Matrimonios Ilegales

5/11/2018 Matrimonios Ilegales - slidepdf.com

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MATRIMONIOS ILEGALES

CAPÍTULO I




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CAPÍTULO I


I. CUESTIONES GENERALES

§1. La familia y el matrimonio, conforme admite nuestro texto consti-tucional en su artículo 4, son “institutos naturales y fundamentales de lasociedad”. Muy similares son las declaraciones contenidas en diversos ins-trumentos jurídicos internacionales de protección de los derechos huma-nos: La Declaración Universal de Derechos Humanos(1), Declaración Ame-ricana de Deberes y Derechos del Hombre(2), el Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Políticos(3) y la Convención Americana sobre DerechosHumanos(4).

Estas declaraciones de orden constitucional y de derecho internacionalnos dan una imagen del valor que dichos intereses tienen en nuestro ordensocial(5).

El ordenamiento jurídico penal nacional ha reconocido también la im-portancia de la familia y del matrimonio, de allí que su inclusión dentro delcatálogo de intereses penalmente tutelados tenga antigua data.

(1) Artículo 16.3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tienederecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

(2) Artículo 6: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamentalde la sociedad, y a recibir protección para ella”.(3) Artículo 23.1: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene

derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.(4) Artículo 17: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe

ser protegida por la sociedad y el Estado”.(5) En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los delitos

contra la familia: Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. “Cap. IX: Delitos contra las rela-ciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (Director). Compendio de Derecho penal (Parte Especial), Volumen II, pág. 307, Centro de Estudios Ramón Areces,Madrid, 1998.



LUIS MIGUEL REYNA AL.ARO

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No obstante, conviene precisar, siguiendo a CASAS BARQUERO, queaunque la familia se funda en el matrimonio, el Derecho Penal presta aten-ción a otras relaciones de naturaleza diversa, por lo que resulta necesarioutilizar un concepto amplio de familia(6).

§2. Pero ¿qué es el matrimonio? Para dar respuesta a tal cuestión debe-mos dejar de lado las antiguas concepciones sacramentales(7), como la se-guida por nuestro Código Civil de 1852(8), según las cuales el matrimonioes la unión perpetua de hombre y mujer, en sociedad legítima, concurrien-do a la conservación de la especie humana(9).

Es por ello que el artículo 234 del Código Civil de 1984 define elmatrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón ymujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposi-ción de este Código –Código Civil–, a fin de hacer vida en común”. Ellosupone, como bien advierte ARIAS-SCHREIBER, la concurrencia de cin-co requisitos: 1) unión voluntaria, 2) concertación entre varón y mujer,3) capacidad legal para contraer el matrimonio, 4) formalización de acuer-do a las disposiciones del Código Civil y 5) finalidad de hacer vida común.

§3. Pues bien, es también necesario tener en cuenta y desentrañar lanaturaleza jurídica inmanente al matrimonio.

Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones teóricas. Según laprimera tesis, el matrimonio tiene naturaleza contractual. En oposición a

(6) Casas Barquero, Enrique. “Aspectos constitucionales y jurídico positivos sobre lainstitución penal de la familia”, en: Cuadernos de Política Criminal, Nº 20, pág. 551,Edersa, Madrid, 1983.

(7) Un claro ejemplo en nuestra doctrina de la defensa de estas posturas la encontramosen: Echecopar García, Luis. Régimen Legal de Bienes en el Matrimonio, pág. 7,primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.

(8) Ello evidentemente debido a que dicho Código Civil se guió, para la regulación delmatrimonio, del contenido del Concilio de Trento. Posteriormente, por ley del 23 de

diciembre de 1897 se reconoció las dos formas de matrimonio (religioso y civil); alrespecto: Arias-Schreiber-Pezet, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984,en colaboración con Arias-Schreiber, Angela y Plácido Vilcachagua, Alex, pág. 33,Gaceta Jurídica, Lima, 1997; Cornejo Chávez, Héctor. Derecho familiar peruano,tomo I, págs. 64 y ss., octava edición, Ediciones Studium, Lima, 1991.

(9) Una visión histórica del matrimonio puede verse en: Quiroga León, Aníbal. “Matri-monio y Divorcio en el Perú: Una aproximación histórica”, en: De Trazegnies Gran-da, Fernando/ Rodríguez Iturri, Roger/ Cárdenas Quiroz, Carlos/ Garibaldi, José Alberto (Editores). La Familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Héc-tor Cornejo Chávez, págs. 81 y ss., segunda edición, Fondo Editorial de la PontificiaUniversidad Católica del Perú, Lima, 1992.



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esta corriente aparece una segunda posición que considera el matrimoniouna institución.

Según las teorías que consideran al matrimonio un contrato(10), la uniónmatrimonial reuniría todas las características propias del contrato, sobretodo su carácter consensual y el hecho de que una vez celebrado, el matri-monio no puede ser resuelto de manera unilateral(11).

Una segunda postura –que por cierto no se opone a la primera(12)– esti-ma que el matrimonio es una institución jurídica destinada a regular la rela-

ción de la sociedad conyugal, sus efectos y consecuencias.Evidentemente, existen también posturas eclécticas, como la sostenida

en nuestro país por el maestro Héctor CORNEJO CHÁVEZ y por RolandoPERALTA ANDIA(13) quienes afirmaban la existencia de una doble natura-leza: contractual-institucional en el matrimonio. Es que, señalaba CORNE-JO CHÁVEZ: “mientras que el matrimonio como acto es un contrato, comoestado es una institución”(14).

Ahora bien, siguiendo los planteamientos constitucionales y regulato-rios civiles del matrimonio, resulta evidente que según nuestro Derecho, elmatrimonio es una “Institución”. Esto es así debido a que aun cuando a

partir de la unión conyugal se genera una serie de consecuencias patrimo-niales para los contrayentes(15), dichos intereses patrimoniales no son pri-mordiales, los valores realmente importantes en un matrimonio tienen quever con la personalidad de los esposos(16).

Además, habría que tener en cuenta que solo considerando al matrimo-nio como una “institución” es posible admitir la intervención penal en suprotección. Si el matrimonio fuese un “contrato”, el Derecho Penal perde-ría legitimidad para intervenir.

(10) La profesora Teresa Pizarro Beleza, por ejemplo, refiere que si el matrimonio es uncontrato, sería un contrato de adhesión, debido a que las diferencias de género entre

varón y mujer configurarían una “desigualdad de poder” similar a la propia de estetipo de contratos; así en: Pizarro Beleza, Teresa. Maus tratos conjugais: O art.153.3 do Código penal, pág. 54, AAFDL, Lisboa, 1989.

(11) Con mayor detenimiento véase: Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág. 60.(12) Arias-Schreiber Pezet, Max. ob.cit., pág. 40.(13) Postura tributaria de la defendida por Planiol y Ripert.(14) Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág. 62; Peralta Andia, Rolando. Derecho de

Familia en el Código Civil, pág. 82, primera edición, Idemsa, Lima, 1993.(15) Principalmente las relacionadas a la Sociedad de Gananciales.(16) De la misma opinión: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 41.




II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 139 DEL CÓDIGOPENAL)

§1. La bigamia tiene antiguos orígenes, de allí que sea catalogada porDIEGO DÍAZ-SANTOS como “la primera y universal manifestación”(17)

de los delitos contra la Familia.

La bigamia, como delito, era absolutamente desconocida para los pue-blos antiguos. Es que el delito de bigamia –conviene anticiparlo– es unilícito relacionado con la consideración monogámica del matrimonio y en

las antiguas culturas –por el contrario– imperaba la poligamia(18).

Se le tiene como conducta autónoma desde la época del emperadorDIODECIANO, en la antigua Roma, quien en un intento de eliminar lapoligamia en ciertas regiones orientales, optó por la criminalización de labigamia. Con anterioridad a su autonomía, solía ser confundida con el adul-terio(19).

Durante la vigencia del Derecho Canónico, no obstante seguirse consi-derando la bigamia como una conducta irregular, en la medida que violabael deber de fidelidad y el orden matrimonial, no era considerada delito (20),aunque era castigada con una sanción tan drástica como la excomunión(21).

En el Perú precolombino la bigamia era también considerada ilícitapara los hombres libres comunes. A diferencia de los hombres comunes, losde la nobleza incaica sí tenían “licencia de tener muchas mujeres”; en otrasculturas de la época, como la de México o Colombia, la poligamia sí erapermitida(22).

§2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos naciona-les más cercanos el artículo 214 del Código Penal de 1924, el artículo 201

(17) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. Los delitos contra la Familia, pág. 234,Montecorvo, Madrid, 1973.

(18) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., págs. 238-239.(19) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 239.(20) Sosa Días, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, pág. 89, Facultad

de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956.(21) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 239.(22) Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santillán y Casas:Trimborn, Hermann.

El delito en las Altas Culturas de América , traducción de José León Herrera y Ernes-to More, pág. 82, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1968.




del Proyecto de Código Penal de 1916 y el artículo 296 del Código punitivode 1863.

