Matrimonio y adopción por parejas homosexuales_COMPLETO

8/9/2019 Matrimonio y adopcin por parejas homosexuales_COMPLETO

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Matrimonio y adopcin por parejas homosexuales

Conforme con la Constitucin

Por: Geraldina Gonzlez de la Vega*

El 21 de diciembre la Ciudad de Mxico hizo historia. No exagero ni dramatizo. El

nmero de ciudades y/o pases en donde las personas homosexuales pueden casarse

se cuentan con los dedos de las manos. El hecho de que mi Ciudad sea incluyente me

enorgullece. Me asusta que algunos en nombre de la moral y las buenas costumbres

busquen excluir. Me hace feliz que amigos que son excludos de la sociedad, de la

cotidianeidad y del derecho, a partir del 4 de marzo puedan expresar su identidad, su

decisin y su amor. El 21 se aprob una reforma al Cdigo Civil (art. 146) que permite

que dos personas se casen, independientemente de su sexo, gnero, razn o

condicin. Ese mismo da, diputados locales del PAN quisieron reformar otro artculo

(art. 391) para prohibir que matrimonios homosexuales pudieran adoptar. La

reforma no se hizo, el artculo qued como estaba. Los matrimonios en general, sean

homosexuales o heterosexuales, podrn adoptar.

Al Gobierno Federal, a la Iglesia y los conservadores que les siguen, no les gust esto,

pensaron que el D.F. se convertira en la Sodoma del siglo XXI, el castigo divino se

posara sobre los legisladores y gobernantes que aprobaran tales reformas, y loshomosexuales que las practicaran contraviniendo la naturaleza, estaran desde ya en

pecado mortal y como Sodoma y Gomorra y las ciudades vecinas, las cuales de la

misma manera que aquellos habiendo fornicado e ido en pos de vicios en contra de la

naturaleza, fueron puestas por ejemplo, sufriendo castigo de fuego eterno. (Judas

v.7)

Bueno, algo as dijeron los representantes de la Iglesia. El Gobierno Federal se

moder un poco y trat de traducir ese terror en argumentos seculares. Un mes y unpar de das despus, el Procurador General de la Repblica (PGR) nos sorprenda con

la presentacin ante la Suprema Corte de Justicia de una Accin de

Inconstitucionalidad contra las (sic) reformas al Cdigo Civil del D.F. Despus, en

cascada, se organizaron algunos gobernadores, si si, tambin del PAN, para

interponer sendas Controversias Constitucionales contra la reforma por considerar

que contraviene sus normas.

Entre ese 27 de enero y el pasado 23 de febrero, la Corte ha ido desechando por

improcedentes las Controversias presentadas por los estados, pues la Constitucin es

clara al respecto: el artculo 121 establece que los actos del estado civil celebrados en

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otra entidad conforme a leyes vlidas, deben ser tenidos por vlidos en todos los

dems estados y, querer sujetar a la voluntad de alguna otra entidad condicionando la

validez de los actos jurdicos que se pacten en el DF, es olvidar el pacto Federal. Ay!

Otra vez el PAN no entiende muy bien el sistema de competencias de una Federacin.

Sobre eso ms abajo.

El 23 de febrero se presentaron representantes de la Asamblea Legislativa del DF

(ALDF) y del Gobierno del Distrito Federal (GDF) a la Suprema Corte, para presentar

sus informes que dan respuesta a la demanda de inconstitucionalidad presentada por

la PGR. Se trata de dos documentos que llamar respectivamente IALDF e IGDF.

A. Accin de Inconstitucionalidad

En la Accin de Inconstitucionalidad (en adelante AIPGR), la PGR denuncia como

contrarias a la Constitucin la reforma al 146 y la no reforma al 391, ambos del

Cdigo Civil del DF, por considerar que vulneran los artculos 1 prrafo tercero, 4

prrafos primero, sexto y sptimo, 14 segundo prrafo, 16 primer prrafo y el 133 de

la CPEUM. Con base en esos artculos, en la AIPGR se analizan dos tipos de

cuestiones:

I. Cuestiones sociales como matrimonio, familia y adopcin por matrimonioshomosexuales. Estas cuestiones ocupan a una Corte de derecho pues dotan de

significado las normas constitucionales que segn el Procurador la reforma viola. Las

Constituciones democrticas suelen contener normas de carcter abierto, como la que

regula a la familia precisamente para permitir que este concepto se dote de

contenido por el legislador cada vez que lo concretice en una ley ordinaria. Establecer

en el texto constitucional un significado cerrado y esttico, ata al Estado organizado

bajo esa norma a vivir bajo modelos o criterios de nuestros antepasados. Ello es a

veces bueno, pues es un lmite al poder poltico, pero para dotar de contenido

conceptos sociales como familia, matrimonio o parentalidad se debe atender a datos

empricos, investigaciones y estudios y no a la opinin personal sobre lo que debe ser

la familia o el matrimonio y mucho menos a lo que fu en otras pocas. Esto es as

porque de otra forma las normas se desfasan de la realidad y con ello, pierden

normatividad. Creo que esto es obvio y no es necesario abundar sobre ello. Sobre

estas cuestiones, la PGR aduce las violaciones a los artculos 1 y 4.

