Marisa Roxana Gómez - …€¦ · Web viewSeñor Juez: Néstor Raúl Rosón, argentino,...

FORMULA DENUNCIA = OFRECE PRUEBAS = PETICIONA SER NOTIFICADO = FORMULA RESERVAS DE AMPLIAR

Señor Juez:

Néstor Raúl Rosón, argentino, comerciante, mayor de

edad, DNI 17.360.567, con domicilio real en calle Padre Farinatti N°

255 de la Ciudad de Santa Rosa, Provincia de La Pampa -y

constituyendo domicilio procesal dentro del radio de ese Juzgado en

calle Bacacay 705, Piso 7, Dto. D (“Edificio Los Plátanos”) de esta

Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en mi carácter de titular de la

Empresa “Multiservicios Rosón”, por Derecho Propio, y en nombre

y representación de la Sociedad de Responsabilidad Limitada

“Multiservicios Rosón S.R.L.” de la cual soy Socio Gerente y a la cual

Represento, con el Patrocinio Letrado del Dr. José Eduardo

Fernández inscripto en la Matrícula Federal correspondiente al Tº

90 Fº 751 (Cám. Fed. Apel. Rosario -Sta. Fe-), en mi carácter de

Denunciante en las presentes actuaciones por ante Uds. comparece

y, como mejor proceda en Derecho, respetuosamente dice:

I.-) OBJETO:

Por intermedio de la presente vengo a:

I.-1º.-) En un todo de conformidad con lo normado en los arts. 174

1º supuesto, 175 sgtes. y concs. del C.P.P.N. interponer Formal

Denuncia Penal en los términos, sentidos y alcances que se

desarrollan ut infra, y de los pudiesen resultar de la presente

investigación y sin perjuicio del principio iura novit cuariae, contra el

1

ex Presidente del Consejo de la Magistratura de la Nación -Dr. José

María Piedecasas- y sin perjuicio de la Responsabilidad Penal que

pudiese cupirle a los entonces restantes integrantes del Consejo de

la Magistratura de la Nación en razón del accionar desplegado en los

siguientes Autos: 1º.-) “Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre

(Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa” Expte. 31/2015

(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación); 2º.-) “Rosón, Néstor

Raúl C/ Dr. Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Crorrec. Fed. Nº

12) Expte. 349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);

3º.-) “Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. López Biscarad, Javier

(JuezPenal Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de la

Mag. de la Nación);

I.-2º.-) Adjuntar documental y ofrecer diligencias probatorias;

I.-3º.-) Toda vez que el infrascrito, también resulta damnificado

directo de los delitos antes referidos, en un todo de conformidad con

lo dispuesto en los 82, 90 sgtes. y concs. del C.P.P.N. peticionar,

formalmente ser tenido en carácter de Querellante Particular y en

carácter de Parte en el presente Proceso, Ab Initio de la presente

investigación Judicial, confiriéndome la participación que por

Derecho corresponde;

I.-4º.-) Peticionar sean notificados a esta Parte la totalidad de los

Actos que se han de practicar en el presente proceso -incluso que

pudiere practicar la Autoridad de Prevención- a los fines de

posibilitar mi Derecho de Asistencia a los mismos;

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I.-5º.-) Denunciar Indefensión, Denegación y Privación de

Justicia y Gravedad Institucional;

I.-6º.-) Formular expresa reserva de ampliar la presente Denuncia

Penal y las probanzas ofrecidas;

II.-) ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES REFERIDOS A LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE DENUNCIA PENAL

II.-1º.-) Antecedentes:

La presente Denuncia es motivada en razón del accionar

desplegado por el hoy denunciado, en el marco de las actuaciones

que se tramitasen ante el Consejo de la Magistratura de la Nación en

el marco de las causas: 1º.-) “Rosón, Néstor Raúl C/ Dra. Iara

Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa” Expte.

31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación); 2º.-) “Rosón,

Néstor Raúl C/ Dr. Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Crorrec.

Fed. Nº 12) Expte. 349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la

Nación); 3º.-) “Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. López Biscarad,

Javier (JuezPenal Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de

la Mag. de la Nación);

De las actuaciones antes referidas y que se tramitasen por

ante el Consejo de la Magistratura de la Nación surge:

II.-1º.-1.-) Las Denuncias impetradas por quien suscribe por

ante el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la

Nación.

3

En los tres casos que motivan la presente Denuncia Penal,

quien suscribe impetró las correspondientes Denuncias por ante el

Consejo de la Magistratura de la Nación, por Derecho Propio y con

Letrado Patrocinante, en un todo de conformidad con lo normado

en los arts. 14 inc. B y concs. de la Ley 24.937 –texto ordenado

según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.- en relación

con lo dispuesto en los arts. 2, 4, 5 y concs. del Reglamento de la

Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la

Magistratura (Resolución 98/2007 y modif.) y así:

II.-1º.-1.-1.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra.

Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa”

Expte. 31/2015; Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal

Denuncia, impetrada contra la Sra. Juez Federal Subrogante de

Santa Rosa (La Pampa), Dra. Iara Silvestre, la misma rola a fs. 1 a

65 vta. de dichas actuaciones;

II.-1º.-1.-2.) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.

Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Correc. Fed. Nº 12) Expte.

349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Denuncia fue

incoada contra el Sr. Juez Federal titular del Juzgado Federal de

Instrucción y en lo Correcional Nº 12, Dr. Sergio Gabriel Torres, y

la misma rola a fs. 1 a 75 vta. de dichas actuaciones;


López Biscayart, Javier (Juez Penal Económico)” Expte. 350/2016

(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Denuncia fue impetrada

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contra el Sr. Juez Federal titular del Juzgado Federal en lo Penal

Tributario Nº 1 -Dr. Javier López Biscayart-, y la misma rola a fs. 1

a 57, de dichas actuaciones;

II.-1º.-2.-) Las Remisiones de las Denuncias a la Comisión de

Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura de la

Nación, efectuada a través de la Presidencia del Consejo de la

Magistratura del Poder Judicial de la Nación.

En las tres causas tramitadas por ante el Consejo de la

Magistratura del Poder Judicial de la Nación, recepcionadas y

registradas que fueron las mismas a través de la Presidencia de

dicho Órgano, en un todo de conformidad con lo normado en los

arts. 6 inc. c.-) y concs. del Reglamento de la Comisión de

Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura (Resolución

98/2007 y modif.), se procede a remitir las causas a la Comisión de

Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura y así:


Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa)” Expte.

31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal remisión la

efectúa la entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura,

Dra. Gabriela A. Vázquez, en fecha 10 de marzo de 2015,

conforme rola a fs. 66 de dichas actuaciones, siendo recepcionada

en el seno de dicha Comisión en la misma fecha (fs. 66);



5

349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal remisión la

efectúa el entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura,

Dr. Miguel A. Piedecasas, en fecha 1ºde noviembre de 2016¸

conforme rola a fs. 76 de dichas actuaciones, siendo recepcionada

en el seno de dicha Comisión en fecha 2 de noviembre de 2016

(fs. 76);



(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal remisión la efectúa el

entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura, Dr. Miguel

A. Piedecasas, en fecha 1ºde noviembre de 2016¸ conforme rola

a fs. 58 de dichas actuaciones, siendo recepcionada en el seno de

dicha Comisión en fecha 2 de noviembre de 2016 (fs. 58);

II.-1º.-3.-) Los Dictámenes de la Comisión de Disciplina y

Acusación Aconsejando al Plenario del Consejo la

Desestimación in límine de las Denuncias impetradas por el

suscripto.

De conformidad con lo normado en los arts. 12 inc. 21 y

concs. de la Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N° 816/1999

y modif. y normas concs.- la Comisión de Disciplina y Acusación es

un Órgano Colegiado compuesto de once (11) Miembros.

1 art.12º.-) Comisiones. Autoridades. Reuniones: El Consejo de la Magistratura se dividirá en cuatro (4) comisiones, integradas de la siguiente manera: …./ inc. 2º.-) De Disciplina y Acusación: dos (2) representantes de los jueces, tres (3) representantes de los legisladores, dos (2) representantes de los abogados, tres (3) representantes del ámbito académico y científico y el representante del Poder Ejecutivo.

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En las tres causas tramitadas por ante el Consejo de la

Magistratura del Poder Judicial de la Nación, la Comisión de

Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura del Poder

Judicial de la Nación, ha de proceder a aconsejar al Plenario del

Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, el

rechazo in límine de las referidas Denuncias impetradas por el

sucripto -por entender que las mismas sólo trasuntaban una mera

disconformidad con el accionar de los Sres. Jueces Denunciados- en

un todo de conformidad con lo normado en los arts. 82 y concs. del

Reglamento de la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de

la Magistratura (Resolución 98/2007 y modif.), y así:


Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa)” Expte.

31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Dictamén de

Rechazo de la Denuncia in límine es efectuado a través del Dictamen

de Comisión Nº 16/2016, de fecha 25 de febrero de 2016, a través

del voto de Ocho (8) de sus integrantes y el cual rola a fs. 70 a 73

vta. de las referidas actuaciones;



349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Dictamén

propiciando el Rechazo de la Denuncia in límine es efectuado a

2 art. 8º.-) - Rechazo in limine. La Comisión propondrá al Plenario el rechazo in limine de la denuncia, cuando fuere manifiestamente improcedente o cuando a criterio de la Comisión sólo manifieste la mera disconformidad con el contenido de una resolución judicial o no se encontraren cumplidos los requisitos del art. 5º.

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través del Dictamen de Comisión Nº 341/2016, de fecha 1º de

diciembre de 2016, a través del voto de Seis (6) de sus integrantes

y el cual rola a fs. 77 a 80 vta. de Autos;



(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Dictamén propiciando el

Rechazo de la Denuncia in límine es efectuado a través del Dictamen

de Comisión Nº 340/2016, de fecha 1º de diciembre de 2016, a

través del voto de Seis (6) de sus integrantes y el cual rola a fs. 59

a 62 vta. de Autos;

II.-1º.-4.-) El Accionar desplegado por el Presidente del

Consejo de la Magistratura = Los “Actos Inexistentes”

configurados, y los Presuentos Delitos cometidos.

II.-1º.-4.-1.) Las Resoluciones por Medio de las cuales se

Rechazan In Límine las Denuncias Impetradas por el

Infrascripto

Del propio tenor literal de lo normado en la Ley 24.937 –texto

ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.-

surge de modo incontrovertible:

II.-1º.-4.-1.a.-) El Consejo de la Magistradtura de la Nación

constituye un Órgano Colegiado compuesto de Diecinueve (19)

8

Miembros (art. 23 Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°

816/1999 y modif. y normas concs.);

II.-1º.-4.-1.b.-) Para sesionar y resolver válidamente el Plenario del

Consejo de la Magistratura de la Nación requiere un quórum mínimo

de Diez (10) Miembros, adoptando sus decisiones por mayoría

absoluta de sus Miembros presentes -salvo cuando, por la misma ley,

se requieran mayorías especiales- (art. 9 Ley 24.937 –texto

ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.);

II.-1º.-4.-1.c.-) Las Sesiones del Consejo de la Magistratura de la

Nación se efectúan a través de las Sesiones Plenarias Ordinarias y

3 art.2º.-) Composición: El Consejo estará integrado por diecinueve (19) miembros, de acuerdo con la siguiente composición: inc. 1º.-) Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar; inc. 2º.-) Tres (3) representantes de los abogados de la matrícula federal, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán dos (2) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la que resulte en segundo lugar; inc. 3º.-) Seis (6) representantes de los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente, elegidos por el pueblo de la Nación por medio de sufragio universal. Corresponderán cuatro (4) representantes a la lista que resulte ganadora por simple mayoría y dos (2) a la que resulte en segundo lugar; inc. 4º.-) Seis (6) legisladores. A tal efecto, los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres (3) legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos (2) a la mayoría y uno (1) a la primera minoría; inc. 5º.-) Un (1) representante del Poder Ejecutivo./Los miembros del Consejo prestarán juramento en el acto de su incorporación de desempeñar debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación./Por cada miembro titular se elegirá un suplente, mediante igual procedimiento, para reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento.

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Públicas (art. 84 Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°

816/1999 y modif. y normas concs.);

II.-1º.-4.-1.d.-) Entre otras funciones corresponde al Consejo de la

Magistradtura de la Nación, mediante Resolución Plenaria, disponer

la apertura del procedimiento de remoción de Jueces, previo

dictamen de la Comisión de Disciplina y Acusación, formulando la

acusación correspondiente ante el Jurado de Enjuiciamiento, y

ordenar, en su caso, la suspensión del Magistrado (art. 7 inc. 15

Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif.- y

normas concs.);

Es decir, mediando Dictamen de la Comisión de Disciplina y

Acusación (como ha acontecido in re) quien en definitiva ha de

resolver, en su caso, también la Desestimación de la Denuncia es el

Plenario del Consejo de la Magistratura de la Nación, mediante

Resolución Plenaria, motivo por el cual dicha Sesión debe contar

con el quórum necesario (quórum mínimo de Diez -10- Miembros) y

emitir la correspondiente Resolución en tal sentido por mayoría

absoluta de sus Miembros presentes (art. 9 Ley 24.937 –texto

ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.).

4 art.8º.-) Reuniones del plenario. Publicidad de los expedientes: El Consejo de la Magistratura se reunirá en sesiones plenarias ordinarias y públicas, con la regularidad que establezca su reglamento interno o cuando decida convocarlo su presidente, el vicepresidente en ausencia del presidente o a petición de ocho de sus miembros./Los expedientes que tramiten en el Consejo de la Magistratura serán públicos, especialmente los que se refieran a denuncias efectuadas contra magistrados.

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Lo precedentemente señalado, por lo demás, se ve ratificado a

través de otras nomas contenidas en nuestro Ordenamiento Jurídico

a saber:

II.-1º.-4.-1.d.-1º.-) De todo el Plexo Normativo que nos ocupa en

tal sentido (vgr, art. 7 inc. 15 Ley 24.937 –texto ordenado según

Decreto N° 816/1999 y modif.- y normas concs.; art. 8 del

Reglamento de la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de

la Magistratura -Resolución 98/2007 y modif.), surge de modo

incontrovertible que, en caso de rechazo de la Denuncia in límine -

como acontece in re- es la Comisión de Disciplina y Acusación quien

dictamina en tal sentido, proponiendo adoptar tal temperamento al

Plenario del Consejo de la Magistradtura de la Nación, quien ha de

ser, en definitiva, quien ha de adoptar, ó no, el tempramento

propiciado, ya que el Dictámen que emita dicha Comisión -

óbviamente y como todo Dictámen- no resulta vinculante para el

Plenario del Consejo;

II.-1º.-4.-1.d.-2º.-) Conforme lo establece expresamente los arts.

105 y concs. de la Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°

816/1999 y modif.- y normas concs. el Presidente del Consejo de la

Magistratura posee los mismos Derechos y Responsabilidades que

5 art.10º.-) Presidencia: El presidente del Consejo de la Magistratura será designado por mayoría absoluta del total de sus miembros y ejercerá las atribuciones que dispone esta ley y las demás que establezcan los reglamentos que dicte el Consejo. Durará un año en sus funciones y podrá ser reelegido con intervalo de un período. El presidente tiene los mismos derechos y responsabilidades que los restantes miembros del Consejo y cuenta con voto simple, salvo en caso de empate, en el que tendrá doble voto.

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los restantes Miembros del Consejo y cuenta con voto simple, salvo

en caso de empate, en el que tendrá doble voto.

II.-1º.-4.-2.) El Accionar desplegado por el Presidente del

Consejo de la Magistratura = Los “Actos Inexistentes”

configurados y los Presuntos Delitos cometidos.

II.-1º.-4.-2.a.-) El Accionar desplegado por el Presidente del

Consejo de la Magistratura, conforme surge de las constancias

obrantes en las antes referencias actuaciones que se tramitan por

ante el Consejo de la Magistratura, sin que medie constancia de

convocatoria a Plenario alguna, rolan las correspondientes

Resoluciones atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistratura

de la Nación por medio de las cuales, se “resuelve”, rechazar in

limine las Denuncias impetradas por el infrascripto y así:

II.-1º.-4.-2.a.-1º.-) En los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl

C/Dra. Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa)”

Expte. 31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal

Desestimación de la Denuncia in límine se efectúa a través de la

Resolución Ilícitamente Atribuida al Plenario del Consejo de la

Magistratura de la Nación, individualizada como “Resolución” Nº

79/2016, de fecha 10 de marzo de 2016, obrante fs. 75 a 78 de

Autos, y suscripta únicamente por el entonces Sr. Presidente

del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación,

Dr. Miguel A. Piedecasas (fs. 78);

12


C/Dr. Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Correc. Fed. Nº 12)

Expte. 349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal

Desestimación de la Denuncia in límine se efectúa a través de la

Resolución Ilícitamente Atribuida al Plenario del Consejo de la


663/2016,, de fecha 15 de diciembre de 2016, obrante fs. 81 a

83 vta. de Autos, y suscripta únicamente por el entonces Sr.

Presidente del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial

de la Nación, Dr. Miguel A. Piedecasas (fs. 83 vta.);


C/Dr. López Biscayart, Javier (Juez Penal Económico)” Expte.

350/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación), tal Desestimación

de la Denuncia in límine se efectúa a través de la Resolución

Ilícitamente Atribuida al Plenario del Consejo de la


662/2016,, de fecha 15 de diciembre de 2016, obrante fs. 63 a 66

de Autos, y suscripta únicamente por el entonces Sr. Presidente

del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación,

Dr. Miguel A. Piedecasas (fs. 66);

Empero, dichas “Resoluciónes” se encuentran viciadas de una

absoluta e insanable invalidez en razón que, contrariado de plano

todo nuestro Ordenamiento Jurídico, las mismas únicamente se

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encuentran suscriptas por el entonces Sr. Presidente del Consejo de

la Magistratura de la Nación, Dr. Miguel A. Piedecasas.

A lo expuesto debe sumarse que, conforme surge en el

encabezamiento de dichas “Resoluciónes” (fs. 75 de los Autos

caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre -Jueza

Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa)” Expte. 31/2015 -Reg.

Consejo de la Mag. de la Nación; fs. 81 de los Autos caratulados

“Rosón, Néstor Raúl C/Dr. Torres, Sergio Gabriel -Juez Crim.

Correc. Fed. Nº 12- Expte. 349/2016 -Reg. Consejo de la Mag. de la

Nación, y, fs. 63 de los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl

C/Dr. López Biscayart, Javier -Juez Penal Económico-” Expte.

350/2016 -Reg. Consejo de la Mag. de la Nación-), se deja sentado

que la Sesión en la cual se dicta la correspondinte Resolución se

realiza en la Sala de Plenario del Consejo de la Magistratura de la

Nación “Dr. Lino E. Palacio” bajo la Presidencia del Dr. Miguel

A. Piedecasas y con los Sres. Consejeros presentes (sin

individualizarse a los mismos ni especificarse si dicho Plenario

cuenta con el quórum legal correspondiente).

II.-1º.-4.-2.b.-) Los “Actos Inexistentes” Configurados.

De resultas de lo hasta aquí desarrollado, y fehacientemente

acreditado, al tiempo de dictarse las antes referidas Resoluciones

Ilícitamente Atribuida al Plenario del Consejo de la

Magistratura de la Nación, se han configurado los siguientes

“Actos Inexistentes” como causal autónoma de Invalidez de los

14

Actos Jurídicos –cualesquiera sea la Naturaleza Jurídica de los

mismos, ya sea de Derecho Sustantivo o de Derecho Ritual (en tal

sentido, vgr, Francisco Carnelutti6; Gastón Chiovenda7; Hugo

Alsina8; Eduardo Couture9; Jaime Guasp10; Luigi Cariota

Ferrara11; Giovanni Leone12: Augusto Morello13; Ricardo

Nuñez14; Esteban Imaz15; Jorge Clariá Olmedo16; Julio B.

Maier17; Alberto M. Binder18; Carlos W. Creus19; Francisco J. D´

Albora20; Raimundo Salvat21; Jorge Llambías22; Guillermo

6 “Sistema de Derecho Procesal Civil”, edit. “Uthea”; Bs. As. 1944, Tº III págs. 585 y remisiones..7 “Principios de Derecho Procesal Civil”, trad. Nal español de José Casais y Santoló; edit. “Reus SA”; Madrid. 1922. 8 “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, edit. “Ediar”; Bs. As., 1968; Tº I págs. 428, sgtes. y remisiones.9 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”; edit “Depalma”; Bs. As. 1951 págs. 377 sgtes.10 “Derecho Procesal Civil”, 3ª edic. corregida, “Instituto de Estudio Políticos”, Madrid, 1968, Tº i, págs. 291 y sgtes.11 “El Negocio Jurídico”, Madrid, 1956, págs. 276 y sgtes.12 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1963, Tº I, págs. 686, sgtes y remisiones.13 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 14 “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”; edit “Marcos Lerner”, Córdoba 1992, págs. 147 sgtes. y remisiones..15 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.16 “Derecho Procesal Penal”, actualizado por Vázquez Rossi - Chiara Díaz- Montero; edit. “Rubinzal Culzoni”, 1998 pág., T° II, pág. 285.17 “Función Normativa de la Nulidad”, edit. “Depalma”; Bs. As.; 1980; págs. 129 y sgtes.18 “El Incumplimiento de las Formas Procesales” edit. “Ad Hoc”; Bs. As; 2000; págs. 20 a 21.19 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 11, sgtes. y remisiones.20 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 294, sgtes. y remisiones.21 Tratado de Derecho Civil Argentino -Parte General”, T 2, Bs. As. 1964, págs. 764 y sgte22 “Diferencia Especifica Entre la Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”; “La Ley” 50-876 y “Vigencia de la Teoría del Acto Inexistente”, en Rev. de la Fac. de Der. y Cienc. Soc. de la U.N.B.A., Año III, N° 11, 1948, págs. 681, sgtes. y remisiones.

15

Borda23; Jorge Mosset Iturraspe24; Santos Cifuentes25; José

María López Olacirregui26; César Abelenda27; Rubén

Compagnucci de Caso28; Ernesto Cordeiro Álvarez29 ; Augusto

Morello- Gualberto Sosa- Roberto Berizonde30; Carlos A.

Colombo31; Santiago Fassi y César Yañez32; Marcelo López

Mesa33; Jorge W. Peyrano34; Ricardo Lorenzetti35; Angélica

Fereyrra de De la Rua y Cristina González de La Vega de Opl36;

Emilio Betti37; Juan Carlos Garibotto38; Luís A. Rodríguez

23 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Perrot”, Bs. As., 1976, Tº 2t. págs. 254 sgtes y remisiones.24 “Teoría General del Contrato”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes y remisiones.25 “Codigo Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado –Augusto Belluscio, Director; Eduardo A. Zannoni, Coord- Tº 4, edit. “Astrea”, Bs. As. 1984. págs. 681, sgtes. y remisiones.26 “De la Nulidad de los Actos Jurídicos”, Lecciones y Ensayos, N° 19, Bs. As. 196127 “Derecho Civil - Parte General”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1980, págs. 225 sgtes y remisiones.28 “El Negocio Juridico”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1992, págs. 512 sgtes y remisiones.29“El Acto Inexistente”. “Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Córdoba, Año VII, 1942, págs. 254 sgtes y remisiones. 30 “Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación Comentado y Concordado”; edit. “Platense-Abeledo Perrot”, La Plata, Buenos Aires, tºII, p´gs. 793 sgtes. y remisiones.31 “Código Procesal Civil y Comercial Anotado y Comentado” edit.”Abeledo Perrot”, Bs. As. 1969 Tº I, págs. 411 sgtes. y remisiones.32 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás Normas Procesales Vigentes. Comentado, Anotado y Concordado; edit. “Astrea”, Bs. As. 1989; T1º; págs. 983 sgtes. y remisiones.33 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.34 “Vicios que Pueden generar nulidades Procesales”. En “Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nª 8; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 1995; págs. 349 y sgtes. y en “Compendio de Reglas Procesales”; edit. “Zeus”, Rosario –Sta Fe.- Tº y pág. 170 y sgtes.35 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe. 2004, págs. 549 sgtes y remisiones.36 “Nulidad Procesal y Saneamiento”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 107 a 124.37 Teoría General del Negocio Juridico”, edit. “Comares”, Madrid, 2002, págs. 3551 sgtes y remisiones.38 “Inexistencia del Acto Jurídico”, Tº XIV edit. “Prudentia Iuris”, Bs. As. 1984, págs. 115 sgtes, y remisiones.

16

Saiach39; Carlos Alberto Nogueira40; Luís Maurino41; Néstor

P. Sagües42; Luís Rodríguez43; Lino Palacio - Alvarado

Velloso44; Sergio Gabriel Torres45; Guillermo Rafael

Navarro – Roberto Raúl Daray46; Mariano La Rosa47; Julio R.

Comadira48; Marcelo Caetano49; Carlo Tivaroni50; Ubaldo Baldi

Papini51, Massimo Severo Giannini52, Julio Alberto dÁvis S.53,

José Cretella Júnior54, Bartolomé A. Fiorini55, Manuel María

39 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.40 “Un Prefacio a la Invalidez en el Proceso Penal” pág. 367 a 394”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; pág. 367 a 409.41 "Notificaciones Procesales", Edit “Astrea”. Ed.3°, Bs. As., 1995 y "Nulidades Procesales", edit.. “Astrea”, ed. 4ª , Bs. As., 1995.-42 “Derecho Procesal Constitucional- Recurso Extraordinario Federal”, edit. “Astrea”; Bs. As., 2002, T° II, págs. págs. 253 y sgtes.43 "Nulidades Procesales", edit. “Universidad”, ed. 2ª Bs. As., 1994.44 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, T 4°, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996.45 "Nulidades en el Proceso Penal", Edit Ad- Hoc, ed.2ª, Bs. As., 1993.46 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 401 y sgtes., pág. 459 y remisiones.47 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 714 y sgtes.48 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.21 sgtes y remisiones.49 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 243, sgtes. y remisiones.50 “Teoria Degli Atti Amministrativi”, edit. “Imprenta G. Giappichelli”, Torino, 1939, págs. 63, sgtes. y remisiones.51 “Lánnullamento dúfficio degli tai Amministrativi Invalidi”; edit. “Casa Editrice del Dott”, Carlo, 1939 págs. 43, sgtes. y remisiones.52 “Lezioni di Diritto Administrativo”, edit. Jandi Sapi, 1961, págs. 426 sgtes. y remisiones.53 “Curso de Derecho Administrativo”, edit. “Letras”, Bolivia, 1961, págs. 362 sgtes y remisiones.54 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 209, sgtes y remisiones.55 “Teoría de la Justicia Administrativa”, edit. “Alfa”, 1944, págs. 130, sgtes. y remisiones y en la obra “Qué es el contencioso”, edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. 1965, págs. 151, sgtes. y remisiones

17

Diez56, Agustín Gordillo57; entre muchos otros y sin perjucio de la

copiosa Jurisprudencia emanada en tal sentido), a saber:

II.-1º.-4.-2.b.-1º.-) “Inexistencia del Acto” en Razón de Falta de

Convocatoria a Los Integrantes del Plenaio del Consejo.

Conforme, también ya ha sido desarrollado para que tal Órgano

emita una decisión Jurídicamente válida se requiere,

inexcusablemente, que se cumplimenten, estrictamente, un

determinado Procedimiento que le es propio al funcionamiento de los

Órganos Colegiados, el cual -como todo procedimiento- supone un

Proceso Secuencial conformado por distintos Actos que, en su

conjunto, lo integran.

Es así que constituye una obviedad que toda decisión emanada de un

Órgano Colegiado presupone, como conditio sine quanom que dicho

Órgano, previamente, se haya Integrado conforme a Derecho.

Como primer paso de ese Procedimiento de Integración de los

Órganos Colegiados (in re el Plenario del Consejo de la Magistratura

de la Nación) se requiere la “Convocatoria” a las personas físicas

que integran dicho Órgano en base a determinadas cuestiones que

deben ser tratadas y resueltas, a suerte de “Orden del Día” de dicho

Órgano –in re, entre las cuestiones que integran el “temario” del

56 “El Acto Administrativo”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1961, págs. 390, sgtes. y remisiones. Mismo Autor en “Derecho Administrativo”, edit. “Plus Ultra”, Bs. As. 1972, Tº 2 págs. 370, sgtes. y remisiones .57 “El Acto Administrativo”, págs. 97, sgtes. y remisiones. Mismo autor en “Procedimiento y Recursos Administrativos”, edit. “Álvarez”, Bs. As. 1964, págs. 46, sgtes. y remisiones.