§3. El concepto jurídico de Bigamia, como bien sostuvo en su oportu-nidad Ángel Gustavo CORNEJO, concuerda con su significado etimológi-co y sociológico. Respecto al significado etimológico, tenemos que la pala-bra Bigamia viene de las expresiones latinas “bis” (“dos veces”) y “gamia”(“unión”). En cuanto al significado sociológico, el término “bigamia” serelaciona con la “poligamia”(23).

1. EL BIEN JURÍDICO PENALLa discusión respecto al bien jurídico penalmente tutelado en estos

delitos, como sostienen PRATS CANUT y MUÑOZ SÁNCHEZ, se ha plan-teado a partir de dos posturas. La primera vincula a dicho bien jurídico conel “estado civil matrimonial”, en tanto que la segunda posición se relacionacon el “orden jurídico matrimonial”(24).

Las posiciones doctrinales que vinculan el bien jurídico protegido eneste delito con el “estado civil matrimonial” encontraban su principal pun-to de apoyo legal en la propia denominación del Título XI del derogadoCódigo Penal español: “Delitos contra el estado civil”(25), ubicación siste-

mática que subsiste, por ejemplo, en el Código Penal argentino(26).

En oposición a dicho punto de vista, un importante sector de la doctri-na española, entre los que cabe distinguir a Santiago MIR PUIG, y que hasido recogido por la jurisprudencia hispana, procedió a relacionar el bien

(23) Cornejo, Ángel Gustavo. Derecho penal especial. Delitos contra el individuo, con-tra la Sociedad y contra la Familia, tomo I , pág. 130, Librería e Imprenta Gil, Lima,1937.

(24) Prats Canut, Miguel. En: Quintero Olivares, Gonzalo (Director). Comentarios a laParte Especial del Derecho Penal, pág. 417, segunda edición, Edit. Aranzadi, Pam-plona, 1999; Muñoz Sánchez, Juan. “Los delitos relativos a los matrimonios ilega-les”, en: Actualidad Penal. Revista Semanal Técnico-Jurídica de Derecho Penal, nº48, Edit. La Ley, Madrid, 2001.

(25) Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles. “De los Matrimonios Ilegales”, en: Vi-ves Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I, pág.1043, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob.cit., pág. 236; Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág.417.

(26) Por esa razón Estrella & Godoy Lemos afirman categóricamente que el bien jurídicoen los matrimonios ilegales es “el estado civil de las personas”; véase: Estrella, Os-car Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Código Penal. Parte Especial. De los Deli-tos en Particular , pág. 473, Hammurabi, Buenos Aires, 1994.




jurídico tutelado en estas figuras con la institución del matrimonio, repro-chando al sector de la doctrina que identificaba el valor jurídico tuteladocon el “estado civil matrimonial” la debilidad de dicha afirmación y la ex-cesiva lejanía que existía entre estos delitos y el estado civil.

Esta postura que, en el caso español tiene sustento legal en la sistemá-tica del actual Código Penal español, sostiene que el bien jurídico penal-mente tutelado resulta ser “la estructura” matrimonial concebida comomonogámica según el Derecho español(27).

El Tribunal Supremo español ha sostenido en dicho sentido que el va-lor penalmente tutelado es: “el interés público en asegurar el orden jurídicomatrimonial establecido por el estado”(28) que es justamente el monogámi-co.

De forma similar se ha manifestado nuestra doctrina penal mayoritaria(CHIRINOS SOTO, SALINAS SICCHA, VILLA STEIN, PEÑA CABRE-RA e implícitamente BRAMONT ARIAS).

Así, CHIRINOS SOTO sostiene que el bien jurídico protegido es “elmatrimonio monogámico, vale decir de un solo varón con una sola mu-

jer”(29). Por su parte, VILLA STEIN afirma que el interés que se tutela en

sede penal es el “matrimonio monogámico, como núcleo central de la fami-lia”(30). Finalmente, SALINAS SICCHA apuesta por considerar como bien jurídico: “el sistema monogámico”(31).

(27) Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles. ob. cit., pág. 1044; Díaz-Maroto yVillarejo, Julio. ob. cit., pág. 308; Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit.,pág. 238; Fernández Dotú, Pedro. “Matrimonios Ilegales”, en: Diccionario Jurídi-co Espasa, pág. 962, Espasa Calpe, Madrid, 2001; González Rus, Juan José. “Deli-tos contra las relaciones familiares (I)”, en: Cobo del Rosal, Manuel (Director). Com- pendio de Derecho penal español. Parte Especial, pág. 350, Marcial Pons, Madrid,2000; Queralt Jiménez, Joan. Derecho penal español. Parte Especial, pág. 259,tercera edición, JM Bosch Editor, Barcelona, 1996. De la misma opinión en México:

Vela Treviño, Sergio. “Los delitos contra la familia”, en: Revista de Investigaciones jurídicas, año 17, Nº 17, pág. 308, Escuela Libre de Derecho, México, 1993.

(28) Citado por: Fernández Dotú, Pedro. “Matrimonios Ilegales”, pág. 962.(29) Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal del Perú, tomo II,

pág. 118, primera edición, 1993.(30) Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I-B, pág. 70, primera edición,

Edit. San Marcos, Lima, 1998.(31) Salinas Siccha, Ramiro (con la colaboración de Luis Escate Gómez). Curso de De-

recho Penal peruano. Parte Especial, Tomo II, pág. 37, primera edición, PalestraEditores, Lima, 2000.



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Al respecto, cabe mencionar la incongruencia teórica mostrada por eldesaparecido maestro PEÑA CABRERA, quien no obstante haber sosteni-do categóricamente en su “Tratado de Derecho penal” que la protecciónpenal en este terreno se encontraba dirigida solo al estado civil y no a unadeterminada forma de matrimonio(32), posteriormente –en su “ Derecho pe-

nal peruano” referido al Código Penal de 1924 y en el mismo “Tratado de

Derecho penal” referido al Código Penal vigente– afirma que el fundamen-to de la intervención penal es “la tutela jurídica de la institución del matri-monio monogámico”(33).

La posición del maestro Luis BRAMONT ARIAS entendemos que–implícitamente– se afilia a la tesis antes referida, pues en un trabajo suyopublicado en 1988 sostuvo “Objeto específico de la tutela penal es elinterés del Estado de garantizar el orden jurídico familiar, en cuanto parti-cularmente se atiene al régimen monogámico, fundamento de nuestra so-ciedad”(34).

Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO y, recientemente, MOMETHIANO SANTIAGO,guiándose de la rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código Penal,sostiene que “el bien jurídico protegido en este delito es la familia. Se pre-tende con esto, de un lado, proteger el origen legítimo de la familia, basada

en el matrimonio monogámico y, de otro lado, impedir la introducción demiembros ajenos a la familia”(35).

Pues bien, desde nuestra óptica, aun cuando el Título III del Libro Se-gundo del Código Penal se encuentra titulado bajo el rótulo de “Delitoscontra la Familia”, ello no supone necesariamente que sea la instituciónfamiliar el bien jurídico penalmente tutelado en cada una de las conduc-tas(36). El uso de la expresión “Delitos contra la Familia” parece haber teni-

(32) Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, págs. 435-436, segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.

(33) Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 437;ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 288, cuarta edición, Lima, 1977.

(34) Bramont Arias, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de Derecho penal, tomo 4, pág. 26, SP Editores, Lima, 1988.

(35) Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 157, cuarta edición, Edit. San Mar-cos, Lima, 1998; Momethiano Santiago, Javier. Código Penal exegético, pág. 380,primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2003.

(36) Piénsese por ejemplo en los supuestos en que aún no existe una familia e incluso aúnun matrimonio legalmente válido.




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do una intención más bien globalizadora(37) de orden político-criminal(38) ycon fines de sistematización, sin la pretensión de identificar el interés jurí-dico penalmente tutelado, ello será posible solo a través del análisis especí-fico de cada tipo penal. Con certeza QUERALT JIMÉNEZ ha sostenidoque en estos delitos la institución familiar es un “nexo común”, pues “no seprotege un único bien jurídico”(39).

Habría también que descartar la posibilidad de que sea el “estado civilmatrimonial” el interés jurídico penalmente tutelado a través del delito debigamia. Ello debido a que la intervención punitiva estatal, como bien ha

referido DIEGO DÍAZ-SANTOS, “ha de aludir a la forma y no a la subs-tancia”(40).

En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la doctrinapenal mayoritaria, que la protección penal se encuentra dirigida a salva-guardar “la institución matrimonial monogámica como única instituciónlícita para modificar el estado civil a través del matrimonio”(41), (42).

En concordancia con lo expresado, habría que tener en cuenta el hechode que el matrimonio monogámico se corresponde, como bien ha sostenidoPERALTA ANDIA, con la fase de desarrollo social propio de la civiliza-ción(43).

(37) En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculación con la instituciónfamiliar se evidencia en el hecho de que –parafraseando a Arias-Schreiber– “el matri-monio es la base sustentatoria de la familia”; así, en: Arias-Schreiber Pezet, Max.ob. cit., pág. 30.

(38) Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág. 416.(39) Queralt Jiménez, Joan. ob. cit., pág. 259.(40) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 236.(41) Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte Especial, pág. 284, Duodécima

edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; también: Diego Díaz-Santos, María delRosario. ob. cit., pág. 238.

