídicos.17

Esta observación es acertada y adecuada a nuestro cometido, supuestoel hecho de que hoy día la exigencia de justicia está encaminada alrepartimiento de bienes, titularidades jurídicas y prestaciones sociales, yano se puede comprender, en cuanto a la realización de la justicia por partedel órgano jurisdiccional, desde la óptica de los intereses individuales delas partes, sino en función de la mayor tutela de los intereses sociales.

La igualdad ante la ley es, probablemente, el ideal más respetado; desdela perspectiva que se enfoque, es un principio meramente formal deconsideración pareja, o una negativa de la racionalidad y relevancia de loscriterios empleados para discriminar entre derechos subjetivos de diferen-tes clases de personas o grupos en determinados terrenos.

Han de distinguirse dos sentidos de ‘‘igualdad ante la ley’’:

1. Puede referirse a las normas mismas, y es cuando hablamos de igualdaden el contenido de la ley; y,

2. A la práctica efectiva de los órganos jurisdiccionales, igualdad en laaplicación de la ley, puesto que, aun cuando el derecho puede serformalmente justo, los jueces pueden ser corruptos, vulnerándoseotra de las facetas del principio de igualdad, a saber: la igualdad enla aplicación jurisdiccional de la ley.

En su primer sentido, la igualdad ante la ley implica igualdad dederechos subjetivos y deberes impuestos por el derecho objetivo,empero, como el derecho es un sistema de normas para sociedadesen que se presentan considerables especializaciones y división defunciones, dado su origen burgués individualista, la distinción dederechos se torna inevitable, razón por la cual tenemos que recurrira otro enfoque de la igualdad ante la ley en tanto igualdad depersonalidad jurídica.


17 Dohering, K., ‘‘El Estado social y la obligación de igualdad de trato’’, en El Estado social...,cit., p. 164.

Para Ernest Backer lo significativo de la igualdad es que ‘‘cada personajurídica sea igual a otra en lo que atañe a su capacidad jurídica’’.18 Lapersonalidad jurídica es un tecnicismo carente de conexión necesaria conla persona en sentido técnico. Kelsen ha dicho al respecto

La persona jurídica es la sustancia a la que pertenecen, como propiedadesjurídicas, derechos y deberes. La idea que ‘‘la persona tiene derechos ydeberes’’ implica una relación de sustancia y accidente... En la realidad, encambio, la persona jurídica no es una unidad separada junto a sus ‘‘deberes yderechos’’, sino solamente su unidad personificada.19

La igualdad de personalidad jurídica es la igualdad de todas las personasfísicas, bien individual o colectivamente, por el hecho de ser todaspersonas.

La igualdad jurídica no es una igualdad de atributos, aunque, en virtudde desigualdades específicas de los hombres llegan a ser jurídicamenteiguales.

La legislación, sin embargo, es un proceso selectivo; destaca atributossignificativos para los fines que el derecho está destinado a servir y losconvierte en criterios jurídicos para discriminar entre personas. Otraspropiedades irrelevantes permanecen sin significado legal. Pero aunquepersonas con diferentes atributos pueden ser así jurídicamente iguales, unamodificación en el derecho que traiga a colación esos atributos particula-res, las hará desiguales en el futuro. Saber si ciertos individuos oagrupaciones deben ser iguales jurídicamente ----y en qué aspectos----depende de los fines que el derecho objetivo persiga.

Sin embargo, las normas jurídicas no son absolutamente inflexibles alestablecer un repertorio fijo de atributos como relevantes para los finesjurídicos. Al aplicar el derecho, los jueces son creadores y no merasmáquinas, como se concebía en el sistema decimonónico, en cuanto a lafunción jurisdiccional.

Si la igualdad ante la ley es considerada una propiedad de las normasmismas, y no del modo en que son aplicadas, no se puede decir que, enalgún sentido, todos los hombres deban de ser tratados de la mismamanera. O bien encontramos excepciones razonables,20 o el principio se


18 Idem.19 Kelsen, Hans, ‘‘Justicia y derecho natural’’, Crítica del derecho natural, Madrid, Taurus, 1966.20 En cuanto a la situación alemana y la interpretación jurisprudencial, vid., Dohering, ‘‘El Estado

social y la obligación de igualdad de trato’’, El Estado social..., cit., pp. 164-165.

revela como una mera declaración de principio contenida en la norma, ocomo un postulado retórico. Debemos considerar que sólo adquiere unsentido práctico cuando abandonamos la búsqueda de una base universalde igualdad y la interpretamos negativamente, como un rechazo a discri-minar.21

En su segundo sentido, en tanto igualdad en la aplicación jurisdiccionalde la ley, el principio implica, precisamente, su aplicación exenta defactores irrelevantes que incidan en la decisión judicial, consecuentemen-te, tenemos que ir más allá de la forma y contenido de las normas, esdecir, al examen de los operadores jurídicos encargados de su aplicación;en este sentido, no basta decir que el juzgador debe gozar de plenaindependencia respecto de los poderes Ejecutivo y Legislativo, sino queademás deben estar libres corrupción, tendencias irracionales y serhumanamente comprensivos e intelectualmente formados.

La justicia, legalmente hablando, no es simple aplicación de las normasconocidas a hechos objetivamente dados ----subsunción----, presenta, tam-bién, el aspecto de la creación de instituciones y procedimientos que operenimparcialmente, que haya una valoración judicial porque, en definitiva,la igualdad en la aplicación correcta de la ley es la igualdad en la justicia.

De lo antes indicado podemos lógicamente concluir que la incorrectaaplicación jurisdiccional de la ley produce desigualdad, situación que nosólo puede provenir de la parcialidad del órgano jurisdiccional sino,también, de situaciones de otra índole: tecnicismos procedimentales,carencia de recursos económicos para afrontar los gastos que implica laremuneración del abogado y costos del juicio, desigualdades grupales,etcétera, dicho de otro modo, la igualdad jurídica no implica igualdad dehecho y viceversa, estos factores producen, como consecuencia inmediata,una desigualdad sustancial en el acceso a la justicia que, como veremos,es uno de los problemas a los que se enfrentan los grupos portadores delos llamados intereses difusos.

Para evitar riesgos de tratamiento desigual en el contenido de la ley yen su aplicación, así como un efectivo acceso a la justicia y a la tutelajudicial efectiva de los intereses, es presupuesto fundamentalísimo que lasgarantías de igualdad procesal gocen de la jerarquía constitucional22 y que,


21 Idem.22 La Constitución Española en su artículo 24.1 consagra el derecho a la tutela judicial efectiva de

los jueces y tribunales así como las debidas garantías en el proceso (artículo 24.2). Este artículo seencuentra en estrecha vinculación con los artículos 14 ----principio de igualdad formal ante la ley---- y

precisamente, como hemos intentado plantear, la cuestión de la igualdadante la ley ----bien en su contenido, bien en su aplicación---- se traduzca enel tema de la igualdad ante la justicia.23

4. EL DERECHO DE ACCIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL

Vista desde su consagración a nivel constitucional, el derecho de losciudadanos a accionar se determina en una doble proyección comofundamento del acceso a la justicia, primera, como imperativo imposter-gable en la determinación de instrumentos y mecanismos procesales delos propios justiciables a la tutela efectiva de sus derechos e intereses, bienlegítimos, bien simples, máxime cuando hoy día, como ya lo hemosasentado, se adjetiva al Estado de derecho como un Estado social.24 Lareflexión que cabe hacer en este momento es que en el campo en el quenos movemos, no basta con la simple reforma legislativa a nivel procesalinsertando en la vida jurídica de los pueblos los mecanismos procesales,creo que la cuestión incide en situaciones más de naturaleza sociológicaque han de ser analizadas bajo la óptica desmitificada del jurista conside-rando cada uno de los ordenamientos en particular y, en retrospectivashistórica, analizando cada una de las instituciones operantes hasta elmomento, de no ser así, corremos el grave peligro de incurrir en el transplante


9.2 ----igualdad material----, constituyendo de manera integral, desde nuestra óptica, la trilogía quehace efectiva la tutela judicial de los que acuden ante los tribunales en protección de sus intereses, enel caso particular, difusos. Cfr., González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid,Civitas, 1984, pp. 29 y ss. Respecto de la constitucionalización de las garantías procesales, vid.:Calamandrei, Pietro, Proceso y democracia, tr. por Héctor Fix-Zamudio, Buenos Aires, EJEA, 1960,p. 178; id. La relatividad del concepto de acción, tr. por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires,EUDEBA, 1945, p. 135; Couture, E. J., ‘‘Las garantías constitucionales en el proceso civil’’, Estudiosde derecho procesal civil, Buenos Aires, De Palma, 1978, vol. I, pp. 19 y ss. Por su parte, el artículo24, apartado tercero de la Constitución Italiana, asegura a los no pudientes los medios idóneos paraactuar en justicia y defenderse ante cualquier jurisdicción, en el caso mexicano es el artículo 17(CPEUM) el que consagra el derecho de acudir a los tribunales para obetener justicia pronta y expedita,por su parte, los artículos 17 a 23 son los que contienen las garantías del procesado.

23 Idem, además, Véscovi, La garantía de la igualdad frente a la desigualdad económica de laspartes. Ponencia del VII Congreso Nacional de Derecho Procesal, actas del mismo, vol. III, p. 216.En la misma obra Davis Echandia, H., Derecho y deber de jurisdicción y la igualdad de las personasfrente aquélla y en el proceso, vol. II, pp. 180 y ss.

24 Fix-Zamudio, Héctor, ‘‘Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso’’,ponencia presentada en las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Madrid, 1985,núm. 46.

de instituciones completamente ajenas a cada ordenamiento que, sin lugara dudas, implican en riesgo de quedar en letra muerta.

No obstante, tal como lo ha dejado asentado el maestro Fix-Zamudio,el gran logro de nuestra época a sido hacer eficaz el ejercicio del derechode acción.

La segunda proyección del derecho de acción como derecho constitu-cional y su estrecha vinculación con el derecho de acceso a la justicia loes, en tanto su consideración de derecho humano que encuentra sufundamento en la dignidad de la persona, bajo tal tenor, el derecho deacceso a la justicia adquiere la categoría de derecho humano a la justiciael cual no es pensable sino se presenta como real el derecho de accióncomo eficaz.25

No cabe duda que en el problema que aquí tratamos se presenta unagama de obstáculos respecto del accionar y el acceder, en el sentidoprocesal. Precisamente a la remoción de los obstáculos ----en esencia deíndole económica, cultural y social---- que impiden el libre acceso a lajurisdicción, tienden ciertas instituciones legales equilibradoras:26 piénseseen el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal en España, o como lo es ennuestro país la llamada Comisión Nacional de Derechos Humanos y elMinisterio Público, o bien en la instauración de la asesoría jurídicagratuita, instituciones las dos primeras que han encontrado respaldoconstitucional y que veremos más adelante.

Respecto del tópico de la constitucionalización de la acción volveremosa referirnos al tratar la tutela de los portadores de intereses difusos y sucalidad para actuar ante jueces y tribunales.

5. LA APERTURA DEL NUEVO ORDEN NORMATIVO HACIA LA REALIDAD SOCIAL

Finalmente, es necesario traer a colación el fenómeno de la aperturadel nuevo orden normativo hacia la realidad social, amén de los de índolesociopolítico que se vienen dando a partir de los años sesenta27 y que han


25 Ibid., p. 32.26 Fix-Zamudio, Héctor, Constitución y proceso civil en Latinoamérica, México, UNAM, 1974,

p. 64.27 En cuanto al análisis de las crisis sociopolíticas que sufre el Estado social de derecho, vid., Offe,

Clauss, Los partidos políticos y los..., cit., García Cotarelo, Ramón, Del Estado de bienestar al Estadode malestar, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986.

sacudido a la ciencia jurídica, iniciando una esencial apertura tendente auna cosmovisión mucho más amplia, comprensiva de los problemas y dela transformación de la sociedad. Factores como la crisis del positivismojurídico, la revaloración del papel de la sociología jurídica y las nuevasaportaciones histórico-comparativas, han marcado el impasse a los juristasa que hagan motivo de su reflexión a la realidad social en que se insertan;en éste sentido resulta invaluable la labor de la sociología,28 que ha incidido encuestiones fundamentales para los juristas y que son: la vinculación entrenorma y realidad y la eficacia de las normas del derecho.29

En virtud de estas corrientes que inciden en el pensamiento jurídicodándole nueva vida, se producen consecuencias que, particularmente, semanifiestan en dos vertientes.

La primera de tales vertientes se decanta hacia la renovación metodo-lógica, que se caracteriza por el uso de técnicas y métodos propios de lasociología en el análisis de los problemas y, con especial relevancia, delas propuestas y alternativas de solución de técnica y política legislativas.30

La segunda se refiere a la concepción del ordenamiento jurídico comoverdadero instrumento del cambio social en tanto superador de su tradi-cional papel de protector y sancionador.

Lo trascendente de estas nuevas ideas, que brevemente venimos aco-tando, radica no sólo en el hecho de que han influido en el derecho defondo sino, también, en la notable incidencia en lo que a la ciencia procesalse refiere,31 preciso es señalar que respecto de lo procesal, su objeto se havenido revalorando para dar lugar, al lado del estudio de la dogmática, aotros análisis que ponen su atención en la realidad misma de los fenóme-nos, preocupándose especialmente de buscar las soluciones pertinentes.


28 En cuanto a la investigación social y sus métodos, ver: Duverger, Maurice, Métodos de lasciencias sociales, Barcelona, Ariel, 1951, pp. 115 y ss.; Galtung, Teoría y métodos de la investigaciónsocial, Buenos Aires, EUDEBA, 1982; Goran, Therbon, Ciencia, clase y sociedad, Madrid, SigloXXI, 1980; Touraine, A., La sociedad postindustrial, Barcelona, Ariel, 1973.

29 Carbonnier, J., El derecho flexible, tr. por Luis Diez Picaso, Madrid, Tecnos, 1974, pp.115-130; Hernández Gil, A., La ciencia jurídica tradicional y su transformación, Madrid, 1981, pp.87 y ss.

30 Luhmann, R., Sociología y jurisprudencia, tr. por Ernesto Garzón Valdés, Buenos Aires,Editorial Sur, 1974, p. 21; Denti, Vittorio, Estudios de derecho probatorio, Buenos Aires, EJEA,1974, p. 155.

31 En cuanto a la apertura y aportes que se han dado en materia procesal: Gelsi Bidart, A., ‘‘Procesoy época de cambio’’, Problemática actual del derecho procesal. Libro Homenaje a A. M. Mercader,La Plata, Editorial Platense, 1971, pp. 419-445; con especial atención se tratan estos temas en la obracolectiva de Morello, A. M., Berizonce, R., Hitters, J. y Nogueira, C., La justicia entre dos épocas,La Plata, Editorial Platense, 1983, pp. 15-56.

En esta dimensión ampliada de la realidad social, la labor de losoperadores jurídicos ----jueces, legisladores, procesalistas, estudiosos delderecho, postulantes, etcétera---- en el tema del acceso a la jurisdicción ylos medios para garantizarla emergen para ocupar un lugar fundamental,sobre todo cuando se pretende hacer efectivo el postulado de Estado debienestar.


Capítulo segundo. Nuevos movimientos de acceso a la justicia . . . 29

1. El movimiento de acceso a la justicia . . . . . . . . . . . 292. Primera oleada: La ayuda judicial a los pobres . . . . . . . 303. Segunda oleada: Protección de los intereses difusos o frag-

mentados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324. Tercera oleada: Más allá de la representación en juicio . . . . 34

221

CAPÍTULO SEGUNDONUEVOS MOVIMIENTOS DE ACCESO A LA JUSTICIA

1. EL MOVIMIENTO DE ACCESO A LA JUSTICIA

El planteamiento desarrollado en el capítulo precedente nos lleva aplantearnos las siguientes cuestiones: ¿por qué mayores requerimientos deacceso a la justicia? ¿acaso no existen derechos que consagran una acciónen favor de aquellos que han sido lesionados en sus bienes e intereses?¿por qué propugnar por una mayor apertura y accesibilidad de losinstrumentos de legitimación y calidad para actuar ante jueces y tribunales?

En principio, debemos partir de la apreciación de que el concepto deacceso a la justicia es concebido, en el ámbito esencialmente jurídico yprocesal, como una mejor calidad requerida para actuar ante los tribunales,métodos utilizados para pagar los honorarios de los abogados, organiza-ción de los tribunales, efectiva satisfacción y respuesta de éstos en la tutelade los intereses que se demandan, etcétera.

Ciertamente, no dejan de existir aquellos que consideran que hablar delacceso a la justicia no es más que simple discurso, desgastado por sureiterado uso; otros, en cambio, reconocen a tal expresión contenido realy aprecian que cuestiones, también si son de orden técnico, presentaninterés primario para la justicia.

Por otra parte, es de señalar que la palabra justicia hoy día es concebidaen un sentido diferente, que se proyecta en comprobar si, en las nuevascondiciones del capitalismo de las grandes empresas, la tercera revolucióntecnológica, el incremento de las actividades estatales, su internacionali-zación y globalización, el dar oportunidad a todos de acudir o apelar a lostribunales es un medio suficiente para asegurar el respeto del derecho yhacer que impere esa justicia no sólo a nivel doméstico sino, además,internacional.

29

Como correlato de las preocupaciones de los juristas por las cuestionesantes señaladas, que desde luego están encaminadas a la consecución dela efectividad de los nuevos derechos económicos, políticos y sociales, enlos últimos años se ha venido gestando un vasto movimiento por el ‘‘accesoa la justicia’’, es decir, del efectivo acceso a los tribunales y la tutela delos intereses supraindividuales (id., difusos y colectivos).

Es precisamente en Florencia, octubre de 1978,32 donde tiene lugar yrealización un coloquio cuya principal teleología es el planteamiento delos problemas en torno al efectivo acceso a los tribunales.

Son 64 juristas de diferentes nacionalidades y profesiones los que sedan cita para exponer el estado de la cuestión en sus respectivos países.Resultado de tal coloquio es el llamado Proyecto de Florencia sobre elefectivo acceso a la justicia;33 documento axial que contiene un análisis,a través de la metáfora de vagues (oleadas), de los esfuerzos realizadospor el movimiento de acceso a la justicia y el especial tratamiento decuestiones que van más allá de la justicia en su sentido judicial; así, sealude a un acceso a la educación, a la salud, al trabajo, al ocio, etcétera,es decir, a las diferentes reivindicaciones consustanciales al Estado social.Sin embargo, ha sido en el campo jurisdiccional donde con mayor empeñose han postulado las reformas en la referida sucesión de oleadas, y que acontinuación trataremos brevemente.

2. PRIMERA OLEADA: LA AYUDA JUDICIAL A LOS POBRES

Este tópico gira en torno al problema de la ayuda judicial a losdesfavorecidos de la sociedad, esto es, a la cuestión de cómo hacer paraque los pobres, los ignorantes y otras personas en situación de desventajaposean los medios para hacer valer ante los tribunales los derechos queles son reconocidos; cómo, en definitiva, dar un contenido real al principiode igualdad entre los ciudadanos, tan preconizado en las constituciones


32 Este evento es promovido y financiado por la Ford Fundation, Consejo Nacional de laInvestigación (Italia) y el Instituto Universitario Europeo. Para la ubicación del tema y su entornosocial e histórico, vid., Friedman, Lawrence M., ‘‘L’accès a la Justice et l’État Providence de nosjours’’, en Accès a la Justice..., cit., pp. 248-251. En el mismo sentido, el prefacio de René Davidy la introducción de Mauro Cappelletti y Bryant Garth a esta obra, pp. 3-37.

33 Los resultados del coloquio se publicaron bajo el título de The Florence Acces to Justice Project,cuatro volúmenes, Alphen an den Rijan/Milano, Stijthoff and Noordhoff/Giuffrè, Mauro Cappelletti,gen., ed., 1978-1979.

actuales,34 desechando aquellos obstáculos que mantienen las desigualda-des, muy en particular la ignorancia de multitud de personas en cuanto asus derechos, y proveer las soluciones efectivas de los tribunales a esteefecto.

No obstante, de inmediato se cae en cuenta de que la simple asistenciajudicial no es suficiente para resolver tales situaciones: se pasa entoncesde la ayuda o asistencia judicial a una ayuda jurídica.

En este contexto, se plantean una gama de problemas y soluciones,entre otras:

1. Cómo concebir la ayuda judicial.35 A este objeto, se dan comoopciones el permitir la intervención de los litigantes independientesque vengan al auxilio de los desfavorecidos (judicare system), o bien,la creación de oficinas públicas integradas por juristas asalariados(staff system);36 finalmente, se presenta una tercera opción, el de laayuda judicial a través de un sistema mixto, que se inicia después de1970 en Suecia y en las provincias de Manitoba y Quebec (Canadá).En Gran Bretaña se sigue este sistema a través de los llamados‘‘centros jurídicos de barrio’’ (neighbourhood law centers).37

2. Determinación del ámbito local de funcionamiento de las oficinas deayuda judicial.

3. Selección de solicitantes en función de la situación de falta de recursoseconómicos para poder solventar la asesoría legal profesional inde-pendiente.

4. Determinación de naturaleza de los recursos para mantener a loscentros de ayuda judicial, en razón de si la fuente de mantenimiento


34 Cappelletti, Mauro, Guistizia e Società, Milano, Edizioni di comunità, 1972; Cappelletti et alli,Toward Equal Justice: A comparative Study of legal Aid in modern scocieties, Milano, N.Y., BobbsFerry/Giuffrè, Oceana, 1973; reimpreso en 1981. Association Internationale des Sciencies Juridiques,Les garanties fondamentales des parties dans le proces civil/Fondamental Guarantes of the Paries incivil litigation (bajo la dirección de Cappelletti y D. Tallon), Milano, Dobbs Ferry, N.Y.,Giuffrè/Oceana, 1973.

35 La importancia constitucional de la ayuda judicial ha sido reafirmada por la Corte Europea deDerechos del Hombre de Estrasburgo, como ‘‘medio de asegurar un derecho efectivo de acceso a lajusticia’’, vid., Fallos de la Corte Europea de los Derechos del Hombre de 9 de octubre de 1979 y de13 de mayo de 1980, que recayeron sobre el caso ‘‘Airey’’ en Irlanda.

36 El sistema de judicare es practicado en los países como Alemania y Francia; por su parte, enlos Estados Unidos de Norteamérica se practica el staff system (a través de las oficinas de assalariedstaff attorneys); en cuanto a la oposición de valores que se dan entre ambos sistemas, vid., Cappelletti,Toward Equal Justice: A comparative Study..., pp. 271 y ss.

37 Ibid., pp. 525 y ss.

es pública (financiamiento estatal) o privada (mantenimiento por lospropios abogados que integran la oficina).

5. Difusión de los servicios prestados por los centros de ayuda judiciala través de los medios de comunicación existentes y de la actuaciónde organizaciones no gubernamentales.

3. SEGUNDA OLEADA: PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DIFUSOS O FRAGMENTADOS

Tal como hemos visto, la primera oleada tiende a remover los obstáculosde la ignorancia y la pobreza para la obtención de un efectivo acceso a lajusticia, estimulando las reformas conducentes y proveyendo las solucio-nes técnicas adecuadas. Pero debemos pensar que existen también otrotipo de obstáculos que impiden que se actúe ante los tribunales para exigirel respeto del derecho o interés que consideramos se nos ha lesionado.

No es desconocido para los juristas el hecho de que, por circunstanciasde hecho o de derecho, un alto índice de personas que acuden a lostribunales a demandar lo que es conforme a su derecho o interés, seencuentran con que no tienen ‘‘calidad’’ para hacerlo, esto es, no tienenreconocida legitimación, trátese en lo individual o en lo colectivo; lanegativa de acceso a la jurisdicción por falta de legitimación resulta lógicoa la luz de la legislación, conformación y funcionamiento decimonónicosde los tribunales.

La obsolescencia de la legislación imperante en diversas materias y,particularmente aquellas que se enderezan a la protección de derechos entorno a los cuales se nuclean intereses difusos, no ha sido valorada en sureal dimensión por el jurista nacional, no obstante los diversos, peroescasos, estudios que sobre la materia han realizado nuestros doctrinarios,valoración que ha llevado a otros países a proveer de lo de mecanismosde protección así como la legislación necesaria a garantizar no sólo lagama de derechos tradicionales de corte individual, derechos subjetivos,sino también los intereses derivados de los derechos sociales; intereses,en definitiva, que les son propios a los individuos y que se consideran deafectación difusa o colectiva ----más adelante veremos la diferencia entreestas clases----, que lo son en tanto comunes a todo un grupo o categoríade personas, tales como los que ya hemos indicado, y entre los que secuentan los pertenecientes a los consumidores, defensores del medio


ambiente y de la naturaleza, mujeres, minorías religiosas o étnicas,desigualdades varias, etcétera.

No sobra señalar que en los países en donde se ha expedido la legislacióne instaurado mecanismos de protección de los intereses difusos y colecti-vos, se ha tendido a limitar el poder económico o administrativo depersonas o autoridades. En el caso de las primeras en razón de que handesplegado una gama de actividades industriales y tecnológicas dañinas abienes de primer orden y de pertenencia colectiva; por lo que hace a lasautoridades, en razón de que a ellas corresponde la operativización ysupervisión de los mecanismos de control de las actividades que desplieganlos privados.

Así, debe considerarse que las disposiciones establecidas en favor deun interés colectivo o de portación difusa demandan, para ser eficaces,una modificación de las reglas admitidas para el funcionamiento de losderechos de corte tradicional o estrictamente subjetivos. A este objeto,tanto en los Estados Unidos como en Europa, se ha desarrollado una ampliaactividad para el establecimiento de mecanismos, públicos y privados, conmiras a proteger los intereses de los consumidores, de los ecologistas yde otros grupos que, o bien por la tradición, no estaban representados o,en su caso, si lo estaban, era de manera inadecuada. Pero la protección aeste tipo de intereses no está exento de problemas; plantean, como loveremos más adelante, dificultades que no sólo se constriñen a su propiacaracterización y su relevancia para el derecho sino que, además, implicanla previsión y, en su momento, la instauración de nuevos procedimientospara que sean satisfechas las nuevas necesidades sociales puesto que, endefinitiva, no se trata de un fenómeno aislado, sino de reformas que debendarse dada la evolución general que se produce en todo el mundo.38

Finalmente, no podemos dejar de aludir, en este breve acotamiento, alpapel acrecentado que los tribunales juegan en la creación del derecho.Es claro que tal desarrollo se produce, especialmente en lo que hace a laprotección de los intereses difusos, en virtud de asegurar una mayor tutelade los derechos propios del Estado social de derecho; sin embargo, dadoque la actividad de los jueces y tribunales se encuentra inserta en unmecanismo de gobierno complejo, debe contar dicha actividad con el


38 Cappelletti, Mauro, ‘‘Governmental and Private advocates for the public Interest in CivilLitigation: A comparative study’’, Acces to Justice. Promosing Institution 767 (Alphen an denRijan/Milano, Sijthoff and Noordhoff/Giuffrè, vol. II, of the Florence Acces-to-Justice Project Series(Mauro Cappelletti and J. Wiesner, eds., 1979) pp. 87 y ss.

consenso político, sobre todo cuando llegamos al campo de la actividadcreadora del derecho.

Lo anterior es importante porque se ha pensado que para llegar a laeficaz garantía de los derechos en favor de consumidores o interesessimilares, es menester coordinar y unir a los juristas (como aquellos quetrabajan en los publics interest law firms (abogados del interés social), losgrupos que participan directamente en la toma de decisiones políticas ----anivel gobierno y administración---- representantes del Ministerio Público----o Ministerio Fiscal, dependiendo del país de que se trate---- y losabogados independientes. Nosotros en su momento trataremos la viabili-dad de las instituciones antes aludidas, por lo pronto queden hasta aquíestos planteamientos, preliminares, en torno a los intereses difusos, ypasemos a la exposición sucinta de la tercera oleada o movimiento.

4. TERCERA OLEADA: MÁS ALLÁ DE LA REPRESENTACIÓN EN JUICIO

Es indudable que el Estado social de derecho conduce, inevitablemente,al desarrollo de poderes discrecionales, tanto en el ámbito de la adminis-tración como en el de la justicia, situación que lleva al replanteamiento deun control eficaz.

Si el problema que hemos intentado delinear, ya de antiguo, es el depermitir a todos un acceso a los tribunales, en estos momentos se presentacomo imperativo organizar ese referido control sustancial de la adminis-tración, más allá del control meramente formalista, así como considerarla proliferación de recursos que puedan servir, fuera de los tribunales,para resolver los litigios.

La tercera oleada se concreta, en definitiva, en obtener procedimientosmás simples y racionales, que sean más económicos y eficientes, verbigratia la amigable composición, el arbitraje o el procedimiento demediación, en la creación de formas de solución de los conflictos másdescentralizadas y participacionistas,39 recuérdese que los derechos fun-damentales en el Estado social de derecho son derechos de participación.


39 En cuanto al carácter de los derechos sociales en tanto derechos de participación, vid., Forsthoff,‘‘Problemas constitucionales del Estado...’’, pp. 46-67; del mismo autor y en la misma obra:‘‘Concepto y esencia del Estado social’’, pp. 71-106, Dohering, ‘‘El Estado social y la obligaciónde...’’, cit., pp. 115 y ss.

Finalmente hemos de advertir que los esfuerzos que implican elaseguramiento y eficacia de los nuevos derechos ----y muy particularmenteen aquellos que atañen a los portadores de intereses difusos---- debenencontrar una efectiva cobertura por parte de jueces, funcionarios, legis-ladores y la sociedad entera, de no ser así, nos veremos ante una realidadque creíamos superada con el advenimiento del Estado social de derecho:tutela formal de derechos.

No debemos olvidar que en los momentos actuales se cuestiona larealidad del multicitado Estado social y los límites de la política institu-cional que la autoridad desarrolla en él.


SEGUNDA PARTEMARCO CONCEPTUAL

Capítulo tercero. Prospectiva en torno al interés: Las figuras jurí-dicas tradicionales de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

1. Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . 392. El interés como concepto no jurídico . . . . . . . . . . . . 42

2.1. El interés en el plano etimológico . . . . . . . . . . . 422.2. El interés en su acepción semántica . . . . . . . . . . 432.3. El interés como concepto filosófico . . . . . . . . . . 442.4. Los elementos del interés . . . . . . . . . . . . . . 44

3. Concepto personal de interés . . . . . . . . . . . . . . . 454. El interés en el ámbito jurídico . . . . . . . . . . . . . . 45

4.1. El interés jurídicamente relevante (interés jurídicamenteprotegido) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

4.2. La doctrina procesalista en torno al interés . . . . . . . 474.2.1. La posición objetivista . . . . . . . . . . . . 484.2.2. La posición voluntarista . . . . . . . . . . . . 48

5. Los intereses jurídicos. Su clasificación . . . . . . . . . . 495.1. Clasificación general de los intereses desde el punto de

vista material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515.2. Interés público e interés general. Perspectiva iuspublis-

cística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575.2.1. El interés público . . . . . . . . . . . . . . . 585.2.2. El interés general . . . . . . . . . . . . . . . 61

5.3. Interés colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626. Proceso, jurisdicción administrativa, legitimación procesal y

derecho subjetivo público . . . . . . . . . . . . . . . . . 646.1. El papel de los derechos subjetivos y derechos subjeti-

vos públicos: instrumentos para salvar las exigenciasde afectación de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

6.2. Los derechos públicos subjetivos: instrumento de protec-ción social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

221

CAPÍTULO TERCEROPROSPECTIVA EN TORNO AL INTERÉS:

LAS FIGURAS JURÍDICAS TRADICIONALES DE TUTELA


Como hemos visto en la parte introductoria del trabajo, en el Estado socialde derecho se perfilan y adquieren conformación propia una nueva clase deintereses, los llamados difusos y colectivos, que reclaman reconocimientoy cobertura normativos adecuados, que posibiliten y legitimen a susportadores o titulares en el reclamo de una tutela jurisdiccional efectiva.

No es desconocido para nosotros el hecho de que, en virtud delmovimiento de acceso a la justicia, se enfoca con mayor atención laproblemática de los intereses difusos y colectivos. Tanto en Europa40 comoen América los estudios de la doctrina de los autores proliferan y lasreformas legislativas no se hacen esperar; sin embargo, aún hoy, el sistemade tutela de los intereses que en esta sede tratamos es insatisfactoria.

Tal situación se debe, al decir de algunos autores, al hecho de que nose han superado, en el Estado social y democrático de derecho, losprincipios liberales-individualistas que, como hemos visto, inspiraron,durante el siglo XIX, la dogmática del derecho,41 tanto en lo sustantivocomo en lo adjetivo, y que hoy día se ponen en cuestión, sobre todo cuandonos planteamos si intereses como los difusos y colectivos, en la sociedadactual:

39

40 Consultar bibliografía citada en el parágrafo 3 y 4 del capítulo segundo, así como: Cappelletti,Mauro, ‘‘Formazioni sociali e interessi di grupo davanti dalla giustizia civile’’, en Rivista di DirittoProcessuale, luglio-settembre, 1975, p. 362.

41 Forsthoff, Ernest, ‘‘Problemas constitucionales del...’’, cit., p. 45; Sánchez Morón, Miguel,La participación del ciudadano en la administración pública, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1980, p. 18.

cada día más punzada por el intervencionismo estatalizador, ora por el de lasgrandes empresas de despliegue planetario, hallan adecuada respuesta norma-tiva en sistemas jurídicos estructurados en torno a figuras como: interés indi-vidual o interés directo, interés público o general, interés colectivo, interéslegítimo o bien derecho subjetivo... que son absolutamente decimonónicos...42

El reiterado argumento de la obsolescencia de los conceptos a que mehe referido en las anteriores líneas, me empuja a pensar que quizá existauna incapacidad o una irracional negativa a aceptar que aquéllos puedenser operativizados al efecto de comprender los nuevos fenómenos socialesque en esta sede tratamos; la obstinación por olvidar, en ocasiones, quela transformación del Estado de derecho ----con sus instituciones de cuñoindividualista---- al Estado social de derecho, no puede caracterizarse poruna ruptura de éste con aquél, menos aún porque las constituciones propiasdel Estado social y democrático de derecho tienen ‘‘la pretensión, jurídi-camente obligatoria, de dotar también a la constitución de las organiza-ciones sociales de determinados principios fundamentales’’.43

El Estado social se caracteriza porque no sólo se limita a dar garantíasformales a través de las normas sino que, además, da garantías materialesque prescriben de un modo programático, los intereses en conflicto queemergen en su seno, proveyendo las reglas de justicia distributiva.44 Seconvierte el Estado en una entidad socialmente obligada a procurar quelos conflictos y la compensación que entre ellos se concrete se atengan alinterés general, correlativo del producto normativo de la oferta del Estadosocial, existe una obligación de todos los órganos del Estado que lasinstituciones sociales con entidad jurídica se adapten a los requisitos encada caso requeridos, entiéndase a través de la legislación, la administra-ción y la administración de justicia.

En virtud del planteamiento precedente, ha menester la dilucidación entorno a ciertas figuras jurídicas que se dan en el marco de los actualesordenamientos con el propósito de conciliar los conflictos que emergen enel seno de las sociedades y, específicamente, su operatividad dentro de un


42 Lozano Higuero-Pinto, Miguel, La protección procesal de los intereses difusos. Intereses delos consumidores, ecológicos, urbanísticos, el acceso a la R.T.V., Madrid, 1983, p. 129. Cappelletti,Mauro, ‘‘Aspetti sociali e politici della procedura civile (riforme e tendenze evolutive nell’Europaoccidentale e orientale’’, en Giustizia e Società, Milano, 1972, p. 94.

43 Habermas, Jürgen, Historia crítica de la opinión pública, Barcelona, G. Galli, 1981, p. 250.44 Piénsese en los artículos 3º, frac. II, inciso c), 14, 16 y 17 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, y 14 de la Constitución Española.

Estado de derecho en constante cambio. Así, hasta qué punto resultanoperantes figuras como: interés directo, interés público, interés colectivo,interés legítimo y derecho subjetivo.

Es necesario establecer que en torno a las figuras antes señaladas se handecantado dos posiciones, a saber:

1. Si la vigencia y operatividad de los referidos conceptos marcan suorigen e impronta en un contexto jurídico netamente individualistay decimonónico, que en un Estado en el que proliferan nuevas formasde asociación con necesidades e intereses propios se tornan limitati-vos de una efectiva actuación de sus portadores, entonces podemosllegar a la conclusión de su obsolescencia y, en consecuencia, a susuperación y a la consagración de nuevas figuras que provean desolución a los nuevos requerimientos.

2. Las figuras guardan en sí la posibilidad de una aplicación coherentepor parte de la administración y, sobre todo, de una interpretaciónad hoc por parte de los jueces que, en su labor creadora pueden abrirvías procesales a la actuación de los portadores de intereses difusosy colectivos que luchan en defensa de los bienes que consideranvaliosos y que, en sí, concretan la existencia del grupo humano, eneste sentido piénsese, a guisa de ejemplo, en la calidad del aire, en elhábitat ecológico, indispensables para el adecuado desarrollo huma-no ¿acaso no importa a todos su debida protección?

Al hilo discursivo, podríamos decir que la misma realidad constitucional,modificada en el sentido del Estado social, estimula a la consideración de enqué medida los derechos fundamentales liberales, que en su momento fueronpensados y formulados como derechos de defensa frente al poder del Estado,deben ser concretados hoy como derechos de participación e intervención,no sólo de los sujetos individuales sino también de los grupos.45


45 En lo que hace a dos de los ordenamientos a los que aquí haremos referencia es de sentar quelas constituciones mexicana y española tienen ya consagrados, y por tanto garantizados, losfundamentos materiales de la democracia (artículos 3º, fracción II, inciso a) de la CPEUM y 1.1 CE),los derechos fundamentales (artículos 1 a 24, 27 y 123 CPEUM y 14 a 29 y 30.2 CE), los derechoseconómicos y sociales (artículos 39 a 52), el principio de igualdad formal y material unidos a la ideade participación (artículos 39 CPEUM y 14 y 9.2 CE) y un sistema de protección legal, administrativay jurisdiccional de todas las garantías constitucionales (artículos 14 al 24 CPEUM y 24, 53, 54, 117,120, 161, 162, entre otros de la CE); en consecuencia tienen garantizados el contenido real de la ideade Estado social.

La discusión de las opciones se encuentra en la mesa de debate, laargumentación en torno a su elección es lo que pretendemos realizar enla tercera parte del presente trabajo, a tal efecto hemos consideradoconveniente hacer una exposición somera en torno al concepto de interés,como un primer intento de acercarnos a la problemática específica quemotiva el presente trabajo, a saber: la tutela jurisdiccional de los interesesdifusos y colectivos.

Procederemos pues a la breve exposición, en principio, de los diferentesenfoques que a la noción de interés se ha dado, a sus elementos, un primerconcepto de interés, el proceso de categorización en tanto interés jurídi-camente protegido, las diferentes clases de interés y, finalmente, lo relativoal interés legítimo y al derecho subjetivo público.

2. EL INTERÉS COMO CONCEPTO NO JURÍDICO

El término interés tiene su origen en el lenguaje ordinario; su uso, enconsecuencia, se extiende a diversas disciplinas extrajurídicas. Con inde-pendencia de cuál sea el área de conocimiento en que se aplique el términointerés, constituye una categoría subjetiva, en tanto momento volitivo, quedetermina la acción de los individuos en su quehacer social.

Podemos decir que el término ha sido hasta ahora impreciso y aproxi-mativo, en razón de que se le da un contenido sicológico, antes quenormativo, circunstancia ésta que ha llevado a la identificación del interéscon la necesidad y la decisión.

Con la finalidad de establecer los vínculos y las diferencias nospermitimos tratar los contenidos que puede llegar a tener el concepto queaquí nos ocupa, a fin de connotar su contenido metalinguístico.

2.1. El interés en el plano etimológico

En cuanto a su etimología, la palabra interés se integra de los vocabloslatinos ínter (entre) y esse (estar): estar entre.46 En este contexto podríamosdecir que la estructura etimológica de la noción denota, ya, su alcance ycontenido intermediador,47 su vinculación y su raíz societaria; su relación


46 Corominas, J., Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, 3ª ed., Madrid, 1980,p. 338.

47 Guasp, J., Derecho, Madrid, Gráficas Hergón, 1971, p. 271.

con la idea de participación, en cuanto que incluye en ella la idea de goceen los bienes de cualquier clase;48 podemos decir que el contenidoetimológico de la palabra expresa la relación de convivencia entre elcolectivo y el medio que resulta en sí un bien valioso por ser necesario.

Ha de apreciarse en lo dicho que se da una bipolaridad interés-necesi-dad, en el plano etimológico.

2.2. El interés en su acepción semántica

De conformidad con las acepciones contenidas en el Diccionario de laReal Academia de la Lengua Española, semánticamente el interés se definecomo ‘‘la inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto,persona o narración, etcétera’’.49

Tal definición, como es de notar, implica ese momento subjetivo deapreciación del individuo que se da en la estructura sicológica respectode un algo, esto es, existe una inclinación hacia un objeto que estimamos,individualmente, valioso o que nos importa.

Si bien el interés se proyecta con mayor énfasis en lo individual, no esexcluyente su aplicación en el ámbito de lo colectivo, así, el propioDiccionario de la Lengua Española, en su 6a acepción nos refiere al interéscolectivo como: ‘‘Conveniencia o necesidad de carácter colectivo en elorden moral o material.’’50

La acepción supra indicada, nos permite apuntar otras particularidadesútiles a nuestro estudio.

En principio, desde este momento podemos decir que el interés seperfila ya como ese motivo subyacente en la relación de varios individuosque, primero en lo individual y después en conjunto, determinan respectode una situación de orden moral o respecto de un bien material a los queconsideran, dada su previa valoración y accesibilidad, como idóneos parasatisfacer una exigencia o para colmar una carencia o necesidad.51


48 Ferrater Mora, Diccionario de Filosofía, 2ª ed., Madrid, 1980, t. II, p. 1742.49 Real Diccionario de la Lengua Española, voz: Interés, 4ª acepción; 21ª ed., Madrid,

Espasa-Calpe, 1992, p. 832.50 Idem.51 Betti, Emilio, voz: ‘‘Interesse’’, Novissimo Digesto Italiano, 3ª ed., Torino, Unione

Tipográfico-Editrice Torinese, t. VI, p. 838.

2.3. El interés como concepto filosófico

En el campo filosófico, la noción de interés denota uno de los momentosen que se enmarca la especulación humana,52 y que se concreta en lainclinación de la voluntad hacia un determinado fin.

Desde los autores clásicos, como Aristóteles ----sobre todo en eldesarrollo de la ética---- se ha vinculado el concepto de interés a otros queles son próximos en razón de su encuadramiento en el campo de la ética,tales como impulsos, sentimientos, pasiones, etcétera.

Al decir de Habermas, en la filosofía,

el interés es la satisfacción que vinculamos a la representación de la existenciaporque expresa la representación de la existencia de un objeto o de una acción.El interés tiene como meta la existencia porque expresa una relación del objetodel interés con nuestra facultad apetitiva. Es decir, que el interés presuponeuna necesidad o genera una necesidad...53

La determinación del autor en cita nos permite ya, pasar a la conside-ración de los elementos que integran dicha noción y a nuestro propioconcepto de interés.

2.4. Los elementos del interés

Llegados a este momento podemos decir que son cuatro los elementosque integran la noción de interés, ya individual, ya colectivo, a saber:

---- Entificación del interés. En tanto que se torna necesaria la existenciade un portador, sea físico sea ficto (persona jurídica).

---- Necesidad. Que se traduce en dos situaciones: el interés que surgeporque existe una carencia (necesidad insatisfecha) o bien el interéscomo motivo subyacente y, por lo tanto, generador de una necesi-dad.54

---- Vínculo relacional o conectivo. Entre la facultad apetitiva, o incli-nación volitiva, de satisfacción de la necesidad con el:


52 Ibid., p. 1742.53 Habermas, Jürgen, Conocimiento e interés, Madrid, Taurus, 1982, pp. 201 y ss.54 Betti, op. cit., p. 839. Nos señala este autor diferentes formas en que se puede presentar el

interés, utilizando la terminología alemana: en tanto exigencia (anforderung); en tanto invitación(aufforderung); incitación o instigación (ansinnen, ansprüchen).

---- Bien. Que se considera idóneo para la satisfacción de dicha necesi-dad, ergo, del interés, en virtud de su previa valoración y accesibi-lidad.55

3. CONCEPTO PERSONAL DE INTERÉS

Concebimos al interés como la inclinación volitiva que se establece envirtud del imperativo de satisfacción de una necesidad, respecto de laobtención de un bien o de la realización de una acción protectora de dichobien que se consideran idóneos para tales efectos.

Una vez vertido nuestro concepto de interés, en tanto noción no jurídica,pasamos a determinar cuándo éste pasa de su calidad de ‘‘simple’’ al ámbitojurídico adquiriendo el carácter de: interés jurídicamente relevante ointerés jurídicamente protegido.

4. EL INTERÉS EN EL ÁMBITO JURÍDICO

Si bien es cierto que el interés del individuo y de las colectividades----por mejor decir, colectivos----, existe y es en sí importante en virtud delimperativo de satisfacción que a él subyace, no debemos de olvidar quelo que aquí interesa es llegar a determinar en qué momento el interés deese individuo o de un colectivo es apto, en tanto configuración de underecho a ellos otorgado por el ordenamiento jurídico, para reclamar latutela debida a dicho interés.

4.1. El interés jurídicamente relevante (interés jurídicamente protegido)

No todos los intereses, individuales o colectivos, son susceptibles deconsiderarse jurídicamente relevantes y, por tanto, protegidos. Sóloaquellos que selecciona el Constituyente, originario o revisor de laConstitución, y el legislador a nivel de ley ordinaria, y que considera como


55 Como es sabido, un bien adquiere tal carácter en la medida en que le es atribuido un valor porel individuo, valor que se determina en virtud de la finalidad útil a la que está destinado dicho bien,en tanto no sea así, sólo podemos hablar de cosas. Cfr., Jellinek, Giorgio, Sistema dei diritti pubblicisubbietivi, Milano, Società Editrice Libraria, 1912, pp. 26 y ss.

----y son---- susceptibles de protección jurídica adquieren su debida consa-gración constitucional o legal.

Tales intereses, debidamente jerarquizados, devienen en derechosaccionables para su tutela ante los tribunales,56 esto es, al efecto de nodejar la consagración del derecho en mera declaración formal, el propiooperador jurídico determina los mecanismos jurisdiccionales, o garantías,a los que puede acceder el portador del o los intereses protegidos.

Es de señalar que la doctrina de los autores que se han dedicado alestudio de los intereses jurídicamente protegidos o relevantes, coincidenen destacar los siguientes aspectos:

1. Que las normas generales entrañan una ordenación de los interesesdignos de considerar para su protección jurídica, al tiempo que supropia limitación.

2. En función de lo anterior, la tarea legislativa consiste en armonizar,en la medida de lo posible, los intereses en conflicto,57 dándoles ladebida jerarquía dentro del orden jurídico.

3. Tal reconocimiento y jerarquización responden a un criterio axioló-gico, conforme al cual decide el legislador.

4. La tarea de determinación supone, además del criterio axiológico,un estudio sociológico sobre esos intereses, así como la consideracióndel momento histórico en el cual se emite la legislación.

5. En el ámbito jurisdiccional, la protección de los intereses implica elque el juez, en los casos sometidos a su conocimiento por conflictode intereses, debe decidir con un espíritu igual o análogo al que tuvoel legislador cuando dictó las normas generales.


56 En el pensamiento jurídico especial atención ha recibido el tema de los intereses jurídicamenteprotegidos, por citar, y sin ánimo de ser exhaustivos, piénsese en la gran aportación de los alemanes,así: Kant, Gneist, Ihering, Heck, Stoll, Muller-Erbach, Bachoff, etcétera.

57 Esser, J., citado por Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2ª ed., Barcelona,Ariel, 1980, pp. 146 y ss. En el mismo sentido la cita que realiza Recasens Sichés, Tratado generalde filosofía del derecho, México, Porrúa, 1970, p. 164: ‘‘La ley es una regulación de coalisiones deintereses subjetivos de la comunidad que son en realidad valores jurídicos. Lo mismo ha de hacer eljuez cuando aplica la ley, valiéndose de los conceptos utilizados por el legislador’’; ver, además:Jellinek, Sistemi dei diritti pubblici..., cit.; Esteban Drake, A., El derecho público subjetivo comoinstrumentación técnica de las libertades públicas y el problema de la legitimación procesal, Madrid,Civitas, 1981, pp. 31 y ss.; Spagna Musso, Enrico, ‘‘Los intereses colectivos en el Estado dedemocracia pluralista’’, en Revista de Estudios Políticos, núm. 4, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, julio-agosto, 1978, pp. 58 y ss.; Novissimo Digesto Italiano, cit., pp. 845 y ss.Recasens Sichés, Tratado general de filosofía..., cit., p. 63.

6. Que en los casos en que no hubiere ley que contemplare tal tipo deconflicto de intereses, en términos generales, el juez deberá realizaren términos concretos, respecto de la controversia que se somete asu jurisdicción, las mismas operaciones (sicológicas y estimativas)que incumben al legislador, los factores implicados en el litigio para,inmediatamente, aclarar el criterio axiológico válido.58

El concepto de interés lo podemos formular, en segundo momento,como la inclinación volitiva, en tanto nexo conectivo, que se establece enrelación al imperativo de satisfacción de una necesidad y la obtención deun ‘‘bien de la vida’’ (lebensgüt)59 jurídicamente relevante y que, adelan-tamos, puede tener sede territorial. La concreción del interés se pone demanifiesto en el momento en que se provee lo necesario para la obtencióndel bien, mediante la realización de las acciones conducentes, bien parasu obtención material, bien para su tutela.

4.2. La doctrina procesalista en torno al interés

El estudio del interés en el ámbito de lo jurídico, ha sido abordado porlos procesalistas, particularmente a través de las posiciones objetivistas,situación que ha determinado el que la noción en estudio se encuentrevinculada a la teoría del objeto jurídico.60

En el contexto de la posición objetivista se dan dos modalidades:primera, objetiva, en sentido estricto, o ‘‘intelectualista’’, que atiende a laestructura de la relación, esto es, a la posición de un individuo respectode un bien. La segunda, subjetiva (funcional en la terminología de Guasp)61

o voluntarista. Ambas posiciones las comentamos a continuación de formabreve.


58 Idem.59 La expresión ‘‘bien de la vida’’ ----lebensgut----, acuñada por la pandectística alemana, es

equiparable a ‘‘bien jurídicamente relevante en el lenguaje jurídico general, y se puede designar,globalmente con la expresión ‘‘la esfera jurídica o el círculo de derecho del individuo’’. Cfr.,Ennecerus, Tratado de derecho civil, 2ª ed., Barcelona, 1952, t. I, 1, p. 282.

60 Ennecerus, Tratado de derecho..., cit., p. 282; Lozano Higuero-Pinto, La protecciónprocesal..., cit., p. 38.

61 Guasp, Derecho, cit., pp. 269 y ss.

4.2.1. La posición objetivista

Fiel representante de la posición objetivista es Carnelutti.62 Determinael interés en razón de dos elementos básicos, a saber: uno de caráctersubjetivo, entificado por el hombre y otro de carácter objetivo, determi-nado por el bien.

Para el autor en comento, el interés implica una posición favorable delindividuo tendente a la satisfacción de una necesidad. Carnelutti excluyede su razonamiento la consideración del interés como juicio, consecuen-temente, abstrae toda referencia al elemento volitivo. Es importanteseñalar que, al realizar tal exclusión, las consideraciones del estudioso noexplican qué papel desempeña la voluntad en el vínculo relacionalinterés-bien. Al decir de Lozano Higuero-Pinto,63 en el término favorablese encuentra implícita la actuación de la voluntad.

En el mismo sentido de Carnelutti, en lo que hace a la procesalísticaespañola, podemos citar, entre otros, a: Fairén,64 Gimeno Sendra,65

Almagro Nosete66 y Montero.67

4.2.2. La posición voluntarista

La posición voluntarista hace recaer en el sujeto el elemento nuclear ocaracterístico del concepto de interés, así para Rocco,68 el interés consti-tuye un acto de inteligencia; el interés es una noción psicológica y por lotanto, subjetiva.

Muñoz Rojas,69 considera que el interés implica un juicio de valor sobreun bien, primero, y un movimiento de la voluntad tendente a la obtenciónde dicho bien, después. Morón,70 concibe al interés como la aspiración


62 Carnelutti, F. Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1944, t. I, p. 11.63 Lozano-Higuero, La protección procesal..., cit., p. 34.64 Para este autor, el interés no es sólo, en cuanto a tendencia de una satisfacción jurídica, una

aspiración sino una consecusión con la nota de favorecer intereses. Cfr., Fairén Guillén, Víctor, ‘‘Elproceso como satisfacción jurídica’’, Temas del ordenamiento procesal, Madrid, 1969, t. I, p. 374.