18

Órgano la existencia de ciertos actos susceptibles de generar la

promoción de Acciones Disciplinarias-.

Conforme ya lo he desarrollado el Plenario del Consejo de la

Magistratura de la Nación se encuentra compuesto por Diecinueve

(19) Miembros (art. 2 Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°

816/1999 y modif. y normas concs.) y dicho Órgano, para sesionar y

resolver válidamente, requiere un quórum mínimo de Diez (10)

Miembros, adoptando sus decisiones por mayoría absoluta de sus

Miembros (art. 9 Ley 24.937 –texto ordenado según Decreto N°

816/1999 y modif. y normas concs.).

Ahora bien, conforme surge de la totalidad de los Autos antes

referenciados, que se tramitan por ante el Consejo de la

Magistratura del Poder Judicial , no existe en ninguna de dichas

actuaciones constancia de convocatoria alguna, ni por su

Presidente ni por persona ni medio alguno, a los fines de

constituirse y, en su caso, a deliberar y resolver sobre tal

cuestión, incumpliendo, así, con Principios Básicos propios de

la índole de la Actividad que se trata, y que permiten que

dicho Órgano, en su caso, se integre, delibere y resuelva.

En consecuencia, siendo que la Falta de tal Forma del

Procedimiento -en virtud de las razones sobradamente

desarrolladas- Vician de Invalidez Absoluta y Manifiesta todo el

Procedimiento, las “Resoluciónes” dictadas y, por consiguiente, de

todo los Actos consecutivos y conexos de las mismas.

19

Complementado lo señalado sobre el punto, tanto nuestra

Doctrina como Jurisprudencia -incluso la emanada de nuestra CSJN-

son contestes en sostener que la ausencia de la constancia de la

“Convocatoria a los distintos integrantes de los Organismos

Colegiados” es causal de Invalidez Absoluta, aún en aquellos

supuestos en los cuales la “Resolución” que, eventualmente, pudiere

haber pronunciado dicho Órgano revista el carácter de “Sentencia

Definitiva”, debiendo invalidar todo lo actuado el propio Órgano,

aún de Oficio, toda vez que se está en presencia de trasgresiones de

Principios Fundamentales inherentes a la mejor y más correcta

Administración de Justicia, velando por su eficacia en cumplimiento

de los altos deberes que al respecto le conciernen (en tal sentido,

vgr., CSJN in re “San Sebastián, Ramón y otros c/Morra de Vaca

Narvaja, Elcira y otros”, “Fallos”: 156: 283- Año 1930; íd. CSJN:

“Dir. Gral. Impositiva c/Piñero, Antonino su suc.”, “Fallos”:

223: 486- Año 1952; íd. CSJN: “Singerenko, Elías c/El

Fiscalizador del Crédito y Cía”, “Fallos”: 233: 111- Año 1955),

aún cuando tales pronunciamientos emanen del propio Órgano que

no cumplimentó efectuar la “Convocatoria” conforme a Derecho (en

tal sentido, vgr., CSJN: in re “Barrera, Marcelo T., y Otero

Torres, Carlos”; CSJN: “González de Iglesias, Carmen c/Riccio,

Felipe”, “Fallos” 244: 43-1959).

Por consiguiente, siendo que la Falta de tal “Forma” del

Procedimiento -en virtud de los Fundamentos y Argumentos

20

sobradamente desarrollados y acreditados- Vician de Invalidez

Absoluta y Manifiesta todo el Procedimiento, y por consiguiente de

todo los Actos consecutivos y conexos dependientes de tales

Resoluciones, es que las referenciadas “Resoluciones” Ilícitamente

Atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistradtura del Poder

Judicial de la Nación constituyen “Actos Inexistentes”, viciando

de Absoluta e Insanable Invalidez todos los actos consecutivos y

conexos dependentes de aquellas.

II.-1º.-4.-2.b.-2º.-) “Inexistencia del Acto” En Razón de No

Haber Existido Quórum Legal Para Deliberar.

Conforme ya lo he desarrollado, declarada la “Inexistencia” de

un Acto, ello trae aparejado, como lógica consecuencia, la Absoluta e

Insanable Invalidez de todos los Actos Conexos y Consecutivos

dependientes del mismo.

Mas allá de ello, en el Procedimiento que deben observar,

inexcusablemente los Organismos Colegiados -como también lo es el

Plenario del Consejo de la Magistratura- para Deliberar Válidamente

y, ulteriormente y en su caso, resolver Válidamente, en segundo

lugar, y como conditio sine quanom, se exige que tal Órgano cuente

con el correspondiente Quórum; sólo a partir de cumplimentar el

mismo, el Órgano ha de estar integrado conforme a Derecho.

En tal sentido -como ya lo he señalado- de conformidad con lo

dispuesto en los arts. 9 y concs. de la Ley 24.937 (texto ordenado

según Decreto N° 816/1999 y modif.) y normas concs.) para sesionar

21

y deliberar válidamente el Plenario del Consejo de la Magistratura

debe contar con el quórum necesario (quórum mínimo de Diez -10-

Miembros) y emitir la correspondiente Resolución por mayoría

absoluta de sus Miembros presentes.

Empero conforme surge de las actuaciones existententes en las

referidasTres (3) Causas que se tramitan por ante el Consejo de la

Magistratura del Poder Judicial de la Nación, no existe constancia

alguna que permita, siquiera inferir, que el Plenario del Consejo haya

deliberado con el correspondiente quórum legal compuesto, al

menos, por diez (10) de sus integrantes, lo cual constituye un

valladar insolayable para que tal Plenario del Consejo pueda

deliberar válidamente.

Ocioso resultaría ahondar en los argumentos y fundamentos en

virtud de los cuales la inobservancia de tal recaudo de “Forma” -

como Elemento Esencial del Acto Administrativo- trae aparejado la

Invalidez Absoluta, Insubsanable y Manifiesta del correspondiente

Acto, lo cual, por lo demás, obsta a que se conjugue la “Voluntad” del

Órgano. Así, vgr., lo ha dejado expresamente sentado nuestra CSJN a

través de innumerables Pronunciamientos (en tal sentido, vgr., CSJN:

18/11/1986: “Herminio Iglesias y Osvaldo Corti”, “Fallos 308:

2188; íd. CSJN: 9/2/1989, “Cademartori SA S/Quiebra

C/Viviendas Suffem Moine y Cademartori SA y Otro”, “Fallos”:

1989: 139; íd. CSJN: “Pagadizábal, Nereo, y Otro”, “Fallos”: 229:

120.- Año 1954; íd. CSJN: 22/9/1975: ¨El Chocón¨ Impregilo

22

Sollazzo S.A. c/Provincia de Río Negro….”, “Fallos” 292: 566; íd.

CSJN: “Boichenko, Homero c/Fernández, Valentín”, “Fallos”

232: 269-1955).

Va de suyo que de no existir una “Deliberación Jurídicamente

Válida” (Deliberación ésta que presupone inexorablemente, contar

con el quórum legal) mal podrá existir una “Resolución

Jurídicamente Válida”.




Absoluta y Manifiesta todo el Procedimiento, y, por consiguiente,

también de todos los Actos consecutivos y conexos dependientes de

tales Resoluciones, es que las referencias “Resoluciones”

Ilícitamente Atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistradtura

del Poder Judicial de la Nación constituyen “Actos Inexistentes”,

viciando de Absoluta e Insanable Invalidez todos los actos

consecutivos y conexos dependentes de aquellas, en virtud de la

Causal desarrollada en el presente acápite.


Haberse Confeccionado Acta Alguna en Relación a la

Deliberación, y eventual Decisión, Por Parte del Plenario del

Consejo de la Magistratura.

Retomando lo ya desarrollado -a todo lo cual me remito y

peticiono se tenga por íntegramente reproducido, brevitais causae- y

23

encontrándonos ante Causales de Invalidez Absoluta, declarada la

“Inexistencia” de los actos que preceden, ello trae aparejado, como

lógica consecuencia, la Absoluta e Insanable Invalidez de todos los

Actos Conexos y Consecutivos Dependientes del mismo.

Ahora bien, conforme también al respecto he ahondado ut

supra, en el caso de los Órganos Colegiados (como lo es el Plenario

del Consejo de la Magistratura) un recaudo propio de tal actividad y

de insoslayable cumplimiento para la Validez misma del acto lo

constituye la confección, por parte de los Miembros que integran el

Órgano, de un Acta en la cual ha de plasmarse todo lo atingente a la

Integración, Deliberación y Decisión por parte de tal Órgano. Cabe

reiterar que el incumplimiento de tal Recaudo integra la “Forma”

como Elemento Esencial del Acto Administrativo y que debe

considerarse comprendido dentro de las Causales de Invalidez

Absoluta de tales Actos.

Una vez más, ocioso resultaría ahondar en los argumentos y

fundamentos en virtud de los cuales la inobservancia de tal recaudo

de “Forma” -como Elemento Esencial del Acto- trae aparejado la

Invalidez Absoluta, Insubsanable y Manifiesta del correspondiente

Acto lo cual, por lo demás, obsta a que se conjugue la “Voluntad” del

Órgano.-

Va de suyo que de no existir conjugarse tales conditios sine

quanom fijados como presupuestos indispensables para la Validez,

mal podrá existir una “Resolución Jurídicamente Válida”.

24

Ahora bien, conforme surge de las constancias obrantes en las

Tres (3) referenciadas Causas que se tramitan por ante el Consejo

de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación no existe,

tampoco en ninguna de tales causas, la menor constancia que

se haya confeccionado Acta Alguna del Plenario del Consejo

de la Magistratura, incumpliendo, así, con Recaudos

Esenciales establecidos como propios del Funcionamiento del

Órgano como condición indispensable para la validez de los

mismos.







Ilícitamente Atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistratura




Causal desarrollada en el presente acápite.


Haberse Emitido Resolución Válida Por Parte del Plenario del

Consejo de la Magistratura, por medio de la cual se Rechace

In Limine la Denuncia Impetrada por el Suscripto en razón

25

de no Contandar con el Número de Votos Necesario Para

Tales Fines.

Una vez más retomando lo ya desarrollado -a todo lo cual me

remito y peticiono se tenga por íntegramente reproducido, brevitais

causae-, declarada la “Inexistencia” de un Acto, ello trae aparejado,

como lógica consecuencia, la Absoluta e Insanable Invalidez de todos

los Actos Conexos y Consecutivos dependientes del mismo.

Ahora bien, conforme también al respecto he ahondado ut

supra, en el caso de los Órganos Colegiados (como lo es el Plenario

del Consejo de la Magistratura) si bien toda Resolución requiere que,

previo dictado de la misma, se conjuguen ex antes los Recaudos

Previos que le dan sustento (entre ellos la “Integración” y

“Deliberación” previos al Dictado de la correspondiente Resolución),

de ningún modo pueden asimilarse las conditios sine quanom que se

requieren para que el Órgano delibere y sesione Válidamente con las

conditios sine quanom que el Ordenamiento Jurídico impone para

que el Órgano puede dictar Resoluciones Jurídicamente Válidas.

En tal sentido, conforme ya lo he desarrollado anteriormente,

la propia Ley del Consejo de la Magistatura (Ley 24.937 –texto

ordenado según Decreto N° 816/1999 y modif. y normas concs.) en

su art. 9 tras establecer que el quórum mínimo para sesionar esta

compuesto de Diez -10- miembros, dispone que las Resoluciones que

dicho Órgano dicte deberá contar con mayoría simple de sus

miembros;

26

De lo antes expuesto se desprenden, como lógicas

consecuencias, entre otras, las siguientes, a saber:

II.-1º.-4.-2.b.-4º.-1.-) La presencia del Presidente del Consejo, es

computable a los fines de establecer el quórum mínimo necesario a

los fines que el mismo (10 Miembros) delibere Válidamente, y a los

fines de emitir su Voto, el cual resulta simple, excepto en los casos

de empate en la votación -como ya se ha expresado-;

II.-1º.-4.-2.b.-4º.-2.-) La existencia del quorum necesario resulta

abarcativa no sólo a los fines que el Órgano se constituya y delibere

válidamente, sino también durante todo el Procedimiento en el cual

ha de exteriorizarse la Voluntad del Órgano, incluyendo, en su caso,

el dictado de la correspondiente Resolución (in re las Resoluciones a

través de las cuales se dispone el rechazo in límine de las Denuncias

impetradas por el suscripto).

De resultas de ello, como inexorable correlato, se concluye que al

momento de dictarse la correspondiente Resolución, como mínimo,

además del Presidente, deben encontrarse otros Nueve (9) Miembros

del Plenario del Consejo ya que, en caso contrario, mal se podría

contar con el quórum mínimo indispensable de Diez (10) de sus

Integrantes en oportunidad de dictarse la correspondiente

Resolución;

II.-1º.-4.-2.b.-4º.-3.-) Siendo que el Presidente del Consejo -con

excepción de los supuestos de empate en la votación- poseé un solo

voto, y que las Resoluciones deben ser tomadas por mayoría de

27

votos, ello presupone -salvo el supuesto de abstenciones- que para

contar con el número de votos mínimo indispensable para dictar la

Resolución a través de la cual se desestima in límine una Denuncia

(manteniendo el quórum necesario a tales fines), al menos deberán

votar en tal sentido Seis (6) de los Miembros del Plenario del

Consejo a favor del Rechazo In Limine de las Denuncias Impetradas y

Cuatro (4) de tales integrantes en contra de tal Desestimación in

límine.

Va de suyo que de no existir conjugarse tales conditios sine

quanom, fijados como presupuestos indispensables para la Validez,

mal podrá existir una “Resolución Jurídicamente Válida”.

Ahora bien, conforme surge de la totalidad de las constancias

existentes en las referidas Tres (3) Causa que se tramitan ante el

Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación -y en

especial de las “Resoluciónes” en virtud de las cuales se

“resolviese” desestimar in límine las denuncias incoadas por

quien suscribe, no existe, tampoco Resolución Válida Alguna

Emanada del Plenario del Consejo de la Magistratura, a través

de la cual se pueda disponer el rechazo in límine de dichas

Denuncia. De Adverso, conforme surge del propio tenor literal

de las referidas “Resoluciónes” ya que éstas han sido sólo

suscriptas por el entonces Sr. Presidente del Consejo de la

Magistrutura, lo cual no sólo Invalida in totum a las mismas

sino que, Prima Facie, Ocasiona que tal Funcionario Haya

28

Usurpado Potestades Propias de Aquél Órgano.

Es así que, por contrario imperio, al no existir una Resolución

de dicho Plenario del Consejo, ajustada a Derecho a través de la

cual se disponga el rechazo in límine de la Denuncia, mal puede

haberse configurado tal situación.

Y ello así en razón que, como también lo he desarrollado ut supra -a

lo cual me remito y solicito se tenga por íntegramente reproducido,

brevitais causae- aquellas “Resoluciones” emanadas de Órganos

Colegiados que no cuenten con el número de Votos necesarios para

Exteriorizar la Voluntad del Órgano, el “Pronunciamiento” que se

dicte no sólo se encuentra viciado de una Absoluta e Insanable

Invalidez de carácter Manifiesto, sino que, conforme lo sostiene

nuestra Moderna Doctrinina y Jurisprudencia imperantes, estas

situaciones encuadran dentro de los ejemplos clásicos en los que

resulta de aplicación el Instituto Jurídico del “Acto Inexistente”,

con las consecuencias que ello conlleva.

En tal sentido deben tenerse particularmente en cuenta además, los

Principios Rectores emanados de nuestra CSJN que establecen que

en materia de Resoluciones emanadas de Órganos Colegiados, las

decisiones que los mismos adopten, además de resultar propias del

Órgano e “Independiente” de los Miembros que la integran, deben

ser el producto de un intercambio racional de opiniones previo

al dictado de la misma, y no una mera sumatoria de votos (en

tal sentido, reitero, vgr., CSJN: 18/11/1986: “Herminio Iglesias y

29

Osvaldo Corti”, “Fallos 308: 2188; íd. CSJN: 9/2/1989,

“Cademartori SA S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y

Cademartori SA y Otro”, “Fallos”: 1989:139; íd. CSJN:

“Pagadizábal, Nereo, y Otro”, Fallos”: 229: 120.- Año 1954; íd.

CSJN: 22/9/1975: ¨El Chocón¨ Impregilo Sollazzo S.A.

c/Provincia de Río Negro….”, “Fallos”: 292: 566; íd. CSJN:

“Boichenko, Homero c/Fernández, Valentín”, “Fallos” 232: 269-

1955), situación que también se configura si uno de los Integrantes

del Cuerpo Colegiado se abstuvo, y otro de los Integrantes, sin

adherir al anterior, no analizó en forma concreta y expresa

situaciones planteadas (vgr., CSJN in re “Ottoboni, Lauro

Argentino c/Aquila, Pablo José”; Fallos”: 232: 320- Año 1980).

Como así también en los supuestos en los cuales no existen dos votos

sustancialmente coincidentes sobre la Resolución motivo de la

cuestión planteada, como para que pueda considerarse conformado

el voto por la mayoría (vgr., CSJN in re “Araujo, Francisco

Marcelo c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,

“Fallos”: 305: 2218- Año 1983). También abarca los supuestos en los

casos la Resolución se torna ininteligible -aún respecto de uno sólo

de los votos- toda vez que tal situación obsta la debida

fundamentación (vgr. CSJN: “Alonso, Horacio Miguel”, “Fallos”

261: 263-Año 1965).



30





Ilícitamente Atribuidas al Plenario del Consejo de la Magistradtura




Causal desarrollada en el subtítulo.

II.-1º.-4.-2.c.-) Los Presuntos Delitos Configurados.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-) Como bien ya ha sido expresado, por las razones

sobradamente desarrolladas, mal puede decirse que, conforme a

Derecho -y por ende Jurídicamente Válido- el Plenario del Consejo

de la Magistratura haya dictado Resoluciones por medio de las

cuales se rechazase in límine las Denuncias Penales incoadas por

quien suscribe en las referenciadas Tres (3) Causas que allí se

tramitan.

Pero las consecuencias disvaliosas de tal proceder, de modo

alguno se limitan a las precedentemente reseñadas, sino, que a las

mismas, entre otras, debe sumarse que con el Accionar desplegado

en tal sentido el Presidente del Plenario del Consejo de Magistratura

-Dr. Miguel A. Pidecasas-, prima facie, ha incurrido en el Delito de

Usurpación de Funciones propias del Plenario del Consejo de

la Magistratura de la Nación, en los términos, sentidos y alcances

31

expresamente contemplados en los arts. 246 inc. 3 y concs. del

Cod. Penal, en tanto que los restantes Miembros que integraban el

Plenario del Consejo de la Magistratura -al tiempo del Dictado del

Acto en cuestión- han intervenido en la Comisión del mismo, ó en el

mejor de los casos, han convalidado ó tolerado que el Presidente del

Consejo de la Magistratura de la Nación, incurriese en aquél Delito.

En virtud de lo afirmado precedentemente tal cuestión debe

ser analizada desde dos enfoques: 1º.-) En relación al accionar

desplegado por el entonces Sr. Presidente del Consejo de la

Magistratura -Dr. Miguel A. Piedecasas- que en oportunidad de

intervenir en las antes referidas Resoluciones Ilícitamente Atribuidas

al Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la

Nación, en carácter de Autores Material, ha cometido la Usurpación

de Potestades propias del aquél Órgano; 2º.-) En relación a los

restantes integrantes del Órgano que consintieron o toleraron tal

Usurpación.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-) En relación al accionar desplegado por el

entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura -Dr. Miguel

A. Piedecasas- el mismo, prima facie, ha incurrido en el citado

Delito de Usurpación de Funciones Públicas en razón que el

Funcionario Público Interviniente Ejerce Funciones

Correspondiente a Otro Cargo - in re por haberse arrogado

32

Potestades propias del Órgano que integran- (art. 246 inc. 358 del

Cod. Penal).

En relación a dicha Figura Penal cabe remarcar:

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-1.-) Dicho Tipo Penal se encuentra

comprendido dentro de los tres supuestos a los cuales refiere el art.

246 del Cod. Penal, el cual comprende acciones que, si bien se

relacionan con el indebido ejercicio de funciones públicas,

pueden distinguirse claramente: 1º.-) La asunción y ejercicio

arbitrarios de la función pública (inc. 1°), 2º.-) La continuación

arbitraria en el desempeño de la función pública (inc. 2°), y, 3º.-) El

ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo (inc. 3º).

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-2.-) Antecedentes: Señala Edward García

Navarro59 que desde sus primitivas formas de represión hasta su

actual tipificación, es problemática en la usurpación de funciones

reconocer la naturaleza delictiva que, a la vez, implica delimitar el

interés jurídico afectado y prevalecedor frente a otros. Su desarrollo

punitivo se resume en dos facetas: o como delito de falsedad o como

delito de función.

En el Derecho Romano primitivo se sancionaba al delito de

usurpación de funciones como uno de lesa majestad, llegando al

58 art. 246-) Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo…inc. 3º.-) El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.59 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.

33

extremo de describirlo como un delito de ambitus. Citando a

Antonio Quintano Ripolles60, Eugenio Cuello Calón61 y a Ángel

Gustavo Cornejo62 (quien, a su vez se remite al autor

precedentemente citado), recuerda que en tal sentido se establecía:

“Pro admissi qualitate colui il quale se pro militessit, vel

illicitis insignibus usus est Eaden lege (Julia mairetatis)

tenetor quive privatus pro potestate magistratura quid sciens

dolo malo gesserit”. Posteriormente, con la Lex Cornelia de Falsis,

la usurpación de funciones se adecua como delito de falsedad

(crimen falsi), rescatándose también en el Digesto como modalidad

de usurpación de las actuaciones militares dentro del grupo de

falsedades personales (en sentido conc., vgr. Cláudio Fragoso63, al

cual cita). Durante la Edad Media imperaba en los diferentes

catálogos de leyes un cierto grado de confusión en la precisión de la

naturaleza delictiva, aunque el Derecho Canónico no mantuvo las

vacilaciones para tratarlo como un delito de lesa majestad, un

ambitus eclesiástico o crimen de simonia. En tal sentido, siguiendo a

Anselm R. Von Feuerbach64, recuerda que se hacía referencia de

un ambitus laico y un ambitus eclesiástico. En tanto la Legislación

Española, por el contrario, mantenía la tradición romanista 60 “Compendio de Derecho Penal, Parte Especial”, Revista de Derecho Privado, M Madrid, 1958, Vol. II págs. 127 sgtes y resumisiones.61 “Derecho Penal, Parte Especial II.62 “Derecho Penal, Parte Especial”, edit. “Editorial Librería Peruana”, Lima 1938, Tº II, págs. 60 sgtes y resumisiones63 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit. “Forense”, ed., forense, Rio de Janeiro, 1987, Vol I, págs. 447, sgtes y resumisiones.64 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 153, sgtes y remisiones.

34

castigando la usurpación de función como falsedad, siendo ejemplo

de ello su regulación en la Séptima Partida de Alfonso X (Título VII,

Ley 2ª).

Frente a la tradición romanista, algunas Doctrinas y Legislaciones

modernas optaron por seguir el tratamiento de la usurpación de

funciones como un delito de función, siguiendo así los lineamientos

del Código Penal francés de 1810, que tipificaba a estos delitos

dentro del rubro de Ilícitos que atentan a la Función Pública en

lo que se sanciona la conducta de quien se inmiscuía en funciones

públicas, civiles o militares, o ejercitaba cualquiera de estas

funciones, sin perjuicio de la pena de falsedad y del Código Penal

Italiano de 1930 que acogía estas conductas también dentro de los

Delitos contra la Administración Pública. Desde otra perspectiva, el

Código Penal Alemán de 1871, lo legisló entre los “Delitos Contra el

Orden Público”. Sólo la Legislación Española mantiene la línea

Romana considerándolo como uno de los delitos de Falsedad”.

La Legislación Penal Latinoamericana, mayoritariamente, sigue la

tendencia francesa e italiana, entre ellos nuestro Código Penal,

aunque es de advertir la influencia española en algunas legislaciones

penales como el Código Penal de Chile y el Código Penal Federal de

México.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-3.-) En relación al Bien Jurídico Tutelado a

través de los tres incisos que integran nuestro art. 246 (y que, vgr.

entre otras fue “Fuente” del art. 361 del Cód. Penal Peruano),

35

siguiendo a otros autores Peruanos (en tal sentido, vgr. Manuel

Frisancho Aparicio y Raúl A. Peña Cabrera65, a los cuales cita),

enfatiza Edward García Navarro66 que, principalmente en los

Países de América Latina, la problemática de la Usurpación de

Funciones Publicas constituye una más que grave preocupación en

razón de una “practica constante que parece haberse

institucionalizado”, la cual se “consolidó” a partir de las distintas

Dictaduras Militares que azolaron el Sub Continente -en el caso de

Argentina a partir del “Golpe Militar del 6 de septiembre de 1930- y

que, en varios de tales Países Latinoamericanos (como en el caso del

Perú) ya habían sido padecidos desde el Siglo 19, y a la cual los

Gobiernos Democráticos no han logrado erradicar.

Señala, entre otros, Jorge Luís Villada67 que el ejercicio de la

función pública presupone u otorga a todos los administrados,

una genérica presunción de legitimidad en cuanto a los actos que

emanan del poder público. Esta necesaria presunción de certeza

en cuanto a la regularidad y legalidad de tales actos funcionales

exige la protección penal en salvaguarda del normal

desenvolvimiento de los actos de autoridad en aras del bien

común y el orden general de una sociedad, toda vez que su

65 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 169,sgtes. y remisiones.66 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.67 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.

36

vulneración no sólo afecta la validez del acto en sí mismo, sino

además la credibilidad en la Administración y en las propias

Instituciones (la Preeminencia Pública de la que debe gozar la

administración).

Conforme lo enfatizan, entre otros, Carlos Fontán Balestra68y

Andrés José D´Alessio y Otros69 en todos los casos de dicho art.

246, el Bien Jurídico Tutelado es, genéricamente, el buen

funcionamiento de la Administración Pública, siendo la

protección específica la exclusividad y legitimidad de la

función pública, que en los casos contemplados en ese Capítulo del

Cód. Penal puede verse entorpecida por la falta de idoneidad o

competencia del sujeto activo de estos delitos, unida a la

irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad. En

sentido concordante, vgr. Sebastián Soler70, se ha afirmado que

estas figuras tutelan el regular y legal despliegue de las

actividades de la administración (en sentido amplio) dentro de

la esfera de competencia propia de cada órgano, y cuyo orden

y validez pueden resultar afectados por deficiencias del sujeto

que practica el acto, como resultado del entrometimiento en

funciones que no le competen.

68 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 69 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.70 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 169 a 170, sgtes. y remisiones.

37

Como se advertirá se ha resaltado la protección específica la

exclusividad y legitimidad de la función pública.

En tal sentido Edward García Navarro (ob. cit. en sentido

conc., vgr., Sebastián Soler71, Carlos Fontán Balestra72, Omar

Breglia Arias y Omar R. Gauna73, Manuel Frisancho Aparicio y

Raúl A. Peña Cabrera74, Carlos M. Molina Arrubla75, Fidel Rojas

Vargas76, Candido Conde-Pumpido Ferreiro77 y Alfonso Serrano

Gómez78, a los cuales cita) señala que la “Exclusividad” se explica

en el sentido de la Titularidad, Competencia e Idoneidad para el

ejercicio de la función pública en sujetos calificados, en el que

el Estado, a través de los Órganos Competentes, es el único

que puede otorgarla. Siendo así, el perjuicio al Bien Jurídico

se denota con la intromisión de sujetos a competencias ajenas

de la función pública. Citando concretamente a Cándido Conde-

Pumpido Ferreiro79 añade que de la Relación que media entre

el Acto y La función se tutela, pretendiendo “…asegurar que los

71 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 80, sgtes. y remisiones. 72 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 73 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.74 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 171,sgtes. y remisiones.75 “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Leyer”, Bogotá, 2000,

págs. 648, sgtes. y remisiones.76 “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Grijley ”, Lima, 2002, págs. 653, sgtes y remisiones.77 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.78 “Derecho Penal, Parte especial”, 7ª edic., edit. “Dykinson”, Madrid 2002, págs. 7499, sgtes. y remisiones.79 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.