(42) El matrimonio monogámico, cabe decir, tiene antigua tradición en nuestra historia,incluso desde tiempos del Incario. En dicho período, el matrimonio –por considera-ciones religiosas y de planeación estatal– era esencialmente monogámico, salvo elcaso del Inca, a quien ninguna mujer le podía ser negada; véase al respecto: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 31.

(43) En tanto que, siguiendo a Shiskin, sostiene que el matrimonio por grupos se corres-ponde con el salvajismo y el matrimonio sindiásmico con la barbarie; al respecto:Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pág. 77.



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2. TIPO DE LO INJUSTO

Descripción típica:

“Art. 139.- El casado que contrae matrimonio será reprimido con penaprivativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quiencontrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no me-nor de dos ni mayor de cinco años”.

2.1 . Tipo objetivo

2.1.1. Sujetos

Activo:

El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica como en elsupuesto agravado, es cualquier persona natural casada, varón o mujer(44).Así, estamos frente a un delito especial propio(45). Incluso, GONZÁLEZRUS(46) llega a referirse al delito de bigamia como un delito de “propiamano”(47).

Pasivo:

§1. Aunque no es intención dar cuenta exhaustiva de las innumerablesposiciones que en doctrina han aparecido sobre el sujeto pasivo en los deli-tos contra la Familia, es ciertamente necesario hacer un breve repaso de lasmismas a fin de tener una noción clara del contexto en que nos desenvolve-mos.

(44) De la misma opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano,María del Carmen. ob. cit., pág. 158; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pág.

380; Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285; Peña Cabrera, Raúl. DerechoPenal peruano. Parte Especial, pág. 288; Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 71; Sali-nas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 39.

(45) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 248; Muñoz Sánchez, Juan.art. cit.

(46) González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 351.(47) A modo de ilustración puede recordarse que en doctrina se conoce como delito de

“propia mano” aquel que “impone ineludiblemente la realización física de la accióntípica por parte del autor”; así: López Barja de Quiroga, Jacobo. Derecho penal.Parte General, tomo III , pág. 316, Leynfor, 2001.




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La doctrina penal –principalmente italiana según informa DIEGODÍAZ-SANTOS(48)– se ha determinado a favor de tres posturas.

La primera postura, conocida como tradicional, considera que el suje-to pasivo en los delitos contra la Familia vendría a ser la propia “Familia”,lo que tendría implícita la noción de que el Derecho Penal tutela “los inte-reses y bienes de la sociedad familiar, considerada como una colectividadde individuos determinados, ligados por vínculos jurídicos recíprocos”(49).

Por otro lado, tenemos una segunda posición teórica que identifica como

sujeto pasivo en los delitos contra la Familia al individuo en sí mismo.Según quienes sostienen esta tesis –el italiano PATERNITI, por ejemplo–,la estructuración de las normas penales destinadas a proteger a la Familiamuestra una clara intención de tutelar un interés vinculado al individuo(50).

Una posición ecléctica es la defendida entre otros por PISAPIA y porDIEGO DÍAZ-SANTOS. Según esta tesis, si bien la protección que propor-ciona el Derecho Penal se dirige a favor de los individuos, ello ocurre envirtud a su específica situación familiar; en tal virtud, “sujeto pasivo nopodrá ser el hombre sino el cónyuge, no la mujer sino la esposa, no el niño,sino el hijo”, etc.(51).

Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible estableceruna tesis capaz de identificar de forma general al sujeto pasivo protegido enlos delitos contra la Familia, lo que es únicamente posible mediante el aná-lisis concreto de cada tipo penal, estimo correctas las ideas centrales de laantes mencionada posición ecléctica, en la medida en que vincula la tuteladel ciudadano con la ratio de la intervención penal estatal en el ámbitofamiliar. No obstante, conviene aclarar que la precedente afirmación nosignifica, de modo alguno, que se propugne de antemano una posición delsujeto pasivo en los delitos contra la Familia.

§2. Sobre la cuestión específica del sujeto pasivo en este delito en con-creto, MUÑOZ SÁNCHEZ ha distinguido con precisión las tres posiciones

en las cuales se ha decantado la doctrina, por lo que seguiremos su líneaexpositiva(52).

(48) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 74.(49) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 74.(50) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 75.(51) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 75.(52) Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit..



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Un primer sector, que identifica el bien jurídico tutelado con el “estadocivil”, postura que como hemos sostenido líneas atrás no puede ser defen-dida válidamente, propone que el sujeto pasivo de la conducta es la personatitular de dicho estado civil.

Por otro lado, el sector de la doctrina que considera que el bien jurídicoque en este delito se tutela es de naturaleza supraindividual, concluye queel sujeto pasivo es la sociedad o colectividad.

No faltan, como recuerda MUÑOZ SÁNCHEZ(53), los incongruentes

que no obstante conceder identidad colectiva al bien jurídico penalmentetutelado, afirman que el sujeto pasivo de la conducta es el cónyuge prece-dente y la sociedad(54).

Pues bien, desde nuestra óptica y siendo coherentes con la identidaddada al bien jurídico penalmente tutelado en este delito, sujeto pasivo re-sulta ser la Sociedad(55), “como titular del interés en la conservación matri-monial monogámica y la certeza de un estado civil”(56).

2.1.2. Actos materiales

El delito de matrimonio ilegal contiene dos supuestos de hecho biendiferenciados.

En el primer supuesto (primer párrafo del artículo 139 del Código Pe-nal), el sujeto activo deberá haber contraído matrimonio con el sujeto pasi-

(53) Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit.(54) Puede mencionarse en este sector a la profesora María del Rosario Diego Díaz-Santos,

quien no obstante defender la supraindividualidad del bien jurídico en el delito de Biga-mia, entra en contradicción al afirmar: “el único sujeto pasivo que se ha de consideraren esta figura delictiva es el cónyuge inocente del primer matrimonio”; véase: Diego

Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 250; por otro lado, resulta –por decir lomenos– “singular” la tesis defendida por el maestro Luis Bramont Arias para quien“Sujeto pasivo no es el cónyuge del matrimonio precedente, dotado siempre de eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que lo haya contraído debuena fe”; véase: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 26.

(55) De la misma opinión Boix Reix & Jareño Leal, González Rus, Muñoz Sánchez, VillaStein y Momethiano Santiago; así en: Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles.ob. cit., pág. 1046; González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 350; Muñoz Sánchez,Juan. Art. cit.; Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 71; Momethiano Santiago, Javier.ob. cit., pág. 380.

(56) Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pág. 308.




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vo, debiendo este último haber tenido conocimiento del estado civil delsujeto activo, caso contrario, estaremos ante el supuesto agravado del deli-to de Bigamia, contenido en el segundo párrafo del artículo 139 del CódigoPenal.

Es necesario tener en claro que la persona con la cual el sujeto activocontrae nuevas nupcias debe ser persona distinta a la de su primer matrimo-nio: Por ejemplo, si A y B se casan en dos países distintos, no configuraríanel tipo penal de bigamia propia(57).

Si se toma en consideración que la existencia de un matrimonio ante-rior válido es la que sustenta la punición, si por alguna razón el primermatrimonio es nulo(58), (59), la conducta resulta atípica(60).

(57) De la misma opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano,María del Carmen. ob. cit., pág. 158; González Rus, Juan José. ob. cit., pág. 350;Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit.; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., págs. 33-34.

(58) Lo que resulta consecuencia del carácter retroactivo que tiene la invalidez del matri-monio, es por tal motivo que un sector importante de la doctrina civil sostiene que “elmatrimonio nulo es un acto inexistente, o dicho en otras palabras, constituye la nega-

ción misma de la unión marital”; al respecto véase: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob.cit., pág. 127.(59) Según el artículo 274 del Código Civil de 1984, es nulo el matrimonio:

a) Del enfermo mental.b) Del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de

manera indubitable.c) Del casado.d) De los consanguíneos afines en línea recta.e) De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.f) De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior

se disolvió y el ex-cónyuge vive.g) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente

partícipe del mismo.h) De quienes los celebren prescindiendo de los trámites de ley (contenidos en los

artículos 248 a 268 del Código Civil).i) De los contrayentes que actuasen de mala fe y lo celebren ante funcionario incom-petente.

Un análisis exegético de estas causales y sus respectivos matices en: Arias-SchreiberPezet, Max. ob. cit., págs. 130 y ss.; Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., págs. 209 yss.; Peralta Andia, Rolando. ob. cit., págs. 172 y ss.

(60) De la misma opinión era, respecto a la tipificación contenida en el Código Penal de1924, Ángel Gustavo Cornejo, así en: Cornejo, Ángel Gustavo. ob. cit., pág. 131; enel mismo sentido, comentando la legislación española y refiriéndose a la Sentenciadel Tribunal Supremo del 6 de junio de 1983: González Rus, Juan José. ob. cit., pág.351.



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Si por el contrario, el primer matrimonio incurre en alguna causal deanulabilidad(61) que, sin embargo, no es invocada en sede civil por algunode los contrayentes para lograr la anulación del matrimonio, si se contraesegundo matrimonio, este resulta punible toda vez que el primer matrimo-nio aún mantiene su validez legal.