65 Gimeno Sendra, Fundamentos de derecho procesal, Madrid, 1981, p. 23.66 Almagro Nosete, José, ‘‘Cuestiones sobre legitimación en el proceso constitucional de amparo’’,

en Revista de Derecho Político, núm. 10, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981.67 Montero, Introducción al derecho procesal, 2ª ed., Madrid, 1979.68 Rocco, Arturo, L’oggeto del reato della tutela giuridica penale, citado por Lozano

Higuero-Pinto, op. cit., p. 35.69 Muñoz Rojas, T., El interés en el proceso civil, Zaragoza, Temis, 1958, pp. 45 y ss.70 Morón, ‘‘Sobre el concepto de derecho procesal’’, en Revista de Derecho Procesal, 1952, p. 518.

consciente de un individuo respecto de un bien que juzga útil para lasatisfacción de sus necesidades.

Hasta aquí, hemos tratado de dar una panorámica general en torno alos intereses simples, su proceso de categorización en tanto jurídicamenterelevantes y su entrada en el orbe jurídico, llegado es pues el momento enque procedamos a su clasificación, no sin antes dar una panorámica generalde las diversas posturas que en torno a la misma existen.

5. LOS INTERESES JURÍDICOS. SU CLASIFICACIÓN

Es frecuente encontrar en los estudios que se realizan en torno a losintereses difusos y colectivos una carencia de examen sistemático yclasificatorio no ya del propio interés difuso, sino de su encuadramientoorgánico en el esquema general de las diversas categorías o variedades deintereses jurídicos.71 En el presente apartado, trataremos de exponer talclasificación general como paso preliminar al estudio específico de losintereses difusos y colectivos.

En virtud del estudio preliminar que hemos realizado en torno al interésen el ámbito de los extrajurídico y, propiamente, en el campo de lojurídico, podemos establecer que la primera proyección categorial que senos presenta, es la que opone el orbe de lo jurídico de cara a lo que notiene relevancia jurídica, esto es, la determinación de la relevancia jurídicase nos presenta como primera orden en la jerarquización que, necesaria-mente ha de establecer el ordenamiento ante los distintos elementos enpresencia, dado que en el desarrollo de las relaciones se hacen valer y seconfrontan en constante vicisitud intereses divergentes y, consecuentemen-te, contrapuestos, afirmando la exigencia de realizar o de proteger bienesque no pueden actuarse conjuntamente, sino sólo de modo diferenciadosegún su rango de subordinación,72 pues todos los intereses sociales,aunque relevantes potencialmente para el derecho, alcanzan una determi-nada categoría,73 de conformidad con una jerarquización axiológica queel ordenamiento jurídico estatuye.


71 Por todos, vid.: Le azioni a tutela di interessi collettivi. Atti del Convegno di Studio (Pavia, 11-12giugno 1974), Padova, CEDAM, 1976. Por su interés en la clasificación dogmática de los intereses colectivossegún su imputación los portadores de estos, vid.: Pardolesi, Roberto, ‘‘Il problema degli interessi collettivie i problemi dei guiristi’’, en L’azioni a tutela di interessi collettivi..., cit., pp. 244 y ss.

72 Betti, Interesse..., cit., p. 839.73 Guasp, Derecho, cit., p. 275.

En este contexto, se determina como necesario que el derecho positivoarbitre una sistemática a fin de resolver las colisiones que en el plantea-miento conflictual de los intereses se derivan. Aunado a lo ya establecidoen el numeral 4.1 del presente capítulo, es de señalar que el iter de talsistemática se puede resumir en lo siguiente:

1. Clasificación de los intereses.2. Determinación de los límites dentro de los cuales algunos intereses

merecen protección.3. La especificación de las prioridades y preferencias de unos intereses

sobre otros, y4. La formulación de esquemas de compromiso o de armonización entre

intereses contrarios.

Desde luego sabemos que podemos encontrar intereses de índolereligioso, político, moral, económico, estrictamente individuales; en estesentido, se puede decir que el interés jurídico no reconoce límitesobjetivos, pero ahora veamos cómo se clasifican estos intereses.

En principio debemos establecer que, en virtud de la real o potencialconflictualidad de intereses que se presente, la decisión del legisladorrespecto de la protección de determinados intereses ----bienes jurídicos----,no puede ser planteada de manera absoluta con carácter autónomo, puesdicho operador jurídico encuentra limitada o complementada su labor porla relevancia de otros intereses a los que, en última instancia, sacrifica ensu labor ponderativa, a tales intereses se les ha denominado ‘‘contrainte-reses’’.74

En segundo término, la clasificación de los intereses puede realizarsedesde el punto de vista instrumental o funcional (que se determina en virtudde la tutela procesal que reciben los intereses) y, desde el punto de vista dela materia, esto es, del objeto de protección. Iniciaremos pues con laclasificación desde el punto de vista material, de carácter general, parapasar después a la pertinente en el presente estudio.


74 Schafstein, F., ‘‘Zür problematik der Teologischen Begriffsbildung in Strafrecht...’’, citadopor Polaino Navarrete, Miguel, ‘‘El bien jurídico en el derecho penal’’, en Anales de la UniversidadHispalense, serie Derecho, núm. 19, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1974, p. 165.

5.1. Clasificación general de los intereses desde el punto de vista material

La presente determinación de las categorías de intereses es puramenteconvencional y se enfoca, esencialmente, en el aspecto material pues,como veremos posteriormente, no debemos confundirla con la clasifica-ción de los intereses procesales, pues en ella se encuentran residenciadosconceptos tales como intereses legítimos ----y su insoslayable relación conlos derechos subjetivos----, con una innegable vertiente procesal y, porotro lado, la bipartición entre interés público e interés privado sobrepasael ámbito de la dicotomía sustantivo-procesal y, por tanto, por fincarse elinterés procesal---- interés para actuar, interesse per agire ----en la termi-nología italiana---- o accionar, en el ámbito público.

Para Recasens, los intereses se clasifican en: individuales, públicos ysociales.75 Son públicos aquellos intereses que le corresponden al Estadoen cuanto tal, esto es, en tanto que la organización pública pueda tenerdeterminadas necesidades. Los intereses sociales son aquellos que estánresidenciados en un tertium genus entre los personales y los públicos; entales intereses confluyen intereses como la paz, el orden, la seguridadgeneral ----se incluye en ésta la seguridad en la eficacia de todas las normasjurídicas----, el bien común, progreso, cultura, conservación de los recur-sos naturales, existencia de un orden social que provea a todos conoportunidad y eficacia de estos bienes. Por último, serán interesespersonales, todos aquellos atingentes a la personalidad, tales como la vida,la integridad corporal, libertad de movimiento, de creencias y de opinión,libertad de trabajo, etcétera.

En esta clasificación material de los intereses, es menester hacerreferencia a la doctrina italiana. Como ha puesto de relieve Proto Pisani,76

la única teorización sistemática se debe a Francesco Carnelutti, SantiRomano y Widar Cesarini Sforza, teorización que se remota a los añostreinta; el propio autor en cita aclara que es preciso interrogarse en quémedida las aportaciones de aquéllos, son aún utilizables después de laprofunda revolución operada en la Constitución de 1948 (particularmenteen el caso de Italia y predicable al mundo de derecho escrito), con


75 Recasens, Tratado general..., cit., p. 231.76 Proto Pisani, Andrea, ‘‘Appunti preliminari per un studio sulla tutela guiridizionale degli

interessi collettivi (o più esattamente superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario’’, Le azionia tutela de interessi collettivi..., cit., p. 263.

referencia a la sustancia de los intereses protegidos en el esquema delderecho subjetivo.

Carnelutti,77 señala que todas las necesidades son individuales, advir-tiendo que no existen las necesidades de la colectividad como tal. Cuandose habla de necesidades colectivas, se emplea una expresión traslaticia,para expresar necesidades que son sentidas por todos los individuospertenecientes a un grupo determinado.

Las consideraciones de Carnelutti, podemos decir, no son jurídicamenteacertadas puesto que constructivamente, y por virtud de las ficcionesjurídicas, se atribuye, a los efectos que al derecho interesan, más allá dela mera realidad física, personificación y voluntad a determinados entes,distinguiéndolos de los sujetos individuales que les integran. Sin embargo,es útil a nuestros fines, la bipartición que el autor en cita realiza, en cuantoa los intereses individuales e intereses colectivos, en razón que apunta quela situación favorable para satisfacer ciertas necesidades se pueda deter-minar respecto de un solo individuo o que, por el contrario, únicamentehaya lugar a que se origine respecto de varios o todos los individuos.

Para el procesalista, el concepto de interés colectivo denota que lacolectividad de los intereses es un dato esencialmente variable y tan lo es,que en virtud de su diversidad se forman los grupos sociales, tales como:la familia, sociedades civil o comercial, sindicatos, provincias, Estado.

En definitiva, la determinación de los intereses colectivos es funciónde los grupos sociales que se constituyen sin otro objeto que el de concretarla satisfacción de esos intereses.

La última distinción que Carnelutti propone, alude a un sincretismo delos dos apartados anteriores, combinando aspectos subjetivos y objetivo.

Así, hay intereses individuales que pueden ser mediatos respecto de losintereses colectivos, en el sentido de que el disfrute de bienes aptos lo sonsólo para ser gozados por uno o más individuos del grupo, pero no paratodos, sin embargo, tal hecho no impide que puedan llegar a constituirseen medios para la satisfacción de verdaderos intereses colectivos.

Lo anterior lo podemos esquematizar si pensamos que el desarrollo deun interés colectivo puede requerir, como medio, el disfrute de cosas o


77 Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho..., cit., pp. 17 y ss. Como antecedente de lasconcepciones carneluttianas debe citarse a E. Bonaudi quien en su libro de Tutela degli interessicollettivi (Torino, 1911, pp. 175 y ss.), ya apuntaba que la tutela de los intereses colectivos es elprincipal punto de orientación de la actividad jurídica moderna.

energías humanas por parte de quienes, proveyendo al desenvolvimientodel interés mismo, funcionan como órgano del grupo.

Al hilo discursivo, citamos la clasificación de otro italiano. Vigoriti78

califica al interés como instrumental, final, incompatible, común etcétera;para el autor, los intereses no designan posiciones de ventaja autónomasde calidad particular, sino que se refieren al tipo de relaciones existentesentre varias posiciones de ventaja.

En este esquema se inserta la expresión ‘‘interés colectivo’’, la cualviene a denotar la existencia de una relación entre intereses de igualcontenido, imputables a individuos diferentes, pero que se organizan paraalcanzar un fin común.

En la perspectiva instrumental, en el ámbito del proceso penal, Brico-la,79 quien ha tratado la tutela de los intereses difusos y colectivos, seplantea una bipartición básica con fundamento en el tipo de protecciónjurídica que recibe el interés, a saber: el interés general, cuya tutela esconfiada a la promoción, a título de monopolio, de la acción por parte delMinisterio Público; y el interés individual considerado desde la ópticadel derecho subjetivo, cuya violación concreta un daño resarcible y cuyatutela es confiada al instrumento de la constitución de parte civil.

Para Bricola reviste especial atención en el derecho francés la distinciónque se realiza, respecto de los grupos investidos de personalidad jurídica,entre tres tipos de intereses: primero, los intereses individuales de losintegrantes del grupo; segundo, el interés social del grupo; y, tercero, elinterés colectivo.

Lo que aquí interesa resaltar es que se entiende aquel último interés,como no exclusivamente propio de los que pertenecen al colectivo, sinomás bien a todos aquellos que se encuadran en la categoría profesional, osituación semejante, a la que el grupo mismo se refiere, y que en el cuartocapítulo del presente trabajo abordaremos.

Para el autor de referencia, el interés colectivo se distingue del interésgeneral, reconducible al Estado-comunidad, en que es tutelado en elproceso penal directamente por el Ministerio Público.80


78 Vigoriti, Vicenso, Interessi collettive e processo. La legitimazione ad agire, Milano, Giuffrè, 1979.79 Bricola, Franco, ‘‘La tutela degli interessi collettivi nel processo penale’’, Le azioni a tutela de

interessi collettivi..., pp. 105 y ss.80 Es importante señalar que Bricola distingue los grupos en: sindicatos profesionales, asociaciones,

personas jurídicas públicas y grupos sin personalidad jurídica. En cuanto a los sindicatos profesionales,el derecho ha de promover la acción civil en el proceso penal por la violación del interés colectivo queles ha atribuido, tal solución se encuentra en el artículo 11, libro II, del Código del Trabajo Italiano.

Por su parte, el interés general es aquel que hace referencia a lageneralidad de los ciudadanos, por lo que es frecuentemente identificablecon el interés público; su tutela penal apunta, sin consideración a latitularidad del interés, hacia el bien superior que constituye su objeto, ensu valor objetivo e ideológicamente abstracto, el interés de todos porconstituir el bienestar general.

Bricola introduce una nueva categoría de interés: el interés institucional,al que considera como modelo propio y exponencial del interés colectivoo difuso, que ha de delinearse de los bienes o intereses que constituyenobjeto del patrimonio, también moral, de la figura exponencial.

Interés institucional es, pues, aquel conjunto de poderes inherentes a laorganización y la acción (participación) del ente, en salvaguarda de supropio fin; el tipo de interés institucional se endereza a reforzar y reafirmarun derecho de participación que el ente ha conquistado en el terrenoextrapenal de la actividad funcionalmente ligada a su fin institucional.81

Al decir del autor de referencia, en los casos de violación del interésinstitucional se da, indefectiblemente, la violación del interés difuso ocolectivo, procediendo en estos casos la constitución en parte civil para elreclamo de los daños y perjuicios.

En continuo de la línea italiana, para Gasparri,82 existe o se da unaprimera contraposición a nivel de interés individual e interés colectivo,señalando que la conjunción de intereses comunes a diversos sujetos,constituye lo que se conoce como interés colectivo, en oposición al interésindividual.

Corasaniti,83 distingue, en la misma dirección que Gasparri, entreintereses individuales y colectivos, denotando a éstos en el sentido desupraindividuales o no referibles exclusivamente a un individuo.

No basta con la mera agregación en el polo subjetivo de un conjuntode titulares de intereses coincidentes, para obtener tutelabilidad, es precisosu aglutinación en torno a un sujeto, por así decirlo, colectivo que, además,exceda de la mera ocasionalidad en su función portadora.


81 Bricola, Franco, ‘‘La tutela degli interessi collettivi’’, Le azioni a tutela di interessi collettivi...,p. 160.

82 Gasparri, Introduzione alla analisi del penseiro giuridico, Bologna, 1951, pp. 27 y ss.83 Corasaniti, Aldo, ‘‘La tutela degli interessi diffusi davanti al giudice ordinario’’, Rivelanza e

tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della colletivita.Atti del XXIIIº Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, 22-24 settembre 1977, Centro diStudi Amministrativi della Provincia de Como, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1978, pp. 62 y ss.

Por su parte Giannini,84 cuya aportación es decisiva en lo que hace alos intereses difusos, considera que el interés se proyecta en una tripledimensión, a saber: intereses públicos, intereses colectivos e interesesprivados, los cuales desde la visión administrativa de Giannini, vienenconsiderados, ya en el momento de la decisión administrativa, en datos deponderación sobre los que se despliega la discrecionalidad administrativa.

Siguiendo a Giannini, Cocco85 clasifica los intereses en colectivo ypúblico. Pardolessi,86 en la línea de Bricola, determina que el interés degrupo es interés institucional, entendida germanamente como una verband-sinteresse.

El interés del grupo es el conjunto de las situaciones individuales quebajo él subyacen (gruppeninteresse). Se refiere, por tanto, a la idea dealteridad, en el ámbito de la personalidad y subjetividad jurídicas; el ente,persona o no, defiende su interés directo e inmediato, que se proyecta enun interés común instrumental.

Por otra parte, el interés individual es el relativo a los miembros queintegran el ente, y que no asume relevancia sobre el plano jurídico formal.

De Vitta,87 por su parte, clasifica los intereses en: individual, colectivoy social o general. Los intereses colectivos, se entienden como intermediosentre el interés individual ----propio del sujeto privado, aisladamenteconsiderado---- y el interés en general o social que es el propio de lasociedad entera. En este sentido, sería portador del interés colectivo ungrupo de sujetos, cuyos intereses individualmente estarían, por así decirlo,unificados en un fin común, comunitariamente perseguible.

Una categorización de los intereses que a los efectos de la presenteinvestigación es importante es la que realiza Lugo,88 quien adopta ladistinción entre interés individual e intereses públicos generales. Para él,el interés de categoría en tanto perteneciente a un grupo de sujetos que seencuentran en una posición jurídica particular, jurídicamente relevante y


84 Vale señalar la coincidencia de los autores con lo expuesto por Severo Giannini, Massimo,‘‘Relazione al Convengno di Pavia’’, en Le azioni a tutela de interessi collettivi..., cit., pp. 23 y ss.

85 Cocco, Giovanni, ‘‘Spunti problematici in ordine alla individuazione ed alla tutela degli interessidiffusi’’ , Rilevanza e tutela..., cit., p. 348.

86 Pardolesi, Roberto, ‘‘Il problema degli interessi colletivi e i problemi dei guristi’’, Le azioni...,cit., p. 246.

87 Vita, Anna de, ‘‘La tutela giuridizionale degli interessi collettivi nella prospettiva del sistemafrancese. Aspetti Principali del problema e especificazioni in tema di protezione degli interessi deiconsumatori’’, La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato (con particolare riguardo allaprotezione dell ambiente e dei consumatori), Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1976, p. 351.

88 Cfr., su intervención en Rilevanza..., cit., p. 280.

por tanto identificables, no son interés general. En cuanto a lo que hace anuestro tema, los intereses difusos, señala el caso de los intereses públicosgenerales que asumen particular relevancia respecto a una determinacióncolectiva, residente en una concreta circunscripción territorial, y son poresto confiados dentro de ciertos límites al cuidado del ente públicoterritorial. Este criterio más adelante lo analizaremos.

Desde otra perspectiva, autores como Couture89 realizan su clasificaciónsegún los intereses que en el proceso se tratan de dirimir y consideran alproceso como instrumento teleológico, explicable por su fin, ya quesatisface al mismo tiempo el interés individual comprometido en el litigio,y el interés social de asegurar la efectividad del derecho mediante la obraincesante de la jurisdicción.

En virtud de lo expuesto, podemos colegir que las construcciones de ladoctrina italiana en torno al interés, es en sí misma tan relevante que haservido de modelo a los países latinoamericanos, de entre los que destacaBrasil por sus estudios en torno a los intereses difusos.

Al hilo discursivo, podemos citar a Barbosa Moreira,90 que clasifica alos intereses con base en tres momentos o esquemas del desenvolvimientode la relación jurídica y a tenor de un planeamiento conflictual osociológico, así:

---- En el primer momento nos encontraríamos, según nuestro autor, conuna etapa más simple o de mero conflicto entre intereses individuales,con manifestación de fenómenos como el litisconsorcio o el de laintervención de terceros, con vertientes materiales como la pluralidadde sujetos en determinadas obligaciones o la comunidad proindiviso.

---- El segundo momento, se refiere al interés común de un grupo máso menos amplio de personas, interés que existe en razón del vínculojurídico que las une a todas entre sí, sin llegar a situarse en el propiocontenido de la relación plurisubjetiva, se presentan como manifes-taciones de esta situación, el interés de los accionistas en la anulación----o declaración de nulidad en su caso---- de un acuerdo de la juntageneral de una sociedad anónima; la responsabilidad del director porun acto lesivo al patrimonio social, entre otros. Como puede cole-


89 Fundamentos de derecho procesal civil, 3a. ed., Buenos Aires, 1977, p. 146.90 Barbosa Moreira, Jose Carlos, ‘‘A açao popular do dereito brasileiro como instrumento de

tutela jurisdiccional dos chamados Interesses Difusos’’, en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman,Giuffrè Editores, 1979, t. V, pp. 26-74.

girse, fácilmente se distingue una relación de base, de la queparticipan todos los miembros del grupo y un interés derivado que,para cada uno de los miembros, nacen en función de tal relación,pero sin confundirse.

---- Nuestro autor alude a un tercer momento, que se concreta en aquellosintereses comunes a una colectividad de personas, en donde necesa-riamente no se da una relación de base, esto es, el vínculo jurídicopuede no existir o, incluso, ser extremadamente genérico, tal comosucede con el vínculo de pertenencia a una misma comunidadpolítica; en estas situaciones el interés que se quiere tutelar no lo esen función del interés mismo sino, más bien, en relación a situacionesde hecho y mutables.91

Precisamente al último tipo de relaciones aludidas es en donde sonsuceptibles de configurarse los intereses difusos, que más adelante preci-saremos. Por lo pronto, bástenos con estas breves referencias para pasara otra clasificación ratio materiae que es, a saber: interés público, interésgeneral e interés privado.

5.2. Interés público e interés general. Perspectiva iuspubliscística

Con el desarrollo histórico de la cultura liberal burguesa se ha dado,sincrónicamente, una progresiva emancipación del tráfico económicoentre los hombres de cara a las ataduras e intervención del poder políticopúblico.92

En la ya tradicional e inviolable esfera económica de lo privado se vaabriendo paso, paulatinamente, un ámbito ‘‘social’’, independiente y hastaenfrentando con la autoridad pública, que reúne los comunes intereses93

en intereses públicos de los sujetos privados, particularmente en lo que serefiere a la regulación de su tráfico mercantil y de su posición ante el poderpolítico.

Ese ámbito social, que se aglutina intermediariamente en las relacionessociedad-Estado (y en el devenir también, en el Estado), es lo queconfigura y da forma a la categoría de los intereses públicos. Así, podemos


91 Lozano-Higuero Pinto, Miguel, op. cit., p. 67.92 Habermas, J., Historia crítica..., cit., p. 18.93 Como ya se sabe, la noción de interés común tiene sus raíces en la filosofía griega de Platón,

Aristóteles, etcétera, y su determinante laicización en el pensamiento tomista.

decir que tales intereses se constituyen en la justificación del Estado liberalde derecho, quien se ha de valer de ellos para legitimarse ante sí mismoen su actuar, tanto administrativa como legislativamente.94

5.2.1. El interés público

La iuspubliscística, en el estudio particular de los intereses, ha venidoa establecer una clasificación simple, conforme a diferencias específicas,entre los intereses privados individuales y el interés público o general.

No resulta ocioso señalar que ha sido lugar común la equiparación entreinterés público e interés general, llegándose a su determinación como unaunidad abstracta.95 Tal asimilación ha llevado a la fórmula del interéspúblico a operar como una cláusula general de legitimación de la acciónde los poderes públicos.96

Sin embargo, y si bien en su fase de Estado de bienestar la actividad delintervencionista del propio Estado se cubre con el manto legitimadordel interés público, se evidencia paralelamente el despliegue de la activi-dad de los privados actuando públicamente y utilizando, precisamente, elmismo argumento legitimador.97


94 Habermas, J., Historia crítica..., cit., pp. 18-19.95 El proceso de institucionalización política se caracteriza por la energía de un organismo dotado

de una vida propia y, bajo este título, encargado de proveer un interés específico. Cierto, en el origende la institucionalización política, se sitúa un proyecto común una idea de ‘‘obra o empresa’’, segúnla expresión de Houriou, Maurice, La théorie de l’intitution et de la fundation en la cité moderne etles trasformations du droit, Paris, Bout et Gay, 1925, p. 10. Pero la institución ha tenido que desligarsede las voluntades individuales y colectivas que reunía. Al interés común se sustituye el ‘‘ interéspúblico’’, aquel de la comunidad en tanto tal, es representado por sus órganos dirigentes. Cfr.,Rangeon, Francois., L’ ideologie de l’interet general, Paris, Económica, 1986, pp. 28 y ss.

96 Recuérdese que en el siglo XIX a través de la interpretación que realizaba el Consejo de EstadoFrancés, el interés público equivalía al buen orden administrativo, a racionalidad legal, vid.: Weber,Max, Economía y sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1969, t. II, p. 458; Drake,Esteban, El derecho público subjetivo..., cit., p. 30; Sánchez Morón, Miguel, La participación...,cit., p. 130; Habermas, Jürgen, Sul concetto de participazione politica in Germania verso una societàcomunitaria, Bari, 1968.

97 Es menester hacer notar que el interés público expresa una superación de los interesesparticulares; tal superación significa, en principio, una negación. El interés público se distingue delos intereses particulares, es de otra naturaleza, expresa el rechazo de la limitación que implica suparticularidad, su emancipación. El interés público no emana de los intereses particulares; lessobrepasa en un doble sentido donde, situado más allá de sus conflictos, los desploma y los domina.Entre el interés público y el interés particular se establece entonces una relación de jerarquía. Elprimero se impone al segundo al cual trasciende. El interés público se presenta, puro y único, comoexterior y diferente de los intereses particulares, impuros y múltiples. Debido a una existencia propia,a una representación autónoma; y es que el interés público puede asegurar su superioridady su supremacía sobre todos los otros intereses. En este caso, no hay entre el interés público

El fenómeno anterior no es sino manifestación de las presiones de losdiversos intereses sociales e institucionales que se dan en el seno delEstado, adoptando, en su momento, el carácter de públicos. Baste señalarcomo ejemplo del fenómeno de publificación de los intereses privados larama civil que, en sus orígenes, se consideraba netamente tutelar de losintereses privados, hoy guarda aspectos de neta relevancia y tutela delos intereses públicos.

Ante tales fenómenos, autores como Massimo Severo Giannini, hadenominado a la densidad sociológica de los intereses públicos ‘‘hetero-geneidad de los intereses públicos’’.98

Hoy día no es pertinente la consideración; en clave subjetivista, del interéspúblico como interés del Estado;99 tampoco lo es el calificar de interés pú-blico a aquel que sirve a la realización armónica entre los asociados, pueséste criterio varía conforme a la situación y circunstancias históricas deter-minadas.100

En la actualidad es más pertinente expresar el interés público desde unpunto de vista sustancialista, con validez práctica general, por lo tanto,‘‘hay que hablar de intereses públicos concretos, del interés público enplural y de intereses públicos heterogéneos’’.101

En la necesidad de proveer a una definición de tal carácter se nospresenta el problema del procedimiento de identificación de cuáles han deser determinados como intereses públicos y, una vez identificados, lautilidad que ha de atribuírseles. En este sentido, Alessandro Pizzorussoconsidera, en torno a la identificación de los intereses públicos, que:

todo acto jurídico dirigido a la tutela de los intereses públicos implica unaactividad de identificación de los mismos, que consiste, por un lado, en unarecepción de indicaciones derivadas de la determinación de tales intereses----realizados a través de precedentes actos o hechos jurídicos (los cualesoperan, pues, como fuentes que los operadores jurídicos especifican a travésde procedimientos más o menos complicados) y eventualmente incluso incons-


y los intereses particulares solución de continuidad; el interés público resulta de una ruptura con losintereses particulares. La ideología del interés general opera una conciliación entre el interés común,inmanente de los intereses particulares y el interés público, trascendente de estos mismos intereses.

98 Giannini, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1970,vol. I, p. 106.

99 Weber, Max, Economía y..., cit., p. 498.100 Giannini, Massimo Severo, Diritto Amministrativo..., cit., pp. 107-109.101 Weber, Economía y..., cit., pp. 499 y ss.

cientes---- y, por el otro lado, en una valoración directa del problema que estásobre el tapete para recabar también por esta vía indicaciones acerca del interéspúblico a tutelar.102

Tal determinación de los intereses públicos corresponde a las fuentesde producción jurídica: la ley y jurisprudencia, la contribución constante deinfluencias diversas, que derivan de las experiencias pasadas o de ladecisión que cada operador jurídico realiza, en un momento determinadoen el ejercicio de sus funciones.103

Al hilo discursivo, podemos intentar una identificación de los interesespúblicos en tanto son finalidades concretas que deben realizar los órganosy los entes públicos, y que en las entidades territoriales de base, se dantantos intereses públicos como comunidades existentes en el ámbito de lasmismas. La estructuración de la heterogeneidad de los intereses públicosy de los procedimientos de actuación son importantes al efecto de surecomposición en una unidad operativa.104

Es menester indicar que la captación del interés público denota en susustancia un concepto político, como en sus propios orígenes en el sigloXVIII, al igual que otros conceptos, v. gr., la libertad, la igualdad, el ordenpúblico, contenido que les hace indefinibles. Esto es, tales expresionesdenotan en apariencia una idea simple, toman diversos sentidos según laépoca,105 los contextos y los individuos que las emplean. Son conceptossin esencia fija, la fuerza de los conceptos es tal, que evocan mucho másde lo que realmente significan.

En el ámbito jurídico también estas palabras no tienen un contenidoclaro y estable, incluso se les puede considerar como nociones funcionales,es decir, no tienen ninguna homogeneidad conceptual y se caracterizanúnicamente por aquellas funciones que desempeñan, en tanto se lesconfiere una verdadera unidad. Según George Vedel,106 en derecho


102 Pizzorusso, Alessandro, ‘‘Interesse pubblico e interessi pubblici’’, en Rivista Trimestrale deDiritto e Procedimmento Civile, 1972, pp. 57, 68-71.

103 Sánchez Morón, La participación del ciudadano..., cit., pp. 132-133; Giannini, M. S., clasificaal interés público en razón del sujeto en: a) general: identifica a los órganos que tienen como funciónla dirección política de la comunidad; de intereses sectoriales; b) globales: el sujeto público se encargade un interés sociológicamente considerado en toda su plenitud; puntuales: cuando se ocupa de unaspecto concrecto de los mismos, hay concurrencia de otros sujetos portadores del mismo interés y;c) primarios y secundarios; Diritto ammninistativo..., cit., p. 110.

104 Pizzorusso, Alessandro, ‘‘Interesse pubblico...’’, cit., pp. 57 y ss.; Sánchez Morón, Laparticipación del ciudadano, cit., p. 134.

105 Ver los criterios sostenidos por M. Hauriou y M. Weber, op. cit.106 Vedel, George, Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, 1980.

público, las nociones funcionales se oponen a las nociones conceptuales,es decir, aquellas cuyo contenido será determinado por los textos legisla-tivos y reglamentarios.

La noción de interés público, cuenta con una larga historia: asociada ala idea de unidad de Platón, ligada a la idea de legalidad de los actos delsoberano bajo al anciene régime. Durante la Revolución Francesa, elinterés general penetra a través de los debates parlamentarios, los textoslegislativos y reglamentarios y, consecuentemente, en las doctrinas polí-ticas, momento en el que adquiere su matiz de interés público. Al decirde Maurice Hauriou, la noción de interés público es contingente, a talpunto que parece imposible dar una definición ‘‘válida para todos lostiempos y para todos los países, puesto que está en gran parte bajo ladependencia de las costumbres y de las transformaciones sociales’’.107

Podríamos cuestionarnos si la noción de interés común de los griegos(to koiné sumpheron) es idéntica a la que nuestros legisladores colocanbajo tal denominación o bajo la de interés público.108

El ya referido intervencionismo estatal ha provocado una ampliacióndel ámbito del interés público: la cultura, la defensa de los consumidores,los espacios, la salud, entre otros, se catalogan como de interés público.No olvidemos que hemos asistido a un doble fenómeno de extensión ydiversificación de la noción de interés público y del interés general.

5.2.2. El interés general

En la historia de las ideas políticas, la noción de interés general hatenido múltiples significados. En el espacio su significado es, por unaparte, transestática, esto es, la encontramos tanto en la doctrina de losestados occidentales como en la de los países socialistas (en éstos bajo laforma de la teoría del Estado de la totalidad del pueblo). Por otra parte,el interés general es una noción intraestática, esto es, se identifica a la vezcon el interés del Estado y con el interés de toda institución que tenga porobjeto reunir y trascender los intereses particulares de sus miembros. Seaen unos sea en otros casos, la noción ha adquirido múltiples nombres, cadainstitución la retoma por su cuenta en el discurso y lo adapta a su usopropio, conociéndolo bajo el nombre del interés de partido, interés de laempresa, interés sindical, etcétera.


107 Hauriou, Maurice, Précis de Droit constitutionel, Paris, Recueil Sirey, 1929, p. 99.108 Rangeon, L’ ideologie de l’interet general..., cit., p. 107.

Antes que cualquier otro aspecto lo que aquí nos interesa es señalar quelos conceptos de interés público e interés general, independientemente delcampo de su utilización, cumplen siempre una misma función, a saber:denotan e implican siempre la búsqueda de solidaridad social, de unconsenso, el ir más allá de las opciones y de los conflictos.

Toda sociedad, grande o pequeña, descansa sobre un mínimo deintegración: supone conjuntamente la persuasión y la controversia. Lasnociones de interés público e interés general, son reveladoras de talambivalencia: búsqueda del consenso a través de la permanencia de losconflictos.

Se puede explicar el carácter contradictorio inherente a la noción deinterés general, en tanto que es definida, generalmente, como la suma ysuperación de los intereses particulares.

La noción de interés general tiene una doble función; primera, de índoleteórica que evoca un conjunto de sentimientos gregarios de solidaridad.Segunda, en el orden práctico, permite a los miembros de una instituciónrepresentarse como una unidad y, en un sentido dinámico, su capacidadde superar divisiones.

La universalidad de la noción de interés general se explica por lanecesidad práctica de toda sociedad, de superar sus antagonismos a fin dereconocer su propia identidad. El análisis de las formulaciones en tornoal interés general o bien al interés público, permite descubrir un conjuntode representaciones por las cuales cada institución expresa su ser y selegitima. Cualquiera que sea el régimen político considerado, el interésgeneral aparece como un principio de legitimación a reforzar la adhesiónde los gobernados en la acción de los gobernantes.

5.3. Interés colectivo

El interés colectivo se refiere a comunidades unificadas, más o menosdeterminables en cuanto a sus componentes, esto es, se determina enfunción de la inclinación en su satisfacción de un grupo más o menosdeterminable de ciudadanos, percibido de manera unificada, por tenerdicho grupo características y aspiraciones comunes.

El interés colectivo tiende a identificarse, bien con una organizaciónsocial o centro de referencia, ya con una formación social o grupointermedio, sin embargo no supone una suma de intereses individuales,


sino una calidad de los mismos que le proporciona una fuerza cohesivasuperior.109

Podemos decir que el interés colectivo se determina, en el cuadro delas funciones sociales, como el propio de las comunidades menores uordenamientos particulares; no lo debemos confundir con el interésindividual de la organización que constituye el sujeto exponencial o centrode referencia de esa comunidad, éste como su nombre lo indica sólo seconstituye como representante del interés colectivo que le subyace. Másaún, el interés colectivo no se identifica de manera subjetiva con laidentificación del sujeto portador, sino que existe una calificación objetivadel mismo en función de las finalidades específicas de un sector de lacolectividad (o una comunidad) más o menos determinable. En esto seasemeja al interés difuso y puede, por tanto, decirse que es una especiedel mismo.110

Los intereses difusos adquieren el carácter de genéricos en relación conlos intereses colectivos, en tanto que éstos no son sino una especificacióno sectorialización de aquéllos que se realiza con base en criterios subjeti-vos. En este sentido, se puede decir que existen tantos intereses comocomunidades menores u ordenamientos particulares se integren, que secaracterizan ----en tanto centro o grupos de referencias---- por su perma-nencia o no ocasionalidad, sin embargo esto no siempre es factible. Noobstante tal como lo referimos en nuestra introducción, a efectos de nuestrotrabajo vendremos a utilizar, puesto que en el análisis cabe, los términosintereses difusos y colectivos, amén de ulterior precisión en el capítulosiguiente.

Podemos concluir que el interés colectivo no es sino una especificacióndel interés difuso que, tal como precisaremos a posteriori,111 se diferenciaéste de aquél en un elemento de tipo subjetivo.

Por otra parte y al efecto de dar completitud a nuestra exposición hemosde asentar que en el plano de la clasificación que venimos realizando, sepresentan como nucleares tres conceptos en torno a los cuales la doctrinade los autores aún no se decanta en una posición unitaria de solución, nos


109 Vita, Anna de, ‘‘La tutela giuridiozionale degli interessi collettivi nella pospettiva del sistemafrancese’’, La tutela degli interessi diffussi nel diritto comparato..., cit., p. 352.

110 Sánchez Morón, La participación del ciudadano..., cit., p. 127.111 Nigro, M., Giustizia ammministrativa, Bologna, 1976, p. 107; Sánchez Morón, La

participación del ciudadano..., cit., p. 125.

referimos a los conceptos de derecho subjetivo, derecho subjetivo públicoe interés legítimo.

6. PROCESO, JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, LEGITIMACIÓN PROCESAL Y DERECHO SUBJETIVO PÚBLICO

En vía de principio hemos de asentar que la expresión interés legítimoes ambigua pues, como ya hemos visto, el interés es una situación deventaja pretendida, en tanto que por legitimidad hemos de entender lafacultad de disposición procesal.112

Hacemos este apercibimiento en función de que es habitual confundirla exigencia de interés legítimo, por parte del titular del derecho subjetivopúblico, con la justificación del alcance de su derecho para determinar lamedida del daño a ser reparado. Son cosas diferentes pues el interés quedebe justificar el accionante, no es el que abre debate sobre su derechomaterial, sino sobre el título que tiene para iniciar la acción, para poneren movimiento a la justicia, a fin de que el Poder Judicial efectúe lareparación objetiva que establece la ley.

La distinción que estamos refiriendo proviene de la introducción alanálisis teórico de pretensión jurídica material, por parte del jurista alemánWindscheid quien con tal expresión produce una diferencia clara entre elclásico concepto de acción procesal con el nuevo de pretensión, que es laexigencia de subordinación del interés de otro al interés propio.113 De esemodo, la acción significaba el instrumento de guerra o pelea que el titularde un derecho esgrimía para imponer su interés sobre el interés de otro.

La idea de proceso como lucha entre las partes, está magníficamentedescrita por Piero Calamandrei, para quien el proceso ‘‘depende de unsuma algebraica de esfuerzos ----de acciones u omisiones, de astucias odescuidos, aciertos o equivocaciones---- y que, en relación a las partes encontraste, no importa tanto la justicia como la victoria’’.114

Los extremos de la lucha procesal privada no pueden darse en el procesodonde se busca imponer la regularización del derecho público. Lo privado


112 Sobre el concepto de legitimidad vid.: Enciso, en Revista de Derecho Privado, núm. 196, citadopor Drake, Esteban, El derecho público subjetivo..., cit., p. 197.

113 Esta noción de pretención procesal debe de ser confrontada en Carnelutti, Francesco,Intituciones del proceso civil, Buenos Aires, 1959; Chiovenda, ‘‘La acción en el sistema de losderechos’’, Ensayos, op. cit.

114 Cfr., Calamandrei, P., ‘‘El proceso como juego’’, Derecho procesal civil, cit.

es el juego de la libertad disponible, que alimenta de energía al sistemaen su integridad; el derecho público es la estructura que no puede quedara disposición de las libertades individuales pues de no ser así, las libertadesindividuales no serían posibles.

La distinción introducida por Windscheid hace posible plantear eldualismo derecho procesal-derecho material, de forma tal que son dife-rentes el derecho subjetivo de una relación entre las partes y la acciónjudicial como la relación entre el titular del derecho subjetivo y el juez.Cuando el derecho procesal regula los presupuestos de admisibilidad dela acción judicial, está planteado la cuestión de la legitimación del títuloque ostenta quien ejerce la acción, sin que ello implique que deba defundamentar las razones del derecho que le asiste para imponer supretensión.

Lo que debe justificar el titular del derecho subjetivo público afectado,no es la materialidad de su derecho, sino a qué título se presenta o, pormejor decir, a quién representa para poder poner en movimiento el aparatojurisdiccional.

Cuando se le exige al titular de la acción procesal tener un derechosubjetivo afectado por la violación del derecho objetivo, él no debe probarla materialidad de su derecho, sino que sólo formalmente pertenece a lacategoría de sujetos que la ley ha tenido en cuenta para regular susrelaciones y los efectos de éstas, sobre todo cuando se encuentran enconflicto.

Como acertadamente ha señalado Drake,115 tal situación implica, en losjuicios presentados ante la jurisdicción administrativa, que los juecesefectúen un doble acto de control jurisdiccional: por un lado, juzgan sobrela corrección de la representación que ejerce quien ejercita la acción; estoes, sobre la legitimidad del título para abrir el proceso. Por otro lado, yen una instancia de carácter material, juzgará sobre si la autoridadadministrativa ha violado la regularidad legal o no (rectius: principio dela legalidad en la actuación de la administración pública).

Como podemos colegir, en la jurisdicción administrativa no se discuteel alcance material de los derechos subjetivos del accionante, sino elcontenido objetivo de la ley y la medida de su violación. En cambio enlos juicios civiles, el juez ejerce ambos controles en un solo acto, pues


115 Drake, Esteban, El derecho público subjetivo..., cit., pp. 198-199.

analiza si está justificada la representación procesal en juicio y si hayviolación del derecho subjetivo que esgrime el accionante.

Lo antes dicho nos permite una distinción en la legitimación de la acciónjudicial. En tratándose del ejercicio de los derechos subjetivos frente alEstado, por exceso en el ejercicio de las funciones administrativas opúblicas (exceso de poder), la legitimación procesal es indirecta o porrepresentación de la categoría de sujetos previstos en las disposicioneslegales. Cuando se trata del ejercicio de una acción civil, para imponeruna pretensión frente a otro, la legitimación procesal es directa, puesemana ‘‘directamente’’ de la violación concreta que le ha sido inferida asu derecho subjetivo.

Claro está que si bien es cierto que el derecho subjetivo público noimplica una pretensión procesal, en el sentido de lograr imponer su interésa otro, ello no suprime la idea de una pretensión a la observancia de lalegalidad objetiva. Esto se corresponde con el esquema de Jellinek116

respecto al status positivus civitatis que ubica al individuo como miembrodel Estado, en tanto pretensor o contralor de la correcta aplicación de laley; decimos pretensor en el sentido correspondiente ----que no equivalen-te---- a como lo es el propietario para reclamar la reparación de daños asu propiedad o como lo es el ‘‘habitante’’ para recibir protección delEstado.

La situación antes señalada significa que el titular de un derechosubjetivo público guarda una doble calidad: primera, un status positivusintegrado por su pretensión a lograr la correcta aplicación de la ley y,segunda, un interés legitimado por su pertenencia a la categoría de sujetoscontemplados por el ordenamiento específico.

En definitiva, lo que venimos a sostener es que la exigencia de lalegitimación subjetiva en el ejercicio de las acciones públicas, lo es sólopara abrir la acción, y que la reparación al accionante no se fundamentaen la legitimación, sino en la violación del derecho objetivo que es lo queprecisamente da origen al derecho subjetivo que se defiende.

Lo anterior significa que cuando se inicia una acción pública dirigidaa obtener la reparación individual ----se trate de un derecho subjetivo o deun interés legítimo, tenga o no contenido patrimonial---- como consecuen-cia de la violación de la regularidad legal, dicha pretensión ----que no esla pretensión propia de la acción civil, porque no se trata de imponer un


116 Jellinek, Sistema dei Diritti..., cit.

interés individual al interés del Estado---- se basa en un derecho subjetivoque sí opera como reacción de la libertad frente al incumplimiento de lalegalidad. En este punto el interés individual ----patrimonial o extrapatri-monial---- del demandante no es sólo un interés propio, sino también elinterés público que se realiza en la reparación del daño. En cambio, cuandola acción pública busca la regularidad legal, lo hace como un derechosubjetivo propio, el derecho que la sociedad no ha delegado, que es apriori a la organización estatal, al ejercer el control de los desvíosadministrativos en la aplicación de la ley.

Cuando la teoría considera que el recurso por exceso de poder espuramente objetivo, entendiendo que no hay ningún derecho en juego; setrata sólo de saber si un acto es o no ilegal, para producir la anulación.117

Mientras en las relaciones privadas que actúan en el tráfico de losnegocios particulares, la acción judicial posibilita una inacabable agrega-ción de intereses, en la acción pública no se agregan intereses mutuos orecíprocos, pues sólo se protege la regularidad de la aplicación de lalegislación. Está claro que desde una perspectiva sistemática en lasrelaciones privadas, se instaura la demanda a fin de obtener el cumpli-miento de las obligaciones o el resarcimiento patrimonial, en tanto en lasrelaciones públicas, el accionante controla la regularidad del sistemajurídico general. De ser esto así, ¿es razonable continuar con la exigenciade legitimación por representación de la categoría de interesados afectadospor la ley? Estas cuestiones deberán ser resueltas a la luz de una concepciónabierta de acción judicial pública y no sectorializada.118

La distinción entre legitimación directa civil y legitimación por repre-sentación (o indirecta) pública, nos remite la cuestión de la igualdad odesigualdad en que se plantean ambas relaciones. En la legitimacióndirecta, si bien el demandante pretende imponer su interés, lo hace en unaperspectiva igualitaria en relación con el demandado. En la legitimaciónindirecta, si bien el demandante no puede pretender imponer sus interesesfrente al interés público, lo que busca es lograr una prestación impuesta,basada en la desigualdad que resulta del poder que esgrime el Estado.


117 Kornprobst, Notion de partie et le recours pour excés de pouvoir, Paris, L.G.B.J., 1959, p. 399.118 Cuando García de Enterría sostiene que ‘‘la legimitación para interponer la acción... es

simplemente la condición material del danado’’, como él mismo aclara, ‘‘remite... a la cuestión delfondo del proceso’’, por lo cual no parece posible ‘‘distinguir la cuestión de fondo de la legitimación’’.Vid., el prólogo de García de Enterría al libro de Leguina Villa, La responsabilidad civil de laadministración pública, Madrid, Tecnos, 1970.

En la relación privada, ambas relaciones ----de igualdad civil y dedesigualdad civil y de desigualdad procesal---- van juntas, pues tambiénallí el proceso es una imposición de prestaciones desde el poder del Estado.

En la relación pública el interés privado no cuenta, salvo para movilizarlas razones de interés público. Si se continúa con la exigencia en el procesopúblico, de probar el interés privado del demandante, esto se debe en granmedida a un resabio que no ha sido analizado suficientemente, de lasexigencias patrimoniales del proceso privado.119 Porque cuando el juezadministrativo resuelve, no lo hace en virtud de los intereses privados,como en el caso del juez civil, sino aplicando derecho público y atendiendoa los intereses públicos.

Entonces, si lo privado en los juicios públicos resulta una cuestiónsubordinada, en virtud del carácter reaccional de su invocación, ¿por quécontinuar con la exigencia de condicionar lo principal que es el interéspúblico, a lo accesorio que es el interés privado?

Parece claro que en la jurisdicción administrativa, el accionante noejerce acción propia, sino una acción pública. El interés legítimo que seexige esgrimir como presupuesto de admisibilidad de la acción, y no comofundamento de una pretensión particular existente, lleva a dejar al interéspúblico desprotegido y sin reparación su afectación.

Si bien tal situación es anacrónica en la jurisdicción administrativa, enla acción civil no lo es, porque en ella, la legitimación procesal es unacuestión de fondo, pues proviene y encuentra sustento en un derechopropio. Si el anacronismo es patente cuando la acción pública resulta dela circunstancia de haberse prevalido un particular de una habilitaciónadministrativa tergiversando su utilización, con mucha mayor razónresulta anacrónica la exigencia de interés legítimo cuando ha sido el propioEstado el que ha provocado la lesión a la legalidad objetiva.

Lo anterior no significa que la legitimación que se requiere para ladefensa ante los tribunales de los derechos públicos subjetivos, la cualtiene carácter indirecto y por representación de intereses sociales, no seaun derecho subjetivo del ciudadano a la apertura de la tutela jurisdiccionaly que, como derecho subjetivo, no encuentre fundamento en la propia esenciade la libertad humana. El derecho a la acción pública es un derechoreconocido constitucionalmente.120 Más aún, no negamos el derecho subjetivo


119 Almagro Nosete, Constitución y proceso, Barcelona, Bosch, 1984.120 En México, el derecho de acción se encuentra consagrado en el artículo 17 de la Constitución;

por citar otro ejemplo atiéndase a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Española.

o interés legítimo que el ciudadano tiene a la reparación del daño,patrimonial o no, que le hubiere ocasionado el Estado por violación de laley; como ya lo hemos establecido, el ciudadano tiene tal derecho comoreacción a la violación de la ley, claro que resulta lógico que para cobraruna indemnización o para obtener una reparación individualizada, ha deprobar y justificar su título para verse beneficiado con dicha reparación,pero ésta es una cuestión de otro carácter.

Roberto Dromi ha dejado en claro la cuestión de la legitimidad. Paraeste autor, el único argumento práctico que podría ser válido paracontinuar con la exigencia de la legitimación procesal cerrada, a quienesinvocan intereses simples o de portación difusa, o que en su casopropugnan por la legalidad objetiva, es que la apertura del procesoavasallaría con recursos a los tribunales, por el contrario, con la mitad dela agudeza que gastan los jueces en buscar argumentos para declarar lainadmisibilidad de un recurso, ‘‘podrían resolver el fondo del asunto’’.121

Como sostiene García de Enterría,122 es necesario que se haga a un ladoel tema de la legitimación para entrar al fondo del asunto, que es la violaciónde un derecho objetivo, dado que si tal violación se produjo, parece increíblesostener que no ha habido violación a un derecho subjetivo, de esta manera,el carácter reaccional del derecho subjetivo público posibilitará a los particu-lares fiscalizar la totalidad de la legalidad administrativa y no sólo la pequeñaporción que entra en juego en la vida jurídico-administrativa a propósito delos derechos públicos subjetivos de carácter tradicional.123

6.1. El papel de los derechos subjetivos y derechos subjetivos públicos:instrumentos para salvar las exigencias de afectación de un derechosubjetivo o de un interés legítimo

Si bien en la teoría alemana de los derechos públicos subjetivos se dala exigencia de justificar la lesión de un derecho subjetivo como conditiosine qua non para la procedencia de la acción, tal exigencia se debe, comoya hemos asentado a un resabio del patrimonialismo estamental, donde losderechos públicos al cargo se adquirían como propiedad privada.


121 Dromi, Roberto, Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Bogotá, Temis, 1980.122 García de Enterría, Eduardo, ‘‘Los derechos públicos subjetivos’’, en Anuario de Derecho

Administrativo, Chile, Universidad de Chile, 1975, p. 78.123 Ibid., p. 79.

En el derecho francés, por su parte, la doctrina elaborada por el Consejode Estado en vía del recurso por exceso de poder, fue evolucionando hastaexigir solamente la justificación de un interés simple del accionante, nopor razones patrimoniales, sino en aras de las facultades cívicas que detentael pueblo en virtud de haber elegido a sus autoridades.

El mérito de introducir el concepto de derecho subjetivo público es obviarla cuestión de un interés particular en la defensa del interés público. Si seexige la subjetivación del derecho público es en razón de que el ciudadano,en su calidad de individuo, no debe desatenderse del bien común y de losintereses sociales. Así, se entiende que él actúa en nombre de la sociedad.

Los supuestos en los cuales se exige la existencia de un interés simpleal accionante, se hace en función de un criterio de pertenencia a un gruposocial afectado, más que como defensa de una situación personal.

Consideramos necesario apuntalar nuestro argumento. Para actuar enrepresentación y que se pueda legitimar la acción es menester la pertenenciaa un grupo social definido, tal como sucede en el caso de los miembros delas asociaciones profesionales, cuando se otorga la acción a cualquiera de susmiembros. O, refiriéndonos a nuestro tema de investigación, en el supuestode la protección de los portadores de los intereses difusos, el sustento dela acción es probar la lesión del interés público del grupo.

En ninguno de los dos casos antes citados, la subjetivación de larepresentación implica probanza del interés individual, pues en lasacciones públicas que ponen en ejercicio el derecho público, sólo hayintereses subjetivos. Lo que no significa que el derecho subjetivopúblico sea un reflejo de la violación del postulado de legalidad por laadministración pública; al contrario, y parafraseando a García deEnterría, es una reacción del poder público que tiene cada ciudadano,como derecho propio, para salvaguardar la regularidad de la aplicaciónde la ley. Es la forma de concretar el poder de control que tiene lasociedad y que el esquema clásico de la división de poderes ha dejado,tradicionalmente, sin realizar.

De esta forma, se vencen las complicadas cuestiones de filosofía jurídica,dirigidas a distinguir conceptos muchas veces superpuestos, tales como interéssimple, pretensión, interés legítimo, derecho subjetivo o acción procesal.124


124 Como lo muestra la doctrina, la categoría de interés legítimo es un verdadero enigma en la cienciajurídica.

El interés simple no es todo deseo o apetito individual, sino el interésalcanzado o alcanzable por los efectos irrazonables de una ley o de un actoadministrativo.

El interés legítimo es el que surge por el reconocimiento de la propialey, cuando ésta tiene una comunidad de destinatarios a quienes se dirigey uno de ellos lo invoca.

El derecho subjetivo es la respuesta a la lesión individual provocada enla universalidad jurídica de la personalidad humana, por la aplicación deuna ley irrazonable, por la aplicación irrazonable de una ley correcta, ola pretensión a las ventajas que cada ciudadano tiene por la derivaciónde la ley (concepto de Bachoff).125

Es interesante cómo la jurisprudencia española ha definido al interéscomo ‘‘el perjuicio que el acto administrativo cause’’ o el ‘‘beneficio quede su eliminación resulte’’, con lo cual el concepto se superpone al dederecho subjetivo.126

Al decir de García de Enterría, la verdadera motivación de un admi-nistrado cuando recurre a la justicia frente a la administración es buscarla reparación de su interés personal afectado. Debemos reiterar que unacosa es la motivación individual y otra el fundamento que justifica lareparación judicial, y que por razones de orden y economía procesal seexija la justificación de un interés cuando se persigue, además de lareparación de la ley, una satisfacción patrimonial, o una reparación delderecho subjetivo lesionado, circunstancia ésta que no implica que lareparación subjetiva no interese también al orden público, pues el daño loprovocó un acto administrativo, más aún porque entre los ciudadanos y elEstado no hay pretensiones que imponer o negocios que realizar.