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II. Cuestiones jurdicas como la supuesta violacin al principio de legalidad y de

motivacin de la reforma en cuestin y la supuesta violacin de la integridad del

orden jurdico mexicano con la entrada en vigor de la reforma al Cdigo Civil. En

stas cuestiones jurdicas se aducen las violaciones a los artculos 14, 16 y 133. Para

que una autoridad acte, debe existir una norma que le otorgue esta facultad o

competencia, esto es le d fundamento a ese actuar. En un Estado de Derecho aplica

el principio de legalidad a los actos de las autoridades en el sentido de que slamente

pueden hacer lo que la ley les autorice, por contrario, los individuos podemos hacer

todo lo que la ley no nos prohba. La PGR aduce que la ALDF a pesar de tener la

competencia, no motiv las razones por las que reform el Cdigo Civil. Y es que para

que la autoridad pueda intervenir en la esfera de derechos de los gobernados se

requiere no slo que tenga un fundamento (norma) sino un motivo.

I. Cuestiones de Matrimonio, Familia y Parentalidad en la AIPGR. En

general, la argumentacin de la PGR es bastante lamentable, no basa su dicho en

derecho y la apoya con verdad cientfica, sino que basa la gran mayora de sus

argumentos en criterios morales, su moral y en prejuicios. Las posturas y visiones del

Procurador son verdaderamente autoritarias y homofbicas. Las cuestiones sociales

son argumentadas con base en su percepcin y en sus concepciones del deber ser quede ninguna forma son compatibles con una Constitucin democrtica ni igualitaria

como pretende ser la mexicana y mucho menos con la realidad de la familia en

Mxico. Para sostener sus concepciones de familia, matrimonio y parentalidad, no

cita ni un slo estudio o investigacin, ninguna decisin judicial al respecto, ni

siquiera una opinin cientfica o experiencia de autoridad del DIF por ejemplo. Se

limita a citar el Derecho de Familia del civilista italiano Antonio Cicu (1879-1962)

para con base en ello, delimitar su concepto de familia y arguir que la Constitucin

nicamente protege un modelo ideal de familia, siendo sta la integrada por un

padre, una madre y los hijos.

La PGR presenta un concepto de familia que obtiene atravs de un antigo mtodo de

interpretacinde la Constitucin, cuya eleccin nunca justifica. Con base en los

llamados espiritistas al Poder Revisoraduce el Procurador, que la introduccin de la

proteccin de la familia como proteccin constitucional en 1974 estuvo basada en ese

modelo ideal de familia, ignorando totalmente el contexto histrico de esa reformadurante el Gobierno de Echeverra, como lo demuestra en su informe el GDF. An

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as, la transformacin cultural que se ha vivido en Mxico en los ltimos treinta y

cinco aos no puede ignorarse y no puede el Procurador pretender que siga vigente

un concepto de familia de una poca en que la revolucin sexual segua siendo

reprimida, en que la liberalizacin de la mujer apenas comenzaba, y de una poca en

que todava ser homosexual no slo era condenado socialmente, sino que en algunos

pases, como Estados Unidos, era un crmen. Apenas en 1973 la homosexualidad se

suprimi del Manual Diagnstico y Estadstico de los Trastornos Mentales. Adems

olvida el Procurador que la introduccin en la narrativa constitucional del prrafo

tercero del artculo 1 de la Constitucin que prohbe la discriminacin por razones de

preferencias (entre otras), fu posterior a la reforma del 4to: fu en 2001, durante el

Gobierno de Vicente Fox. De ello se desprende que, si en lugar de optar por la

interpretacin espiritista, el Procurador optara por la interpretacin objetiva y

sistemtica y se siguieran los principios de interpetacin constitucionales (unidad,

funcionalidad, integracin, concordancia y fuerza normativa) quiz arribaran a las

conclusiones del Distrito Federal. Pero la PGR prefiri torturar conceptos, autores y

normas, para que despus de picarles los ojos, dijeran que el matrimono entre

personas del mismo sexo y las adopciones por parejas gay son inconstitucionales.

El estrechsimo concepto de familia del Procurador deja fuera de la proteccinfundamental a todas las familias que no estn integradas por un pap, una mam y

sus hijos. Segn el Procurador una familia monoparental no es una familia digna de

ser protegida constitucionalmente, tampoco lo es el padre viudo con hijos, mucho

menos una integrada por una pareja homosexual con hijos biolgicos o adoptivos (s,

si se puede) Ignoran o quieren olvidar, que desde siempre los individuos

homosexuales y, desde 2006, las parejas homosexuales unidas en Sociedad de

Convivencia pueden adoptar. Esas, segn el Procurador, no son familias dignas de

proteccin constitucional. Dice el Procurador que reconoce que existen otros tipos de

familias, pero que el ideal es el nico que protege la Constitucin y por ende, los

matrimonios homosexuales, al no poder procrear ni formar una familia no tienen

cabida. S, en su argumentacin el Procurador niega estatus marital a los

matrimonios que no quieren o no pueden tener hijos, por razones de edad, biolgicas,

psicolgicas o fsicas. Esos, al no poder procrear no son matrimonios y como la

familia se crea con base en el matrimonio que tiene descendencia, no son tampoco,

familia. Vaya! Me alegro que el Sr. Chvez Chvez sea Procurador y no Secretario de

Educacin Pblica o encargado del DIF.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Manual_diagn%C3%B3stico_y_estad%C3%ADstico_de_los_trastornos_mentaleshttp://es.wikipedia.org/wiki/Manual_diagn%C3%B3stico_y_estad%C3%ADstico_de_los_trastornos_mentales


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En un pasaje, el Procurador habla de "principios naturales": El mismo derecho

impele al legislador constitucional y al ordinario a organizar y regular

jurdicamente la sociedad domstica para proteger y garantizar su estructura

fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen

definidos por los principios naturales. (pag. 17 AIPGR)