De allí que consideremos incorrecta la afirmación hecha por MUÑOZCONDE, siguiendo a MIR PUIG, en el sentido de que incluso el matrimo-nio bígamo puede servir de presupuesto para el delito de bigamia(62). Estasolución parece omitir la condición de elemento normativo que correspon-

de a la expresión “matrimonio”, lo que supone la necesidad de recurrir a loscontenidos que el Derecho Civil da a dicha institución(63).

En tal virtud, si el matrimonio es nulo, no tiene repercusiones jurídicasen sede civil y, en consecuencia, tampoco puede tener repercusiones jurídi-co-penales.

La muerte de uno de los cónyuges, como resulta evidente, disuelve elvínculo matrimonial, no obstante, en los casos de “muerte presunta” el cón-yuge sobreviviente deberá esperar que se haya emitido la declaración judi-cial que le permita contraer nuevas nupcias(64).

Respecto a la modalidad delictiva contenida en el segundo párrafo delartículo en comentario, como bien señala VILLA STEIN, el injusto no resi-de en la simple omisión de informar al otro contrayente su real estado civil,sino que el sujeto activo deberá haber realizado actos destinados a “inducira error” al otro contrayente, lo que supone un mayor desvalor de la conduc-ta y justifica la mayor punición prevista por el legislador(65).

Finalmente, cabe dejar sentado que las disposiciones de tipo canónicoque hacen mención a la “indisolubilidad” del matrimonio religioso, care-cen de relevancia en sedes civil y penal(66). Asimismo, debe precisarse el

(61) Las causales de anulabilidad del matrimonio, a diferencia de las de nulidad, tienenmenor gravedad y revisten menor trascendencia social, de allí que se justifique suconvalidación mediante confirmación: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág.136; Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág. 213.

(62) Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285.(63) Idéntico: Prats Canut, Miguel. ob. cit., págs. 418-420.(64) Cornejo, Ángel Gustavo. ob. cit., pág. 131.(65) Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 73.(66) Así: Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285.




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hecho de que el segundo matrimonio debe ser civil, pues no existe bigamiapara el Derecho Penal si el nuevo matrimonio es religioso(67).

2.2. Tipo subjetivo

El delito de bigamia exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto activodebe actuar con conciencia y voluntad que está contrayendo matrimoniocuando su estado civil se lo prohíbe.

Ahora bien, aunque en la doctrina española se ha discutido mucho si eldolo del tipo debe ser directo o si se admite el dolo eventual en virtud a lautilización de la expresión “a sabiendas”(68), la tipificación peruana del de-lito de bigamia no plantea mayores complicaciones, por lo que puede soste-nerse la posibilidad de comprender no solo al dolo directo sino también aldolo eventual(69).

No obstante, pese a lo afirmado –en el sentido de que la redacción deltipo legal permite la punición de conductas a título de dolo eventual–, en lapraxis será sumamente complicado detectar supuestos de tal índole, pues elacto matrimonial reúne tales formalidades que difícilmente se podrán de-tectar casos en que concurra dolo eventual.

El dolo eventual podrá configurarse únicamente en los supuestos enlos que el agente alegue que el primer matrimonio fue disuelto o es nulo depleno derecho. Así, solo a manera de ejemplo, si el agente sostiene haberdisuelto el vínculo conyugal y refiere haber contratado a un tramitador paratal efecto, evidentemente estaremos frente a un supuesto de dolo eventual.

(67) Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 72.(68) Al respecto puede verse: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Prats Canut, Miguel. ob.

cit., págs. 420-421.(69) Hace treinta años la profesora Diego Díaz-Santos sostenía por el contrario que en los

delitos contra la Familia, era preponderante la concurrencia de “dolo eventual”, ellodebido a que “el sujeto activo no tiene una intención directa de producir un daño olesión a la familia; en su mente se representa el daño familiar solamente como posible

y eventualmente lo acepta (...). Estamos aquí, generalmente, ante supuestos de doloeventual, porque, en los delitos contra la Familia, no es frecuente que el autor quierarealmente causar de una forma directa e inmediata un mal a su familia, ya que elsujeto suele perseguir otros fines (...) estimamos que el dolo eventual acapara la gene-ralidad de las manifestaciones”. A la tesis defendida por la profesora Diego Díaz-Santos puede objetarse –en primer lugar– que partía de una concepción errónea deldelito, en la medida en que ubicaba el dolo y la culpa dentro del ámbito de la culpa-bilidad; por otra parte, parecía identificar el dolo del tipo con la intención de perjudi-car a la Familia, cuando el dolo de los tipos penales que forman parte de la tipologíaque se estudia tiene otras connotaciones; véase: Diego Díaz-Santos, María del Ro-sario. ob. cit., págs. 72-73.



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2.3. Consumación

El ilícito que se comenta es instantáneo y se consuma en el acto formaldel matrimonio(70), aunque sus efectos puedan ser permanentes(71) y se leconsidere por ello como un “delito de estado”(72).

Es que como bien sostiene PEÑA CABRERA siguiendo a EusebioGÓMEZ, si bien el matrimonio como institución es un “estado”, ello nosupone que estemos frente a un delito continuado(73), pues su celebración esun acto.

Considerar el delito de bigamia como un delito permanente tendría,además, repercusiones prácticas inaceptables, como la posibilidad de quepudiera admitirse la existencia de actos de participación delictiva con pos-terioridad a la realización del segundo matrimonio(74). Igualmente, una po-sición como la antes mencionada repercutiría en el ámbito de la prescrip-ción penal.

Las fases anteriores a la celebración del matrimonio, como la presenta-ción de documentos ante la autoridad municipal, constituyen tentativa (75).Los meros actos preparatorios, como la obtención de los documentos nece-sarios, carecen de relevancia penal y son impunes(76). En tal virtud, estimoerrada la posición defendida por el maestro Luis BRAMONT ARIAS –con

(70) Así también: Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles. ob. cit., pág. 1047; Bra-mont Arias, Luis. ob. cit., pág. 30; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal.Parte Especial, tomo I, pág. 441; Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 73; en referencia altexto español: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Fernández Dotú, Pedro. Ob. cit.,pág. 962; en Colombia: Mesa Velásquez, Luis Eduardo. “Delitos contra la familia”,en: Estudios de Derecho, año XII, volumen XX, nº 60, pág. 271, Medellín, 1961.

(71) Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág. 420.(72) Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles . ob. cit., pág. 1047.(73) Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 441;

Estrella, Oscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar Alberto & Go-doy Lemos, Roberto. ob. cit., pág. 477.

(74) Posibilidad puesta en evidencia por: Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág. 420.(75) De similar opinión: Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Espe-

cial, tomo I, pág. 441; ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 291;Muñoz Sánchez, Juan. art. cit. De distinta opinión Muñoz Conde, para quien laejecución del delito tiene lugar con el inicio del acto matrimonial, todas las fasesprevias las considera impunes; así en: Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285.Similar opinión a la de Muñoz Conde tiene Villa Stein, al respecto véase: Villa Stein,Javier. ob. cit., pág. 73.

(76) Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal.Parte Especial, tomo I, pág. 441.




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innegable fuente argentina (SOLER, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA,CREUS, etc.)(77)– quien al afirmar que “El delito de bigamia comenzaría acometerse a partir del momento en que los contrayentes manifiestan su vo-luntad de contraer matrimonio, ante la pregunta del Alcalde de si persisteno no en la resolución de celebrar el matrimonio”(78), parece limitar la tenta-tiva del delito de bigamia a los actos culminantes de la celebración matri-monial.

De lo expuesto se desprende que no resulta necesaria la cópula sexual(79)

ni la cohabitación propia del matrimonio(80). Nuestra Jurisprudencia se ha

decantado por esta posición, así se ha afirmado:“El delito de bigamia se consuma al momento que se contrae matrimo-nio por segunda vez, no es necesaria la cohabitación posterior a lacelebración, los actos subsecuentes a tal acto implican los efectos delejercicio del estado de casado por lo que se trata de un delito de comi-sión instantánea”(81).

2.4. Penalidad

En el supuesto básico, la penalidad prevista es no menor de uno nimayor de cuatro años. En consecuencia, procede la suspensión de la ejecu-ción de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en el artículo 57del Código Penal y la apertura de instrucción se dará necesariamente conmandato de comparecencia, pues la pena en ningún caso superará los cua-tro años de pena privativa de libertad, conforme exige el artículo 135 delCódigo Procesal Penal.

(77) Estrella, Óscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar Alberto & Go-doy Lemos, Roberto. ob. cit., pág. 486.

(78) Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 30.(79) Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. 441;

ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 291.

(80) Boix Reig, Javier & Jareño Leal, Ángeles. ob. cit., pág. 1047; Muñoz Sánchez,Juan. art. cit.; Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285; Estrella, Oscar Alber-to. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto.ob. cit., pág. 476.

(81) Ejecutoria de la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con ReosLibres (Exp. 4357-97); extraída de: La Rosa Gómez de la Torre, Miguel. Jurispru-dencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997 , pág. 119, primera edición, Edit. Grij-ley, Lima, 1999; también es posible encontrarla resumida en: Caro Coria, Dino Car-los. Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, pág.329, Gaceta Jurídica, Lima, 2002; Villavicencio Terreros, Felipe. Código Penal co-mentado, pág. 330, tercera edición, Edit. Grijley, Lima, 2001.