Lo anterior lleva a una consecuencias sin solución de continuidad: nosólo ha lugar a la reparación del daño, sino que también hay anulación delacto administrativo.

Veamos que en aquellos supuestos en que es exigido el interés comocondición para plantear la acción, no hay razón alguna para que eldestinatario de un acto legislativo general de carácter irregular, debaesperar a que en aras de la aplicación de la norma general se concrete eldaño para reclamar la reparación. Esto es así, en razón de que se trata dedos situaciones completamente diferentes: la irregularidad del acto nor-


125 García de Enterría, ‘‘Los derechos públicos...’’, cit., p. 52.126 Ibid., p. 46.

mativo general, que afectará a uno o más destinatarios según el caso, y lalesión concreta a cada ciudadano cuando el acto irregular es aplicado.

El derecho subjetivo público tiene la función de impugnar, con carácterpreventivo, la irregularidad; el derecho subjetivo busca la reparación de undaño. No debemos aceptar el argumento de que el derecho cumple unafunción preventiva, de hacerlo sería tanto como negarle la calidad de derechoal orden objetivo de la conducta y reconocérselo sólo a su puntual aplicación.

En consecuencia, no hay razón para negarle a la sociedad, expresadaa través de cualquiera de sus ciudadanos, el derecho vigila la observancia,por parte de la administración, de la legalidad objetiva; si es cierto que elderecho subjetivo es una situación reaccional127 frente a un daño, nadaautoriza a sostener hoy que hay daño a la sociedad cuando hay irregula-ridad administrativa, y en tal caso que la misma situación de reacciónjustifica el derecho subjetivo público.

6.2. Los derechos públicos subjetivos: instrumento de protección social

En vía paralela al hecho incuestionable de que los administrados tenganderecho subjetivos individuales de cara tanto a la administración pública,como a los restantes poderes del gobierno,128 existe otra verdad: el derechosubjetivo público regula, en forma principal, el ordenamiento de interesescolectivos, cuya satisfacción no puede ser reclamada por vía del derechoa la jurisdicción privada.

En este momento podríamos plantearnos las siguientes cuestiones: ¿A quétipo de acción podemos recurrir para exigir el cumplimiento de las normasque regulan el funcionamiento del Poder Legislativo (Parlamento), de losconsejos deliberantes o de las juntas vecinales, cuando sus propios miembrosson los que incumplen la ley? ¿A través de qué acción se puede exigir elcumplimiento de la ley que obliga a la dependencia responsable de controlarla potabilidad del agua, cuando es su propio personal el que permite sucontaminación? ¿Invocando qué acciones se puede exigir que la administra-ción, Secretaría del Medio Ambiente, cumpla la ley que ordena protegerlos recursos naturales de la contaminación ambiental?

Consideramos que no es válido, en relación con el equilibrio dinámicodel sistema político, dejar a la legislación que opere como si contuviera


127 Roubier, Paul, Les droits subjetifs publiques, cit., p. 225.128 Derechos que emana de la voluntad del legislador, de los contratos, de la responsabilidad

extracontractual por daño.

normas de carácter moral o de conveniencia política. Al decir de Garcíade Enterría, ‘‘la cuestión alcanza una importancia de primera significaciónen el derecho público, quizá como muy pocas’’.129

El derecho no puede dejar de proteger la reparación de infinidad dedaños que la omisión, deliberada o culposa, de los funcionarios públicospuedan ocasionar a los intereses de la sociedad. Los intereses públicos me-recen una protección más intensa que los intereses privados: desgraciada-mente no la tienen.

Resulta incuestionable que el interés público no puede dejarse sujeto a laimplementación procesal de la acción privada. La administración puede violarla Constitución y las leyes sin lesionar los derechos individuales: el derechosubjetivo, como acción judicial privada, es insuficiente para garantizar lasupremacía de la Constitución, supremacía que no debe de declinar, preci-samente, cuando son los intereses de la sociedad los que están en juego.

Pensemos en la trascendencia del caso y preguntémonos, ¿como puedenlos particulares exigir el cúmulo de ordenamientos que conforman elderecho objetivo, de los reglamentos administrativos y las leyes queregulan el funcionamiento de la administración central y de la descentra-lizada?; ¿cómo podemos lograr que sean respetados los planes de desa-rrollo urbano, las normas de salubridad, las normas sobre turismo, lalegislación sobre protección al consumo y al medio ambiente, legislaciónésta de interés social?

Qué duda cabe que el reconocimiento de los derechos públicos, en estostérminos, se constituyen en la válvula de seguridad del sistema. Estosderechos pueden accionarse por ‘‘incompetencias’’ o por ‘‘exceso depoder’’, cuando exista perjuicio a los intereses públicos de la sociedad,prescindiendo de los derechos subjetivos afectados; igualmente procedesu ejercicio en los casos de comisión de vicios formales o cuando seproduzca la desviación de poder.

No es desconocido para los expertos en la comparación jurídica deordenamientos que prescriben como exigencia justificante de accionar antelos tribunales, sólo si se tiene un interés simple, tal como ocurre en elrecurso por exceso de poder en el derecho francés; o bien, la exigenciade la precisa afectación de un derecho subjetivo para ejercitar la acción,como ocurre en el derecho alemán.


129 García de Enterría, Eduardo y Ramón Tomás Fernández, Curso de derecho administrativo,Madrid, Civitas, 1989, p. 38.

En contraste con los referidos sistemas, la experiencia comparativatambién nos rinde un claro avance en la protección de los interesescolectivos. La muestra más clara en este sentido es el derecho anglosajón,particularmente el derecho norteamericano y el inglés, en donde se prevénla existencia de las class actions, la interest public action, de la derivateaction, figuras jurídicas que trataremos en el capítulo respectivo. En talessistemas y en razón de la funcionalización de las figuras consagradas, seprescinde de la necesidad de justificar interés alguno por parte delaccionante, en virtud de que se admite la acción por representación,circunstancia ésta que, sin lugar a dudas, las convierte en instrumentosjurídicos idóneos para la tutela de los intereses difusos.

Desde luego que somos conscientes de que no se puede generalizar elremedio en todos los casos por lo que proponemos las siguientes solucionesa la problemática de los intereses difusos y colectivos, en este caso, sociales:

1. Acciones populares, en las que el accionante no debe justificar interésdirecto en el asunto, cuando los intereses en juego sean de tal carácterque comprendan la generalidad de la sociedad. Ahora bien, enfunción de cuál sea el ámbito personal de validez de la ley, será laamplitud de la legitimación procesal requerida.

2. Acciones populares que requieran la justificación de un interés simplepor parte del accionante, es decir, justificar que aun no habiendosufrido lesión en un derecho, se encuentra en situación de recibir losefectos dañinos de la violación de la ley. Como podemos aludir enel caso del vecino que impugna un acto administrativo, autorizaciónmunicipal, consistente en establecer un club nocturno que puedaalterar la vida del vecindario.

3. Acciones públicas que únicamente exijan la invocación de un interésdifuso, en representación de la clase de habitantes que están en lamisma situación, sin que sea necesario probar la afectación real delinterés en juego. Como en el caso de los usuarios y de los consumi-dores, aquí desde luego se trataría de la class action anglosajona, deposterior análisis en la presente investigación.

4. Otorgar la representación de los intereses difusos o colectivos adeterminadas asociaciones o sus representantes, para tener derechoa accionar en favor de dichos intereses. Tal como sucede en el casode las asociaciones profesionales o de las asociaciones de interéshabilitadas para ejercer dichas acciones; incluso podríamos atrever-


nos que los partidos políticos pueden ser habilitados para la defensade los derechos cívicos de los ciudadanos.

5. Concentrar la defensa de los referidos intereses sociales y laprotección del derecho objetivo frente al exceso de poder por partede los órganos públicos, en los órganos de ejercicio que la comunidadrepresenta como es el caso del Defensor del Pueblo (artículo 54 dela Constitución Española) o bien, del Ministerio Fiscal (artículo 124de la Constitución Española).

Hasta aquí hemos de dejar estos breves señalamientos en torno a lalegitimación y a los derechos públicos subjetivos, pues creemos que nosdan una clara idea de las concepciones hasta ahora argumentadas y queson útiles, a nuestro parecer, en la medida en que se les quiera daroperatividad plena en los ordenamientos en los que haya verdaderaintensión de tutelar a los portadores de intereses difusos y colectivos.

Por otra parte consideramos que lo dicho en esta sucinta exposición,nos permite pasar el estudio particular de los intereses difusos y colectivos,a su tutela jurisdiccional. A tal efecto hemos de señalar que los criteriosde recognocibilidad y tutela de los intereses difusos y colectivos se orientanconforme a las siguientes apreciaciones:

a) Estas figuras (en ocasiones reunidas comprensivamente en untérmino y, en ocasiones, en otro) no constituyen un tertium genus respectoa las figuras tradicionales de interés legítimo y de derecho subjetivo;130

b) La distinción entre las dos figuras es proporcionada, con criterionecesario y suficiente, por el nivel organizativo del grupo de personas quepersiguen o tienen un determinado interés sobre un lebensgüt.131


130 Entre los sustentadores de esta posición, ver en particular: Vigoriti, Interessi collettive eprocesso..., cit., p. 25; Corasaniti, ‘‘Profili generali di tutela giuridizionale contro danno ecologico’’,Impresa, ambiente, pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1977, t. II, p. 799; Luciani, ‘‘II dirittocostituzionale a la salute’’, en Diritto sociale, 1980, p. 803.

131 Que la doctrina y la jurisprudencia estén orientadas en el sentido de que el interés sea un ‘‘interéslatente en la comunidad pero carente de titular, esto es, sin dueño, y el interés colectivo... aquel que,emergiendo del estado de latencia, se concentra en torno a un grupo, pero es espontáneo y organizablesólo en función de aquel interés...’’ lo recuerda Caianiello,Vicenzo, ‘‘Introduzione al tema delConvegno’’, en Rilevanza..., cit., p. 26.

Capítulo cuarto. El problema de la tutela de los intereses difusos ycolectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . 772. Interés difuso e interés colectivo . . . . . . . . . . . . . 853. La estructura del interés colectivo y su caracterización como

interés difuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 884. El interés difuso. Criterios de recognoscibilidad y tutela . . . 95

4.1. El interés difuso en el proceso administrativo . . . . . . 97

221

CAPÍTULO CUARTOEL PROBLEMA DE LA TUTELA DE LOS INTERESES

DIFUSOS Y COLECTIVOS

1. CONSIDERACIONES GENERALES

En el estudio de los intereses difusos la labor más profunda fue desarro-llada, en su origen, por la doctrina, y en la actualidad, de forma cada vezmás decidida, por la jurisprudencia. El arduo trabajo que en torno tantoa la elaboración de los conceptos de interés difuso e interés colectivo,como sobre los criterios para su recognocibilidad y tutela; se proyecta enposiciones diversas que, pese a las diferencias se orientan, tal como lohemos dejado asentado, según un esquema mediante el cual:

a) Estas figuras (en ocasiones reunidas comprensivamente en untérmino, y en ocasiones en otro) no constituyen un tertium genus respectode las figuras tradicionales del interés legítimo y del derecho subjetivo.

b) La difusión entre las dos figuras es proporcionada ----con criteriosuficiente---- por el nivel organizativo del grupo de personas las cualespersiguen, o tienen, un determinado interés hacia un lebensgut.132

Por lo que se refiere a la primera posición, nos podemos limitar en estemomento a señalar que sostiene que en el interior de los sistemas jurídicos,constituidos por prescripciones normativas de secular elaboración juris-prudencial,133 en el cual tout se tient y sólo proceden raras modificaciones

77

132 El término lebensgut en la doctrina germánica hace alusón, como ya se vio en el capítuloprecedente, a un bien de la vida.

133 La más completa y lúcida elaboración de ésta se puede apreciar en la obra de Vigoriti, Vicenso,Interessi collettivi e proceso..., cit., de la cual nos permitimos reproducir el texto en Italiano: refutando‘‘una vizione esclusivamente bipolare del rapporto tra signolo e Stato’’ considera aún aceptar la‘‘doctrina che sembrano considerare gli interessi collecttivi e quelli diffussi come una qualcosa deltutto diverso dalle posizioni di vantaggio conosciute, un tertium genus ad esse completamentealternativo’’ (p. 25) y después de haber notado con mucha lucidez ‘‘come punto di riferimento il beneoggetto dell’interesse’’, por lo tanto en sentido subjetivo, dependiendo de la ‘‘coscienza del carattere

por vías experimentales, la formulación del interés difuso e interéscolectivo constituyen un necesario y brillante scamotage conceptual pararealizar adecuadamente las dos opuestas exigencias de admitir la tutela detales intereses y, al mismo tiempo, preconstituyen un filtro de condensa-ción de las demandas.134


comune dell’ interesse maturata nei diversi titolare’’ (p. 20) individuo como núcleo central delfenómeno que designa como colectivo, ‘‘no una anonima, e magari involuntatia congiunzione objettivadi interessi ma una scelta dettata dalla consapevolezza delle manifestazione non esclusivamenteindividuale di certe aspirazioni, quidi della volunta di arrivarse ad un coordinamento dellemanifestazionee dirette al raggiungimento si un scopo comune’’ (p. 32), y sostiene que la locucióninterés difuso es usada con referencia a un estadio aún fluido del proceso de agregación de los interesesy está por tanto reservada a aquellas posiciones de ventaja reconocidas por el ordenamiento deindividuos. En la misma posición Giannini, Massimo Severo, ‘‘La tutela degli interessi colettivi neiprocedimenti amministrativi’’, en Le azioni a tutela di interessi collettivi..., cit., p. 23. Al decir deeste autor los intereses colectivos son (la traducción es nuestra): ‘‘aquellos intereses que, en elordenamiento positivo se individuan sobre la base de un criterio puramente subjetivo, que es aquel desu portador, son tales los intereses que tienen como portador (o centro de referencia) un enteexponencial de un grupo no ocasional (p. 23). Esta tesis presupone que la diferenciación no seaontológica sino sólo de grado. En este aspecto ver: Luciani, ‘‘II dirito costituzionale a la salute...’’,p. 795; en el mismo sentido Nigro, La iustizia ammnistrativa, 2a. ed., Bologna, 1979, p. 118; Cogo,‘‘Interessi difussi e participazione’’, en Studi parlamentari e di politica costituzionale, Milano, Giuffrè,1979, pp. 25 y ss.; Pasquini, M., ‘‘Tutela dela salute ed ambiente nei piú recenti orientamenti dottrinalie giurisprudenziali’’, en La disciplina giuridica della protezione contro gli inquinamenti, Milano,1980, pp. 79 y ss. Otra tesis que se pone el énfasis en el carácter de conflictualidad con el orden socialexpresado en el concepto de interés difuso; Dell’Acqua, La tutela degli interessi difussi, Milano, 1979,p. 176, parece encontrar la diferenciación no ya en el grado de organización, sino en la diversaorganizabilidad de los intereses difusos; grosso modo son reconducibles a esta noción la posición deCostantino, Giorgio, ‘‘Brevi note sulla tutela giuridizionale degli interessi collettivi davanti al giudicecivile’’, Le azioni a tutela de interessi collettivi..., cit., pp. 223 y ss.; Sgubbi, ‘‘L’interesse diffusicome oggetto della tutela penale’’, La tutela degli interessi difussi nel diritto comparato..., cit., pp.549 y ss.; Bricola, Franco, ‘‘La tutela degli interessi collettivi nel processo penale’’, Le azioni a tutelade interessi collettivi..., cit., pp. 103 y ss. (en el cual subraya como en efecto la mayor conflictualidadactual es aquella que se expresa a través de los intereses colectivos). Una perspectiva extremadamenteestimulante es la propuesta por Corasaniti, Aldo, ‘‘Tutela degli interessi diffussi dinanzi al giudiceordinario’’, en Rilevanza..., cit., pp. 61 y ss. (del mismo autor, cfr., ‘‘Interessi difussi’’, Dizionariodel diritto privato, Milano, 1980, pp. 419 y ss.).

134 No es posible en este trabajo valorar fonditus la bondad de la tesis que ve en el derecho subjetivoy en el interés legítimo categorías utilizables también de frente a situaciones que se coloquen enalternativa a la coordinación socioeconómica de las cual aquellas categorías nacieron. Es suficientepara nosotros remitir a las dudas que expresa Rodota, Stefano, ‘‘Le azioni civilistiche ’’, Le azioni atutela de interessi diffusi..., cit., pp. 81 y ss.; además, sin afán de exhaustividad: Pardolesi, Roberto,‘‘II problema degli interessi collettivi e i problemi dei giuristi’’, Le azioni a tutela di interessicollettivi..., cit., pp. 241 y ss.; Denti, ‘‘Relazione Introduttiva’’, Le azioni a tutela di interessi colle-ttivi..., cit., pp. 3 y ss.; por su parte los autores citados en la nota precedente ponen el acento sobreel carácter conflictual de los intereses difusos; también autores que, como Vigoriti, sostienen másbrillantemente esta tesis, dedican amplio espacio a la determinación de la hipótesis en la cual el interéscolectivo, o difuso se ha sustanciado en un tertium genus en virtud de la intervención del legislador.

Po lo que se refieren a la segunda vertiente, pero sin contestar el hechode que el interés difuso para ser tutelable como tal (y no como interésindividual) tiene necesidad de un titular, se constituye en un criterioinsuficiente135 para encontrar evidentes diferenciaciones en las situacionesque normalmente vienen comprendidas bajo aquella noción y a garantizarla más amplia tutela a las llamadas situaciones supraindividuales.

Ante la dualidad de esquemas, consideramos que el punto necesario departida para un examen que comprenda las situaciones que se calificanbajo la categoría de los intereses difusos, es la consideración de que talesfenómenos supraindividuales se encuentran presentes en el texto normativoconstitucional.136

Lo anterior es así, en razón de que en más de una ocasión lasconstituciones prevén, para tales situaciones, un tratamiento equiparableal de los individuos, superándose de esta manera la idiosincrasia del Estadooctogenario respecto de las formaciones sociales intermedias.137 Si éstaequiparación es exacta, tales previsiones, por lo tanto, no pueden serinterpretadas sólo en el sentido de garantizar una tutela del individuo enlas formaciones sociales sino, como hoy unánimemente se reconoce,garantizando a las mismas formaciones sociales;138 sobre todo tratándosede aquellas disposiciones fundamentales que tienden a garantizar laformación de entes colectivos o asociaciones, facultándolas o prohibién-doles comportamientos en el mismo sentido que para los individuos.139


135 Se declara insatisfecho de la sistematización hasta ahora dada al problema de los interesesdifusos Cogo, G., ‘‘Interessi diffussi e participazione...’’, cit.

136 En Italia, Moro ha comparado la Constitución con una pirámide, según el criterio de la‘‘socialidad progresiva’’ a través de la cual el ciudadano era visto primero en su individualidad, despuése una esfera más amplia, hasta llegar a situarlo en el mundo político. Cfr., Moro, Costituzione esviluppo delle situazione en Italia, Bologna, 1978. p. 47.

137 Para una reconstrucción de las formaciones sociales con relevancia constitucional, confrontarsegún diversas posiciones: Lavagna, Diritto pubblico, Torino, Editrice Torinense, 1980, pp. 969 yss. Este autor subdivide el examen según se trate de formaciones sociales con un contenido en dondeprevalece lo económico o con un contenido en el que prevalece lo ético-social. Ver entre otros: Mortati,C., Istitizione di diritto pubblico, Padova, CEDAM, 1979, t. II, pp. 1051 y ss. Mortati, C., Stato,Cittadino, Formazioni Sociali, Bologna, 1979, pp. 129 y ss. Barile, Il soggetto privato nellacontituzione italiana, Milano, 1953, pp. 14 y ss.

138 Entre los autores citados, ver Barile, op. ult. cit., pp. 10. Resigno, ‘‘Ascesa e declino dellasocietà pluralista’’, en Persona e comunitá, Bologna, 1966, p. 5.

139 Barile, voz: ‘‘Associazione (diritto de)’’, Enciclopedie de Diritto, t. III, Milano, 1958, p. 844;Cheli, ‘‘Libertá di associazione e peteré di polizia: profili storici’’, Atti del Congresso celebrativo delcentenari delle leggi amministrative di unificazione (ISAP); La tutela del citttadino. La pubblicasicurezza, Vicenza, 1967, t. II, pp. 273 y ss.

Es apreciable y para nadie desconocido que las prescripciones consti-tucionales ofrecen importancia jurídica tanto en relación con los momentosasociativos, como de los aspectos de la vida de relación del ser humano; deahí que, bajo esta perspectiva, puedan ser considerados buena cantidadde derechos fundamentales. En otros casos, las situaciones jurídicas deventajas pueden ser ejercitadas por los ciudadanos asociados, así, porejemplo, el concurrir a la determinación de la voluntad política nacionala través de la afiliación a los partidos políticos;140 no menos ejemplificativoes el reconocimiento constitucional a los sindicatos cuyo significado setraduce en la recepción a nivel constitucional de toda una tradición deluchas y encuentros colectivos.141

Entre las garantías sustanciales dispuestas por el Constituyente a estosfines viene a consideración el derecho de acción jurisdiccional en defensade los respectivos derechos e intereses legítimos; derecho que no debe serentendido en el sentido de la total equiparación entre los derechos eintereses legítimos, sino que, debe ser inserto en el complejo articuladoconstitucional; sobre todo si dentro de cada orden jurídico apreciamos losfenómenos supraindividuales ampliamente; sólo bajo tal condición com-prenderemos que la norma no puede ser interpretada, contradictoriamente,en el sentido de reivindicar la tradición individualista de la defensajurisdiccional.

Si estas brevísimas indicaciones reconstructivas son exactas, la posiciónde principio de que partiendo de una perspectiva constitucionalista se llegaal problema, entonces la posibilidad de extender al máximo los instrumen-tos de tutela ofrecidos por el ordenamiento son aplicables a la protecciónde los intereses supraindividuales.

La solución no está exenta de problemas operativos, sobre todo enlo que hace al concreto funcionamiento de los aparatos institucionales,sin embargo, apreciamos que trabajando a nivel del análisis concretode casos y a través de dos nociones fundamentalísimas, a saber: lanoción de centro de referencia de las situaciones subjetivas y la nociónde bien jurídico, nociones que como hemos visto se caracterizan porsu riguroso control procesal, es factible la consolidación de criterios


140 Ridola, ‘‘Partiti politici’’, en Enciclopedie di diritto, t. XXXII, Milano, 1982, p. 87.141 Mortati, C., ‘‘II lavoro nella constituzione italiana’’, Istituzioni..., cit., t. III, pp. 225 y ss.

Calamandrei, Pietro, ‘‘Significato constituzionales del dirittio de sciopero’’, Opere guiridice, Napoli,1966, t. III, pp. 443 y ss.; Pannuzio, S. P., Sciopero e indirizzo politico, Roma, 1974.

individualizados y limitados para definir la extensión de los instrumentosde tutela particular.142

Si se quiere, se puede partir, en una tentativa de rediscusión, de laobservación de cómo el debate sobre los intereses difusos se desarrolla,principalmente, en torno a situaciones caracterizadas por una fuerteconflictualidad dentro del conjunto del orden político e institucional;143 obien partiendo de la discusión en torno a los intereses colectivos querejuvenece y encuentra nuevos campos de aplicación que, en cuanto tales,ya estaba determinada y provista de solución.144


142 Para el uso de la noción, confrontar: Giannini, M. S., Lezioni di diritto ammistrativo..., cit.,pp. 112 y ss.; Lavagna, Diritto pubblico..., cit., p. 399; Orestano, ‘‘Il problema delle personegiuridiche’’, Diritto Romano, Torino, 1968, p. 68.

143 Por ejemplo, Offe define la iniciativa popular (Burgerinitiativen) como: ‘‘toda ación que tiendeal mejoramiento de los sectores necesitados que se encuentran en una situación de disparidad (estoes, aquellos sectores en los cuales la fuerza de trabajo y la existencia no están reproducidas a travésde adquisiciones individuales, sino colectivamente: la habitación, el transporte libre, etcétera) y queno son simples formas de ayuda colectiva, ni se limitan a movilizar la fila de instancias oficiosas delsistema político...’’ Cfr., ‘‘Iniziative popolari e reproduzione della forza-lavoro nel tardo capitalismo’’,Lo Stato del capitalismo maturo, Milano, 1977, p. 212).

144 Respecto de la problemática de los intereses colectivos, ver: Vigoriti, Interessi collettive e pro-cesso..., cit., pp. 44 y ss.; Dell’Acqua, La tutela degli interessi difussi..., cit., pp. 242 y ss. Es difícilindividuar cómo la noción de interés difuso sea penetrada en la doctrina; bien se puede pensar que talnoción es una contracción del más articulado concepto de ‘‘comunidad en estado difuso’’, la cual ha sidoutilizada por la anterior doctrina; no puede excluirse que la problemática relativa a la tutela de talesintereses nace de la (presunta mutua) naturaleza cualitativa que el fenómeno presenta en la sociedad dealta tasa de desarrollo industrial, cuanto a un extenderse cuantitativo de la causa de su lesión y que, endefinitiva, más que de un interés difuso se trata de difusión de la lesión de un interés, precisamente aquelde la salud, ya tutelado también en clave individual. De ‘‘organizaciones el estado difuso’’ habla CesariniSforza, ‘‘II Diritto dei privati’’, en II corporativismo come sperienza giuridica, Milano, 1942, pp. 24 y ss.Entendiendo (o dando) como contenido de la noción a aquellas ‘‘organizaciones que se extiende a unnúmero habitualmente más grande de personas que operan mediante comportamientos uniformes peroque están individualmente determinadas...’’ y en las cuales aún falta la autoridad en torno a la cual hacercristalizar las relaciones jurídicas; entre estas ‘‘organizaciones ideales (la terminología en este pasaje deCesarini se presenta como fluida, pero la idea subyacente es por demás clara) se solidarizan por la uniónde hecho entre un cierto número de personas individualmente determinadas...’’ (organizaciones difusas a lascuales se les reconoce el carácter de ordenamiento jurídico, al decir de Dell’Acqua son aquellas ‘‘quereúnen idealmente a los cultivadores (sic., en el texto italiano parece la palabra cultori) de juegos dediversión o los aficionados a los deportes (o) todos aquellos que practican las reglas sociales y la caba-llerosidad’’. En Mortati, C., La constituzione materiale, Milano, 1940, la noción de comunidad ‘‘en elestado difuso’’ parece asumir un significado diferente, más específicamente político, en cuanto se excluyeque una comunidad de este tipo pueda surgir con base material (pueda crear) el Estado, p. 69. La cuestiónes también discutida en Crisafulli, Lezioni de Diritto Constituzionale, Padova, t. I, 1970, p. 77, que individualos grupos en estado difuso en ‘‘aquellos constituidos por serie y paralelos y operando a través de com-portamientos uniformes, de conformidad con ciertas reglas tradicionalmente acogidas y observadas...’’y alerta sobre la necesidad de evitar ‘‘confundir colectividad, sea en el estado difuso, realmente existente,con simples conceptos de género, por la posición que ocupan en la sociedad en relación con determinadasnecesidades, tienen o se presumen que tenían intereses en común...’’ Cfr., Pizzorusso, Alessandro, Stato,Citadino, Formazioni Sociale. Istituzione de Diritto Pubblico, Bologna, 1979, p. 66.

La reflexión puede continuar; sin embargo, parece que se trata de unaprofunda diferencia antológica entre el primero y el segundo supuesto y,respectivamente y por vía de ejemplificación, entre el interés a la tutelade un determinado bien ambiental o de un ambiente145 ampliamenteentendido, o contra medidas que modifiquen el orden de los transportesurbanos o que redistribuyen o reorganicen un determinado servicio en unámbito territorial; y, en el segundo caso, el interés de tener una repre-sentación de categoría en un determinado organismo, o a la tutela contramedidas que inciden sobre un grupo de individuos identificados en virtudo mediante criterios de estatus o de categoría.

El punto es que la doctrina que diferencia las dos nociones sobre la basedel diferente nivel de organización no está impulsada por intenciones‘‘positivas’’ de cara a los intereses difusos, al contrario, intenta reconduciral término interés colectivo, proporcionado de suficiente elaboración,aquél término ignorado o poco conocido, o de cualquier forma nuevo enla concreta dinámica institucional; se trata, en definitiva, de lograrmediante las nuevas situaciones la misma posición en el ordenamiento quelos intereses colectivos habían ya obtenido.

Si recurriéramos a otro enfoque, la solución puede venir por vía decomparación y sólo entre aquellos elementos homogéneos, con lo quepodemos llegar a determinar a los nuevos intereses como una entidadontológicamente diferente de los intereses que se han determinado comocolectivos, como podemos colegir, el resultado por esta vía no puede venir.

La tentativa debería moverse, pensamos nosotros, individuando oparticularizando, una noción de intereses difusos que tenga un propiosignificado; bajo la óptica de la tutela jurídica es inútil, ya que estosintereses no son sino intereses de hecho; bajo el perfil descriptivo no recoge


145 El término ‘‘ambiente’’, como puede notarse, es utilizable según diversos esquemas ysignificados. De conformidad con un primer esquema (elaborado por M.S.Giannini, ‘‘Ambiente:saggio sui diversi suoi aspetti giuridici’’, en Rivista trimestrale de diritto pubblico, 1973, pp. 1 y ss.),el término se refiere a: a) a los institutos concernientes a la tutela de la belleza paisajística y cultural;b) a los institutos que se dirigen a la lucha contra la contaminación (ambiente agredido-agresor);c) de los institutos atinentes al gobierno del territorio (actividad urbanística). Según otra tesis, encambio, la noción de ambiente estaría asumida en la de ‘‘protección de los asentamientos humanos yde la calidad de la vida’’. Esta tesis se desarrolla, en el ámbito italiano, en torno a las dos institucionesconsagradas en los artículos 9.2 y 32 de la Constitución Italiana, que se refieren a dos polos, la primeraque se refiere al gobierno del territorio en lo pertinente a la tutela del paisaje y el patrimonio históricoy artístico de la nación, la segunda a la protección de la salud en España. Esta situación podríaseconsiderar en torno a los dos preceptos homólogos que vendrían a ser: artículos 43 y 46,respectivamente. Ver, Torregossa, Profili de tutela dell’ambiente..., cit., p. 875.

toda la realidad de las necesidades y de las exigencias efímeras que se danen nuestra sociedad, y cuyo estudio es más provechosamente desarrolladopor otra ciencia.

Unir lo más posible la noción de intereses difusos a las situaciones dehecho que son las frecuentemente menos protegidas y que, no obstanteencuentran relevancia constitucional, requieren más de la posibilidad deacceder a todos los instrumentos de tutela proporcionados por el ordena-miento; identificar una misma noción que, en el estado actual de la doctrinay de la jurisprudencia, sea efectivamente utilizable.

Hay que precisar que nuestro trabajo de investigación no está encaminado aidentificar a todos los intereses difusos, si con este término nos referimosa exigencias ampliamente presentes en la población, sino a proporcionarcriterios de identificación operantes al interior de nuestro sistema quepermitan una tutela eficaz de los bienes que se encuentran nucleados en elconcepto, esto en particular porque en el debate de estos años, con frecuenciase ha discutido sobre los intereses difusos sin establecer una clara diferenciaentre lo que atañe a su identificación y lo que corresponde a su tutela.

Ahora lo que debemos de pensar es en proteger por vía jurisdiccionaltodos los intereses (necesidades o exigencias) individuales o individua-bles,146 ya que de no ser así caeríamos en la visión más reduccionista y


146 La noción sicológica que ‘‘identifica el interés con la necesidad y con la decisión’’ es rechazadapor Betti, voz: ‘‘Interesse’’ (teoría general) en Novissimo Digesto Italiano, op. cit., p. 839, que pugna poruna ‘‘noción normativa como exigencia de bienes o valores a realizar o proteger’’; Pound, R., ‘‘Resegnadegli interessi sociali’’, Giustizia, diritto e interesse, Bologna, 1962 (tr. italiana de ‘‘Asurvey socialinterest’’, Harvard Law Review, 1943, pp. 281, la noción de interés no parece distinta de pretensión,exigencia, decisión (ver, por ejemplo, p. 282). El autor, en la búsqueda de los intereses sociales, rechazaque sea el método de la deducción lógica, en lo que se refiere la sicología social, pero recurre a la concretaobservación de los sistemas sociales (p. 300). Vale la pena recordar que Pound distingue entre interesespúblicos concernientes a la vida de la organización política de la sociedad y afirmados a título de estaorganización ----e intereses sociales---- los concernientes a la vida social de la sociedad civil y afirmadosa títulos de esta vida, p. 282. Una noción objetiva del término interés es aportada por Jaeger, Il interessesociale, Milano, 1972, p. 3. Por interés se entiende ‘‘la relación entre un objeto, el cual es portador deuna necesidad, y el bien idóneo para satisfacer tal necesidad, determinada en la previsión general yabstracta de una norma’’. La definición dada por Jaeger puede ser aceptada como punto de partida,pero va, a nuestro parecer, integrada de las siguientes advertencias: a) la noción normativa de interés esel instrumento más conveniente para la investigación jurídica, puesto que no se pierde de vista la estrecharelación entre realidad jurídica y realidad social; b) por sujeto no se puede entender una persona física ojurídica, sino cualquier centro de referencia de la norma que asuma cualquier configuración unitaria; c)‘‘bien’’ no es sólo aquello que es objeto de apropiación, y consecuentemente; d) la relación sujeto-bienno tiene su modelo paradigmático en la propiedad; e) la determinación de la relación ‘‘en la previsióngeneral y abstracta de una norma’’ es sólo un modelo tendencial. Para un clásico tratamiento del tema,vale recordar Jhering, Rudolf von, Lo scopo nel diritto, Torino, 1971.

jurisdiccionante de la realidad al determinar que sólo los intereses tutela-bles son existentes: quod non in actis, non est in mundo.

Los intereses, sean necesidades o exigencias, y no las situacionesjurídicas subjetivas calificantes, antes aún que individuables y tutelables,han de ser organizados y promovidos, tarea ésta que no corresponde a losjuristas, sino a las fuerzas políticas y sociales que sustentan tales intereses,y a los que ya hemos hecho referencia en la parte introductoria de estetrabajo.

En el binomio difuso-colectivo, y atendiendo a la distinción realizadahasta ahora por la doctrina y a la que sostendremos y propondremos enesta sede, no es reconducible toda la temática de las necesidades de lasociedad poscapitalista.

Si como nosotros sostenemos aquellas necesidades surgen y se desarro-llan dialécticamente como forma necesaria de respuesta a las exigenciasde las masas populares de cara al ‘‘constante renovar y afianzarse de latécnica productiva, a través de la cual se realiza el desarrollo capitalis-ta...’’,147 así como al incesante desarrollo tecnológico de la tercerarevolución industrial, al crecimiento de las urbes y la patética depredacióndel hombre respecto de su propio hábitat, que constriñe a, y al mismotiempo permite, exponer la contradicción sobre la forma y el nivel de laorganización y la forma de protección de bienes de la vida indispensablesa la sobrevivencia del mismo ser humano, es evidente que:

a) no es previsible a priori una lista de exigencias sobre las cuales crearun esquema en el cual poder comprenderlas todas;

b) no todas las necesidades en constante emergencia, pueden tener oencontrar una tutela jurisdiccional.

A este nivel del discurso no es para nosotros desconocida la asimilaciónque la doctrina, y en ocasiones la jurisprudencia, realizan entre interesespúblicos y situaciones comprendidas bajo la noción de intereses difusos,llegando a las posiciones más extremas de individuar intereses entre losciudadanos de cara a toda situación en la cual se encuentre un interéspúblico.148


147 Offe, ‘‘Iniziative popolari e reproduzione...’’, cit., p. 209.148 Cfr., Denti, ‘‘Il potere giudiziario’’, Attualità e attuazione della Constituzione, Bari, 1979, p.

171, que sostiene que ‘‘la idea de que el interés difuso surja necesariamente del interés público y porlo tanto pueda ser perseguido solamente por la administración pública en lo que respecta a cumplircon la escala de intereses que puedan estar en conflicto, es una idea ligada a una concepción octagenariadel Estado’’, criticando el caso 2207/1978, Cass. S.U. 9 de marzo de 1979, núm. 1463, en Foroitaliano, 1979, I, p. 941.

En esta sede, naturalmente, no volveremos a entrar al análisis del interéspúblico, en razón de que quedó expuesto en el capítulo anterior.149

Nos parece suficiente subrayar que la crisis del concepto de interéspúblico como aspecto ontológicamente unitario y apriorísticamenteindividuable, no es otra que el reflejo de la crisis del Estado liberalburgués.

2. INTERÉS DIFUSO E INTERÉS COLECTIVO

A riesgo de incurrir en repetición con lo ya acotado en el capítuloprecedente, la diferenciación entre los intereses indicados en el acápite esimportante puesto que, y al decir Vittorio Denti,150 los intereses difusos sedistinguen de los públicos no ya por su objeto sino por los sujetos, peroveamos.

Sometida a las continuas transformaciones de la sociedad y bajo elamparo estatal, la noción de interés público pierde cualquier capacidaddefinitoria: no existe el interés público, existen los intereses públicos, frutode un proceso de elaboración en el continum legislación-administración-jurisdicción, en el cual el efecto de retroalimentación ha superado cual-quier nivel de imaginación y de tiempo, los límites del Estado dederecho.151

Pero también si queremos que los intereses públicos sean definidos porel legislador, existe una noción sustancial: intereses públicos serán todosaquellos y sólo aquellos que con tal naturaleza sean definidos por la norma,que los determina con tal carácter por considerarlos directamente referi-bles al Estado, y a la colectividad de los ciudadanos, en el entendido quellevan de implícito un bien valioso y digno de ser protegido para la correctaconvivencia de aquél con éstos.

La determinación de los llamados intereses públicos llevan a unacarencia de valores de reconocimiento general, o mejor dicho, incapacidad


149 Ver bibiliografía citada supra capítulo tercero. Para un análisis sobre el uso de la noción y deotras nociones, ver: Pizzorusso, A., ‘‘Interesse pubblico e interessi publici’’, Riv. trim. dir. proc.civ., 1972, pp. 57 y ss.; respecto de la heterogeneidad, identificación y clasificación de los interesespúblicos, ver: Giannini, Lezioni, op. cit., p. 106 y ss.

150 Ult. op. cit., p. 172.151 Sobre el punto, por último, interesantes reflexiones ha considerado en: Noccelli, ‘‘Principio di

partizione e funzione del giudizio ammnistrativo’’, Atti Centocinquantenario..., t. III, pp. 1631 y ss.,en particular, p. 1673.

comprensiva de elaboración de los nuevos valores (wertlosigkeit),152 endonde han concurrido varios factores: no sólo el hecho de que a laprogresiva asunción de funciones y finalidades por parte del Estado seacompaña la necesidad de identificar y definir sectores en los cualesintervienen el Estado en la sociedad civil o, a la inversa, la intromisiónde fuerzas sociales en el aparato estatal lo que no significa, necesariamente,la asunción global de tales relaciones en la esfera pública.

Indicaciones como las antes señaladas fueron apreciadas por la doctrinajurídica: en éste sentido se puede hacer referencia a algunas consideracio-nes de Barile, ‘‘la esfera de autonomía garantizada constitucionalmente yatingente a una serie de relaciones que pertenecen a la función del ejerciciode la soberanía popular...’’;153 o bien las expuestas por Sandulli: respectoa la existencia de una esfera privada del interés público.154 Algunasobjeciones se han realizado a estas tesis que merecen algunas reflexionesde carácter comprensivo que no están presentes.

Desde luego que no se puede excluir o soslayar que, como también seha indicado en el precedente capítulo, la insistencia en torno a ladiferenciación del interés y las confusiones que en su nombre se realizan,derivan propiamente de la identificación entre el interés general e interéspúblico.155

En un orden institucional en el que el interés público se homologaba alinterés general ----interés de una clase----, el pensamiento individualista dela sociedad y de la propiedad de los medios de producción, impulsaban aconsiderar que el interés podría ser protegido sólo en el momento en quesurgía ----‘‘diferenciándose’’---- de la masa o conjunto de las situacionessubjetivas, de la generalidad de los sujetos que, respecto del interéspúblico, se concretaba en el procedimiento administrativo, permaneciendototalmente indiferentes: así, el interés individual se diferencia del interéspúblico.


152 Ver la tentativa de Zagrebelsky, G., La giustizia costituzionale, Bologna, 1977. pp. 372-373,de individuar en un ‘‘complesso di valori larghissimante accetari... che ’ ideologicamente fanno partedel patrimonio ideale della quasi totalità della forze politico-culturali che operano nel nostro paese...’’el principal instrumento utilizable de la Corte constitucional en sede de control sobre leyes.

153 Barile, Il soggetto privato..., pp. 10-12.154 Sandulli, A. M., ‘‘Enti pubbici e enti privati di interessi pubblico’’, en Giustizia civile, 1958,

t. I, pp. 1943 y ss.155 Se refiere a tal eventualidad, Crisafulli, La sovranità popolare, cit., p. 422; Orsi Battaglini,

Gli accordi sindicali nel pubblico impiego, Milano, 1982, pp. 67-68.

La ecuación interés público-interés general completaba el juego afir-mado que la ‘‘fracción del interés general’’ es tutelable.156

No obstante es de subrayar que, interés general no es en sí interéspúblico: puede ser síntoma de la existencia de un interés público o delhecho de que, probablemente, primero o después, pueda asumir estecarácter. Más aún, los conceptos en análisis no son equivalentes en razónde la relatividad de la noción de interés general, la que depende de la ópticadel observador, el que definirá como ‘‘general’’ el interés de la colectividadinmediatamente superior con la cual realice el contraste y en sintonía conlos intereses de uno o más miembros de dicha colectividad.157

Por otra parte, mediante la caracterización de los intereses comopúblicos o generales (esto es, que atañen a todos los miembros de lacolectividad, a cuyo ente exponencial está imputada la tutela del interés yque por lo tanto deviene público) no es posible definir las posiciones delos sujetos y del ente; la forma en que debemos operar es particularizandouna diversidad de modalidades y caracterizaciones de los mismos intereseso, si se prefiere, diversa utilidad a ellos adjudicables, dependiendo de larelación en la que esté con el interés del ente, o al interés de los sujetos.

Habíamos apuntado que la noción de diferenciación del interés tieneuna justificación profunda. Sin poder afrontar en este trabajo un problemaque tiene su raíz en la concepción misma de jurisdicción, lo que sí podemoshacer es permitirnos hacer la observación de cómo la emergencia de unasituación organizativa (y, en definitiva, del ente público del Estado) en elinterior de una colectividad en un estado primario postulaba una diferen-ciación de las posiciones en el interior de dicha colectividad;158 si lajurisdicción debe limitarse a ser el espejo del orden social, o al menos,puede ser reconocida a la actividad jurisdiccional el valor de la decisiónunificante he aquí pues, que la diferenciación del interés (salvo que seentienda cómo debe caracterizarse) requiere de esta fundamental exigenciay determina un límite de la actividad jurisdiccional.159


156 El interés para poder devenir en un derecho debe ser personal y especial, situación que excluyese considere que el interés individual que representa la fracción del interés general de la sociedad,pueda servir de base a un derecho o a una acción, fuera de los casos taxativos de la acción popular.

157 Como ya anotaba Sforza, Cesarini, ‘‘Studi sul concetto di interesse generale...’’, cit., p. 127.158 Mortati, C., La costituzione materiale..., cit., p. 77; sustancialmente conformes: Crisafulli,

Lezioni..., t. I, p. 5; Lavagna, Diritto pubblico..., cit., p. 546.159 Reflexiones similares aparecen contenidadas en Nocelli, op. cit., pp. 1660-1664. Induda-

blemente la acción popular, constituye el límite hacia el cual tiende el interés legítimo, sin que seconfunda con aquélla.

3. LA ESTRUCTURA DEL INTERÉS COLECTIVO Y SU CARACTERIZACIÓN COMO INTERÉS DIFUSO

Después de haber rechazado una visión que remite a la esfera públicacualquier momento de la vida asociada que supere la dimensión individual,nos encontramos ante la necesidad de concretar una definición satisfactoriade interés colectivo, sin olvidar las anotaciones que en torno a tal conceptohemos desarrollado precedentemente.

Discutida con particular atención por la doctrina francesa ya en el siglopasado,160 con relación a la ley Le Chapellier 1884 sobre ‘‘sindicatosprofesionales’’, penetra en la doctrina italiana, sin encontrarse, en unprimer momento, una homogeneidad de uso y significado;161 pasa a ladoctrina española con el mismo sentido y sin discusión, de ahí a los paísesde raíz continental; por lo tanto, la noción aún hoy conserva algunos delos elementos de ambigüedad, no obstante la profundización de que fueobjeto en el periodo corporativo.


160 Cfr., por ejemplo, Planiol, M., Nota a Cour d’Apple d’Amiens, 13 de marzo de 1985, t. II, p.553, que reduce extremadamente la cuestión de las acciones por las cuales es legitimado el sindicatoprofesional, así: ‘‘On a confondu dans la profession avec les droit individuels, appropriés et incorporédans le patrimoines des particuliers... ’’, pero ‘‘quand il s’agira de droits individuels, on pourra donctoujours opposer aux syndicats intervenant... la vieille maxime: Nul en France ne plaide parprocurer...)’’. Para un examen sobre los problemas que suscitó la noción de interés colectivo, ver:Tonni, ‘‘L’intervento dei sindicati ed associazioni nel proceso penale’’, Riv. trim. dir. pubbl, 1976,pp. 1449 y ss.

161 Cfr., Ranelletti, Principi di Diritto Ammnistrativo. t. I, 1912, que utiliza instantáneamente lasnociones siguientes: objetos colectivos con los de objeto comunes u objetos sociales (pp. 12-14). Unaposición más precisa y moderna se puede encontrar en: Bonaudi, La tutela degli interessi collettivi,Torino, 1911; en donde el autor individua la existencia de ‘‘collettivita speciali, o classi di individui,il cui sorgere ed organizzarssi... costituisce un fenomeno caratteristico dell’eta nostra... ’’, concluyecon precisión que ‘‘los intereses de semejantes colectividades especiales, que cada vez más estánconstituidas simplemente de la suma y de la resultante de los particulares intereses individuales de suscomponentes, algunas otras en cambio, pero comprendiéndolas, no se identifica con éstas, siemprecoinciden o al menos se armonizan con los intereses del cuerpo social considerado en su generalidad’’.Para un análisis más detallado dela obras ver: Caravita, Beniamino, ‘‘Interessi diffusi e collettivi’’,Diritto e Società, 1986, p. 184. En la jurisprudencia italiana ejemplos por demás ilustrativos en estesentido, sobre todo en cuanto al reconocimiento de legitimación colectiva, ver: Consiglio di Stato(Cons. Stato), 31 de diciembre de 1906. Boddano vs. Consorcio Autónomo del puerto de Genova,Giurisprudenza Italiana, 1907, t. III, pp. 173 y ss., que excluye las asociaciones comerciantes eindustriales para la tutela de intereses profesionales tengan capacidad e interés para recurrir contralos procedimientos administrativos que conciernen a las relaciones entre industriales y lo relativo alos trabajadores, mientras tal capacidad e interés de recurrir lo tengan los individuos comerciantes eindustriales asociados (se contiene una nota crítica de Cammeo, así como la jurisprudencia contrariaal argumento aquí referido), Cons. Stato, 24 de mayo 1907.

De interés colectivo se puede hablar desde dos puntos de vista, primero,subjetivo, en tanto el énfasis se ponga en el hecho de la comunidad deintereses y, segundo, objetivo, en cuanto la acentuación se realice en el bienapto para satisfacer un mayor número de intereses pero más aún, el interéscolectivo no puede ser considerado suma de intereses individuales162 ocombinación y síntesis de éstos,163 exaltando en cada ocasión el aspectoindividual, de aquel meramente asociativo, o de aquel puramente de clase,restringiendo o ampliando los fenómenos asociativos por los cualeshacerlos entrar.

Pero, como demuestra un examen más preciso y cercano, se trata deuna noción en cierta forma tolerada, que encontrará su origen y elabora-ción más completa y su aplicación más evidente en el núcleo de lasrelaciones de producción.

Se puede, de cualquier forma, aceptar como punto de partida el hechode que ‘‘interés colectivo’’ es el interés de una pluralidad de personas enun bien idóneo para satisfacer una necesidad común, tal como lo hemosestablecido en el capítulo anterior.

Basta aun con querer profundizar en la noción para que pierda toda suaparente unidad: ¿el interés colectivo pertenece a la colectividad (plurali-dad) en cuanto tal y, por consiguiente, al momento organizativo que sobrede éste eventualmente se sobrepone, o pertenece a todos los individuosque forman parte de esta pluralidad individualmente considerada? Y, comoconsecuencia de esto, ¿está constituido por la suma o por la síntesis de losintereses individuales? Y, más aún, interés colectivo es cualquier clasede interés supraindividual?, o, en este caso, ¿son criterios particulares deidentificación de las situaciones reconducibles bajo esta noción?

La respuesta a esta última interrogante parece, desde una perspectivamás lógica que histórica, más simple, y permite tal vez arrojar un pocode luz a las primeras cuestiones que hemos planteado.

El concepto de interés colectivo lo que supone es que la comunidad(solidaridad)164 de intereses sea reconocida a los portadores de dichosintereses (o a la mayor parte de éstos); presupone, a saber, que exista uncriterio semejante de identificación de estos sujetos que permita hacerlos


162 Jaeger, P. G., L ’interesse sociale..., cit., pp. 9 y ss.163 Respecto esta tesis, posiciones diversas en: Sforza, Cesarini, ‘‘Preliminari sul diritto collettivo’’,

II corporativismo..., cit., pp. 190-191; p. 515; Garofalo, Interessi colletivi..., cit., pp. 16 y ss.164 Jaeger, P.G. L’interesse social..., p. 9. ‘‘El término interés colectivo’’ no expresa sino esta

solidaridad de intereses.

cognoscibles ab externo y, sobre todo, ab interno, vale decir que tansemejante que cada sujeto tenga la posibilidad de conocer a los otrosportadores. Esta condición vale para excluir que en la noción de interéscolectivo puedan entrar, a saber:

---- el interés colectivo-general,165 esto es, el interés de todos los sujetosque forman parte de una colectividad, y

---- el interés colectivo de serie, que es aquel cuyos portadores no sonidentificables a priori (ni tampoco con método de abstracción ogeneralización, sólo eventualmente a través de medios estadísticos)y en donde el grupo de referencia está abierto166 y el propio interésse especifica sólo en el momento en que puede ser también temporalu ocasional, de impacto sobre los sujetos de una determinadaactividad.

Pero también, y por otra parte, es diversa la noción de interés colectivopolítico, con la cual se quiere referir a intereses

que presuponen e implican necesariamente la pertenencia del individuo a lacolectividad popular: intereses colectivos... porque pertenecen a cada uno entanto miembros del grupo; pero no de cualquier grupo, también privado...pero en cuanto miembro del pueblo, o sea, de la comunidad política...167

Sin embargo, la noción de interés colectivo parece presuponer, también,que la comunidad de intereses no sea un elemento natural o adquirido portradición, sino el resultado de una voluntad activa, tendente a trabajar pararesumir aquel elemento, modificando, al mismo tiempo, otros elementosde la realidad circundante.


165 Siempre en el sentido supra determinado de intereses que, en tanto generales, no tengan aunpertenenencia pública, o aun cuando la tengan, también en este caso, conservan una caracterizaciónque permite una referencia a todos los ciudadanos uti sunguli. Con significado aparentemente similar,la noción ‘‘necesidad de salvaguardar los intereses colectivos generales del mundo del trabajo...’’, esusada en la sentencia emitida por la Corte Constitucional de 5 de febrero de 1975, Giur. Const., núm.15, 1975, p. 62.

166 En el mismo sentido Jaeger, P.G., L’interesse sociale..., cit., p. 10; en sentido parcialmentedeferente, Galgano, Associazioni non reconosciute..., cit., p. 51. El problema de la calificación dela estructura asociativa como abierta o cerrada ; Pace, ‘‘Commentario art. 18’’, en Commentario dellaCostituzione, a cura di G. Branca, Roma/Bologna, 1975, t. I, p. 223.

167 Crisafulli, La soveranità popolare..., cit., pp. 438-439.

Si esto es verdad, el interés colectivo es, en vía de aproximación, interéscuyos portadores son identificables en virtud de la pertenencia a un grupo(entidad meramente abstracta), cuyo elemento unificante está constituidopor condiciones de estatus, de calidad subjetiva, de condiciones laboraleso profesionales.168

La experiencia histórica, en gran medida, confirma nuestra anteriorconclusión. La noción de interés colectivo nace y se desarrolla con eladvenimiento mismo de los sindicatos de trabajadores, seguido de lacorrelativa organización, en forma similar, de las categorías patronales,y por imitación de semejante modelo organizativo por parte de otrossujetos reunidos por diversos criterios (organizaciones profesionales,etcétera).