En su razonamiento, si el ncleo de la familia es el matrimonio, es obvio dice, este

debe ser el heterosexual pues es el nico que puede procrear, por ende, las parejas

homosexuales no tienen porqu acceder a una institucin en la que no pueden

participar, y para ello estn las Sociedades de Convivencia. El Procurador entonces

desprende de su concepto de familia, el concepto de matrimonio, que segn l,

tambin en consecuencia debe proteger la Constitucin. Y es que en la Constitucinen ningn lado se habla acerca del matrimonio heterosexual. Pues aunque quieran

torcer normas a su conveniencia, ni siquiera el artculo 30 apartado B fraccin II

habla de que el matrimonio deba ser entre un hombre y una mujer, pues la O es un

condicionante disyuntivo que admite varias combinaciones verdaderas entre los

elementos separados con esa O. Y como no est en ningn lado el que el matrimonio

deba ser entre un hombre y una mujer, el Procurador debe extender su argumento

para poder hablar sobre el matrimonio ideal, pero en realidad ese tema no tienecabida en una discusin de carcter constitucional en Mxico.

Por lo que hace al segundo concepto sociolgico, la parentalidad o la posibilidad de

que matrimonios homosexuales adopten, la PGR parte de una presuncin: el hecho

de que un menor sea adoptado por una pareja homosexual causa un dao al menor y

se le coloca en una potencial posicin de desventaja frente a otros menores en

familias ideales, y por tanto sera discriminado. Textualmente dice que con la

adopcin por parte de un matrimonio homosexual puede propiciarse que los

menores adoptados no encuentren el ambiente ms propicio y adecuado para su

desarrollo, generando con ello al adoptado una situacin de desigualdad o

discriminacin respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un

hombre y una mujer. (pags. 85, 86 y ss AIPGR)

Sin embargo, de la lectura de la AIPGR no queda claro por qu arriban a esa

conclusin, extraamente la Procuradura General de la Repblica no aporta

pruebas. Su argumentacin se basa en demostrar que el Estado mexicano estobligado a velar por el inters superior del menor, va artculo 4 de la Constitucin y

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va Tratados Internacionales, normas que han sido adems desarrolladas o aclaradas

a travs de la interpretacin de la Corte, cuyas tesis se aportan en la AIPGR. La

AIPGR es una ctedra acerca de la finalidad de la adopcin y la importancia de tomar

en cuenta los intereses del menor adoptado, la importancia de respetar los derechos

de las nias y los nios y los adolescentes, pero nunca prueba el Procurador por qu

considera que vivir con una familia homoparental pueda implicar o significar un

dao, ni mucho menos por qu integrar a un menor a una familia homoparental

pueda implicar no tomar en cuenta los intereses del adoptado y que esto sea una

desventaja o una discriminacin.

Creo que nadie ha puesto a discusin que los nios van antes que el deseo de adoptar

de un individuo o pareja (homosexual o heterosexual). La ALDF ha partido de la ideade que abre posibilidades a los menores hurfanos el hecho de que se permita

tambin que matrimonios homosexuales puedan presentar una solicitud para

adoptar. Adems olvida el Procurador dos cosas 1) para adoptar se debe someter al

solicitante (individuo o pareja) a un proceso de escrutinio estricto, donde por cierto

prevalece el inters superior del menor y 2) ser adoptado por un individuo o pareja

heterosexual no es una garanta para el menorper se.

Partir de la presuncin de que sera desventajoso, discriminatorio o daino para unmenor vivir con unos padres homosexuales, slamente por la preferencia sexual de

los padres, es en s discriminatorio. El Procurador olvida que existen muchos

menores en familias homoparentales, aunque pretenda encubrir jurdicamente la

homosexualidad.

II. Cuestiones sobre principio de legalidad e integridad del rden

jurdico. Por el lado jurdico demuestra el Procurador una confusin en el

entendimiento de la necesidad de motivar o garantizar la razonabilidad objetiva de laemisin de una norma. El Procurador pretende que el legislador justifique cmo es

que el no goce de un derecho hace necesario la introduccin de una norma que lo

permita. Es decir, en el caso concreto, el Procurador dice que la reforma al 146 del

Cdigo Civil no es constitucional porque la ALDF no acredita qu derecho

fundamental se restringa a las personas con orientaciones o preferencias por otras

del mismo sexo antes de la reforma. Tampoco acredita de qu forma la legislacin

ordinaria del Distrito Federal antes de la reforma generaba discriminacin,violencia, prejuicios, exclusin o anulacin de igualdad.(pag 33 AIPGR)

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La PGR confunde la aplicacin del principio de proporcionalidad para la revisin en

intromisiones a los derechos fundamentales, pues dicen, que la ALDF no cumple con

ste al permitir a personas del mismo sexo casarse. El test de proporcionalidad o

razonabilidad que incluye el anlisis detallado de la legitimidad, constitucionalidad,

necesidad, idoneidad y proporcin con otros bienes o derechos de una reforma, se

aplica slamente cuando se ha intervenido en un derecho y no cuando ste se ampla,

como es el caso de la reforma del Cdigo Civil, misma que concretiza el art 1

(prohibicin de la discriminacin) en conexin con el 4 sobre la igualdad del hombre

y la mujer ante la ley para garantizar la igualdad de tod@s ante la ley. La necesidad de

motivar la reforma, en el sentido de justificar una medida invasora de derechos, es un

principio bsico de un Estado de Derecho. La aprobacin del test de proporcionalidad

o razonabilidad demuestra que la medida adoptada por el legislador no es autoritaria