38

Actos Propios de las Autoridades o Funcionarios Públicos sólo

sean ejecutados por quienes tienen poder y facultades para

hacerlo legítimamente”. En consonancia con Justo Laje Anaya80 y

Mirentxu Corcoy Bidasolo y otros81, señala que frente al Estado,

esa “exclusividad” se traduce como fuente productora y delegadora

de Autoridad y Punición Públicas (principio de autoridad). A esta

exclusividad -como titularidad y competencia en el ejercicio de la

función pública- hay que ajustarla a la legitimidad requerida por vía

de la Constitución y de la Ley.

Desde este aspecto (siguiendo a Carlos W. Creus82, Carlos Fontán

Balestra83, Jorge B. Hugo Álvarez84 y a Heleno Cláudio

Fragoso85, a los cuales cita), remarca que la Legalidad de las

Funciones Públicas se persiste tanto para su acceso como para su

ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la competencia

de la función pública se desarrolla bajo los parámetros legales sin

llegar a actuaciones abusivas e impropias. Citando ya

específicamente a Carlos W. Creus86, expresa: “…requiere la

80 “Comentarios al Código Penal”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1981, Vol.III, págs. 58, sgtes. y remisiones.81 Coautoría: Sergi Cardenal Montraveta, Silvia Fernández Bautista, José Ignacio Gallego Soler, Víctor Gómez Martín y Juan Carlos Hortal Ibarra “Manual Práctico de Derecho Penal Parte Especial”, Tomo I, edit. “Tirant lo Blanch”, Valencia, 2002, Tº I págs. 466, sgtes. y remisiones.82 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 246 sgtes y remisiones83 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 84 “Delitos Cometidos por Particulares Contra la Administración Pública”, edit. “Gaceta Jurídica”, Lima, 2000, págs. 79 sgtes. y remisiones.85 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit “Forense”, Rio de Janeiro, 1987. Vol. II, págs. 447 sgtes. y remisiones. 86 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 246 sgtes. y remisiones.

39

legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal

para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas

personas y distinguir distintas esferas de competencia entre los

funcionarios…”. De ello se desprende que quien acceda o ejerza la

función pública fuera de los marcos legales afectaría el poder

monopólico del Estado que detenta sobre las funciones públicas y la

competencia e idoneidad de éstas (en sentido concordante Anselm

R. Von Feuerbach87).

Empero, cabe advertir, que si bien el antes desarrollado constituye

perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no implica que sea

constituido como un “Bien Jurídico Monoofensivo”, pues también

del Delito de Usurpación de Funciones pueden concurrir afectados

otros intereses como, por ejemplo, la Fe Pública.

Desde estos conceptos generales en relación al Bien Jurídico

Tutelado, citando a Giuseppe Maggiore88, concluye Edward

García Navarro que el Fundamento de la Punición, encuentra

sustento en el interés de evitar la intromisión de sujetos ajenos a la

Administración Pública de sus funciones, reservado sólo para

individuos calificados y competentes. Toda intrusión al ejercicio

de las funciones públicas da cabida a la intervención punitiva.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-4.-) Ya en lo que refiere, concretamente, al

Tipo Penal establecido en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal

87 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 152, sgtes y remisiones.88 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.

40

(“Ejercicio de Funciones Correspondientes a Otro Cargo”),

conforme lo remarcan entre otros, Sebastián Soler89, en la Figura

Penal tipificada en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal, la conducta de

usurpación recae sobre Funciones Públicas, constituyéndose en su

objeto material (es lo que la Doctrina Española denomina Actos

Propios de una autoridad o funcionario público). Así, las funciones

públicas o actos propios de funcionarios se determinan como un

marco delimitado de actividades y atribuciones de la administración

pública, empero esto no implica necesariamente que se abarque la

totalidad de las actividades públicas. La expresión “Función

Pública” como elemento normativo fija el contenido de lo que se va

a usurpar. Estas son actividades reservadas para sujetos, a los cuales

el Estado los considera competentes conforme a la normativa

vigente. Es por ello que para la interpretación del Tipo Penal, se

deben definir algunas delimitaciones sobre las funciones públicas

para entender que es lo que se va a usurpar.

Como ya se señaló, las funciones públicas son “exclusivas” (en

sentido concordante, también, vgr: Carlos W. Creus90 - “actos

propios”-), es decir, se ubican dentro de la competencia y

atribuciones designadas normativamente a aquellas personas

que se encuentran aptas para ser Funcionarios Públicos. Una

cuestión a resolver son los casos de funciones compartidas o

89 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 173, sgtes. y remisiones. 90 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 458 sgtes. y remisiones.

41

desarrolladas alternativamente, sea con otros Funcionarios o

Servidores Públicos, o incluso por particulares. De serlo así,

cualquier intento de imputar usurpación a éstos devendría en

ineficaz por no guardar la función pública exclusividad alguna. Sin

embargo, en el supuesto de la actividad que sea compartida por

otros funcionarios, la exclusividad se reserva para éstos y se opone

para terceros, quienes se constituirán en posibles sujetos activos.

Precisando la cuestión enseña Gonzalo Quintero Olivares -

Director-91 que en este supuesto se trata de un acto que no

corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni

siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pues lo

importante realmente es que él carece de esa condición.

Complementando lo señalado sobre tal cuestión José Luís Villada92

dice que, en este inciso, la Ley sanciona al Funcionario Público

que realiza actos impropios de su competencia (de competencia

ajena). Se está ante una intromisión lisa y llana, en una esfera de

facultades que corresponde a otro Funcionario Público. Señala que

el inc. 1 es el género que protege la regularidad del acto de

autoridad y este inc. 3 constituye la especie atribuible a un

Funcionario Público. En ambas situaciones se pretenden realizar

actos para los cuales no se está habilitado; ni por la Ley ni por

Autoridad Competente.

91 “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal” (español), 2ª edic, edit. “Aranzadi”, Navarra,1999, págs. 1154 sgtes. y remisiones. 92 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.

42

Así, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad estatal

pueden adecuarse dentro de las funciones ejecutivas, legislativas y

judiciales del Gobierno Central, Local y Autónomos. Para mayor

precisión de éstas es recomendable remitirse a las normas

administrativas, debido a que el texto penal expresa a la función

pública en sentido genérico.

Enseña Carlos W. Creus93 que durante la comisión delictiva de

la usurpación, entonces debe existir una actividad que tenga una

nota de exclusividad y sea expresión de la voluntad estatal, pues si

nunca lo ha sido o pierde estos requerimientos, no estaríamos ante

una función pública imprescindible a la tipicidad de la usurpación de

funciones. Por ende, para no incurrir en tentativa inidónea por el

objeto material, la función que se usurpa debe cumplir estas dos

características, manteniéndose siempre vigente.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-5.-) Sujeto Activo: Sólo puede resultar Autor

un Funcionario Público en ejercicio de su cargo o suspendido en él,

pues esta última situación, que no excluye la calidad funcional de la

persona, refuerza la razón para sancionar el entrometimiento en la

función ajena ya que si que si es típica la acción de quien pudiendo

ejercer su cargo invade otro, más lo es la de quien ni siquiera puede

ejercer el suyo (en sentido concordante, también, vgr. Ricardo C.

93 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 248 sgtes. y remisiones.

43

Núñez94; Carlos Fontán Balestra95; Carlos W. Creus96; Edgardo

A. Donna97 y Andrés José D´Alessio y Otros98).

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-6.-) El Sujeto Pasivo del delito es el Estado,

siendo la Sociedad el verdadero agraviado por los efectos del delito.

Los funcionarios afectados por la usurpación de sus actividades no

son sujetos pasivos del delito, ya que no tiene titularidad alguna

sobre el Bien Jurídico, sólo serán intermediarios para con los

receptores del servicio de la administración, pero aún así, la

usurpación afecta su desempeño y labor pudiéndose constituirse

como agraviados.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-7.-) La Acción Típica prevista en el art. 246

inc. 3º del Cód. Penal consiste en ejercer funciones públicas

correspondientes a otro cargo (in re Potestades propias del Órgano)

para el cual el agente no tiene competencia. Se exige que el ejercicio

ilegítimo de la función ajena recaiga sobre actos propios de ella, es

decir que se ejerzan actos que son propios de la esfera de la

competencia usurpada, de lo contrario, como bien enfatizan entre

94? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.95 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 96 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones97 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 98 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.

44

otros Ricardo C. Núñez99, Carlos W. Creus100, y Andrés José D

´Alessio y Otros101, dicho comportamiento quedaría atrapado por el

delito de Abuso de Autoridad en los términos de los arts. 248 y

concs. del Cód. Penal. Como bien enfatizan entre otros Carlos W.

Creus102y Edgardo A. Donna103 Es requisito que las funciones

ejercidas estén legal o reglamentariamente asignadas a un

cargo distinto del que desempeña el agente.

Con la expresión “usurpa” el legislador resalta el verbo rector del

presente injusto, dando cabida a una serie de cuestionamientos

sobre su significado a rigor penal. A ello, la Doctrina mayoritaria

Argentina (en tal sentido, vgr. Omar Breglia Arias y Omar R.

Gauna104), al igual que Italiana (en tal sentido, vgr. Giuseppe

Maggiore105) y Brasilera (en tal sentido, vgr. Ariovaldo Alves de

Figueiredo106), en líneas generales, conceptualiza al acto de usurpar

como la “…asunción o ejercicio indebido de una función

pública…”.

99? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.100 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 163 sgtes y remisiones101 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.102 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes y remisiones103 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 148, sgtes, y remisiones. 104 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.105 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.106 “Comentários ao Código Penal, Parte Especial, edit. “Saraiva”, São Paulo, 1986, Vol., págs. 327, sgtes y remisiones.

45

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-8.-) Cómo elemento volitivo la Figura Penal

requiere la existencia del Dolo Directo ya que es necesario que el

autor conozca que está ejerciendo funciones propias de un

cargo ajeno a su competencia (en tal sentido, vgr. Carlos W.

Creus107, Edgardo A. Donna108 y Andrés José DÁlessio y

Otros109).

II.-1º.-4.-2.c.-A.-1º.-9.-) En lo que hace a su Consumación y

Tentativa nuestra Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente

imperante sostienen que estamos en presencia de un Delito de

Peligro Abstracto, que no requiere la presencia de daño alguno, ya

que se consuma con la realización del acto funcional correspondiente

a la competencia del otro cargo (en tal sentido, vgr. entre otros

muchos Ricardo C. Núñez110; Carlos Fontán Balestra111; Carlos

W. Creus112; Edgardo A. Donna113, Andrés José DÁlessio y

Otros114 y José Luís Villada115). Desde tal posición, agrega el autor

107 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes. y remisiones.108 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 109 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José DÁlessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.110? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.111 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 248 sgtes. y remisiones. 112 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones113 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 114 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José DÁlessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.115 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.

46

citado en último término que el delito se materializa en el mismo

instante en que se lleva a cabo cualquier acto propio de la función

invadida, motivo por el cual se trata de un “Delito Instantáneo”,

aunque puede tornarse permanente en caso extenderse en su

ejecución y mientras dure el ejercicio de funciones invadidas.

En cambio se encuentran divididas las opiniones sobre la

posibilidad de Tentativa ya que si bien la corriente mayoritaria la

admite toda vez que desde la ejecución de actos tendientes a usurpar

la función propia de otro cargo es compatible con el no logro de ese

ejercicio (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez116) otro calificado

Sector Doctrinario encabezado por Edgardo A. Donna117 y José

Luís Villada118 rechazan la posibilidad del “Delito Tentado”.

Como no escapará a vuestro elevado criterio, Sr. Fiscal, todos y cada

uno de los Elementos que exige para su configuración el presente

Tipo Penal, se conyugan en el presente caso.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-) En relación al accionar desplegado por

quienes revestían el carácter de Consejeros del Consejo de la

Magistratura del Poder Judicial de la Nación al tiempo de

“Dictarse” las ya referidas “Resoluciones” Atruibidas Ilícitamente al

Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la

Nación, de no conjugar los mismos algún grado de Participación

116? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.117 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 118 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Advocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.

47

Criminal (arts. 45, 46 y concs. del Cod. Penal) en la antes referida

Usurpación, a los mismos, en el mejor de los casos, les resulta,

prima facie, resulta atribuible el Delito de Incumplir Con La

Obligación de Denunciar, conforme lo preceptuado en el art. 177

inc. 1119 del CPPN de la Pcia. de La Pampa, en relación con los art.

277 1º apartado d120; arts. 248121 in fine, art. 249122, todos en

relación con el art. 77 3º supuesto123 y concs. -todos del Cód.

Penal-), incurriendo, así, en el Delito de Omisión del Deber de

Denunciar por Parte de un Funcionario Público.

En relación a tales Delitos cabe señalar:

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-1.-) El Delito de Encubrimiento del art. 277

del Cód. Penal.

En relación al Delito de Encubrimiento, en general, al cual

refieren los arts. 277 sgtes. y concs. del Cód. Penal y en lo atingente

al Bien Jurídico Tutelado a través del mismo siguiendo, entre 119 art. 279 inc. 1 del CPP.-) Obligación de Denunciar: Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: inc.-1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones…”. 120Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 121 art. 248 del Cód. Penal.-) Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.122 arts. 249 del Cód. Penal.-) Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.123 art. 77.-) Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … Por los términos "funcionario público " y "empleado público " respectivamente, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

48

otros, a Andrés José D´Alessio124 y a Cristhian D. Pérez125 se

puede decir que las modificaciones introducidas al correspondiente

Capítulo del Código Penal a través de las leyes 25.246, 26.663 y el

Decreto 825/2011 no han modificado el Bien Jurídico Tutelado, que

continúa siendo, para la mayoría de la Doctrina, la Administración

de Justicia, la que puede verse perturbada o entorpecida, en la

individualización de los autores y partícipes de un delito, en

virtud de la conducta desplegada por el encubridor. (en igual

sentido, vgr. Jorge A. Souriges y María Verónica Straccia126).

A pesar de ello, dicha realidad no da razón de todos los aspectos

implicados en el encubrimiento, ya que algunos entienden que lo

relevante, más que la Administración de Justicia, es el Bien Jurídico

del hecho previo, es decir del hecho encubierto. Conforme a la

redacción actual, en la que se prevén formas agravadas de

encubrimiento (en virtud del ilícito que se encubre), lo que denota

que el legislador ha querido dar trascendencia no sólo al acto en sí

de encubrir sino también a analizar qué es lo que en definitiva se

encubre, cabría también indagar sobre esta segunda posibilidad.

Al respecto, la Doctrina ha asumido distintas posturas.

124 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.125 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº II –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 355 a 1376 y remisiones.126 “El Delito De Encubrimiento Según Ley 25.246”, La Ley, 2000-F- 402.

49

Según Ricardo C. Núñez127, las figuras descriptas en el

correspondiente Título lesionan la “Administración de Justicia”,

en tanto su comisión interfiere, o entorpece, la acción policial o

judicial dirigida a comprobar la existencia de un delito y decidir la

responsabilidad y castigo de los partícipes. Agrega este Autor que el

Encubrimiento es un hecho en sí mismo delictivo que, no

constituyendo un aporte material o moral para la concreción de un

delito, implica a su respecto una ayuda posterior a su ejecución,

mediante una de las conductas tipificadas por la ley

En igual sentido, Carlos W. Creus128 sostiene que el Bien Jurídico

Tutelado es la Administración de Justicia, cuya actividad en la

individualización de los autores y partícipes de delitos o en la

recuperación de los objetos puede verse perturbada por la conducta

del encubridor.

En la postura de dar relevancia al Bien Jurídico Tutelado por el

delito encubierto, es importante tener en cuenta la opinión de

Salvador Francisco Scime129, quien señala que:

"El Encubrimiento es un delito que no obra por sí mismo, es decir no lesiona individualmente un Bien Jurídico propio como base delictiva absoluta tipificada expresamente por sí, sino que aun siendo su conformación la de una conducta que afecta en su caso la Administración de Justicia, configura un hecho vinculado indefectiblemente con otro delito, que resultará ser el que se habría encubierto en el hecho de referencia”.

127? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175 a 178, sgtes. y remisiones.128 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 339 sgtes. y remisiones. 129? “El Delito De Encubrimiento Por Favorecimiento Personal, En Su Específico Aspecto Subjetivo”, “Suplemento de Jurisprudencia Penal” de “Revista La Ley”: 27/10/1995, pág. 118.

50

En esa tesitura, Carlos Fontán Balestra130 entiende que el requisito

que presupone para la existencia del encubrimiento la comisión de

otro delito (anterior), resulta un obstáculo para alcanzar su

autonomía y para la correcta determinación del Bien Jurídico

lesionado.

También la CSJN, en reiteradas ocasiones, entendió que el

Encubrimiento afecta a la “Administración de Justicia” (en tal

sentido, vgr. CSJN in re “Contossich, Jorge Juan y Otros”, rta.

18/8/1978, “Fallos”: 300:884; íd. in re “Daguerrre, Omar y Otro”

rta. 1998/03/29, “LL”: 1989-C- 656; íd. in re “Del Ribero, Fabián”,

rta.: 27/2/1996, “Fallos” 319: 144, entre muchos otros) siendo ésta la

opinión unánime de nuestros Tribunales.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-) En lo que respecta a los Presupuestos y

Condiciones Comunes para la Existencia del Delito de

Encubrimiento y empece que, en la totalidad de los supuestos, para

que se configure cualquiera de las Figuras de Encubrimiento, deben

conjugarse determinados presupuestos y condiciones, nuestra

Jurisprudencia, reiteradamente ha señalado que: “…el

encubrimiento, en cualquiera de sus formas, si bien presupone un

delito anterior al cual sucede, es, en su naturaleza, independiente y

distinto de él…” (en tal sentido, vgr.: CNCP Sala III in re “Puche,

Néstor”, rta.: 27/10/1997, “LL”: 2000-F-402).

130 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 439, sgtes.y remisiones.

51

Conforme lo sostiene uniformemente tanto nuestra Doctrina como

Jurisprudencia (en tal sentido, además, vgr. Ricardo C. Núñez131 y

Rodolfo Moreno -h-132) la configuración de este Tipo Penal, impone

la concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos, que resultan

comunes a todas las hipótesis, a saber: a.-) La Comisión de un delito

anterior; b.-) La intervención del Sujeto Activo con posterioridad al

Delito Preexistente del que no participa, y, c.-) La inexistencia de

una promesa anterior.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-1.) El Delito Anterior: Conforme lo señala,

en consonancia con la Doctrina ya citada, entre ellos, vgr. Carlos W.

Creus133, la redacción actual del art. 277 ha abandonado la antigua

expresión “sin promesa anterior al delito” por una mejor técnica

legislativa que separa claramente la participación del encubrimiento,

al individualizar la conducta merecedora de pena con la expresión

“El que tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que

no hubiera participado”. De ello se deduce que sólo es posible hablar

de Encubrimiento sobre la base de un delito previo, del que no se ha

participado. Al referirse al “delito previo”, este Autor sostiene que

la norma se refiere a un hecho Típicamente Penal, conforme al

Código de Fondo, Leyes Complementarias y Especiales (en contra de

131 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.132 “El Código Penal y sus Antecedentes”, “Tommasi”, Bs. As., 1923, págs. 336, sgtes y remisiones.133 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones.

52

vgr. con Ricardo C. Núñez134 que excluye a las últimas) quedando

excluidas por tanto, las Faltas o Ilícitos de Naturaleza no penal y las

Contravenciones. También en relación al “Delito Preexistente”

añade Mario A. Oderigo135 que el mismo puede ser “doloso”,

“culposo” o “preterintencional”, y sea que el mismo se

encuentre penado con pena corporal o de cualquier otra

especie.

Añade Ricardo C. Núñez136 que también es indiferente que el delito

anterior sea Perseguible por Acción Pública, De Oficio,

Dependiente de Instancia Privada o que lo sea sólo por Acción

Privada. Lo relevante es que al momento de ejecutarse el

Encubrimiento esté expedita la persecución penal del delito. En los

delitos de acción privada, el encubrimiento sólo es posible en la

medida en que el ofendido prosiga la acción.

Señalan, entre otros, Carlos W. Creus137 y Alberto Millán138, que el

“delito anterior” o previo tiene que haber existido realmente:

el favorecimiento del perseguido por un delito inexistente, o en el

que no haya intervenido, no es una acción típica. La necesidad de

que el delito efectivamente se haya cometido ha sido afirmada por

134 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.135 “Código Penal Anotado”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1957, págs. 398 sgtes. y remisiones.136 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 176, sgtes. y remisiones.137 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones. 138 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 49 sgtes y remisiones.

53

nuestra Jurisprudencia, en tal sentido, vgr., se ha dejado sentado: “…

La existencia del delito anterior es presupuesto esencial del

encubrimiento, no su simple inferencia (en tal sentido, vgr. CNCrim.

y Correc. in re “Sáenz Valiente”, rta.: 30/7/1968, Causa 9488,

ibídem “Fallos: Tº VI, pág. 186; “JA”: 1965-IV-361; “LL”: 97-500).

También la CNCrim. Correc. Sala VII in re “Oviedo, José” (rta.

5/3/1991; “LL”: 1992-B, 603) determinó que: “…Para la

configuración del delito de encubrimiento resulta presupuesto

indispensable la existencia de un delito anterior” (íd, vgr. misma

Sala VII in re “Moreno, Manuel”, rta.: 4/9/1992, “LL”: 1995-A,

492.).

También resulta indiferente que el delito que se encubre se haya

consumado o no al momento de calificar la conducta del encubridor

(en tal sentido, vgr. Sebastián Soler139). Y ello así, toda vez que la

norma habla de “comisión” de un delito ejecutado por otro y, en ese

sentido, comete un delito tanto quien lo tienta como quien lo

consuma.

Una vez extinta la pena como consecuencia de una amnistía o de un

indulto, no existe posibilidad de encubrir, porque como sostiene

Sebastián Soler140: “…el delito dejó de existir como delito y la

pena de ser pena…”. Empero, como lo sostienen, entre otros,

139 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 328, sgtes. y remisiones. 140 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 330, sgtes. y remisiones.

54

Edgardo A. Donna141 y Jorge E. Buompadre142 un pronunciamiento

Absolutorio recaído en el proceso en el que se juzga la comisión del

hecho precedente no impide una posterior condena al autor del

encubrimiento, siempre que aquella sentencia no hubiere tenido por

atípico o justificado el hecho encubierto, aunque cabe aclarar que -

obviamente- y como lo resalta Carlos Fontán Balestra143 el

encubrimiento debe haberse cometido con anterioridad al fallo

liberatorio, pues -de otro modo- no se obstaculizaría la Acción de la

Justicia.

En los casos en que media inimputabilidad -u otra causa de

inculpabilidad del autor del hecho encubierto, o alguna excusa

absolutoria en su favor- la Doctrina ha considerado que no se excluye

la Tipicidad del Encubrimiento (en tal sentido, vgr. Carlos Fontán

Balestra144, ob.cit.), de modo que para satisfacer la exigencia del

“delito precedente” bastaría con la corroboración de un injusto

penal. Sin embargo, dado que en la dogmática existe cierto consenso

respecto de que un delito es una acción típica, antijurídica y

culpable, en los citados supuestos de inculpabilidad del autor del

hecho precedente no resultará fácil afirmar que lo que se ha

encubierto es, efectivamente, un delito.

141 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 470, sgtes, y remisiones. 142 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 473, sgtes y remisiones.143 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones. 144 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones.

55

Con respecto a la posibilidad de encubrir delitos prescriptos, la

Doctrina (entre ellos, vgr. Edgardo A. Donna145) es pacífica al

diferenciar el caso en que el encubrimiento haya ocurrido con

anterioridad a la prescripción de la acción, de aquel en que el

encubrimiento se produce una vez prescripta la acción penal por el

delito principal, siendo delictiva la conducta en la primera hipótesis y

atípica en la segunda.

Nada impide que el delito encubierto sea a su vez un encubrimiento

(en tal sentido, vgr., Jorge E. Buompadre146)

El delito encubierto puede haber sido cometido en el país o en el

extranjero, afirmación válida en particular luego de la reforma

introducida por la ley 25.246, que ha contemplado esta posibilidad al

analizar las conductas tipificadas como “Lavado de Dinero” y la

característica transnacional de estos delitos.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-2.) En lo que refiere a la intervención del

Sujeto Activo con posterioridad al “delito preexistente” del

que no participa, se sostiene en Doctrina que la conducta

encubridora es posterior al delito cuando se produce después de

consumado éste, o cuando han dejado de producirse los actos que

configuran su tentativa, de forma tal que no haya significado un

aporte material en el proceso de su producción, sea en calidad de

Autor, Cómplice o Instigador. En tal sentido (vgr., Ricardo C.

145 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 475, sgtes, y remisiones. 146 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 469, sgtes y remisiones.

56

Núñez147) señala que basta que sólo una parte de la ayuda ocurra

antes de la ejecución del delito para excluir el encubrimiento,

debiéndose en este caso analizar la cuestión a la luz de las reglas de

la participación criminal.

Para Edgardo A. Donna148, la ausencia de la participación en el

delito anterior, resulta ser un presupuesto negativo de la figura de

encubrimiento. Señala el autor que ello es así ya que la autonomía de

la figura existe sólo cuando no puede afirmarse la participación del

autor en el delito anterior, dado que si la misma tuvo lugar entrarían

a jugar las reglas de la participación criminal

La Jurisprudencia también ha sido pacífica en cuanto a la exigencia

de la no participación en el hecho anterior como requisito ineludible

para la configuración del delito de encubrimiento estableciéndose “…

No puede calificarse el hecho como encubrimiento si el imputado

participó en la ejecución del apoderamiento...” (en tal sentido, vgr:

TSJ Cdba., Sala Crim. y Correc. in re “Acevedo y Otros” EJC, XVI-

27, rta: 22/11/ 1971).

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-3.) En lo que respecta al recaudo de

Inexistencia de Promesa Anterior, si bien en la actual redacción

la ausencia de promesa anterior al delito no se encuentra consignada

expresamente, su inexistencia previa es lo que, justamente, permite

diferenciar el encubrimiento de la participación.

147? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 178, sgtes. y remisiones.148 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 477, sgtes, y remisiones.

57

Los actos de favorecimiento que, aunque prestados después de la

consumación del hecho o de la cesación de su tentativa, respondan a

una promesa previa, excluyen el Encubrimiento y configuran casos

de complicidad secundaria En tal sentido por vía Jurisprudencial se

ha dejado sentado que: “El encubridor debe ser ajeno al delito

cometido, no debió haber mediado promesa anterior por parte del

autor directo; de no ser así, se lo consideraría partícipe secundario:

conforme a lo previsto por el art. 46 del Cód. Penal” (así, vgr. TSJ

Santa Cruz, Sala II in re “V.V.J.R. y Otros” BJSC, X-III-135, rta:

24/6/1974).

En nuestra legislación, las figuras de encubrimiento y participación

son incompatibles: la segunda excluye siempre a la primera, siendo

indispensable que el Agente se haya obligado a prestar la ayuda

posterior y se haya mantenido en esa posición al momento de la

ejecución.

Señala Sebastián Soler149 que el mero conocimiento anterior, sin

que medie promesa, no transforma la posterior ayuda en

participación.

En lo que concierne al Favorecimiento Personal la figura que

nos ocupa acepta lo que se denomina como favorecimiento ya que la

acción desplegada tiende a beneficiar a otro. Este favorecimiento

puede ser personal o real, radicando su diferencia en que en el

149 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 332, sgtes. y remisiones.

58

primero la acción recae sobre la persona misma, en tanto que en el

segundo recae sobre las cosas (asi, vgr. Carlos Fontán Balestra150).

El elemento común está dado en que en ambos casos el Autor obra

en beneficio de un tercero, a diferencia de lo que ocurre en los casos

de receptación, donde el sujeto activo actúa en su propio beneficio,

resultando ser ésta la otra forma de cometer el delito de

encubrimiento.

La nueva redacción del art. 277 mantiene las dos formas de

encubrimiento personal establecidas por el texto anterior,

modificándolo solamente en cuanto a su ubicación sistemática,

teniendo ahora independencia la una de la otra. Mientras que la

redacción anterior incluía ambas en el inc. l°, en la actual éste es

subdividido en letras, ubicando la modalidad positiva en el subinc.

“b” y la negativa en el “d”.

En lo que atañe estrictamente al Tipo Penal que nos ocupa

(contemplado en el art. 277 inc. lº, subinciso “d”) el mismo

refiere a la Modalidad Negativa.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-) El Sujeto activo: Algunos autores han

advertido las dificultades que presentaba la anterior redacción del

artículo a la hora de determinar quién podía ser Sujeto Activo de

este tipo penal, y distinguirlo del Autor del delito previsto por el art.