Por otra parte, cada vez se insiste más sobre la abstracción de laidentificación y sobre el carácter meramente individual del grupo, dehecho, la identificación real de la categoría (entidad no existente en rerumnatura) se tiene cuando en su interior surge una organización: es sólo eneste momento, seguido de la identificación, síntesis y redefinición de unabase de intereses comunes afectados por la organización, que el grupoasume su connotación.

De este proceso nos parece que deriva la existencia de un sector deintereses colectivos imputables directamente a la organización exponencialde la categoría (una o más, no pudiéndose negar posibilidad de unpluralismo organizativo en el interior de una misma categoría), al amparode la cual fluyen intereses que, colectivos, atañen a los intereses delindividuo en cuanto que forma parte del grupo y derechos a bienescomunes a los miembros, a los cuales pertenecen directa e inmediatamente(excepto el problema de si la tutela de estos intereses sea accionabletambién por la organización).

Lo que cuenta, de hecho, en el caso de los intereses colectivos, es ladirecta e inmediata referibilidad que, al querer profundizar, están siempreen función a los intereses del individuo, sea éste en su existencia real oinserto en una dimensión natural, o bien inserto en una sociedad diferente.

Ahora bien, ni una desarmante fe ‘‘personalista’’ ni la decisión de evitaruna burocratización, fruto de la imputación a la organización, puedenpermitir superar el filtro constituido en el momento organizativo, nos


168 Sobre el punto, cfr., Simi, V., Il Diritto di Sciopero, Milano, 1956, pp. 26-27, que anota cómo‘‘en el derecho del trabajo la consideración del interés colectivo se encuentra unida... al interéscolectivo de categoría...’’

referimos al o los procedimiento a través de los cuales se disminuye larepresentación de ciertas categorías en el seno de un ente público, afectadirectamente al interés colectivo de los miembros de la categoría y no alinterés del individuo, sobre el cual los efectos negativos y positivos sepodrían sólo reflejar, de cara a una eventual decisión de no impugnar elprocedimiento no podrá ser el individuo, en primera persona, el que sehaga cargo de la impugnación, pero podrá eventualmente actuar sólo paraimpugnar la decisión negativa de la asociación de la cual forma parte.

Superada de tal manera, a nuestros exclusivos fines,169 el impasse en elcual parece debatirse la doctrina iuslaboralista, es menester realizar unaulterior precisión.

Al interior de la categoría pueden surgir otros intereses colectivos,intereses que es correcto definir como plurimi, o por mejor decir, que serefieren a intereses frecuentemente comunes a más miembros pero quese encuentran en oposición relativa a determinados bienes suceptibles deser individuables, y en los cuales no se incluye el caso en el que existeuna diferencia entre organizaciones de la misma categoría respecto a lasformas de obtención del mismo bien.170


169 La necesidad, en efecto, de individuar una noción de interés colectivo de tal manera amplia,de ser utilizable para diversas situaciones que lleve a aclarar alguna peculiaridad que diferencie, enla dinámica institucional, la posición del sindicato de aquella otra de las asociaciones de categoría.En particular, no se tiene la debida cuenta del hecho de que entre los posibles modelos de representacióndel trabajo (de naturaleza asociativa o de clase) el sindicato tiende a ser sindicato de clase y a asumiruna representación de tipo general, sobre éstas clasificaciones y sobre las consecuencias que derivanen orden a la acción sindical, ver: Pizzorno, Azione di classi. Partiti e sindicati, Bologna, 1980, pp.194 y ss. Tampoco se discute la tesis según la cual ‘‘el interés colectivo que asume relevancia [y] portanto, el interés referible al grupo de los trabajadores [porque] en las valoraciones realizadas por elordenamiento, no existe, bien visto, alguna simetría entre los intereses expresados y destinados a sersatisfechos en la organización sindical de los trabajadores y en la de los oferentes de trabajo...’’ (porlo cual sólo en el primer caso sería justificable la comprensión de los intereses individuales quefrecuentemente derivan del trámite de la necesaria mediación de la organización).

170 A propósito de la noción aquí indicada, es necesario precisar que si de hecho, es el sindicatoel que ‘‘crea’’, ‘‘define’’ la categoría a través de su acción, casos de intereses plurimos no deberíanser posibles por definición (eventualmente entraríamos de cara a la hipótesis del contraste acerca delos medios y/o a los fines entre asociaciones que se refieren a la misma categoría), o debieran serreducidos a casos marginales; semejante discurso debiera ser aplicable para las organizaciones depatrones y para muchas organizaciones de categorías. Es diferente el problema en aquellos casos enlos cuales la acción del ente exponencial sea heterodirecta o la pertenencia al ente sea legislativamentedeterminada y obligatoria (por ejemplo en el caso de los colegios profesionales). Para un caso clásicode interés plurimo, Sforza, Cesarini, Studi sul concetto di interesse generale..., cit., p. 139; dondese cita un caso en el que el procedimiento de apertura de una farmacia es impugnado por el sindicatode farmacéuticos, en cuanto se considera lesiva de los intereses de la categoría a causa de la probabledisminución su clientela; el Consejo de Estado rechaza el recurso basándose en una errónea valoraciónde los intereses de la categoría de los farmacéuticos en ejercicio, que se veían lesionados en

A estas alturas del discurso, podríamos atrevernos a decir que losproblemas que aquí estamos desarrollando intentan una reconstrucciónabstracta que asume considerable importancia, si se tienen presentes lasconsecuencias que sobre los fenómenos colectivos ha tenido el tipo deestructuración institucional del Estado poscapitalista.171

El Estado social, por definición y como ha quedado asentado,172 nodesarrolla su actividad considerando a todos los ciudadanos iguales antela ley, sino sobre la base de parámetros que tendencialmente se debierandefinir de utilidad social, gradúa en forma diversa su intervención acordea la posición de los sujetos que, de cara a la intervención estatal seconsideran grupos homogéneos, la correspondencia entre el grado dehomogeneidad del grupo en la realidad fáctica, o por mejor decir en lasrealidades, dependerá del nivel de perfección de la técnica estadística queposea la administración y/o de su capacidad para cohonestar en elprocedimiento la representación de los grupos sociales implicados y,correlativamente, de los grupos a insertarse en la actividad administrativa(integrationsfashigkeit).

El Estado social es el Estado de la administración, ya no de lalegislación, hasta el punto de que la disgregación del tejido social, losconsecuentes procesos de refeudalización de la sociedad,173 la dificultadde representación global, la fuerte presión de los grupos (en los cuales losvínculos corporativos están más consolidados, sea en función económica)impele a la administración a colocarse como la ‘‘actora principal en laelaboración de la política estatal...’’174


sus intereses, como en los de aquellos que aún no ejercían la profesión. En la jurisprudencia italianaun tratamiento más acorde con las necesidades actuales de tutela de los intereses de categoría se puedeapreciar en la sentencia del Consejo de Estado: VI, 12 de marzo de 1932 en Foro italiano, 1932, t.III, p. 225, con nota de Iaccarino, citado.

171 O’Connors, James. La crisis fiscal del Estado, Barcelona, Península, 1986: Habermas, J., Lacrisis de la razionalita nel capitalismo maturo, Bari, 1979.

172 Ver primera parte de este trabajo.173 Habermas, J., Historia crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la opinión

pública, Barcelona, G. Gilli, 1981. Habla de una ‘‘refeudalación de la esfera pública’’, entendida ésta,en vía de primera aproximación, ‘‘como el ámbito de nuestra vida social en la cual se puede formaraquello que se llama ‘opinión pública’ ’’.

174 Poulantzas, Nicos, Estado y lucha de clases, México, FCE, 1976, p. 298. La temática estápresente en todos los autores que han examinado el Estado del capitalismo maduro; ver, entre otros,Offe-Lenhart, Teoria dello satato e politica sociale, Milano, 1979. La tesis se acerca a las posicionesde gran parte de la doctrina alemana que, superando, pero al mismo tiempo en una posición deconsecuencialidad con la tesis weberiana veía en el Estado social una ruptura del Estado de derechoen favor de un Estado de carácter administrativo (ver, por ejemplo: Forsthoff, Ernest, Concepto

Ante tales circunstancias y al efecto de operar la síntesis de los interesesconflictivos,175 resulta incuestionable la insuficiencia, cuando no obsoles-cencia, de los modelos procedimentales hasta ahora operante, surgiendonuevos modelos organizativos, entre los cuales, más relevantes a nuestrosfines, se encuentran los de apertura de los modelos procedimentales departicipación,176 y la máxima integración en el apartado burocrático dela representación de los intereses sociales, especies de categoría, impli-cadas en la actividad administrativa.

El proceso de agrupamiento categorial y funcional es completado porel hecho de que las asociaciones de intereses, utilizando el término enforma extremadamente genérica, tienden a asumir el papel no sólo deinstrumentos de representación de específicos intereses de grupo sinotambién, de mecanismos de autodisciplina colectiva, en respuesta a laamenaza de heterodisciplina, recurrente especialmente en algunos sectores


y esencia del Estado social de derecho..., cit., pp. 69-106; respecto de la doctrina y la jurisprudenciaen torno al principio de igualdad en España: Alonso García, Enrique, ‘‘El principio de igualdad delartículo 14 de la Constitución Española’’, en Revista de la Administración Pública, núms. 100-102,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, vol. I, enero-diciembre, pp. 21-92; JiménezCampos, Javier, ‘‘La igualdad jurídica como límite frente al legislador’’, en Revista Española deDerecho Constitucional, núm. 3, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, año 3,septiembre-diciembre; Laporta, J. F., ‘‘El principio de igualdad: Introducción a su análisis’’, Revistade Ciencias Socieles, núm. 67, Madrid, Sistema, julio de 1985; López Rodo, Laureano, ‘‘El principiode igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional’’, Revista de Administración Pública,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, vol. I, núms. 100-102, enero-diciembre; OlleroTasara, Andrés, ‘‘Principio de igualdad y teoría del derecho. Apuntes sobre la jurisprudencia relativaal artículo 14 de la Constitución’’, en Anuario de Derechos Humanos, Madrid, UniversidadComplutense de Madrid, 1986-1987; id., El principio de igualdad en la aplicación de la ley, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1989; Pérez-Luño, Antonio, ‘‘El concepto de igualdad comofundamento de los derechos económicos, sociales y culturales’’, en Anuario de Derechos Humanos,Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1982, entre otros. En la doctrina italiana, cfr., portodos, Baldasarre, Partiti e societa: una crisi di legitimazione?, Roma, 1981.

175 Sandulli, A. M., Il procedimiento amministrativo, Milano, 1959, pp. 14, 22, 35-36; id.,Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1982. pp. 569 y ss; Nigro, ‘‘Trasformazioninell’amministrazione e tutela giuridizionale diferenciata’’, La riforma del processo amministrativo,Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1980, pp. 204-205.

176 Sandulli, A. M., Il procedimento..., cit., p. 578, que subraya como ‘‘los casos en los cualeses requerida, consentida, la previa audiencia de los directamente interesados (y los contrainteresados),son distintos aquellos en los cuales son admitidos (necesariamente o facultivamente) para representarel propio punto de vista, en un procedimiento administrativo, tornado contradictorio, entes públicos(comunitarios o no), entes o asociados exponencial de categoría y grupos... Estamos en presencia deuno de los aspectos del fenómeno participativo... que, para diferenciarlo de la participacióninstitucional, se designa como participación ‘funcional’, y que... tiene como objeto el perseguir unagestión del poder posiblemente ‘consentido’...’’; más en general sobre diversos aspectos del fenómenoparticipativo, cfr., entre otros: Sánchez Morón, Miguel, La participación del ciudadano..., cit.;Lozano Higuero-Pinto, Manuel, La protección procesal de los intereses difusos..., cit.

de particular relevancia pública, adquiriendo así una patente de legitimidadpolítica no sólo hacia el interior de la categoría, sino también hacia loexterno.177

Estos fenómenos tienen a nuestros fines manifestaciones importantes,a saber:

a) el fuerte agrupamiento de las categorías, la proliferación de losfenómenos organizativos y, consecuentemente, una neta caracterizaciónde la noción de interés colectivo en este sentido;

b) un incremento en la capacidad de hacer valer estos interesescolectivos de cara al juez administrativo.

4. EL INTERÉS DIFUSO. CRITERIOS DE RECOGNOSCIBILIDAD Y TUTELA

A la luz estas definiciones, y de los criterios antes expuestos, nos pareceque podemos adelantar una primera hipótesis, a saber, que interesesdifusos, strictu sensu, son aquellos que responden a las siguientes carac-terísticas:

1. Cuentan con una radicación y una dimensión territorial, esto es, sonportadores (consciente o inconscientemente), sujetos entre sí reuni-dos (o reunibles) en una dimensión territorial.

2. Expresan una necesidad de reorganización en un determinado ámbitoterritorial en forma tal, que les permite satisfacer exigencias prima-rias o también no primarias, en tanto que este término se entiendaen el estricto sentido de materiales, de los sujetos allí asentados.178


177 Fenómenos éstos comprendidos bajo la denominación de neocorporativismo, en España paraun estudio del estado de la cuestión: ‘‘El neocorporativismo’’, Revista de Estudios Sociales, Madrid,Centro de Investigaciones Sociológicas, 1986. Contiene estudios de Salvador Giner, Peter Schmitter,entre otros.

178 Rodotà, Stefano, ‘‘Le azioni civilistiche’’, Le azione a tutela di interessi collettivi..., cit., p.99; Dell’Acqua, Tutela..., cit., pp. 148, 180-181, 248-250; Roberto, Alberto de, ‘‘Interessi difussi egiudice amministrativo’’, Rilevanza..., cit., p. 128; Biagini, Celestino, ‘‘L’azione popolare e tuteladegli interessi diffusi’’, Rilevanza..., cit., que sostiene que (la traducción es nuestra): ‘‘ la estanciasobre el territorio crea vínculos entre los sujetos ahí asentados así como de éstos con el territorio’’ (p.209). Los autores en cita consideran, en términos generales, que interés difuso es el interés ante todocomún y no general, propio de todos los individuos componentes de un grupo y por tanto no implicasacrificio de alguno. Marconi, ‘‘La tutela degli interessi collettivi in ambito penale’’, en Rivista italianade diritto processale penale, 1979. El autor en el ámbito penal, individua una categoría cuya tipicidad‘‘reside... de un lato nel collegamento fattuale con un determinato ambiente in senso spaziale, dall’altronell’ esigenza che questo stesso ambiente sia in correlazione con una unità sociale che in esso abbia

3. En ausencia de un vínculo territorial, es difuso el interés común yno general, propio de todos los individuos componentes de un grupoy, por tanto, no implica sacrificio de alguno; es homogéneo y noheterogéneo, atendiendo a este carácter pueden considerarse difusossólo aquellos que presuponen un bien susceptible de goce no separadoy necesariamente conjunto, por naturaleza o por ley, por parte de unconjunto de coasociados (ambiente, ordenamiento del territorio,etcétera).

4. Finalmente, caracterizamos comprensivamente como difusos aque-llos intereses que pertenecen a todos y cada uno de los que confor-mamos una colectividad humana, que se nuclean en torno de un biende la vida (lebensgüt) y que, siendo lesionados, carecen de vías detutela en función del desconocimiento real de aquellos que han sidoafectados o, conocidos, por la falta de legitimación procesal delcolectivo para hacer valer el interés particular.

Por lo que hace a la fundamentación de los numerales 1 y 2, es deseñalar que la tesis que proponemos parte de la observación de que unamplio espectro de exigencias humanas nace ligado a los ambientes devida, y encuentran el primer nivel de organización precisamente en unámbito territorial.

El iter de conformación de un interés difuso lo podemos describir dela forma siguiente: ante el elemento objetivo de la presencia de unanecesidad y de la falta sobre el territorio de medios para satisfacerla, surgeel elemento subjetivo de la conciencia de la condición común, pero sólocuando el grupo asume esta conciencia, la necesidad, por así decir, seobjetiva impulsando al grupo a determinar los instrumentos para lasatisfacción del referido interés.

La necesidad existirá en mil lugares más pero es a un específico grupode personas a las que les interesa proveerla en un espacio determinado.


scelto e scelge (sic.) di esercitere la propria attività e influenza...’’ (p. 1064), a estos intereses denomina‘‘colectivos’’ decantándose por un nominalismo que da lugar a que resulte claro que son ininteresesdifusos, así, para el autor en cita éstos son: ‘‘sorta di coacervo di tensioni individuali dominante dalcomune riferimento ad un bene giuridico idoneo a soddisfare congiuntamente la pluralità di situazionisuscettibile di aggregazione e di coagulo...’’, a los cuales ‘‘mancan un dimensionamiento di segnounitario in rapporto ad un ambito spaziale definito e ad colletività di riferimento...’’ (p. 1063). Lacrítica a la posición de éste autor reside, desde nuestra óptica, en que se olvida de la historia quedistingue a los intereses colectivos, claramente identificable tal como ya lo hemos visto en el presentetrabajo de los difusos.

Es posible que tal necesidad sea de naturaleza categorial, verbi gratia elmedio ambiente, patrimonio cultural, el parque recreativo, transportespúblicos, etcétera, esto es, que se ciña a situaciones que no interesan, opuedan no interesar, a todos los sujetos residentes en un lugar pero quesin embargo, adquieren, frecuentemente, un fuerte matiz territorial.179

Es a tal nivel, territorialmente definido que se determinan todos losinstrumentos o mecanismos posibles, utilizando los módulos organizativosmás convenientes, estimulando la participación política y administrativa,amén de las vías jurisdiccionales.180

Después, en un sucesivo nivel de agregación y organización (que puedellegar hasta obtener una importancia publiscística), será el grupo el queelija la estructura y la forma de acción más adecuada.

Pasemos a examinar las situaciones en vía administrativa.

4.1. El interés difuso en el proceso administrativo

En razón de que es por vía de acción administrativa que se afectaderechos fundamentales de la tercera generación y que, en consecuencia,se nuclean intereses difusos, examinaremos tales situaciones en el procesoadminsitrativo en razón de que esta sede nos abre camino respecto de lamateria civil y penal, y cuyos eventuales resultados pueden ser aplicadosa la tutela de lo intereses que son de nuestro interés.

Por otra parte, la razón de que abordemos el proceso administrativo sedebe a que la temática de los intereses difusos y/o colectivos ha encontradomayor elaboración precisamente en dicho proceso el que, por sus propiascaracterísticas, ofrece a las situaciones sustantivas la posibilidad de llevara juicio una actividad eventualmente lesiva.181

No resulta por lo tanto casual, el hecho de que la mayor parte de lassituaciones subjetivas a las cuales hemos, y haremos referencia, secoloquen en contraposición a la actividad propia de la administraciónpública.182


179 Offe individua los movimientos sociales espontáneos ----nuevos movimientos sociales----tomando en consideración una base territorial. Ver los señalamientos que realiza en su obra Partidospolíticos y nuevos movimientos sociales, ya citada en este trabajo.

180 Respecto a la actividad jurisdiccional, adoptamos el témino ‘‘justicial’’ para indicar ‘‘los mediosconcedidos por el ordenamiento jurídico a los individuos para defender su propia situación subjetivaen su confrontación con la administración pública’’.

181 Nigro, La giustizia amministrativa..., cit., pp. 113-166.182 Ver las obras de Eduardo García de Enterría, Miguel Sánchez Morón y de Manuel Lozano

Higuero Pinto.

En este contexto, tendríamos conformado al interés difuso comosituación jurídica sustancial y procesal, en razón de que la actividad de laadministración pública incide sobre un determinado ámbito espacio-terri-torial modificándolo en dos sentidos, a saber:

---- modificando el orden de las características urbanísticas de dichoespacio: edificios, paisajes, monumentos, ecología, salubridad;

---- cambiando en sentido deteriorante las posibilidades infraestructura-les u organizativas de utilización de los servicios esenciales, garan-tizados por una norma constitucional, o considerados necesarios porlas normas de legislación secundaria en la materia.

Adoptando semejante tesis,183 la calificación del interés sería efectuadaen una doble dirección, a saber:

1. Será la norma constitucional la que habrá de desplegar su eficaciadeterminando y calificando el interés digno de tutela, atendiendo aun doble esquema:

a) Una norma constitucional ha de dirigirse atendiendo a su generalidad,a todos los coasociados a los que reconoce una situación de ventaja,sin hacer referencia alguna a una situación de clase (entendido taltérmino bien en el sentido más puro de clase social, bien en el sentidode categoría).

b) Otra norma, en cambio, si la estructura formal es similar, y si lasituación de ventaja es potencialmente reconocida por todos, se dirigey encuentra un efectivo significado (desde la óptica del juicioadministrativo en donde se permite la individuación de un interésactual) sólo en la confrontación de los sujetos que se encuentran enla situación considerada por la norma.184


183 Esta tesis permitirá ampliar la esfera de la tutela de los intereses considerados como difusos sinechar por tierra la concepción del juicio administrativo como ‘‘jurisdicción puesta al servicio de latutela de posiciones jurídicas subjetivas y una jurisdicción que puede ser definida de derecho‘objetivo’.’’ En la investigación de los instrumentos que amplíen en acceso al juez administrativo,cfr., Sánchez Morón, Miguel, Almagro Nosete, Jose y Romano, Alberto, ‘‘Il giudice amministrativodi fronte al problema della tutela degli interessi diffusi’’, Rilevanza..., cit., p. 37, entre otros.

184 Respecto de la fuerza vinculatoria de los preceptos en el textos citados, existe una ampliabibliografía en la doctrina de los autores españoles, véase por ejemplo las obras de Pablo Lucas Verdú,Enrique Alonso García, Francisco Rubio Llorente, Manuel Aragón, Eduardo García de Enterría,Ignacio de Otto y Pardo, por citar sólo algunos de los autores más relevantes. Para un primer examen

2. En segundo lugar, la calificación del interés se realiza por la mismanorma atributiva de una facultad (teniendo la incidencia conforma-dora de un determinado ámbito espacio-territorial) a la administra-ción pública.185

Se podría pensar, en efecto, que tal norma organizativa186 no se limitea indicar la finalidad pública a la cual deba estar dirigida la actividad dela autoridad administrativa, sino que incluya necesariamente (aun cuandono estuvieran explicitadas) todas las situaciones subjetivas (los intereses),que están en relación con el tipo de poder ejercitado y cuya realizaciónestá ligada a un determinado ámbito territorial.187

Así, la norma atributiva de facultades sirve también para proporcionarun primer criterio de identificación del ámbito territorial de referencia yefectuar la identificación o individuación del interés perteneciente a lossujetos respecto de la actividad administrativa.

El argumento es claro, en los casos en que es atribuida a la administra-ción pública una facultad de planificación territorial, la cual podría sertransferida a aquellos lugares en que la administración realiza su actividadconforme a los lineamientos de un plano que es, hacia el interior de la


de las situaciones garantizadas por las normas constitucionales, particularmente: Villone,Interessi costituzionalmente protetti e gudizio sulle leggi, Milano, 1974; Recchia, ‘‘Considerazionisulla tutela degli interessi diffusi nella costituzione’’, La tutela degli interessi diffusi nel dirittocomparato..., cit., pp. 27 y ss. Fundamentalmente en la investigación del impacto de las normasconstitucionales sobre las situaciones subjetivas: Branca, ‘‘Commento all’articolo 1’’, Commentariodella Costituzione..., cit., Roma-Bologna, 1975, t. I, pp. 1 y ss.; Crisafulli, La constituzioni e ledisposizioni di principio, Milano, 1952; Lavagna, Basi per uno studio delle figure giuridici soggettivecontenute nella constituzione, Padova, 1953, pp. 1 y ss.

185 La norma que atribuye un poder a una autoridad administrativa está per se dirigida a laindividuación y a la tutela de un interés que es público por su propia subsunción en la norma atributivade poder y, en cuanto tal, no es necesario que tome en consideración o califique los diversos interesesparticulares considerados en la actividad.

186 La norma atributiva de la potestad del plano (que ‘‘califica’’ el interés), y no el instrumentoplanificador (que actualiza ‘‘el interés’’; según criterios de logicidad y racionalidad), crea ‘‘nuevas’’situaciones de ventjas: lo que precisa para evitar las confusiones en las que incurre y para contestarla tesis de que ‘‘el instrumento planificador pueda constituir fuente directa de la tutela de los interesesidentificados’’, ver: Torregosa, ‘‘Profili de la tutela dell’ambiente’’, Atti Centoquinquantenario delConsiglio de Stato, Milano, Giuffrè, 1976, pp. 872 y ss.

187 La planificación territorial o la programación económica incide sobre situaciones subjetivas nosólo limitándolas o imponiéndoles vínculos, sino también creando nuevas, seleccionando (o prede-terminando el procedimiento para la selección de) nuevos intereses, no protegidos (o frecuentementedeficientemente protegidos); cfr., Perlingieri, ‘‘Incidenza della programazione sulle situazionisoggettive del privato’’, en Aspetti privatisci della programmazione economica, Roma, 1992, p. 133,Barcelona, Pietro, ‘‘Programmazione e soggetto privato’’, ibid., pp. 108-109; Mile, op. cit., p. 142;Giannini, Ambiente..., cit., p. 51.

actividad de la propia administración, el conjunto de prescripciones a quese debe apegar, o bien, en ausencia de dicho plano.188

La norma que instituye a la autoridad planificadora define también elámbito territorial en el cual la autoridad debe determinar, seleccionar, mediar,organizar y determinar los confines de individuación y sistematización de losdiversos intereses. Pero con esto, la norma también determina el ámbitoterritorial dentro del cual cualquier afectación al espacio lo modifica (verbigratia, zonas verdes, zonas destinadas a la construcción de los serviciosescolares u hospitalarios, actividad comercial, etcétera).189

Ahora bien, el argumento puede hacerse extensivo a otras situaciones,no obstante que lo sea con menor evidencia. Si las facultades de laadministración pública son ejercitadas teniendo como esquema de referen-cia un documento de planificación, el ámbito involucrado en el procedi-miento estará determinado por el propio instrumento de planificación o sila zona de destino no está previamente marcada, sobre la base del mismoinstrumento general. Lo anterior no sucede cuando la administraciónpública actúa en ausencia de un instrumento de planificación, situación enla que se podrá operar de las siguientes formas: a) particularizando elámbito del impacto del procedimiento, a través de la identificación de éstecon el ámbito de competencia territorial del órgano que ha ordenado elacto,190 b) en función de la dimensión del ente local territorial sobre cuyaárea incide el procedimiento, c) atendiendo a la dimensión de planificaciónabstractamente prevista por sector interesado en realizar la afectación.191


188 No es posible en esta sede realizar un listado de las actividades a través de las cuales laadministración pública incide directa e indirectamente sobre un determinado orden territorial, teniendoen consideración la multiplicidad de materias atigentes al territorio.

189 Naturalmente, la mala o deficiente instalacion de un servicio, de un centro comercial o de unazona verde tiene efectos no sólo en el ámbito territorial sometida a la autoridad de planificación quese considere, sino que proyecta sus efectos sobre ámbitos territoriales externos. El hecho es que lanorma que atribuye competencia de planificación a una autoridad individua (con base en lasvaloraciones empíricas realizadas atendiendo a datos históricos, económicos, sociales, políticos), elnivel óptimo del ámbito de planificación. Por otra parte, propio a estos fines, son previstos instrumentosinstitucionales de carácter colectivo.

190 Sandulli, Manuale de diritto amministrativo..., cit., p. 368-369, en el que hace a lascircustancias territoriales de la administración del Estado.

191 La organización territorial de la administración se encuentra entre dos exigencias: por una parte,la necesidad de individuar ámbitos territoriales de referencia que sean lo más homogéneos posibles,a fin de poder coordinar mejor los niveles de actividad; por el otro, la necesidad de no respetar‘‘artificialmente’’ la ‘‘espacialidad’’ y la discontinuidad de la organización del espacio, así como deno sobrepasar los modelos pensados a priori a los procesos de deshomogenización de los ambientesespeciales de referencia de las diferentes actividades.

La dimensión del interés192 frecuentemente no puede ser determinada através del sujeto del que proviene la norma de calificación o en función delcomplejo institucional al cual hace referencia el ente que cuida del interés.Este problema es claro a la luz del análisis de las normas constitucionales quese enuncian en términos de interés nacional, de intereses autonómicos (cuandoen la forma de estado existen la autonomías), de intereses estatales o exclusi-vamente locales o municipales;193 el examen de los problemas conectados aestas definiciones es resultado, por lo tanto, de las materias delegables de losentes estatales o autonómicos, en su caso, a los entes locales o municipales.

Sin entrar en el mérito del problema de las facultades delegadas, podemosilustrar el problema anterior a la luz de los parques nacionales.194 Adoptandopara la definición dimensional sólo el criterio de la procedencia de la norma,deberíamos decir que todos los intereses señalados en torno al parque sonreferibles a la colectividad nacional; a igual conclusión podríamos llegar sihiciésemos referencia al tipo de ente público al cual le es asignado el cuidado;pero si nos limitamos a examinar el ámbito de incidencia, haciendo referenciaal tipo de ente público al cual le es asignado el cuidado, obligadamentellegamos a la conclusión de que se trata de intereses locales.

Si, en cambio, examinamos de manera particular los interesestutelados por la norma, podemos llegar a una conclusión diferente: queno es discutible que bajo el criterio de disfrute colectivo los interesessean referibles a la colectividad nacional, con lo que no podríamosadmitir una gestión procesal por parte de un grupo de ciudadanos de lazona en que el parque se encuentre físicamente; en sentido contrario sepodría argumentar que bajo los mismos criterios de determinacióngeográfica de ese disfrute colectivo, el beneficio que se puede obtenerresulta más vinculado a la colectividad local que a la nacional.

La búsqueda de la dimensión de los intereses puede ser considerada concriterios semejantes también en otros casos, verbi gratia, en el procedi-miento previsto para la instalación de las centrales nucleares.195


192 En general el problema de la identificación de la ‘‘dimensión’’ del interés sirve para individuar,por una parte, la dimensión óptima de gestión de tal interés y, consecuentemente, el ente público alcual confiar el cuidado (teniendo presente, naturalmente, otras consideraciones diversas a ladimensional), por otra parte, la colectividad a la cual hace referencia el ‘‘bien’’(que podrá serlocal-comunal o subcomunal, regional o general).

193 Cfr., Paladin, Diritto regional, 3a ed., Padova, CEDAM, 1979, pp. 75-105, 349-369.194 Ferri, P., ‘‘Parchi’’, Enc. dir, t. XXXI, Milano, 1981, pp. 623 y ss.195 Lise, de, ‘‘Assetto del territorio e localizzazione delle centrale nucleari’’, Rass. giur., ENEL,

1977, pp. 553 y ss.

Bajo cualquier concepto, consideramos que el proceso de identificacióndel ámbito territorial de incidencia de la actividad administrativa es elmismo, si se realiza a través de criterios tales como:

a) la estrecha unión de la actividad con el territorio;b) el proceso de individuación-personificación; yc) especificación del interés (previamente calificado) de los sujetos

identificados con base en la localización de la zona, respecto de losintereses de todos los coasociados.

El interés es personal, individual, respondiendo así al requisito exigidopor la jurisprudencia administrativa, pero el sujeto individual no esreconocido portador, en sí mismo, sino sólo en razón de la radicaciónterritorial, por lo consiguiente es personalizado el elemento real y sólo enrazón de su ligamen de relación solidaria (al menos para estos fines), conlos otros sujetos identificados del mismo modo.

Se trataría, en suma, de una situación jurídica calificada, pero al mismotiempo sería ‘‘indudablemente referible al conjunto de sujetos que formanparte del grupo. Cuáles sean concretamente los sujetos sería determinadosobre la base de la lesión sufrida’’.196

Si la actividad es lesiva del derecho a la salud (a un ambiente salubre),el interés está determinado en la persona de todos los sujetos identificadosa través de su conexión con el territorio (el ámbito territorial sobre el cualincide la actividad, es criterio necesario y suficiente para la identificaciónde los sujetos, o bien, sirviéndonos de una figura ya utilizada para otrassituaciones el principius individuationes de los sujetos lesionados; igualprocedimiento procedería si el bien lesionado fuese el ambiente.

Es necesario integrar el criterio de individuación en función de que elinterés lesionado puede ser de otra naturaleza (v. gr., el derecho a laeducación, al trabajo); en tal caso, a la identificación sobre la baseterritorial estaría aunado un criterio categorial, tomando en consideraciónla categoría de sujetos que se encuentran en esa determinada situaciónjurídica reconocida por la norma como digna de tutela; es segundo criterioaparece, sin embargo, subordinado respecto a la unión territorial, diferen-


196 Rodotà, Stefano, ‘‘Le azioni civilistiche’’, Le azioni a tutela di interessi collettivi..., cit., p. 99;propone mutatis mutandis, distinguir entre ‘‘interesados institucionales’’ (consejo de fábrica, de barrio,sindicatos, asociaciones específicas), legitimados en cada caso para intervenir adecuadamente por supropia ubicación en el territorio y por la finalidad perseguida; e ‘‘interesados ocasionales’’, legitimadospara intervenir todas las veces que los asentados en el territorio configuren ‘‘su personalidad’’,concretando una de aquellas situaciones de ‘‘contrato social’ concretando una de estudios de laresponsabilidad civil.

ciando a este tipo de situación, que habíamos canalizado a los interesesdifusos, de las situaciones tradicionalmente consideradas en el ámbito delos intereses colectivos.

Las precedentes consideraciones las podemos confirmar partiendo dela ampliación de la finalidad de satisfacción que corresponde a la admi-nistración pública para responder a las exigencias de los intereses de lossujetos.

La administración, a consecuencia de los notables fenómenos desubjetivación en el Estado poscapitalista, recubre, esta vez en una dimen-sión sustancial, el territorio: la utilización del nexo territorio-organizaciónadministrativa permite operar ‘‘una suerte de reconocimientos y reclasifi-cación de los intereses administrativos, y de la individuación de losinstrumentos más aptos para satisfacerlos’’;197 el territorio en este contextoes utilizado bien sea ‘‘como medida de la necesidad administrativa concretay actual, y de la mejor manera de satisfacerla’’ o bien, ‘‘como base devida de la colectividad portadora a la cual los intereses administrativos seorientan’’.198

Las argumentaciones hasta ahora expuestas encuentran fundamento,nos parece, desplazándolas al ámbito del análisis sociológico y partiendode un dato evidente a la misma observación empírica.

En la base de los fenómenos gregarios podemos encontrar dos princi-pales factores: por una parte, la existencia de vínculos y uniones provo-cados por los intereses comunes que tienen carácter territorial; por la otra,la existencia de status, calidades o situaciones subjetivas comunes.

La diferencia ontológica de las dos situaciones de base referidas, nosparece innegable.

En el interior de estas situaciones, los intereses ----de hecho o califica-dos, en esta fase no interesa---- pueden asumir una forma organizativaextremadamente diversificada.

En un extremo, aquí es la total dispersión, se encuentran conectadas ala ausente o insuficiente toma de conciencia del interés común: pongamosel ejemplo de los habitantes de un barrio los que, seguramente, tendráninterés en combatir un permiso de construcción que de expedirse, afectaríala última zona verde que les queda, pero si falta la conciencia de la situaciónurbanística y del deterioro consecuente que acarrearía el procedimiento,


197 Nigro, Gli enti pubblici..., cit., p. 541.198 Idem.

el interés ----calificado---- permanecerá disperso sin portador; otro ejemploque puede ser ilustrativo de esta fase es aquel de las retribucionessalariales, cuando no son proporcionadas en calidad y cantidad proporcio-nal al trabajo realizado y suficientes para asegurar una existencia libre ydigna, todos los sujetos colocados en esta situación común de naturalezalaboral pueden actuar con base tanto en el derecho constitucional quegarantiza el derecho al trabajo como la equitativa retribución al empleo,bajo condición de que tengan conciencia de su pertenencia a una categoríaen particular: la de trabajadores.

En ambos ejemplos existe una situación de ventaja para los grupos, envirtud de la aplicación del precepto constitucional que garantice lasituación sustancial determinada en relación con el medio ambiente o conel trabajo, pero si falta la conciencia de tal situación ----la del derecho y/ola del hecho---- incuestionablemente falta un portador del interés.

No hace falta mucha imaginación para saber que la adquisición de laconciencia en el actuar común es la forma más adecuada para dar existenciaa los portadores de intereses difusos, esta es la forma de organización idealpara obtener la satisfacción de la situación de ventaja prevista.

El proceso organizativo puede continuar, cerrándose en estadios inter-medios tal como sucede con las asociaciones de consumidores, lasasociaciones de barrio, los grupos defensores del medio ambiente, entreotros, o llegando niveles más acabados, a saber:

1. Que la asociación o ente exponencial de los intereses sea considerada,en los hechos primeros después por disposición legal, representativade la globalidad de la categoría.

2. O al máximo de la formación, esto es, a la subjetivación pública delente exponencial de los intereses de la colectividad considerada.

Los dos fenómenos pueden proceder paralelamente o al menos bajo elmismo aspecto organizativo, pero el vínculo que ab origine les hacediversas, no pierden importancia ni siquiera en el momento en el que losdos tipos de colectividades hallan asumido personalidad;199 circunstancia


199 La incertidumbre en tomar y aplicar este dato a la observación de los intereses colectivos ydifusos, pudo haber sido causada por el hecho de que el grupo unido a un vínculo territorial encuentraya institucionalizado un ente exponencial en la comunidad misma, mientras el grupo determinado porun estatus común debe asumir un nivel satisfactorio de agregación y de organización de los posiblesparticipantes en los casos específicos. Otra razón podría ser la existencia de colectividades radicadas

ésta que no excluye la capacidad de exponencialidad tanto de los entesterritoriales, como de los entes asociativos o corporativos.200 De éstos sólolos primeros están provistos del requisito de la representatividad política.

En la realidad social, evidentemente, la forma organizativa subsiste alas diferentes formas de agregación de los intereses que, moviéndoseparalelamente, entran en relaciones diversas; así, la historia del ordena-miento estatal está determinada por prevalecer tanto a los modelosorganizativos con base corporativa, como a los modelos de base territorial;también la historia de los partidos, de los sindicatos, etcétera, puede serentendida según esta clave, confirmando así la irreductibilidad ad unumde las dos figuras.

El territorio es, en suma, tanto criterio de unión entre sujetos-bienes-intereses, como de identificación de una comunidad. Por lo tanto, no esdifícil entender que se considerara, y nosotros consideremos, a la comu-nidad radicada sobre un territorio como la primera y natural portadora delos intereses respecto de determinados bienes, esto es, como el lugar alcual confiar el cuidado de los intereses propios.

Todas las concepciones hasta este momento referidas, hecho sintomá-tico y no casual, giran en torno a la relación territorio-sujeto-autoridad,de ahí que esta trilogía sea centro de la reflexión jurídica.

Pero no olvidemos que el pasado es un eterno resurgir de experienciasque, de cualquier forma, se estrelazan a la idea antes acotada.

Todo el debate del siglo dieciocho en torno de la propiedad colectiva,bajo cualquier perspectiva que se estudie, científica o legislativa, recuerda


sobre ámbitos territoriales menores de los municipales, pero que, no obstante, son portadoras de‘‘intereses diferenciados’’ (v. gr., las unidades habitacionales). Cfr., Sandulli, Manuale..., cit., pp.457-459. En Italia la legislación regional en materia de circunscripciones comunales permite lacreación de nuevas comunas cuando la fracción tiene intereses distintos de aquellos de la comunaoriginaria o de colectividades radicadas sobre el mismo ámbito, pero portadoras de interesesdiferenciados respecto de la comunidad territorial mayor, y que no se configuran, todavía, en interesescolectivos, stricto sensu, a causa del carácter prevalente que asume la identificación territorial:pensemos en este caso en las minorías linguísticas, Sandulli, Manuale..., cit., p. 10. Al efecto setorna ilustrativa la sentencia del Consejo de Estado, de 6 de mayo de 1980, que consideró a la provinciade Balzano legitimada para tutelar determinados fines, específicamente los de las minorías alóglotasde esa provincia; en otras ocasiones el Consejo de Estado ha reconocido legitimación a ciertascomunidades religiosas, como fue el caso de los fieles de la Pretura de Giosa Jonica, al efecto deaccionar judicialmente en tutela de algunas situaciones de ventaja o, más aún, a determinadasexperiencias o culturales de base, o experiencias laborales o empresariales ligadas fuertemente alterritorio, etcétera.

200 Cfr., Rossi, G. P., Gli enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto tra gruppi sociali e poterepubblico, Napoli, 1979.

la existencia de formas de imputación en la comunidad territorial dederechos reales y de goce y, frecuentemente, de situaciones jurídicas deventaja201 (formas, no obstante, aún no totalmente desaparecidas y quelentamente emergen a la conciencia colectiva),202 en 1800, una parte de ladoctrina alemana, de Gierke a Rosini, pasando por Bluntschli, reconstru-ye, sub especie iuris, la experiencia de la genossenschaft.203

En general, en toda la experiencia del derecho común se enlazan losdos fenómenos que aquí nos interesan, a saber: primero, el de las diversasformas de imputación de los bienes a los sujetos colectivos no personifi-cados,204 y, segundo, el particular valor reconocido a la unión territorialmás específicamente al de vecindad (ejemplo típico es la figura de la iurevicinitatis).205

Lo que parece importante señalar es que la tesis expuesta se constituyeen un camino de investigación por el cual se pueden trazar vías técnico-jurídicas en torno a la tutela de los intereses difusos, diluidos o, endefinitiva, supraindividuales. Precisamente, y considerando que el presen-te estudio quedaría incompleto sin tratar éstos últimos en tal carácter, enel capítulo siguiente lo dedicamos a lo relativo a los problemas específicosde la tutela de los intereses difusos en el ámbito de la comparación jurídica.


201 En Francia es con la ley 292 Vendimiando del año 5, que se rompe la disputa acerca de laposibilidad de que ‘‘les habitants pouvaient exercer une action qui n’appartient qu’a la commune’’,imputando finalmente al ente aquello que se consideraba propio de los bienes comunales.

202 Cfr., Giannini, Massimo Severo, I beni pubblici..., cit., pp. 34 y ss.203 Sobre estos autores ver la reconstrución en: Fiavorinti, Giuristi e costituzione politica

nell’ottocento tedesco. Per la storia del pensiero moderno, vol. 8, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore,1979.

204 Cfr., por todos, Weber, Max, Economía y sociedad..., cit., pp. 96 y ss.205 Caravita, Beniamino, ‘‘Reflessi delle strutture edilizie e dei ‘mores’ su problemi concernetti la

case nella iurisprudenza fra i secoli XIV-XIX (brevi cenni sul XX)’’, Foro Italiano, 1978, V, pp. 93 y ss.

Capítulo quinto. Análisis recomprensivo de la tutela de los intere-ses difusos: La tutela supraindividual. . . . . . . . . . . . 107

1. Los intereses difusos en la órbita supraindividual. . . . . . 1072. Los intereses difusos como intereses en serie . . . . . . . 1153. La emergencia de los intereses difusos por lesión a los valo-

res constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

CAPÍTULO QUINTOANÁLISIS RECOMPRENSIVO DE LA TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS: LA TUTELA

SUPRAINDIVIDUAL

1. LOS INTERESES DIFUSOS EN LA ÓRBITA SUPRAINDIVIDUAL

Con excepción de las personas jurídicas de derecho público, los ordena-mientos actuales pertenecientes a la tradición de derecho continental, entreotros el español, francés, italiano y mexicano, inspirados en los principiosindividualistas del derecho romano, e influenciados por la doctrina tradi-cional privatista, difícilmente consienten, tal como lo hemos visto, que elinterés de la colectividad pueda ser tutelado de otro modo que no sea através de la lesión a un derecho subjetivo o a un interés legítimo.

Sin embargo, de cara a tan denodado esfuerzo por mantener los criteriosde tutela rigidizados, hoy día presenciamos los signos de una lentaevolución que, bajo la formación de nuevas corrientes dentro de losdistintos sistemas jurídicos llevan, paulatinamente, a una sensible modifi-cación de las ideas y de los conceptos que, hasta hoy, han dominado en laconstrucción de los ordenamientos sustantivos y procesales y que, enmateria de intereses difusos o supraindividuales, cada vez se tornan másobsoletos para poder responder a las condiciones y exigencias de la vidamoderna y, en consecuencia, a poder absorber la emergencia de interesesno imaginados en el siglo pasado.

Bajo las anteriores condiciones, resulta incuestionable la existencia deciertas instituciones reconocidas y reguladas por la ley que adquieren, cadavez más, el carácter de representativas de organismos corporativos o deorganismos intermediarios entre el gobierno y los ciudadanos; el cuestio-namiento que se ha realizado a la propuesta de conceder a dichasorganizaciones la calidad de representantes y legitimados para la interpo-

107

sición del recurso administrativo en los casos en que el interés no esestrictamente personal del individuo, es que si verdaderamente implicaríaverdaderas ventajas, en cuanto que la acción (en ocasiones impulsivay contradictoria) de los individuos, se sustituiría a una más autorizada yponderada, de entes dotados de especial competencia para adoptar laoportunidad y la conveniencia de recurrir contra actos administrativosconsiderados lesivos al interés de la clase, con la ventaja más que con ladecisión del recurso, habría una eficacia mayor. Al respecto se ha dichoque defender tal tesis sólo implica una defensa encarnizada de los interesescolectivos. Pero, nos preguntamos, ¿se pueden expresar reservas enorden a confiar la tutela a ‘‘instituciones reconocidas por la ley’’? ¿oesta denodada lucha por tutelar a los entes portadores de interesesdifusos, no es una búsqueda excesiva o un culto extralógico a lapersonalidad jurídica?

Para volver a las cuestiones que se plantean hoy, podemos recordar quecon mayor frecuencia se ha puesto a la luz en el debate sobre nuestro tema,cómo la tutela individual de los intereses supraindividuales adquierematices diversos, determinándose, en ocasiones, en posición de proyectarsus efectos sobre los bienes de pertenencia colectiva o difusa, en otras, deno modificar sustancialmente la posición institucional, y más aún, de noofrecer la necesaria garantía en el plano procesal, cuyo objetivo es elmismo que el de una asociación que no sea portadora.206

Se ha dicho que el interés de pertenencia difusa, es aquel quepertenece al individuo y a todos los individuos, en tanto que formanparte de una comunidad, identificada con base en un criterio priorita-riamente territorial.

Un primer problema que se nos presenta es la precisión de la realidadsubyacente, bien en la noción de comunidad con base territorial ya en lacomunidad de vecindad: con esta noción se entiende no solamente la formaoriginaria, consistente en la vecindad del asentamiento territorial sino, másen general, el acto desarrollado por cada vecino fundando su vecindad dedomicilio o de residencia, permanente o transitoria, y la comunión, estableo no, de una situación de interés que se deriva en función de dicharadicación.


206 En los que han subrayado este aspecto: cfr., Cappeletti, Mauro, ‘‘Formazioni sociali e interessidi grupo’’..., cit., p. 361.

En semejantes casos, la comunión de intereses es impuesta por lasnaturales condiciones de vida, por tal motivo, el hecho de la imposiciónhace que el actuar en comunidad no sea la regla, sino la excepción, porcuanto típicamente recurrente; los intereses reunidos en ésta situación yel actuar común que deben derivar, se encuentran latentes y en grado desurgir sólo en situaciones en las cuales sean puestas en peligro lascondiciones mismas de existencia asociada. Naturalmente, cuanto mayoressean las estratificaciones sociales que atraviesan la comunidad identifica-da, tanto más lábil será el vínculo que una a los sujetos y las condicionesa cuyo devenir emerge el actuar en común.

No es difícil plantearnos que en la realidad el actuar en comunidadpuede faltar, ya sea de modo generalizado o bien parcialmente en lossujetos integrantes de la comunidad.

La estratificación y la diferenciación social y, consecuentemente, laposibilidad de garantizarse alguna o cierta satisfacción a los intereses,permanece latente en algunos sujetos, respecto de la comunidad actual deintereses y la subsecuente necesidad de actuar en común.

Para descender en el terreno concreto, la salubridad adecuada delambiente, constituye condición mínima esencial y, como tal, ahí dondesea puesta en peligro, provocará un alto nivel de conciencia en el interéscomún; la presencia de zonas verdes, centros culturales, etcétera, repre-sentan el presupuesto o una condición de vida asociada cualitativamentemejor y el interés en estos bienes estará latente en tanto que puedasatisfacerse de este modo.

En relación a esto, se adoptará, de manera diversa, conciencia de poder(o de deber) actuar en común; pero no por el hecho de que potencialmentese trate de intereses pertenecientes a los individuos y a todos los individuosasí identificados. Respecto de cuáles pueden ser los intereses normativa-mente calificados, como ya se ha apuntado en su momento, se realizarásobre la base de la consideración normativa de las diversas situaciones dehecho. En ocasiones el legislador prescribirá en la propia norma la tomaen consideración de una comunidad de base territorial y en proporcionarel centro de referencia de las situaciones subjetivas; ejemplo de estasituación lo constituye el otorgamiento de acción popular en materiaurbanística o en el caso de protección del medio ambiente.

En este punto se puede tomar en consideración la posibilidad de quelos intereses difusos tengan una tutela supraindividual.


Si recordamos lo hasta ahora señalado, el interés difuso aparece nocomo una suma, ni como una combinación, sino como una faja deintereses naturales y necesariamente comunes, privados de un centrode referencia unitario (salvo en los casos en que sea o devenga enteexponencial el ente territorial), intereses que frecuentemente son ante-riores al proceso de constitución de una organización. La noción decomunidad es, ciertamente ideal, pero no abstracta, presupone necesa-riamente la presencia de una organización para su identificación, talcomo sucede con las categorías.

La constitución de una formación social de este tipo, se puede entendercomo el proceso en virtud del cual de una faja de intereses naturalmentecomunes emerge un grupo de intereses el cual, voluntariamente, seindividua organizándose y adquiriendo así, el carácter común. Lo quecambia no es la naturaleza de los intereses sino la caracterización subjetivaque éstos asumen: a la necesidad de lo común, se sobrepone un elementode voluntariedad.207 El ente exponencial de tales intereses, nacidos de esteproceso de concientización, es el representante natural de la faja deintereses comunes porque encuentra en estos mismos su base. No cuentael hecho de que no se adhieran todos los miembros de la comunidadterritorial porque lo que importa es su ser orgánico en la comunidad,208 talcomo ocurre con los intereses representados por el ente territorialmunicipio.

Se podría objetar que el ente exponencial por excelencia de unacomunidad de base territorial sea el municipio, pero cuestionar el carácter


207 Bajo esta perspectiva, se encuentran algunos elementos comunes con el proceso de formaciónde los intereses colectivos, también en el caso en un momento necesario (las relaciones de producción)se sobrepone un momento voluntario que conduce a la creación de la asociación.

208 En Italia, justamente, en una de las primeras sentencias que admiten la constitución en partecivil de un comité de barrio, se utilizaba como criterio para reconocer la legitimación (además deaquellos de la continuidad de la acción, de la relevancia pública de su actividad, de la adhesión consientede los ciudadanos de la zona, del carácter no corporativo de los fines) que el ‘‘Comité persigue finesque coinciden con aquellos de los ciudadanos del barrio en la tutela de los derechos colectivos relativosal paisaje y al patrimonio histórico y artístico’’ (Pret. Roma, 18 de marzo de 1977, imp. Di Gesto,en Giurisprudenza costituzionale, 1978, pp. 833). Amén la cuestión de los presupuestos para laconstitución de parte civil, lo que es el hecho de que en este caso, como en los otros casos de interesessupraindividuales, el problema es el de la representatividad y de la gestionabilidad del interés porparte de un ‘‘ente’’, el interés que se hace de los sujetos, cuyas situaciones subjetivas están siendolesionadas por la actividad en discusión (la coincidencia puede ser provocada por numerosos factores),tiene lugar intentar individuar el tipo de representación de la cual el ente está investido respecto de lacolectividad. El interés que se hace valer en juicio por parte del ente debe ‘‘coincidir’’, ser homogéneo,con aquel de la totalidad de los habitantes. No sería admisible que un comité de barrio se hicieseportador de un interés que, relacionado con la base social subyacente, pudiésemos definir de plurimo.

exponencial del municipio no parece una constatación de nuestra tesis, alcontrario demuestra un fundamento de verdad, delineando la existenciade un instrumento de representación de intereses seleccionados en virtudde la conexión territorial, a menos que no se demuestre que la imputacióna la comunidad de intereses de base social subyacente, es exclusiva ydefinitiva. Pero no es así.