(bermaverbot) sino que an y cuando interviene en esferas de derechos

constitucionalmente protegidos, es legtima, est fundamentada en una norma, es

necesaria, adecuada y proporcional al fin. En este caso es incomprensible si es que el

Procurador encuentra la reforma como arbitraria o si es que cree que con ella se

transgreden derechos. No veo cmo es que una reforma que incluye, transgrede

derechos, y al contrario s encuentro en el razonamiento del Procurador una

arbitrariedad al querer limitar derechos de algunas personas por sus preferencias sintener ninguna base constitucional. En todo caso debe ser la PGR quien aplique el

principio de razonabilidad a su pretensin, tal y como lo ha tenido que hacer en

repetidas ocasiones el Tribunal Constitucional Alemn en su interpretacin sobre el

matrimonio como garanta instituto protegida por la Constitucin y de la que se

excluye a parejas del mismo sexo.

En ese sentido, resulta ilgico pedir al legislador o en su caso, al Poder Revisor de la

Constitucin, que hagan un test de razonabilidad cuando amplan derechos a los

individuos. Sera tan absurdo como que se le hubiera exigido al Poder Revisor y al

Presidente Fox que demostrara por qu no se debe discriminar a las personas en

razn de su orientacin sexual (reforma al artculo 1 de la Constitucin en 2001). An

as, parece que la PGR no di lectura ni a la exposicin de motivos ni al dictamen en

comisiones de la reforma al 146 del Cdigo Civil pues en ambos documentos se

explica largamente por qu la exclusin de parejas gay es discriminatoria.

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Un aspecto digno de comentar es que a lo largo de la AIPGR el Ministerio Pblico

Federal, releva de la carga de la prueba de hechos negativos (lgicamente imposible)

a la ALDF. Le pide por ejemplo que motive la no reforma al artculo 391 (es decir,

motivar algo que no sucedi) y reclama que no demostr que las adopciones por

parejas homosexuales no daa a los menores. En cambio, como ya dije arriba, el

Procurador no ofrece un slo dato duro ni una sla evidencia de la existencia del

perjuicio a los menores que presume, pero no demuestra.

Finalmente y por lo que hace a la integridad del rden jurdico, es aplicable en gran

medida el razonamiento del Ministro Valls al desechar las Controversias presentadas

por los estados pues 1) la materia civil es una materia local y por tanto la ALDF puede

definir el matrimonio como considere mejor y el matrimonio no es una institucin decarcter constitucional y el concepto de familia es abierto 2) la propia Constitucin

resuelve el conflicto normativo estableciendo en su artculo 121 que los actos civiles

vlidos bajo la ley de un estado, lo sern en todos los dems.

En conclusin creo que la AIPGR carece de argumentos jurdicos para ser sostenible

en un Estado Constitucional que se toma en serio su Constitucin.

De acuerdo con el artculo 64 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del

artculo 105 de la Constitucin (Ley que regula la Accin de Inconstitucionalidad y las

Controversias Constitucionales) el rgano legislativo que emiti la norma, es decir la

Asamblea Legislativa del D.F. (ALDF) y el rgano ejecutivo que la promulg, es decir,

el Gobierno del D.F. (GDF) debern presentar un informe contenga las razones y

fundamentos tendientes a sostener la validez de la norma general impugnada o la

improcedencia de la accin de inconstitucionalidad.

El da 23 de febrero ambos informes fueron presentados ante la SCJN:

B. Informe de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal

El informe es impecable en su estructura, es muy claro. Me parece que es una lectura

obligada para quienes se interesan por el tema de libertad sexual, gnero y derechos y

por el Derecho Constitucional. El documento est muy bien soportado con

bibliografa moderna, estudios cientficos, decisiones de otros tribunales y opiniones

de profesionales. Est dividido en tres partes:

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I. Improcedencia a la impugnacin del artculo 391 del Cdigo Civil del

D.F. La ALDF considera improcedente revisar la constitucionalidad del artculo 391

pues al no ser modificado el da 21 de diciembre de 2009, el plazo para revisar su

conformidad con la Constitucin ya ha caducado (esa norma es vigente desde mayo

de 2000). La ALDF estima que no hay ninguna relacin normativa entre el artculo

146 y el 391, razn por la cual se ha establecido que podra revisarse una norma an y

cuando el plazo para revisarla hubiese caducado. La ALDF aduce inexistencia de un

sistema normativo entre ambos artculos. Es evidente que la ALDF tendra que

argumentar la caducidad del trmino para la revisin de esta norma. Sin embargo,

existe una tesis de jurisprudencia de la Corte que dice que para integrar un sistema

debe haber una relacin directa, indisociable entre ellas. (AMPARO CONTRA LEYES.

PARA IMPUGNARLAS COMO SISTEMA NORMATIVO ES NECESARIO QUE

CONSTITUYAN UNA VERDADERA UNIDAD. 2a./J. 100/2008. 04-06-2008) De

ella, podra desprender la Corte la razn para revisarle.