150 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 453 sgtes.y remisiones.

59

274 del Cód. Penal (en tal sentido, vgr. Luís Jorge Cevasco151 y

Andrés José D´Alessio152).

Las discrepancias doctrinales se centraban en el alcance que debía

dársele a la expresión "promover la persecusión penal de un

delito”.

Así tanto Luís Jorge Cevasco153 como Edgardo A. Donna154

sostienen que, en su actual redacción la norma resulta más

restrictiva que la que le precediese ya que sólo ciertos Funcionarios

Públicos se encuentran facultados para promover la Acción Penal y

pueden, por ende, ser alcanzados por la Figura, mientras que la

antigua norma simplemente exigía que el Sujeto Activo se viese

obligado a denunciar el hecho, abarcándose de este modo una más

amplia variedad de sujetos. En tal sentido Luís Jorge Cevasco155

remarca que “denuncia” y “promoción de la acción” no

constituyen sinónimos; si bien el segundo concepto abarca al

primero, la Denuncia no siempre implica promoción de la acción,

puesto que si una denuncia es desestimada, la acción no ha sido

promovida. El mismo Autor caracteriza la figura como un “Tipo

Penal en Blanco” que debe ser completado por las leyes y 151 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 35, sgtes. y remisiones.152 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.153 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 34, sgtes. y remisiones.154 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. …, sgtes, y remisiones. 155 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 25, sgtes. y remisiones.

60

reglamentos que determinen quiénes son los Funcionarios Públicos

obligados a promover la acción penal. A su vez, afirma que el nuevo

texto excluye a los profesionales del arte de curar, los cuales si bien

se encuentran obligados a denunciar no tienen por función la

promoción de la persecución penal. En el mismo sentido, Edgardo

A. Donna156 limita la autoría de este delito a los Fiscales, los

Funcionarios Policiales y los Jueces en los Sistemas Inquisitivos o

Mixtos.

Siguiendo tal Doctrina, vgr.: la CNCP Sala III in re “Alderete,

Víctor S/Recurso de Casación” (Causa Reg. 722.01.3, rta.

27/11/2001) dejo sentado que se trata de:

“…un delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles autores se circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público Fiscal. a los de las Fuerzas del Orden en su tarea prevencional y, en su caso, a los Jueces ...” También se dijo: “…Habida cuenta que el hecho por el que se inician las actuaciones es anterior a la entrada en vigencia de la citada ley, si se entiende que ésta s ha apartado del deber de denunciar la perpetración de un delito a los funcionarios públicos que, como el aquí imputado no sean de aquellos que se encuentren obligarlos a promover la persecución penal de un delito, por estricta aplicación de la regla preuista en el art. 2° del Cód.. Penal y en virtud de que no resistiría la calidad de sujeto actiuo exigida por dicha disposición, deberá declararse la nulidad de la resolución atacada…” (“La Ley”: 2003-A-84.).

Dicha corriente Doctrinaria y Jurisprudencial que, transitoria y

fugazmente, en un determinado período pretendió predominar, a

poco de andar fue severamente refutada por nuestra Doctrina y

Jurisprudencia -en la actualidad abrumadoramente predominante-,

en razón de los argumentos y fundamentos que, escuetamente, paso

156 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 511, sgtes, y remisiones.

61

a reseñar; a saber (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus157; Andrés

José D´Alessio y Otros158; Justo Laje Anaya y Enrique Alberto

Gavier159; Jorge E. Buompadre160, Miguel Kessler161; Cristhian

D. Pérez162; Julio C. Baez163; Miguel A. Asturias y Ventura de

Bustos164; Roberto Terán Hornos165; íd. CNFed. Crim. y Correc.,

Sala II in re “Rimoldi”, Causa 16.810, rta. 19/10/2000; íd. CNCP

Sala I in re: “Urquiza, Cristian” Causa Nº 311, rta: 12/2/1996; íd.

CNCrim. y Corr. Sala I in re: “Benítez, Julio Jorge” Causa Nº

26.162, rta: 4/7/2005; íd. Cám. Fed.Crim. y Corr. Sala I in re:

“Santos, Eduardo” Causa Nº 32.232, rta: 30/11/2000; íd.Cám.

Fed.Crim. y Corr. Sala I in re: “Ferrer, Carlos y Otro” Causa Nº

35.502, rta: 28/8/2003; íd. CNCrim. y Corr. Sala I in re: “Frydman,

Hersz Don” Causa Nº 20.479, rta: 11/6/2003.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-1.) Dicha corriente parece ignorar que el

sub inciso d.-, inc. 1º del art. 277 del Cód. Penal contempla, en

157 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 158 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. Págs. 326 a 333.159 “Notas Al Código Penal Argentino”, Vol IV, Parte Especial, edit. “Marcos Lerner”, Cdba., 1996, págs. sgtes y remisiones160 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 498, sgtes y remisiones.161 “El Delito de Encubrimiento Por Omisión de Denuncia: Reflexiones a la Luz de la Ley 25.246”, “ED”: Nº 10195, Año XXXIX.162 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.163 “Defraudación Mediante Supuesta Remuneración a Funcionarios Públicos”; “Revista del Ministerio Público Fiscal Nº 4 pág. 4 y sgtes. y en “Probation Para Delitos Tributarios”, “LL”: 5/9/2007 págs. 4 y sgtes.164En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador-,; edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; TºII; págs. 12 y sgtes.; también en “LL”: 2003-A-83, “ED”: 45-250, “JA”: 1975-27-552, 1975-27-500.-165 En “JA”: 1975-27-555.-

62

rigor, dos supuestos: Por un lado a quien “no denunciare la

perpetración de un delito”, a través de la cópula disyuntiva “ó”, y

también refiere a quien “…o no individualizare al autor o

partícipe de un delito ya conocido…” y, así, erróneamente,

haciendo caso omiso a los dos verbos del Tipo Penal contenidos en

dicha norma, y como si se tratase de un único supuesto, centran su

atención en “… promover la persecución penal…”, con el

agravante que la totalidad de los Autores -cualquiera sea la Tesitura

que adopten- en forma unánime coinciden en remarcar la mas que

deficiente técnica legislativa empleada. Empero, los partidarios de

aquella posición no procuraron efectuar armonización alguna del

texto legal;

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-2.) Resulta absolutamente cierto que

efectuar una “Denuncia Penal” y “Promover una Acción” son

conceptos que de modo alguno implican una sinonimia. Empero, no

menos cierto resulta que la norma, ni literal ni implícitamente,

refiere a la “promoción de la acción penal” sino a “promover la

persecución penal”, conceptos éstos que, obviamente, tampoco son

sinónimos. Como fácilmente se advertirá, a partir de una premisa

básica errónea se arriba a conclusiones equivocadas;

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-3.) En un sentido estricto del término, por

imperativo Constitucional (art. 120 de la CN) de entre todos los

Órganos o Poderes del Estado al único Órgano que le compete la

promoción de la Acción Penal es al Ministerio Público Fiscal (más

63

allá de las atribuciones que en tal sentido le han sido reconocidas, no

a ningún otro Órgano del Estado, sino al Querellante Particular, vía

Pretoriana, por nuestra propia CSJN a partir del caso “Santillán,

Francisco A.”(rta.:13/8/1998, “Fallos 321:2021”). En lo que respecta

a las Fuerzas de Seguridad las mismas son Organismos dependientes

del Poder Ejecutivo (sea éste Nacional o Provincial) resultaría ocioso

ahondar en los fundamentos para demostrar que las mismas no

cuenten con atribuciones para promover acción penal; por su parte,

en lo que refiere a los Jueces, los mismos no sólo no cuentan con

atribuciones para promover la acción penal sino que tal posibilidad

se encuentra vedada por la aplicación del Principio “ne procedat

iudec ex officio”. Motivo por el cual, de admitirse que únicamente

puede resultar Autor los Funcionarios Públicos que tienen a su cargo

la promoción de la Acción Pública, necesariamente debería

concluirse que únicamente pueden ser sujetos activos del presente

Delito los Funcionarios Públicos que integran el Ministerio Público

Fiscal excluyendo a los integrantes de las Fuerzas de Seguridad y

del Poder Judicial.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-4.) Sin perjuicio de lo desarrollado en el

ítem inmediato anterior, conforme surge de la totalidad de los

Códigos de Procedimiento en materia Penal, y ya sea que se

encuentren enrolados dentro del “Proceso Inquisitivo Mixto” o del

“Procedimiento Adversarias”, en lo que respecta a los Jueces resulta

mas que excepcional que los mismos procedan a radicar una

64

Denuncia por ante el Ministerio Público Fiscal, sino que de los

hechos que son de su conocimiento son remitidos a aquél a través de

las Vistas. En lo que refiere a las Fuerzas de Seguridad tales

elevaciones se realizan a través del “Sumario de Prevención” o

“Información Policial” ya sea al Juzgado de Instrucción (en tal

sentido, vgr. arts. 195 y concs. del CPPN; arts. 175 y concs. del

anterior CPP de la Provincia -Texto Ley 332 y modif..) o bien al

Ministerio Público Fiscal en los Códigos que han adoptado el

“Procedimiento Adversarial”, dando así inicio a la “Investigación

Preliminar” (en tal sentido, vgr. arts. 265 y concs. del actual CPP de

la Provincia). En lo que refiere a los Funcionarios Públicos que

integran el Ministerio Público Fiscal, también mas que excepcional

que los mismos procedan a radicar una “Denuncia Penal” sino el

modo a través del cual formalizan los correspondientes actos es a

través del “Requerimiento Fiscal”, en los Códigos que adoptan el

“Sistema Inquisitivo Mixto” (en tal sentido, vgr. arts. 195 y concs.

del CPPN; arts. 175 y concs. del anterior CPP de la Provincia -Texto

Ley 332 y modif.) o a través de “Decisión” propia del Ministerio

Público Fiscal, en los Códigos que adoptan el “Procedimiento

Adversarial” (en tal sentido, vgr. arts. 265 y concs. del actual CPP

de la Provincia).

De resultas de ello, y como fácilmente se advertirá, el supuesto de

“Radicar Denuncia” al cual refiere este Tipo Penal constituiría muy

poco menos que “Letra Muerta”. Sostener lo contrario,

65

inexorablemente, conllevaría a concluir que los Funcionarios

Públicos (sea que pertenezcan a las Fuerzas de Seguridad, al

Ministerio Público Fiscal o al Poder Judicial) se encontrarían

incumpliendo con la presente manda legal, solución ésta a la cual

sólo se podría arribar por vía del absurdo.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-5.) Dentro de aquella Doctrina restrictiva,

como ya se remarcó, se encuentran autores como Luís Jorge

Cevasco (ob.cit.), que entienden que se está en presencia de un

“Tipo Penal en Blanco” que debe ser completado por las Leyes y

Reglamentos que determinen quiénes son los funcionarios públicos

obligados a promover la acción penal.

De aceptarse como válida esta posición, y habida cuenta que la

totalidad de los Códigos de Procedimiento en Materia Penal -a través

de textos cuasi idénticos- establecen la obligación de denunciar que

pesa sobre los “Funcionarios Públicos” (en tal sentido, vgr. 279166del

nuevo CPP, art. 177167 del CPPN). A ello debe sumarse que en

determinadas “Leyes Orgánicas” o “Reglamentos” se ha establecido,

también la obligación de denunciar para determinados Funcionarios

Públicos y en relación a particulares funciones que los mismos deben

166 art. 177.-) OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público.

66

ejercer estableciéndose, en algunos casos, incluso el plazo máximo

dentro del cual la Denuncia Penal debe ser realizada. .

Este ha sido el criterio adoptado por los Tribunales de la Provincia

de La Pampa y, así, se ha dejado establecido: “El art. 277 inc. 1 in

fine, es un caso de Ley Penal en Blanco. Esta norma establece la

sanción y la conducta se fija con otra ley, como la Procesal Penal”

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-6.) Resulta sumamente difícil, por no decir

imposible, de conyugar la Tesis restrictiva, con el agravante

establecido en el mismo art. 277 en su inc.3º, subinc. d.-) es más,

en su caso, la figura agravante establecida en el art. 279 del Cód.

Penal no resultaría de aplicación.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-7.) Resulta, a su vez, dificultoso distinguir el

ámbito de aplicación del tipo que nos ocupa, al del que delimita el

art. 274 del Cód. Penal.

Sintetizando los postulados de la Doctrina y Jurisprudencia

imperantes, a modo de conclusión, debe señalarse que en el 277,

inc. 1 d) se contemplan dos conductas típicas, esto es: la omisión de

denunciar delitos perpetrados, y la omisión de individualizar a sus

167 art.177.-) OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público.

67

autores. Así, siguiendo a Carlos W. Creus168 y a Cristhian D.

Pérez169, es la Naturaleza del Delito la que ha de determinar, en

definitiva, la obligación de Denunciar.

Como Principio General o Particular es que quienes no revisten la

cualidad de Funcionarios Públicos (en la acepción establecida en el

art. 77 3ª supuesto del Cód. Penal) quedan exentos de las

obligaciones establecidas en el presente Tipo Penal.

Dentro de los Funcionarios Públicos, aquellos que, como en el

caso del Ministerio Público Fiscal (en particular art 120 de la CN y

Ley Nacional del Ministerio Público Fiscal 24941), las Fuerzas de

Seguridad y del Poder Judicial, entre sus Funciones específicas se

encuentra la de promover la persecución penal de una determinada

Categoría de Delitos, como los Delitos de Acción Pública, es en este

ámbito en el cual las obligaciones impuestas por la norma operan

con mayor amplitud, cualquiera fuere el modo a través del cual el

Funcionario se ha impuesto de la existencia del delito.

Los Funcionarios Públicos cuya funciones principales no

reúnen la cualidad de los referidos anteriormente también se

encuentran obligados por el presente Tipo Penal pero solo en

relación a Delitos de los cuales han tomado conocimiento en el

ejercicio de sus funciones.

168 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 169 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.

68

En relación a los particulares, por principio general, los

mismos se encuentran excluidos, salvo en aquellos casos en los

cuales en razón de su profesión u oficio la ley le impone la obligación

de denunciar determinados delitos. En estos casos, como en el caso

de los médicos, el presente tipo penal debe ser compatibilizado con

la Ley 17.132 (que regula a nivel Nacional a los Profesionales

Médicos), como así también con la Obligación del Secreto

Profesional (arts. 156 y concs. del Cód. Penal) y dentro del marco

del “Deber de Confidencialidad”.

Así, este otro sector destaca que el concepto de promover la acción

penal incluye la actividad de denunciar y, por ende, que ciertos

sujetos que se encuentran obligados a denunciar -y que no son

funcionarios públicos- pueden cometer la conducta perseguida por la

norma que nos ocupa. Así en sentido unívoco al referirse al art. 172

inc. 2 del CPPN -de idéntico tenor literal a la normativa provincial-

para que tal obligación sea exigible al “Funcionario Público”, por

principio general, se requiere tanto que se trate de delitos

persequibles de oficio (ó de acción pública) en los términos de los

arts. 71 a 76 y concs. del Cód. Penal, como así también que el

conocimiento de tal delito lo haya tomado en el ejercicio de

funciones que le son propias. Empero se exceptúa del segundo de

los recaudos aquellos supuestos en los cuales dicho Funcionario

Público -en razón de la cualidad específica que los mismos revisten

(vgr. por pertenecer a las Fuerzas Policiales; integrar el Ministerio

69

Público Fiscal o ser Magistrados Judiciales)- están obligados a

denunciar los mismos cualquiera sea la modalidad a través de la cual

hayan tomado conocimiento de tales delitos.

La falta de cumplimiento de dicha Obligación Legal (la norma

emplea el vocablo imperativo “obligación” el cual excluye todo

margen de discrecionalidad), según el caso, conlleva a que dicho

Funcionario Público, en carácter de Autor, resulte penalmente

responsable del Delito de Encubrimiento (art. 277 1º apartado d170

del Cód. Penal) o de Incumplimiento de los Deberes de

Funcionario Público (art. 248171 in fine del Cód. Penal).

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-4.-) En lo atingente a la Situación Típica,

conforme a la estructura del Tipo, el sujeto activo debe haber

tomado conocimiento de la comisión de un delito -que él está

obligado a denunciar-, o hallarse interviniendo en una investigación

en la que se procura individualizar a los responsables de un ilícito ya

conocido. El nuevo texto ha sustituido la palabra "hecho" por

"delito", descartando de este modo la tipificación de la conducta de

quien favorezca personalmente al autor de un hecho antijurídico de

naturaleza extrapenal. Por otra parte, cabe destacar que la

170Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 171 Cod. Penal: art. 248 Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

70

obligación de denunciar debe tener su origen en la ley 832 (en el

orden nacional, véase el art. 177, CPPN).

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-5.-) En lo que concierne a la Omisión la

conducta punible consiste en no denunciar la perpetración de un

delito o en no individualizar al autor o partícipe de un delito ya

conocido. Se trata, por lo tanto, de un Tipo Penal de acciones

alternativas.

Para la configuración del delito se requiere, además, la

Posibilidad de Realizar la Conducta Debida. Como en toda

omisión, se requiere que el Autor se encuentre en condiciones de

realizar la conducta debida, es decir que le sea materialmente

posible denunciar el hecho delictivo o individualizar a sus

responsables.

.II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-6.-) En lo que concierne al Elemento

Subjetivo del Tipo Penal se trata de una Figura que requiere la

existencia del Dolo, el cual consiste en el efectivo conocimiento de la

existencia de un delito y la omisión de denunciarlo o perseguirlo

pese a estar obligado a ello. Es suficiente la voluntad de omitir la

conducta debida, cuando se tiene conocimiento de la existencia de

un deber jurídico que impone su realización (en tal sentido, vgr.,

además Jorge E. Buompadre172)

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-7.-) En lo que respecta a la Consumación y

Tentativa, tratándose de un delito de pura actividad, el mismo se

172 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 114 sgtes y remisiones.

71

consuma con la simple omisión de la conducta debida, sin que se

requiera resultado alguno. Lo que importa es la infracción del deber

de actuar por parte del funcionario obligado a denunciar o promover

la investigación.

Si bien el delito se ha de consumar al momento de expirar los plazos

procesales sin que se formule Denuncia, debe tenerse presente que

si ese retardo en la denuncia ya ha adquirido las características de

injustificado, tal Demora Injustificable equivale a omisión, en tal

sentido, vgr., sostienen, entre otros, Alberto Millán173 que se debe

tener por consumada la conducta, aun cuando no haya expirado

aquel plazo. Sin embargo, esta posición no es unánime, ya que la

Jurisprudencia ha entendido que existiendo una disposición legal o

reglamentaria que determine un plazo para la presentación de la

denuncia, el delito se consuma una vez vencido el término previsto;

en tal sentido, vgr. la CNFed. Crim. y Correc., Sala II, in re

“Grandona, J. H.” (C. 13.234, rta.: 5/6/1997, “JPBA”: 101-32)

resolvió: “Debe tenerse presente que la infracción al art. 277, inc,

1°, del Cód. Penal se consuma cuando ha vencido el término legal o

reglamentario fijado para formular la denuncia o cuando, no

prescribiéndose un plazo, pueda afirmarse la existencia de un

retardo injustificado sin que aquélla se haya formulado”.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-8.-) El Tipo Penal del art. 277 prevé Figuras

Agravadas en su inciso inc. 3°174. La ocurrencia de las circunstancias 173 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As., 1970, y remisiones.174 art. 277.- inc. 3º.-) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a.-) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave,

72

calificantes determina el aumento de la escala penal al doble de su

mínimo y máximo.

La Primera Agravante se configura cuando el hecho precedente

fuera un Delito Especialmente Grave, siendo tal aquel cuya pena

mínima fuera superior a tres (3) años de prisión (art. 277 inc. 3.-

a.-). Conforme ha sido remarcado por nuestra Doctrina, dicha

Agravante consagra una nueva clasificación de delitos, dividiéndolos

en graves y menos graves, y por otro lado vuelve al sistema de

vincular la pena del encubrimiento a la gravedad del delito anterior

(en tal sentido, vgr., Edgardo A. Donna175). Tal clasificación de los

delitos según su gravedad es toda una novedad para la legislación de

nuestro país, que nunca adhirió al sistema francés del Código

Napoleónico que estatuía diversas consecuencias penales y

procesales sobre la base de la categoría de la infracción.

La ley considera como especialmente grave todo delito que prevea

una pena mínima superior a tres años de prisión.

La totalidad de los elementos que determinan la tipicidad del hecho

precedente debe encontrarse acreditada para que opere la

agravante. En tal sentido, vgr., el TOral Crim. N° 5 in re “Delgado

Galeano, Serafín” (C. 1274 s/c, rta. 29/4/2002) ha resuelto “...el

siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión./ b.-) El autor actuare con ánimo de lucro./ c.-) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento./ d.-) El autor fuere funcionario público./La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena…175 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 513, sgtes, y remisiones.

73

arma de fuego utilizada no fue disparada al momento del hecho, ni

pudo secuestrada, de modo que se ignora su aptitud para el disparo,

si estaba cargada. etc., circunstancias que impiden, objetivamente,

que se considere el hecho precedente con el agravante del art. 166,

inc. 2°, del Cód. Penal”: (ejemplo: si la cosa encubierta proviene de

un robo con armas deberá corroborarse la existencia del arma y

eventualmente, que aquélla -si es con arma de fuego- resulte apta

para el disparo conforme a las exigencias impuestas por el juego

armónico de los tipos previstos en el art. 166, inc. 2° del Cód. Penal,

y la doctrina sentada en el Plenario de la CNCrim. y Correc, en

Pleno, in re “Costas, Héctor y Otros”, rta: 15/19/1986, “LL”: 1986-

E, 376. En caso contrario, la duda que exista sobre el carácter grave

del delito precedente debe jugar en favor del reo -art. 3°, CPP-).

Otra discusión que esta figura agravante plantea se refiere al

conocimiento, por parte del autor, de la gravedad del delito

precedente, entendiendo que de no conocer éste dicha circunstancia

no incurriría en la calificante.

La Segunda Agravante se configura cuando el Autor actúa con

Ánimo de Lucro (art. 277 inc. 3.-a.-). En el texto anterior el ánimo

de lucro integraba el tipo subjetivo de la receptación; en cambio

ahora actúa como calificante de todas las formas de encubrimiento

contenidas en el art. 277, incs. 1° y 2°. El fin de lucro importa la

obtención de una ventaja (así, vgr. Carlos W. Creus176) comporta el

176 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 347 sgtes. y remisiones.

74

propósito del agente de obtener ganancia o provecho material; en tal

sentido, vgr. la CNCrim. y Correc. Sala VI, in re “Restigo,

Gregario” (rta.: 21/12/1981, “JA”: 982-IV-507) dejó sentado que: “El

fin de lucro se configura con el propósito del agente de obtener

algún beneficio apreciable en dinero, sin necesidad de que la

utilidad llegue a concretarse de modo efectivo, pues basta la

finalidad", pudiendo ser el mismo para sí o para un tercero (así, vgr.

Carlos Fontán Balestra177) que puede traducirse en dinero o su

equivalente en cualquier clase de valores, beneficios o ventajas

materiales (en tal sentido, también vgr. Alberto Millán178).

Al decir de Edgardo A. Donna179 el ánimo de lucro, como especial

elemento del Tipo Subjetivo en la agravante, se traduce en el

propósito del agente de obtener cualquier tipo de ventaja

patrimonial, apreciable económicamente, independiente-mente de

que el propósito se consiga o no.

Es mayoritaria la Jurisprudencia que ha considerado el simple

uso de la cosa como un objetivo que satisface la exigencia típica del

fin de lucro (en tal sentido, vgr. la Cám. Crim. Santa Rosa, C. N°

26/92 JPBA, 83-66 resolvió: “El fin de lucro no sólo se acredita

cuando el comprador adquiere la cosa con la finalidad de venderla

posteriormente y de obtener con dicha operación un beneficio

monetario, sino también cuando la adquiere para uso personal. En 177 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 419, sgtes. y remisiones. 178 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 168 sgtes y remisiones.179 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 517, sgtes, y remisiones.

75

este caso también existe en su accionar fin de lucro”). En sentido

opuesto, la CNCrim. y Correc., Sala I in re “Petrelli, Silva, L.”

(Causa N° 45.577, rta: 28/11/1997, “LL”: 1998-E, 681.) dejó sentado:

“El fin de lucro no significa la posibilidad concreta de satisfacer una

necesidad que la cosa pueda brindar; sino que la idea de ese fin

lleva ínsito el sentido de sacar (obtener) ganancias o provecho de la

cosa misma”.

En cambio, una parte minoritaria de la Doctrina Nacional (así, vgr.

Luis Jorge Cevasco180) entiende que el mero uso de la cosa mal

habida para sus fines naturales no permite inferir la existencia del

ánimo de lucro.

Parecería lógica una revisión de la Doctrina y la Jurisprudencia

imperante en lo que respecta a la asimilación del uso de la cosa con

la voluntad de lucrar. Existiendo hoy en día la posibilidad de penar la

receptación sin exigir una ultraintención, la que en la actual

redacción califica la conducta, nos parece apropiado reconsiderar el

uso de la cosa de origen ilícito como una finalidad distinta de la de

obtener un provecho patrimonial y, por ende, distinta de la requerida

por la agravante.

La Tercer Agravante se configura cuando el Autor

habitualmente se dedica a la comisión de este tipo de hechos

(art. 277 inc. 3.-c.-). Tal habitualidad requiere no sólo la reiteración

de actos sino además cierta permanencia en la actividad específica,

180 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 43, sgtes. y remisiones.

76

revelada por la continuación en ella, aunque no sea su medio de vida

(en tal sentido, vgr. Edgardo A. Donna181 y Alberto Millán182)

Debe diferenciarse el concepto de habitualidad del de

profesionalidad. Así lo ha entendido la Jurisprudencia al señalar que:

“El agravamiento de la pena del encubrimiento por habitualidad no

exige la profesionalidad, puesto que ésta excede los recaudos del

tipo penal y desvirtúa el sentido de éste, que sólo requiere el hábito

de la actividad” (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Corree., Sala V in re

“Monti, J.” (C.. 21.573., rta.: 31/7/1991). La Cuarta Agravante se

configura cuando el Autor es un Funcionario Público (art. 277

inc. 3.-d.-). Dicha Agravante fue introducida por la ley 25.815 y ha

agravado la sanción para el caso de que las conductas descriptas

anteriormente fueren cometidas por un sujeto en el ejercicio de la

función pública y en ocasión de su desempeño.

En lo que atañe a quiénes son los sujetos considerados por la ley

como Funcionarios Públicos en los términos de art. 77 del Cód.

Penal. La agravante no procedería cuando la acción realizada fuera

la descripta en el inc. 1° d del artículo, puesto que dicho tipo penal

exige un sujeto activo especial que, si se sigue una tesis restrictiva,

debe ser necesariamente un funcionario público, por lo cual esta

agravante no podría operar so pena de incurrir en un doble

reproche.

181 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 518, sgtes, y remisiones. 182 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 183, sgtes y remisiones.

77

En relación de la Figura que nos ocupa con “El Delito

Anterior”: Genera debates la utilización de la figura del

"encubrimiento" como residual o alternativa. Ejemplo: a quien es

sorprendido en poder de un objeto sustraído, puede imputársele la

comisión del delito de encubrimiento, previsto y reprimido en el art.

277, inc. l c) aunque ello no obsta a que el presunto encubridor sea

partícipe (en sentido amplio) del previo apoderamiento indebido

(arts. 162/167, Cód. Penal), toda vez que no es errado presumir que

el ladrón tenga aún en su poder el bien objeto de apropiación. Esta

situación, común en los Tribunales, implica, según lo entiende un

sector mayoritario de la Jurisprudencia, un único hecho de la

realidad, encuadrable, en principio, en una u otra de las figuras

mencionadas. Así, vgr. la CNCrim. y Correc., Sala VI, in re

“Giménez, R.” (rta.:19/6/1997, “LL”:1998-C-) dejo sentado “…La

figura del robo o hurto y encubrimiento, cuando recaen sobre el

mismo objeto tienen una relación de alternatividad y por

consiguiente de exclusión, de modo que no admite que se dicten

sobre ese mismo hecho resoluciones de signo contrario” (en igual

sentido el comentario al fallo “Aquino” por Ignacio Lombardi, en

“DJ”: 2001-2-1169).