El municipio, en la mayor parte de los países en donde la instituciónfue consagrada constitucionalmente, nace y se afirma no como ente deautoridad sobrepuesto a los ciudadanos sujetos a su soberanía, según elmodelo de la persona jurídica Estado, sino como ente exponencial de lacomunidad local. Será después cuando, atraída a la esfera de la adminis-tración pública estatal, asume los caracteres de la reconstrucción y elotorgamiento de su personalidad jurídica, perdiendo con el tiempo suautonomía, no obstante que a nivel constitucional se mantenga como unadeclaración de principio.209

Pero, si del ente territorial venimos afirmando su carácter exponen-cial,210 podríamos cuestionarnos ¿a qué tipo de intereses nos estamosrefiriendo? A la mirada del publicista se presenta como incuestionable elque los intereses confiados al cuidado del municipio son propiamentepúblicos; en primer lugar, porque son de la comunidad, recompuestos enunidad y personalizados en el ente, al cual le es confiada la competenciade cuidar la selección, comparación y realización. Esta atribución, sinembargo, no es exclusiva ni definitiva, no hay nada más desusado que lasdiversas razones de diferente signo que empujan a descomponer, adesformalizar, los intereses imputados en la persona del ente territorial.La demostración de la posibilidad de esta evidencia es proporcionada porla creación, en tiempos recientes, de las asociaciones de barrio, vecinales,etcétera: es este caso en el que se ha evidenciando una dimensión óptima----bajo el perfil político y técnico---- del nexo intereses-ámbito territorialy se ha creado un ente que manteniendo las características de la democracia


209 Tal como sucede en el caso de México en su artículo 40 que determina: ‘‘Es voluntad del pueblomexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal compuesta de Estadoslibres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior pero unidos en una Federaciónestablecida según los principios de esta Ley Fundamental’’, precepto que se encuentra en íntimavinculación con el 115 del mismo texto fundamental, que es el que garantiza la autonomía municipalde custodia de los intereses propios bajo el siguiente tenor: ‘‘Los estados adoptarán, para su régimeninterior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su divisiónterritorial y de su organización política y administrativa, el Municipio Libre conforme a las basessiguientes...’’

210 Sandulli, Manuale..., cit., p. 1253.

y de la representatividad política asume la custodia de los intereses difusos,en su momento.

El acto legislativo, por lo tanto, es necesario para formalizar yreencauzar los intereses, así como para imputarlos a los entes.

Nada más incongruente, por lo tanto, que el proceso de descomposiciónde los intereses se cierre a mitad del camino, y que se postule el control delos ciudadanos (y por ende, la posibilidad del control judicial) sobre lagestión de los intereses propios.

No es válido objetar, por otra parte, que la descomposición de losintereses del ente y de su imputación en la persona de los ciudadanos puedarealizarse a través de un acto normativo de la misma fuerza de aquel conel cual se confía el interés al ente exponencial, esto es, sólo cuando seaprevista la acción popular. Ésta es válida, en efecto, para atribuir alindividuo (rectius, ciudadano) una acción, correctiva o sustantiva segúnlos casos, para la tutela de los intereses que son inmediatamente referiblesal ente, y sólo en vía mediata (uti cives) referibles al individuo.211

Pero aquí nosotros nos referimos a intereses que son individuables enla persona del ciudadano uti singulis. Por otra parte, en cuanto sonindividuables en la persona individuo-ciudadano, intereses a él referiblesuti singulis, no importa que la actividad que incide sobre tal posición estépuesta en el ente exponencial municipio, o de otro ente público, el Estadoo, más aún, de los entes privados.

Es diferente, y fuente de cualquier interrogación, el problema que surgeen caso de que el bien, según las categorías que hemos visto, sea imputablea la comunidad nacional y se pueden individuar intereses pertenecientes asu persona respecto de tal bien, en todos los ciudadanos: ¿es posible aplicarel esquema supra señalado, admitiendo que la tutela judicial puede sersolicitada por una asociación cuya relación con el territorio sea inherenteal bien nacional? ¿la labilidad del nexo asociación-bien sería en éste casoinversa respecto de los casos en los cuales, la asociación nacional recurracontra procedimientos lesivos a bienes seguramente pertenecientes a una


211 Podemos decir que la acción popular adquiere un carácter supletorio en razón de que latitularidad del intéres sustancial deducido en juicio no compete al actor (sustituto procesal) sino alsustituido, el poder de actuar en nombre propio para la tutela del aquel interés se configura comoderecho subjetivo autónomo, conferido al particular uti cives, o sea, en función de su pertenencia aun determinado grupo y de un interés cívico que se constituye, más específicamente, en un derechosubjetivo público, afectando los fines del interés público.

dimensión territorialmente definida? ¿No estaríamos en este caso de caraa una especie de class actions institucionalizada?

La tesis y, consecuentemente, la reconstrucción de que la individuacióndel interés tutelado se encuentra ligada a un ámbito territorial, tiene comoefecto ampliar bajo numerosas perspectivas la tutela de las situacionessubjetivas y de romper con un esquema rígido. Tiene, sin embargo,consecuencias colaterales que, al menos en un primer examen, se presen-tan como restrictivas, y que aparece cuando las asociaciones que aparecenpara tutelar determinados intereses con base territorial, se encuentranprivadas de un nexo con el territorio en el cual se encuentra el bien o elinterés a tutelar.212

Quizá no es para nadie desconocido las acciones realizadas por asocia-ciones como Italia Nostra,213 World Wildlife Fund o del Fondo Interna-cional de la Naturaleza, particularmente paradigmáticas para nuestrotrabajo en tanto defensoras de típicos intereses difusos, y que, no obstanteuna jurisprudencia que parece definitiva, les ha sido negado el acceso aljuez administrativo, en diversos casos. Más aún, sopesados los pros y loscontras de la tesis aquí expuesta nos parece que es preferible aceptar unalimitación en este sentido, la cual se podría fácilmente obviar a través dela constitución de sedes locales, efectivamente ligadas a, y sostenidas por,los habitantes.

Es importante señalar que la actuación de las asociaciones defensorasde intereses difusos como las arriba indicadas responde, en un primermomento, a la necesidad de sensibilizar a la población de los países enparticular, y del mundo en general, sobre ciertos problemas que incidende manera lesiva sobre bienes de la vida, específicamente los que se


212 Y de preguntarse si tal unión deba ser estable y no efímera, en razón de los criterios adoptadospara reconocer la legitimación en materia de licencias municipales, esto es, institucionalmentereconocida, escogiendo la segunda solución, la tutela de los bienes ligados al territorio sería reconocidasólo en las casas residenciales, tiendas de descuento, etcétera (también la posibilidad reconocida almunicipio o a otros entes territoriales) o, eventualmente, en personas jurídicas privadas que operensólo en el ámbito local; en el primer caso, en cambio, la tutela sería ejercitable por aquellasorganizaciones espontáneas que se formasen en el ámbito territorial en donde se encuentra radicadoel bien lesionado, correspondiéndole al juez controlar el carácter de estable y no efímero. Ver sentenciaAd. plen. 224/1979 (caso Italia Nostra) en la que se afirma que el reconocimiento gubernativo no escondición suficiente de la legitimación sustancial, y mucho menos presupuesto necesario de la procesal,y que la legitimación de Italia Nostra se considera insuficiente porque ‘‘falta... la posibilidad dereconocer... la función de espontaneidad del concreto interés de los individuos integrantes de unadeterminada colectividad’’.

213 Ver Sentencia de 23 de mayo de 1980, núm. 211, que define como relevante interés públicola actividad de Italia Nostra.

comprenden en el término naturaleza, aun cuando su acción se encuentradesligada a la realidad local; en un segundo momento, estas asociacionesactúan o tratan de actuar en calidad de promotoras un determinado gruporadicado en el ámbito territorial en donde el bien es afectado.214

Precisamente de su pretensión de actuar en calidad de promotores y,en ocasiones como representantes de los grupos defensores de bienes dela naturaleza, es que se deriva un problema que consideramos necesariotratar, y que se traduce de la situación de tutela y representación a unproblema de tutela de intereses colectivos.

Lo anterior se explica en función de la situación que se puede dar si atales organizaciones internacionales se les acepta como una síntesis de losintereses individuales, si se hace significa que el interés pertenece a laorganización y sólo mediatamente al individuo que forma parte de ella,pero también aceptándoseles como suma de intereses individuales, tesismás discutible, su existencia es determinada sólo en casos marginales, elinterés pertenecerá al individuo y/o a la asociación, entre las cuales existiráuna relación de disyunción o de conjunción.

Esta apreciación del interés colectivo se refleja también sobre el tipode tutela, veamos: El ente asociativo puede ser admitido para tutelar elinterés, que no es personalísimo del ente,215 sólo en el caso de que seaefectivamente representativo de todos los intereses y, en consecuencia,que pueda representar y gestionar la dirección que toman los interesesde los sujetos que potencialmente podrían organizar. La certeza de queel ente sea representativo de los intereses que se propone organizar ytutelar se puede obtener sólo a través de su publificación (tal comosucede, verbi gratia, con la cámaras de comercio, los colegios profe-sionales, etcétera); de suceder de así, se puede proceder casuísticamen-te, y por vía de deducción los datos normativos que en cada ocasión ocaso se presenten.

La confirmación de que el procedimiento antes indicado se viene dando,la podemos obtener si observamos las transformaciones de los fenómenos


214 Cuanto se tiene es válido no sólo para los bienes ambientales estrictamente entendidos si noque, con algunas precisiones, puede ser aplicado, también, para los bienes culturales.

215 Esto se ha dicho para los solos fines del juicio administrativo; por lo que se refiere a larecognocibilidad de un daño no patrimonial a la persona jurídica y, por unánime extensión a lasasociaciones, ver: Cupis, de, II danno, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1979. pp. 62-63. Másgeneral, es la tesis del daño a la honorabilidad del ente o de la lesión de la finalidad estatutaria quedebería ser más considerada, debiéndose allegar criterios de unión del interés que no sean merasficciones jurídicas.

asociativos, nuevos movimientos sociales en palabras de Offe, en losmodernos órdenes institucionales teniendo presente que, de cara a lareciente relevancia pública de estos fenómenos,

el precio por permanecer inmunes del poder estatal y de sus controles deberáser pagado por las asociaciones, con el restringir en torno a fines específicossu actividad; organizando intereses sustancialmente homogéneos; o bien,constitucionalizado el proceso a través del cual se determina y pueden actuarselos fines generales y particulares de la escala política.216

La observación si se transporta sobre el plano procesal, y en tratándosede los intereses y/o colectivos, puede ser traducida de la siguiente manera:el juez se encuentra en estos casos de cara a un problema de accionabilidaddel interés por parte de la asociación, que puede resolver, a nuestrocriterio, sólo procediendo vía el reconocimiento legal de la existencia delos intereses difusos y, por qué no, a nivel constitucional.

Lo anterior lo asentamos en razón de que el juez ha argumentado en elmomento de conocer de las demandas de los entes portadores de interesesdifusos, precisamente una carencia de interés, sin entrar al mérito en laverdadera lesión de bienes de primer orden que han sido ya consagradospor el Constituyente, originario o permanente, en el texto de la Constitu-ción. Operando a través de un criterio liberal nosotros proponemos queantes de que el juez sobresee o deseche una demanda ha de constatar laplena accionabilidad (procedencia procesal) del interés, si aquélla no seda el ente portador del interés difuso obtendrá la lógica y fundadadenegación de justicia.

2. LOS INTERESES DIFUSOS COMO INTERESES EN SERIE

La problemática en investigación presenta una nueva faceta cuando seestudia a los intereses difusos como intereses en serie, esto es, cuandose lesiona los intereses de los consumidores, de los contribuyentes, de losusuarios de los servicios públicos; aquí se trata, evidentemente, de sujetoscolectivos surgidos recientemente y unidos a la dimensión de la producciónde masa de bienes y servicios que se da en la sociedad poscapitalista del


216 Rescigno, P., ‘‘Ascesa e declino della società pluralista’’, Persona e comunità, cit., pp. 25-26.

Estado social de derecho, y en el interior de los cuales no son fácilmentedeterminables connotaciones unitarias.

En una primera vía de aproximación,217 se puede apreciar que elproblema está dividido en dos subproblemas que se pueden examinarseparadamente.

1. En lo que se refiere a la tutela individual, el problema fundamentalconsiste en la necesidad de echar por tierra un asunto ideológicofuertemente arraigado, según el cual la mejor tutela de las situacionesligadas a la producción de masa estaría determinada por el nivel defuncionamiento de la iniciativa económica y del juego de la oferta yla demanda.La dificultad real reside, a nuestro modo de ver, en el hecho de quela normatividad en la materia es aún inadecuada y embrionaria; eneste caso no vale la aplicación errónea de un criterio que tutele, aunante la coincidencia potencial de la serie de portadores de estosintereses con la situación general, estas situaciones subjetivas envirtud de que no pueden ser tuteladas en tanto fracciones del interésgeneral: equívoco que nace de la confusión obviamente roussoniana,entre lo general y público, tal como ya lo hemos señalado.Lo que es tutelable en vía jurisdiccional es la fracción del interéspúblico, en cuanto que en este caso el interés del individuo no es otroque el interés en la aplicación y respeto de la norma desplegandotoda su eficacia el principio de legalidad de la administración pública;por tanto no es tutelable la fracción del interés general. La diferen-ciación del interés se encuentra no tanto en los sujetos, sino entre lasposiciones de éstos en el ordenamiento, sobre los cuales incide laactividad administrativa.

2. Por lo que atañe a la tutela supraindividual, es menester dar unarespuesta diferente. En este caso, falta la individuación del interésen la persona de un ente representativo puesto que, tratándose deintereses de serie, es por definición imposible valorar, en el estadoactual de la situación legislativa, dicha representación.


217 Un análisis más completo, valga el reenvío a Alpa-Bessone-Carnevali-Ghindi, ‘‘Tutela giuridicade interessi, con particulare riguardo alla protezione dei consumatori. Apetti privatistici’’, La tuteladegli interessi diffusi nel diritto comparato..., cit., pp. 173-293. Vignochi, Gustavo, ‘‘II problemadella tutela degli interessi diffusi nei confronti degli organismi e raggruppamienti economici’’,Rilevanza..., cit., pp. 240 y ss.

Resurge, en este contexto, el primer problema señalado, a saber: quela declaración del juez de no admitir las demandas interpuestas porlas asociaciones de consumidores o comités de usuarios del serviciotelefónico, no depende de la carencia de interés, sino de la imposi-bilidad del juez de conocer el nivel de representación y de la accióndel interés por parte de un ente eventual no formalizado o reconocidopor la legislación, en otras palabras, por no existir el reconocimientode legitimación a los entes portadores.

La anterior conclusión, aclaramos, no significa que no exista unadimensión autónoma del interés del consumidor o que tal interés no seajurídicamente relevante o digno de consideración social ni, menos aún,que no se puedan proponer formas de tutela jurisdiccional, accionablescolectivamente. Lo que se quiere sostener, para contestar a la tesisreductiva que considera que los intereses pueden surgir sólo si sontutelables jurisdiccionalmente, que en el estado actual de la organizaciónsocial, así como de la reflexiones jurisprudenciales, doctrinales y legisla-tivas, la tutela de los consumidores o de los usuarios sólo puede serobtenida con una ley que regule, al estilo de la Ley Federal de Proteccióndel Consumidor mexicana de 1977, o la Ley General para la Defensa delos Consumidores y Usuarios española, la francesa, la italiana, o laalemana, el acceso a los tribunales de organizaciones o entes.

A estos fines y en los casos señalados, se puede considerar la interven-ción legislativa a los efectos de introducir instrumentos que tornen posibleuna tutela supraindividual de los intereses que venimos hablando, tomandoen consideración las experiencias norteamericanas de las class actions o,mejor aún, la francesa de las associations declarées, que en la terceraparte trataremos.

3. LA EMERGENCIA DE LOS INTERESES DIFUSOS POR LESIÓN A LOS VALORES CONSTITUCIONALES

En continuo de la exposición, podemos decir que un tipo particularísimode interés en serie se concreta cuando, por parte de los particulares o dela administración pública, se lesionan algunos valores fundamentales de laconvivencia asociada, o mejor, para evitar cualquier confusión, ciertosprincipios como el orden público o el non cives ad arma ruant. Dicho en


otros términos, cuando se lesionan valores que se encuentran en la basede la constitución material y en los que se reconoce toda la colectividad.Tal es en este contexto, el explícito reconocimiento del carácter republi-cano del Estado mexicano que consagra la Constitución, a su vez, talcarácter está atribuido unánimemente a la República y al sólido principiode igualdad en aras de la legitimidad democrática. Respecto de tales valores,existe un interés general que es de todos los ciudadanos, antes aun que elEstado-persona, precisamente porque son valores que de cualquier modofundamentan al ente.

De hecho, el texto fundamental impone la dirección que deben asumirlos intereses de tales valores: particularmente en el caso de nuestro países el artículo 3º, fracción II, inciso c), en que en razón de la actividadeducativa conferida al Estado determina lo siguiente:

contribuirá a la mejor convivencia humana, tanto por los elementos que aportea fin de robustecer en el educando, junto con el aprecio para la dignidad de lapersona y la integridad de la familia, la convicción del interés general de lasociedad, cuanto por el cuidado que ponga en sustentar los ideales defraternidad e igualdad de derechos de todos los hombres, evitando losprivilegios de razas, de religión de grupos, de sexos o de individuos.

Así, el interés de todos es (debe ser) el que sea prohibida cualquierdistinción de religión, opinión, o de cualquier otra condición o circuns-tancia personal o social.

Si no es discutible la existencia de un interés de todos los ciudadanos,antes que interés público, respecto de aquellos valores fundamentalísimos,y más aún, si la protección del interés es reconocida por la propiaConstitución al grupo o a la asociación que, de cara a la lesión de talesvalores, se encuentre legitimada para recurrir contra un procedimientoadministrativo, solicite la inhibitoria de determinado comportamiento delos particulares, se constituya en parte civil en el procedimiento penal,entonces no puede ser opuesta la carencia de interés, mucho menosprocede la declaración de inadmisibilidad, que deriva, en efecto, de laimposibilidad para el juez de conocer la accionabilidad del interés porparte de la asociación, vale decir de la protección que debe tener elparticular interés: porque en estos casos, la protección del interés seencuentra establecida por la Constitución.


Es inútil proporcionar ejemplos concretos, porque, como de ordinario,la realidad es más rica que cualquier reflexión intelectual, pero se puedepensar que semejante reconstrucción puede ser considerada aceptabletambién a los sistemáticos de la tutela jurisdiccional de intereses suprain-dividuales, por parte de los movimientos feministas, ecologistas o consu-midores.

Queremos dejar aquí los presentes señalamientos, para proceder a laexposición de algunas consideraciones de comparación jurídica en materiade instrumentos de tutela de los intereses difusos, diluidos o supraindivi-duales.


TERCERA PARTEDERECHO COMPARADO

Capítulo sexto. Consideraciones de derecho comparado: EstadosUnidos de Norteamérica, Francia, Alemania e Italia . . . . . 123

1. Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . 1232. Estados Unidos de Norteamérica . . . . . . . . . . . . 124

2.1. La tutela de los intereses difusos y colectivos en la expe-riencia norteamericana: las class actions . . . . . . . 124

2.2. Defensa judicial de los intereses colectivos (public inte-rest suits) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

3. Inglaterra y las relator actions . . . . . . . . . . . . . 1314. Procedimiento iniciado por las asociaciones en Francia y

Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1324.1. Francia y las associations declarées . . . . . . . . . 1334.2. Instrumentos de tutela de los intereses difusos y colecti-

vos en Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . 1384.3. Pago de daños y perjuicios. Análisis comparativo: Les

associations declarées, Adhäsionsverfahren y la classaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

5. La tutela de los intereses difusos en la experiencia Italiana . 1405.1. Los criterios de la jurisprudencia administrativa . . . . 1415.2. El vínculo territorial como criterio esencial para la sub-

jetivación del interés . . . . . . . . . . . . . . . 1415.3. Personalidad del ente lesionado y los fines estatutarios

del ente colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . 1435.4. La legitimación procedimental como base posible para

una legitimación ad causam . . . . . . . . . . . . 1445.5. El sentido de las nuevas orientaciones jurisprudenciales 146

224 ÍNDICE

CAPÍTULO SEXTOCONSIDERACIONES DE DERECHO COMPARADO:

ESTADOS UNIDOS DE NORTERAMÉRICA, FRANCIA, ALEMANIA E ITALIA


En la doctrina elaborada en torno a la tutela de los intereses difusos se hagenerado lo que se ha dado en llamar modelos de tutela. Sin ceñirnosnecesariamente a una tipología, en modo alguno de final consagración, loque nos proponemos realizar en el presente capítulo, es un breve recorridoa través de la comparación jurídica de las soluciones que en diversos paísesse han proveído para tutelar a los intereses que son tema de la investiga-ción. Así, trataremos de la familia de common law, el sistema norteame-ricano con su tan conocida class action, así como el public interest suits,este mecanismo propiamente dirigido a la defensa de los intereses colec-tivos; dentro del sistema inglés desarrollaremos lo relativo a la relatoractions; de la familia del derecho escrito, el sistema francés con susassociations declarés y la action colletive; del derecho alemán la verban-deklage y la adhasionverfahren; de Italia trataremos lo relativo al criteriode radicación o del nexo territorial que, sin lugar a dudas, es el que se hasostenido en el presente trabajo; finalmente trataremos dos vertientes, laprimera que se decanta por la instauración de organismos administrativosde tutela de intereses difusos y, la segunda, que entra en el mérito de loscriterios administrativos y de pertinencia en el trasplante de las solucionesaportadas por la comparación jurídica en razón de las condiciones de cadauno de los contextos en que se presenta la problemática de los interesesdifusos y la necesidad de tutelarlos.

123

2. ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

Algunos puntos interesantes acerca de nuestro tema pueden ser encon-trados en la experiencia extranjera. En este sentido es de indudable interésla experiencia de las class actions,218 a continuación exponemos.

La solución norteamericana personalmente la clasificaríamos bajo loque nosotros hemos denominado de apertura legitimatoria relativa, enfunción de que aun cuando amplía el espectro de protección, lo restringea través de una serie de requisitos.

2.1. La tutela de los intereses difusos y colectivos en la experiencianorteamericana: las class actions

La class action conocida bajo la traducción castellana de acción de claseo grupo, ha sido considerada como el mecanismo procesal de tutela máseficaz con el que cuenta el sistema jurídico norteamericano para protegera los portadores de intereses difusos.

Se trata de un tipo de acciones propias del sistema norteamericano y quese encuentran previstas en la Rule 23 de la Federal Rules of Civil Procedures,de 1938 (reformada en 1966 y acompañada de la Advisory CommitteeNote) (la institución ya estaba prevista en la Federal Rules de 1938).

El ordenamiento de referencia prescribe que una acción puede serejercitada en calidad de class actions cuando:

1. El grupo es tan numeroso que resulta imposible o impráctico quetodos sus miembros sean partes de la demanda (The class is sonumerous that joinder of all members is impracticable).

2. Existen cuestiones de hecho o de derecho comunes a todo el grupo(There are questions of law of fact common to the class).

3. Los elementos de las acción o de las excepciones y las defensasson comunes a todos los miembros, y quienes desempeñan el papelde representantes protegen los intereses del grupo de manerajusta y adecuada (The claimes or defenses the representativesparties will farly and the adequalety protect the interest ofthe class).219


218 Vigoriti, Intertessi collettivi e processo..., cit., p. 254.219 La propia Rule prosigue indicando los requisitos de las class actions, los procedimientos que

Class es, por lo tanto, según la terminología norteamericana: ‘‘Theorder or rank according to wich persons uncertain in number’’ o ‘‘groupof persons... having commun characteristics or atribuites’’; es deseñalar que, tal como se puede colegir de la lectura, la ley define através de conceptos abiertos o poco precisos a la figura jurídica; así,class action es la acción ‘‘in wich onme or more members of a classmay sue esither for themselves or for themselves and other members ofclass’’ .220

El interés llevado a juicio debe ser, necesariamente, común a losmiembros de la class y las cortes federales, ‘‘When they hare ruled on therequirement without making their criteria explicit, have encountereddifficulty in defining it’’; tanto que, por parte de algunos autores, secontinúa haciendo referencia a la distinción prevista en la rule hasta 1966,en la cual se hablaba de ‘‘true class actions’’, de ‘‘hibryd class action’’,de ‘‘spurious class action’’ (verdaderas, híbridas y falsas acciones declase).

Es de indicar que en torno a las acciones de clase se presenta el problemade la determinación del contenido del concepto de common interest.

Al efecto de desentrañar dicho contenido, cabe operar a través de la dedefinición de la class y, sobre todo, del iter evolutivo de la interposiciónde la acción de clase, veamos: al inicio del juicio el representante de laclase o grupo (class representative) propone una individuación de losalcances de la class, es posible que la acción se presente under (abierta)u over inclusive (cerrada), caso en el cual el juez tiene la facultad demodificarla; esto es, se le atribuye una devening fuction al efecto de deter-minar como procedente la acción.

Existe otro caso en el cual, necesariamente, se deben de cumplir conlos estándares de la norma que prevé la procedibilidad de la acción(typicality), caso poco frecuente, más que de difícil aplicación, por lospropios requerimientos que lleva implícita.

Hasta 1966, se aplicó el criterio de la admisibilidad de la class actionpor problemas vinculados con el circuito de producción, comercial yfinanciero, sin embargo y con posterioridad a la fecha indicada, el uso


deben ser tomados por el juez en el curso de la acción, la notificación a cumplirse, los efectos deljuicio. En una acción iniciada como class actions las partes no pueden renunciar o asumir unatransacción sin la aprobación de la Corte.

220 Las definiciones son de Black’s Law Dictionary, voz: ‘‘Class’’, St. Paul Minnesota, 1968, p.315.

recurrente de la acción ha propiciaddo su ampliación y utilización, lo queha generado ciertas dificultades a los tribunales, precisamos, la presenta-ción de cierto tipo de juicios que han sido calificados de negativos, enrazón de que han llevado al replanteamiento de los criterios de tutela delas minorías y del medio ambiente, propiciando una progresiva ampliaciónde la legitimación (standing) en sede de control jurisdiccional.221

Desde luego que la ampliación de la legitimación nosotros la conside-ramos conveniente, sin soslayar los posibles riesgos que se corre como lopuede ser el desmedido uso de la acción.

Al hilo disursivo, podemos conceptualizar a la class como el recursoprocesal que posibilita el tratamiento procesal unitario y simultáneo deun elevado número de titulares de pretensiones jurídicas individuales(intereses difusos), mediante la intervención en el juicio de un únicoexponente del grupo.

Podríamos cuestionarnos ¿quién se constituye en demandante? Cual-quiera de los individuos que forma parte del grupo de personas quecomparte una situación similar de lesión o afectación, o bien, que correnel riesgo de ser afectadas cercanamente por la conducta del demandado.

La acción que ejercita el demandante tiende a garantizar tanto su propiointerés como el de los demás miembros del grupo que se encuentran en lamisma situación.

La sentencia estimatoria de la acción pronunciada por el juez, dándolela razón o no al demandante, producirá efectos respecto de todos losmiembros del grupo, tomando en consideración dos situaciones en relacióncon los integrantes de la class, a saber:

1. Si han sido legal y adecuadamente representados por el demandante; y2. Que hayan sido debidamente notificados del proceso.

Cabe indicar que las class actions, son examinadas por los tribunalesamericanos como las demás acciones. Sin embargo, según las reglas delprocedimiento civil y de conformidad con la Federal Rule 23, compete altribunal:


221 En lo que se refiere a la tutela del ambiente, cfr., Patti, ‘‘L’esperienza delle class actions endue libri recenti’’, Riv. trim. dir. proc. civ. 1979, p. 1560, en lo que se refiere a las minorías Note,Antidiscrimination Class Action Under the Federal Rules of Civil Procedure: The Transformatin ofRule 23 (b) (2), Yale Law Journal, 88 (1978-79), pp. 868 y ss.

---- Decidir si se debe o no estimar la acción que ha sido ejercitada comoclass action.

---- Precisar qué parte del grupo se considera representada.---- Prescribir la forma en que los miembros del grupo deben ser puestos

al tanto de la acción e informados de la manera en que se desarrolla;e incluso,

---- Tomar otras medidas que considere adecuadas al caso.

En su evolución histórica las class actions han sido consideradas útilesprocedimentalmente. No ha lugar a las class actions en tanto no sea posiblereunir a los miembros del grupo afectado, para que todos en conjunto seandemandantes.

Con la admisión de las class actions se evita que numerosos miembrosdel grupo, si no todos, concurran individualmente a los tribunales; seefectúa, por lo tanto, economía de tiempo, de trabajo y de dinero,elementos éstos que, sin lugar a dudas, optimizan el acceso a la justicia.

La importancia real de las class actions y su interés propio aparecencuando un perjuicio haya sido causado a un grupo, y un particular quieraactuar ante los tribunales para demandar la reparación no sólo del perjuicioque él ha sufrido personalmente, sino del perjuicio que han sufrido todoslos miembros del grupo. Al decir de Hein Kotz, las class actions ‘‘puedenconstituir un arma eficaz para la lucha contra los comportamientosantisociales que afectan a amplios sectores de la población’’.222

Podemos afirmar que desde el momento en que la class action posibilitaal demandante reclamar jurisdiccionalmente la reparación de la totalidadde los daños sufridos por todos los miembros de un grupo, se constituyeen el mecanismo de protección de los indefensos.

Igual importancia se atribuye a la aplicación de una sanción efectiva enel caso de daños sufridos por los grupos, en virtud de que ello conllevatanto el éxito de la política legislativa como, consecuentemente, a laeficacia de la ley. En este sentido se puede decir que el demandante queintenta una class action, actúa en calidad de agente privado del MinisterioPúblico para la protección de un interés general importante.

Aun cuando las ventajas y beneficios de las class actions son considera-bles no puede dejarse de mencionar que, en algunos casos, presentan


222 Kotz, Hein, ‘‘La protección en justice des interets collectifs, Tlabeau de Droit Comparé’’, Accesa la Justicie et Etat Providence..., cit., p. 104.

problemas, por ejemplo, cuando el grupo de que se trata lo es de formanumerosa y, consecuentemente, la identificación de los que forman partede él se torna difícil. En estos casos las exigencias del due process of lawse imponen en razón de que los miembros del grupo necesariamente debenser notificados que una class action que les interesa ha sido incoada, paraque ellos, en aras del ejercicio del derecho de libertad, decidan no serconsiderados en esta acción que les afectará, y si se pronuncian por lasolución contraria, es necesario que tengan la posibilidad de ejercer unacierta influencia sobre la forma en que la acción será ejercitada.

La exigencia de que el ejercicio de la acción se haga saber a losinteresados puede ser extremadamente difícil de satisfacer, particularmen-te en aquellos asuntos en que se encuentran afectados cientos, miles omillones de personas; a la imposibilidad material se suma la elevación delos costos por concepto de notificación personal de los implicados en laclass.

Aunado a lo anterior, es de señalarse otra de las desventajas eventualesque se puede presentar en el ejercicio de la class action y que es la que serefiere a la vigilancia que realiza el tribunal respecto de la forma de pagode los daños y perjuicios por parte del demandado. Recordando el casode una demanda de miles de personas y el consecuente pago de daños yperjuicios, es fácil imaginar los montos a repartir entre todos los intere-sados, lo que engendra una tarea de administración verdaderamentetitánica.

Para ejemplificar traemos a colación el célebre asunto Eisen vs. Carliste& Jaquelin; el mérito del asunto lo podemos resumir en que el demandanteargumentaba que la legislación antitrust había sido violada: reclamaba 65millones de dólares de daños y perjuicios para repartirlos entre seis millonesde interesados.223 El asunto no es seguramente el más típico; no hay duda,sin embargo, de que la razón de la dificultad en la notificación a losinteresados y otras de orden administrativo, hacen que ciertas class actionspresenten problemas extraordinariamente arduos y constituyan los casostipo para los tribunales y abogados.


223 Este asunto fue motivo de voto particular disidente por parte del juez Lumbard. Eisen vs.Carliste & Jaquelin, 39 1 fj. 2d 555, 572; 1968.

2.2. Defensa judicial de los intereses colectivos (public interest suits)

Podríamos inciar el presente acápite preguntándonos ¿en qué medida yde qué manera las condiciones y requisitos impuestos tradicionalmente alas personas para que adquieran calidad procesal, esto es, legitimaciónpara actuar ante los tribunales, han sido suplidas en estos últimos años ycómo se amplía la posibilidad otorgada a las personas para garantizar losintereses de orden general?

Como hemos visto, el procedimiento de las class actions y el relativoa las condiciones impuestas en lo que concierne a la legitimación activa,tienen un trato común: en los dos casos la cuestión sometida al tribunaldepende del interés personal que tiene el demandante en el caso.

Recapitulando lo ya asentado, podemos decir que en las class actions,el demandante siempre tiene calidad para hacer valer una pretensión quele pertenece personalmente; por lo regular, no se plantea ninguna cuestiónrespecto de la calidad requerida para actuar.

Lo antes indicado no plantea ningún problema. Presentemos un nuevosupuesto: ahora nos referimos a las situaciones en las cuales las reglastradicionales relativas a la legitimación o calidad necesaria para actuar, setornan generalmente en un obstáculo, cuando el demandante intenta unaacción en virtud de que no se amenaza un derecho que le pertenece; loúnico que pretende el demandante es proteger al público o a un grupo, deciertos sujetos de naturaleza bien privada, ya de naturaleza gubernamentalque, desde su consideración, despliegan un comportamiento que él consi-dera ilícito.

Para comprender mejor, conviene plantear el asunto desde sus orígenes:el interés general que la ley protege y exige sea respetado puede, en algunoscasos, ser garantizado por el juego de acciones intentadas por los particu-lares, sin que sea necesario suplir la exigencias relativas a la legitimación.En otros casos es posible encontrar a una persona que satisfaga el requisitolegitimatorio. Si el procedimiento iniciado por este individuo tiene elefecto de provocar una decisión judicial de importancia estratégica, nadaimpide que un grupo o una organización, reuniendo a todos los ciudadanosinteresados, trate el procedimiento iniciado como constitutivo de unaespecie de test (prueba), pudiendo llamar a su asistencia a expertos y dirijael desarrollo del procedimiento en todo aquello que le parezca importante.El sometimiento a los tribunales de semejantes test-cases (pruebas decaso), sobre la iniciativa del grupo de presión, no ha sido objeto de ninguna


restricción en los Estados Unidos, en donde dichos grupos han jugado unpapel particularmente eficaz en la lucha por los derechos del hombre (civilliberties).

En vía de comparación con lo antes dicho, surge la situación queprevalece en Alemania, en donde la instalación de centrales nucleares (ytambién no nucleares) ha sido prácticamente detenida en los últimos años;no ha sido necesario a este efecto, modificar las reglas relativas a la calidadlegitimatoria; ha bastado encontrar suficientes individuos afectados per-sonalmente por la construcción de tales centrales de energía nuclear, ydispuestos a presentarse como demandantes en los procesos que estabanfinanciados y dirigidos por grupos más vastos de ciudadanos.

En otros campos, sin embargo, no es posible recurrir a una solucióntan fácil. Puede darse el caso de que existiendo un individuo que tengacalidad para actuar no esté dispuesto, por razones legítimas o menosplausibles, a consentir que una acción sea intentada sirviéndose de sunombre.

En otros casos, ningún individuo está legitimado para iniciar una acción,de conformidad con las reglas relativas a la capacidad para actuar.Consideremos el caso de una empresa que ha solicitado de un organismogubernamental autorización para emitir gases tóxicos o para utilizar ciertassustancias peligrosas para colorear los alimentos o bien ciertas sustanciasdeletéreas. La empresa en este caso podrá, ciertamente, ejercer recursosjudiciales contra la decisión en que se le niegue el permiso solicitado. Sieste permiso, en cambio, le ha sido otorgado, puede ser muy difícilindividuar una persona que, a los ojos de los tribunales, tenga calidad parahacer valer su derecho a respirar aire puro o a consumir alimentos sanos,y que están siendo afectados por la decisión ----a su consideración, ilícita----emitida por el organismo público.

Las reglas jurídicas relativas a la legitimación, como se precisa, estánfundamentadas sobre un perjuicio: son favorables en exceso a los intereseseconómicos que pueden tener el público o los grupos de ciudadanos.

Supongamos por ejemplo que el Poder Legislativo o Parlamento, segúnel caso, hace una ley para la protección del ambiente, tratando de establecerun equilibrio satisfactorio entre los intereses de la industria y el interéspúblico en tener un aire no contaminado: una ley de tal naturalezacombatirá resultados injustos lo que no sucede si se deja la posibilidad dehacer intervenir el control de los tribunales sobre las decisiones de losorganismos públicos sólo para la industria. En actuaciones como la


anterior se encuentra uno de los motivos por los cuales el llamadomovimiento de acceso a la justicia adquiere cada vez mayor ímpetu,avanzando sobre el terreno de destruir las barreras restrictivas en materiade legitimación activa.

3. INGLATERRA Y LAS RELATOR ACTIONS

Siguiendo la ubicación por modelo, podríamos denotar que la soluciónsuscrita por el sistema inglés, a saber, el de las relator actions, se encuentrainmersa también el la que hemos denominado de apertura legitimatoriarelativa, pero, acotaríamos, con la variante de que tal calidad se le otorgaa un ente público ya institucionalizado como lo es el Attorney General,también llamado en otros sistemas Fiscal del Estado o Procurador Generalde Justicia como en el caso de México, y en orden jerárquico orgánicodecreciente el Ministerio Público.

Iniciaremos por decir que en Inglaterra, como en la mayor parte de lospaíses de common law, el Attorney General es el único que puede ejercitaracción en nombre de la sociedad en su calidad de representante de ésta,con miras a hacer valer un derecho de naturaleza pública, o de impediruna actividad perjudicial a lo público. Los particulares no pueden actuarjudicialmente a este fin, no disponen de un recurso que les permita accionarcombatiendo una actividad ilícita que afecte a un grupo de personas, obien estén expuestas a sufrir un daño especial. Los particulares, sinembargo, pueden acudir ante el Attorney General, para hacer de suconocimiento la situación.

En caso de que el Attorney General se rehuse a actuar él mismo exoficio, los portadores de intereses difusos pueden solicitarle que lesautorice actuar por sí mismos; en caso de que tal consentimiento seaotorgado, la acción puede ser ejercitada por un particular que actuará,entonces, en interés de la colectividad afectada.

La acción es considerada como ejercitada por el Attorney General.En teoría, el Attorney General es el actor en el procedimiento, y la

acción permanece bajo su control. De hecho, sin embargo, el procedi-miento es completamente impulsado por aquellos que han acudido enauxilio del Attorney General, quien se convierte así, en términos precisos,en un relator.


El procedimiento de las relator actions es de uso frecuente en Inglaterra;de hecho vienen a jugar un papel importante en los casos en que se pretendeimpedir la comisión de daños públicos, esto es así, gracias a la iniciativade personas privadas que comparecen como actoras.224

Si bien el Attorney General otorga su aquiesencia para que sea ejercitadala acción, no podemos obviar que se pueda presentar la situación de quese rehúse otorgar la autorización para actuar cuando debiera hacerlo obien, que tarde indebida o irrazonablemente en acordar la autorizaciónque se le solicita. Ante tales situaciones, la Cámara de los Lores haconsiderado que no corresponde al juez suplir las decisiones del AttorneyGeneral respecto de considerar si una acción implica alguna incidenciarespecto del interés general.225

Desde nuestra óptica, el criterio legal se torna restrictivo de la virtua-lidad que en determinado momento puede desplegar la relator action,particularmente porque ante la negativa del Attorney se deja en estado deindefensión a los recurrentes, situación que, consideramos, no tienensolución de continuidad.

4. PROCEDIMIENTO INICIADO POR LAS ASOCIACIONES EN FRANCIA Y ALEMANIA

En los países de derecho escrito suele ser frecuente utilizar algunastécnicas para ampliar las posibilidades de actuar o calidad legitimatoriaprevistas en el derecho procesal clásico: la ley o la jurisprudencia puedenreconocer legitimación en ciertas organizaciones portadoras de interesesdifusos para que combatan los comportamientos contrarios a la ley porparte de personas privadas o de organismos públicos.

El hecho de que les sea reconocida legitimación a ciertas personas uorganizaciones determina que tanto la solución francesa como la alemanapuede ser considerada dentro de nuestro esquema medelístico de aperturalegitimatoria relativa.


224 Prescott vs. Birminghame Corporation (1955) Ch. 210. Attorney General (on the relation ofMc. Whiter) vs. Idependent Boadcasting Autory (1973)1 All E. R. 689 (C.A.).

225 Vid., el asunto Gouriet vs. Unión Poist Office Workers (1977) 3 Western Law Review, 300,319, 328. Criterio sostenido por el Lord Benning.

4.1. Francia y las associations declarées

Punto de partida en este análisis es, indudablemente, la ley de 1º dejulio de 1901, relativa al contrato de asociaciones, cuya definición es, asaber:

L’association est la convention par la quelle deux u plussieurs personnesmettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leuractivité dans but autre que le parteger des benéfices...(article 7)

La ley (artículos 5 y 6) prevé que las asociaciones regulierementdeclarées pueden, sin ninguna autorización especial, comparecer a juicio,adquirir a título oneroso, poseer o administrar bienes; por su parte, losartículos 10 y 11 prevén y regulan las asociaciones reconocidas como deinterés público.

Esta ley se emitió a la luz de la diversa, de 21 de marzo de 1884,modificada, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, por la leyde 12 de marzo de 1920, que aún consagra la norma en materia de tutelajurisdiccional de los sindicatos profesionales, permitiendo que los sindi-catos: peuvent, devant toutes jurisdictions, exercer tous les droits reservesà la partie civile relativemment aux faits portant un préjudice direct ouinderect a l’interet collectif de la profession qu’ ils represent...

La indudable apertura contenida en las dos leyes, 1901 y 1920,implicaron un avance en la protección de ciertos colectivos reconocidosinstitucionalmente, sin embargo, el examen no puede cerrarse sólo en eltexto de tales normas, en razón de que para las asociaciones no profesio-nales rige en cada caso el artículo 2 del Código de Procedimientos Penalesde 1958, que requiere de la existencia de un interés actual y directo parala constitución en parte civil,226 de modo que, salvo recientes aperturas,227


226 Sobre el punto, cfr., Toni, ‘‘L’intervento dei dindicati ed associacioni nel proceso penale’’,Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico, 1979, p. 1465.

227 Meyer, Note a Cour d’Assies de Paris, 15 de diciembre 1977 en Dalloz, 1978, JurisclasseurPeriodique, p. 60. ‘‘Est recevable, dans des pousuites pour viol, la constitution de partie civil d’uneassociation da sauvegarde des femmes qui défend la dignité de celles-ci ----interet colletif qui doit etrejuridiquement reconnu et protégé---- alors que sa mission ne se confond avec l’action parallele duministere public et qu’elle justifie d’une préjudice direct, personnel, actuel e certain’’. TribunalColmar, sentencia de 10 de febrero de 1977, en Dalloz, 1977, Jurisclasseur Periodique 471(constitución en parte civil de una asociación de defensa del tercer mundo), en contrario, Crim. 24de mayo de 1977 en Dalloz, 1977, I.R. 367 y 424; Crim. 10 de noviembre de 1976, en JurisclasseurPeriodique, 1977, II, 18709 (que niega la legitimación de la Ligue Francais pour la proteción desoiseaux).

parece que la jurisprudencia francesa está aún ligada a dos sentencias de1913 y de 1923;228 de cara al juez administrativo es admisible la acciónsindical, sólo cuando:

celle que le syndicat exerce en son prope comme personne civil chargée de ladéfense des interets professionnel colletif dont elle à la garde... il faut, pourquelle puisse exister, qu’il s’agisse d’un interet professionel collectif et que lesconclusions ne continnet rient ayant un caractere purement individuel...229

Se amplía a las asociaciones la posibilidad de recurrir para defender losintereses colectivos que tienen a su cuidado, lo que comporta ciertadificultad para definir la noción de interés colectivo,230 por estar inspiradaen criterios liberales, como lo hemos visto en su momento, motivo por elque la jurisprudencia parece en estos casos más incierta.231

Consecuentemente, podemos decir que las leyes ofrecen escasa legiti-mación particular a los siguientes tipos de asociaciones, a saber: familia-res, orden de 3 de marzo de 1945; para la juventud, ley de defensa de lamoralidad de 16 de julio de 1949; de caza y piscicultura, decreto de 12de julio de 1941; la ley contra el alcoholismo, artículo 96 del Code desDébits des Boissons, 1955.

Un tipo de asociaciones que revisten peculiar importancia son las delos consumidores reguladas por la Loi Royer (Ley no. 73-1193 de 1973,J.O. 14139, de 27 de septiembre de 1973),232 particularmente porque enrazón de su protección se da entrada a la tutela supraindividual, ya queprevió una especie de acción colectiva, quedando legitimadas para ejer-cerla ciertas asociaciones en aquellos casos en que exista una actividadilícita dañina a los intereses del consumo, intereses, en definitiva, difusos.


228 Las asociaciones no pueden actuar para la defensa del interés, cuya protección corresponde alMinisterio Público (Cass. Crim. 18 de octubre de 1913, en Sirey, 1920, I, 321); a diferencia de lossindicatos profesionales, las associations déclarées no pueden actuar para asegurar la salvaguarda delos intereses de la categoría profesional de la cual forman parte sus miembros (Cass. Ch. rerún 15 dejunio de 1923, en Dalloz, 1924, I, 153).

229 Cons. Etat. 28 de diciembre de 1906, ‘‘Syndicat des patron coiffeurs de Limoges’’ , Sirey, 1907,3,23.

230 Toni, L’intervento..., cit., p. 1466; Mayer, Note a Cour d’Assies de Paris..., cit., p. 61 y ss.231 El principio, válido para los sindicatos profesionales, así como para las asociaciones, y que

‘‘L’acte attqué doit concerner la specialité du grouppement’’, Debbasch, Contentieux administratifs,Paris, 1978, pp. 304-305, 683-684.

232 Por vía de comparación podemos citar el caso Belga en donde, conforme al artículo 57 de laLoi sur les pratiques du commerce, de 14 de julio de 1971 (Boletín Legislativo Belga, núm. 658), seles conoce calidad para actuar a todas las asociaciones de consumidores a los cuales, como miembrosde un consejo de consumidores establecidos por la ley, se les haya conferido estatuto oficial.

Cabe aclarar que el ordenamiento de referencia puede ser invocado enmateria civil y penal. Como es de apreciarse, el mecanismo instauradopara legitimar a los entes colectivos de representación ya no proviene desus estatutos, sino que es la ley la que realiza la previsión o determinaciónde lo tutelable.233

El artículo 46 de la ley de referencia dispone:

les associations reguliérement declarées ayant pour objet statutaire explicitela défense des interest que les consommateurs peuvent, si elles ont éte agréesa cette fin, exercer devant de toutes les jurisdictions l’action civil relativementaux faits portant un préjudice direct ou l’interet colletif des consommateurs.

En virtud de las reformas de 1988, la Ley Royer, se dice, ha restringidoel ejercicio de la acción colectiva.

No deseamos pasar por alto que en el derecho francés existen leyes queprevén mecanismos de control de los grupos, dirigidos a perseguir losobjetivos que de manera estatutaria les son propios, de tal manera queadquieran capacidad de actuar. En ciertos casos, solamente se les reconocecalidad para actuar a aquellas asociaciones que cumplen con alguno, oalgunos, de los siguientes requisitos:234

---- tienen ciertos años de existencia;---- que la asociación o grupo tenga reconocida una finalidad de interés

público,---- que el grupo pruebe que existe desde determinado tiempo,---- que realiza determinada actividad, y---- que tiene un carácter representativo.

Otras de especial importancia para nuestro trabajo y a las cuales les haotorgado una posición particular, son aquellas que desarrollan su actividaddans le domaine de la protection de la nature et l’environnement (deconformidad con el artículo 40 de la ley de 10 de julio de 1976 relativa ala protección de la naturaleza), las asociaciones de protection et d’ame-lioration du cadre de vie et de l’environnment (artículo 160-1, Code


233 Sobre los límites de la legitimación procesal de las associations déclarées y sobre la ley Royer,cfr., Vita, Anna de, ‘‘La tutela giudidizionale degli interessi colletivi nella prospettiva’’, La tuteladegli interessi diffusi nel diritto comparato..., cit., pp. 349 y ss.

234 Fisch, ‘‘Europpean analogues to the class action...’’, cit., pp. 72-74.

Urbanistique, en relación con el artículo 44 de la 1ey de 31 de diciembrede 1976), las asociaciones locales de usuarios (asociaciones de barrio oasociaciones para la defensa del ambiente y la lucha contra la contamina-ción a nivel local artículo 121-8 del Code Urbanistique, en relación conel artículo 8 de la 1ey 31 de diciembre de 1976).

Sin examinar las condiciones requeridas para obtener l’agréement,235

bástenos con subrayar algunos espacios que la nueva normativa abre a lasasociaciones.

Un primer sector innovado, es el que se refiere a la participación de lasasociaciones en la acción de la autoridad administrativa, algunas formasde participación se encontraban ya previstas236 y la única novedad que seha sumado es que asociaciones locales de usuarios deben ser consultadasen la elaboración de los planes de ocupación del suelo (artículo 121-8 delCode Urbanistique) y la participar en las comisiones departamentales deurbanismo y el Comite d’amenagement de la región de L’ Ile-de-France(artículo R. 612-2 y R. 68 del Code Urbanistique).

Respecto de la posibilidad de que un portador de intereses difusos seconstituya en parte civil, la norma referida lo permite en numerosos casosque son, por lo regular, específicamente indicados en la ley, excepto a lasasociaciones locales de usuarios.237

Otra de las manifestacones de tutela de los intereses difusos enFrancia, se pone en evidencia en el caso en que las personas que sufrenun perjuicio a consecuencia de la violación de una ley penal; éstas cuentancon la posibilidad de presentar su demanda por daños y perjuicios unida


235 Prieur, ‘‘L’agréement des associations de pretection de la nature et de l’environnement’’, Dalloz,1978, pp. 143 y ss., cuyo juicio sobre las nuevas normas aparece frecuentemente muy crítico. Elprocedimiento del agréement es regulado por el Décret nº. 77/760 del 7 de julio de 1977 (Code del’urbanisme), Paris, Dalloz, 1980, pp. 548 y ss.

236 Prieur, ‘‘L’ agremment des associations...’’, cit., p. 145.237 Siempre que se trate de un ‘‘prejudice direct ou prejuicio directo o indirecto aux intérests

collectifs’’ que la asociación defiende, las asociaciones de protección del ambiente y del cuadro devida regularmente ‘‘ägrées’’ en el sentido del código urbanístico o declarado de utilidad pública puedeejercitar los derechos reconocidos a la parte civil en los casos de: a) infracción de los planos urbanístosaún en vigor y de los planos de ocupación del suelo; b) violaciones de las reglas generales demunicipalidad y urbanística prevista por los artículos 11-1 y 11-3 del referido código urbanístico; c)tala y abatimiento de árboles en violaciones de las normas aplicables en la zona boscosa clasificadasy en los municipios debe ser prescrito un plano de salvagurda; d) ejecución de trabajos irregulares enel interior de los considerados ‘‘perímetros sensibles’’; c) violaciones concernientes al certificadourbanístico, el permiso de construcción y demolición (títulos 1, 2, 3, 4, y 6 del libro IV del códigourbanístico) e) violaciones a las normas de protección de las ‘‘belezas naturales’’. En cada caso laacción es admisible sólo cuando se trate de un interés colectivo a defender, que sea prevalente o quetenga una autonomía propia respecto del interés público a la observancia de la norma urbanística.

a la persecución penal del delito o infracción penal. El artículo 2 (1) delCódigo de Procedimientos Penales de 1957, enuncia la siguiente regla:‘‘l’action civil en reparation du dommage causé par un crime, un délit ouune contranvention peut etre exercée par toute personne qui a subi undammage personnel, resultant directement de cette infraction penal’’.

La acción civil puede ser ejercitada, sea ante la jurisdicción penal paraser juzgada al mismo tiempo que la acción pública ejercitada por el Estado,con vistas a la imposición de una sanción, sea ante la jurisdicción civil, sino existe acción penal pendiente respecto del ilícito. Tanto en uno comoen el otro caso, el fundamento de la acción es la pretensión del demandantealegando que el demandado ha violado una disposición de derecho penal.