II. Fundamento constitucional de las reformas impugnadas. Esta es una

de las partes ms ricas del informe pues se trata de la presentacin del marco terico

de la discriminacin de personas homosexuales con una fuerte batera bibliogrfica.

a) Discriminacin. Explica las tres formas en que se discrimina: represin penal,patologizacin y encubrimiento de la homosexualidad. La represin se refiere

principalmente a la criminalizacin de las preferencias con penas de prisin. En

Mxico se persigui a principios del siglo XX por la va de ataques a la moral y las

buenas costumbres. La patologizacin se refiere a su clasificacin como una

enfermedad o un trastorno psicolgico, lo que consecuentemente lleva a la

estigmatizacin. La desclasificacin de la homosexualidad como enfermedad

comenz desde 1973, la OMS lo hizo en 1990. Se deja en claro que la homosexualidades un comportamiento sexual. El encubrimiento, se define como una consecuencia de

la estigmatizacin y de la homofobia, pues estos prejuicios son llevados a las normas.

La homosexualidad se presenta de manera falsa en la narrativa popular y jurdica y

ello genera discriminacin. Ms adelante se rebaten los principales prejuicios contra

los homosexuales, que no pueden formar parejas estables, que no son buenos

padres o que contagiaran a los menores. La ALDF estima que la pretensin del

Procurador con la AIPGR es homofbica y autoritaria y busca encubrir la

homosexualidad jurdicamente al negarles el derecho a contraer matrimonio y formar

familias, ante ello esgrime un argumento contundente: La PGR pretende que la

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Corte declare que las familias homoparentales y las parejas homosexuales estn

proscritas por la Constitucin o por lo menos que la Constitucin no las valora ni las

protege, inclusive que la Constitucin procura su marginacin en aras de aclanzar el

modelo ideal de familia. El intento por marginalizar la homosexualidad es el camino

que la homofobia pretende transitar cuando no ha logrado suprimirla.

b) Derecho a la Igualdad. Se argumenta que la reforma es incluyente. No permitir que

personas del mismo sexo se casen, excluye y por ende discrimina y ello es contrario a

la Constitucin.

c) Libertad de expresin. Aqu creo yo se presenta uno de los argumentos ms fuertes

de la ALDF a favor de los matrimonios homosexuales. Se argumenta que contraer

matrimonio es una forma de expresarse. El razonamiento es que si se ha reconocido

por la propia Corte que tenemos derecho a la autodeterminacin y de ah parte el

derecho a la identidad y de ste, se desprende el derecho a la identidad sexual, el

matrimonio se manifiesta como un acto simblico, performativo, como una forma de

expresin me permite expresar mi identidad sexual y que adems, la legitima en el

mbito pblico. El planteamiento es que las personas homosexuales no se quieren

casar slamente por lo que implica (derechos y obligaciones) sino por lo que significa

socialmente (legitimacin). El matrimonio es una conducta expresiva. Esta

ampliacin es importante por su vnculo con los valores del libre desarrollo de lapersonalidad, la diversidad y la equidad ... [y] dada la importancia que socialmente se

le atribuye al matrimonio y sus consecuencias en nuestra cultura, negarlo a las

parejas homosexuales es negar su derecho a autodefinirse. Al reconocer el

matrimonio entre personas del mismo sexo, el Estado valida a sus emisores y legitima

su mensaje. Por ello al no hacerse extensivo a parejas del mismo sexo, se limita su

libertad de expresin.

III. Contestacin a los conceptos de invalidez planteados por la PGR. La

ALDF rebate los argumentos presentados en la AIPGR por violacin a diversos

artculos de la Constitucin:

a) Artculo 16 y la motivacin de la reforma. La ALDF arguye que la reforma no

interviene transgrede, limita- derechos fundamentales, al contrario, los ampla,

razn por la cual no es necesario que se justifique la razonabilidad de la reforma. La

ALDF rebate la idea de la PGR de que deba de haber demostrado por qu el hecho de

que las parejas del mismo sexo no pudieran contraer matrimonio era discriminatorio

y en consecuencia, por qu era necesario reformar el Cdigo Civil. Demuestra que el

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concepto de matrimonio y familia presentado en la AIPGR es equivocado, pues la

caracterizacin que hace de familia y matrimonio es excluyente, discriminatoria y

coloca al Estado por encima de las personas. La capacidad reproductiva no es

condicin necesaria o suficiente para formar un matrimonio o familia, ni la pareja ni

el matrimonio son condicin necesaria, ni suficiente para formar una familia. En

suma, dice la ALDF, la ampliacin de derechos es constitucional y no exige acreditar

su necesidad. Por lo que hace al artculo 391, si no hubo modificacin, cmo es que

pretende el Procurador que la ALDF genere argumentos para no modificar una

norma que no fu modificada?

b) Artculo 4 y el concepto de familia. La ALDF rebate el concepto de familia que

presenta la AIPGR arguyendo que est basado en una dudosa interpretacin

constitucional. El planteamiento de la PGR de que la reforma viola el concepto de

familia protegido por el artculo 4 carece de fundamento, dice la ALDF, pues el

Procurador ofrece una interpretacin de ste sin sustento. La ALDF tacha sta

interpretacin de autoritaria y basada en la ignorancia de las caractersticas de la

sociedad mexicana. La concepcin de familia de la Constitucin y en consecuencia

de matrimonio deben estar conformes con la prohibicin de la discriminacin, por

ello la reforma al Cdigo Civil del D.F. es vlida.