Es decir que se sostiene una “relación de alternatividad” entre las

figuras de apoderamiento indebido y de encubrimiento.

En los últimos años hay quienes se han alzado contra esta tradicional

concepción del problema, afirmando que no existe identidad fáctica

78

entre los delitos de encubrimiento y robo y destacando que: “Entre el

robo y el encubrimiento, en tanto estamos frente a hechos y autores

diferentes, resulta imposible cualquier tipo de concurso de delitos

(ni siquiera el aparente). Dado que se trata de hechos distintos y

excluyentes, cometidos por distintas personas....” (en igual sentido,

comentario al fallo “Aquino” por Ignacio Lombardi, en “DJ”: 2001-

2-1169).

El problema de la relación existente con el delito anterior puede ser

analizado a la luz del ne bis in idem, cuando el imputado ha sido

sobreseído con relación al delito anterior, se ha resuelto: “Constituye

obstáculo insalvable para proseguir el trámite del sumario con

relación al delito de encubrimiento -en el caso se hizo lugar a la

excepción de cosa juzgada estándose al sobreseimiento dictado- que

el acusado haya sido sobreseído por el robo del automotor hallado

en su poder, toda vez que desconocer tal circunstancia implicaría

violentar el principio ne bis in idem”. (CNCrim. y Correc., Sala VII,

in re “Aquino, Ramón”, rta.: 15/5/2001, en “DJ”: 2001-2-1169, con

nota de Ignacio Lombard. También se ha dicho que: “El

sobreseimiento parcial y provisional dictado con relación al delito

de contrabando en aplicación del art. 435, inc. lo del CPMP, impide

la condena por encubrimiento de contrabando en base a aquel

hecho sobreseído provisoriamente” ( CNPenal Ec., Sala III in re

“Korrenfeld, Rebeca”, rta. 30/12/1987, “LL”: 1988-E- 78, con nota

de Héctor Vidal Albarracín), sosteniéndose que quien es

perseguido al mismo tiempo o sucesivamente por el apoderamiento

79

ilegítimo y por la receptación de la misma cosa, es víctima de una

duplicación de la persecución ya que se da el supuesto de la triple

identidad (de imputado, de causa y de proceso en su especie penal).

Como una solución más que interesante a este conflicto, destacada

Doctrina (en tal sentido, vgr. Julio B. J. Maier183) propone la

instrumentación de "acusaciones alternativas" que contemplen la

posibilidad del fracaso de alguna de las imputaciones, permitiendo la

subsistencia de la acusación que mejor se adecue a los elementos

probatorios discutidos en juicio, respetando la garantía

constitucional que prohíbe la persecución penal múltiple y

asegurando la defensa en juicio del imputado.

La jurisprudencia ha señalado que quien se encuentra

sospechado de encubrimiento no puede constituirse como particular

damnificado respecto del delito precedente, puesto que no puede

considerarse ofendido por un delito quien lo encubre (en tal sentido,

vgr. CGarantías Penal San Isidro, Sala de Feria, in re “García

Belsunce de Carrascosa” (rta. 28/1/2003, “LLBA” 2003 (abril),

370).

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-) El Delito Abuso de Autoridad en su

Modo Omisivo Aplicable en Subsidio (art. 248 in fine del Cód.

Penal).

183 “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, 21ª edic. , edit. “Editores del Puerto”, Bs. As. , 1999, págs. 609, sgtes y remisiones.

80

Resultando indubitable la obligación de Denunciar, establecida

tanto a través de la Legislación Fondal como Procesal, en la hipótesis

que el accionar de un determinado Funcionario Público no admitiese

ser encuadrado en el Tipo Penal establecido en el art. 277 inc. 1 d

del Código Penal, éste conyuga, prima facie, el verbo del Tipo Penal

que reprime penalmente el modo omisivo de Abuso de Autoridad

tipificado en el art. 248 in fine del Código Penal en relación al

cual he de señalar:

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-1.) Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y

Jurisprudencia abrumadoramente imperantes, el Bien

Jurídicamente Tutelado al cual refiere el art. 248 del Código

Penal es el Regular Funcionamiento de la Administración

Pública y la Legalidad de sus actos (en tal sentido, vgr.,

Sebastián Soler184, Carlos W. Creus185 y Andrés José D´Alessio

y Otros186). En sentido concordante agregan tanto Ricardo C.

Núñez187 como así también Alfredo J. Molinario y Eduardo

Aguirre Obarrio188 que en el presente Tipo Penal la ilegalidad del

acto no radica meramente en su contradicción con las normas que

refiere el texto legal, sino que, por el contrario, es esencial

184 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 180, sgtes. y remisiones. 185 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 167, sgtes y remisiones.186 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 794, sgtes. y remisione.187 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 72, sgtes. y remisiones.188 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 344, sgtes. y remisiones.

81

considerar que lo que caracteriza el contenido de ilicitud de

este Tipo Penal radica en el Uso Abusivo o Arbitrario de la

Función Pública, la cual es utilizada como mero instrumento

para violar la Constitución o las Leyes.

En este artículo se describen tres modalidades de abuso de

autoridad, dos de carácter comisivos que se caracterizan por el

dictado o por la ejecución de resoluciones u órdenes ilegales, y la

otra de carácter omisivo consistente en la inejecución de una ley.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-2.) Circunscribiéndonos al modo de

comisión omisivo antes referido el Sujeto Activo sólo puede ser el

Funcionario Público dentro de cuya función se encuentra la

aplicación de la ley que menciona el texto legal. Claramente, el tipo

se refiere al funcionario a quien le incumbe el cumplimiento de la ley

que no ha sido aplicada.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-3.) Situación Típica: La obligación de

realizar la conducta debida se presentará en cada ocasión en que

corresponda aplicar o ejecutar la ley, lo cual dependerá de sus

propias disposiciones.

La Omisión, señalan Edgardo A. Donna189 y Carlos W.

Creus190, a la cual refiere esta Figura Penal se caracteriza por la

circunstancia de que el funcionario prescinde de la ley, como si ella

no existiera, especificando el último de los nombrados que se trata

189 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs 166, sgtes, y remisiones. 190 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.

82

de supuestos en los que no se hace, ni se ejecuta o cumple, lo que la

ley manda expresamente hacer al funcionario dentro de su órbita

funcional.

Señala también Carlos W. Creus191 que aun cuando la Figura no

contenga el verbo “retardar” se entiende que la ejecución tardía de

la ley, en tanto implica que ésta no ha sido aplicada en el momento

debido, es una forma posible de omisión incluida en el Tipo ya que lo

que aquí se sanciona es claramente una omisión, motivo por el cual

deben excluirse todos aquellos supuestos en que la inobservancia de

la ley consiste en que el funcionario realiza alguna actividad que

contradice sus disposiciones ya estos casos deben encuadrarse

dentro del Tipo Comisivo.

Complementando lo señalado al respecto en líneas generales, tanto

nuestra Doctrina como Jurisprudencia coinciden en afirmar que

quedan excluidos de esta Figura los supuestos de incumplimiento de

órdenes (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez192, Carlos Fontán

Balestra193, Carlos W. Creus194; íd. Cam. Fed. Crim. y Correc., Sala

II, in re “Camilión”, rta.: 13/8/1998).

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-4.) Posibilidad de realizar la conducta

debida: Como en todo tipo omisivo, es preciso que el funcionario

191 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.192 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.193 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 194 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.

83

haya tenido la posibilidad de ejecutar la ley cuya omisión se le

imputa.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-5.) Tipo subjetivo: Citando la Exposición

de Motivos del Proyecto del Código de 1891 tanto Ricardo C.

Núñez195 como Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre

Obarrio196 remarcan que la circunstancia que, fundamentalmente,

confiere contenido ilícito a las conductas que se incluyen en este tipo

penal radica en su aspecto subjetivo, pues es aquí donde se exhibirá

el carácter abusivo o arbitrario de las acciones contenidas en este

tipo objetivo. Teniendo en cuenta que la finalidad de esta figura

consiste en sancionar conductas que impliquen la utilización de la

función pública como instrumento para violar la Constitución y las

leyes. En razón de ello se han establecido exigencias subjetivas con

el objeto de adecuar la interpretación de este tipo penal a la referida

intención legislativa y evitar que sea aplicado desmedidamente,

alcanzando situaciones que no revistan la relevancia penal

mencionada.

En tal sentido, Ricardo C. Núñez197 y Andrés José D´Alessio

(ob.cit.) señalan que en su elemento volitivo, el Tipo Penal requiere

que exista Dolo Directo, lo cual, en consecuencia, implica que el

mismo delito requiere ser cometido maliciosamente, es decir a

195? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.196 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.197? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.

84

sabiendas de la contrariedad del acto o la omisión con la

Constitución o la Ley.

Otros Autores no aceptan que la figura requiera malicia, pero en

virtud de que entienden que ese término difiere del significado que

se acaba de mencionar.

De todos modos, igualmente concuerdan en que este delito sólo

puede ser cometido con dolo directo, lo cual en la práctica conduce a

que la diferencia entre una y otra posición sea irrelevante, pues el

aspecto cognoscitivo en ambos casos deberá ser idéntico (en tal

sentido, vgr. Carlos W. Creus198, Edgardo A. Donna199, Alfredo J.

Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio200; íd. CNFed. Crim. y

Corree., Sala I, in re “González del Solar”, rta.: 29/2/1988

1988/02/29; íd. CNCrim. y Corree., Sala V, in re “Maiza”; rta.

15/11/2002.)

No obstante ello, aquella posición es criticada con fundamentos más

que sólidos por Autores como Fernando Horacio Molinas201

quienes remarcan que el delito en cuestión se comete aún mediando

dolo eventual, en razón que no existe fundamento alguno para

requerir el plus de la malicia en este Tipo Penal ya que la exigencia

de dolo directo podría sostenerse si el texto legal incluyera una

198 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.199 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 167, sgtes, y remisiones. 200 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.201 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,

85

referencia subjetiva al respecto, como por ejemplo lo hace el delito

de prevaricación del Cód. Penal español -similar a nuestro art. 248-

al requerir que las transgresiones legales sean hechas “a

sabiendas”.

Ricardo C. Núñez202, Sebastián Soler203 y Carlos W. Creus204

(entre otros) sostienen que el error de Derecho, entendido como la

ignorancia que recae sobre el contenido de la Constitución o la ley

que en el caso haya sido violada, excluye el dolo y la responsabilidad

penal en virtud de que no existen formas de realización imprudente

de este delito.

La posición que propicia que debe mediar dolo, obviamente, rechaza

la posibilidad que el presente delito pueda cometerse a través del

“Dolo Eventual”, el cual, en el presente caso, consiste en que al

sujeto se le haya representado como muy probable que al omitir el

dictado de la Resolución tal proceder resulta contrario a la Ley o a la

Constitución y a pesar de ello lo hizo con indiferencia al respecto o

aceptando esa posibilidad.

De este modo, el supuesto omisivo requiere la voluntad del sujeto de

no ejecutar la ley cuando sabe que se ha presentado una situación

que exige su aplicación, que ello le compete funcionalmente, y que

no se la ejecuta no obstante la posibilidad de hacerlo.

202? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.203 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 204 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.

86

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-2.-6.) La consumación de este delito no

requiere la existencia de ningún perjuicio o daño de alguna índole

vinculado a las acciones o a la omisión previstas en el artículo que se

comenta (en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez205, Carlos Fontán

Balestra206, Carlos W. Creus207, Edgardo A. Donna208). Sólo

excepcionalmente nuestra Jurisprudencia se ha apartado de idéntica

conclusión. Entre tales excepciones la CNFed. Crim. y Correc. Sala

II, in re, “FNIA”, rta. 28/2/1986 descartó la tipicidad de la conducta

imputada en virtud de que se había comprobado la inexistencia de

perjuicio de carácter económico, fallo éste que motivó una

severísima crítica por parte de Fernando Horacio Molinas209en su

obra antes referenciada.

El primer supuesto comisivo se consuma cuando se emite la

resolución, lo que requiere que ella quede integrada como acto

administrativo o judicial válido, aunque todavía no se encuentre

firme, o cuando se dicta la orden por los medios formalmente

idóneos para que sea acatada por su destinatario, sin que interese

que éste la cumpla o no. El segundo supuesto comisivo se consuma

cuando se efectiviza el contenido de la resolución o la orden dictada.

205 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.206 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 207 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.208 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 170, sgtes, y remisiones. 209 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,

87

El aspecto omisivo se consuma cuando la ley no es ejecutada en el

momento correspondiente (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus210 ).

Se sostiene la imposibilidad de que se presenten supuestos de

tentativa en el primer supuesto comisivo y en el aspecto omisivo, en

virtud de que los actos involucrados en esta figura son unitarios y,

por consiguiente, no pueden diferenciarse actos que constituyan

pasos meramente ejecutivos que no impliquen ya haber consumado

el delito. En cambio, dado que la ejecución de una resolución o una

orden puede llevarse adelante en distintos pasos de acción de

carácter ejecutivo previos a la consumación, se admite en este

supuesto la posibilidad de que el delito quede en la etapa de

tentativa. No obstante ello tanto Ricardo C. Núñez211 como Carlos

W. Creus212 entienden que en los dos supuestos comisivos es posible

que se presenten casos de tentativa.

Pacíficamente se sostiene el carácter residual y subsidiario de

esta figura, pues será desplazada por todos los delitos que

sustancialmente consistan en un abuso de la función, aun cuando

para estos últimos se prevea una pena menor. Se mencionan sólo a

efectos indicativos al delito de denegación y retardo de justicia (art.

274), prevaricato (art. 269), malversación (art. 260), y los delitos

contra la libertad cometidos por funcionarios (p. ej. arts. 143 inc.

210 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.211 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.212 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 198 sgtes y remisiones.

88

1°. y 144 bis inc. 10) -en tal sentido, vgr. Sebastián Soler213,

Carlos Fontán Balestra214, Ricardo C. Núñez215 y Carlos W.

Creus216-.

Sin embargo conviene tener en cuenta que el Delito de Abuso de

Autoridad sólo será desplazado por concurso aparente por los delitos

que expresamente lo contengan como elemento constitutivo. Se

sostiene que, en cambio, no resultará desplazado por los delitos que

hayan sido cometidos mediante abuso de la función sin que tal

circunstancia sea requerida en su configuración típica, aun cuando

quepa aplicar la agravante genérica establecida en el art. 20 bis

inc. 1° del Cód. Penal (en tal sentido, vgr. Esteban Righi, Carlos

W. Creus217, entre muchos otros). La CNFed. Crim. y Correc. Sala I

in re "Cavallo, Domingo” (rta. 22/8/2002, “LL”: 2002-E- 821) no

consideró que el delito previsto en el art. 248 debía resultar

desplazado por el de instigación a cometer delitos previsto en el art.

209 del Cód. Penal. La CNFed. Crim. y Correc., Sala II in re “Salas

Herrero” (rta.:27/11/2001) y en “Mayorga” (rta.: 21/5/2002)

tampoco consideró desplazado el delito previsto por el art. 248, por

213 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 214 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 259, sgtes.y remisiones. 215? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.216 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 200, sgtes y remisiones.217 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 201, sgtes y remisiones.

89

el de Negociaciones Incompatibles con el ejercicio de la función

pública previsto en el art. 265 del Cód. Penal.

La distinción entre el supuesto omisivo que contiene esta

Figura y el Delito de Omisión que se describe en el art. 249 ha

suscitado discrepancias ya que el supuesto previsto en el art. 248 in

fine -como se ha visto- refiere a la conducta adoptada por el

Funcionario Público que no ejecuta una ley cuyo cumplimiento le

incumbe. En tal sentido, Sebastián Soler218 y Carlos Fontán

Balestra219 -entre otros- señalan que cuando la omisión se vincula

con una disposición expresa de la ley corresponde aplicar el art.

248, y reservan el art. 249 para los casos de Incumplimiento de

Funciones Administrativas genéricas, agregando Soler que el

supuesto omisivo del art. 248 exige malicia, mientras que para el

caso del art. 249 bastaría una omisión negligente. Por su parte

Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio220 remarcan que

la diferencia entre ambos delitos radica en que el art. 248 refiere a

los casos en que el funcionario se niega a cumplir globalmente una

función, mientras que en el art. 249 se omiten actos concretos.

218 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 219 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 220 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 347, sgtes.y remisiones.

90

El criterio predominante es el sustentado –entre otros- por Ricardo

C. Núñez221, Carlos W. Creus222 y Edgardo A. Donna223, que

consideran que la dificultad que podría presentar el caso de que el

acto omitido se encuentre previsto en una ley, debe resolverse

teniendo en cuenta que el Delito previsto en el art. 248 abarca los

supuestos en que se omite un acto de Autoridad previsto en una ley

y, por consiguiente, el resto de los casos, en que el acto omitido se

encuentre previsto en Disposiciones Reglamentarias, o pueda

considerarse impuesto por la costumbre administrativa, no

presentarán dudas en cuanto a que corresponde aplicar el art. 249

ya que el art. 248 sólo hace mención a la no ejecución de una ley.

Debe recordarse que, para Ricardo C. Núñez224, son actos de

autoridad los expresamente mencionados en el art. 248 -dictado y

ejecución de resoluciones o de órdenes-.

Sólo en caso de que se omita un acto que no se encuentra previsto

legalmente o no consista en un acto de autoridad, en caso de que

haya sido establecido por ley, corresponderá aplicar la figura

prevista en el art. 249.

En ello radica el carácter subsidiario de esta figura prevista en el

art. 249 del Cód. Penal respecto del delito de Abuso de Autoridad

221 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 75, sgtes. y remisiones.222 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 211, sgtes y remisiones.223 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 176, sgtes, y remisiones. 224 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.

91

previsto en el art. 248, así como de cualquier otro que contenga la

omisión de actos funcionales integrando su estructura típica (en tal

sentido, vgr., Carlos W. Creus225).

A lo expuesto debe añadirse que, en lo referido al Objeto del Tipo

Objetivo nuestra Doctrina sostiene que toda ley, por el mero hecho

de encontrarse vigente, se encuentra incluida en el Tipo Penal, aun

cuando sus disposiciones -en lo que hace al caso en particular-

resulten inconstitucionales. De este modo, si el Funcionario dicta o

ejecuta una resolución u orden que contraría las disposiciones de

una ley inconstitucional, estaría realizando el supuesto típico que

prevé esta Figura. El principio que guía esta interpretación se extrae

de la circunstancia de que en nuestro Ordenamiento Jurídico sólo a

los Jueces compete controlar la Constitucionalidad de las leyes, por

lo que no es dable a cualquier Funcionario decidir al respecto

dejando de aplicarla en caso de que se la considere en pugna con la

Constitución. Además, se tiene en cuenta que incluso cuando una ley

ha sido invalidada por algún Juez, esa declaración de

Inconstitucionalidad no deroga la norma y sólo surte efectos para el

supuesto particular involucrado en el caso concreto. En tal sentido se

ha advertido que, si bien tal criterio resulta en apariencia

sumamente contradictorio, a poco que se advierta que el Funcionario

que se opone a la Ley Inconstitucional a la vez está respetando a la

Constitución misma. De lo contrario, al dictar o ejecutar una

225 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.

92

resolución u orden que respete la Ley Inconstitucional estaría

dictando o ejecutando una resolución u orden contraria a la

Constitución, y también realizaría este supuesto típico (en tal

sentido, vgr., Carlos W. Creus226). No obstante la tipicidad de la

conducta u omisión, el autor reconoce que en definitiva no se estaría

cometiendo el delito previsto en el art. 248, pues la oposición a la

Ley Inconstitucional podría eventualmente ser analizada como un

problema de Antijuridicidad vinculado al Legítimo Ejercicio de un

Derecho (art. 34, inc. 4°, Cód. Penal). Sin embargo, advierte que no

todos los casos podrán ser resueltos en forma desincriminatoria

utilizando ese criterio, pues sólo podrán ampararse en el Legítimo

Ejercicio de un Derecho los funcionarios que según nuestro Sistema

Jurídico se encuentran facultados para expedirse sobre la

Constitucionalidad de las leyes, y para prescindir de ellas en caso de

que las juzguen Inconstitucionales.

Es decir, sólo los Jueces podrían actuar justificadamente al oponerse

a la ley Inconstitucional. Así suele citarse el ejemplo en el que una

ley que viole la Libertad de Cultos al sancionar la práctica de

determinados ritos religiosos, prevea la posibilidad de que el Juez

que investiga a un grupo que practica rituales prohibidos pueda

secuestrar los elementos utilizados a tal fin. El Juez al dictar una

orden de secuestro, con fundamento en esa ley, estaría dictando una

orden contraria a la Constitución. Por su parte, el personal Policial

226 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 194 sgtes y remisiones.

93

que ejecuta la orden de secuestro estaría ejecutando una orden

contraria a la Constitución. En ambos casos, el deber de observar la

Ley Inconstitucional conduce a la realización de conductas

tipificadas en el Tipo Penal.

Ahora, si el Juez, con el objeto de no afectar la libertad de cultos

garantizada en la Constitución, dicta una orden de secuestro

disponiendo expresamente que los elementos utilizados en los ritos

en cuestión sean excluidos del acto, en virtud de esto último estaría

dictando una orden contraria a lo que expresamente dispone la ley.

El funcionario policial que realice el secuestro estaría ejecutando

una orden contraria a la ley. También en estos casos, el deber de

observar la Constitución conduce a la realización de conductas

tipificadas en el tipo penal.

En consecuencia, no puede considerarse típica la conducta de un

funcionario que dicta o ejecuta una resolución u orden contrariando

una ley cuya aplicación al caso en particular resultaría

inconstitucional (en tal sentido, vgr., Eugenio R. Zaffaroni,

Alejandro Alagia y Alejandro Slokar227). Por ello, en estos casos en

que el deber de cumplir con la Constitución necesariamente impone

el sacrificio del deber de respetar la ley, es el primero el que se

impone cumplir, en virtud del Principio de Obligatoriedad de

Observancia del Orden de Prelación Jerárquico Normativo (art. 31

de la CN en conc. con el art. 7 de a Constitución Provincial).

227 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.

94

Complementado lo señalado sobre el punto, se ha remarcado que el

argumento para resolver esta cuestión del modo indicado puede

hallarse en la necesidad de establecer el alcance prohibitivo de este

Tipo Penal conglobando los elementos que se describen en el art.

248 -que incluye la ley sin especificar que deba tratarse de una ley

constitucional- con las otras normas del Ordenamiento Jurídico, en

este caso la Constitución.

La atipicidad de la conducta puede ser analizada como un supuesto

de “colisión de deberes” en el marco de la llamada “Tipicidad

Conglobante”, en virtud de la que se sostiene que cuando dos

deberes se vean enfrentados de modo tal que ninguno de los dos

pueda satisfacerse sin la lesión del otro, tal conflicto es en realidad

aparente, pues debe establecerse cuál es el deber que prevalece.

Ello no implica desconocer el Sistema Jurisdiccional difuso de

“Control de Constitucionalidad”, pues en definitiva la validez de la

ley que se impute haber desconocido al funcionario será decidida por

el Juez que juzgue su conducta. Si al evaluar la responsabilidad del

funcionario en orden a este delito se considera que la ley que

incumplió es constitucional deberá considerarse que el hecho es

típico, y sólo podrá descartarse la tipicidad de la conducta si el juez

entiende que la ley es Inconstitucional.

Cabe señalar que los casos en que se realiza alguno de los supuestos

del tipo objetivo en virtud de que, erróneamente, se considera que la

ley que se contraría o incumple es inconstitucional no deben ser

95

analizados como un error de tipo que excluya el dolo sino como un

error de prohibición Al respecto, un criterio que permita evaluar si el

error de prohibición es vencible o invencible podrá encontrarse en la

posibilidad del funcionario de acceder a precedentes

Jurisprudenciales que se hayan expedido en relación a la

Constitucionalidad de la ley en cuestión, y su aplicación al supuesto

fáctico vinculado al accionar que se le reprocha. En efecto, el error

del funcionario no recae sobre elementos del tipo objetivo sino sobre

el alcance de su contenido prohibitivo (en tal sentido, vgr., Eugenio

R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar228). Aun cuando

el funcionario haya obrado u omitido con la finalidad de respetar la

Constitución, existirá dolo de todos modos pues él habrá tenido el

conocimiento y la voluntad de dictar o ejecutar una resolución o una

orden contraria a la ley o, en el supuesto omisivo, habrá tenido el

conocimiento y la voluntad de no aplicar la ley.

En lo que refiere a la Obediencia Debida en el caso del funcionario

que ejecuta una resolución u orden contraria a la Constitución o la

ley: Se observa que por lo general la situación de subordinación

jerárquica del funcionario que ejecuta la resolución o la orden ilegal

dictada por su superior es analizada por la Doctrina como un

supuesto de Obediencia Debida -art. 34, inc. 5°, Cód. Penal- (en tal

228 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.

96

sentido, vgr. Sebastián Soler229, Carlos W. Creus230, Edgardo A.

Donna231).

Sin embargo, la diversidad de situaciones que caracterizan ese

supuesto exige diferenciar el análisis sistemático que puede

efectuarse a su respecto, y su implicancia en la responsabilidad

penal que cabría asignar al funcionario que ejecuta la resolución u

orden dictada por su superior. Al respecto Eugenio R. Zaffaroni,

Alejandro Alagia y Alejandro Slokar232 destacan la irrelevancia de

la cláusula de la obediencia debida en virtud de que todos los

supuestos que comprende encuentran solución mediante la

utilización de otros fundamentos dogmáticos.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, por lo general, los

supuestos en que la doctrina admite la exclusión de responsabilidad

penal como consecuencia de haberse actuado en obediencia debida,

se reservan a un grupo muy limitado de casos, en los que se impone

al funcionario el deber de obedecer una orden que no resulte

manifiestamente ilegal y cuyo contenido antijurídico no pueda o deba

haber sido examinado por ese mismo funcionario (en tal sentido, vgr.

Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio233 y Sebastián

229 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 185, sgtes. y remisiones. 230 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.231 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 169, sgtes, y remisiones. 232 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.233 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 346, sgtes, y remisiones.

97

Soler234) entienden que esta situación equivale a una ausencia de

conducta que traslada la responsabilidad penal al sujeto que dictó la

orden. Esta última posición es criticada por Eugenio R. Zaffaroni,

Alejandro Alagia y Alejandro Slokar235 quienes sostienen un

supuesto de Atipicidad por Colisión de Deberes en el marco de la

llamada Tipicidad Conglobante.

Fuera de esas situaciones, cabe reparar en que el aspecto cognitivo

del dolo de este delito puede llegar a resultar afectado en virtud de

que la relación de subordinación jerárquica del sujeto que ejecuta la

orden o resolución. En tal sentido es de destacar la posición de

Sebastián Soler236 en cuanto distingue todos los casos en que la

situación de subordinación haya hecho incurrir al sujeto en un error

sobre la legalidad del acto, de las situaciones que corresponde

encuadrar en el supuesto de obediencia debida, que puede haber

llevado al funcionario ejecutor a actuar de buena fe -con error- (tal

parecería ser el criterio sustentado por Ricardo C. Núñez237) con

relación a la legalidad de la orden o resolución, se trata de supuestos

en que el ejecutor recibe la orden de un funcionario con el que

mantiene una relación oficial de subordinación, dentro de los límites

ordinarios de la competencia que enmarca esa relación, y en que la

234 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 349, sgtes. y remisiones. 235 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 727, sgtes y remisiones.236 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 347, sgtes. y remisiones. 237 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.

98

ilegalidad de la orden no se manifieste de un modo evidente y

grosero. En tal sentido Sebastián Soler238, hace notar que estas

exigencias, que por lo general son utilizadas para establecer los

límites de la obediencia debida, son en realidad criterios que

permitirán caso a caso establecer si el sujeto ha incurrido o no en un

error acerca de la legalidad de la orden. Tanto en esa situación como

en la que el ejecutor se represente como muy probable la ilegalidad

de la orden o resolución que ejecuta, no se encontrará satisfecho el

aspecto subjetivo de este tipo penal. En el primer caso por existir un

error de tipo y en el segundo porque el sujeto no actúa con dolo

directo sino eventual.

Por otro lado, aun cuando el funcionario actúe con dolo directo al

ejecutar la orden ilegal, la situación funcional en que se encuentra

puede haberlo colocado en un supuesto de estado de necesidad

justificante, si lo hace a fin de evitar algún mal mayor vinculado a la

desobediencia de la orden dictada.