El artículo 2 (1) del mismo Código Penal, impone al demandante probarque ha sufrido personalmente un perjuicio en virtud de la conductaviolatoria de la disposición de derecho criminal, por parte del demandado.Es importante señalar que la Corte de Casación se ha mostrado muy pocoliberal para reconocer el derecho de ejercitar la acción civil por lasasociaciones, sindicatos y otros grupos. Consecuentemente, la jurispru-dencia, podemos decir, es poco clara; admite que los intereses a los cualesse les ha causado un perjuicio no deben ser los del público en general, nitampoco aquellos de los miembros individuales de las agrupaciones, sinoque sólo será reconocida la calidad para actuar al grupo al que pertenezcanlos intereses colectivos del comercio, o de la profesión, que han sidoafectados. Las cámaras civil y criminal de la Corte de Casación parecensostener sobre el tema criterios divergentes.238

La importancia que tiene el que las asociaciones actúen en tanto partesciviles, en las instancias criminales, no es tan clara desde el punto de vistade las disposiciones del Código de Procedimientos Penales; sin embargo,existen numerosas leyes que reconocen de manera específica este derechoa las organizaciones privadas. Los sindicatos, uniones nacionales ydepartamentales de asociaciones familiares, y las asociaciones formadas


238 Fish, ‘‘Europpean Analogues ti the class actions: Group Action in France and Germany’’, 27American Journal of Comparative Law 51 (1979) p. 62; Sows, H. and Perrot, ‘‘Droit judiciare privé,Paris, Sirey, 1961, pp. 228-229, 251; Larguier. ‘‘L’action publique menacée’’, Recueil Dalloz, Paris,1958. Cronique 29; Larguier, ‘‘The civil action of damages in French Criminal Procedure’’, 39 TulaneLaw Review 687 (1965); Boulan, ‘‘Le double visage de láction civil exercée devant les jurisdictionsrepresives’’, Jurisclasseur périodique I, Paris, 1973, p. 2563; Audinent, ‘‘La protection judiciare desfins poursuives par les associations’’, Revue Trimestrielle de Droit Civil. no. 312, 1955; Vouin,‘‘L’unique action civil’’, Recueil Dalloz, Sirey, 1979, Cronique 265. Campedron, ‘‘Láction colletiveordinale’’, Jurisclasseur périodique I, 1979, p. 2943.

para combatir el racismo, la trata de blancas y la prostitución, han recibido,en virtud de las disposiciones expresas, el derecho de constituirse en partesciviles ante los tribunales.

4.2. Instrumentos de tutela de los intereses difusos y colectivos en Alemania

Como ya lo hemos referido, en el derecho alemán priva una aperturalegitimatoria relativa en razón de que se les otorga capacidad para actuara ciertos entes reconocidos por la ley.

El Código de Procedimiento Penales prevé, de manera similar al sistemafrancés, que la víctima de una infracción penal pueda intentar ejercitaracción civil para obtener el pago de daños y perjuicios o algún otro tipode reparación, conjuntamente con una persecución penal; se habla en estoscasos de Adhäsionsverfahren (Z.P.O. artículos 403 y SS). A diferencia deFrancia, este tipo de acción, sin embargo, no ha sido utilizada; en estesentido constituye caso de excepción el famoso caso thalidomida.239 Enrazón del estado de cosas, en Alemania no se ha discutido el problema desaber si las asociaciones o los grupos pueden o no hacer valer estasposibilidades.

El derecho alemán, por otra parte, ha permitido a ciertas asociacionesconcurrir ante los tribunales en nombre propio. Es menester precisar quetales autorizaciones se limitan a ciertas materias y suponen la previsiónexplícita de la ley. Las acciones concedidas por tales disposiciones siempreson consideradas como acciones ordinarias civiles, consecuentemente,conocen de ellas los tribunales civiles. A diferencia del derecho francésen donde no pueden solicitar por esta vía sino sólo una injoction.

El supuesto en el cual se ha visto que se ejercita más la acción,verbandsklage, es el que prevé la ley sobre concurrencia ilícita (artículo13),240 reformado por la ley de 3 de julio de 1965 (BGBI I. 625). Antesde 1965, la ley permitía solamente actuar a los concurrentes del demandadoy a las asociaciones profesionales. La corte reconoce, sin embargo, quela ley no sólo tendía a defender el principio de la libre concurrencia contralas prácticas desleales, sino también a proteger a los consumidores engeneral. Tal motivo lleva a la reforma en 1965, con lo que se amplía elcírculo de personas autorizadas para actuar y permitir a las asociaciones


239 Fisch, ‘‘European analogues to the class action...’’, cit., pp. 72-74.240 Art. 13 (a) reformado por la ley de 2 de julio de 1965 (BGBI I. 625).

de defensa de los consumidores actuar, demandando las resoluciones paracombatir las prácticas desleales.

Si bien son apreciables éxitos que ha tenido la ampliación de personaslegitimadas para acudir ante los tribunales en defensa de los interesesdifusos, tales como los de los consumidores, en Alemania se estudia laposibilidad de adoptar a su medio jurídico la práctica norteamericana de lasclass actions y permitir, de alguna manera a las asociaciones deconsumidores demandar ante los tribunales los daños y perjuicioscorrespondientes a la totalidad del daño sufrido por los miembros delgrupo, a nombre de los cuales aquéllas actúan (aggregate domage).

Desgraciadamente, los referidos esfuerzos se han encontrado con unavigorosa resistencia por parte de los industriales, veamos lo que hasucedido.

En 1978,241 el Ministerio Federal de Justicia propuso un proyecto queconsideraba dos órdenes de posiciones fundamentales en el tema que aquítratamos:

Primera: preveía que los consumidores individuales pudiesen concurrirante los tribunales para demandar los daños y perjuicios en los casos enque hubiesen comprado mercancías, o negociado para obtener los servi-cios, sobre publicidad engañosa por parte del vendedor o el prestador deservicios;

Segunda: preveía que los particulares pudiesen solicitar a una asociaciónde consumidores encargarse del proceso y que la asociación pudiese, ental caso, recuperar del vendedor los daños y perjuicios a que fuesecondenado a pagar. En éste supuesto de cesión de la acción (rectius:derecho) por parte de un particular a una asociación, no se exigía comorequisito sine que non la filiación del sujeto cedente a la asociación deconsumidores.242

Dejamos hasta aquí esta breves notas sobre la situación sajona, parapasar a un análisis comparativo.


241 Cfr., el proyecto de ley tendente a modificar la ley contra concurrencia ilícita, de 29 deseptiembre de 1979, Bundestang Drucksache 8/2145.

242 La legitimidad es reconocida a las asociaciones comerciales o de consumidores en cierto númerode leyes alemanas. Un ejemplo interesante nos lo proporciona el artículo 13 de la ley sobre las cláusulas delos contratos de adhesión del 9 de diciembre de 1976; este artículo reconoce calidad para actuar a lasasociaciones de consumidores para permitirles obtener una injoction prohibitiva al demandado en elsentido de estipular o recomendar aquellas cláusulas que que ley declara ilícitas en los contratos deadhesión. Cfr., Hondius, ‘‘Unfer contract terms: New Control systems’’, 26 de American Journal ofComparative Law, 525 (1978).

4.3. Pago de daños y perjuicios. Análisis comparativo: Les associationsdeclarées, Adhäsionsverfahren y la class action

Si se consideran las técnicas francesas y alemana que permiten a lasasociaciones intentar acciones, es claro que tanto en Francia como enAlemania se conoce la experiencia norteamericana de las class actions,pero no se ha puesto en marcha.

La manera en que el problema es tratado en Francia, tal como lo hemosvisto, consiste en reconocer calidad para actuar a las asociaciones yaexistentes, que agrupan a personas que tienen intereses similares.243

En Alemania, la solución que ha prevalecido consiste en permitir a lasasociaciones solicitar de los tribunales una resolución en ciertos casosprevista por la ley.

Tales procedimientos, ciertamente, presentan ciertas analogías con lasclass actions. Sin embargo, no debe olvidarse que tales soluciones nopermiten la obtención de sentencias que contengan la suma total porconcepto de daños y perjuicios sufridos por todo un grupo de personas.

En el sistema alemán, no se permite a las asociaciones reclamarjudicialmente los daños y perjuicios; en Francia, la asociación quecomparece como parte civil, tal como hemos apuntado, si bien puededemandar los daños y perjuicios, se verá resarcida, las más de las veces,sólo con monto nominal, reducido a ‘‘un franco simbólico’’.244

5. LA TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS EN LA EXPERIENCIA ITALIANA

En el presente estudio comparado en torno a la tutela de los interesesdifusos y colectivos (supraindividuales), hemos considerado pertinentealudir, en último término, al estado de la cuestión en Italia. Tal decisiónse debe al hecho de que el presente trabajo (con especial referencia a laparte conceptual), se basa esencialmente en a postura que en tal país sesostiene y que es, a saber: la del nexo territorial y que, mutatis mutandis,ha quedado expuesta.


243 Fisch, ‘‘Europpean Analogues ti the class actions...’’, cit., p. 78.244 Ibidem, pp. 78-79.

5.1. Los criterios de la jurisprudencia administrativa

La oportunidad de conciliar las exigencias de tutela con los caracteresde un proceso alimentado por criterios de tipo subjetivo, y con unatradición rigurosa para admitir en juicio situaciones no exclusivamenteindividuales, sólo en tratándose de las limitadas y expresas hipótesis deacción popular, la jurisprudencia administrativa italiana procura, en víainterpretativa, algunos mecanismos de subjetivación de intereses difusosque consienten que la lesión a este tipo de intereses se puedan referir a laesfera ‘‘personal’’ de determinados sujetos individuales y/o colectivos.

5.2. El vínculo territorial como criterio esencial para la subjetivación delinterés

Entre los criterios utilizados sobresale el de la localización de losrespectivos intereses difusos en un determinado ámbito territorial.

El Consejo de Estado Italiano ha sustentado tal criterio, defendiendo supotencial aplicación a toda la lesión de bienes del medio ambiente.245

Después de haber operado una distinción entre intereses difusos loca-lizados permanentemente en el área propia del poder público, y de aquellosintereses que se caracterizan por la simultaneidad de su referencia subjetivaa todos y cada uno de los componentes de la colectividad, individualmenteconsiderados, el juez administrativo reconoce la deducción de estosúltimos, por parte de cualquier componente de la colectividad inserta enun determinado espacio, con la condición de que tal inserción no seaocasional ni precaria y pueda calificar y diferenciar el interés de la personasingular a la conservación de un determinado bien ambiental.

Este principio ha sido aplicado por el Consiglio di Stato en un caso enque la lesión de la integridad ambiental de una zona era puesta en peligropor la concesión de una licencia de construcción de una carretera, se admiteel recurso interpuesto por los habitantes de la zona, así como los de laszonas circunvecinas ‘‘por tratarse de territorios homogéneos y ligados,unidos por fines y caracteres ambientales’’.246


245 Cons. Stato. Ad. plen. 19 de octubre de 1979, no. 24, en Foro italiano, 1980, III, col. I, connota de A. Romano.

246 345 Cons. Stato. Sez. V, 2 de mayo de 1980, sentencia no. 457 en Rass. Cons. Stato., 1980,p. 705.

Considerando el criterio de estable inserción en el territorio que seamenaza el Tribunal Administrativo de la Región del Lazio,247 considerólegitimados a los ciudadanos de una comuna en donde estaba prevista laconstrucción de una central nuclear, en función del vínculo de los sujetosafectados y el ambiente en cuestión, diferente a los fines de la configura-ción de un interés legítimo en la materia de la titularidad de situacionessubjetivas por la administración pública. Tal situación debida a que lasnormas establecen minuciosos trámites restitutorios, en vista de la insta-lación de centrales nucleares, resguardando no sólo situaciones del interéspúblico sino, también, la salvaguarda de la salud y la condición de vidade las poblaciones interesadas.

En seguimiento de una línea evolutiva, la referencia al elemento espacialy, muy en particular, a la vicinitas, ha sido de recurrente invocación porla jurisprudencia como criterio de identificación de los intereses legíti-mos.248 En este sentido implicó un avance considerable la posiciónadoptada por el Consejo de Estado al asimilar el interés simple con elinterés de los ciudadanos que habitan junto a la vía pública, a oponerse ala ampliación de una carretera, en consecuencia, la calificación delportador del interés difuso se viene afirmando.

Es interesante notar que la calificación del portador del interés difusose realiza y hace depender, de que la actuación de los actos debatidos sederiven consecuencias negativas tanto al goce de ciertos derechos, a guisade ejemplo: la salud, la seguridad o la integridad física de los usuarios,249

como a los sujetos que tienen su residencia personal o que ejercen suactividad comercial en una área adyacente al espacio afectado.250

En suma, la jurisprudencia parece querer extender el poder de acción,no sólo a los propietarios de inmuebles ubicados dentro del perímetro


247 Tribunale Amministrativo della Ragione (TAR), Sez I, de 16 de septiembre de 1982, sentenciano. 876 Rass. Giur E.n.e. I. 1982, p. 510 y también en Rass. TAR, 1982, I, p. 1731.

248 Es interesante el criterio que la doctrina española mantiene en cuanto al estado de la cuestiónen dicho país, en el ámbito administrativo, vid., por todos: Nieto, Alejandro. ‘‘La vocación del derechoAdministrativo de nuestro tiempo’’, Revista de la Administación Pública, Madrid, CEC, 1978, en elcampo procelista Almagro se lamenta de las artificiosas barreras de la legitimación individualizadaque cierra toda defensa jurisdiccional de los intereses colectivos (difusos) Almagro Nosete, José,Consideraciones de derecho procesal, Madrid, Bosch, 1978, pp. 136-137.

249 Ver entre otras: Cons. Stato. 15 de enero de 1958, sentencia núm. 8, en Rass. Cons. Stato.1958, I, p. 77, Cons. Stato, Sez. V, 17 de diciembre de 1960, sentencia núm. 867, en Rass. Cons.Stato 1960 I, p. 2305; I, TAR, Piamonte, 13 de junio 1978, sentencia núm. 318, Rass. TAR, 1978,I, p. 3160; TAR Lazio, sez. III, 17 de diciembre 935, sentencia núm. 575, en Rass, TAR, 1976, I,p. 63; TAR, Emilia Romagna, 26 de agosto 1976, sentencia 450, en Rass. TAR, 1976, I, p. 3437.

250 TAR, Toscana, 23 de enero de 1981, sentencia núm. 16 Rass. TAR, 1981, I, p. 921.

sobre el cual recae la decisión administrativa,251 sino también, a aquellosque, considerando jurídicamente relevantes sus intereses, se localizan deun modo no eventual sobre un determinado ámbito territorial y que puedenrecibir los efectos de la decisión administrativa cuestionada en su legiti-midad, así, tales consideraciones se tienen como presupuesto del interésen impugnar decisiones administrativas que dispongan la realización deobras que comprometan la integridad propia del bien.252

5.3. Personalidad del ente lesionado y los fines estatutarios del entecolectivo

En esta sede hemos de exponer cómo la jurisprudencia a través de casosespecíficos de tutela de portadores de intereses difusos y colectivos ha llegadoa la solución del acápite, y muy semejante a la action collettive francesa

El primer intento de individualizar la legitimación colectiva en favorde la tutela de intereses difusos (particularmente de los paisajísticos yambientales),253 en relación a entidades subjetivas no públicas, fue unanotable sentencia del Consejo de Estado número 253 (Sec. V, 9 de marzode 1973,254 que fue casada por la Corte de Casación,255 sin reenvío, pordefecto absoluto de jurisdicción, a la cual siguió la sentencia de laAsamblea Plenaria del Consejo de Estado.256

Siguiendo tal pronunciamiento otras sentencias le vinieron a negarlegitimación a la Asociación Italiana del Fondo Mundial para la Natura-leza.257


251 TAR, Piamonte, 25 de julio de 1978, sentencia núm. 415 en Rass. TAR, 1978, I, p. 3939;TAR, 1979, de Emilia Romagna, Bologna, 31 de octubre de 1979 sentencia núm. 453 en Rass. TAR,1979, I, 3883; TAR, 1902, I, p. 2707.

252 TAR, Marche, 6 de septiembre de 1979, sentencia núm. 253, Rass. TAR, 1979, I, p. 3350;también el 29 de enero de 1980, sentencia núm. 21 en Rass. TAR, 1980, I, p. 1081; TAR de EmiliaRomagna, el 29 de abril de 1982, sentencia núm. 224, en Rass. TAR, 1982, I, p. 2094.

253 Respecto del tratamiento y vinculación que la doctrina italiana realiza en torno a los bienespaisajísticos y el medio ambiente, por todos, vid., Giannini, Massimo Severo, ‘‘Ambiente: saggio suideversi suoi aspetti giuridici’’, Rivista Trimestrale de Diritto Pubblico, 1973, I, pp. 15 y ss.

254 Rass. Cons. Stato. 1973, I, 419. El principio sentado por esta sentencia fue posteriormente aplicadopor los tribunales administrativos regionales, así, TAR Lazio, Sez, I. p. 720 (legitimación de Italia Nostrapara impugnar una licencia de construcción que tentaba contra la belleza natural, entre otras).

255 Sentencia núm. 2207 de la Cass. S.S. V.V. de 8 de mayo de 1978 en Foro italiano, 1978 I, p. 190.256 Plen. Ad. 19 de octubre, sentencia núm. 24, en Foro italiano, 1978, I, p. 190.257 Cons. Stato, Sez. IV, de 29 de abril de 1980, sentencia núm. 473; TAR, Abruzzo, L’Aquila,

12 de noviembre de 1981, sentencia núm. 406 en Rass. TAR, 1982, I, 241; exclusión de Italia Nostra,sentencias núms. 114 1980; 4 de julio.

Las sentencias antes citadas evidenciaron ampliamente, a través decaminos diferentes, los límites de una orientación que, atribuyendo a lafinalidad estatuaria y al reconocimiento gubernamental, acaba por escla-recer que la titularidad tendencialmente exclusiva de intereses sustancial-mente públicos (o dotados de una relevancia publicista inmediatamenteperceptible en el plano de los principios) no puede derivar de un acto deautoasunción, en la investigación ordenada sobre la corrección del objetivode una asociación.

La insuficiencia de la finalidad estatuaria como criterio de diferencia-ción o calificación de la posición jurídica de un sujeto colectivo, aunquereconocida por el gobierno (como en el caso de Italia Nostra) no implicala inexistencia de un centro de imputación de intereses; es ya ius receptumque también las personas jurídicas privadas, cuya actividad está orientadaa la salvaguarda de los bienes en cuestión, sean titulares de situaciones defacto, aptos para legitimar el ingreso de las asociaciones en juicios yapendientes.258

Como es de observar, el criterio de la alta magistratura es injustifica-damente reductor, no debiéndose, por tanto, considerar ajenas a lasasociaciones el fin por el cual fueron creadas.

5.4. La legitimación procedimental como base posible para una legitimación ad causam

Otro criterio del que se ha venido valiendo la jurisprudencia adminis-trativa italiana, es el de ubicar la tutela de los intereses difusos con baseen el procedimiento administrativo. Se trata de deducir en sede interpre-tativa la eventual legitimación procesal en la base de la participaciónprocedimental, cada vez más reconocido en el ordenamiento jurídicoitaliano a individuos y asociaciones.

La jurisprudencia administrativa viene enjuiciando con extremacautela la tendencia a transferir hacia el proceso administrativo legiti-


258 Sobre la legitimación para intervenir de las asociaciones Italia Nostra y World Wildlife Fund:Cons. Stato, Sez, IV, de 22 de febrero de 1980, sentencia núm. 114, cit., TAR, Lazio, Sez. III, 6 deabril de 1978, sentencia núm. 131, en Rass. TAR, 1978, I, p. 916; en el mismo sentido: Sez, 4 de juniode 1950, sentencia núm. 432, Rass. TAR, 1980, I, p. 2256. En sentido contrario: TAR Compania,Napoli, 8 de octubre 1980, sentencia núm. 772 en Rass. TAR, 1980, I, p. 4400. Asociaciones quetengan una finalidad económico-turística pueden intervenir en juicio a fin de evitar daños a la playapor la realización de obras públicas.

maciones (facultativas u obligatorias) presentes en el procedimientosustancial.259

Aunque se permita la iniciativa jurisdiccional, y la participación delparticular en la administración tratándose de obras sujetas a la valoracióndel impacto ambiental (artículos 6 y 9, Ley de Procedimiento Administra-tivo) no prevé el acceso, por vía espontánea o no, de las asociaciones a losprocedimientos administrativos en materia de tutela del medio ambiente;si así fuese, las asociaciones podrían presentarse en el proceso comotitulares de intereses concretos, injustamente omitidos en el procedimien-to, exigiendo más que la mera legalidad de la acción administrativa.260

La ley 349/1986 concede legitimación a las asociaciones de protecciónde carácter nacional y a las que estén presentes en por lo menos cincoregiones, de acuerdo con el decreto del ministerio del ambiente. La medidaministerial es la expresión de un poder discrecional con base en la finalidadprogramática y del ordenamiento interno democrático previsto en losestatutos.261

Así, difícilmente es reconocida como admisible el acceso jurisdiccional,cuando la presencia del sujeto en el procedimiento no sea considerada porel legislador como necesaria, aunque no siempre sea posible discernir entreuna participación facultativa de una participación obligatoria en el proce-dimiento.

En conclusión podemos decir que hasta hoy el juez administrativoitaliano, se orienta en dos líneas fundamentales que son, a saber:

Primera. La que se manifiesta en sede interpretativa, en la tentativa deindividualizar mecanismos de subjetivación de los intereses difusos, alefecto de convertirlos en jurídicamente relevantes y personalizar sueventual lesión. Mecanismo de subjetivación que últimamente han tenidouna base procedimental.

Segunda. Consiste en el criterio de pertenencia e inserción en elterritorio del sujeto o ente representativo de los intereses difusos, comocriterio de calificación del interés a la legitimación.


259 Como puntualizaremos en el capítulo siguiente, tal situación ha cambiado un poco a raíz de lapublicación de la ley 349-1986, que instituye el Ministerio del Ambiente, por todo, ver el estudiocompletísimo y de autores varios: Propietà, danno ambientale e tutela dellambiente, a cura di LelioBarbiera (introduzione di Massivo Severo Giannini; conclusioni di Pietro Rescigno), Napoli, JoveneEdit, 1989.

260 Vid., Cianello, V., La tutela interessi individuali..., cit., p. 1326.261 Vid., Garsso, E., ‘‘Una tutela per lambiente’’, Riv. Dir. Proc., núm. 3, 1987, pp. 505 y ss.

Tal orientación tiende a reconocer legitimación a recurrir no a todosindistintamente, sino sólo a los ciudadanos y a los sujetos portadores deintereses difusos, de hecho insertos en el territorio amenazado por el actoque se considera ilegal y lesivo de los intereses difusos comprensivos enel medio ambiente y la belleza natural.

5.5. El sentido de las nuevas orientaciones jurisprudenciales

Es incuestionable que el criterio de la vicinitas, al menos en lo que haceal caso concreto de Italia que muy especialmente referimos aquí, haencontrado un considerable campo de aplicación en los procedimientosinterpretativos sobre la identificación de las posiciones individuales legi-timantes para la impugnación jurisdiccional de las acciones administrati-vas,262 sin embargo, en lo que hace a los sujetos colectivos, y entendiéndoseque esto vale para los países en análisis, tal avance no es predicable.

Amén de las líneas argumentativas trazadas por el Consejo de Estado, delcontrol de la finalidad estatutaria perseguida por una asociación privada y dela efectiva y circunscrita localización de los intereses correspondientes a suobjeto social,263 la expresa consideración de estabilidad de la organización,264

se retirarán argumentos decisivos para admitir la legitimación procesal envarias situaciones que, de otra forma, serían de dudosa aceptación.

La referencia a la concreticidad y localización de los intereses expuestospor la formación social, opera en la jurisprudencia administrativa unfenómeno de menor apertura, negando la legitimación a algunos entescolectivos aun teniendo entre sus fines estatuarios la defensa de los valoresnaturales sobre todo el territorio nacional,265 por considerarlo insuficiente


262 Cons. Stato, Sez, IV, de 6 de febrero de 1984, sentencia núm. 69, en Foro amministrativo,1984, I, p. 40.

263 TAR Lazio, 13 de enero de 1984, sentencia núm. 21 en Rass. TAR, 1984, I, p. 482, en Foroamministrativo, 1984, I, p. 706; Foro italiano, 1984, III, p. 209; Riv. Amm., 1984, p. 446. En talpronunciamiento se deja bien claro que también las ventajas inherentes al disfrute de los bienespertenecientes al patrimonio colectivo, plazas, carreteras y el propio medio ambiente, asumenrelevancia del bien legítimo, prescindiendo de su eventual contenido patrimonial, en caso de que lossujetos que reivindican su goce, pueden justificar una posición diferenciada, calificada por una especialrelación de localización de tales sujetos en relación a dichos bienes, como en el caso en el que fuereconocida la legitimación a las asociaciones de comerciantes y habitantes, para actuar respecto delas decisiones comunales que cerraban el tráfico público y privado, en la zona de Plaza de España enRoma.

264 TAR Lombardia, Brescia, 27 de mayo de 1983, sentencia núm. 264, Foro amministrativo,1983, I, p. 1932.

265 El caso de la asociación italiana para el Fondo Mundial de la Naturaleza ya citado.

como presupuesto de legitimación; postulándose, además, el control delverdadero y efectivo grado de representatividad de la asociación enrelación con la colectividad de la cual se manifiesta como ente repre-sentativo,266 así como la consideración de la naturaleza del interés tuteladopor la asociación.267

Si el interés tutelado tiene por objeto bienes comunes considerados ensu dimensión abstracta y que por esto se puedan confundir con el interéspúblico general, la insubsistencia de la legitimación para actuar esconsiderada una consecuencia de la ausencia de situación de ventajacalificable en término de interés legítimo.

El desarrollo de esta perspectiva lleva a dos situaciones, a saber:

1. Que los intereses aisladamente defendidos en juicio por los particu-lares pudiesen ser accionados por asociaciones, en ausencia de unmandato adecuado o de elementos que lleven a presumir el consensode los respectivos titulares, en orden al ejercicio de la propia acciónpor parte del sujeto colectivo.

2. Se deja prever la eventualidad de que los intereses supraindividualesno accionables individualmente pudiesen ser hechos valer en juiciopor asociaciones que se autocalificaran como representativas de talesintereses.

En realidad, esta última afirmación surge como el iter lógico delprincipio, según el cual:

en un ordenamiento que asume la libertad y la certeza como elementosfundamentales, no es ... admisible la exposición de un interés personal porparte de un tercero al margen del consentimiento del titular del derecho, cuyainercia ante el acto perjudicial que le atañe, debe de ser interpretado como unalibre opción de dirigir el propio interés.268


266 TAR, Lazio, Sez. I, de 16 de septiembre de 1982, sentencia núm. 876, en Rass. TAR 1982,I, p. 1731.

267 La categoría de los intereses difusos no jurisdiccionables por su carácter indiferenciado eindiferenciable, fue reconducido a la asociación para la protección de la naturaleza Valsusa, conrelación al acto relativo a una concesión de licencia de construcción, por la sentencia TAR, Piamonte,Sez. I, de 26 de octubre de 1984, sentencia núm. 314, en Rass. TAR, 1984, I, p. 3662. Esta sentenciacausa cierta perplejidad toda vez que pone en causa el criterio-guía de elaboración in loco de losintereses componentes de la respectiva colectividad.

268 TAR, Lazio, Sez, I, 19 de enero de 1983, sentencia núm. 47, en Foro amministrativo, 1983,I, p. 1071.

Al lado de la afirmación de que una noción restrictiva de interésindividual o personal ----referido a las entidades no individuales---- limitaríala esfera de acción del ente portador de los intereses difusos o colectivosa la defensa de su personalidad o mejor, de su calidad de figura subjetiva,coexiste la tendencia que admite (cuando estén en discusión situacionesde ventaja imputables a una categoría unitariamente considerada), que lasrespectivas asociaciones representativas puedan intervenir dando impulsoa un procedimiento jurisdiccional ante el juez administrativo, de confor-midad con el carácter provisorio de las orientaciones en la materia.

Ejemplifiquemos la sentencia número 573, emitida por el TribunalAdministrativo de Catania por su contenido innovador. En primer lugar,la sentencia se fundamenta en el artículo 18 de la Constitución Italiana quecontiene el derecho fundamental de asociación de los ciudadanos. Segúnel juez administrativo italiano, no puede dejarse de atribuir un generalizadoreconocimiento de titularidad de situaciones jurídicas sustanciales y con-secuentemente legitimación procesal a todos los entes intermedios aquienes, según la ley fundamental, estarían atribuidos ‘‘derechos funda-mentales. Derechos que no pueden ser limitados por el legislador o sujetoso controles restricitivos del juez’’.


Capítulo séptimo. Mecanismos alternos de tutela de los interesesdifusos y colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

1. La legitimación para actuar en los procesos administrativos . 1492. Las acciones populares como instrumentos de legitimación

de los portadores de intereses difusos . . . . . . . . . . 1523. Los organismos administrativos, su papel en la tutela de los

intereses difusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1534. Advertencias sobre la toma de decisión en torno a las institu-

ciones extranjeras. La comparación jurídica . . . . . . . 1545. Instauración ab origine de mecanismos de tutela de intereses

difusos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1566. El transplante de técnicas jurídicas en la tutela de los intere-

ses difusos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

CAPÍTULO SÉPTIMOMECANISMOS ALTERNOS DE TUTELA DE LOS INTERESES

DIFUSOS Y COLECTIVOS

1. LA LEGITIMACIÓN PARA ACTUAR EN LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS

Lo indicado hasta ahora nos ha permitido conocer las técnicas existentesen Estados Unidos, Inglaterra, Francia, Alemania e Italia, que permitena las asociaciones demandar judicialmente los daños y perjuicios u obtenerlas resoluciones contra individuos o asociaciones privadas.

Ahora bien, en tanto que las asociaciones o los grupos busquen combatirla actuación de la administración, las demandas respectivas deberán serinterpuestas ante los tribunales administrativos. El problema de la calidadrequerida para actuar, se presenta en el proceso administrativo de maneramás o menos similar a la que se refiere al proceso penal o civil.

Un tema que da lugar a vivas discusiones es la relativa a saber si losgrupos o asociaciones tienen calidad para combatir las decisiones admi-nistrativas en lo que se refiere a la protección del ambiente. Es raro quela ley intervenga autorizándolas para actuar en este campo.

En Suiza, el artículo 18 de la Ley Federal sobre Protección de laNaturaleza y del Patrimonio de Familia, de 1° de julio de 1966, lesreconoce calidad para actuar a las asociaciones registradas y constituidaspara la protección del desarrollo.

En Alemania, las propuestas en el tema particular que nos ocupa, hansuscitado la violenta oposición de los que el profesor Rehbinder ha llamado‘‘el frente unido de los industriales, los sindicatos, de la administración,de los tribunales administrativos y las asociaciones de barrio’’.269

149

269 Rehbinder, Umweltrech. 40 Rabels Zeitschrift 363, 407, 1976, citado por Fisch, ‘‘Europpeananalogues to the class actions...’’, cit., p. 114.

En el país en comentario, como en otros países, las asociaciones y otrosgrupos de interés, para verse reconocida calidad para actuar deben salvarla dificultad que implica el principio según el cual, para que proceda suactuación, deben probar que han sufrido un perjuicio en uno de susintereses jurídicamente protegidos. De todas formas, en virtud de que elprincipio es considerado en términos amplios y generales por los tribuna-les, éstos han encontrado, en algunos casos, el medio de admitir lasacciones cuando les han parecido justificadas, sin embargo, el criterio sepresenta como limitado.

Las Cortes Alemanas270 consecuentemente, tienden a ser más restricti-vas, situación que difiere a Francia en donde los tribunales han tenido laspuertas abiertas a las asociaciones de defensa y grupos análogos, permi-tiéndoles atacar la validez de las decisiones administrativas mediante elrecurso por exceso de poder, tal como ya lo hemos visto.271

En Italia, la misma tendencia ha triunfado, en tanto que el Consejo deEstado, en el asunto Italia Nostra, ya comentado, ha reconocido calidad paraactuar ----interesse per agire---- a una asociación constituida para la pro-tección de los tesoros naturales, culturales e históricos de Italia; laasociación fue admitida para atacar la validez de una decisión administra-tiva, que autorizaba la construcción de una carretera a través de unparque.272 Desgraciadamente en 1978 esta decisión es casada por la Cortede Casación.273


270 Sentencia de la Corte de Apelación de Lunemburg, de 23 de octubre de 1969, 1970 NeveJuristiche Wochenshroft 773; ver además sentencia del Tribunal Administrativo de Gelsenkirchen,del 2 de julio de 1971, Deutsches Verwaltungblatt 832 y Rehbinder, ‘‘German Law on stading to sue.Morges, International Union for Conservations of Nature and Natural Resources’’, EnviromentalPaper, no. 3, 1972; Rehbinder, ‘‘Controling the Enviromental Deficit? West Gewrmany’’, 24American Journal of Comaparative Law, 373, 1976.

271 Waline, M., Droit Administrative, Paris, Sirey, 1963, pp. 828 y ss.; Auby, M. y R. Drago,Traitè Du Contentieux Administratif, Paris, Librarie Géneral de Droit et Jurisprudence, 1975, pp. 450y ss.; Fisch, European analogues to the class action, cit., pp. 69-70; Auby, M. y M. Fromont, Lesrecours contre les actes administratifs dans les pays de la Communauté Europeenne, Paris, Dalloz,1971, pp. 228 y ss. Los autores subrayan que la filosofía que está en la base de los procedimientosadministrativos no es la misma en Francia y en Alemania. En Alemania se busca esencialmenteproteger al ciudadano contra una acción ilegal de la administración, en tanto que en Francia el acentoestá puesto sobre el control de la administración más que la protección del administrativo.Consecuentemente, en tanto la jurisdicción francesa tiende a asegurar un control adecuado sobre laacción de la administración es que es menos estricta en cuanto a la calidad para actuar exigida al actor.

272 Sentencia núm. 252, del 9 de marzo de 1973, Foro italiano, 33, 1974.273 Sentencia núm. 2270, 8 de mayo de 1978; Foro italiano, I, 1090, 1978; vid., además, la decisión

829 del Consejo de Estado de 13 de noviembre de 1973, Foro III 262, 1974, que rechaza a unaasociación de gondoleros el derecho de oponerse al cierre de algunos canales de Venecia.

En los Estados Unidos corresponde, generalmente, a los tribunalesordinarios controlar la legalidad de los actos administrativos. Las reglasaplicables a la legitimación ----o calidad para actuar, stading---- actualmen-te, al parecer, se cuestionan a tal punto, que no es posible exponerla enesta sede.

Técnicamente, la cuestión se centra en el hecho de saber, en numerososcasos, si un grupo de interesados pueden ser considerados como ‘‘unapersona ... afectada desfavorablemente o lesionada por la actuación de unorganismo determinado, en el sentido que comporta tal expresión en laley que ha lugar a aplicar’’.274 En algunos casos, la decisión parece estaremitida con fundamento en la idea de que la calidad para actuar debe serreconocida a un grupo; si la actuación que contraría la ley es por parte dela administración, entonces afecta al público en general y si no hayindividuos especialmente lesionados por dicha actuación, a los cualespertenecería la iniciativa de ejercer la acción.275 Sin embargo, algunasrecientes decisiones se han mostrado restrictivas.276

En la decisión recaída sobre el asunto Sierra Club vs. Morton,277 serefleja el criterio de la Corte, del cual, en su momento, no fue partícipeel Juez Stewart quien asentó:

Un desarrollo satisfactorio desde el punto de vista estético y el bien vivir, lomismo que una situación confortable, desde el punto de vista económico,constituyen elementos importante para la calidad de vida en nuestra sociedad,y el hecho de que los intereses particulares concernientes al desarrollo seancomunes a mucha gente, y no a un pequeño número no es razón suficientepara que tales intereses merezcan ser menos protegidos por medio de accionesjudiciales.278

Aun ante el argumento, la corte a fin de cuentas, niega al demandantelegitimación para actuar. La demandante era un club con finalidad nolucrativa, que se interesaba especialmente en la protección del desarrollo;el tema esencial de la demanda consiste en solicitar la nulidad de la decisión


274 Administrative Procedure Act. 10, 5 U.S.C. 702 (80 Stat 392).275 Cfr., Enviromental Defense Fund vs. Hardin, 428 fj. 2d 1093 (D.C. Cir. 1970); Scenic Hudson

Preservation Commitee vs. Federal Power Commission, 354 fj. 2d. 608 (2d Cir. 1965 ); Unites Estatesvs. Students Challenging Regulatory Agency Procedures (S-C-R-A-P-), 412 U.S. 669 (1973).

276 Natural Resources Defense vs. U.S. Enviromental Protection Agency, 481 F. 2d. 116 (10thCirc. 1973; Warth vs. Seldin, 422 U.S. 90, 1975).

277 Sierra Club vs. Morton, 405 U.S. 490.278 Ibid., p. 734.

de transformar una reserva de caza en centro de vacaciones. La corteargumenta la falta de calidad para actuar en virtud de que ni la asociación,ni ninguno de sus miembros, sufría perjuicio alguno en su calidad deusuarios de la reserva.

2. LAS ACCIONES POPULARES COMO INSTRUMENTOS DE LEGITIMACIÓN DE LOS PORTADORES DE INTERESES DIFUSOS

La acción popular, por sus características inherentes, se constituye enel más prístino ejemplo del modelo de apertura legitimatoria absoluta.

La tendencia que abarca el nivel de interés requerido para actuarjurisdiccionalmente, llega a su lógica conclusión cuando la legitimaciónes abolida y se admite el ejercicio de las acciones populares, de las queya hemos realizado somera referencia. Tales acciones son conocidas enotros países bajo el nombre de citizen suits de Estados Unidos o lapopularklagen en Alemania.

En algunos países, el ejercicio de las referidas acciones ha sidopermitido,279 desgraciadamente su importancia práctica no es considerable.

En los Estados Unidos de Norteamérica, la práctica de accionespopulares se admite de manera más o menos amplia en determinadas leyes,tanto federales como estatales.

La Michigan Enviromental Protection Act, de 1970, permite el ejerciciode acciones populares en contra de los agentes contaminantes, siempre ycuando el actor pruebe que ha sido, de alguna forma, afectado perjudi-cialmente en su persona por la actividad desarrollada por del demandado.280

En materia federal la Clean Air Act, la Water Pollution Control Act yla Nois Central Act, expedidas entre 1970 y 1972, autorizan el ejerciciode acciones populares contra los particulares u organismos administrati-vos, cuando, cualquiera de éstos, a consideración del actor, no se adecuana las exigencias de control y a los estándares establecidos por las leyes


279 Cfr., Cappelletti, M., ‘‘Govermental and Private Advocates for the public Interest en CivilLitigation: A comparative Study’’, Acces to Justice: Promosing Institutions, 767 (Alphen aan denRijan/Milano, Sijthoff and Noordhoff/Giuffre, vol. II of the Florence Acces-to-Justice Project Series,M. Cappelleti and J. Wiesner, eds., 1979) pp. 857 y ss.

280 Michigan Comparative Laws. Ann. 691, pp. 1201-691, 1207; Sax y Conner, ‘‘Michigan’sEnviromental Protection Act of 1970: A Progress Repport’’, 70 Michigan Law Review 1004 (1972);Sax y Mento de, ‘‘Environmental Citizen Suits: Three Years. Experience Under the MichiganEnviromental Protection Act’’, 4 Ecology Law Quaterly 3, 1974.

establecidos por las leyes mencionadas. El actor debe probar, en conse-cuencia, que ha sufrido personal y directamente algún daño por el hechode la violación de la ley que él alega.

3. LOS ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS, SU PAPEL EN LA TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS

Hasta ahora nos hemos ocupado de los procedimientos jurídicos por loscuales los particulares, o los grupos privados, pueden ser legitimados paraactuar jurisdiccionalmente ante los tribunales, en tanto portadores deintereses difusos, para la protección de sus intereses propios o ajenos, ysiempre bajo el entendido de que se comprendan en la categoría de losllamados difusos.

Confiar la tutela de los intereses de pertenencia difusa a organismosadministrativos ----facultándoles para que hagan respetar el principio delegalidad de la administración pública y en consecuencia para que deman-den ante los tribunales las sentencias declarativas, las resoluciones o, ensu caso, las condenas por daños y perjuicios---- constituye otra de lasmanifestaciones del modelos de apertura legitimatoria relativa. Veamoscuáles han sido las soluciones que se han instaurado.

El organismo en el cual se ha pensado es el Attorney General (paísesde common law) o, en su caso, instituciones análogas en los diferentespaíses tales como el Ministerio Público, Ministerio Fiscal, Staatswalt yProkuratura. Sin embargo, como ha señalado el profesor Cappelletti, estasinstituciones no tienen plenas facultades de intervención en materia civil,ya que su actuación se restringe a ciertas cuestiones del estado civil de laspersonas o del derecho de familia, así como la protección de personasincapacitadas de proteger sus propios derechos e intereses (menores deedad).

Recuérdese la intervención que despliega el Attorney General enInglaterra, la que en ciertos casos se torna perjudicial para la tutela de losintereses difusos.

Por lo que se refiere a las materias de protección de los consumidores,desarrollo y de protección del medio ambiente, así como otros interesesde pertenencia difusa, existe una tendencia a crear organismos especiali-zados, prevaleciendo la siguiente postura:


---- Creación de una oficina o sección que dependa del Ministerio Fiscal(Público) o del Attorney General; o bien

---- Creación de organismos distintos y autónomos al estilo de laDirection General of Fair Trading y el Race Ralations Board enInglaterra, la Federal Trade Commision y la Securities and ExchangeCommision en los Estados Unidos de Norteamérica; el ombudsmande los consumidores en los países escandinavos, en el caso deAmérica Latina, como se sabe, esta última dependencia ha tomadoel nombre de Defensor del Pueblo (Guatemala) o de Comisión Nacionalde Derechos Humanos (México), por citar algunos ejemplos.

Todos los organismos antes mencionados, han recibidos facultades paraactuar (excepción hecha de los latinoamericanos) y demandar las resolu-ciones pertinentes, así como el pago por concepto de daños y perjuicios.281

Desgraciadamente, su función esencial no consiste en demandar judicial-mente sino en atacar o pedir la nulidad de las autorizaciones o permisonecesario, iniciar la persecución penal; en definitiva, son organismos enlos cuales impera como principio de actuación la persuasión y el conven-cimiento en el ámbito administrativo.

4. ADVERTENCIAS SOBRE LA TOMA DE DECISIÓN EN TORNO A LAS INSTITUCIONES EXTRANJERAS.

LA COMPARACIÓN JURÍDICA

Es menester iniciar el presente apartado con la advertencia de que elestudio del derecho, tal como el que hemos realizado, nos proporcionael conocimiento de los mecanismos destinados a incitar a los particularesa tomar la iniciativa de actuar judicialmente en nombre del interés general.Este conocimiento, sin embargo, debe considerarse en su real dimensióny en relación con las posibilidades viables de asunción de un sistemajurídico a otro, de alguna de las técnicas. Lo anterior lo decimos en razónde que en cada caso las instituciones se encuentran integradas a un medioespecífico, jurídico y político, en el cual tienen su origen, lo que enocasiones hace difícil su introducción en otro sistema.282


281 Vid., Federal Trade Commision Act. 19 (1974) 15 U.S.C. 57 b.282 Friedman, Acces to Justice: Sociale historical Context en Acces to Justice: Promising

Institutions, cit., 3, pp. 28 y 35.

Hoy en día existen variados ejemplos y experiencias que compruebanque en los países de régimen democrático, es cada vez más necesario,respecto de nuestro tema, otorgar mejor protección a los portadores deintereses difusos: no obstante, conviene decantarse por la prudencia antesde recomendar que un país adopte fórmulas que en otros países puedenser útiles a éste fin.

Las técnicas que aquí hemos expuesto, class actions, ombudsman,etcétera, no implica lo que Friedman283 ha calificado de un ‘‘tipo detecnología jurídica libre y fácilmente exportable’’, como si se tratara de unnow haw.

La mayor parte de las técnicas se encuentran íntimamente ligadas, comose ha apuntado, a las estructuras políticas y tradiciones jurídicas del paísen donde son puestas en marcha, amén de que, en gran medida, cuenta elsistema de colaboración y coordinación existente entre los órganos cons-titucionales del Estado, esto es entre el Poder Legislativo, gobierno yPoder Judicial, para que dichas instituciones o soluciones sean eficaces.Desde luego que no se trata aquí de aplicar la ley de la ‘‘no trasferenciadel derecho’’ de Robert Seiman,284 de lo que sí se trata es de realizar uninventario de aquello que se haya instaurado en otros países para facilitarel ejercicio de las acciones tendentes a proteger los intereses difusos y quenos lleven a la conclusión de que semejantes procedimientos pueden serviables en otros países, que deben ser adoptados y que, si se adoptan,adquieran fuerza y produzcan los mismos efectos del país en el que existeny funcionan.

En caso de que no se tienda por la innovación, consideramos que esaconsejable la revisión de las instituciones existentes en el país que busquesoluciones a la tutela de intereses difusos, la prudente revisión de lalegislación y el objetivo examen de aquellas instituciones u organismosque, respecto de sus símiles extranjeros, den cabida a ser funcionalizadosrespecto de tal tutela, valoración que en nada debe conducir a el macro-burocratismo ni, mucho menos, a la acumulación de competencias quelleven, irremediablemente, a la parálisis del organismo en cuestión.


283 Idem.284 Eiseman, Robert, ‘‘Administrative Law and Legitimacy in Anglophone Africa: A problem in

reception of Foreing Law’’, Law and Society Review 161, 1979, p. 200-201 (1979).

5. INSTAURACIÓN AB ORIGINE DE MECANISMOS DE TUTELA DE INTERESES DIFUSOS

Amén de los anterior, es menester señalar que para la instauración yfuncionamiento de las nuevas instituciones o procedimientos debemos deconsiderar, en principio, si los mismos responden a una necesidad real yhomologable al del país de origen. Se pueden buscar considerables mediospara la protección de los intereses de portación difusa en un sistemadeterminado. Veamos cuáles son:

1. Ejercicio de acciones tendentes a tutelar el interés público.2. Considerar la infracción de leyes de protección de consumidores,

medio ambiente, urbanismo, etcétera, como de orden penal, dotandoal Ministerio Público de personal suficiente para aquellos queinfrinjan semejantes leyes, sea realmente condenados a una sanciónsevera.

3. La tutela de los intereses de categoría se pueden confiar a un orga-nismo público al cual se asignan fondos suficientes, así como lospoderes y facultades necesarios, para que dicte órdenes (cease-and-desit orders), acordar o rechazar los permisos, establecer modelosdetallados de conducta, etcétera.

Tratándose de este último supuesto, es necesario hacer los estudioscorrespondientes que impidan que los nuevos organismos que se instaurenrindan la eficiencia y eficacia con la que se proyectaron y no se conviertanen una parte más de la organización burocrática perdiendo, así, suagresividad y su agilidad para proteger las disposiciones legales.

Estas situaciones nos dan clara idea de la oportunidad y eficacia quepueda tener instaurar semejantes organismos en un país y en otro. A guisade ejemplo, podemos considerar que en un mismo país el organismoencargado de la protección del medio ambiente pueda funcionar mejor queaquel que tenga la competencia de tutela los intereses de los consumidoresy de supervisar las cláusulas en los contratos de adhesión.

Como podemos advertir de las anteriores acotaciones, saber si laconveniencia o necesidad de adoptar o no ciertas técnicas que faciliten elejercicio de las acciones judiciales, como miras a proteger los interesesde portación difusa, en algunos países es sustituida con la creación de


organismos administrativos que eviten la acumulación de trabajo a lostribunales abatiendo los costos económicos y procesales que el ejerciciode tales acciones implican.

Desde luego, la cuestión de saber cuál es la opción más acertada dependede la situación y tradición particular de cada país, lo que queda en estrechavinculación con cada una de las ramas del derecho que entren en juego.

6. EL TRANSPLANTE DE TÉCNICAS JURÍDICAS EN LA TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS

En este apartado hemos de tomar en consideración como caso ejempli-ficativo la experiencia norteamericana de las class actions. Hein Kotz hacalificado a tales acciones como la más bella creación del genio jurídiconorteamericano en los últimos años.285

Ciertamente, el ejercicio de las class actions en tutela de los portadoresde intereses difusos constituyen un posible avance, sin embargo, siconsideramos su adopción por otros países de la Europa continental, estaasunción implica o implicaría, en su momento, no pocas modificacionesen las legislaciones del país receptor para que semejante institución tengael éxito que en el país de origen.

Consideremos algunas condiciones:

1. Puede darse el hecho de que en el país receptor se objete seriamenteel que se confíe al particular, a título exclusivo, la dirección delasunto sobre el cual va a versar el proceso.

2. El hecho, por otra parte, de asegurar a aquellos que toman a su cargoel litigio un provecho sustancial en caso de que se gane el proceso.

3. En otros casos se puede dar que el demandante y el grupo querepresenta no tenga que pagar los costos que impliquen las fases dellitigio y los honorarios del abogado del demandado en caso de quese pierda el asunto.

Ahora, si pensamos en Alemania, son otras las reglas que se establecenrespecto de la ética de la profesión de jurista; las leyes determinan laremuneración debida a los abogados considerando exclusivamente el


285 Kotz, Hein, ‘‘La protección en justice des interets collectifs, Tlabeau de Droit Comparé’’, Accesa la Justie et Etat Providence..., cit., p. 119.

monto del interés en juego en el litigio, el pacto de cuota litis es vistocomo contrario al orden público.286

El procedimiento de las class actions podría, quizás, ser admitido enAlemania pero el riesgo de perder buena parte de su eficiencia, en razónde las modificaciones que sufriría en su régimen, y jugaría posiblementeun papel mucho menos importante que en el país de origen.

Por otra parte, no olvidemos que las medidas consideradas parasatisfacer e instaurar los procesos en vista a proteger los intereses difusosse traducen siempre, en el abatimiento o en supresión de la barrera queconstituye la exigencia de una cierta calidad de actuar judicialmente, loque en nuestro ámbito se traduce en la legitimación y que, por tal motivo,tienen el efecto de ampliar el Poder Judicial.

Saber si tal reforzamiento del Poder Judicial es o no deseable en lasactuales circunstancias es una cuestión altamente controvertida. Esteasunto que importa a los juristas implica que se replantee el papel que esconveniente atribuir a cada uno de los órganos del poder político estatal,en función de la variedad que comporta la cultura jurídica de unos y otros.En este sentido es menester citar la tesis de Mauro Cappelletti, quienrefiere que ‘‘el acrecentamiento continuo de los poderes del Parlamento ydel Ejecutivo justifican, y deben tener como contrapartida, un crecimientorecíproco del Poder Judicial...’’287

Se deben considerar que pueden surgir serios problemas, si en unademocracia se autoriza un control ilimitado de los órganos políticos delgobierno por un cuerpo de jueces que no son elegidos popularmente. Enciertos casos, por lo tanto, si no se permite que los particulares ejercitenlas acciones para proteger sus intereses, en tanto que formen parte de losgrupos portadores de intereses difusos, no habrá persona que puedahacerlo. Nada impide a los ciudadanos, replican algunos, hacer valer suspuntos de vista sobre el plano de lo político y de lo electoral.


286 Presupuestos plenos de interés han sido realizados por Mertens, KollektivrechtlicherSchaderenrsatz als Mittel des Verbraucherschutzes 139 Zeitschrift fur das Gesamte Handelsrecht undWiertschaftsrechts 438 (1975) y Koch, Kollektiver rechsschutz im Zivilprozess, Die Class action desAmerikanischen Rechts un Deutsche Reformprobleme, Frankfurt, Metzner, Arbeiten zurRechtsvergleichung no. 83, 1976, pp. 92 y ss.; citados Kotz, Hein, ‘‘La protección en justice desinterets collectifs. Tlabeau de Droit Comparé’’, Accès a la Justice et État Providence..., cit., p. 119.

287 Capelletti, M., ‘‘Vindicating the Public Interestic Throough the Courts: A comapritivistscontribution en Acces to Justice: Emerging Issues and perpectives’’, The Florence Acces-to-JusticeProject Series, Mauro Capelletti and B. Garth, eds., 1979, p. 513, vol. III.

No reconocer a nadie la calidad requerida para actuar judicialmentesólo significa que el tema se deja a la vigilancia del Poder Legislativo entanto se considere de orden político.288

La cuestión sería posible, dirían otros, si el sistema tradicional deelecciones funcionara como es debido. En la práctica, sin embargo, estesistema funciona con tal lentitud que se hace pesado, y produce un malestarciudadano que, si se quiere remediar, hace necesario que se instauren losmecanismos procedimentales que les permita intervenir en procesos detoma de decisiones y de hacer funcionar el control de los tribunales.

Abatir las reglas relativas a la calidad para actuar ante los tribunales,de tal manera que facilite el ejercicio de acciones contra la administración,no comporta, dirían otros, ventaja alguna.

Los asuntos que son confiados a los llamados abogados del interésgeneral ----public interest lawyers---- sólo provocan la acumulación detrabajo de los tribunales y retrasan el funcionamiento de la maquinariajudicial.

Como podemos colegir, los argumentos a favor o en contra, se puedensuceder sin número.

Una cosa es clara, el estado actual de la cuestión da lugar a reconocerque la necesidad de acciones para la tutela de intereses difusos o colectivos,en un país determinado, es un problema da naturaleza multifactorial, endonde confluye lo sociológico, lo económico y lo político, la solución decontinuidad depende, en gran medida, de dos operadores jurídicos claves:el legislador y el juez.

La verdadera valoración del problema le corresponde al primero, al efectode expedir las normas dirigidas a proteger a tales intereses, y al segundo,la actividad dinámica y creadora que le ha sido conferida a través de lainterpretación del derecho, a fin de actualizar las normas y dar plenacobertura jurisdiccional a los portadores de intereses difusos.