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La modalidad agravada prevé una penalidad no menor de dos ni mayorde cinco años. Procede igualmente la suspensión de la ejecución de la penay la apertura de instrucción con mandato de comparecencia, esto último enla medida en que el operador de justicia penal, al realizar la prognosis depena, considere que la pena a aplicar no excederá los cuatro años de priva-ción de libertad.

3. EL DELITO DE BIGAMIA EN EL DERECHO COMPARADO

3.1. EN ARGENTINA

CÓDIGO PENAL

LIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS

TÍTULO IV

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

CAPÍTULO I


“Art. 134.- Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que

contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento quecause su nulidad absoluta”.

3.2. EN BOLIVIA

CÓDIGO PENAL

TITULO VII

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

CAPÍTULO I

DELITOS CONTRA EL MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL

“Art. 240.- El que contrajere nuevo matrimonio sabiendo no estar di-suelto el anterior a que se hallaba ligado, incurrirá en privación delibertad de dos a cuatro años”.




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3.3. EN BRASIL

CÓDIGO PENAL

TÍTULO VII

DOS CRIMES CONTRA A FAMILIA

CAPÍTULO I

DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO

Bigamia:

“Art. 235.- Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

1. Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa ca-sada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão oudetenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

2. Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outropor motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime”.

Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento:

“Art. 236.- Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro con-traente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enga-nado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado asentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.

3.4. EN CHILE

CÓDIGO PENALTÍTULO VII

CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDENDE LAS FAMILIAS Y CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA

“Art. 382.- El que contrajere matrimonio estando casado válidamente,será castigado con reclusión menor en su grado máximo”.



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3.5. EN COSTA RICA

CÓDIGO PENALLIBRO II

TÍTULO IVDELITOS CONTRA LA FAMILIA

SECCIÓN IMATRIMONIOS ILEGALES

Matrimonio ilegal:“Art. 176.- Serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años losque contrajeren matrimonio, sabiendo ambos que existe impedimentoque causa su nulidad absoluta(82)”.

Ocultación del impedimento:

“Art. 177.- Será reprimido con prisión de dos a seis años el que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que causenulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente”.

3.6. EN CUBA CÓDIGO PENALLIBRO II

TÍTULO XIDELITOS CONTRA EL NORMAL

DESARROLLO DE LAS RELACIONES SEXUALES Y CONTRALA FAMILIA, LA INFANCIA Y LA JUVENTUD

CAPÍTULO IIDELITOS CONTRA EL NORMALDESARROLLO DE LA FAMILIA

SECCIÓN TERCERABIGAMIA

“Art. 306.- El que formalice nuevo matrimonio sin estar legítimamen-te disuelto el anterior formalizado, incurre en sanción de privación delibertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas”.

(82) Reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 6726 de 10 de marzo de 1982.




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3.7. EN ECUADOR

CÓDIGO PENAL

TÍTULO IX

DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

CAPÍTULO I

DE LA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ILEGALES

“Art. 533.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sabiendo

que no se hallaba legítimamente disuelto el anterior, será reprimidocon dos a cinco años de prisión”.

3.8. EN EL SALVADOR

CÓDIGO PENAL

TÍTULO VII

DELITOS RELATIVOS A LAS RELACIONES FAMILIARES

CAPÍTULO I

DE LOS MATRIMONIOS ILEGALES

Matrimonios ilegales:

“Art. 192.- El que contrajere matrimonio ocultando la existencia de unimpedimento, será sancionado con prisión de seis meses a un año”.

Bigamia:

“Art. 193.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sin ha-llarse legalmente disuelto el anterior, será sancionado con prisión deseis meses a dos años.

Si el matrimonio contraído anteriormente por el bígamo, fuere declara-do nulo o se anulare su segundo matrimonio por causa distinta de labigamia, se extinguirá la acción penal para todos los que hubieren par-ticipado en el delito y si hubiere recaído condena, cesará su ejecucióny todos sus efectos penales”.



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3.9. EN ESPAÑA

CÓDIGO PENAL

TÍTULO XII

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

CAPÍTULO I


“Art. 217.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabien-

das de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la penade prisión de seis meses a un año”.

3.10. EN GUATEMALACÓDIGO PENAL

LIBRO SEGUNDO

PARTE ESPECIAL

TÍTULO V

DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN JURÍDICOFAMILIAR Y CONTRA EL ESTADO CIVIL

CAPÍTULO IDE LA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ILEGALES

Matrimonio ilegal:

“Art. 226.- Quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallar-se legítimamente disuelto el anterior, será sancionado con prisión deuno a tres años.

Igual sanción se impondrá a quien, siendo soltero, contrajere matrimo-nio, a sabiendas, con persona casada”.

3.11. EN MÉXICOCÓDIGO PENAL

TÍTULO DECIMO SEXTO

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL Y BIGAMIA

“Art. 279.- Se impondrá hasta cinco años de prisión o de 180 a 360días multa al que, estando unido con una persona en matrimonio nodisuelto ni declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las formali-dades legales”.




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3.12. EN NICARAGUA

CÓDIGO PENAL

TÍTULO II

CAPÍTULO I


“Art. 218.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarselegítimamente disuelto el anterior, será penado con prisión de 1 a 5 años”.

3.13. EN PANAMÁ

CÓDIGO PENAL

LIBRO II

DE LOS DELITOS

TÍTULO V

DELITOS CONTRA EL ORDEN JURÍDICO FAMILIAR YEL ESTADO CIVIL

CAPÍTULO I


“Art. 205.- Los que contraigan matrimonio, a sabiendas de que existeimpedimento que cause su nulidad absoluta, serán sancionados conprisión de 6 meses a 1 año”.

3.14. EN PARAGUAY

CÓDIGO PENAL

TÍTULO IV

HECHOS PUNIBLES CONTRA LA CONVIVENCIA

DE LAS PERSONASCAPÍTULO I

HECHOS PUNIBLES CONTRA EL ESTADO CIVIL, ELMATRIMONIO Y LA FAMILIA

“Art. 224.- El que contrajera matrimonio estando casado o el que asabiendas contrajera matrimonio con una persona casada, será castiga-do con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa”.



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3.15. EN URUGUAY

CÓDIGO PENAL

TÍTULO X

DE LOS DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES YEL ORDEN DE LA FAMILIA

CAPÍTULO II

BIGAMIA Y OTROS MATRIMONIOS ILEGALES

“Art. 263.- El que estando unido por matrimonio válido contrajeresegundo matrimonio válido (prescindiendo de la causal de nulidad querepresenta este hecho), será castigado con la pena de un año de prisióna cinco de penitenciaría.

La misma pena se aplicará al que siendo libre, se casare con personaunida por matrimonio válido.

Si el culpable hubiere inducido en error al otro cónyuge, respecto de supropio estado o del estado de este último, la pena se elevará de unsexto a un tercio”.

3.16. EN VENEZUELACÓDIGO PENAL

TÍTULO VIII

DE LOS DELITOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES YBUEN ORDEN DE LAS FAMILIAS

CAPÍTULO VI

DE LA BIGAMIA

“Art. 402.- Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraí-

do matrimonio, o que, no estándolo, hubiere contraído, a sabiendas,matrimonio con persona casada legítimamente, será castigado con pri-sión de dos a cuatro años.

Si el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha con-traído matrimonio, engañándola respecto a la libertad de su propio es-tado o el de ella, la pena será de presidio de tres a cinco años.




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Será castigado con las penas anteriores, aumentadas de un quinto a untercio, el que, estando válidamente casado, haya contraído otro matri-monio a sabiendas de que el otro contrayente era también legítima-mente casado”.

“Art. 403.- Los reos de bigamia deberán ser condenados, por vía deindemnización civil, a mantener la prole menor de edad; y si la contra-yente inocente es soltera y no se ha hecho constar que no es honesta,deberán ser, además, condenados a dotarla”.

III. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILEGALDE PERSONA LIBRE (ARTÍCULO 140 DEL CÓDIGO PENAL)

§1. El artículo en comento tiene como antecedentes en nuestra legisla-ción penal el artículo 215 del Código Penal de 1924 (derogado) y el artícu-lo 204 del Proyecto de Código Penal peruano de 1916.

§2. Es correcta la defensa que BRAMONT ARIAS realiza a favor de lacriminalización autónoma de la conducta del no casado respecto a la delcasado que contrae nuevo matrimonio, así como las razones en que funda-menta su posición(83).

En primer lugar, porque la falta de tipificación autónoma y expresaplantearía problemas respecto a la posibilidad de castigar la conducta delno casado(84). Por otro lado, de admitirse la punición del no casado, tendría-mos que recurrir a los desarrollos de la autoría que podrían –ciertamente–provocar una punición desproporcionada respecto al efectivo desvalor in-manente a las conductas del casado y del no casado.

§3. En cuanto a su denominación o nomen iuris, conviene hacer algu-nas precisiones.