c) Artculos 1 y 4 y la adopcin. Se demuestra la falsedad del alegato de la PGR deque la posibilidad de que parejas homosexuales adopten, representara una afronta a

los derechos de los nios y nias, pues, dice la ALDF, parte de presunciones. La

ALDF estima que los argumentos esgrimidos en la AIPGR pretenden imponer un

modelo de familia y estn basados en prejuicios, ya que no se presenta una sla

prueba de lo dicho. El Procurador trata de colocar al Mximo Tribunal en un falso

debate pues nunca especifica en qu consiste la colisin de derechos. La ALDF

explica que el artculo 391 (y el 390) son el mecanismo diseado para garantizar laidoneidad de los aspirantes al acto de adopcin, por ser normas heteroaplicativas (es

decir, que por su sola vigencia no causan perjuicio sino hasta que se produzca el

primer acto de aplicacin de la ley) ser caso por caso donde se decida el inters

superior del menor por parte de jueces y autoridades administrativas. El inters

superior del nio debe ser ponderado caso por caso y no presupuesto mediante su

identificacin con un modelo ideal de familia, de lo contrario, se dejaran de tomar en

consideracin, precisamente, los intereses de cada menor. La ALDF justifica la

reforma al Cdigo Civil como una concretizacin del tercer prrafo del artculo 1 de la

Constitucin, es decir busca hacer realidad la igualdad de todos ante ley, y explica que

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si se hubiera dado un trato diferenciado en materia de adopciones, eso s hubiera sido

Inconstitucional. La ALDF concluye Por mandato constitucional expreso no es

admisible presumir -prejuzgar- sobre la idoneidad de una persona para ser padre o

madre con base en su preferencia sexual... Hasta que no se pruebe lo contrario, ni el

legislador ni el aplicador del derecho pueden presumir una aptitud inferior en parejas

homosexuales para cuidar un menor.

d) Seguridad jurdica. El penltimo concepto de violacin constitucional es el referido

al principio de certeza. En la AIPGR se argumenta que la entrada en vigor de la

reforma ocasionar un estado de inseguridad jurdica por constituir un conflicto de

leyes entre las normas impugnadas y el resto de disposiciones jurdicas en materia de

actos del estado civil. La ALDF rebate este argumento sealando el artculo 121

constitucional en donde se establece, expresamente, que los actos jurdicos de una

entidad debern reconocerse en las dems. Adems, explica la ALDF, existen tesis de

jurisprudencia de la SCJN que establecen que aunque contravengan normas de otras

entidades, los actos de cada entidad sern totalmente vlidos pues estn basados en

leyes vlidas, y para que esas leyes sean vlidas, la legislatura debe ser competente

para emitirlas. La ALDF demuestra que es su competencia legislar en materia civil

(art. 122).

e) Artculo 133 y unidad del sistema jurdico. El ltimo concepto rebatido se refiere alde la interpretacin del artculo 133, que establece la jerarqua de fuentes en el

sistema jurdico mexicano. La PGR considera que al alterar la composicin del

matrimonio y permitir que matrimonios homosexuales adopten, el legislador

ordinario suplanta al Poder Revisor, pues se desva del modelo de familia que el

Procurador cree que la Constitucin impone. El problema es que la

inconstitucionalidad que la PGR esgrime, depende de la aceptacin de que existe un

modelo de familia impuesto por la Constitucin, de forma que, segn la AIPGR,cualquier desviacin es una afectacin al art. 4 CPEUM, lo cual es falso, como queda

demostrado en el Informe de la ALDF. La Constitucin mexicana no dispone ningn

concepto cerrado de familia, lo deja abierto a la interpretacin. Un Estado

democrtico se debe hacer uso de la interpretacin dinmica de la Constitucin,

misma que permite la inclusin, el pluralismo y la tolerancia, slo con ello una

Constitucin supera el paso del tiempo.

C. Informe del Gobierno del Distrito Federal.

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El Informe presentado por el Jefe de Gobierno del D.F. complementa al IALDF, es un

documento ms largo que se apoya en dos temas bsicos: la familia y el matrimonio.

I. Conceptos controvertidos. El IGDF presenta informacin sustentada para

rebatir a fondo el concepto de familia ideal y de matrimonio argumentados en la

AIPGR. El informe presenta datos estadsticos y cientficos sobre la integracin de

familias en Mxico. Demuestra que el concepto tampoco es unvoco en las distintas

normas de los estados de la Repblica y que el concepto de familia, ha tenido una

transformacin dinmica especialmente en las ltimas tres dcadas, pues de 1975 a la

fecha, es cuando se han dado las ms grandes transformaciones de la familia en

Mxico y en el mundo. La variedad de hogares familiares y la diversidad de relaciones

personales que se establecen dentro de ellos supone una alternancia muy diferente a

las formas familiares tradicionales, por lo que estima el GDF que la apreciacin de la

PGR sobre los modelos de familia y matrimonio son incorrectos. El IGDF argumenta

que la homogeneidad anterior [de la familia patriarcal], derivada de la ausencia de

libertad poda tranquilizar las conciencias de los bienpensantes pero ni por un

momento supona un nivel tico superior al de las actuales relaciones familiares

presididas por la libertad y la tolerancia...[Pues] Como en los sistemas dictatoriales,

las familias autoritarias tambin dan apariencia de ser ms tranquilas. Por lo

anterior, explica el GDF, hablar de familia contempornea se trata de hablar de lafamilia del siglo XXI y, no de la existente cuando se inici institucionalmente el

proceso de revalorizacin de la mujer (1974). La reforma al artculo 146 del Cdigo

Civil para el Distrito Federal para establecer el derecho al matrimonio entre personas

del mismo sexo, es una cuestin de derechos civiles y de igualdad ciudadana. Explica

que en razn de que la familia es un punto central en la vida de las sociedades, sta se

ve transformada tambin, cuando dichas sociedades experimentan cambios. Segn la

Encuesta Nacional de Familia y Vulnerabilidad de 2007, elaborado por el SistemaNacional para el Desarrollo Integral de la Familia y la SSA: el nmero de hogares

aument rpidamente, aunque con un nmero de miembros cada vez ms reducido y

constituidos de manera creciente por hogares monoparentales, unipersonales y por

familias reconstituidas. Esto es as, pues la razn de ser de la familia moderna ya no

es la supervivencia o la mera proteccin de sus miembros, sino la prosecucin de la

realizacin personal y la felicidad. Por lo anterior, el GDF estima que la reforma est

concebida como una accin antidiscriminatoria y es el reconocimiento de que las

familias conformadas a partir de la unin de dos personas del mismo sexo, gozan de

los mismos derechos que aquellas familias integradas por parejas heterosexuales. Es