288 Cfr., Chef Justice Burger en Unites States vs. Richardson. 418 U.S. 166, 179 (1973).

Capítulo octavo. El estado de la cuestión en España respecto de latutela de los intereses difusos . . . . . . . . . . . . . . . 161

1. Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . 1612. El problema de la tutela en la jurisdicción contencioso-admi-

nistrativa. La doctrina de los autores . . . . . . . . . . . 1623. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la ju-

risprudencia de los tribunales . . . . . . . . . . . . . . 1653.1. El artículo 162.1.b) de la Constitución Española como

cauce legitimatorio de los entes portadores de interesessupraindividuales. Su interpretación jurisprudencial . . 173

3.2. La interpretación aperturista del artículo 162.1.b) de laConstitución Española al recurso contencioso-adminis-trativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

3.3. El artículo 162.1.b) de la Constitución Española y laprocedencia del amparo en materia de intereses difusosy colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

4. Consideraciones preliminares en torno al Defensor del Pueblo 1774.1. El Defensor del Pueblo en la Constitución Española de

1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1784.2. La actuación del Defensor del Pueblo en defensa de los

grupos portadores de intereses difusos en el ordena-miento español . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

4.3. La actividad del Defensor del Pueblo en materia juris-diccional. Legitimación procesal para interponer el re-curso de inconstitucionalidad y el recurso de amparo . 186

5. El Ministerio Fiscal y su actividad tuteladora de intereses su-praindivuduales en el ordenamiento español . . . . . . . . 1885.1. Legitimación procesal del Ministerio Fiscal . . . . . . 1915.2. Funciones comunes y funciones propias del Defensor

del Pueblo y del Ministerio Fiscal . . . . . . . . . 1916. La acción popular: ex cursus . . . . . . . . . . . . . . 192

6.1. La acción popular y la Ley Orgánica del Poder Judicial 1946.2. Legitimación popular en materia de tutela de intereses

supraindividuales en el ordenamiento jurídico español . 1977. El criterio jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . 198

226 ÍNDICE

CAPÍTULO OCTAVOEL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN ESPAÑA RESPECTO

DE LA TUTELA DE LOS INTERESES DIFUSOS


Llegados a este punto podemos apreciar que la tutela de los interesesdifusos y colectivos llevan ínsita una problemática de amplio espectro einterdisciplina en torno a la efectividad de los derechos económicossociales y culturales, propios del Estado social de derecho. Efectividadque los operadores jurídicos de los diversos países, hasta ahora analizados,han tratado de tornar real sobre todo en el campo jurisdiccional a travésdel razonamiento de los jueces y mediante la puesta en juego de figurastradicionales concebidas para la tutela de demandas de carácter individualy, que hoy día, han de servir para dar respuesta a las demandas de losgrupos sociales portadores de intereses difusos y colectivos.

En esta puesta en juego de respuesta legal, conducta administrativa y,sobre todo, de razonamiento judicial que hemos venido señalando, podría-mos cuestionarnos ¿qué ha sucedido en España de cara a los requerimientosde los grupos portadores de intereses difusos y colectivos?

Precisamente a dar respuesta a la anterior cuestión es que dedicamosel presente capítulo, con especial referencia a la tutela contencioso-admi-nistrativa y a la tutela constitucional.

La anterior puntualización la hacemos con base en el hecho de que sonprecisamente esos dos ámbitos en los que esencialmente se ha presentadola problemática. Desde luego no olvidamos otros campos procesales talescomo el civil, el penal y el mercantil, en los que el fenómeno de amplioespectro, como ya apuntamos, incide; sin embargo, somos conscientes deque la entrada en estudio de disciplinas de carácter privatista sobrepasaríanlos objetivos del presente trabajo.

161

2. EL PROBLEMA DE LA TUTELA EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. LA DOCTRINA DE LOS AUTORES

La doctrina española no ha sido omisa en el estudio de la problemáticade los intereses difusos y colectivos, así, entre los más sobresalientesautores que han dedicado algunas líneas encontramos, en sus respectivoscampos, a saber: Eduardo García de Enterría, Jesús González Pérez,Alejandro Nieto, Miguel Sánchez Morón, Almagro Nosete, GimenoSendra, Lozano Higuero Pinto, etcétera.

Los diversos trabajos realizados por dichos autores nos llevan a apreciarel hecho de que en España se enfrentan con el mismo problema de losordenamientos de los países ya estudiados y que es, a saber: las barreraslegitimadoras de los ordenamientos de corte liberal individualista, que nodan cabida a la tutela de intereses de índole supraindividual (id. est: difusosy colectivos).

Al decir de Alejandro Nieto,289 mutatis mutandis, la clave de la cuestiónen el contencioso-administrativo respecto de la tutela de intereses suprain-dividuales, se puede centrar en el hecho de que en España dicha jurisdicciónestá montada en defensa de los derechos e intereses legítimos individualesque son esencialmente, como ya se ha apuntado, patrimoniales.

El problema de acceso de los intereses difusos y colectivos a los tribunalesespañoles se presenta, al igual que en otros ordenamientos, de la misma forma,esto es, ‘‘los intereses colectivos, aún siendo importantes, ven cerrados el pasode su defensa jurisdiccional no sólo por la dificultad fáctica de su articulación(al no existir canales institucionalizados que los recojan), sino también por lasartificiosas barreras de legitimación ‘‘individualizada’’.290

Ante tales barreras de legitimación se ha visto aquellas personas a lascuales el ordenamiento español no les ha dotado de una legitimaciónexpresa, no obstante que la legitimación colectiva es reconocida291 (artícu-los 162. 1.,b.) de la Constitución Española ----CE---- 81.1 Ley Orgánicadel Tribunal Constitucional, y muy especialmente en el artículo 7.3 de la


289 Nieto, Alejandro, ‘‘La vocación del derecho administrativo de nuestro tiempo’’, Revista deAdministración Pública, nº 76, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, enero-abril de 1975, p. 14.

290 Ibid., pp. 14-15.291 Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, p. 227.

Ley Orgánica del Poder Judicial,292 y así lo admite la doctrina de losautores:

los intereses colectivos ----tan representables o más que los individuales----, aunen el supuesto de que estén reconocidos por las normas, carecen de verdaderaoperatividad jurídica. Y la razón es muy sencilla: el derecho administrativo,salvo excepción, sólo reconoce y sólo se extiende a los derechos individualeso a la suma de ellos.293

Ciertamente, y en esto ha sido muy claro el profesor Nieto, el derechopositivo español sólo considera a los intereses difusos y colectivos cuandocristalizan en un derecho subjetivo o en un interés legítimo individual,294

se olvida entonces que la ‘‘masa, contrapuesta al individuo, sólo tieneintereses colectivos y, en cuanto tales, desprovistos de protección por laindicada barrera legitimadora, que sólo se abre para los privilegiadostitulares de derechos individuales’’.295

Ante tal situación obstructiva y administrativista, Eduardo GarcíaEnterría, trata de proveer de una solución técnica a las áreas ausentes detutela procesal,296 a través de los llamados derechos reaccionales oimpugnatorios, de la dogmática alemana.

¿En qué consisten dichos derechos reaccionales o impugnatorios? Elprofesor García Enterría los define como aquellos que operan antecualquier incidencia en el ámbito vital de un sujeto, cualquier actuaciónpor parte de la administración que repercuta en el ámbito del sujeto queno sea legal, habilita inmediatamente a ese sujeto con una acción impug-natoria para defender la integridad de su ámbito vital.297

Pero con tal reformulación teórica ¿se salva la problemática de legiti-mación para recurrir y de la cual carecen los portadores de intereses difusosy colectivos? ¿desde 1975, fecha del escrito en el que en la doctrinaadministrativa aparecen los derechos impugnatorios, hasta dónde han


292 García de Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1989,p. 61, del mismo autor: Los ciudadanos y la administración. Nuevas tendencias en el derecho español,Madrid, REDA, Civitas, núm. 59.

293 Nieto, Alejandro, ‘‘La vocación del derecho administrativo...’’, cit., p. 25.294 Ibid., p. 26.295 Nieto, Alejandro, ‘‘La discutible pervivencia del interés directo’’, Revista Española de Derecho

Administrativo, Madrid, Civitas, 1977, p. 41.296 Almagro Nosete, José, ‘‘Tutela procesal ordinaria y privilegiada (jurisdicción constitucional de

los intereses difusos’’, en Revista de Derecho Político, núm. 16, invierno 1982-1983, pp. 103 y ss.297 García de Enterría, Eduardo, ‘‘Sobre los derechos públicos subjetivos’’, cit., pp. 442-443.

cuajado y en qué medida han operado esta considerada especie de derechossubjetivos en España?

La operatividad de esos derechos es incuestionable desde el momentoen que los tribunales contencioso-administrativos, el Tribunal Supremo yel mismo intérprete máximo de la Constitución, el Tribunal Constitucio-nal, ha aplicado dicha doctrina, toda vez que entra en el análisis delegitimidad del ataque en función del ejercicio de la acción subjetiva conque se protege a los individuos.298 Pero al entrar en el análisis delegitimidad, los tribunales realmente no están poniendo en juego una nuevacategoría de derechos subjetivos, sino tutelando verdaderos intereseslegítimos.299

El anterior señalamiento nos lleva a decir que en el fondo lo que se discutees un problema terminológico, una catalogación conceptual, si se parte deque, obviamente, el interés legítimo es una subespecie de la categoríagenérica del derecho subjetivo, que tan derecho subjetivo es una comootra situación fáctica jurídico relevante, la cuestión se convierte en unamera logomaquia. Tan merecedora de tutela judicial es una como otrasituación, tan derecho subjetivo es la primera como la segunda, la diferenciase agota en que, en una determinada etapa histórica y dogmática jurídica, sehizo una separación epistemológica entre ambas situaciones, de ahí se derivóotorgarles efectos distintos en cuanto a su acceso jurisdiccional.

Sin perjuicio de la dirección que representan García de Enterría yseguidores,300 todos desde la óptica del derecho administrativo ----por tanto,material----, cabe la excepción, en el campo procesalista, que representaCordón301 al propugnar la unidad de naturaleza entre derecho subjetivo einterés legítimo, residenciando, en definitiva, este último, en la órbitamaterial.

Esto es, se debe, a nuestro juicio, volver a situar el fenómeno,puramente semántico, del interés denominado legítimo en su verdaderaubicación, en el plano material, tan dotado de virtualidad procesal ----oimpugnatoria si se quiere---- como cualquier otra situación jurídicamenterelevante. Se vuelve, pues, a la verdadera naturaleza del interés como


298 García de Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia..., cit., p. 61.299 Nieto, Alejandro, La discutible supervivencia del interés..., cit., pp. 43-44.300 Entre los que se deben destacar el procedente de Leguina Villa, J, ‘‘Legitimación. Actos

administrativos generales y reglamentos’’, en Revista de Administración Pública, nº 49, Madrid, IEP,1966, pp. 93 y ss.

301 Cordón Moreno, F., La legitimación en el proceso contencioso-administrativo, Pamplona,1979, pp. 88 y ss.

figura sustancial al que, espuriamente, se había trasmutado en un interésformal por la vía del recurso contencioso-administrativo.

En secuencia de lo antes señalado, pasemos a la exposición de las baseslegales y criterios jurisdiccionales del sistema español.

3. LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES

Es en este contexto en el que nos movemos y en donde la situaciónlegislativa española se encuentra fuertemente condicionada por la inter-pretación jurisprudencial.

En primer lugar, es el artículo 28 de la Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa el que es motivo de controversia, ahora bien,la verdad es que en tal precepto de interés legítimo nada se habla, al interésque sí se alude es al directo (artículo 28 1. a), para la procedencia delrecurso contencioso. Por su parte, el numeral 1.b.) determina la legitima-ción de

las Entidades, Corporaciones e Instituciones de Derecho público y cuantasEntidades ostentaren la representación o defensa de intereses de caráctergeneral o corporativo, siempre que la disposición impugnada afectare direc-tamente a los mismos...

No es precisamente este el lugar para tratar los ríos de tinta que ladoctrina y la jurisprudencia han hecho correr, sobre todo en la etapapreconstitucional española, en torno al tema, lo que sí nos interesa esapuntar el avance considerable que en orden a la legitimación se haoperado.

En este sentido, García de Enterría ha señalado que la regla de lalegitimación por interés directo consagrada en la LJCA, respecto de losactos administrativos ha de considerarse en la actualidad general, conse-cuentemente, aplicable a la impugnación directa de las disposicionesgenerales emanadas de la administración del Estado, pues debe

entenderse necesariamente derogado por la Constitución el artículo 28, 1. b.)LJ y con el la restricción de la legitimación para impugnar esas disposicionesa las corporaciones y entidades que ostentaren la representación de interesesde carácter general o corporativo. Tal restricción se opone, en efecto,


frontalmente con la configuración que el artículo 24 del texto constitucionalhace del derecho de ‘‘todas las personas... a obtener la tutela efectiva de losjueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interés legítimos, sin que,en ningún caso, pueda producirse indefensión’’.302

Tal argumento doctrinal se reafirma con la sentencia del TribunalSupremo que a continuación transcribimos en parte, así:

la doctrina establecida por esta Sala en sus Sentencias del 18 de abril y 21 deoctubre de 1986 y en las que, con base en las del Tribunal Constitucional,de 16 de octubre de 1984 y de 28 de noviembre de 1985, se establece que noes factible exigir legitimación corporativa para impugnar disposiciones decarácter general al amparo del número 1 del Artículo 39 de la Ley Jurisdic-cional Contencioso-Administrativa, pues como señala la primera de las citadassentencias, la hermenéutica del apartado b) del párrafo primero ha entrado encrisis a partir de la vigencia de la Constitución por considerarse incompatiblecon la declaración contenida en su artículo 24, relativa al derecho de todos losciudadanos, sin excepción a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribu-nales.

Como antecedente de la anterior sentencia del Tribunal Supremo puedenconsultarse entre otras sentencias las del 11 de abril, 13 de octubre y 14de octubre de 1981.

Sin embargo, no toda la doctrina, ni la jurisprudencia, es partidaria dela derogación de tal precepto. Al decir de Mateu-Ros,303 el artículo 24.1de la Constitución no es suficiente para sostener la derogación del artículo28.1,b) de la LJCA, argumenta, en primer lugar, que este precepto de laLey Jurisdiccional no es la regla general; segundo, que no es cierto queel término ‘‘legitimación corporativa’’ limite el alcance a las corporacio-nes, sino que permite una interpretación amplia que comprende a unapluralidad de sujetos de derecho; tercero, la causa de legitimación exigidatanto en el artículo 28.1.a) como en el apartado b), dificulta otra posible


302 García de Enterría, Eduardo y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo...,cit., p. 535. En el mismo sentido: González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela la Jurisdiccional,Madrid, Civitas, 1989, pp. 74-75.

303 Mateu-Ros, ‘‘El derecho constitucional a la tutela efectiva y el requisito de legitimación’’, ElPoder Judicial. Madrid, CSJ, 1983, III, pp. 135 y ss.; en el mismo sentido, Cano Mata, Antonio,Ley reguladora de la Jurisdicción Contensioso Administrativa de 27 de diciembre de 1956. Doctrinadel Tribunal Constitucional. Sobre la derogación de algunos de sus artículos e interpretación de otros,Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1985, pp. 51 y ss.

interpretación, ya que sólo existe interés si, a través del acto de aplicación,el particular se siente personalmente lesionado.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial no es unánime, pero sídominante la que interpreta la normativa de la LJCA en sentido másfavorable a la admisión. En este sentido es importante señalar la sentenciadel Tribunal Constitucional número 160/1985, de 28 de noviembre, así:

Es de interés que destaquemos ahora, para evitar una desarmonía jurispruden-cial, cuál ha sido el criterio de otras sentencias de las que la actual se apartasin argumentar el cambio de criterio. Baste citar, entre otras, las sentencias de14 de octubre de 1981 y 20 de febrero de 1984, que claramente se ha decididopor una amplia aplicación del artículo 28.1.a) de la Ley de la JurisdicciónContecioso-Administrativa, sosteniéndose al respecto (así en la primera de lassentencias mencionadas) que los obstáculos que podían surgir de las trabas dela legitimación activa para impugnar disposiciones generales ----arts. 28.1.b)y 39.1 de la ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa---- se conteníanen el derecho anterior, deben hoy estimarse removidos, en virtud del alcanceque cabe atribuir al artículo 24.1 de la Constitución (derecho a una efectivatutela judicial) en relación con lo también preceptuado en la disposiciónderogatoria tercera del texto fundamental.

En orden a nuestro tema es interesante citar la sentencia del TribunalConstitucional número 24/1987, de 25 de febrero en que se da unainterpretación complemente favorable en cuanto a la tutela de interesesdifusos y colectivos, así:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que el contenido normaldel derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución defondo, pero ello no impide que el derecho se satisfaga cuando la resolución esde inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legaldebiendo el razonamiento responder a una interpretación de las normas legalesde conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para laefectividad del derecho fundamental.

Esta doctrina alcanza especial relieve cuando la inadmisión se funda enla falta de legitimación activa, pues al conceder el artículo 21.1., de laConstitución el derecho a la tutela de ‘‘derechos e intereses legítimos’’ estáimponiendo a los jueces y tribunales la obligación de interpretar conamplitud las fórmulas que las leyes procesales utilizan en orden a laatribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales y,


entre ellas, la de ‘‘interés directo’’ que se contiene en el artículo 28.1.a)de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa.

Continúa la sentencia en su fundamento jurídico 3º:

La Sentencia recurrida niega legitimación activa a la Asociación de Fiscalespara recurrir contra un decreto que promueve a la categoría de Fiscal delTribunal Supremo a un miembro de la Carrera Fiscal y lo hace, en lo que aquíinteresa, con base en dos razonamiento se desenvuelve exclusivamente en elámbito personal del nombrado y de aquellos Fiscales que pudieran considerarselesionados por el mismo y, por tanto, no afecta a los intereses profesionales oeconómicos de los cuales se hace depender el artículo 32 de la Ley Jurisdic-cional citada la legitimación activa de las Asociaciones y, el segundo, en queel nombramiento es una disposición general; en virtud del primer razonamientole niega la legitimación del artículo 28.1.a) y por el segundo la del artículo28.1.b), ambos de la antedicha Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adminis-trativa.

Dicha interpretación es claramente restrictiva y en tal sentido vulneradoradel derecho fundamental de la asociación demandante y ello al margen de queel acto de nombramiento recurrido tenga una proyección sobre interesespersonales que sólo cabe ejercitar al que sea titular de ellos, no puededesconocerse que dicho acto también incide directamente sobre el interésprofesional de que la promoción de los fiscales se lleve a efecto por elprocedimiento que la asociación estima haber sido desconocido por el decretorecurrido.

Como podemos claramente apreciar, existe una considerable aperturalegitimatoria a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 y,sobre todo, a la entrada en juego y virtualidad interpretativa del artículo24.1 del propio texto constitucional español. Más aún, dicha virtualidadno se agota en el sentido que hasta aquí hemos apuntado, sino que amplíay en otros reafirma el cauce legitimatorio, veamos lo que el ámbitocorporativo se refiere: La sentencia del Tribunal Constitucional de 11 deabril de 1981 admite el recurso contencioso-administrativo, interpuestopor una corporación profesional, aunque por su ámbito territorial no asumala representación de la totalidad del colectivo eventualmente afectado porel acto. La razón argumentada por dicho tribunal para admitir el recursoradica en el interés del colegio.304 Haciendo entrar en juego en el


304 Cfr., Lafuente Benaches, M., ‘‘La legitimación para impugnar actos y disposicionesadministrativas después de la Constitución ’’, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 42,Madrid, Civitas, 1984, pp. 435-457.

razonamiento judicial al artículo 24.1, en lo que hace a la legitimaciónpara recurrir disposiciones de la Administración Central, se supera laecuación de la norma-ámbito impugnada del ente legitimado.

Afirma la sentencia comentada que: ‘‘Es el interés el determinante enla legitimación y el Colegio accionante ostenta por la propia esenciacolegial ese interés’’.

La anterior sentencia se complementa con la de 15 de octubre de 1982,305

que considera superada la ecuación ámbito de la norma-ámbito del entepues afirma y esto es lo importante que cualquier persona, natural ojurídica, tiene el derecho de impetrar la protección jurisdiccional en virtuddel artículo 24.1 de la ley fundamental española.

En lo que hace a la legitimación de los sindicatos y entes locales paraimpugnar reglamentos estatales, dos sectores en que se aplicaba con rigorla restricción legitimatoria, después de la entrada del actual texto funda-mental, la jurisprudencia muestra nuevamente un matiz progresista.306

La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 enero de 1981 afirmala doctrina limitante a las entidades del artículo 28.1.b) de la LJCA, enmateria de impugnación de las disposiciones generales, consecuentemente,interpreta que el ámbito territorial de competencia del ente que impugnedebe ser el mismo que el de la norma objeto de impugnación, quiebra envirtud del derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 24.1,precisando que:

aunque este derecho a la jurisdicción ha de conjugarse con los requisitos de lalegitimación, normalmente regulados en las leyes procesales, crea un ámbitopropio para ejercer la representación ante los órganos jurisdiccionales, quepermite admitir que una asociación provincial está legitimada para impugnardirectamente una disposición general si en su marco territorial acoge, defiendey representa intereses generales o corporativos.

Respecto a este punto de legitimación de las asociaciones, hemos deapuntar que si bien la Constitución Española de 1978 ha reconocidoexpresamente el derecho de asociación de los españoles, derecho al quepor cierto dedica varios de sus preceptos, el Tribunal Constitucional haafirmado un derecho de asociación en sentido amplio, ‘‘ya que el vocablo


305 STC de 11 de abril de 1981.306 Vid., Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, ‘‘Los sindicatos y el recurso contencioso’’, en

Revista de Administración Pública, núm. 13, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp.133 y ss., que alude a los argumentos que se esgrimian para obstruir la legitimación.

‘asociación’ tiene rango genérico y todo fenómeno que implique laexistencia de un grupo de personas, reunidas en forma permanente ydotada de una organización ha de estimarse acogido en el término’’;307

excluyéndose tanto a las corporaciones como a las organizacionesprofesionales, y de modo más matizado a las sociedades civiles ymercantiles.308

Veamos ahora lo que ha sucedido en relación con los intereses de lossindicatos y de los comités de empresa ----intereses de categoría, corpora-tivos o, en última instancia, colectivos---- y lo que han dicho los tribunalesen torno a su legitimación. Como se sabe, cualquier entidad representativade los intereses de los trabajadores o de los empresarios que justifiquenun interés en la impugnación de la disposición, ya sea en el ámbitonacional, provincial o local, debe reconocérsele legitimación, no obstante,la jurisprudencia se nos presenta ambigua; así, la sentencia de 31 de marzode 1982, en recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la UniónGeneral de Trabajadores y por el comité de huelga de una compañía de


307 STC 3/1981, de 3 de febrero (BOE, 47, de 24 de febrero de 1981).308 SSTC 111/1983, de 2 de diciembre (BOE de 14 de diciembre de 1984) Fs. js. 2 a 4, 8 a 9, en

el mismo sentido, la 23/1987 de 23 de febrero y la 24/1987, de 25 de febrero, ya citada. Esta últimasentencia, como ya se apuntó, reconoce legitimación a la asociación de fiscales; vincula los conceptosde interés directo e interés legítimo, éste con carácter más amplio y comprensivo de situacionesjurídicas relevantes. Si bien se concede el amparo, es función de la tutela judicial determinada por el24.1 de la Constitución Española, y no con fundamento en la violación del derecho de asociaciónconsagrado en el artículo 22 de dicha constitución. Ver también la STS de 18 de febrero de 1985. Elartículo 22 puede ser considerado régimen jurídico general del derecho de asociación, lo que no impidela existencia en la propia Constitución de referencias expresas y particularizadas a formas asociativasespecíficas. Es necesario reseñar respecto a los partidos políticos (artículo 6º), a las asociacionesempresariales (artículo 7º), los sindicatos (artículos 7º y 28), las mutualidades y cooperativas (artículos129.1 y 2), las asociaciones religiosas (artículo 16), las asociaciones deportivas (artículo 43.3), lasasociaciones juveniles (artículo 48) y las asociaciones de consumidores y usuarios (artículo 51). Noobstante, de este régimen especial no puede derivarse, según ha declarado el Tribunal Constitucionalen relación con los partidos políticos... En cuanto al contenido del derecho de asociación, atendiendoa la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, a nuestros intereses esimportante, en primer lugar, la libertad de los particulares de crear asociaciones o adherirse a las yaexistentes, sin que los poderes públicos puedan poner obstáculos a esta iniciativa ni intervenir en sucreación. Las asociaciones creadas al amparo del artículo 22 de la Constitución Española, deberáninscribirse, a tenor del apartado 3 de dicho precepto, en un registro a los solos efectos de publicidad,cuya función es complemente reglada (SSTC: 3/1981, de 2 de febrero y STS de 3 de julio de 1979;3 de junio de 1980; 4 de noviembre de 1981 y de 2 de marzo de 1982). Éste es precisamente el puntomás controvertido y polémico, junto con el de los límites, en la interpretación del artículo 22, dandolugar a una abundantísima jurisprudencia, entre otras ver: SSTC: 21/1983, de 22 de marzo y 67/1985,de 24 mayo; SSTS: de 3 de julio de 1979; de 3 de junio de 1980; 27 de octubre de 1981; 4 de noviembrede 1981 y 14 de enero de 1986). Esta interpretación supone la derogación de la Ley de Asociaciones,de 24 de diciembre de 1964, en el extremo referido. En este seguimiento ver: Constitución Española1978-1988, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, t. I, pp. 113 a 116.

electricidad, para impugnar un Real Decreto al establecimiento de medidasde garantía de presentación de servicios mínimos por esta compañía,declaró admisible el recurso interpuesto por el comité de huelga, recono-ciéndole legitimación en virtud del artículo 5º del Real Decreto-Ley de 4de marzo de 1977, que aun después de la Constitución vigente, alencomendar al comité, entre otras funciones, la de ‘‘participar en cuantasactuaciones, administrativas o judiciales se realicen para la solución delconflicto’’. No se reconoce legitimación, sin embargo, a la Unión Generalde Trabajadores por no acompañar el acuerdo adoptado por el órganocompetente, para ejercitar acciones judiciales y por no acreditar que elórgano de representación tenía facultades para obligar, como hubiera sidolo correcto, ya que los estatutos de esta organización no son públicos.

Por su parte, la SSTC de 6 de julio (RA. 132) y de 30 de julio (RA.144), ambas de 1983, analiza la legitimación de un comité de empresapara adoptar medidas de conflicto colectivo, que afectan a un colectivomás amplio que el representado por el citado comité.

Los recurrentes alegan la vulneración del artículo 24.1 de la Constitu-ción Española, con la denegación de la legitimación. El Tribunal Consti-tucional considera que el no reconocimiento de legitimación al comité deempresa por el Tribunal Central de Trabajo no vulnera el artículo 24.1 dela Constitución Española, ya que, conforme al artículo 87.2 del Estatutode los Trabajadores, la legitimación para negociar los convenios se ha decorresponder con el ámbito geográfico o ámbito funcional a que se refiereel convenio.

Como podemos notar, la regulación del estatuto en esa materia recuerdaa la criticada interpretación jurisprudencial del artículo 28.1b)de la LJCA,al exigir correlación entre la dimensión del asunto debatido y la repre-sentatividad del ente legitimado. El Tribunal Constitucional considera quelos derechos e intereses alegados por los recurrentes no ha quedado sinprotección jurídica, ya que ésta puede ser llevada a cabo a través de unsindicato con suficiente implantación.309

En orden al presente planeamiento legitimatorio, sólo nos faltaría porseñalar lo relativo a los municipios, a las provincias y a las comunidadesautónomas. Respecto de tales entidades, la autonomía que se les reconoce


309 Cfr., Cano Mata, Antonio, Ley reguladora de la Jurisdicción..., cit., p. 48; González Pérez,Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional..., cit., pp. 77-78.

(artículo 137 de la Constitución Española) lleva implícito el reconocimien-to de su legitimación siempre que accionen en defensa de sus intereses.

Precisamente, sentencias recientes han conocido legitimación a losmunicipios para impugnar disposiciones generales de ámbito superior asu territorio, así, la sentencia de 20 de octubre de 1981, declara queprocede rechazar la inadmisibilidad propuesta por el abogado del Estado,ya que el artículo 137 de la Constitución Española exige rechazar todainterpretación restrictiva de la legitimación para impugnar directamenteaquellas disposiciones generales de la administración central, que afectea sus funciones, competencias o intereses, y entiende que lo dispuesto enel artículo 28.1.b) de la LJCA no es obstáculo al reconocimiento de dichalegitimación.310

Como podemos apreciar, existe una ambigüedad jurisprudencial, queno obsta para que la correlación entre la generalidad de la norma y el enterepresentativo311 sea sostenible, esencialmente porque no existe sustentolegal concreto y, después, porque confunde dos institutos, a saber:capacidad procesal y legitimación.

No obstante dicha ambigüedad, podemos decir que proveen de solucio-nes para enfocar la temática de la protección judicial de los interesesdifusos y colectivos, a saber:

1. Una clásica, que consistiría en reconducir la tutela de interesescolectivos a determinadas organizaciones representativas de losmismos en tanto los interesados formaran parte por la ley o porvoluntad propia de dicha organización. En este caso, el portador delos intereses sería la organización o entidad, que actuaría por mediode sus representantes legales. A guisa de ejemplo podemos citarel supuesto de legitimación institucional corporativa a que refiere elartículo 32 de la LJCA, que otorga legitimación a los colegiosoficiales, sindicatos, cámaras asociaciones y demás entidades cons-tituidas legalmente para velar por los intereses profesionales oeconómicos determinados respecto de estos intereses o derechos.Tal legitimación no excluye la de los coasociados o, en su caso, de


310 Vid., en el mismo sentido, la sentencia de 11 de abril de 1981. Respecto de los señalamientosque aquí realizamos, cfr., Cano Mata, Ley reguladora de la jurisdicción..., cit., p. 49.

311 Aun cuando la doctrina española no ha dicho nada en torno a que la jurisprudencia hace alusióna esta correlación y un ente representativo, consideramos que se trata de la figura que en derechoanglosajón se conoce como adequacy representation.

aquellos que puedan actuar por sí, aislada o litisconsorcialmente conla entidad en cuestión.312

2. Es factible que determinadas organizaciones o asociaciones no asumanen su seno como asociados o vinculados a todas las personas queintegran el colectivo afectado por esos intereses. Surge entonces elproblema de determinar cuál pueda ser la eficacia de la sentencia deacuerdo con las características del contradictorio. Actualmente setiende a reconocer como portador del interés a entidades o asocia-ciones, aún de naturaleza privada, a las que se confiere legitimaciónpara gestionar procesalmente estos intereses de clase o de categoríamediante la fórmula de ente exponencial, es decir, de aquella entidadque asume la representación ideológica de un cierto grupo o colec-tivo. Así, este carácter de portador del interés no sólo viene areconocer a entidades, sino a particulares que, aunque movidos porun interés propio, actúan intereses colectivos. Los procesos adecua-dos para formalizar estas pretensiones se someten a control deórganos que verifican a la seriedad de la reclamación y evitanposibles fraudes. Papel que en el ordenamiento español vendría ajugar el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo.

Amén de la virtud interpretativa del artículo 24.1 en materia delegitimación en vía contencioso-administrativa a los portadores de intere-ses legítimos de índole y colectiva, existe otro precepto constitucional quese perfila en dirección a la apertura de las barreras de acceso a lostribunales de los grupos portadores de intereses supraindividuales y que,como veremos, alude, al igual que el artículo 24.1 de la ConstituciónEspañola, al concepto de interés legítimo.

3.1. El artículo 162.1.b) de la Constitución Española como cauce legitimatoriode los entes portadores de intereses supraindividuales. Su interpretación jurisprudencial

En lo que puntualmente refiere el artículo 162.1.b) de la ConstituciónEspañola, hemos de señalar que reviste muy particular importancia, envirtud de que consagra dos instituciones que en derecho comparado, y talcomo aquí se ha expuesto, han venido en auxilio de los grupos portadores


312 Pera Verdaguer, Comentarios a la ley de lo Contencioso-Administrativo, Barcelona, 1974, p.213.

de intereses difusos, a saber: Ministerio Fiscal y Defensor del Pueblo(ombudsman). Tan especial importancia nos lleva a la exposición de cadasituación de ventaja que dicho precepto ofrece al tema que aquí se ofrece.

3.2. La interpretación aperturista del artículo 162.1.b) de la ConstituciónEspañola al recurso contencioso-administrativo

Como hemos visto, para interponer el recurso contencioso-administra-tivo impugnando la resolución o disposición administrativa objeto delmismo, ha de concurrir la legitimación en el recurrente (artículo 28.1.b)LJCA), legitimación que se ha ampliado de la interpretación jurisdiccionaldel artículo 24.1. de la Constitución Española, no sólo a los que tenganinterés directo sino además, a los que se vean afectados en sus intereseslegítimos, pero más aún, el artículo 162.1.b) de la Constitución Española,al introducir el concepto de interés legítimo confirma la ampliación delconcepto de legitimación.

Así, basta con la exigencia de un interés legítimo en quien interpone elrecurso contencioso, ordinario o especial, para reconocer la de legitima-ción que le otorga el artículo 162.1.b), puesto que tal legitimación nopuede ser entendida exclusivamente a la fase de amparo constitucional,sino extensiva a la fase previa.

Baste en este sentido apuntar lo que la sentencia del Tribunal Constitucional60/1982, de 11 de octubre ha afirmado en su fundamento jurídico tres, así:

basta con la exigencia de un interés legitimo en el litigante para reconocerlela legitimación que le otorga el artículo 162.1.b) de la Constitución, expresiónésta (interés legítimo) más amplia que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés director), y que no puede entenderse referida exclusi-vamente a la fase de amparo pedido ante el Tribunal Constitucional, sinoextensiva a la fase previa de que habla el artículo 53.2 de la ConstituciónEspañola, pues de otro modo la restrictiva interpretación de la legitimación enla vía judicial ante la que se recaba la tutela general encomendada a lostribunales de justicia (artículo 41.1 LOTC) de las libertades y derechosreconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución (artículo 53.2Constitución Española), haría inoperante e impediría la amplitud de la legiti-mación activa con la que la constitución de la defensa de tales derechos pormedio del recurso de amparo.313


313 BOE de 17 de noviembre de 1982.

Por su parte, la sentencia del TC 62/1983 de 11 de julio,314 aun cuandoreferida al ejercicio de la acción pública, por presuntos delitos, entre otroscontra la salud pública, el conocido como síndrome tóxico o de colza, quees la que definitivamente va a permitir que la acción contencioso-admi-nistrativa, como en el recurso de amparo, se extienda a proteger ciertosintereses colectivos, dignos de especial protección y no susceptible de fácilindividualización, como bien lo ha señalado Solchaga Loitegui.315

El Tribunal Constitucional ha señalado que:dentro de los supuestos en atención a los cuales se establecen por el Derecho

las acciones públicas se encuentran los intereses comunes, es decir, aquellosen que la satisfacción del interés común es la forma de satisfacer el de todosy cada uno de los que componen la sociedad, por lo que puede afirmarse quecuando un miembro de la sociedad defiende un interés común sostienesimultáneamente un interés personal, o si se quiere desde otra perspectiva,que la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común.Esta solidaridad o interrelación social, especialmente intensa en la épocaactual, se refleja en la concepción del Estado social y democrático de derecho,que consagra la Constitución (artículo 1.1.), en él indica la sentencia de la SalaSegunda de este Tribunal de 11 de octubre de 1982 (número 60/1982, BoletínOficial del Estado de 17 de noviembre).

Como podemos ver, existe pleno reconocimiento a la tutela de portadoresde intereses de carácter supraindividual; no obstante, el Tribunal Constitu-cional no ha ido más lejos y ni siquiera ha confirmado el criterio señalado.

En lo que hace ya concretamente a la interposición del recurso deamparo por los portadores de intereses difusos y colectivos, virtud delartículo 162.1.b), veamos qué ha sucedido.

3.3. El artículo 162.1.b) de la Constitución Española y la procedencia del amparo en materia de intereses difusos y colectivos

La doctrina española ha debatido316 entre la aplicación aperturista delprecepto constitucional y la posible inconstitucionalidad317 del artículo 46.2


314 BOE de 9 de agosto de 1983.315 La legitimación..., cit., p. 2630.316 González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, p. 305;

Solchaga Lotiegui, op. cit., pp. 2606-2614.317 Cano Mata se ha decantado por la armonización del artículo 46.2 LOTC y el 162.1b) de la

Constitución. Vid., El recurso de amparo..., cit., pp. 80-83.

de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que exige ademásdel referido interés legítimo, que sea la persona directamente afectada (enel caso de que la lesión de los derechos provengan del Poder Legislativo)o el de haber sido parte en el procedimiento judicial previo (tratándose dela vulneración del derecho fundamental bien por el Ejecutivo, bien por elPoder Judicial).

Al decir de Gimeno Sendra, la ratio iuris que ya subyace en laslimitantes del artículo 46.2 de la LOTC es la del establecimiento de filtrosque impidieran una avalancha de recursos de amparo.318

Conforme al procedimiento del artículo 421, LOTC, habrá de conside-rarse legítimos a todas las personas que tengan interés legítimo en elrestablecimiento en el goce del derecho vulnerado (recurso de amparo dela RFA) a su titular o a la víctima de la violación del derecho fundamental(artículo 25 de CEDH).

El concepto de personas directamente afectadas ha de reconducirse alde interés legítimo del artículo 162.1.b) de la Constitución Española. Asípues, no solamente tienen legitimación activa para ejercitar el recursode amparo los titulares de la relación jurídica material que en él ha dediscutirse, sino también los portadores de intereses generales sociales,colectivos y difusos.319

Al decir de Almagro, esa es la razón por la que, cuando la acción esejercida por los organismos públicos especialmente encargados de custo-diarlos (a los intereses legítimos), esto es, el Defensor del Pueblo o elMinisterio Fiscal, el artículo 46.2 LOTC establezca la obligación deltribunal (laudatio actoris) de llamar a los agraviados o interesados quepuedan acudir a sostener la pretensión.

Lo que Almagro postula es que, ¿acaso no tiene una gran similitud conel procedimiento de las class actions norteamericanas, vía organismosinstitucionalizados? Creemos que sí.

A efectos de que la legitimación de los grupos portadores de interesesdifusos sea reconocida como colectiva y no meramente individual esnecesario que la representación sea confiada a un solo procurador (artículo8.1. LOTC 41. La teología de tal disposición radica en evitar los efectos


318 Ver asunto Backer (D. 7011/1975, de 3 de octubre), en donde la Comisión Europea junto alconcepto de víctima directa, referido al titular del derecho subjetivo público vulnerado, elabora elconcepto de víctima indirecta, a la que así se considera en virtud de la relación jurídica con el titularde dicho derecho. Gimeno Sendra, op. cit., p. 231.

319 Almagro Nosete, José, ‘‘Cuestiones sobre legitimación en el proceso constitucional...’’, cit.;Gimeno Sendra, op. cit., p. 231.

subjetivos de la cosa juzgada sobre eventuales litisconsortes que no hancomparecido en el proceso y que corren, ello no obstante, el riesgo desufrir los efectos materiales de la cosa juzgada.

En este sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia 4/1982, de8 de febrero de 1982, afirmó que ‘‘una correcta interpretación del artículo46.1.b) exige la equiparación de los que debiendo legalmente ser partesen un proceso, no lo fueron por causa no imputable a ellos mismos yresultaron condenados’’. Otra sentencia del TC, la de 12 de julio 46/1982),confirmó su elástica jurisprudencia al disponer que ‘‘el precepto debeaplicarse extensivamente a quienes, sin obtenerlo del órgano judicial, hanpretendido razonablemente ser parte’’.

Nos permitimos terminar esta parte con los señalamientos de GimenoSendra, al decir que:

La finalidad del presupuesto procesal del artículo 46.1.b) de la LOTC tras suinterpretación jurisprudencial por el TC, no es la de restringir la legitimaciónactiva, sino la de estimular a las partes materiales a que acudan a sostener lapretensión de amparo ante los tribunales ordinarios, de acuerdo y, sobre todo,a fin de evitar injustificadas mutaciones del objeto procesal como consecuenciade la entrada de nuevas partes en el proceso.320

En virtud del que el Ministerio Fiscal y el Defensor del pueblo adquierenuna especial importancia en materia de tutela de intereses supraindividua-les, nos permitimos tratarlos, en los apartados siguientes, respecto a susfunciones y legitimación para recurrir ante el Tribunal Constitucional,bien en lo que ha logrado en materia de recursos constitucional deamparo, bien en cuanto al recurso de inconstitucionalidad, en el ámbitode sus competencias.

4. CONSIDERACIONES PRELIMINARES EN TORNO AL DEFENSOR DEL PUEBLO

De cara a los problemas de acceso y tutela efectivas con las que seencuentran los portadores de intereses difusos y colectivos, se revelanmecanismos institucionales en el campo administrativo que tornan eficaces


320 Gimeno Sendra, Fundamentos de derecho procesal, cit., p. 234.

los derechos económicos, sociales y culturales generadores de tal tipo deintereses.

No es nuestra intención un estudio a profundi de la figura del Defensordel Pueblo (ombudsman), como en su momento tampoco lo será la delMinisterio Fiscal (Ministerio Público), ya que en el desarrollo del presentetrabajo los hemos aludido. Valga a nuestra finalidad la puntualización deaquellas funciones que estas instituciones despliegan y hacen operativa lacanalización y tutela de los intereses que aquí son materia de exposición.

4.1. El Defensor del Pueblo en la Constitución Española de 1978

Importa señalar que aún hoy, el Defensor del Pueblo no sólo respondea su carácter de supervisor de la legalidad administrativa321 con la que fueconcebido sino que, más todavía, se perfila como un defensor que proyectasu actividad tuteladora en la consecución de metas más altas, a saber, laigualdad social y la efectiva participación de la ciudadanía en las cuestionesadministrativas que afectan a sus intereses.

Podríamos decir que la justificación final de una institución, tal comola que aquí tratamos, en un Estado de derecho, hoy adjetivado como socialy democrático (artículo1.1, Constitución Española), se precisa en laprotección de unos intereses que se han conceptualizado bajo el término,por demás impreciso, de difusos (que ha llevado a algunos autores acalificarlos de confusos) y que, sin embargo, han servido para develarrealidades concretas y vivenciales de una ciudadanía que no sabe deoportunos desarrollos legislativos, ni de disponibilidades presupuestarias,ante lo que ya no es solamente amenaza sino destrucción de un espacio


321 Institución de origen sueco que se consagra constitucionalmente en ese país en 1809 con elnombre de ombudsman (‘‘hombre de trámite, actualmente reglamentado en la Instrucción para losOmbudsmannen del Riksdag de 29 de diciembre de 1967); de recibo en los países nórdicos comoFinlandia (1918); Dinamarca (1955); Alemania (1957), Noruega (1962). Rebasa los fronteras de laCommonwealt, adoptándose en países anglosajones y latinos como Nueva Zelanda 1962, Gran Bretaña1971, Francia (Méditeur de Justice, 1973), Canadá 1967 y 1975, Israel (comisionado de las relacionesdel público, 1971), Portugal (O proveedor de Justicia, 1977), Italia (Difensore de la Toscana, 1974,actualmente hay en otras regiones). Cfr., entre otros: Gil-Robles y Gil-Delgado, Álvaro, El controlparlamentario de la administración, Madrid, INAP, 1981, pp. 37-215, así como apéndice legislativo;Fairén Guillén, Víctor, El Defensor del Pueblo-Ombudsman, Madrid, CEC, 1982, t. I, pp. 33 y ss.;Fix-Zamudio, Hector, ‘‘Breves reflexiones sobre el asesoramiento jurídico y procesal como instituciónde seguridad social‘‘, Anuario Jurídico, núm. 2, México, IIJ-UNAM, 1975, del mismo autor: ‘‘Elderecho de amparo en México y España y su influencia recíproca’’, en Revista de Estudios Políticos,núm. 7, Madrid, CEC, 1979; La protección procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdiccionesnacionales, Madrid, Civitas, 1982, en especial, pp. 326-336.

vital; ante una ciudadanía que sí sabe que tiene derecho a un medioambiente salubre, a espacios en donde disfrutar su tiempo de ocio, deconsumir productos que no le envenenen.322

¿Qué puede experimentar el o los ciudadanos cuando piensan se sabeny se sienten con derechos, que al verlos lesionados por decisionesadministrativas o actuaciones de los particulares, acuden en busca deprotección ante quien a sus ojos habrá de restituirles en su pleno goce?¿con qué se encuentran? capacidad para recurrir, legitimación, rigorismoprocesal de los plazos, lentitud, costes económicos, excepción de actopolítico, el privilegio de posible suspensión o inejecución de sentencia,‘‘por no decir de propio criterio jurisprudencial en ocasiones de excesivoproteccionismo a la actuación administrativa, etcétera’’, y nos referimosaquí muy en especial a lo que hace al contenido administrativo, talesbarreras hacen de esta vía jurisdiccional un limitado camino para controlara la administración y sólo tiene acceso a ella los beatiposidents.323

Qué duda cabe ante las creciente cotas de intervencionismo administra-tivo en la vida ciudadana, ante unos procedimientos jurisdiccionalesimbuidos de los clásicos formalismos procesales que son insuficientes,cuando no inoperantes, para dar cobertura a requerimientos de unasociedad masiva en donde las necesidades individuales se elevan yconcretan en satisfacción colectiva, tanto de participación de disfrute debienes que hoy por hoy son de goce común de la humanidad,324 se haceinaplazable la funcionalidad plena de una institución como la del Defensordel Pueblo.

La Constitución Española en sus artículos 54325 y 162.1b), así como enla Ley Orgánica de 3/1981,326 taxan complementariamente las competen-cias, designaciones, cese, procedimiento y facultades del ombudsman,dándole plena independencia, eficacia y autenticidad.


322 Cfr., Cascajo Castro, José Luis, ‘‘Los defensores del pueblo en el Estado social y democráticode derecho. Una perspectiva teórica’’, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 24, 1989, pp.43 y ss.

323 Gil Robles y Gil Delgado, El control parlamentario..., cit., p. 232. En el mismo sentido,consultar: Pergola, Antonio la, ‘‘Ombudsman y Defensor del Pueblo: apuntes para una investigacióncomparada’’, Revista de Estudios Políticos, nº 7, Madrid, CEC, 1979, pp. 69 y ss.

324 Vid., STC, 62/1983, de 11 de julio (BOE, suplemento al no. 189, de 9 de agosto de 1983)fj.2A.

325 El artículo 54 determina su naturaleza como Alto Comisionado de las Cortes Generales,correspondiéndoles a éstas su designación para la defensa de los derechos del hombre, t. I, de laConstitución Española.

326 LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (BOE de 7 de mayo de 1981).

Considerada como una magistratura de persuasión327 corresponde a sutitular, el Defensor del Pueblo, operar no sólo como uno de los mecanis-mos de control del Parlamento sobre el Ejecutivo sino que, además, fungircomo supervisor de la actividad administrativa a efectos de la defensa delos derechos y libertades fundamentales en donde, obviamente, dada lacomprensividad del título I de la Constitución Española, entran, sin lugara duda, los económicos, sociales y culturales, que pudieran ser afectadospor la administración pública, cuando esencialmente no sirva con objeti-vidad a los intereses generales, no actúe conforme a los principios deeficacia, jerarquía, descentralización y coordinación con el pleno someti-miento a la ley y al derecho.328

Queda por tanto a cargo del Defensor del Pueblo el respeto de losderechos de los ciudadanos cuando han sido ignorados, por parte de laadministración pública o por parte del legislador, cuando no se desarrollenmediante ley los derechos del capítulo III, título I, de la ConstituciónEspañola, sobre todo respecto de la primera, procurando corregir losdefectos de los que se ha dado en llamar la ‘‘mala administración’’,329 aestos efectos la ley le dota de los medios adecuados incluidos la reformalegislativa.330

El Defensor del Pueblo canaliza su misión de proteger los derechosfundamentales de los ciudadanos a través del control y supervisión de losactos de la administración pública o, mejor dicho, de las administracionespúblicas (artículos 9.2 10, Constitución Española; artículos 1, 2, 12, 19y 23 LODP).

Tales precisiones alcanzan su sentido máximo en el momento en que laactuación del Defensor del Pueblo se despliega hacia los derechos com-prendidos en los capítulos I, sección segunda y el III, del título I, de laConstitución Española, amén de los que ya cuentan con una protecciónjurisdiccional específica tanto por vía ordinaria como de amparo (artículo53.2, Constitución Española), dado que, despojados aquéllos de dichaprotección (necesitan la ley que les desarrolle) encuentran precisamenteen el Defensor del Pueblo uno de los cauces adecuados para su salvaguarda.


327 Pergola, Antonio la, ‘‘Ombudsman y Defensor del Pueblo...’’, cit., p. 75.328 Principio de legalidad administrativa, artículo 103 Constitución Española.329 Pergola, Antonio la, ‘‘Ombudsman y Defensor del Pueblo...’’, cit., p. 75 y ss.330 El artículo 28.2 LOPD, le faculta para que proponga al Legislativo la modificación de las

disposiciones cuando considere que éstas pudieran provocar alguna situación injusta o perjudicial encaso del incumplimiento. Vid., además, Gil-Robles, El control parlamentario..., cit., p. 257.

El respeto a la ley (artículo 10, Constitución Española), la vinculaciónde los poderes públicos (artículo 53.1, Constitución Española), la com-probación de que los principios reconocidos en el capítulo tercero (queconsagran sin duda alguna derechos legítimamente protegibles y acciona-bles jurisdiccionalmente) informarán la legislación positiva, la prácticajudicial y la actuación de los poderes públicos en relación con losciudadanos, se conforma el cuadro institucional y vías operativas que laconstitución configura para mejor protección de los derechos y libertadesde las personas.331

Importa señalar que nada más alejado de nuestras intenciones esconsiderar al Defensor del Pueblo, como un sustituto de los canalesimpredecibles de las acciones de recurso en vía administrativa o jurisdic-cional, sea en la vía penal, administrativa o civil.

El ombudsman no ha venido a sustituir nada, sino a colaborar en laperfección y eficacia de los instrumentos de todo tipo con los que unasociedad civilizada se dota para luchar contra el abuso del poder y de lainjusticia.332

Siguiendo este orden de ideas, pasemos a exponer lo que consideramosen torno a nuestro tema.

4.2. La actuación del Defensor del Pueblo en defensa de los gruposportadores de intereses difusos en el ordenamiento español

La Ley Orgánica del Defensor del Pueblo determina su actuación conindependencia, autonomía y conforme a su criterio, gozando para talesefectos de la inviolabilidad en el ejercicio de sus competencias, salvo elcaso de flagrante delito o bien por incompatibilidad (artículo 7) en quehabrá de cesar de sus funciones. Tales caracteres de su función importan,sobre todo, porque el Defensor del Pueblo carente de potestad coercitivadirecta, ha de valerse de su auctoritas, esto es, de ‘‘un prestigio, de unadignidad social, de una fuerza moral’’,333 que le autorice a formular y hacecumplir a las autoridades y funcionarios públicos las advertencias, reco-mendaciones, recordatorios de sus deberes legales y aquellas sugerencias


331 Idem.332 Ibid., p. 227.333 Sobre el concepto de autoristas ver: Fairén Guillén, Víctor, El defensor del pueblo..., cit., pp.

48 y ss.

para la adopción de nuevas medidas, como resultado de las investigacionesque realice. ¿Qué motiva dichas investigaciones?

Como ya hemos apuntado, el Defensor del Pueblo es un supervisor de lalegalidad de la actuación de la administración pública, investido de facultadesde investigación que habrá de ponerse en activo a petición de o parte exoficio, cuando haya vulneración de dicha legalidad por parte de laadministración pública o de alguno de sus agentes, que traigan comoconsecuencia la vulneración de alguno de los derechos fundamentales olos derechos económicos sociales y culturales.

Cuando la actuación del Defensor del Pueblo es a petición de parte, laqueja viene a construir, ‘‘si no la formulación de una presentación, distintade la procesal por dirigirse a quien no tiene jurisdicción, por lo menos enacto de preparación de la misma, fundamental, cuando es un particular uotra autoridad, la que desea poner en movimiento al ombudsman...’’334

De la queja nos interesa resaltar la titularidad y entidad del interés delsujeto que va a combatir la decisión administrativa. El ordenamientoespañol, al igual que otros ordenamientos que cuentan con la institucióndel ombudsman, determina que tanto las personas naturales como lasjurídicas podrán dirigirse al Defensor del Pueblo, con la sola invocaciónde un ‘‘interés legítimo’’, entendiendo éste como aquel que se derive deuna norma jurídica, ha de tratarse de una posición de ventaja ‘‘ no esadmisible el simple interés, o un interés simple o normal’’.335 Desde luegoque dada la informalidad de actuación ante el Defensor del Pueblo, no sedan las reglas estrictas del procedimiento, menos aún la exigencia de underecho subjetivo, lo que sí se exige es que la posición que se trate dedefender venga amparada por una norma. En definitiva, por un lado, elinterés del sujeto ha de ser identificable al de una persona o grupo depersonas diferenciadas; por otro lado, al tratarse de un interés jurídico noexisten restricciones al sujeto quejoso en razón de la nacionalidad, sexo,residencia u otro tipo de condición (artículo10 LOPD).