De lo desarrollado ut supra va de suyo que el tipo omisivo -

previsto en el art. 248 in fine del Cód. Penal- no sólo se aplica en

subsidio para el supuesto del referenciado Delito de Omisión del

Deber de Denunciar, sino también para los casos en los cuales, y

empece a existir disposiciones legales concretas como las ya

puntualizadas, solamente con “sustento en el mero arbitrio” se han

inobservado las Mandas impuestas Legalmente.

238 “Derecho Penal Argentino”; TºI, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 345, sgtes. y remisiones.

99

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-) El Delito de Incumplimiento de Deberes

de Funcionario Público Tipificado en los arts. 249 y concs. del

Cód. Penal:

También sin perjuicio de los Tipos Penales a los cuales me he

referido, para las restantes conductas delictivas, resulta también de

plena aplicación lo normado en el art. 249239 del Cód. Penal cuyas

diferencias con el modo de comisión omisivo establecido en el art.

248 in fine del Cód. Penal ya han sido desarrolladas.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-1.) En relación al Bien Jurídico Tutelado

nuestra Doctrina es pacífica en señalar que, a diferencia del artículo

anterior que protege la legalidad de los actos emanados de la

Administración Pública, a través del presente Tipo Penal se tutela la

eficiencia de la función pública procurando que sea desempeñada

normal y diligentemente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler240,

Carlos W. Creus241 y Andrés José D´Alessio y Otros242).

En este artículo se describen tres formas omisivas de

realización de este hecho delictivo, definidas como omitir, retardar y

rehusar algún acto del oficio.

239 art. 249. -) Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.240 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 241 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 205 sgtes y remisiones.242 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.

100

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-2.) En lo que concierne al Sujeto Activo:

Señalan, entre otros, Ricardo C. Núñez243, Edgardo A. Donna244 y

Carlos W. Creus245 que Autor de este delito sólo puede ser el

Funcionario Público en la conceptualización del art. 77, 3º supuesto

del Cód. Penal, en ejercicio de su propia función o tarea

administrativa, agregando el último de los Autores citados que no es

preciso que se trate de un Funcionario Público dotado de autoridad.

No obstante, al respecto debe entenderse que el sujeto debe

participar en el ejercicio de la función pública tal como reclama el

art. 77 del Cód. Penal.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-3.) En este caso la Situación Típica se

presenta en cada oportunidad en que se deba ejecutar el acto

omitido. Puntualiza Carlos W. Creus246 que se considera que la

fuente del deber de actuar, es decir el deber de realizar el acto del

oficio, puede provenir de la ley, de disposiciones administrativas

internas que no tengan tal carácter e, incluso, de la costumbre

administrativa, a lo cual debe agregarse que no se observa

inconveniente en integrar este Tipo Penal con Decretos

Reglamentarios y Ordenanzas Municipales.

243 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79 sgtes. y remisiones.244 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 210, sgtes, y remisiones. 245 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207,sgtes y remisiones.246 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.

101

Conviene diferenciar el tercer tipo de omisión que contiene la figura

–rehusar hacer- que implica que el deber de actuar se genera luego

de que se efectúa una interpelación o un requerimiento a fin de que

se realice el acto.

En relación a la Omisión a la cual refiere en presente Tipo

Penal señalan, entre otros Ricardo C. Núñez247, Carlos W.

Creus248 y Edgardo A. Donna249 que por “omitir” debe entenderse

sencillamente que el acto no es ejecutado en el momento en que

debió serlo. “Retardar” implica que si bien el acto fue ejecutado,

tampoco lo fue en el momento debido. “Rehusar hacer” también

consiste en no ejecutar el acto, pero a diferencia de los supuestos

anteriores se exige que este tipo de omisión haya sido precedida de

una petición de un particular o un Órgano de la Administración para

que se ejecute el acto omitido.

Una mención especial requiere el supuesto en que el acto es

realizado pero irregularmente por ejemplo por defecto de las formas

que le son propias. En estos casos, y conforme lo sostiene entre otros

Carlos W. Creus250, tal situación podrá ser considerada una omisión

del acto cuando la irregularidad con que éste ha sido realizado

prácticamente equivalga a su inexistencia.

247? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.248 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 206, sgtes y remisiones.249 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 173, sgtes, y remisiones. 250 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.

102

Un supuesto particular también se presenta cuando el acto ha sido

omitido o retardado como consecuencia de que no se ha cumplido

una actividad personal necesaria para realizarlo -p. ej. acudir al

lugar en que se desempeña la función. Llegar a horario o retirarse

antes de tiempo-. En este tipo de casos, sostienen Sebastián

Soler251, Carlos W. Creus252 y Andrés José D´Alessio y Otros253

que, dado que en definitiva el acto ha sido omitido, debe

considerarse que la situación encuadra en el aspecto objetivo de este

delito y, así, la Tipicidad en estos supuestos de omisión dependerá

fundamentalmente del aspecto subjetivo, y será afirmada si se

determina que el sujeto ha actuado del modo mencionado con la

finalidad de omitir o retardar el acto de su oficio.

La caracterización del Objeto de este Tipo Penal es

particularmente importante para diferenciar este delito del supuesto

omisivo que se describe en el art. 248 del Cód. Penal, cuyas

diferencias ya puntualice ut supra.

En el Tipo Penal del art. 249 debe entenderse por acto del oficio del

funcionario los deberes o tareas administrativas propias del cargo o

función establecidos obligatoriamente, con exclusión de los actos que

impliquen el ejercicio de una función de autoridad establecida

251 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 252 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.253 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.

103

legalmente (en tal sentido, vgr.: Ricardo C. Núñez254 y Carlos W.

Creus255), acotando Nuñez que deben ser excluidos del objeto de

esta figura a los actos expresamente mencionados en el art. 248 –

esto es el dictado y ejecución de resoluciones o de órdenes-.

Como en todo Tipo Omisivo es preciso que el funcionario haya

tenido la posibilidad de ejecutar el acto omitido.

II.-1º.-4.-2.c.-A.-2º.-3.-4.) En lo que concierne al Elemento

Subjetivo del Tipo Penal la circunstancia de que se exija que la

omisión sea ilegalmente cometida ha llevado a la Doctrina a

considerar que esta Figura sólo puede ser cometida con Dolo

Directo, criterio éste que es compartido por nuestra Jurisprudencia

mayoritaria y así, vgr., la Cam. Fed. Crim. y Correc. Sala II in re

“Moncalvo” (rta.: 8/2/ 2002) dejó sentado que esta Figura exige

dolo directo, y excluye cualquier forma de responsabilidad

imprudente.

El Funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple con un

acto propio de su función cuando debe, y voluntariamente decide

omitir el acto, retardarlo o rehusarse a hacerlo (así, vgr.: Ricardo C.

Núñez256, Carlos W. Creus257 y Edgardo A. Donna258).

254? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.255 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.256? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.257 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.258 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 174, sgtes, y remisiones.

104

El recaudo que la omisión debe resultar ilegal ha sido enfatizado a

través de nuestra Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Cam. Fed.

Crim. y Correc. Sala I in re “Bramer Markovich” (rta.: 12/6/2000,

“LL”: 2001-B-552).

Este delito tampoco exige un efecto o lesión particular como

consecuencia de la omisión del acto en cuestión. Se consuma tan

pronto como el acto no es realizado en el momento debido. En

relación a la determinación de ese instante, se debe tener en cuenta

si se encuentra previsto algún plazo o término en que el acto debió

haber sido realizado o, de lo contrario, deberá considerarse el

momento en que el acto era útil para producir sus efectos normales.

La Doctrina mayoritaria niega la posibilidad de que se presenten

casos de tentativa (en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez259,

Sebastián Soler260, Carlos Fontán Balestra261, Carlos W.

Creus262, Edgardo A. Donna263 y Andrés José D´Alessio y

Otros264).

Es así que, siendo incuestionable la Obligación de Denunciar

en Sede Penal que Pesa Sobre los Funcionarios Públicos, en la más

259 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.260 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 190, sgtes. y remisiones. 261 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 262 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.263 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 175, sgtes, y remisiones. 264 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.

105

que improbable hipótesis en que tal omisión no admita ser

encuadrada en el Tipo Penal establecido en el art. 277 inc. 1 d.- del

Cód. ni, tampoco, dentro del verbo del Tipo Penal que reprime

penalmente el modo omisivo de Abuso de Autoridad tipificado en el

art. 248 in fine del Código Penal, resulta finalmente de aplicación

residual el Tipo Penal de Incumplimiento de Deberes de

Funcionario Público al cual refieren los arts. 249 y concs. del Cód.

Penal.

II.-1º.-4.-2.c.-B.-) Los Restantes Presuntos Delitos Cometidos

Sin perjuicio a los presuntos Delitos a los cuales me he referido

procedentemente, conforme ya lo anticipare, conforme surge en el

encabezamiento de las antes referidas “Resoluciónes” Abribuidas

Ilícitamente al Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder

Judicial de la Nación (fs. 75 de los Autos caratulados “Rosón,

Néstor Raúl C/ Dra. Iara Silvestre -Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa

– La Pampa)” Expte. 31/2015 -Reg. Consejo de la Mag. de la

Nación; fs. 81 de los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/

Dr. Torres, Sergio Gabriel -Juez Crim. Correc. Fed. Nº 12- Expte.

349/2016 -Reg. Consejo de la Mag. de la Nación, y, fs. 63 de los

Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. López Biscayad,

Javier -Juez Penal Económico-” Expte. 350/2016 -Reg. Consejo de

la Mag. de la Nación-), se deja sentado que la Sesión en la cual se

dicta la correspondinte Resolución se realiza en la Sala de Plenario

del Consejo de la Magistratura de la Nación “Dr. Lino E. Palacio”

106

bajo la Presidencia del Dr. Miguel A. Piedecasas y con los Sres.

Consejeros presentes (sin individualizarse a los mismos ni

especificarse si dicho Plenario cuenta con el quórum legal

correspondiente).

A ello debe sumarse que, conforme ya lo he desarrollado

precedentemente, no existe en los correspondientes Autos indicio

alguno que permita inferir que el “Dictado” de las Resoluciones en

cuestión, hayan intervenido otros Consejeros del Consejo de la

Magitratura del Poder Judicial de la Nación que no sea el entonces

Sr. Presidente del mismo.

De resultas de ello, por ende, el Accionar desplegado en tal sentido

el entonces Presidente del Consejo de Magistratura -Dr. Miguel A.

Pidecasas-, prima facie, ha incurrido en el Delito de Falsedad

Ideológica de Instrimento Público, en los términos, sentidos y

alcances expresamente contemplados en los arts. 293 1º párr.265,

sgtes. y concs. del Cód. Penal (con la Figura Agravante del art.

298266), en tanto que los restantes Miembros que integraban el

Plenario del Consejo de la Magistratura -al tiempo del Dictado del

Acto en cuestión- han intervenido en la Comisión del mismo, ó en el

mejor de los casos, han convalidado ó tolerado que el Presidente del

Consejo de la Magistratura de la Nación, incurriese en aquél Delito.265 art. 293.- 1º párrr.) Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento publico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. 266 art. 298.-) Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.

107

En virtud de lo afirmado precedentemente tal cuestión,

también, debe ser analizada desde dos enfoques: 1º.-) En relación al

accionar desplegado por el entonces Sr. Presidente del Consejo de

la Magistratura -Dr. Miguel A. Piedecasas- que en oportunidad de

intervenir en las antes referidas Resoluciones Ilícitamente Atribuidas

al Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la

Nación, en carácter de Autores Material, ha cometido Delito

referido en último término; 2º.-) En relación a los restantes

integrantes del Órgano que consintieron o toleraron tal Usurpación.

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.) En relación al Accionar desplegado por el

entonces Sr. Presidente del Consejo de la Magistratura -Dr. Miguel

A. Piedecasas-.

Conforme ya lo he anticipado, por las razones

precedentemente reseñadas, co su accionar ental sentido el mismo -

prima facie- ha incurrido en el Delito de Falsedad Ideológica de

Instrimento Público, en los términos, sentidos y alcances

expresamente contemplados en los arts. 293 1º párr., sgtes. y

concs. del Cód. Penal (con la Figura Agravante del art. 298).

En relación a dicho Delito he de efectuar las siguientes

consideraciones, a saber:

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.1.-) Los Documentos en General.

Todos los delitos tipificados en los arts. 292, 293, 294 y

concs. del Cód. Penal presentan como común denominador que la

108

acción debe recaer sobre un documento, al que Carlos W. Creus267

define como “…todo el que, con significación de constancia atinente

a una relación jurídica, observa las formas requeridas por el orden

jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación del

hecho o acto que le da vida, modifica o extingue…”. Por su parte,

Eduardo Raúl Carreras268 conceptúa el “Documento” como “…

una manifestación de voluntad escrita, lícita y auténtica, con validez

autónoma, que tiene por fin establecer efectos jurídicos…”.

A su turno Enrique Bacigalupo269 conceptúa el “Documento”

como “…una declaración corporizada del pensamiento de una

persona, destinada y apropiada para probar una relación jurídica,

que permite conocer al que la emite…”. Añade este Autor que el

documento posee tres funciones: 1.-) Función de perpetuación:

consiste en fijar sobre un soporte determinado la declaración de

pensamiento que, por regla, implicará el reconocimiento de

determinados hechos relevantes dentro de una relación jurídica, por

lo tanto, quedan excluidas del concepto de documento las

expresiones orales, por carecer de soporte material; las

declaraciones que no poseen durabilidad (vgr. las inscripciones en la

arena); y las que no contienen ninguna declaración, como las

evidencias sensibles (vgr. los rastros de sangre sobre un objeto y las

267 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 14 sgtes y remisiones.268 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 50 sgtes y remisiones.269 “Delito de Falsedad Documental”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2002, págs. 22 sgtes y remisiones.

109

huellas dactilares); 2.-) Función probatoria: el documento debe

tener eficacia probatoria. Respecto a esto debe decirse que el

documento no prueba, en principio, la veracidad del contenido de la

declaración de pensamiento, salvo cuando la ley así lo determine

(vgr., las manifestaciones del oficial público en los documentos

públicos); y 3.-) Función de Garantía: esto quiere decir que la

declaración perpetuada debe poder ser imputada a un sujeto

determinado. Sólo puede existir un documento si prueba “contra”

alguien conocido.

Por su parte, Sebastián Soler270 expresa que Documento es “…toda

atestación escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa

algo dotado de perpetuación de significación jurídica, de lo que se

puede deducir que el documento debe estar formado por la palabra

escrita…”. Pero no toda escritura es un documento, sino la que tiene

aptitud para el tráfico jurídico. La escritura por sí misma comprende

toda formulación gráfica permanente de una manifestación o

declaración de voluntad o de una atestación de veracidad, fijada con

cualquier medio idóneo -no prohibido expresamente por la ley- bajo

conminación de la inexistencia del acto; así pues, debe entenderse

por “…medio idóneo y adecuado a los signos alfabéticos, las claves

usadas por el Estado en sus relaciones internacionales, y los signos

estenográficos o de cualquier otro carácter mecánico o electrónico

que la técnica ponga al servicio del hombre…” (en tal sentido, vgr.:

270 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 417, sgtes. y remisiones.

110

Eduardo Raúl Carreras271). Añade este último autor que: “…No

constituyen documentos los simples signos, huellas, objetos de

inspección ocular. etc., que no tienen un determinado contenido

conceptual, sino que sólo prueban de por sí y a través de una

manifestación material…”

Tenor del documento: Todo documento debe poseer un tenor,

consistente en la expresión del pensamiento de alguien, es decir una

manifestación de voluntad comprensible y jurídicamente

trascendente, inteligible, coherente y accesible por medio de la

lectura; por lo tanto, una declaración sin sentido o carente de

significado no constituye documento alguno (en tal sentido, vgr.:

Eduardo Raúl Carreras272; Enrique Bacigalupo273, entre otros).

Por otro lado, buena parte de la Doctrina exige que del contenido de

la propia manifestación sea posible establecer la pertenencia del

pensamiento expresado a un sujeto; así, los escritos realizados por

medios mecánicos carentes de todo signo que indiquen la

pertenencia a determinado sujeto no pueden ser objeto de falsedades

documentales (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus274, entre otros).

Firma del documento: En cuanto al requisito de la existencia de la

firma manuscrita del otorgante, algunos doctrinarios consideran que

271 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 58 sgtes y remisiones.272 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 51 sgtes y remisiones.273 “Delito de Falsedad Documental”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2002, págs. 22 sgtes y remisiones.274 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 394 sgtes. y remisiones.

111

es necesaria, aduciendo que no lo sería sólo en los casos en que la

ley no la requiera (en tal sentido, vgr.: Sebastián Soler275 y Jorge

Schettino276). Así, la exigencia de este requisito dependerá de la

naturaleza del documento y su destino; y, en consecuencia, de la

reglamentación que le sea aplicable (en sentido concordante,

también, vgr.: Carlos W. Creus277). En este aspecto, la

Jurisprudencia ha expresado que: “…El principal signo de

autenticidad requerido para considerar un instrumento como

público es la firma del escribano o funcionario público otorgante,

sin la cual el mismo carece de su capacidad de hacer plena fe -arts.

988, 993, 994 y 995, Cód. Civil”. En tales condiciones, es decir, sin

firma de las partes intervinientes, tampoco valdrá como instrumento

privado ya que, conforme al art. 1012 del citado cuerpo legal, ella es

condición esencial para la existencia de todo acto bajo la forma

privada (en tal sentido, vgr. CNCP Sala II in re “Castro, Ricardo” C.

1833, Reg. 2242/2, rtea.: 30/10/1998). Si la autografía de la firma no

es exigida por la ley, el documento será válido cuando el autor

consienta que su nombre sea puesto por un tercero.

El problema de la firma heterógrafa (ó de puño y letra) se resuelve

con la doctrina del consentimiento (en tal sentido, vgr.: Eduardo

Raúl Carreras278), según la cual debe considerarse autor del 275 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 434, sgtes. y remisiones. 276 “Delitos de Falsificación”, edit: “Ediciones Jurídicas”, Bs. As., 1998, págs. 139 sgtes y remisiones.277 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 21 sgtes y remisiones.278 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 33 sgtes y remisiones.

112

documento también a aquel de quien proviene idealmente el

contenido y la firma del mismo, convalidándose esta última si el

aparente suscriptor dio su autorización, ratificó el contenido y firma

y si, además el mandatario fue fiel intérprete de la voluntad del

mandante. En tales condiciones, al documento ha de reputárselo

genuino y no falso, pues el derecho a la prueba de un hecho capaz de

producir efectos jurídicos -bien específicamente protegido por la

incriminación del art. 292- no se ha visto afectado en la sustancia

(en tal sentido, vgr.: Eduardo Raúl Carreras279). Así ha resuelto la

Jurisprudencia al expresar que no configura el delito de falsificación

de instrumento privado la conducta del abogado que, con

consentimiento de su cliente, le imita la firma en un escrito que

posteriormente presenta en el expediente (en tal sentido, vgr.

CNCrim. y Correc., Sala VI, in re “Molina, M.” C. 17.387, rta.: 15/5/

1989).

Significación jurídica del documento: Todo documento debe

poseer una significación jurídica actual, es decir, tiene que ser capaz

de producir efectos jurídicos, ya por constituir la prueba de un acto

ocurrido y por medio del cual se hayan extinguido obligaciones,

facultades, etc., ya por expresar la voluntad del sujeto otorgante de

obligarse en el futuro, o crear derechos u otorgar facultades a otro

sujeto; por lo que no son documentos, en el sentido de los tipos

penales, los que -por ejemplo- sólo tienen un valor histórico (en tal

279 “Los Delitos de Falsedades Documentales”; edit. “Ad-Hoc”, Bs. As., 1998, págs. 31 sgtes y remisiones.

113

sentido, vgr. Carlos W. Creus280). En este sentido, la Jurisprudencia

ha sostenido que, para que la falsificación del documento sea

reprochable penalmente, la declaración de voluntad expresada en el

papel debe tener un contenido jurídico, es decir, se requiere que el

documento produzca un engaño en el tráfico jurídico, afectando de

esta manera la Fe Pública (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc.

Sala III, in re “Bucheri, Angel”, C. 30.796, rta. 30/6/1992; “ED”; íd.

CNCrim. y Correc. Sala III, in re “Benítez Carlos A.”, C. 30.127,

rta. 15/4/1992 “LL”: 1992-0-590) Por lo tanto, son documentos

falsificables los que por sí mismos entrañan o pueden entrañar

efectos jurídicos, es decir que representan hechos o actos con esa

significación. No entran en esta categoría los que puedan producir

efectos por el juicio de determinadas personas al margen de la

consistencia jurídica del hecho o acto representado, pues en esos

casos la falsedad no ataca el bien jurídico como está considerado en

el Capítulo que estamos tratando (en tal sentido, vgr. Carlos W.

Creus281). En razón de ello, quedan fuera del concepto los

documentos que no están destinados a entrar en el tráfico jurídico y

no tienen eficacia probatoria -vgr. las cartas amorosas, una página

histórica, una poesía, diarios personales, etc- (en tal sentido, vgr.

Jorge E. Buompadre282). Asimismo quedan al margen de la

280 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 397 sgtes. y remisiones. 281 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 28 sgtes y remisiones.282 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 583 sgtes y remisiones.

114

protección penal, por no tener efectos jurídicos, las copias de

documentos -salvo que la ley o la voluntad del autor les otorguen

efectos jurídicos- y las fotocopias no autenticadas (en tal sentido,

vgr. Jorge E. Buompadre283).

Instrumento y Documento: Por último, cabe precisar que la ley

utiliza el término instrumento con el mismo significado que

documento, en razón de que para nuestro Cód. Penal el documento

es el medio por el cual se instrumenta y representa algo. Con la

expresión “Documento” se hace referencia a la materialidad

jurídica del objeto; con la de instrumento, a la función jurídica de él,

pero no a esencialidades diferentes o distinguibles (en tal sentido,

vgr. Carlos W. Creus284).

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.2.-) Los Instrumentos Públicos.

En tal sentido (vgr. Sebastián Soler285, Carlos W. Creus286,

Andrés José D´Alessio y Otros287y Roque Funes288, entre muchos

otros) señalan que: no poseyendo nuestro Código Penal una

definición propia del Instrumento Público (como las contenidas en el

283 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 584 sgtes y remisiones.284 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 28 sgtes y remisiones.285 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 286 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 287 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 211 sgtes y remisiones.288 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.

115

art. 77), para establecer los mismos se debe acudir a los arts.

979289 y concs. del Cód. Civil Anterior.

Empero, dicho art. 979 del Cód. Civ. -como tampoco lo hace el

art. 289 del nuevo Código Civil y Comercial de La Nación-

conceptualiza el Instrumento Público, sino que se limitan a efectuar

una enunciación de los Documentos Públicos; no obstante lo cual la

Doctrina entiende por Instrumento Público al Documento escrito

otorgado con intervención de un Oficial Público legalmente

facultado para ello, con las formalidades que la ley establece

(en tal sentido, vgr. Ángeles Baliero de Burundarena290).

Es así que, en primer lugar, incuestionablemente, deben ser

considerados como Instrumentos o Documentos Públicos los

289 art.979.-) Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: inc. 1º.-) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; inc. 2º.-) Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; inc. 3º.-) Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; inc. 4º.-) Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; inc. 5º.-) Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; inc. 6º.-) Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público; inc. 7º.-) Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; inc. 8º.-) Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; inc. 9º.-) Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; inc. 10º.-) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros.290 “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado – Título Preliminar y Libro I”; Marisa Herrera - Gustavo Caramelo - Sebastián Picasso Directores; 1ª edic.; edit. “Infojius” Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica; Bs. As. 2015, págs. 477 a 479 sgtes y remisiones.

116

enumerados en el artículo 979 del Cód. Civ. a través de sus diez

incisos.

En razón de ello un Sector Doctrinario y Jurisprudencial

entendió que a los fines previstos en la normativa que nos ocupa,

únicamente debían ser considerados Instrumentos o Documentos

Públicos los taxativamente enumerados en dicho artículo, dejándose

sentado: Que para una parte de la Jurisprudencia, éstos son los

únicos que corresponde incluir en aquel concepto (en tal sentido,

vgr. la CNCrim. y Correc., sala VII, C. 7484, in re “Cruz, A. M.” rta.

11/4/1997) dejo sentado que “El documento público propio de la

tipicidad del art. 292 del Cód. Penal ha de revestir las condiciones

que el Cód. Civil exige para este tipo de instrumentos en su art. 979,

sin que corresponda extender la protección a aquellos otros cuyos

requisitos se derivan de una ley en sentido material y no de una de

orden formal, es decir, emanada del Congreso Nacional o

provincial” (en sentido conc. CNCrim. y Correc., Sala I, C., in re

“Funes” rta. 17/11/2009).

Otro Sector, que es el abrumadoramente imperante, considera

comprendidos como “Documento o Instrumento Público” todos

los “…Documentos que otorgan o refrendan Funcionarios Públicos o

quienes desempeñan “Oficios Públicos”, dentro de las esferas de sus

competencias, cumpliendo las formalidades legales o

reglamentarias …”.

117

Adoptando esta última posición ya lo anticipaba el Dr. Ocampo,

en disidencia, en el fallo “Benítez, Carlos A.” (CNCrim. y Correc.,

Sala III, rta.: 15/4/1992. “LL” 1992-0- 590) señalando que: “…El

documento constituye un instrumento público no sólo en los casos

mencionados en el art. 979 del Cód. Civ., sino también en los casos

en que representa actas, certificaciones, constancias extendidas por

funcionarios legalmente facultados, en la forma, solemne o no, que

las leyes o su reglamentaci6n lo exigen”.

En el mismo sentido amplio, y en base al postulado del inc. 2, se

consideró que “…el Documento es Público en la medida en que su

autenticidad y genuinidad están garantizadas por el Estado…”.

También se ha señalado que “… el Instrumento es Público por la

esfera en que se produce y por el carácter del sujeto u órgano de

quien emana, es decir, recibe su autoridad de las funciones

públicas que ejercen algunos de los sujetos que intervienen en su

creación…” (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Sala VI, in re

“Monroe”, rta. 15/10/1993; íd. CNCP Sala II, in re “Reyes”, rta.

25/5/2000; íd. TCPBA, Sala III in re “González”, rta. 11/8/2001, íd.

Sebastián Soler291; Carlos Fontán Balestra292; Carlos W.

Creus293; Andrés José D´Alessio y Otros294; Jorge E.

291 “Derecho Penal Argentino”; Tº V, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 292 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1076 sgtes. y remisiones. 293 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 294 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 211 sgtes y remisiones.

118

Buompadre295; Roque Funes296; Jorge E. Buompadre297; íd. CNCP

Sala II, in re “Reyes”, rta. 25/5/2000; íd. TCPBA, Sala III in re

“González”, rta. 11/8/2001).

Este último, por lo demás, es el criterio que viene siguiendo la

Cámara Nacional de Casación Pena1, por ejemplo, al afirmar que

constituye Documento Público la credencial de inspector de la

Dirección General Impositiva (CNCP Sala I, in re “González,

Jorge E.”, rta.: 14/5/1998; “LL”: 1999-A, 322); el libro de

asistencia -o “libro de notas”- de un Juzgado (vgr., CNCP Sala II,

in re “Del Río, Mario H.”, C. 4698, reg. 6126, rta.: 7/11/2003).

La discordia, en buena medida, parece residir en los distintos

alcances otorgados al vocablo “Ley” obrante en el inc. 2° del art.

979 del Cód. Civil: para los partidarios de la postura comentada en

primer término, tal mención alude exclusivamente a las disposiciones

formalmente emanadas del Congreso Nacional o de las Legislaturas

Provinciales (en tal sentido, además, vgr. David Baigun y Carlos

Tozzini298), y para los de la segunda, comprende las Leyes en sentido

Material, es decir toda disposición jurídica dictada por

295 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.296 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.297 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.298 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs.80 sgtes y remisiones.

119

Autoridad Competente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler299 y

Carlos W. Creus300, entre otros muchos).