Aunque es usual ver en la doctrina que se ha dedicado a analizar o a

sumillar el artículo 140 del Código Penal peruano, la utilización de la deno-minación “matrimonio ilegal de persona libre” u otras expresiones simila-res (“matrimonio de soltero con persona casada”(85), “matrimonio con per-

(83) Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 33.(84) En tono crítico, respecto a la situación existente en España en 1973, en cuyo entonces

solo se establecía expresa sanción de la bigamia propia: Diego Díaz-Santos, Maríadel Rosario. ob. cit., págs. 242-243.

(85) Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pág. 329.



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sona casada”(86), “conocimiento del impedimento por el cónyuge”(87)), ma-yor pureza técnica contiene la expresión “bigamia impropia” en la medidaen que a través de la mencionada expresión se deja en evidencia el carácterbilateral de la bigamia.

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL

Conforme hemos indicado respecto al delito de bigamia, el interés ju-rídico penalmente tutelado resulta ser en este caso la “estructura matrimo-nial monogámica”(88).



“Art. 140.- El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio conpersona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menorde uno ni mayor de tres años”.

2.1 . Tipo objetivo

2.1.1. Sujetos

Activo:

El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier personanatural “no casada”, incluyéndose en dicha denominación tanto a los solte-ros –en donde se incluye a los divorciados– como viudos(89).

(86) Portocarrero Hidalgo, Juan. Código Penal, pág. 81, Empresa Editora Portocarrero,s/f; Rojas Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto. Código Penal. Diez años de Jurisprudencia sistematizada, pág. 235, Idemsa, Lima, 2001; Villavicencio Terre-ros, Felipe. ob. cit., pág. 330; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pág. 382.

(87) Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Código Penal ano-tado, pág. 346, tercera edición, San Marcos, Lima, 2000.

(88) De la misma opinión: Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 70; Salinas Siccha, Ramiro.ob. cit., pág. 45; muy similar la posición de Bramont Arias, quien identifica comobien jurídico “el interés del Estado de garantizar el orden jurídico familiar estructura-do sobre las bases de la monogamia”: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 33; dedistinta opinión Bramont-Arias/ García Cantizano y Momethiano Santiago, quienessostienen que el bien jurídico resulta ser “la familia”; así en: Bramont-Arias Torres,Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 161; Mome-thiano Santiago, Javier. ob. cit., pág. 382.

(89) Así: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-men. ob. cit., pág. 161; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 47; MomethianoSantiago, Javier. ob. cit., pág. 382.




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Pasivo:

De acuerdo a la identidad institucional del bien jurídico tutelado, cabedecir que el sujeto pasivo de la conducta resulta ser la “Sociedad”.


El delito previsto en el artículo 140 del Código Penal tiene como actomaterial fundamental la realización de un matrimonio con persona casada,por parte de otra no casada. Son aplicables las precisiones hechas con ante-rioridad respecto a las características del matrimonio.

Como bien precisa SALINAS SICCHA, este tipo penal complementala punición que corresponde al delito de bigamia(90).

2.2. Tipo subjetivo

El sujeto activo deberá actuar dolosamente.

Esto quiere decir que el sujeto activo de esta conducta debe tener co-nocimiento que su pareja se encuentra vinculada matrimonialmente contercera persona.

2.3. ConsumaciónEl delito aquí analizado, al igual que el delito de bigamia, es de consu-

mación instantánea, por lo que su agotamiento se dará al momento de pro-ducirse el respectivo matrimonio civil(91). Todas las fases ejecutivas previasconstituyen mera tentativa.

2.4. Penalidad

La pena prevista para el delito de matrimonio ilegal de persona libre esla de privación de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, en cuyavirtud resulta aplicable la reserva del fallo condenatorio y la suspensión dela ejecución de la pena, en la medida en que concurran los requisitos exigi-dos por ley (artículo 57 del Código Penal).

(90) Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 45.(91) De similar opinión: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 47.



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El auto de apertura de proceso, al no concurrir uno de los requisitosexigidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal (que la probablepena a imponer sea superior a los cuatro años de privación de libertad),contendrá necesariamente mandato de comparecencia.

3. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILEGALDE PERSONA LIBRE EN EL DERECHO COMPARADO

3.1. EN BOLIVIA

CÓDIGO PENALTÍTULO VII


CAPÍTULO I

DELITOS CONTRA EL MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL

“Art. 241.- Será sancionado:

1) Con privación de libertad de uno a tres años, el que no siendo casa-do contrajere a sabiendas matrimonio con persona casada [...]”.

IV. CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL (ARTÍCULO 141 DELCÓDIGO PENAL)

El tipo penal descrito en el artículo 141 del actual Código Penal tienesu antecedente en el artículo 216 del Código Penal de 1924 y en el artículo204 del Proyecto de Código Penal de 1916.

La redacción del artículo 216 del derogado Código Penal comprendíacomo posibles sujetos activos al Oficial Público y al Eclesiástico. En rela-ción a la exclusión del Eclesiástico, es cierto que el matrimonio canónicoposee gran tradición histórica en nuestras culturas; sin embargo, en la ac-tualidad, al haber perdido el matrimonio religioso su carácter vinculantedesde una perspectiva jurídica, la conducta del Eclesiástico carece de re-percusiones para el Derecho Penal, lo que no quiere decir que este –el Ecle-siástico– no responda conforme a las reglas del Derecho Canónico(92).

(92) Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pág. 312.




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Aunque la tipificación de la conducta descrita en el artículo 141 delCódigo Penal evoca la infracción de deberes de función, la protección pe-nal se encuentra dirigida nuevamente a la institución matrimonial.

Sin embargo, cabe destacar que la conducta descrita en el artículo 141del Código Penal no ataca el carácter monogámico del matrimonio, por loque puede afirmarse que el valor penalmente tutelado es el régimen legaldel matrimonio(93).

La importancia que como institución jurídica y social posee el matri-monio exige para su celebración no solo el cumplimiento de requisitos ele-mentales sino que resulta también necesaria la observancia de las formali-dades legales preestablecidas(94).



“Art. 141.- El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matri-monio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de

dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años confor-me al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3.

Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitaciónno mayor de un año, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3”.

2.1. Tipo objetivo

2.1.1. Sujetos

Activo:

Este delito ha sido configurado como un delito especial propio, por lo

que se considerará sujeto activo solo al funcionario público(95). Tal condi-

(93) Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.(94) Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pág. 145.(95) Sobre dicho concepto, véase: Abanto Vásquez, Manuel. Los Delitos contra la Ad-

ministración Pública en el Código Penal peruano, págs. 16 y ss., primera edición,Edit. Palestra, Lima, 2001; Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la AdministraciónPública, pág. 33, segunda edición, Edit. Grijley, Lima, 2001; Urquizo Olaechea,José. “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la administra-



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ción típica del agente ha llevado a DIEGO DÍAZ-SANTOS a considerareste delito como un delito contra la Familia impropio “por ser el sujetoactivo persona extraña al círculo familiar”(96).

Es preciso además que el sujeto activo –Funcionario Público– tengadentro de su ámbito funcional la celebración de matrimonios(97).

Según los términos del artículo 260 del Código Civil (en adelante C.C.),tienen capacidad de celebrar matrimonios: El Alcalde y, por delegación deeste, los regidores, funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales

o establecimientos análogos, el párroco y ordinario. Asimismo, el artículo262 del C.C. permite la celebración del matrimonio civil en las comunida-des campesinas y nativas, ante un comité especial constituido por la autori-dad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de lacomunidad.

Evidentemente, no todos los sujetos mencionados por el C.C. con ca-pacidad derivada para celebrar matrimonio pueden ser comprendidos den-tro del ámbito de posibles sujetos activos del tipo descrito en el artículo 141del Código Penal. En dicho ámbito solo es posible incluir a aquellos queposean la condición de funcionarios públicos(98).

Pasivo:El sujeto pasivo de la conducta resulta ser la Sociedad(99).


En primer lugar, como es característico de los tipos comprendidos enel capítulo I del Título III de la Parte Especial de nuestro Código Penal, serequiere la celebración de un matrimonio ilegal, elemento normativo queincluye no solo a los supuestos a que hacen referencia los artículos 139 y140 del Código Penal, sino que incluye además todos aquellos otros casos

ción pública”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 12, pág. 229, Idemsa,Lima, 2001.

(96) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 268.(97) Así: Chirinos Soto, Francisco. ob. cit., pág. 120; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit.,

pág. 53.(98) En similar línea de ideas: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 53.(99) De la misma opinión: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Villa Stein, Javier. ob. cit.,

pág. 75; Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pág. 383.




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en los que el matrimonio no cumpla los requisitos de ley y resulte “ilegal”.Esto quiere decir que el elemento normativo “matrimonio ilegal”(100) debeser equiparado a “matrimonio nulo”(101).

Siendo esto así, si el matrimonio, aunque susceptible de anulación,mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las partes, la conducta delfuncionario público solo podrá ser reprimida a partir del artículo 142 delCódigo Penal, que analizaremos más adelante.

De distinta opinión es SALINAS SICCHA, para quien la “celebración

de matrimonio ilegal” supone que el funcionario público sepa que uno delos contrayentes tiene la condición de casado. Por el contrario, según esteautor, si el funcionario público tiene conocimiento de otros impedimentosy aun así celebra el matrimonio, su conducta se subsumiría en el tipo penaldescrito en el artículo 142 del Código Penal(102).