Respecto de la admisión, hará el análisis de la legitimación del quejoso,naturaleza de la queja, planeamiento de cuestiones que son de su compe-tencia o no, rechazo de que no lo sean, de las que advierte mala fe, carenciade fundamento, inexistencia de pretensión o de aquellas que de sutramitación se irrogue perjuicio al legítimo derecho de terceras personas.


334 Ibid., p. 376.335 Ibid., pp. 363-365; Gil-Robles y Gil Delgado, El control parlamentario..., cit., p. 258.

En caso de que se niegue a intervenir la hará saber al quejoso escritomotivado que no es objeto de recurso (artículos 10, 15 y 17 LOPD).

Para la interposición de la queja se establece como plazo un año a partirde que se hubiese ejecutado el acto dañoso o la disposición ilegal, así comoel que la materia objeto de la queja no esté sub iudice.

La queja habrá de constar por escrito, nombre y domicilio, conteniendola narración los hechos, en caso de que el quejoso cuente con documentoslos anexará a su escrito.

Hasta aquí lo que hace al procedimiento.Una vez que el Defensor del Pueblo ha valorado la procedencia de la

queja iniciaría su actividad investigadora y de aquí lo importante: en dichainvestigación, bien sea de quejas objetivas336 bien de subjetivas,337 elombudsman hará pleno uso de su facultad indagatoria, esto es, tendrá plenoacceso a la información y expedientes de la administración pública,presencia física en cualquier instalación de la propia administraciónpública o administraciones locales, e incluso conocimiento de documentosconsiderados como secretos.

En cuanto a la actuación ex oficio del Defensor del Pueblo, hemos dedecir que la realizará cuando a través de los mass media tenga conoci-miento de alguna irregularidad de la administración pública que afecte losderechos y libertades fundamentales, o bien de algunos de los interesesque se generan en virtud de los derechos económicos sociales y culturales.

También mediante actuación ex oficio el Defensor del Pueblo en elmomento en que tenga conocimiento de conductas o hechos presuntamentedelictivos dará parte al Fiscal General del Estado (artículo 25 LODP), conel cual mantendrá comunicación permanente, de igual forma podráejercitar acción de la responsabilidad contra autoridades, funcionarios,agentes civiles o administrativos del orden gubernativo o administrativo.Tales competencias en el ámbito judicial indiscutiblemente permiten uncampo amplio de protección de los derechos e intereses económicos,sociales y culturales que aquí nos interesan destacar.

Respecto a nuestro tema, ¿qué ha resultado de toda esta actividaddefensiva por parte del Defensor del Pueblo en España?


336 Son quejas objetivas que se formulan contra actos y resoluciones de la administración públicao particulares habilitados que producen un daño al sujeto reclamante y que pueden considerarse comolas quejas ocasionadas por el mal funcionamiento del servicio.

337 Son quejas subjetivas aquellas que se presentan contra la conducta individualizada de unfuncionario.

En el estudio realizado por Cazorla Pérez y Cano Bueso,338 los rubrosa considerar en materia de derechos económicos, sociales y culturales enlos informes del Defensor del Pueblo, muestran una creciente labor, auncuando no la deseable, en la canalización y resolución de quejas por partede los tribunales respecto de dichos derechos y en que los indviduos ygrupos encuentran satisfacción a la tutela de sus intereses.

En 1984, y en relación con el caso de envenenamiento por aceite decolza, los afectados por el síndrome tóxico y sus familiares así como lasasociaciones de afectados acudieron ante el Defensor del Pueblo solicitandosu ayuda para que fuesen considerados en los censos de afectados y fallecidos,así como en la prestación de mayores ayudas sociales y sanitarias. En esteasunto fueron precisamente las asociaciones de afectados las que plantea-ron problemas más complejos, pero más coherentes y decisivos, deman-dando la eficacia y celeridad en la actuación sanitaria de los afectados pordicho síndrome. En esta cuestión, el Defensor del Pueblo se limitó arealizar recomendaciones a las entidades sanitarias responsables, ya queel asunto se encontraba sub iudice.339

En otras ocasiones, el Defensor del Pueblo ha sugerido y recomendadomedidas de perfeccionamiento jurídico, sobre todo en lo que atañe a losderechos del capítulo III, del título I de la Constitución Española, así,presentamos dos ejemplos:

a) En materia de sanidad y consumo:

---- Campañas de profundización del concepto ecológico de salud y en elderecho a la educación sanitaria de los jóvenes.

---- Prevención de intoxicaciones accidentales por detergentes disolven-tes plaguicidas de uso doméstico.


338 Cazarola Pérez, José y Juan B. Cano Bueso, ‘‘Los defensores del Pueblo: imagen pública einterrelaciones jurídicas’’, Revista de Estudios Políticos, nº 59, Madrid, CEC, 1988, p. 37. Estosautores puntualizan un análisis sociológico de la publicidad y opinión pública de la ciudadanía españolaen torno al Defensor del Pueblo, estatales y autonómicos. Distinguen el contenido material de lasquejas relativas a los derechos económicos, sociales y culturales, que configuran los conceptos deigualdad y solidaridad y que constituyen el contenido material del Estado social: a) quejas contra laimposición tributaria y contra la forma de proceder de este ámbito de la administración; b) el derechoal trabajo, en especial de los jóvenes; c) problemas derivados del funcionamiento de la sanidad y laseguridad social (en especial pensiones); d) ejercicio del derecho de huelga y su colisión con losderechos específicos colectivos (huelga del sector sanitario y derechos del enfermo); e) quejasrelacionadas con los minusválidos y de la tercera edad. Nosotros agregaríamos a este listado los quese relacionan con el consumo.

339 Vid., Informe del Defensor del Pueblo 1988, cit., p. 144.

---- Elaboración de la Ley del Medicamento y Productos Sanitarios.---- Una mayor protección de los consumidores y usuarios.

b) En materia de medio ambiente:En este campo, por su importancia, nos permitimos exponer algunas

quejas que recibe el Defensor del Pueblo y las soluciones que ha dado.

---- Quejas sobre la contaminación producida por centrales térmicas,degradación del medio ambiente y deterioro global de barrios hansido sometidas ante el Defensor del Pueblo por asociaciones340 yresidentes de los espacios afectados.341

---- La procedencia de estas quejas ha sido ‘‘en razón del mandato delartículo 45 de la Constitución que señala que todos tienen derechoa disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de supersona y, a tal fin, los poderes públicos deben velar por lautilización racional de los recursos naturales, con el fin de protegery mejorar la calidad de vida y restaurar el medio ambiente’’.

Sigue el razonamiento del Defensor del Pueblo en la materia antescitada:

Este objetivo es enunciado en la Constitución Española como un principiorector de la política social y económica y se instrumentaliza a través de unaserie de disposiciones, entre las que destacan el Reglamento de actividadesmolestas, insalubres, nocivas y peligrosas a la Ley del Medio Ambiente.342


340 La queja de la regeneración hídrica del Parque Doñana (queja núm. 15171/84) fue presentadapor la Asociación Andaluz (Asociación para la supervivencia de la Naturaleza y el Medio Ambientede Andalucía), exigiendo el cumplimiento el Rd 357/1984, de 8 de febrero, por el que se modifica elPlan General de Transformación de la zona regable de Almonte-Marismas, para hacerlo compatiblecon la conservación del Parque Doñana. Vid., además, el caso de excesivo contenido de nitratos enla red de distribución de aguas del Torrente (Valencia), queja núm. 8706546, Informe del Defensordel Pueblo 1988, pp. 207, 208. En el mismo sentido, STC 64/1882, de 4 de noviembre, donde elTribunal Constitucional señala que el artículo 45 recoge la preocupación ecológica surgida en lasúltimas décadas en amplios sectores de la opinión, con base en la cual no puede considerarse objetivoprimordial y excluyente la explotación al máximo de los recursos naturales, sino que ha de armonizarla ‘‘utilización racional’’ de estos recursos con la protección de la naturaleza, todo ello para el mejordesarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida. Todo lo anterior vinculado alartículo 129.1 Constitución Española.

341 Queja núm. 6722/83, presentada por más de 300 residentes del municipio de Langreo (Asturias).Informe del Defensor del Pueblo, 1988, p. 202.

342 Ibid., p. 206.

Otro caso, sobre el deterioro global de un barrio Córdoba,343 losquejosos planteaban la gran situación de deterioro global de la barriadacordobesa ‘‘Las Palmeras’’, constituida de 856 albergues provisionalespromovidos en 1963 por la Obra Sindical de Hogar. Se presentaba gravedegradación física, un deterioro de su escasa infraestructura, en algunoscasos inexistentes, y con carencia casi total de equipamientos colectivosque hacían del conjunto un ámbito inadecuado para el desarrollo social.El Defensor del Pueblo realizó las investigaciones pertinentes llegando ala conclusión de que se hacía necesario agilizar los trámites ante laadministración pública para que se subsanara tal situación, la entidadresponsable contestó al Defensor del Pueblo de manera positiva.

En el caso de deterioro global como en otros, el Defensor del Puebloha intervenido en la protección de estos intereses, que a todas luces sonde naturaleza difusa, reclamando que las actuaciones de los poderespúblicos en semejantes cuestiones es el de hacer efectivos el derecho a laprotección de la salud (artículo 43, Constitución Española), el accesoa la cultura (artículo 44, Constitución Española) y el disfrute de unavivienda digna y adecuada (artículo 47, Constitución Española).

Sería largo enunciar todos los casos en que se han elevado quejas alDefensor del Pueblo, sólo quisiéramos apuntar que su actuación en cuantoa los requerimientos de investigación activa de las administracionespúblicas para hacer efectivos los intereses que aquí hemos venido expo-niendo, han obtenido buena respuesta.

4.3. La actividad del Defensor del Pueblo en materia jurisdiccional.Legitimación procesal para interponer el recurso de inconstitucionalidad y el recurso de amparo

Muy en especial Almagro,344 ha calificado al Defensor del Pueblo como‘‘promotor de la justicia constitucional’’ ya que para cumplir coherente-mente su función tuteladora, se legitima para interponer los recursos deinconstitucionalidad (artículo 162.1.a, Constitución Española, y 32.1.b,LOTC) así como el recurso de amparo (artículo 162.1.b, ConstituciónEspañola, y 46.1 LOTC).


343 Idem.344 Almagro Nosete, J., ‘‘La protección procesal de los intereses difusos en España’’, Justicia, nº

1, Madrid, Bosch, 1983, p. 83.

En cuanto al recurso de inconstitucionalidad, el Defensor del Pueblo,tratándose de los intereses difusos que los derechos del capítulo III, tomoI, de la Constitución Española, han de cuidar que las leyes que se dictenno ataquen dichos derechos o principios, máxime cuando no gozan en sumayoría de la tutela que atribuye el artículo 53.2. de la ConstituciónEspañola.

En este orden de ideas y en los casos concretos de tutela de portadoresde intereses difusos, el Defensor del Pueblo no ha interpuesto el recurso deinconstitucionalidad.345 No obstante, permítasenos aludir al caso siguiente.

En materia de consumo, en 1988, le fue solicitada la interposición delrecurso de inconstitucionalidad por nueve asociaciones de consumidoresde la comunidad valenciana respecto de la Ley de la Generalidad Valen-ciana 8/1987, de 4 de diciembre, del Servicio Valeno de Salud, y fundabansu pedimento en el hecho de que la Generalidad Valenciana no había dadoparte a las asociaciones de consumidores y usuarios en la elaboración delproyecto de ley citado, conviniendo las asociaciones de promoventes enque esta omisión constituía una vulneración del artículo 51 de la Consti-tución Española, a cuyo tenor los poderes públicos deben oír a lasasociaciones de consumidores y usuarios en las cuestiones que les puedanafectar. El Defensor del Pueblo no dio trámite a la queja por considerarque ‘‘el derecho de audiencia que específicamente reconoce el artículo 51de la Constitución, a los consumidores y usuarios, a través de susorganizaciones, se refiere exclusivamente a las disposiciones de rangoreglamentario’’.346

En cuanto al recurso constitucional de amparo, el Defensor del Pueblose proyecta como un promotor cuyas posibilidades tuteladoras de interesesdifusos son aún mayores, sobre todo cuando, como reiteradamente hemosseñalado, los derechos de referencia están excluidos directamente delrecurso de amparo. En este sentido Almagro ha señalado que una de lassoluciones o medios de las que se puede valer para defender los intereses


345 Sí ha ejercitado esta legitimación en los siguientes casos: en materia de inconstitucionalidad dereparto de subvenciones a centrales sindicales en las leyes de presupuestos generales 1983, 1984,1985 y por la Ley Foral 21/1984 de Presupuestos de Navarra (SSTC 20/1985, de 14 de febrero;26/1985, de 22 de febrero y 72/1985, de 13 de junio); contra la ley 48/1984 de 26 de diciembre,reguladora del derecho a la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutaria y la LeyOrgánica 8/1984, de 26 de diciembre, reguladora del régimen de recursos, régimen penal y otrosextremos en caso de objeción de conciencia (SSTC: 160/1987, de 27 de diciembre); Ley Orgánica7/1985, de 1 de julio, por citar algunas.

346 Informe, op. cit., p. 202.

difusos y colectivos es ‘‘a través de un empleo prudente e inteligente delartículo 14 de la Constitución, que establece el principio de igualdad antela ley’’, a tal solución nosotros aunaríamos una entrada en juego delartículo 9.2. (igualdad material) y el artículo 24 (tutela jurisdiccionalefectiva), pues la concordancia y eficacia de estos preceptos constitucio-nales permiten, sí, apoyar interpretaciones que van más allá de la pura ymecánica igualdad formal ante la ley, ya que sus contenidos concretos quepermiten una razonable y progresiva consideración de una igualdad realde los grupos e individuos ante la ley.

En cuanto a la interposición del recurso de amparo constitucional, hastaahora el Defensor del Pueblo no lo ha hecho al menos en lo que conciernea intereses difusos; sin embargo, no dudamos de que en aquellos casos enque las quejas así lo aconsejen, dará pleno uso a su legitimación en estasmaterias.

5. EL MINISTERIO FISCAL Y SU ACTIVIDAD TUTELADORA DE INTERESES SUPRAINDIVIDUALES

EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL

El Ministerio Fiscal o Ministerio Público es una institución que secaracteriza por ser ‘‘un órgano administrativo calificado por su actividadde colaborar al ejercicio de la potestad jurisdiccional en orden a garantizarel efectivo cumplimiento de la legalidad’’347 y que se encuentra constitu-cionalizado en el artículo 124 de la Constitución Española.

Tanto la Constitución como el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal348

subrayan el principio de legalidad como criterio fundamental que ha deregir su actuación y concretan la relación con el gobierno, asegurando suindependencia,349 sobre todo, desde el punto de vista funcional. Ademásde esta facultad de garante de la legalidad administrativa, el artículo 124Constitución Española y el artículo 3 del Estatuto Orgánico le encomiendanal Ministerio Fiscal:


347 Gimeno Sendra, Vicente, Constitución y proceso, cit., p. 68.348 Ley 50/1981 de 30 de diciembre, de Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Modifica por la

ley 5/1988, de 24 de marzo (BOE, 11 y 76, de 13 de enero de 1982 y 29 de marzo de 1988).349 El artículo 7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal determina la actuación del MP con

plena objetividad e independencia en la defensa de los intereses que le están encomendados en virtuddel principio de imparcialidad.

---- Velar por la independencia de los tribunales y del interés públicotutelado por la ley y,

---- Procurar ante los Tribunales la satisfacción del interés social.

Tales funciones que quedan indisolublemente ligadas, así, a la defensade la legalidad, ya destacada, y que va a permitir la actuación del MP ennuevos terrenos a cuyos efectos se le legitima en función de esa tareatuteladora del ordenamiento, se aúna la injerencia en la defensa de losderechos de los ciudadanos lo que constituye

una misión consustancial en el órgano de la legalidad del Estado democrático,y de un sentido orgánico y pleno a lo que en la legislación precedente eranintervenciones fraccionadas en defensa de algunos de esos derechos, comosucedía al imponérsele la investigación de detenciones arbitrarias.350

Es evidente que la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso deamparo constitucional se presenta como una de las secuelas de esa nuevafunción del fiscal.

En lo que se refiere a la defensa del interés público tutelado por la leyserá el ámbito de la legalidad la que acota el marco de actuación delMinisterio Fiscal. Precisamente, es en la defensa de ese interés en dondeencuentra su justificación alguna posición doctrinal,351 que señala comonecesaria la participación del Ministerio Público en la jurisdicción conten-cioso-administrativa, tal como ya ocurre en el ordenamiento español enlos casos del contencioso electoral o en el caso de la ley 62/1978 deprotección jurisdiccional de los derechos fundamentales y, este últimopunto, esto es, la intervención del ministerio fiscal en el contenciosoadministrativo se hace indispensable ya que es en este contradictorioordinario en donde mayores casos de desprotección de los interesessupraindividuales se presentan.

Por otra parte, no debemos olvidar que mientras no se reformen losactuales presupuestos de legitimación en los órdenes civil y contencioso-administrativo, tal función del Ministerio Fiscal se desarrolla principal-mente en el ámbito penal. Lo que nos llevaría a encontrarnos con el viejo


350 Conde Punpido Ferreiro, Cándido, ‘‘La naturaleza y principios del Ministerio Fiscal en laConstitución y el Nuevo Estatuto Orgánico’’, El Poder Judicial, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales,1983, t. I, p. 867.

351 González Pérez, Jesús, ‘‘El Fiscal defensor de la legalidad administrativa’’, Cuadernos dePolítica Criminal, 1977, pp. 514 y ss.

instituto del acusador público, que interviene en defensa de lo que laConstitución llama ‘‘interés público’’, y que con carácter general, comoya lo hemos apuntado en el capítulo tercero de este trabajo, se trata de unaexpresión anfibológica que se puede identificar con el interés del Estadode base no patrimonial y nos preguntamos, ¿acaso los intereses de laciudadanía, de los colectivos que exigen satisfacción a sus derechostambién no patrimoniales, como el medio ambiente, la educación, lasanidad, la vivienda, etcétera, no son intereses que deben de proteger yhacer eficaces el Estado? ¿Acaso el Estado no está para garantizar lasatisfacción de tales derechos que hoy por hoy son de interés social?

Precisamente respecto de esa satisfacción del interés social que seencomienda al Ministerio Fiscal, es que podemos decir que adquiere unaespecial importancia por cuanto que el interés social asume plena concre-ción en el capítulo III, tomo I, de la Constitución Española.

Tal misión debe interpretarse como una acción dirigida a remediar situacionesinjustas, que contradicen lo presupuestado por el artículo 1.1. de la Constitu-ción Española, en materias tan trascendentes como la protección de la familia,la infancia, acceso a la cultura, medio ambiente, calidad de vida, derecho a lavivienda, utilización del suelo y defensa de los consumidores.352

Ciertamente, al ser instituido un órgano público, especialmente legiti-mado para la tutela de los intereses sociales, no hay dada de que dichafunción protectora se amplía, al actuar en justicia, respecto de los interesesde naturaleza difusa. Pero no debemos olvidar que dada su actuación, serealiza conforme al principio de unidad y jerarquía ----principios orgáni-cos---- no queda exento de adoptar criterios de índole política sobre todoen sus relaciones con la administración pública, ya lo advertía Carnelutti‘‘a la parte privada el poder le deriva del interés, al Ministerio Público,el poder le deriva del poder’’.353


352 Anexo a la Memoria de la Fiscalía del Estado 1980, Madrid, Instituto Editorial REUS,septiembre de 1981, p. 3. En el mismo sentido Jiménez Blanco y Carrillo Albornoz, Antonio,‘‘Relevancia Constitucional del Ministerio Fiscal’’, El Poder Judicial, Madrid, Instituto de EstudiosFiscales, 1983, t. II, p. 1637; en la misma obra: Gil Albert Velarde, J.M., ‘‘El Ministerio Fiscal enla Constitución’’, El Poder Judicial, t. I, p. 113.

353 Carnelutti, F., ‘‘Poner en su puesto al Ministerio Público’’, en Cuestiones sobre el procesopenal, tr. Sentís Melendo, Buenos Aires, 1961, p. 213.

5.1. Legitimación procesal del Ministerio Fiscal

Amén de que el artículo 124 de la Constitución Española y el artículo2 del Estatuto Orgánico, que determina que de oficio o a petición de parteel Ministerio Público habrá de satisfacer ante los tribunales el interéssocial,354 el artículo 162.1.b) de la Constitución Española y los artículos43.1., 44, 46.1b), 47.2 y 52 de la Ley Orgánica 2/1979, de 2 de octubre(LOTC) regulan su intervención en el recurso de amparo.

5.2. Funciones comunes y funciones propias del Defensor del Pueblo y del Ministerio Fiscal

Este párrafo nos sirve para realizar algunas puntualizaciones en tornoa estas dos instituciones que hemos venido exponiendo, y que nos lleva acolegir lo siguiente.355

En primer lugar podríamos decir que entre la actuación del MinisterioFiscal y el Defensor del Pueblo no existe una línea de separación tajante,no obstante, desde el punto de vista funcional, en tanto que la actividaddel Ministerio Fiscal se vincula a la conservación del orden jurídico comodefensor de la legalidad en cuanto apegado a la Constitución, al Defensordel Pueblo se le orienta a la promoción y desarrollo del orden jurídicocomo defensor de la Constitución. En este campo dual, corresponde alMinisterio Público una discriminación de lo que sean criterios técnicos ycriterios políticos, en tanto que el Defensor del Pueblo puede asumircriterios ideológicos, que permitan una razonable expansión de lo jurídicoen tanto que constitucional.

El Ministerio Fiscal tiene carácter de magistrado postulante y el Defensordel Pueblo como magistrado de persuasión; comparten, el primero, la satis-


354 La participación del Ministerio Fiscal en la administración de justicia no se limita sólo a losprocesos constitucionales, sino que su actuación en el ámbito jurisdiccional, en virtud del artículo 3del Estatuto Orgánico, se proyecta en los distintos órdenes jurisdiccionales, y así, en el ámbito civil,interviene en los procesos de incapacitación, estado civil de personas y violación del derecho del honory de la propia imagen, en la aplicación de la Ley Orgánica 1/1982, 5 de mayo, sobre protección delderecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Ley modificada por laOrgánica 3/1985, de 29 de mayo. En el ámbito penal el Ministerio Fiscal ejercita acción penal públicaante el ógano jurisdiccional en aplicación del artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y esparte pública en dicho proceso, con notable participación en la instrucción y averiguación deactuaciones delictivas.

355 En estas indicaciones seguimos a Almagro en sus diversos estudios, vid., por todas, Cuestionessobre legitimación, cit., pp. 77 y ss.

facción del interés social, el segundo, la defensa de los derechos funda-mentales que, a nuestro entender, vienen a realizar una actividad com-prensiva y tuteladora de los derechos económicos, sociales y culturalesdel capítulo III, del título I de la Constitución Española. Sobre todo, cuandola propia Constitución considera de interés público la protección jurisdic-cional de los derechos e intereses legítimos (artículo 24.1, ConstituciónEspañola), a tal grado que precisamente instituye no sólo la legitimaciónde los particulares sino, además, la legitimación que ha de entendersecomo ‘‘de carácter correctivo o supletorio de la inercia, imposibilidad odificultad en que se encuentren los titulares de los derechos’’356 (económi-cos, sociales y culturales). Así, según los casos, deberá valorarse siconforme a las reglas que justifica la tutela que prestan estos órganos, amenester ejercitar o no la acción, esto es, cuando el interés lo exija o loaconseje, tanto el Ministerio Fiscal como el Defensor del Pueblo puedeny deben promover el recurso de amparo constitucional en defensa decualquier derecho tutelable, sobre todo de los considerados menos funda-mentales, con independencia de su titular, sobre todo cuando la lesión operturbación afecte a intereses sociales, colectivos o difusos,357 precisa-mente porque son los más necesitados, por obvias razones, de esaprotección extensiva, aunque también sean los más difíciles de concretaren mecanismos tutelares específicos.358

6. LA ACCIÓN POPULAR: EX CURSUS

Siguiendo el orden de ideas, hemos de aludir en último término a loque se refiere a la acción popular como instrumento de tutela de losintereses supraindividuales.

El derecho procesal administrativo reconoce en determinado supuestosuna legitimación a todos los sujetos (acción popular) o sólo al grupo másafectado (acción vecinal) cuando los intereses generales afecten en mayor


356 Idem.357 Ruiz, César, ‘‘El papel del Defensor del Pueblo en la protección y tutela de los derechos de los

ciudadanos’’, en Introducción a la defensa de los derechos fundamentales. X Jornada, Madrid,DGSJE, 1988, p. 247; Escuin Palop, Vicente, ‘‘La intervención jurisdiccional de los derechosfundamentales de la persona’’, Introducción a la Defensa de los Derechos..., cit., pp. 1455 y ss. Enel mismo sentido ver la obra de Almagro en este trabajo citada.

358 Almagro Nosete, Cuestiones sobre legitimación..., cit., p. 59.

o menor grado a círculos comunitarios más extensos o menos intensos ymás intensos.

La vinculación del artículo 24.1 y del artículo 125 de la ConstituciónEspañola, determinan la naturaleza de la acción popular como derechopúblico subjetivo y como derecho público constitucional. La acción popularse concreta en un poder que asiste a todo sujeto de derecho, mediante el cualse puede constreñir al órgano jurisdiccional a emitir un pronunciamiento sobrela cuestión de solicitud de apertura del procedimiento.359

En otras palabras, el derecho de ejercitar la acción popular le asiste atodos los sujetos no titulados de un derecho, interés o bien jurídicovulnerado, a incoar un proceso y a deducir en él una pretensión, en nombrede la sociedad, mediante el cual se reconozca una determinada situacióno derecho subjetivo y/o se le condene a una determinada persona alcumplimiento de una prestación.

En cuanto a los requisitos procesales para ejercitar esta acción, bastacon el sujeto ostente capacidad procesal para ser parte en las personasfísicas, no siendo necesaria legitimación material alguna, en consecuenciaen el inter del proceso no hace falta evidenciar un interés legítimo en eléxito de la pretensión.360

La acción popular muestra su idoneidad no sólo para impugnar dispo-siciones u ordenanzas de carácter general, el logro de sanciones atingentesa actos o acciones que atenten contra la legalidad que deriven consecuenciastrascendentales para regular la convivencia ciudadana (en materia penalpensemos en la actual tipificación del delito ecológico), sino que tambiéncumpla la función de control político respecto del ejercicio que de estaacción pueda realizar el Ministerio Fiscal en virtud de que este órganoostenta el monopolio de la acción penal, impidiendo que dicho monopoliose pueda trasformar en algún momento en un principio de oportunidad yno de legalidad que debe regir la actuación de dicha institución.361 En estesentido no debe de olvidarse que la institución de la acción popular se


359 Jellineck, Sistema dei Diritti publici..., cit., p. 154; Gimeno Sendra, Constitución y proceso,cit., p. 74; Sánchez Morón, M., La participación del ciudadano..., cit., pp. 114 y ss.

360 Mientras para Gimeno Sendra ‘‘no es necesario ostentar legitimación material alguna,presupuesto procesal este último que viene a diluirse y confundirse con la capacidad procesal y paraser parte’’, op. cit., p. 85, Almagro considera que no puede afirmarse que en esta legitimación seproduzca una total desvinculación de la situación de derecho material considerada para reconoceraquéllas (refiriéndose tanto a la acción popular como a la acción vecinal), Constitución y proceso,cit., p. 58.

361 Vid., Silvela, ‘‘La acción popular’’, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1988, p.483, Gimeno Sendra, Constitución y proceso, cit., p. 84.

concibe en la extinción del Ministerio Fiscal en la medida en que laprotección de aquellos intereses (los sociales) fuera asumida por lospropios ciudadanos.

El accionante, sea persona física o jurídica, ejercita ese derecho no ennombre o interés propio o ajeno, sino, como ya lo hemos apuntado, en elde la sociedad, con lo cual viene a asumir un papel similar al del MinisterioPúblico, a saber: la protección de la legalidad y del interés social.

6.1. La acción popular y la Ley Orgánica del Poder Judicial

Amén de la disposición constitucional (artículo 125, ConstituciónEspañola) que consagra la acción popular, la Ley Orgánica 6/1985, del 1de julio, del Poder Judicial,362 en su Exposición de Motivos hace unreconocimiento expresado de las exigencias de libertad e igualdad de losindividuos y de los grupos aludiendo, a estos efectos, a la participaciónde todos los ciudadanos en la vida política, económica y social, a lo cualcontribuirán de manera obligada los poderes públicos, promoviendo lascondiciones para que aquellos valores sean reales y efectivos.

Tal proclama se viene a concretar en el artículo 19 LOPJ, al reglamen-tar, de manera complementaria al precepto constitucional, el ejercicio de laacción popular que es, a nuestro criterio, una participación en la adminis-tración de justicia y, más aún, el artículo 20.3 LOPJ declara la gratuidadde la acción penal y respecto de los querellantes privados la exigencia defianza que por su inadecuación impida su ejercicio.

La referencia anterior no sería completa si no aludiéramos al artículo7.3 de la misma LOPJ, en donde se determina, y a los efectos de la tutelaque nosotros hemos venido reclamando a lo largo del presente trabajo, quelos juzgados y tribunales protegerán los derechos e intereses legítimostanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda produ-cirse indefensión, reconociéndole legitimación para la defensa de aquellosintereses de naturaleza colectiva (y aquí entran los difusos) a las asocia-ciones, corporaciones y grupos que resulten afectados y estén legalmentehabilitados para su defensa y promoción.


362 BOE de 2 de julio de 1985. En materia del ejercicio de la acción penal popular, ver tambiénlos artículos 100 y 200 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así como el expreso reconocimientode la acción penal adhesiva (artículos 109 y 110 LECr) ----en Alemania Klageezwingungsverfahren----,mediante la cual se reserva al ofendido la facultad de obligar al Ministerio Fiscal a sostener la pretensióno a comparecer en el procedimiento penal en curso.

Expuesto lo anterior, permítasenos hacer dos observaciones:Primera. Como podemos colegir, tanto la Constitución como la LOPJ

parecen mantener un criterio amplio y generoso en la configuración de laacción popular que, sin llegar a adquirir naturaleza de fundamental, niestar protegida por el amparo ordinario y el constitucional, sí se precisanlos límites, en tanto actio quivis ex populo, respecto de la legitimación delacusador popular.

Segunda. No obstante lo anterior, y vista la amplitud que rodea alejercicio de la acción popular y la virtual ausencia de límites sustantivoso de fondo, que prácticamente colocan al acusador popular al mismo nivelque el Ministerio Fiscal, haciendo desaparecer respecto de éste toda ideade monopolio en tal ejercicio, cabe preguntarse si existe algún límiteformal de la acción popular tras generosa formulación que la misma, comose ha expuesto, hacen la Constitución Española y la Ley Orgánica delPoder Judicial.

Si el artículo 20.3 consagra la gratuidad plena de la acción popular nose justifica la exigencia de fianza pues no se debe olvidar que en la mayoríade los casos, por muy adecuados que sean los medios económicos de quienla ejercita, siempre supone un gasto procesal, aunque sea provisional ysujeto a restitución. A nuestro entender se requiere hacer real la proclamade la exposición de motivos, en cuanto a la libertad e igualdad de losindividuos y de los grupos, y su efectiva participación en la tutela de unosderechos y unos intereses que no gozan de tutela reforzada y que en víaordinaria requieren para su eficacia de ley que los desarrolle, habrá deentenderse que la fianza en la acción popular es inútil y sólo supone unmínimo freno a las persecuciones precipitadas o ligeras.

Respecto de lo anterior viene a jugar un papel importante el juez encuanto a la ponderación de aquellas pretensiones del actor popular cuandomanifiestamente sean improcedentes o no sean constitutivas de delito.Igualmente es el criterio judicial el que valore que no sean interesesoportunistas que persigan el impacto de la opinión pública los que animenel ejercicio de la acción popular.

Todo lo argumentado hasta aquí se torna importante sobre todo por ladesconfianza ciudadana respecto del órgano estatal detentador (no sólo enEspaña sino en los países en donde existe Ministerio Fiscal), no exclusivo,de la acción, en el caso de la penal, ya sea en su labor de impulso yagilización del proceso, como en la pertinencia y adecuación de los mediosprobatorios llamados a utilizar en el sostenimiento de la pretensión.


Desde luego que no pretendemos que se convierta a la acción popularen un sustituto de los cauces procesales o de los órganos ad hoc, a travésde los cuales se satisface el interés público, lo que defendemos es que setrate a esta acción con un control democrático como correctivo del poderque se delega, sobre todo a los órganos públicos o para que el Defensordel Pueblo no se adormezca o se tuerza ‘‘la acción popular entendida comosupletoria o sustitutoria de la actividad del órgano oficial merece pláce-mes.’’363

Ahora bien, si

suprimidas las trabas legitimadoras con la legitimación abierta pueden aflorarabusos... esta posibilidad no puede ser esgrimida seriamente como un obstáculoa la acción popular (...) ya que existen medios adecuados y eficaces para talesexcesos: desde la prosecución del proceso, al margen de un eventual desisti-miento, hasta una eventual condena en costas.364

Consecuentemente, la acción pública ‘‘únicamente deberá reconocerseen aquellos sectores en que tengan mayor incidencia los intereses difusos,colectivos o generales’’,365 armonizando la efectividad de la acción con laseguridad jurídica, lo que se consigue con el desarrollo mediante la leyorgánica correspondiente de los preceptos constitucionales generadores detal tipo de intereses (capítulo III, tomo I, Constitución Española.)

Si el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afirma que losjuzgados y tribunales protegen los derechos e intereses legítimos, tantoindividuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirseindefensión, reconociéndose legitimación a las corporaciones, asociacio-nes y grupos; se puede afirmar que en ordenamiento español ‘‘por primeravez (en una ley) se reconoce la existencia de intereses colectivos yadministrativos que los mismos pueden ser protegidos colectivamente.’’366

No obstante, la propia Ley Orgánica del Poder Judicial nos lleva adistinguir entre acción popular (no se requiere ningún interés) e interesescolectivos, lo que se complica aún más si nos damos cuenta de que la


363 Almagro, Cuestiones sobre legitimación, cit., p. 59; además del mismo autor, ‘‘La acciónpopular ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, valoración crítica’’, Revista de DerechoPúblico, núm. 12, Madrid, CEC, 1981-1982, p. 81.

364 Dromi, J.R., Derechos subjetivos, responsabilidad pública, Bogotá, Temis, 1980, p. 55.365 González Pérez, J., El derecho a la tutela jurisdiccional, cit., p. 73.366 Alonso García, Enrique, ‘‘La participación de los individuos en la toma de decisiones relativas

al medio ambiente en España. Aspectos constitucionales’’, REDA núm. 61, Madrid, Civitas, 1989.

doctrina española distingue entre intereses difusos y colectivos, siendo estaúltima una especie del concepto de interés difuso, que es más amplio.

Respecto a esta cuestión Enrique Alonso García, han argumentado loque nosotros compartimos permitiéndonos reproducir lo siguiente y quesintetiza nuestra posición:

Probablemente lo que la ley quiere decir es que el reconocimiento de underecho de acceso a los tribunales para proteger un interés colectivo es unanecesidad bajo el artículo 24 (y 9.2. de la Constitución Española). Ello esperfectamente lógico porque en 1982 el Tribunal Constitucional estableció quecuando el bien jurídicamente protegido por una norma persona o grupo elderecho de acceso a los Tribunales. Incluso estableció que en esos casos(protección penal de la salud pública) la acción popular es un derechofundamental cubierto por el artículo 24. La noción de interés colectivoprobablemente coincide entonces con el interés difuso ya que el grupo oasociación tiene como objetivo específico la protección de un tipo de intereses.Las acciones populares quedarán entonces reservadas a ciudadanos (personasnaturales con nacionalidad española) y personas jurídicas, siendo la existenciade una persona con su capacidad jurídica y de obrar, el único requisito parademandar.367

6.2. Legitimación popular en materia de tutela de intereses supraindividuales en el ordenamiento jurídico español

El sistema jurídico español consagra en materia de intereses supraindi-viduales en el ejercicio de la acción popular en los ordenamientossiguientes:

---- En materia medio ambiente:a) El artículo 16 (en materia de declaración de zonas de atmósferacontaminada) el Decreto 833/75, de 6 de febrero que desarrolla laLey 38/1972, del 22 de diciembre, de Protección del Ambienteatmosférico.368

b) Las leyes 29/85, de 2 de agosto, de aguas; 20/86, de 14 de mayode Residuos Tóxico y Peligrosos; el R.DI 1302/1986, de 28 dejunio, de Evaluación del Impacto Ambiental, a partir de la vigencia,


367 Idem.368 BOE, 309, 26 de diciembre de 1972 y BOE, 96, de 22 de abril de 1975.

de la Ley 22/88, de 20 de julio, de Costas, en su artículo 109(capítulo II, sección 3, acción pública).

---- En materia urbanística.a) Artículo 235 de la Ley sobre el Régimen del Suelo y ordenaciónurbana. Texto Refundido aprobado por R.D. 1346/1976, de 9 deabril.369

b) Artículo 17.3 del Reglamento de disciplina urbanística para eldesarrollo de la Ley sobre el Régimen del Suelo y OrdenaciónUrbana, aprobado por el R.D. 2187/1978, de 23 de junio.370 Enmateria de declaración de obra ruinosa.

---- En materia de régimen local (acción vecinal).a) artículo 68.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del RégimenLocal.371

---- En materia del Patrimonio Histórico.a) El artículo 8 de la Ley 16/85, de 25 de junio, de PatrimonioHistórico Español.372

A continuación veremos lo que ha determinado la jurisprudencia.

7. EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL

En primer lugar hemos de apuntar que el criterio que priva en lostribunales penal y administrativo es de admitir a cualquier personaincluidas las jurídicas, en el ejercicio de la acción popular en tanto queuna ley establezca esa posibilidad.373

En segundo lugar, la jurisprudencia constitucional ha reconocido lasolidaridad e interrelación en el Estado social y democrático de derecho,


369 BOE, 144 y 145, de 16 y 17 de junio de 1976. Respecto de la potenciación de la acción populary la legitimación pública del Ministerio Fiscal, ver: Gómez Ferrer Morant, Las zonas verdes y espacioslibres como problema jurídico, Madrid, Tecnos, 1971.

370 BOE, 233, de 18 de septiembre de 1978.371 BOE, 80, del 3 de abril de 1985.372 BOE, 155, de 29 de junio de 1985.373 La cuestión del requisito de no ultra vires es un problema interno entre los asociados y los

directivos de la asociación ajena al ejercicio mismo de la acción popular. Vid., por todas: STS de1986 (Colección Aranzadi, n 7723).

unidos a la idea de interés directo y particular como requisito delegitimación implicado en el concepto de interés legítimo, que puede serdirecto o no.374

En tercer lugar, a partir de que las Cortes Generales, en 1983,tipificaron el delito ecológico (artículo 347 bis Código Penal),375 en virtudde que el artículo 45 de la Constitución Española provee la protecciónpenal del medio ambiente y cuyo primer caso fue sentenciado el 20 defebrero de 1988, por la Audiencia Provisional de Barcelona, se puedeapreciar un avance en el criterio jurisprudencial en materia de interesesdifusos y el ejercicio de la acción popular, ya que en la asociación política‘‘Alternativa Verde’’ ejercitó la acción sin ningún problema con laexcepción del relativo a la responsabilidad ex delictu.376

En el mismo sentido puede decirse respecto de la acción popular contraotras conductas criminalizadas por el Código Penal bajo el título de delitoscontra la salud pública (artículos 346 y 348 del Código Penal). Precisa-mente fue en uno de estos casos donde el Tribunal Constitucional (STC62/1983, de 11 de julio, sobre síndrome tóxico) sentenció que el artículo24 de la Constitución Española podía implicar en algunos supuestos queel derecho al ejercicio de la acción popular, puesto que el interés protegidopor el Código Penal es de naturaleza colectiva teniendo el interés,consecuentemente, las cualidades de legítimo y personal requeridos porel artículo 24.

En cuarto lugar, respecto a la exigencia de fianza y el ejercicio de laacción, es la STC 147/1985, de 29 de octubre, la que alude que losquerellantes privados podrá proveer el beneficio de pobreza.

Una última reflexión. A través de todo el desarrollo de este trabajohemos tratado de exponer una inquietud que viene a concretarse en laeficacia de los derechos económicos, sociales y culturales que songeneradores de intereses difusos y colectivos. Todas las normas quereconocen tales derechos a los ciudadanos son reglas jurídicamenteaplicables que vinculan a todos los órganos del Estado. ‘‘El PoderLegislativo no puede emitir leyes contra estos derechos y, por otro lado,está vinculado a la adopción de medidas necesarias para su concretización,


374 STC 60/1982, de 11 de octubre (BOE, 17 de noviembre de 1982) fj. 2a.375 Cfr., Peris Riera, Jaime Miguel, ‘‘La primera sentencia sobre delito ecológico ¿una solución

histórica?, El Poder Judicial, nº 11, Madrid, 1988, pp. 95-103. Respecto de la materia de medioambiente la literatura española es abundante, por todos véase, y en relación con los delitos ecológicos:El Poder Judicial, número especial IV.

376 Vid., Alonso García, ‘‘La participación de los individuos...’’, cit., p. 62.

al Poder Judicial le está vedado, sea a través de elementos procesales opor las propias decisiones judiciales, perjudicar la consistencia de talesderechos, al Poder Ejecutivo se le impone tanto como al Legislativo, actuarpara proteger e impulsar la realización concreta de dichos derechos.

Tal como señala Gomez Canotilho:

Na sua versão mais progressista, dentro dos parâmetros sociais... e económicosdeveriam... ser consideradas [los derechos económicos sociales y culturales]não apenas como ordens constitucionais de actuação (Verfassungsbefehl) oimposições legiferantes (Gesetzgebungsauftrage), essencialmente dirigidas aolegislador, mas, igualmente, como normas criadoras de verdadeiros direitossubjectivos públicos a favor do cidadão. [Por desgracia, este concepto deter-mina que] sempre no dilema [como ya hemos visto] de saber como pode ocidadão promover juridicamente os seus direitos, dissolvendo o problema dosdireitos sociais no problema das formas ou meios técnico-jurídicos necessáriosà sua concretização.377


377 Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional, Coimbra, ALMEDINA, 1980, p. 223.

CONCLUSIONES

Primera. En las sociedades contemporáneas se constata la emergencia denuevos reclamos, individuales y colectivos, que tienen como base laextensión de los derechos que se reconocen en el Estado social y que sonpropiamente los de naturaleza económica, social y cultural.

De cara a este nuevo fenómeno asociativo, que se núclea en el goceirrestricto de bienes de carácter común, se plantean problemas atingentesa la igualdad y seguridad material, el derecho de acción y el acceso a lajusticia de individuos y grupos.

Segunda. Es cuestionable la operatividad de conceptos y mecanismostécnico-jurídicos que garantizan los derechos y libertades fundamentalesde carácter individualista, para dar plena eficacia a los derechos sociales,económicos y culturales que son generadores de un tipo de intereses quela doctrina de los autores ha calificado de difusos, fragmentarios o, endefinitiva, supraindividuales.

Tercera. Conceptos tales como interés directo o personal, interéslegítimo, interés público o general, o derecho subjetivo, en tanto subya-centes a la legitimación en vía jurisdiccional, se tornan obstructivosrespecto de la tutela de los intereses de naturaleza supraindividual, con loque se viene a despojar de contenido a unos derechos que no tienen elmero carácter de programáticos o de simples principios orientadores dela actividad de los operadores jurídicos.

Cuarta. En el estudio de los intereses difusos y colectivos, los criteriospara su recognocibilidad y tutela, se orientan según un esquema medianteel cual:

1. Estas figuras (en ocasiones reunidas comprensivamente en un términoy, en ocasiones en otro), no constituyen un tertium genus respectoa las figuras tradicionales de interés legítimo y de derecho subjetivo.

201

2. La distinción entre dos figuras es proporcionada por el nivelorganizativo del grupo de personas o que tienen un determinadointerés de un lebensgüt.

Por lo que se refiere al primer punto, podemos concluir que operandoen el interior de un sistema determinado, constituido por inscripcionesnormativas y, en este sector, sobre todo de secular elaboración, en el cualtout se tient y eventuales modificaciones sólo proceden por vías experi-mentales, tal formulación constituye un necesario y brillante scamotageconceptual para realizar adecuadamente las dos opuestas exigencias deadmitir la tutela de tales intereses y, al mismo tiempo, preconstituyen unfiltro de condensación de las demandas.

Respecto de la segunda distinción, el argumento de que el interés difusopara ser tutelable como tal (y no como interés individual) tiene necesidadde un titular, emplica la existencia de la más amplia tutela de la llamadassituaciones supraindividuales.

Quinta. Vistas las insuficiencias actuales de tutela de intereses difusosy colectivos, consideramos necesario que para su examen comprensivo:

1. Se tenga presente, como aquí se ha expuesto, que tales fenómenossupraindividuales encuentran un reconocimiento constitucional.

2. Que entre los derechos fundamentales dispuestos por los constitu-yentes, existe todo un aporte de garantías procesales en favor de lose intereses legítimos, los que no deben de ser entendidos en una totalequiparación, sino interpretados e insertos en el complejo articuladoconstitucional, comprendiendo el orden como un todo sistemáticoen el cual los fenómenos supraindividuales son considerados amplia-mente, sólo así la norma constitucional puede ser entendida en elsentido actual de reivindicar una tradición colectiva de la defensajurisdiccional, superando la de corte individualista.

Sólo de esta manera, nuestra posición de principio de que, partiendode una perspectiva constitucionalista se llega al problema, adquieresolución en el sentido de ampliar al máximo los instrumentos de tutelaofrecidos por el ordenamiento, bien a nivel de ley ordinaria, ya a nivel deinterpretación judicial.

Sexta. No descartamos que en la consideración de nuestra propuesta,se tiene que dar cuenta:

202 CONCLUSIONES

1. De los problemas que podría suscitar tal posición sobre el concretofuncionamiento de los aparatos institucionales: pero, será sobre elterreno de los análisis concretos que requieren de criterios indivi-dualizados y dinámicos para definir los instrumentos de tutelaparticular, operando a través de las nociones de centro de referenciade las situaciones subjetivas y de bien en sentido jurídico.

2. De que dada la conflictualidad que caracteriza a estos intereses, puedellegar a darse una inadmisibilidad por parte de jueces y tribunales,de cara al conjunto del orden político e institucional.

Séptima. Si propugnamos por una amplia tutela de los calificadosintereses difusos y colectivos, se precisa una caracterización de unos yotros para su recognocibilidad y consecuentemente amparo, así: sonintereses difusos, strictu sensu, los que responden a las siguientes carac-terísticas:

1. Cuentan con una radicación y una dimensión territorial, esto es, sonportadores conscientes o inconscientes, sujetos entre sí reunidos (oreunibles) en una dimensión territorial.

2. Expresan una necesidad de reorganización en un determinado ámbitoterritorial en forma tal que les permita satisfacer exigencias prima-rias (o también no primarias, en tanto que este término se entiendeen el estricto sentido de materiales), de los sujetos allí asentados.

Son intereses difusos en sentido impropio o colectivos los que llegadosa un determinado nivel de agregación presuponen:

1. Que la comunidad (solidaridad) de intereses es reconocida a losintereses difusos e intereses colectivos constituyen, en suma, dosmomentos diferentes del fenómeno asociativo y, dada esta diferen-cia, implican formas de tratamiento diferente.

2. Existe un criterio semejante de identificación de estos sujetos quepermite hacer las cognoscibles ab externo y, sobre todo, ab interno,vale decir que tan semejante es que cada sujeto tenga posibilidad deconocer a los otros portadores.

3. La comunidad de intereses de resultados de una voluntad activa ycuyo elemento unificante está constituido por condición de losestatutos ----en un caso---- de cualidades subjetivas laboral, profesio-

CONCLUSIONES 203

nal, o en definitiva económicas (sindicatos, colegios de abogados,comités de empresas), y en otros por interés no patrimonial (gruposecologistas, deportistas, etcétera).

En lo que se refiere al primer caso es la norma constitucional la quehabrá de explicar su eficacia, determinando y calificando el interés dignode tutela, esto se realiza según un doble esquema: 1) mediante las propiasnormas constitucionales que se dirigen indistintamente a todos los ocasio-nados a los que reconoce, a saber, una situación de ventaja sin referenciaa una situación de clase social, bien en sentido de categoría; 2) otra normaen cambio, si la estructura formal es similar, y si la situación de ventajaes potencialmente reconocida por todos, se dirige y encuentra en efectivosignificado (desde la óptica del juicio administrativo) permite la individua-lización de un interés actual, sólo en la confrontación de los sujetos quese encuentran en la situación considerada por la norma.

Intereses difusos e intereses colectivos constituyen, en suma, dosmomentos diferentes del fenómeno asociativo y, dada esta diferencia,implican formas de tratamiento diferente.

Octava. La problemática de la tutela de los intereses difusos y/ocolectivos, ha sido puesta de manifiesto sobre características propias,ofrece a las situaciones sustanciales llevar a juicio la posibilidad, particu-larmente incisiva, respecto de la actividad eventualmente lesiva, no resultapor tanto casual, el hecho de que la mayor parte de las situacionessubjetivas a las cuales se ha hecho referencia, se coloquen en contraposi-ción a la actividad propia de la administración pública.

En este contexto, hemos determinado el interés difuso como situaciónjurídica sustancial y procesal donde la actividad conformadora de laadministración pública incide sobre un determinado ámbito espacio-terri-torial, modificando el orden de sus características urbanísticas, edificios,paisajes, monumentos, ecología, salubridad, o cambiando en sentidodeteriorante, las posibilidades de los servicios esenciales, garantizados porla norma constitucional, o considerados necesarios por la norma en lamateria.

Novena. La experiencia en derecho comparado demuestra que tanto enlos países de common law, como de derecho escrito, existe una insuficien-cia, cuando no inoperancia, de los mecanismos de tutela jurisdiccional decara a los nuevos requerimientos de eficacia de los derechos sociales yculturales, generadores de intereses supraindividuales. Ante tal situación

204 CONCLUSIONES

se han experimentado modelos alternativos que se concretan en lossiguientes:

1. La actuación del Ministerio Público en el control de la legalidad yla defensa de los intereses sociales mediante su legitimación parainterponer el recurso de amparo.

2. O bien, de un organismo especializado, como en el caso delOmbudsman o Defensor del Pueblo.

3. Las acciones públicas delegadas (relator action o public interestaction), impulsadas por el ciudadano mismo que adquiere el carácterde ministerio fiscal privado (private attorney general).

4. Las class actions norteamericanas, sin contralor directo del Estadoque sea el consistente en la decisión judicial sobre la adecuadarepresentatividad del o de los accionantes, y con la virtualidadexpansiva de la cosa juzgada, sin límites, al conjunto de losmiembros de la clase afectada.

5. Las acciones populares en las que cualquier ciudadano puedeaccionar con su legitimación uti cives, en nombre de todos.

6. La estructuración de procedimientos especiales sustentados en lalegitimación de asociaciones privadas de defensa, en un matizpluralista apto para la extensión de los efectos de la sentencia a todoslos miembros del grupo representado, como sucede con la acciónde masas alemana, o a las associations declarées en Francia, o bienen Italia, sea el proceso civil, penal o administrativo.

7. El nexo territorial como criterio de subjetivación de los intereses ydeterminante en la calificación del interés a la legitimación de losportadores de intereses difusos.

Décima. En la operatividad de todas estas soluciones técnico-jurídicasse presenta como decisivo el papel de las figuras tradicionales de legiti-mación en sentido aperturista, en unos casos, o bien, en la llamada allegislador a emitir leyes ad hoc, o sobre todo en la plenitud de contenidoque otorga a los derechos económicos, sociales y culturales al cohones-tarlos con aquellos que gozan de tutela inmediata y reforzada, dotando,consecuentemente de plena justicialidad a los que sólo se entienden comosimples principios informadores.

CONCLUSIONES 205

Decimoprimera. Personalmente proponemos como solución que paradar plena eficacia a los derechos económicos, sociales y culturales, queson generadores de intereses difusos y colectivos, ha de entenderse que:

1. Todas las normas que reconocen tales derechos son jurídicamenteaplicables, que vinculan a todos los órganos del Estado. El PoderLegislativo no puede emitir leyes contra estos derechos y, por otrolado, está vinculado a la adopción de medidas necesarias para sucaracterización; al Poder Judicial le está vedado, sea a través de loselementos procesales, sea en las propias decisiones judiciales,perjudicar la consistencia de tales derechos, al Poder Ejecutivo sele impone tal como al legislador, actuar para proteger e impulsar larealización concreta de dichos derechos.

2. Estos derechos han de ser entendidos no solamente como merosmandatos a los operadores jurídicos sino como verdaderos derechossubjetivos públicos, sólo de esta manera habrá de evitarse un cúmulode elementos obstructivos en el plano sustantivo que hoy díacontradice el espíritu del Estado social y democrático de derecho.

206 CONCLUSIONES

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