Es que, como bien lo señalan entre otros Carlos W. Creus301 y

Roque Funes302, se ha ido produciendo una evolución Doctrinaria y

Jurisprudencial tendiente a ampliar el concepto de Instrumento o

Documento Público -además de los casos ya citados y de las

divergencias a las cuales he de referirme ut infra- entre otros: las

actas de las Sesiones Legislativas; los Decretos y Demás

Resoluciones emanadas del Poder Ejecutivo Provincial o

Municipal -Leyes en sentido Material, y no Formal, Decreto,

Ordenanza, Resolución, etc.- (en tal sentido, además, vgr. Jorge

E. Buompadre303; Roque Funes304, entre muchos otros); los

Registros de los Libros de Propiedades y Contribuciones y las

Comunicaciones de éstos Actos o los Certificados o Copias

Autorizadas de estos; las Actuaciones Judiciales en General; los

Documentos de Identidad o de otro carácter expedido por la

Policía; las Actuaciones de la Policía Judicial; los Sumarios o

Prontuarios; los Papeles Sellados Oficiales no Equiparados o

299 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 406, sgtes. y remisiones. 300 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 301 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 423 sgtes. y remisiones. 302 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.303 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 589 sgtes y remisiones.304 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1455, sgtes. y remisiones.

120

Moneda como los Billetes de Lotería; los Pasaportes y

Certificados de Buena Conducta y de Salud expedidos por los

Funcionarios Competentes; los Diplomas de Institutos Oficiales;

las Actas Firmadas de Exámenes (numeración esta última que ya

postulaba Carlos Fontán Balestra305); las Credenciales de

Empleados de la DGI (en tal sentido y sin perjuicio de lo ya

expuesto, vgr., CNCP Sala II, in re “Caló”, rta.: 5/7/1999); la

Credencial de Abogado y el Mandamiento de Juicio de Desalojo

(en tal sentido y sin perjuicio de lo ya expuesto, vgr., CNCrim. y

Correc. Sala VI, in re “Zamora”, rta.: 29/8/2003).

Así, entre los innumerables casos en los cuales ha quedado

establecido que se está ante Documentos Públicos, y que, por ende,

se configuran los Delitos Falsedad Material de Documento Público

y/ó de Falsedad material de Instrumento Público y, sin perjuicio de

los supuestos a los cuales ya me he referido y a mero título

ilustrativo, cabe citar, entre otros, los siguientes: 1.- El D.N.I. (en tal

sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Fernández

Antezana”, rta.: 5/8/2004, “Lexis Nexis” 9/6931); 2.- El Certificado

de Residencia permanente de un extranjero (en tal sentido, vgr.:

CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Adur”, rta.: 9/9/2001, “Lexis

Nexis” 9/6479; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Monzer Al

Kaasar”, rta.: 14/1/2000, “Lexis Nexis” 9/7165); 3.- El Libro de

Requerimiento Notarial donde se insertaron firmas falsas (en tal

305 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1076 sgtes. y remisiones.

121

sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Colla de

Alassia”, rta.: 10/10/2000, “Lexis Nexis” 9/5931; CNCrim. y Correc.

Fed., Sala I, in re “Garros Calvo”, rta.: 26/8/1998, “Lexis Nexis”

9/296); 4.- La Ficha Partidaria Certificada por la Autoridad del

Partido Político (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II,

in re “Maripil”, rta.: 3/4/1999, “Lexis Nexis” 9/1044400; CNCrim. y

Correc. Fed., Sala I, in re “Roca”, rta.: 1/7/2006, “Lexis Nexis”

9/7550); 5.- El Libro de Actas de una Asociación Civil (en tal sentido,

vgr.: Juzgado de Instrucción Nº 4 Rosario –Sta. Fe-, in re “D.; J.”,

rta.: 22/6/2007, “Lexis Nexis” 1/70038308-1); 6.- El Libro del

Personal de Vuelos que debe ser certificado por la autoridad

competente (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re

“Gauderio”, rta.: 26/9/2006, “Lexis Nexis” 9/7606); 7.- El

Certificado de Nacimiento con Datos Falsos (en tal sentido, vgr.

CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Sánchez” rta.: 7/5/1990, “JA” :

1993-II- síntesis); 8.- La Cédula de Notificación con manifestaciones

falsas del Oficial Notificador (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc.,

Sala V, in re “Márquez” rta.: 18/12/1996, “Lexis Nexis” 12/7584);

9.- Consignar domicilio falso en la Cédula de Notificación (en tal

sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Rosales” rta.:

18/12/2003, “Lexis Nexis” 12/12421); 10.- La Cédula de Notificación

confeccionada con irregularidades (en tal sentido, vgr. CPA Rosario -

Sta. Fe-, Sala II, in re “D., S.A.” rta.: 5/2/2009, “LL Litoral”: 2009-

Julio- 702); 11.- El Acta de Confeccionada por Funcionario de

122

Servicio Penitenciario Federal (en tal sentido, vgr. CNCrim. y

Correc., Sala IV, in re “F., D” rta.: 24/8/2003, “Lexis Nexis”

1/66222); 12.- El Formulario de Solicitud de Cédula Policía Federal

Argentina (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re

“De Silva Brun”, rta.: 2/8/2005, “Lexis Nexis” 1/70019241-1); 13.-

El Certificado Notarial de firma impuesta en Formulario 08 de Venta

de Automotor (en tal sentido, vgr.: Cám. Fed. Córdoba, Sala B, in re

“Muñoz”, rta.: 10/9/2007, “Lexis Nexis” 1/70041000; Cám. Fed. La

Plata, Sala II, in re “G., A.R.”, rta.: 4/10/2010, “La Ley On Line”);

14.- La Declaración Jurada prestada ante el Registro de la Propiedad

Automotor (en tal sentido, vgr. Cám. Fed. La Plata, Sala III, in re

“Expte. 3737”, rta.: 20/3/2006; Cám. Fed. La Plata, Sala II, in re

“A., G.I.”, rta.: 24/11/2009; “El Dial” AA5CAD); 15.- El Titulo de

Propiedad del Registro Automotor donde se consignó un estado civil

distinto (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala IV, in re

“Altabi” rta.: 20/12/2002, “Lexis Nexis” 12/10306); 16.- El Parte

Policial de Detención por Averiguación de Antecedentes (en tal

sentido, vgr. CCrim. y Correc., Pergamino, in re “T., J.A.” rta.:

28/3/1994, “Lexis Nexis” 14/39957); 17.- El Acta de Detención

Policial labrada en Ausencia de Testigos (en tal sentido, vgr.

CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Moreno” rta.: 17/12/2003, “Lexis

Nexis” 12/12514; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Grille”

rta.: 8/8/2002, “Lexis Nexis” 9/6587); 18.- Las constancias asentadas

en el Libro de Registros de la Seccional de Policía (en tal sentido,

123

vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “López Néstor”, rta.:

29/3/2005, “Lexis Nexis” 1/1005254); 19.- La Denuncia Policial de

Extravío con declaraciones falsas (en tal sentido, vgr. CCrim.

Mendoza, Sala 6, in re “Jaliff Santilli” rta.: 26/11/1999, “Lexis

Nexis” 3/4029); 20.- El Acta de Declaración Testimonial prestada en

Sede Policial (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in

re “Virgili”, rta.: 30/3/2006, “Lexis Nexis” 12/15026); 21.- El Acta

Policial de Infracción de Tránsito (en tal sentido, vgr. STJ Entre Ríos,

Sala Penal, in re “Baldoni”, rta.: 8/5/2006, “Lexis Nexis”

1/70041410-1); 22.- El Sumario de Prevención (en tal sentido, vgr.

CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “De Luca”, rta.: 4/7/2006,

“Lexis Nexis” 9/7559); 23.- El Informe Médico Legista de Policía (en

tal sentido, vgr. TCPBA, Sala III, in re “Pando”, rta.: 20/2/2006,

“Lexis Nexis” 14/1387111); 24.- El Testimonio expedido en un

Proceso Judicial (en tal sentido, vgr. CCrim. y Correc., Morón, Sala

II, in re “Bertaina” rta.: 16/3/1994, “Lexis Nexis” 1/22164); 25.- El

Acta de Declaración Indagatoria firmada por un Juez que no asistió al

Acto (en tal sentido, vgr. CNCP, Sala I, in re “López González”, rta.:

8/2/2006, “Lexis Nexis” 1/70034701-1); 26.- El Informe Técnico

Mecánico de Funcionario de Policía Judicial (en tal sentido, vgr.

CCrim. y Correc., Córdoba, Sala 9, in re “De La Vega” rta.:

16/3/1994, “Lexis Nexis” 32/719); 27.- El Acta de Inspector

Municipal (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala I, in re

“Nigro”, rta.: 28/12/2005, “Lexis Nexis” 12/14901); 28.- El Informe

124

de Recusación con afirmaciones falsa del Juez Recusado (en tal

sentido, vgr.: Cám.. Fed. San Martín, Sala II, in re “Markevich”,

rta.: 12/3/2009, “Lexis Nexis” 1/70051799-1); 29.- Las Fotocopias de

una página del Boletín Oficial con el sello “Es copia Fiel”, firmada

por la imputada (en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc. Fed., Sala II,

in re “Ferre” rta.: 2/11/2004, “Lexis Nexis” 9/9070); 30.- El

Formulario de Habilitación Municipal de Local Comercial (en tal

sentido, vgr. SCJBA, in re “De Jesús”, rta.: 17/8/2005, “Lexis Nexis”

14/137451); 30.- Los Decretos y Demás Resoluciones Emanados

del Poder Ejecutivo Nacional, Provincial y Municipal (en tal

sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Sarlenga”, rta.:

4/4/2001, “Lexis Nexis” 9/5898; Corte Suprema Perú, Sala Penal

Especial, in re “Fujimori”, rta.: 20/7/2009, “Lexis Nexis”

1/1046027).

En definitiva, si se requiere que se trate de un Instrumento

Público y por ende oponible erga omnes, siendo uno de los

rasgos diferenciadores clásicos entre Instrumentos Públicos y

Privados la cualidad que, mientras los segundos sólo resultan

oponibles entre las Partes, los Instrumentos Públicos, además,

resultan oponibles frente a terceros, erga omnes, ocasiona que el

perjuicio que puede surgir de la Falsedad Ideológica o Histórica del

Instrumento Público, puede llegar a ser ocasionado respecto de

terceros que no tuvieron relación alguna con las personas

intervinientes en el Documento, afectando de ese modo a la Fe

125

Pública (en tal sentido, entre otros muchos, vgr.: SCJBA in re “D.,

F.R.”, rta.: 2/8/2000; Carlos W. Creus306y Roque Funes307)

Verdad es que tan disímiles criterios iniciales, tanto en nuestra

Doctrina como Jurisprudencia (diferencias éstas que, en la actualidad

prácticamente se encuentran disipadas toda vez que la Corriente

Minoritaria se encuentra en franca retirada) en algunos supuestos

creó, incluso, una importante Inseguridad Jurídica (vgr. como en el

caso del Carné de Conductor ya que mientras un Sector Doctrinario

y Jurisprudencial lo consideraba un Instrumento Público –así, vgr. en

tan sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Velásquez,

Silvia” C. 16.111, rta.: 24/5/2011; misma Sala in re

“Choclananowicz, Néstor”, rta.: 3/9/1999; id. CNCrim. y Correc.,

Sala V, in re “Kanoore Edul Alberto” C. 16.173, rta.: 21/5/2001;

id. CNCrim. y Correc., Sala I, in re “Sosa, Néstor G.” C. 16.111,

rta.: 22/6/2001-, otro Sector consideraba que se trataba de un

Instrumento Privado –en tal sentido, vgr. del Voto por la Mayoría de

la CNCrim. y Correc. Sala I, in re “Núñez. Pablo M.”, rta.:

26/9/1998-; y otro Sector consideraba que se trataba de una

Conducta Atípica –en tal sentido, vgr. CNCrim. y Correc., Sala VII in

re: “Ventola, Oscar H.”, Causa 21.962, rta.: 22/9/1998; íd. in re

“Dortona, L. A.”, rta.: 22/5/ 2000).

306 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 135 sgtes y remisiones.307 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.

126

En lo que aquí interesa no se encuentra ya controvertido qué

constituyen Instrumentos o Documentos Públicos, ninguna duda cabe

que las referenciadas “Resoluciones” del Plenario del Consejo de la

Magistratura del Poder Judicial de la Nación constituyen

Instrumentos Públicos.

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-) El Delito de Falsedad Ideológica de

Instrumento Público.

En relación al Delito de Falsedad Ideológica de Instrumento

Público en los términos de los arts. 293 1º párr.308, sgtes. y concs.

del Cód. Penal (con la Figura Agravante del art. 298309) merece

destacarse:

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-1.) En el Tipo Penal del art. 293 1º párr. del

Cod. Penal, el Bien Jurídico Tutelado, específicamente y de modo

particular, lo constituye la Fe Pública o confianza colectiva en la

veracidad o autenticidad de las declaraciones que se insertan o

colocan en un Instrumento Público relacionado con un hecho que el

mencionada documento debe probar, siempre que dicho accionar

pueda causar perjuicio (en tal sentido, vgr. Roque Funes310);

308 art. 293.- 1º párrr.) Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento publico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. 309 art. 298.-) Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.310 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.

127

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-2.) Sujeto Activo: Conforme lo señala de

modo pacífico tanto la Doctrina como Jurisprudencia deben

diferenciarse aquellos supuestos en que el accionar corresponde al

“insertar”, de aquellos en que corresponde a “hacer insertar” (en

tal sentido, también vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV, in re “Llanao

Villena”, rta.: 29/8/2002, “Lexis”: 12/10860).

Sujeto Activo en la Acción de Insertar: Cuando la acción

realizada es insertar, sólo puede ser sujeto activo el Oficial Público

(escribano, notario –en tal sentido, vgr.: CSJBA in re “De Jesús”

rta.: 17/8/2005,“Lexis”: 14/137431-) o quien tenga a su cargo

conformar y/ó autenticar el documento (en tal sentido, vgr.: C.

Fed. Córdoba, Sala A in re “Porta” rta.: 28/8/2007 donde se dijo

que el Oficial de Justicia ad hoc puede ser sujeto activo del delito de

Falsedad Ideológica; íd.: CNCP, Sala I in re “Acosta” rta.:

18/7/2006, “Lexis”: 1/70034684-1) predispuesto legalmente para la

realización del acto, pues solamente él está investido de competencia

para garantizar la expedición de documentos que gozan de Fe

Pública y de poder incorporar a un documento público atestaciones

que obren con aptitud probatoria erga omnes respecto de la

existencia de los hechos que declara haber cumplido en persona,

como de los que certifique haber pasado en su presencia -arts. 993,

994 y 995, Cód. Civil- (en tal sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro311,

311 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 146 sgtes. y remisiones.

128

Jorge E. Buompadre312; íd. CNCP, Sala IV in re “Toledo” rta.:

1/6/2000; SCJBA rta.: 17/8/2005, “DJ”: 89-304; CNCrim. Correc. ,

Sala I in re “Nigro” rta.: 28/12/2005, C. 27.478, “Lexis·: 12/14901).

Sujeto Activo en la Acción de “Hacer Insertar”: Si la acción

típica consiste en hacer insertar, se incluye en la categoría de sujeto

activo a cualquier persona, pero no todo individuo en general, sino

aquél que por disposición legal tiene la obligación de veracidad, o

sea pesa sobre el mismo el deber jurídico de decir verdad que

impone al otorgante hacer insertar al Oficial Público declaraciones

verídicas sobre cierto hechos (en sentido concordante, también

CNCrim. Correc. Fed., Sala II in re “Adur” rta.: 9/9/2001, “Lexis”:

9/6481; CNCP, Sala I in re “T., H. H.” rta.: 1/6/2000, “Lexis”:

12/14901). En consecuencia estamos en presencia de un delito

especial propio, en el que los autores son un número limitados de

personas que deben reunir una determinada cualidad, cual es hacer

fe pública con la realización de su actividad o declaración y, por

consiguiente la concurrencia de dicha cualidad en el sujeto activo

resulta determinante para la realización de la conducta típica, de

adverso, para quien no pesa ese deber la conducta es atípica (en

sentido concordante, también, vgr., Jorge E. Buompadre313). Añade

este autor que, de lo expuesto, se desprende que la declaración falsa

hecha por un particular por ante un Oficial Público encargado de

312 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 605 sgtes y remisiones.313 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 606 sgtes y remisiones.

129

constatarla documentalmente, por regla general, es impune.

Especificando sobre tal cuestión Jorge Alberto Sandro314 señala

que, como el bien jurídico tutelado es el mismo en los dos supuestos

–la Fe Pública- parece claro que el otorgante ha de reunir la calidad

típica de Autor, exclusivamente, cuando la ley equipare sus

declaraciones cartularias a las del Oficial Público imponiéndole la

obligación de expresarse con veracidad (en sentido concordante,

también CNCP, Sala IV in re “Toledo” rta.: 1/6/2000).

En este segundo supuesto, el funcionario otorgante del

documento es utilizado como un instrumento, pues el autor de la

maniobra le está haciendo insertar declaraciones falsas que no

deberían quedar asentadas en el documento (en tal sentido, vgr.

Sebastián Soler315, Ricardo C. Núñez316 y Carlos W. Creus317,

entre muchos otros)

Esta acción sólo será posible con la presencia de ambos sujetos,

el otorgante, que es quien aporta la declaración falsa, y el oficial

público, que es quien extiende el documento, es decir el que inserta

la falsa declaración en el instrumento (en tal sentido, vgr.: Jorge E.

Buompadre318 y Andrés José D´Alessio y Otros319, entre otros). 314 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 145 a 149.315 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 447, sgtes. y remisiones. 316? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 216, sgtes. y remisiones.317 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 428 sgtes. y remisiones. 318 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 603 sgtes y remisiones.319 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 984 a 988 y

130

Pero no cualquier expresión falsa de particulares que se hace

insertar en él resulta típica, sino sólo las legalmente equiparables a

las del oficial público, es decir cuando se impone al otorgante la

obligación jurídica de hacer una manifestación veraz, pues

únicamente en esas circunstancias las afirmaciones del particular

harán fe pública e incidirán en la fidelidad histórica del documento

(en tal sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro320 ).

Al respecto, se ha expresado que el hecho de que los

adquirentes de unos inmuebles hicieran asentar en las escrituras

traslativas de dominio declaraciones falsas relativas a la identidad de

cada uno de ellos -respecto de las cuales no se encontraban sujetos a

una obligación de veracidad- aleja la posibilidad de que tales

conductas queden atrapadas en la hipótesis delictiva del art. 293,

habida cuenta que de ese modo no se afecta la fe pública, desde que

las manifestaciones de los otorgantes no pueden ser equiparadas a

las del oficial público que habría consignado los datos falsos

engañado por la exhibición de documentos apócrifos (en tan sentido,

vgr.: CNPenal Ec., Sala III, in re “Inc. Promov. por Carol Augier,

Luís en: Alonso, Jorge E y otros”, rta. 27/3/1990, “DJ”: 1990-1-

843) En definitiva, las dos acciones descriptas se caracterizan por la

exigencia de cierta condición funcional específica (oficial público

competente, para la de insertar) o de aptitud circunstancial

remisiones.320 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 146 sgtes. y remisiones.

131

semejante (particular equiparado, para la de hacer insertar) para

integrar la calidad de autor de la eventual conducta prohibida (en tal

sentido, vgr. Jorge Alberto Sandro321).

El delito admite todas las formas de participación (en sentido

concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re

“Montenegro”, rta. 13/7/2006, “Lexis”: 1/1013807; CNCrim. y

Correc. Fed., Sala I, in re “March”, rta. 7/10/2003, “Lexis”:

12/12441), incluso la instigación (en tal sentido, vgr. Carlos W.

Creus322 entre muchos otros). Así cuando los testigos del Acto son

conocedores de la falsedad que se inserta o se hace insertar en el

Instrumento Público serán partícipes necesarios del delito pero no

co- autores ya que no son los otorgantes del acto (en sentido

concordante, vgr. también Carlos W. Creus323 entre muchos otros).

Las Acciones Típicas y Los Medios Comisivos: como ya fuese

anticipado las Acciones Típicas consisten en “Insertar”, o en

“Hacer Insertar”.

Se trata de un Tipo Penal con pluralidad de hipótesis

alternativas que contempla dos modalidades de acciones típicas

“insertar” y “hacer insertar”·

“Insertar”: significa incluir una cosa en otra; en este caso, se

incorporan en un documento público declaraciones que no son

321 “La Calidad de Autor en la Falsedad Ideológica”, “Doctrina Penal”, Año 5, 1982, págs. 147 sgtes. y remisiones.322 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 154 sgtes y remisiones.323 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 154 sgtes y remisiones.

132

verdaderas (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus324) La declaración

insertada es falsa cuando lo consignado tiene un sentido Jurídico

distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del Fedatario

y que él debió incluir como verdad de la que debe Dar Fe (en tal

sentido, vgr. Carlos W. Creus325). Conforme lo señalan, entre otros,

Edgardo A. Donna326 y Roque Funes327 se “insertan”

declaraciones falsas cuando lo consignado en el documento tiene un

sentido jurídico distinto del acto que realmente ha pasado ante el

Funcionario Público que tiene la obligación de consignar lo que

verdaderamente ocurrió en esa ocasión

Puede configurarse cuando el agente incluye en el Documento

un hecho que no ocurrió en su presencia o manifiesta que ha

ocurrido de modo distinto al que sucedió en realidad o silencia un

hecho que ha pasado ante él y cuya omisión tiene un resultado que

hace modificar la verdadera dirección jurídica del acto contenido en

el documento (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus328).

Al respecto, puede destacarse -por su particularidad- que la

Jurisprudencia sostuvo que la falsa afiliación a un partido político no

encuadra en el art. 292 sino en el 293, por cuanto la conducta de la

324 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.325 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.326 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 221, sgtes, y remisiones. 327 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.328 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 137 sgtes y remisiones.

133

delegada certificadora de la agrupación se encuentra avalando la

inclusión de datos falsos que el documento debe probar, toda vez que

la firma atribuida a la afiliada en la ficha de incorporación al partido

resultó ser apócrifa (en tan sentido, vgr.: CNFed. Crim. y Correc.,

Sala I in re “Ambrosio, L”, rta.: 20/10/2003, C. 35.685).

“Hacer insertar”: implica que el particular que logra que el

fedatario incluya en el instrumento manifestaciones que no revelan

lo realmente acaecido, o que consignan como sucedido lo que en

verdad nunca pasó (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus329). A

diferencia del verbo anterior se advierte una concurrencia múltiple

de personas. La acción de insertar sólo puede realizarla el

funcionario público, en cambio en este supuesto necesariamente

debe darse la conducta del que hace insertar y la del que inserta

en el documento lo que se le pide o sugiere, esta “inserción” es una

conducta típica del integrante del acto, y siempre que éste esté

obligado a decir verdad ya que en caso contrario ha de tratarse de

una conducta atípica (en éste último sentido, también, vgr. y

Edgardo A. Donna330, Javier De Luca y Valeria A. Lancman331 y

Roque Funes332)

329 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 133 sgtes y remisiones.330 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 222, sgtes, y remisiones. 331 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.332 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.

134

Los verbos típicos insertar y hacer insertar no son

excluyentes, puede darse la connivencia de todos los que llevan

adelante una parte de dicho actuar.

Cuando se trata de ambas conductas cometidas en el mismo acto

cada uno de los Autores es responsable por su propio hecho (en tal

sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I in re “Nievas”, rta.:

12/9/2005; “Lexis”: 12/14803; CNCrim. y Correc., Sala V in re

“Galante”, rta.: 35/5/2005; “Lexis”: 12/14239). En tal sentido se ha

dicho que “…en el caso de las escrituras públicas, el que inserta la

falsedad es el escribano, los que hacen insertar algo falso serían

uno o más de los comparecientes, de tal modo que, .cuando el

asentamiento de algo falso se hace incorporar a la escritura, el

notario puede estar incurso en la figura del art. 293, pero también

lo estarían aquellos que hacen insertar en el instrumento algo falso

que la escritura deba probar, en la medida en que pueda resultar

perjuicio…” (en tal sentido, vgr.: CNPenal Ec., Sala III, in re “Inc.

Promov. por Carol Augier, Luís en: Alonso, Jorge E y otros”,

rta. 27/3/ 1990, “DJ”: 1990-1-843).

Por su parte la CNCrim. y Correc., Sala V in re “Márquez” (rta.:

28/7/1994, C. 32.502) resolvió que: “El escribano que convalidó con

su intervención la actuación bajo falsa identidad de una persona

incurrió en la conducta que prevé y castiga el art. 293 del Cód.

Penal. ya que al considerar que la firmante era persona de su

conocimiento insertó una falsa declaración que descalifica su

intervención profesional, máxime cuando obvió en forma manifiesta,

135

actuar a la luz de las concretas previsiones de los arts. 1001 y 1002

del Cód. Civil...” (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala V in re

“Márquez”,rta.: 28/7/1994, C. 32.502).

Por el contrario, cuando el fedatario se limita a introducir en el

Documento la manifestación que realiza el otorgante en su

presencia, cualquiera sea el conocimiento que aquél tenga de la

falsedad intrínseca de la misma, el Oficial Público, en realidad, no

consigna algo falso; el falsario es únicamente el otorgante quien

hace insertar la falsedad en el Documento (en tal sentido también,

vgr.: Carlos W. Creus333 y Jorge E. Buompadre334). Explayándose

sobre ésta última cuestión remarca Jorge E. Buompadre que, como

bien se ha puesto de relieve, la misión del Oficial Público que da Fe

no es la de certificar que están probadas las cosas que se han

declarado ante él, sino la de dar por cierto que la declaración fue

hecha de modo que, de parte del funcionario, no habrá falsedad si

inserta en la escritura, vgr, la declaración de una de las partes en el

sentido de haber recibido el precio de la venta, y de la otra parte de

haberlo entregado antes del acto y luego se descubre que dicho

pago, en rigor, es falso, porque el funcionario en esta hipótesis se

limita a dejar sentado que tal manifestación se efectuó en su

presencia, pero no que el pago haya sido realmente efectuado, lo

cual corre por parte de quienes efectuaron tal declaración; pensar de

333 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 139 sgtes y remisiones.334 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 604 sgtes y remisiones.

136

otro modo significaría poder transformar lo falso en cierto por el solo

hecho de presentarse ante un notario y decirlo.

La mentira, en principio, no deja de ser tal, es decir no se

transforma en verdadera por haber sido documentada. Por lo tanto si

quien miente ante el Oficial Público no está obligado a decir verdad

no se configura el presente delito no cometiéndolo tampoco el Oficial

Público (en tal sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala VII in

re “Soler”,rta.: 16/7/2003, “Lexis”: 12/12019).

Refiriéndose a supuestos en los cuales el delito es cometido sólo

por el otorgante y no por el Oficial Público (vgr, la CNCrim. y

Correc., Sala IV in re “Reynolds. Juan C.”, rta. 29/3/1995, C. 2.647)

se ha resuelto que: “No resulta cierta ni presumible la mala fe del

notario, a quien se le endilgó una negligencia o ineficacia

profesional que en modo alguno invaden el campo penal, al no

verificar fehacientemente la documentación aportada por los co

procesados, quienes se presentaron -sin serlo- como Presidente y

Director de una sociedad anónima, provocando que en otra escritura

se concretara una operación inmobiliaria anteriormente rechazada

por Asamblea, pues no es función del escribano verificar cada una

de las manifestaciones de las partes, sino nutrirse de los elementos

necesarios para el otorgamiento formal del acto y dar fe de lo

ocurrido en su presencia. sin quedar comprometido por las falsas

alegaciones de los comparecientes que escapen a su contralor

funcional…”.

137

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-3.) El Elemento Normativo: Señala

Eduardo Aguirre Obarrio335 que la Figura aquí prevista,

denominada por la Doctrina como Falsedad Ideológica, presupone

que estamos hablando de un objeto (Documento Público)

materialmente genuino, al cual no se le introdujo ninguna

modificación, que es irreprochable en su aspecto material, pero

podemos afirmar que es mentira lo que expresa (en sentido

concordante, vgr.: Andrés José D´Alessio y Otros336, entre otros).

Dicho de otro modo, en esta hipótesis no se afectan los signos de

autenticidad del Documento -los cuales siguen siendo genuinos- sino

la veracidad de su contenido es decir la realidad que Materializa en

el Documento (en tal sentido, vgr. Jorge E. Buompadre337), motivo

por el cual nos encontramos ante un Documento cuyas formas y

otorgantes son verdaderos pero que contiene declaraciones falsas en

relación a hechos que ese Instrumento Público está destinado a

probar (en tal sentido, vgr. Javier De Luca y Valeria A.