Hay que hacer presente que la actual redacción del delito de celebra-ción de matrimonio ilegal limita la punición a los actos de “celebración” dematrimonio, a diferencia del texto anterior (1924) que castigaba al funcio-nario público o eclesiástico que “autorizaba” la celebración de un matrimo-nio ilegal(103).

2.2. Tipo subjetivoEl artículo 141 del Código Penal incluye dos modalidades. El primer

párrafo del artículo bajo comentario establece una modalidad dolosa, entanto que la parte final de dicho presente establece como elemento subjeti-vo la culpa.

(100) No es posible afirmar –en el tipo peruano o en el español– que estemos frente a unaley penal en blanco, por lo que discrepamos de la opinión de Muñoz Sánchez, quienno obstante considerar que la expresión “celebrar matrimonio inválido” supone un

elemento normativo cuya valoración exige recurrir al Derecho de Familia, terminaafirmando que el tipo español resulta ser una ley penal en blanco; así en: MuñozSánchez, Juan. art. cit.

(101) Véase supra, pág. 28.(102) Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 51. Muy similar la postura de: Chirinos Soto,

Francisco. ob. cit., pág. 120.(103) Hacen notar dicha diferencia: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Can-

tizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 162; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág.50. Es de mencionar que el artículo 219 del Código Penal español de 1995 utilizatambién la expresión “autorizar”.



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La modalidad dolosa, descrita en el primer párrafo del artículo 141 delCódigo Penal, solo permite comprender el “dolo directo”, pues la presenciade la expresión “a sabiendas” excluye, como es obvio, al dolo eventual.

2.3. Consumación

Este delito se consuma cuando el funcionario público realiza el matri-monio ilegal, esto es, cuando se emite la declaración respectiva, lo quesupone la necesidad de la culminación del acto matrimonial. Si ello nollega a ocurrir, estaremos frente a una mera tentativa.

2.4. PenalidadLas consecuencias jurídicas en este delito varían según se trate de la

modalidad dolosa o culposa de dicho delito.

La modalidad dolosa supone, como es evidente, un mayor grado deinjusto, por lo que la penalidad resulta mayor.

Así la primera parte del artículo 141 del Código Penal prevé comopenalidad la privación de libertad no menor de dos ni mayor de cinco añose inhabilitación de dos a tres años, de conformidad a lo dispuesto en elartículo 36.1, 36.2 y 36.3 del Código Penal; en este caso, resulta aplicable

la suspensión de la ejecución de la pena, en la medida en que concurran losrequisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal.

Si el delito resulta imputable a título de culpa, la penalidad es de inha-bilitación, conforme a lo establecido en el artículo 36.1, 36.2 y 36.3 delCódigo Penal (privación de la función, cargo o comisión que ejercía elcondenado, aunque provenga de elección popular, incapacidad para vermandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y suspensión de losderechos políticos que señale la sentencia), no mayor de un año. Procede lareserva del fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, entanto concurran los requisitos previstos en los artículos 62 y 57 del CódigoPenal.




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3. EL DELITO DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL EN ELORDEN COMPARADO

3.1. EN ARGENTINACÓDIGO PENAL

LIBRO SEGUNDO

DE LOS DELITOS

TÍTULO IV

DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVILCAPÍTULO I


“Art. 136.- El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimo-nio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su casola pena que en ellos se determina.

Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no ha-ber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración delmatrimonio, la pena será de multa de pesos setecientos cincuenta apesos doce mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a

dos años.Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinien-tos el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo,procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado to-das las formalidades exigidas por la ley”.

3.2. EN BOLIVIACÓDIGO PENAL

TÍTULO VII


CAPÍTULO IDELITOS CONTRA EL MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL

“Art. 242.- El Oficial del Registro Civil que a sabiendas autorizare unmatrimonio de los descritos en los artículos 240 y 241, o procediere ala celebración de un matrimonio sin haber observado las formalidadesexigidas por ley, será sancionado con privación de libertad de dos aseis años”.



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3.3. EN CHILECÓDIGO PENAL

TÍTULO VII

CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN

DE LAS FAMILIAS Y CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA

“Art. 388.- El funcionario eclesiástico o civil que autorice matrimonioprohibido por la ley o en que no se hayan llenado las formalidades queella exige para su celebración, sufrirá las penas de relegación menor en

su grado medio y multa de seis a diez sueldos vitales”.

3.4. EN COSTA RICACÓDIGO PENAL

LIBRO II

TÍTULO IV


SECCIÓN I


Responsabilidad del funcionario:

“Art. 179.- El funcionario público que a sabiendas autorizare un matri-monio de los comprendidos en los artículos anteriores, será reprimidocon la pena que en ellos se determina aumentada en un tercio a juicio delJuez. Si obrare por culpa, la pena será de quince a sesenta días multa”.

3.5. EN ECUADOR

CÓDIGO PENAL

TÍTULO IX

DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL

CAPÍTULO I


“Art. 538.- La autoridad que celebrare matrimonio para el cual hayaimpedimento no dispensable, será reprimida con multa de cincuenta aquinientos sucres y prisión de uno a cinco años.

Si el impedimento fuere dispensable, la pena se rebajará a la mitad”.




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3.6. EN EL SALVADOR

CÓDIGO PENAL

TÍTULO VII

DELITOS RELATIVOS A LAS RELACIONES FAMILIARES

CAPÍTULO I


Celebración de matrimonio ilegal:

“Art. 194.- El Notario o funcionario público que a sabiendas autoriza-re un matrimonio ilegal, será sancionado con prisión de seis meses aun año e inhabilitación especial por igual período”.

3.7. EN ESPAÑA

CÓDIGO PENAL

TÍTULO XII

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

CAPÍTULO I


“Art. 219.-

1. El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa denulidad conocida o denunciada en el expediente, será castigado conla pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especialpara empleo o cargo público de dos a seis años.

2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena será de suspensiónde empleo o cargo público de seis meses a dos años”.



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3.8. EN NICARAGUA

CÓDIGO PENAL

TÍTULO II

CAPÍTULO I


“Art. 220.- El funcionario que autorizare un matrimonio prohibido porla ley o para el cual haya algún impedimento absoluto conocido o de-

nunciado en el expediente, sufrirá la pena de inhabilitación absolutapor el término de 1 a 3 años y multa de quinientos a un mil córdobas. Siel impedimento fuere relativo, la pena será de multa de cien a quinien-tos córdobas”.

3.9. EN PANAMÁ

CÓDIGO PENAL

LIBRO II

DE LOS DELITOS

TÍTULO V

DELITOS CONTRA EL ORDEN JURÍDICO FAMILIAR YEL ESTADO CIVIL

CAPÍTULO I


“Art. 208.- Al servidor público que, a sabiendas, autorice un matrimo-nio de los comprendidos en los artículos anteriores, se le aplicará lasanción que en ellos se determina. Si obra con culpa, la sanción será de15 a 60 días-multa”.

V. OMISIÓN DE FORMALIDADES (ARTÍCULO 14 2 DEL CÓDIGOPENAL)

La fuente legislativa nacional del artículo 142 del Código Penal es elapartado tercero del artículo 216 del Código Penal derogado de 1924 que asu vez estuvo influenciado por el artículo 204 del Proyecto de Código Pe-nal de 1916.




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Siguiendo las precisiones hechas en el comentario al artículo prece-dente, debo insistir en considerar como bien jurídico penalmente tuteladoel “matrimonio” como Institución básica de la Sociedad y que justamente,en virtud a tal condición, debe celebrarse con estricta observancia de losmodos de ejecución legalmente establecidos(104).



“Art. 142.- El funcionario público, párroco u ordinario que procede ala celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidaspor la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido conpena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación deuno a dos años, conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 3”.

2.1. Tipo objetivo

2.1.1. Sujetos

Activo:

Este tipo legal se encuentra también elaborado como un tipo especialpropio, por lo que el círculo de posibles sujetos activos del delito incluyesolo a los funcionarios públicos con potestades para celebrar matrimonio(105),párroco u ordinario.

Pasivo:

Sujeto pasivo de la conducta es la Sociedad.


Los actos materiales del artículo 142 del Código Penal se encuentranconstituidos por la celebración de un matrimonio que adolece de las forma-lidades exigidas por Ley, aunque este no sea anulado.

(104) En este sentido: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 38.(105) De la misma opinión: Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 78.



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El artículo en comento exige que las formalidades omitidas sean “exi-gidas por la ley”, lo que supone que las formalidades aludidas por el tipopenal que se analiza son aquellas que pueden provocar la anulabilidad delmatrimonio.

Es evidente con ello que integran el tipo solo los matrimonios anula-bles, aunque su nulidad no se llegue a materializar, los matrimonios nulosse subsumen en el supuesto descrito en el artículo 141 del Código Penal.

De distinta opinión resultan, implícitamente, BRAMONT-ARIAS

TORRES/ GARCÍA CANTIZANO y, explícitamente, SALINAS SICCHA.Según BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO: “La

diferencia entre este delito y el anterior radica en que la consecuencia delcomportamiento del sujeto activo no es la comisión de un nuevo delito debigamia”(106).