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una reforma que reconoce un derecho a quienes hasta antes lo tenan vedado, que

formaliza situaciones excluyentes y que sirve para integrar realidades diferentes a las

estadsticamente ms frecuentes. Representa un paso al frente en nuestro

crecimiento social y democrtico aunque suponga un cambio en las tradiciones

histricas, porque precisamente algunas de esas tradiciones son las que excluyen o

niegan derechos. El reconocimiento del derecho a contraer matrimonio por personas

del mismo sexo es de ndole social y legal, que tiene como finalidad garantizar el

ejercicio pleno de los derechos y obligaciones que regulan la relacin y convivencia

entre dos personas del mismo sexo, con los mismos requisitos y efectos que los

preexistentes para matrimonios entre personas de sexos diferentes.

El IGDF explica el contexto de la reforma al artculo 4 constitucional, y es que aunque

en 1974 se pudiera pensar que la familia ideal era la familia tradicional, lo cierto es

que la idea de inscribir a nivel constitucional la proteccin de la familia se montaba

en la poltica familiar (CONAPO, Planeacin Familiar) del Gobierno de Luis

Echeverra que tena un corte ms liberal que el que el Procurador pretende leer de la

exposicin de motivos de la reforma. El GDF deja en claro que la Constitucin es un

documento vivo que debe ser interpretado de acuerdo con los tiempos para que ste

no pierda su normatividad. De sta forma, en una larga argumentacin demuestra

que es falso que exista un slo tipo de familia y es falso que la Constitucin protegaslo un tipo ideal de familia, lo que llevara a discriminar o dejar desprotegidas todas

las que sean distintas a la formada por un padre, una madre y los hijos. Razona por

qu es falso que la Constitucin hable de que el matrimonio deba ser entre un

hombre y una mujer y que es falso que slo mediante el matrimonio heterosexual se

forme una familia, que es falso que slo a travs del matrimonio se forme una familia

y que es falso que la finalidad del matrimonio sea la procreacin.

El GDF deja claro que ningn instrumento internacional delimita el concepto defamilia, mucho menos el de matrimonio, pero s obliga a los estados firmantes a no

afectar el principio de no discriminacin. Concluye que constitucionalmente no existe

basamento para sostener que una familia slo pueda constituirse a travs del

matrimonio entre heterosexuales.

II.Conceptos jurdicos. Por lo que hace a los conceptos de violacin estrctamente

jurdicos, el GDF argumenta en el mismo sentido que la ALDF por lo que no tiene

caso repetir los razonamientos aqu. Refuta la violacin al principio de legalidad en

un punto 3 del documento y rebate los argumentos de violacin al principio de

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seguridad jurdica y al artculo 133 en un punto 5. Cabe agregar que para demostrar

que s se trataba de una relacin social que reclamara ser jurdicamente regulada, el

GDF argumenta que la exclusin de homosexuales del matrimonio es un elemento de

estigma, desigualdad y restriccin de derechos en contra de un grupo de poblacin.

Las reformas para el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo

otorga derechos a un sector social hasta ahora excluido. Por lo anterior, se encuentra

justificada a suficiencia la redefinicin de matrimonio, la que no trastoca al resto de

instituciones jurdicas derivadas de l y contrario a lo que afirm el Procurador, en el

proceso legislativo se acredit a suficiencia de que la prohibicin implcita para que

personas del mismo sexo se casaran, implicaba violacin al derecho fundamental de

no discriminacin por razn de preferencias. Y concluye: si el acto legislativo

impugnado tuvo como razn generadora llevar a su plena praxis el principio de no

discriminacin, la reforma no obedeci a que no existiera ninguna proteccin de

derechos derivados de la unin entre personas del mismo sexo, sino a que a las

personas que se inclinaban por estas uniones se les estaba negando el acceso a la

figura especfica del matrimonio, pues la sociedad de convivencia es una figura

distinta pensada para otros propsitos; por lo que ambas pueden coexistir para que

los individuos opten: el matrimonio est diseado para compartir la vida en pareja

donde ambos se reservan sexualmente para el otro; la sociedad de convivencia estpensada para proteger relaciones de familiaridad y solidaridad.

III. Adopcin e inters superior del menor. En un cuarto punto, el GDF rebate

los argumentos de la AIPGR contra la posibilidad de adopcin por parte de

matrimonios homosexuales. El GDF refuta la presuncin de la AIPGR de que con el

slo hecho de que un matrimonio homosexual adopte a un menor se le causara un

perjuicio, y lo hace presentando resultados y datos de diversos estudios realizados afamilias homopartentales en varios pases. En todos se concluye que no hay ningn

dao a los nios y jvenes y que al contrario, los estudios normalmente arrojan

resultados positivos en la formacin y desarrollo personal de los menores educados

por parejas homosexuales. La opinin ampliamente mayoritaria es de que no existe

ningn estudio cientfico que demuestre alguna desventaja en el desarrollo

psicolgico del menor.. Chicos y chicas de familias homoparentales no difieren de los

criados con progenitores heterosexuales. La creencia [de que causa un dao al

menor] se pretende apoyar en la necesidad de ambas figuras para que nios y nias

puedan adquirir su rol sexual, pero estudios muestran que la propia sociedad tiende a

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reducir la dicotoma tradicional masculino/femenino y la realidad es que el modelo

de padre y madre como norma es limitado. La divisin de roles masculino/femenino

est atravesando tambin transformaciones.

El GDF concluye que no hay un slo estudio emprico que muestre alguna desventaja

en el desarrollo de los hijos de parejas homosexuales. La forma en que el Estado

velar de mejor forma por el inters superior del menor ser caso por caso revisando

la idoneidad de las parejas que presenten una solicitud de adopcin, pues deben

pasar el estricto escrutinio de las autoridades y eso es lo que garantiza el bienestar del

menor y no las prohibiciones y los prejuicios. Y, explica el GDF: es como se ha hecho

hasta la fecha, en primer lugar el inters superior del nio y en todos los casos ser un

juez el que finalmente lo determine. No se velar por el inters del menor a travs de

normas generales que excluyen a individuos. Por todo lo anterior, los temores que

rodean al promovente en relacin con la cuestin de la adopcin a cargo de parejas

del mismo sexo, es infundada.

Mi Conclusin:

Casarse es un derecho. El matrimonio no puede ser exclusivo de las parejas

heterosexuales porque no tiene como finalidad la procreacin, sino una infinidad de

otras razones que los cnyuges deciden: la compaa y el afecto, el inters comn, ytambin, la procreacin y la fundacin de una familia ideal. De eso se trata el

derecho a la autodeterminacin. De eso se trata la libertad. El matrimonio es un acto

performativo, es una expresin, y por ello se encuentra relacionado con el ejercicio de

diversas libertades, entre ellas, la de expresar la identidad. Las libertades implican la

posibilidad de ejercerse o no, sin obstculos, mientras no se haga dao a terceros.

Entonces pregunto Qu problema hay con que una pareja de mujeres o una de

hombres se case?Por otro lado, ningn tipo de familia, tradicional o moderna, nuclear, ampliada o

recompuesta, heterosexual u homosexual es garanta a priori, de una buena crianza.

Lo que se requiere es que las figuras parentales ejerzan bien sus funciones de cuidado

y educacin. Es tarea del Estado y de las familias, en especial de los padres de familia

y de las escuelas, participar en la inclusin de tod@s y responsabilizarse de eliminar

la discriminacin a la que pudieran ser objeto las personas homosexuales y los

menores integrantes de una familia homoparental. Si queremos realmente velar por

el inters superior de los nios, debemos ensearles a respetar las diferencias y a no

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discriminar ni permitir la discriminacin de nadie. Los nios no nacen con prejuicios,

se los ensean los adultos.

Por lo que hace a la decisin que tome la Corte es importante recalcar que ante la

jurisdiccin constitucional no hay un ganador y un perdedor, pues igual cmo decida

la Corte Constitucional, lo hace lo debe hacer- en nombre de la Constitucin. La

Corte, como parte del proceso poltico, tambin lo dirige y es influenciada por l, y

ella a su vez, lo influenca, pues el objeto de la Constitucin es la comunidad poltica

(Peter Hberle). La Corte no fallar a favor del D.F. o a favor de la PGR, fallar a favor

de la Constitucin.

Datos:

En la Primera Encuesta Nacional Exclusin, Tolerancia y Violencia en Escuelas

Pblicas, SEP 2008 el 52.8% dijo que les desagradara compartir clases con personas

no heterosexuales.

Segn el Instituto Nacional de Estadstica y Geografa, en 1990 el 75% de las familias

mexicanas eran tradicionales (pap, mam e hijos); para 2000 constituan 69%, y en

2005 haban disminuido a 68%. En cambio, los hogares unipersonales se han

incrementado, pues aunque en 1990 no se les contabiliz, en 2000 representaban

6.3% de los hogares y en 2005 dieron el salto a 7.5%.Datos del Consejo Nacional de Poblacin (Conapo) del ao 2009 muestran que poco

ms del 52% de las familias son de tipo nuclear o tradicional, es decir, conformadas

por pap, mam e hijos; 9% de ellas son de tipo monoparentales, e decir,

conformados por hijos y uno de los padres.

(Datos de El Universal 07/02/2010)

Entre 2007 y 2010 s celebraron 753 Sociedades de Convivencia, de las que 418 fueronparejas de hombres, 297 de mujeres y 38 de hombre y mujer (GDF). El 4 de marzo

entr en vigor la reforma al 146, 19 parejas homosexuales presentaron su solicitud de

matrimonio ante el Registro Civil. (El Universal 05/02/2010)

*Geraldina Gonzlez de la Vega es constitucionalista y ensayista. Es autora del blog

Geras Place. Se ha dedicado principalmente a los temas relacionados con los

derechos fundamentales y la teora de la constitucin. Ha sido profesora en el

Instituto Nacional de Ciencias Penales, en la Universidad Anhuac del Sur,

Universidad Autnoma del Estado de Mxico y en la Universidad Autnoma Benito

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Jurez. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter:

@geraldinasplace

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Matrimonio y adopción por parejas homosexuales_COMPLETO

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