Por su parte, SALINAS SICCHA erradamente sostiene que el artículo142 del Código Penal solo da cabida a toda omisión de formalidades distin-ta a la exigencia de soltería de los contrayentes(107). Según esta posición, eltipo penal ahora analizado sería un tipo residual del contenido en el artículo141 del Código Penal.

2.2. Tipo subjetivo

Estamos ante una figura dolosa, por lo que el sujeto activo deberá ac-tuar con conciencia y voluntad que ha de recaer sobre cada uno de los ele-mentos objetivos precisados.

2.3. Consumación

El delito encuentra su punto de consumación en el momento en que serealiza el matrimonio, careciendo de trascendencia si el matrimonio reali-zado sin las formalidades de ley posteriormente se anula o no(108). Es admi-sible la tentativa, que se produce durante todas las fases previas a la realiza-

ción del matrimonio.

(106) Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen.ob. cit., pág. 164.

(107) Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 56.(108) De similar opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano,

María del Carmen. ob. cit., pág. 165.




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2.4. Penalidad

El legislador penal ha considerado correcto utilizar como sancionesconjuntas la pena privativa de libertad, que será no mayor de tres años, y lainhabilitación, por el término de uno a dos años, conforme al artículo 36.1.(Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aun-que provenga de elección popular); 36.2 (Incapacidad para ejercer manda-to, cargo, empleo o comisión de carácter público) y 36.3 (Suspensión de losderechos políticos que señale la sentencia) del Código Penal.

La apertura de instrucción se dará necesariamente con mandato de com-parecencia, al no cumplirse con la exigencia de pena superior a los cuatroaños de privación de libertad a que hace referencia el artículo 135 del Códi-go Procesal Penal.

De igual forma son procedentes la reserva del fallo condenatorio (artícu-lo 62 del Código Penal) y la suspensión de la ejecución de la pena (artículo57 del Código Penal), si el operador de justicia penal es del parecer que secumplen los requisitos de ley.

3. EL DELITO DE OMISIÓN DE FORMALIDADES EN LALEGISLACIÓN COMPARADA

3.1. EN COSTA RICA

CÓDIGO PENAL

LIBRO II

TÍTULO IV


SECCIÓN I


Inobservancia de formalidades:

“Art. 180.- Se impondrá de quince a sesenta días multa y además pér-dida del cargo que tuviere e imposibilidad para obtener otro igual, deseis meses a dos años, al funcionario público, que fuera de los casosprevistos en el artículo anterior, procediera a la celebración de un ma-trimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por laley, aunque el matrimonio no fuere anulado”.



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VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILEGALES

§1. El consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre dispo-sición resulta ser una de las causas de exención o atenuación de responsabili-dad jurídico-penal, conforme a los términos del artículo 20 del Código Penal.

El consentimiento en su significado para el Derecho Penal, dice ROXIN:“tiene una larga y variada historia”(109). Ya ULPIANO, en el Digesto, aproxi-madamente 170-228 años después de Cristo, trasmitía la expresión “nulla

iniuria est, quae in volentem fiat ” (“lo que se realiza con la voluntad del

lesionado, no constituye injusto”).

La presencia del consentimiento como causa de exención de responsa-bilidad es perfectamente sostenible en un modelo de Derecho Penal socialy democrático(110), en donde la persona mantiene su autonomía ética(111). Deallí que en la actualidad no existan mayores inconvenientes en admitir supresencia legislativa.

Pues bien, es evidente que en los delitos analizados en el presente capí-tulo de la obra existen casos límites en los que la legitimidad de la interven-ción punitiva estatal puede ser puesta en duda en virtud al asentimiento queel directamente afectado por el hecho punible pueda expresar; el desarrollo

que sigue pretende brindar una propuesta de solución en dichos casos lími-tes.

§2. Para que el consentimiento pueda producir los respectivos efectosde exención de responsabilidad penal es precisa la concurrencia de unaserie diversa de exigencias(112):

(109) Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I , traducción de la segunda edi-ción alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledoy Javier de Vicente Remesal, pág. 511, primera edición española, Editorial Civitas,Madrid, 1997.

(110) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General yParte Especial, pág. 429, primera edición, Gaceta Jurídica. Lima, 2002.

(111) De allí que el maestro chileno Juan Bustos Ramírez rechace que sea el “principiovictimológico de autorresponsabilidad” el que dé origen al consentimiento; véase:Pérez Cépeda, Ana Isabel. “La victimodogmática en Derecho Penal”, en: ReynaAlfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimología y Victimodogmática: Una aproximaciónal tratamiento de la víctima en el Derecho Penal, pág. 484, primera edición, AraEditores, Lima, 2003.

(112) Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General yParte Especial, pág. 430.




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a) La concurrencia de capacidad material de discernimiento por partede quien consiente la acción.

b) Es suficiente el reconocimiento externo del consentimiento median-te cualquier medio.

c) Es intrascendente si el agente tuvo conocimiento del consentimientoemitido por la víctima.

d) Es requisito sine qua non que el consentimiento se encuentre referi-

do a un bien jurídico de disposición libre.e) El consentimiento debe ser previo a la realización de la conducta

típica. El perdón posterior tendrá efectos, a lo sumo, en la determinación ygraduación de la pena a imponer.

§3. En el caso que nos convoca –delitos de matrimonios ilegales– cabeplantearse la pregunta de si es posible admitir la posibilidad de consenti-miento excluyente de responsabilidad penal.

Pues bien, la respuesta a la interrogante planteada tiene que ser enlaza-da con la identidad que se haya otorgado al bien jurídico penalmente tutela-do en estos delitos, pues solo si se concede al interés social vital naturalezaindividual es posible la disponibilidad por parte de su titular y, consecuen-temente, es posible el consentimiento.

En la totalidad de delitos analizados en este primer capítulo de la obra,se ha considerado que el bien jurídico que se protege es la estructura matri-monial monogámica. Tal identidad del bien jurídico supone incluirlo den-tro de los bienes jurídicos de orden supraindividual.

Siendo esto así y partiendo de la idea que el consentimiento solo esposible en cuanto a los delitos que afectan bienes jurídicos individuales,debe negarse la posibilidad de consentimiento en esta clase de delitos, cu-yos titulares se encuentran difuminados en todo el grupo social.



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VII. CUESTIONES PROCEDIMENTALES DE LOS DELITOS DEMATRIMONIOS ILEGALES

1. VÍA PROCEDIMENTAL

§1. En primer lugar, debemos mencionar que la vía procedimental querige el trámite de los delitos de matrimonios ilegales es, en la totalidad desupuestos, la descrita en el Decreto Legislativo Nº 124 que regula el deno-minado proceso penal sumario. Esta afirmación tiene su origen en una in-

terpretación negativa de la Ley Nº 26689, modificada por la Ley Nº 27507,que señala los delitos sujetos al trámite ordinario detallado por el Códigode Procedimientos Penales aún en vigencia(113).

2. MEDIOS DE DEFENSA

§1. Otra de las cuestiones de índole procesal relacionada al delito dematrimonios ilegales tiene que ver con la denominada “Cuestión Prejudi-cial”.

Es lógico, en la medida en que las figuras analizadas mantienen cerca-na relación con cuestiones jurídico-civiles, es evidente la posibilidad de

recurrir al medio de defensa aludido, en caso se generen dudas sobre lasubsistencia de matrimonio anterior(114).

Por tal razón, en aras de mantener la unidad del ordenamiento jurídi-co(115), la cuestión prejudicial tendrá un papel preponderante en esta clasede delitos.

§2. El artículo cuatro del Código de Procedimientos Penales precisaque la cuestión prejudicial procede: “cuando deba establecerse en otra víael carácter delictuoso del hecho imputado”.

(113) Sumariamente, sobre las características de estos procesos: Reyna Alfaro, Luis Mi-guel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial, págs.233 y ss.

(114) En referencia al delito de bigamia: Noguera Ramos, Iván. El juez penal. Aportes procesales y criminalísticos, págs. 361-362, primera edición, Editorial Jurídica Por-tocarrero, Lima, 2002.

(115) Una de las principales razones de ser de la cuestión prejudicial, al respecto: SanMartín Castro, César. Derecho Procesal Penal, volumen I , pág. 245, reimpresiónde la primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999.




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En cuanto al momento de su interposición, el mismo artículo cuatro delCódigo de Procedimientos Penales advierte que solo podrá interponerse lue-go de rendida la declaración instructiva del imputado y nunca después de laremisión de los autos al despacho del representante del Ministerio Públicopara la emisión de su dictamen final. Su presentación en fase posterior permi-te considerar la articulación solo como un argumento de defensa.

Planteada en la fase procesal correcta, en caso de ser declarada funda-da, se suspende el procedimiento penal hasta que se resuelvan las respecti-vas cuestiones jurídicas extrapenales.

Los efectos de la cuestión prejudicial no son solo suspensivos, sinotambién extensivos, pues todos los encausados que posean similar situa-ción jurídica que el imputado que planteó la cuestión prejudicial, se benefi-ciarán con los efectos suspensivos que dicho medio de defensa origina(116).

(116) San Martín Castro, César. ob. cit., pág. 250.

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