Lancman338, Roque Funes339 y Eduardo Aguirre Obarrio340);

añade Eduardo Aguirre Obarrio que uno de los requisitos más

335 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 5 sgtes. y remisiones.336 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 984 a 988 y remisiones.337 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 602 sgtes y remisiones.338 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.339 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.340 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 5 sgtes. y remisiones.

138

tradicionales sobre este tema consiste en que, aunque haya

falsedad, la misma debe recaer sobre una de las constataciones que

el instrumento público, por su naturaleza, está destinado a recibir, o

sea en lo que en nuestro Derecho se denomina “concernientes a un

hecho que el documento debe probar” (en sentido concordante,

vgr.: Cam. Crim. Esquel in re “G.L.A.”, rta.:12/12/2005, “Lexis –

Nexis” 15-21413). O sea, en el Instrumento Público se hacen

aparecer como verdaderos o reales hechos que, en la realidad, no

han acaecido o que si han sucedido pero de un modo diferente al

consignado en el Documento (en sentido concordante, además, vgr.

CSJN in re “Stancanelli”, rta.:20/11/2001, “Fallos”: 324:3952;

CNCP, Sala IV in re “González, Jorge E.”, rta.:1/11/1995; SCJBA in

re “D, J.”, rta.:17/8/2005; Carlos W. Creus341).

Nos encontramos, en estos casos, como el Autor se aprovecha de

los signos de autenticidad del Documento para incluir en el

declaraciones falsas, es decir hacer pasar como verdaderos, hechos o

actos relatados en el Documento, que en la realidad no lo son, de allí

a que insistentemente se sostenga que en este delito estemos ante

una forma auténtica y ante un contenido falso. Es una Falsedad que

se refiere al la verdad del documento y no a su autenticidad, la cual

se mantiene inalterable, no existe la menor Falsedad material del

Instrumento. En tal sentido se ha remarcado que la Falsedad

Ideológica solo es posible cuando el falsario tiene la obligación

341 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 131sgtes y remisiones.

139

jurídica de decir la verdad sobre la existencia histórica de un hecho

o acto y sus modalidades y circunstancias, cuando sean ellas las

generadoras de las previstas en el ordenamiento legal (en tal,

sentido, vgr., entre otros muchos Carlos W. Creus342, Roque

Funes343 y Edgardo A. Donna344) A modo de ejemplo Edgardo A.

Donna señala que si la ley dispone, vgr, que el Nacimiento de una

persona se pruebe a través de la Partida y que ésta se extienda sobre

la base de manifestaciones de un particular, resulta indudable que

en el caso el particular se encuentra obligado a decir verdad.

La Falsedad Ideológica o Histórica sólo se puede realizar sobre

un Documento Público y lo que aquél prueba con efectos

jurídicamente propios, es decir, oponibles erga omnes. Esto significa

que recae exclusivamente sobre el contenido de representación del

documento, sin que se modifiquen ni imiten para nada los signos de

autenticidad; por lo tanto -como ya se dijo-, nos encontramos ante un

Documento cuya forma es verdadera, así como sus otorgantes, pero

que contiene declaraciones falsas sobre hechos a cuya prueba está

destinado.

En relación a los Documentos Públicos no he de explayarme,

sólo baste con añadir que como Instrumento Público y por ende

oponible erga omnes, tal cualidad es uno de los rasgos 342 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 132 sgtes y remisiones.343 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.344 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 221, sgtes, y remisiones.

140

diferenciadores clásicos entre Instrumentos Públicos y Privados. La

cualidad que mientras que los segundos sólo resultan oponibles

entre las Partes, en los Instrumentos Públicos, además, resultan

oponibles frente a terceros, erga omnes. Ello significa que el

perjuicio que puede surgir de la Falsedad Ideológica o Histórica del

Instrumento Público, puede llegar a ser ocasionado respecto de

terceros que no tuvieron relación alguna con las personas

intervinientes en el Documento, afectando de ese modo a la Fe

Pública (en tal sentido, entre otros muchos, vgr.: SCJBA in re “D.,

F.R.”, rta.: 2/8/2000; Carlos W. Creus345y Roque Funes346).

La Cualidad Específica del Instrumento Público:

“concernientes a un hecho que el documento deba probar".

Precisando tal recaudo normativo contenido en el Tipo Penal el

mismo exige que las falsedades incluidas en el documento tengan

que ver con determinada circunstancia que se deba probar a través

del mismo.

Es decir que no basta con incluir una medida en el instrumento de

que esa falsedad cause perjuicio. En lo que aquí se trata, cuando esa

falsedad refiere a alguna situación que el documento tiene que

acreditar como verdadera, según su específica finalidad jurídica y

que, por ende, resulta oponible a terceros (en sentido concordante,

también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala IV in re “D.; O.”,rta.: 345 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 135 sgtes y remisiones.346 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1478 a 1493 y remisiones.

141

5/6/1997; CNCP, Sala III in re “Urselay”,rta.: 19/6/2007, C. 7372;

CNCrim. y Correc., Sala I in re “Goggi”,rta.: 7/12/2005, C. 26.540,

“Lexis”: 12/15409; CNCrim. y Correc., Sala V in re “Losquitos”,rta.:

28/9/1994, C. 25.000, “Lexis”: 12/12956; CNCrim. y Correc. Fed.,

Sala II in re “Sarlenga”,rta.: 4/4/2001, “Lexis”: 9/5868; íd. Javier

De Luca y Valeria A. Lancman347). La Ley Penal no pretende

castigar como Falsedad Ideológica cualquier mentira incluida en el

Documento, sino la falsedad sobre las circunstancias que son

sustancialmente imprescindibles para su específica figura jurídica

(en sentido concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala

I in re “Allegri”, rta.: 4/9/2003; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in re

Lacal”, rta.: 14/3/1996; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in re

“Cerolei”, rta.: 15/2/2001,“Lexis”: 9/7198; CNCrim. y Correc. Fed.,

Sala II in re “González, Antonio”, rta.: 4/4/2001, “Lexis”: 9/5868).

Sólo sobre aquello que el Documento prueba con efectos jurídicos

propios de documento público, puede considerarse punible la

falsedad ideológica (en tal sentido, también, vgr.: Carlos W.

Creus348), y en caso contrario la conducta resultará atípica (en

sentido concordante, también, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I in

re “Arzubi, Calvo”, rta.: 21/10/2008, C. 27.226; CNCrim. y Correc.

Fed., Sala I in re “B., M.E”,rta.: 23/12/2008, “LL”: 2009- C-54).

347 “Falsedad Ideológica y la Constancia del D.N.I. En Trámite”, “LL”, 2002:D:42.348 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 142 sgtes y remisiones.

142

En igual sentido, vgr., Alfredo J. Molinario349 señala el ejemplo de

un contrato comercial celebrado ante escribano por alguien que

afirma tener 65 años cuando en verdad tenía 70, y considera que tal

cuestión es irrelevante porque la escritura no prueba la edad sino el

contrato. Agrega el referido autor que igual criterio debe aplicarse

para las manifestaciones que, a veces, se transmiten al acta acerca

de la opinión de los firmantes sobre los motivos y finalidades que se

buscan alcanzar (p. ej., en la creación de una fundación en la que se

puede enunciar algún objetivo ambicioso que en los hechos no se

pueda cumplir, pese a lo cual lo que el documento debe probar es

sólo la creación de la misma y su integración con determinado

capital); lo mismo para las expresiones realizadas en los debates

durante la votación de una ley, en sentencias que tienen

consideraciones de este tipo o en Decretos que contienen

fundamentos que, tantas veces, no se alcanzan. Ello, porque los

Diarios de Sesiones, las Sentencias y los Decretos son actos públicos

y de interpretarse que las opiniones de los intervinientes conciernen

al objeto que el documento deba probar, no quedaría ningún

Presidente, Ministro, Legislador ni Juez sin condenar.

También sobre esta cuestión Eduardo Aguirre Obarrio350 sostiene

que la Falsedad Intelectual tiene la particularidad de ser siempre

contemporánea con la confección del documento y, por eso, o

349 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996 págs. 516, sgtes. y remisiones.350 “Sobre la Falsedad Intelectual”, “La Ley”, Supl. Penal, nov. 2003, págs. 1 a 11.

143

aparece cometida por el funcionario o se trata de declaraciones

hechas por los particulares a los funcionarios, razón por la cual

entiende que no son delictivas las diferencias que puedan apreciarse

entre lo que dispone una Ley, un Decreto y lo que sucede, porque

sucede “después”.

En el presente caso la referenciada “constancia” con las

declaraciones falaces viene a “acreditar” -obviamente falsamente-

que el suscripto, en carácter de Parte en el Proceso Administrativo

en cuestión, no habría comparecido a la Audiencia fijada en dicha

Causa.

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-4.) Tipo subjetivo El presente es un delito

doloso, compatible sólo con el dolo directo (en sentido concordante,

también, vgr. Carlos E. Llera351), no resultando admisible ni el dolo

eventual ni las formas imprudentes. En contra, un importante Sector

de la Jurisprudencia admite el dolo eventual (en sentido concordante,

también, vgr.: C. Fed. Córdoba, Sala B, in re “Muñoz”, rta.

10/9/2007, “Lexis”: 1/83667; C. Fed. Trelew, Sala B, in re “I., C.E”,

rta. 23/8/2006, “Lexis”: 15/15915; CNCrim. y Correc. Fed., Sala IV,

in re “Georgiatis”, rta.: 11/6/2002, “Lexis”: 12/11065; CNCrim. y

Correc. Fed., Sala VII, in re “Claria”, rta.: 19/1/2001,

“Lexis”:12/9864; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Trucchi de

Guerrero”, rta.: 19/8/1992, “Lexis”: 9/5240; CNCrim. y Correc. Fed.,

Sala , in re “B.; M.E.”, rta.: 23/12/2008, “LL”: 2009-C-54)

351 “El Elemento Subjetivo en el Delito de Falsedad ideológica”, “LL”: 2009-D-32.

144

Este requiere la conciencia acerca del tipo de documento en que se

introduce la falsedad, de la falsedad misma, y de la posibilidad de

perjuicio, así como de la voluntad de realizar la conducta típica.

En la falsedad de documentales se requiere que el agente proceda a

sabiendas de lo que falsifica y que actuó con voluntad de hacerlo, lo

cual no puede proceder de simples violaciones de deberes de

cuidado que no permiten encuadrar la conducta dentro del Dolo

Directo (en tal sentido, también, vgr.: CNCP, Sala IV, in re

“Martínez del Valle”, rta. 22/3/1999, “Lexis”: 22/3630; CNCP, Sala

II, in re “Capriles Chavez”, rta. 22/6/2004; CNCP, Sala II, in re

“Besucchio”, rta. 14/7/1999, “Lexis”: 22/3693; CNCrim. y Correc..,

Sala VI, in re “Puyatto”, rta.: 14/2/2002; CNCrim. y Correc. Fed.,

Sala I, in re “Leff de Paluri”, rta.: 21/1/1997; CNCrim. y Correc.

Fed., Sala I, in re “Virgili”, rta.: 30/3/2006, C. 27.842, “Lexis”:

12/15026; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Adur”, rta.:

9/9/2001, “Lexis”: 9/9479; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re

“Belén”, rta.: 27/10/2008, “Lexis”: 1/70049666-1; CNCrim. y Correc.

Fed., Sala IV, in re “Reynolds”, rta.: 29/3/1995, “Lexis”:12/8132).

Sin embargo desde antaño se ha reconocido, vgr., la

responsabilidad de los Escribanos en esta figura delictiva cuando no

han extremado los recaudos pertinentes para arribar a un juicio de

certeza sobre la verdadera identidad de la persona que habría

requerido sus servicios profesionales, dando fe de su identidad con la

sola exhibición de un Documento cual de las circunstancias del caso

145

debió adoptar otros resguardos (en tal sentido, también, vgr.:

CNCrim. y Correc.., Sala VI, in re “Sanz”, rta.: 8/3/2006, C. 27804

·Lexis”: 12/15161; CNCrim. y Correc. Fed., Sala VI, in re

“Buchmann”, rta.: 21/11/1992, C. 18687; CNCrim. y Correc. Fed.,

Sala I, in re “Colla de Alassia”, rta.: 10/10/2000, “Lexis Nexis”

9/5931; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Bravo”, rta.:

23/12/2008, “Lexis”: 1/70050916-1).

De igual manera cuando el notario expresa que una persona con

evidente disminución psíquica tiene capacidad jurídica para otorgar

un acto determinado (en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I,

in re “Bergonzi”, rta.: 25/3/2003, CNCrim. y Correc., Sala IV, in re

“Grillitsch”, rta.: 2/9/2005, “Lexis Nexis” 12/12633).

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-5.) El Resultado: La Posibilidad de

Perjuicio: En relación con este punto ha sido motivo de debate si el

perjuicio debe recaer sólo sobre la Fe Pública o si deben afectarse

otros Bienes Jurídicos distintos de ella; ello así en razón que la

Falsedad, en si misma considerada, constituye un menoscabo a la Fe

Pública en la medida en que se ha deformado en Documento.

Pero debe tenerse que la ley, como constitutivo del Tipo Penal, añade

el referido concepto, motivo por el cual aquella consecuencia

abstracta, per se, no resulta suficiente.

Es así que, en forma casi unánime, se sostiene que el perjuicio tiene

un alcance más amplio que la afectación de la Fe Pública,

exigiéndose que a aquella Lesión abstracta a la Fe Pública se le

146

adose la concreta posibilidad de perjuicio a otro Bien Jurídico

distinto de aquella (en tan sentido, entre otros muchos, vgr. David

Baigun y Carlos Tozzini352 y Jorge Schettino353; Carlos W.

Creus354 y Roque Funes355), que normalmente, será el Honor, el

Estado Civil, la Libertad, La Administración Pública, la Propiedad,

etc. (en tal sentido, entre otros muchos, vgr. Alfredo J.

Molinario356). Así entonces, aun cuando se haya realizado la Acción

Típica Lesiva por sí misma de la Fe Pública, la inexistencia de la

posibilidad de perjuicio en relación con otro Bien Jurídico distinto

obstará a la concreción del Delito (en tal sentido, también, entre

otros, Jorge E. Buompadre357).

El peligro no está en la Falsificación en sí, sino en la función y los

efectos que el particular Documento representa en las relaciones

específicas en que se puede hacer valer o en que se lo hace valer (en

tal sentido, entre otros, vgr. Ricardo C. Núñez358; Sebastián

Soler359 y Carlos W. Creus360). Este perjuicio potencial al Bien 352 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.353 “Delitos de Falsificación”, edit: “Ediciones Jurídicas”, Bs. As., 1998, págs. 157 sgtes y remisiones.354 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 427 sgtes. y remisiones. 355 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1466 sgtes y remisiones.356 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1996, págs. 507 sgtes y remisiones..357 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 593 sgtes y remisiones.358? “Tratado de Derecho Penal'; Tº.V; 2ª reimp., editt. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 214, sgtes. y remisiones.359 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 44, sgtes. y remisiones. 360 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones.

147

Jurídico puede ser de cualquier naturaleza tanto patrimonial como

extra patrimonial, o también político, resultando indiferente quién

sea el titular del Bien Jurídico afectado o puesto en peligro (en tal

sentido, entre otros, vgr. Jorge E. Buompadre361), con tal que no

sea el propio Autor de la Falsificación (en tal sentido, vgr.; C.Crim. y

Correc. La Plata –Bs. As., Sala III, in re “García Mirabelli” C.

21.962, rta.: 26/7/19994; “LLBA” 1994-585, íd. Roque Funes362).

En relación al daño meramente potencial como así también que

aquél puede ser de cualquier naturaleza ha sido reiteradamente

remarcado, también por vía Jurisprudencial (en tal sentido, también

vgr.: CNCP Sala II in re “Baclini Dámbola”, rta.: 1/9/2006, “Lexis”:

10/10526; CNCrim. y Correc., Fed. Sala II in re “Cortinez”, rta.:

8/10/1985; C. Fed La Plata, Sala III in re “C., S.W.”, rta.: 28/8/2006;

“Lexis·: 34/2762; C. Crim. Mendoza, Sala 6 in re “Jaliff Santilli”,

rta.: 26/11/1999, “Lexis”: 3/4029; C. Fed. La Plata, Sala II in re

“Balmaceda”, rta.: 13/10/1992, “Lexis”).

En relación a la persona que la Falsificación, potencialmente, puede

causarle perjuicio se han suscitado algunas discrepancias. Por un

lado autores como David Baigun y Carlos Tozzini363 tras

caracterizar a la Fe Pública como “…esa confianza general que

emana de los signos o instrumentos convencionales impuestos por

361 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 593 sgtes y remisiones.362 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.363 “La Falsedad Documental en La Jurisprudencia- (Elementos Comunes a Todos Los Tipos)” 2a edic., edit. “Depalma”, Bs. As., 1992, págs. 258 sgtes y remisiones.

148

el Estado con carácter obligatorio (primera función) y de los actos

jurídicos que respetan ciertas formas materiales, destinadas a los

objetivos legalmente previstos (segunda función), consagrados en

ambos casos a relacionarse jurídicamente con terceros

indeterminados, los que, de este modo, se desinteresan de la

relación original entre partes, para fincar su confianza en las

formas y destino de los signos e instrumentos….”, consideran

excluidos de la Tutela Legal los Documentos Privados destinados a

servir de prueba de las relaciones entre las Partes, ya que su

falsificación no afectaría la confianza general, no tienen una forma

especial, reglada por la Ley (en sentido concordante, vgr.; CN.Crim.

y Correc., Sala III, in re “Porcel”, rta.: 3/5/1999; “LL” 1991-E-747)

es así que, de acuerdo a su caracterización de la Fe Pública y como

Bien Jurídico Tutelado, la posibilidad de perjuicio a la cual se refiere

este Tipo Penal, solo podría amenazar a los terceros extraños a la

relación jurídica a los que refiere el Documento.

Tal posición es refutada, entre otros, por Carlos W. Creus364,

Roque Funes365 y Alejandro A. Litvac366 quiénes, criticando la

posición anterior, enfatizan que aquél peligro potencial puede referir

a Bienes de algunas de las personas a las cuales refiere el

Documento.

364 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 413 sgtes. y remisiones. 365 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.366 “La Fe Pública ante la Falsedad de un Documento Probatorio”, “LL: 1991-7474.

149

Centrando la crítica en la posición anterior remarca Alejandro A.

Litvac que existen Instrumentos que no tienen por objeto o destino

entrar en contacto con personas extrañas al acto instrumentado y,

pese a ello, su falsificación atenta contra la Fe Pública dada la

confianza que aquél Instrumento merece a cualquier persona por su

forma. Ello por cuanto la “Fe Pública”, como confianza pública o

colectiva, no es la confianza en el público sino la confianza que una

persona cualquiera –indeterminada- puede otorgar al Documento que

jurídicamente es portador de aquella como prueba del acto al cual se

refiere (en igual sentido, también, vgr.: CNCrim. y Correc., Sala I, in

re “Rauzzier”, rta.: 15/10/1987, “LL”: 1989- A-64; íd. CNCP, Sala II,

in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995, “LL”: 1987- B-787).

Se sostiene que cuando el art. 293 –al igual que el art. 292- del

Cod. Penal incluyen la expresión “… de modo que pueda resultar

perjuicio…”, quiere decir que para ello basta con la mera posibilidad;

lo posible es lo que puede llegar a hacer, no lo que probablemente

va a ser, y por ello la ley no requiere “probabilidad” de perjuicio

sino de “posibilidad” de él. Además tiene que tratarse de un peligro

concreto objetivamente constatable, con autonomía, separado de esa

conducta y, en cuanto a tal, tiene que ser probado. Se trata de un

peligro que no refiere a la falsificación en si misma sino que esta

vinculado con la funcionabilidad y los efectos que el Documento en

150

particular puede asumir en las relaciones específicas en que se

puede hacer valer (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus367).

Por último, la posibilidad de perjuicio tiene que originarse de la

falsificación misma en lo que ella represente para la creación o

extinción de derechos y obligaciones. Es decir, no debe tener

incidencia ningún factor extraño al documento mismo que aporte el

engaño para que se lo tome como auténtico. El curso causal del

posible perjuicio tiene que integrarse solamente con la potencialidad

que el propio documento falsificado posea para engañar y,

consecuentemente, para perjudicar (en sentido concordante,

también, vgr.; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Filo”, “JA”

1991-II-síntesis; CNCP, Sala II, in re “Calcagno”, rta.: 28/12/1995;

“LL” 1997-B-787; en sentido conc., vgr. Carlos W. Creus368).

En los casos de Instrumentos Públicos la posibilidad de perjuicio se

extiende con mayor amplitud que en el supuesto del art. 292,

precisamente dada la oponibilidad a cualquier tercero de este tipo de

documento (en sentido concordante, entre otros muchos, CNCrim. y

Correc. Fed., Sala II, in re “Podestá”, rta. 8/9/2005, “Lexis”: 9/7327,

Carlos W. Creus369).

Tal posibilidad de perjuicio tiene que referirse a un peligro concreto

(en tal sentido, vgr.: CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Allegri”,

367 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 431, sgtes. y remisiones. 368 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 430 sgtes. y remisiones. 369 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 141 sgtes y remisiones.

151

rta. 4/9/2003; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Negro”, rta.

21/2/2008, C. 41.302; CNCrim. y Correc., Sala IV, in re

“Kamenzein”, rta. 12/2/1991, “Lexis”: 12/6162) objetivamente

constatable con autonomía, desprendido de la mera conducta de

insertar o hacer insertar falsedad en un documento (en sentido

concordante, entre otros muchos, C.Fed. Córdoba Sala B, in re

“Lokman”, rta. 28/12/2006, “Lexis”: 1/70035661-1; CNCrim. y

Correc. Fed., Sala I, in re “Copelo”, rta. 14/5/1996, “Lexis”: 9/1458)

y, en consecuencia, tiene que ser probado. En este caso el peligro no

se configura por la simple falsificación ideológica, sino que está

presentado por la funcionalidad y los efectos que el instrumento

puede tener en las relaciones específicas en las cuales se lo puede

hacer valer (en sentido concordantes, entre otros, vgr.: Carlos W.

Creus370 y Roque Funes371).

En razón de no constituir peligro para otro bien jurídico tutelado,

vgr. se ha resuelto: “…no configura el delito de hacer insertar

falsas declaraciones en un instrumento público e insertarlas

asumiendo la probabilidad de su falsedad, la conducta de un juez y

de su Secretario que habían ideado una planilla estadística

destinada al superior jerárquico, dando cuenta falsamente del

dictado de sentencias, pues tal maniobra -más allá de configurar

una irregularidad administrativa- no acarreó perjuicio alguno para

370 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 199, págs. 141 sgtes y remisiones.371 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1467 sgtes y remisiones.

152

las partes de los procesos atrasados, a quienes no se les ocultó

información, como tampoco para el superior jerárquico” (en tal

sentido, vgr: JNCrim. Inst. Nº 34, in re “Torres Nieto, Mirta C.”,

rta.: 7/3/ 2003, “LL”. Supl. Penal, 2003 -nov.- págs. 1/11).

Cabe destacar que en el caso que nos ocupa, también, tal

supuesto se ha conjugado toda vez que la Falsedad en la cual se ha

incurrido ha contribuido al Rechazo in limine de las referidas

Denuncias impetradas por quien suscribe.

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-6.) Consumación y Tentativa. El delito

previsto por el Tipo en estudio se consuma cuando el documento

público queda perfeccionado como tal, con todos los signos de

autenticidad que las leyes y reglamentos requieren, aunque no se

hayan realizado todavía los actos necesarios para oponer la prueba

por él constituida a terceros (vgr.: inscripciones registrales), pues ya

desde su creación nace la posibilidad de perjuicio (en tal sentido,

vgr. Carlos W. Creus372 y Jorge E. Buompadre373; íd., vgr.: CNCP,

Sala IV, in re “Solis”, rta.: 15/8/1996).

Sin embargo otro sector entiende que de la propia redacción del art.

293, se hace referencia a un hecho al cual el Documento debe

probar de modo que pueda resultar perjuicio, está requiriendo el uso

372 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 431 sgtes. y remisiones. 373 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 607 sgtes y remisiones.

153

jurídico perjudicial del Instrumento para consumar la conducta

reprochada (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus374 ).

La Doctrina mayoritaria no admite la figura de la Tentativa (en

tal sentido, vgr.: Sebastián Soler375, Carlos Fontán Balestra376,

Carlos W. Creus377 y Jorge E. Buompadre378), ya que hasta el

momento de su consumación con el perfeccionamiento del

documento público, cabría la posibilidad de efectuar cualquier

rectificación que eliminase la falsedad inserta en el mismo.

Empero, conforme enseñan entre otros Andrés José D´Alessio y

Otros379 y Roque Funes380 cabría tal posibilidad cuando se realizan

actos ejecutivos con el documento que no llegan a completarse por

causas ajenas a la voluntad del autor (en sentido concordante, vgr.:

Carlos W. Creus381; Edgardo A. Donna382; CNCrim. y Correc. Fed.,

Sala II, in re “Sarlenga”, rta.: 4/4/2001, ·”Lexis”: 9/5869; CNCrim. y

Correc. Fed., Sala II, in re “Fernández Antezana”, rta.: 5/8/2004,

374 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 147 sgtes y remisiones.375 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 455, sgtes. y remisiones. 376 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 575 sgtes. y remisiones. 377 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 432 sgtes. y remisiones. 378 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”, 2003, págs. 607 sgtes y remisiones.379 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. pags. 1035 sgtes y remisiones..380 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 140 a 1492.381 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1999, págs. 147 sgtes y remisiones.382 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº IV, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 223, sgtes, y remisiones.

154

“Lexis”: 9/6931; CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Rodríguez,

Bartolomé”, rta.: 1/12/2005, “Lexis”: 1/70021511-2; CNCrim. y

Correc. Fed., Sala I, in re “Da Siva Brun”, rta.: 2/8/2005, “Lexis

Nexis” 1/70019214-2; CNCrim. y Correc. Fed., Sala I, in re “Durán

Gutierrez”, rta.: 24/2/2005, “Lexis”: 9/7087; CNCrim. y Correc.

Fed., Sala I, in re “C.H. y N.O.”, rta.: 1/7/2002, “Lexis”: 9/6180;

CNCrim. y Correc. Fed., Sala II, in re “Rojas Terceros”, rta.:

23/11/2004, “Lexis”: 1/70015562-1).

II.-1º.-4.-2.c.-B.-1º.3.-7.) La Figura de la Agravante

Establecida en el art. 298383 del Cod. Penal. Conforme lo

sostiene nuestra Doctrina y Jurisprudencia Mayoritaria, la Figura

Agravante prevista en el presente artículo constituye una de las

pocas excepciones a la equiparación entre “Funcionarios Públicos” y

“Empleados Públicos” que efectúa el art. 77 del Cod. Penal. En tal

sentido (vgr. Carlos Fontán Balestra384, Carlos W. Creus385;

Jorge E. Buompadre386; Roque Funes387). Es así que, en igual

línea argumental, se ha señalado que la norma únicamente refiere a

los Funcionarios Públicos en sentido estricto, es decir a aquellos “…

funcionarios que actúan por delegación del Estado en las 383 art. 298.-) Cuando alguno de los delitos previstos en este capítulo, fuere ejecutado por un funcionario público con abuso de sus funciones, el culpable sufrirá, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.384 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 1099 sgtes. y remisiones. 385 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. 235 sgtes y remisiones.386 Derecho Penal: Parte Especial”, T. 3, edit. “Mario A.Viera”,2003, págs. 619 sgtes y remisiones.387 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1527, sgtes y remisiones.

155

delegaciones externas de la Administración con los

administrados, sin incluir a los “empleados públicos” que no

actúan por delegación y que, en caso de cometer alguna

falsedad documental mediante abuso en el ejercicio de su

cargo, han de ser pasibles a la pena prevista en el art. 20 bis

del Cod. Penal” (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus388). El mismo

Autor sostiene que no se encuentran comprendidos los Escribanos

Públicos, ya que si bien los mismos cumplen una función del Estado -

otorgamiento de Fe Pública- no se encuentran incorporados a la

estructura de la Administración Pública.

Se requiere, además, que dicho Funcionario Público actúe abusando

de su función, es decir, a decir del Autor citado en último término,

aprovechándose de la posición que ostenta en el marco de la

Administración del Estado “…tratándose, en puridad, de un

abuso de la competencia funcional del Funcionario Público…”.

Es esa Función la que ha facilitado al Autor el medio o dado la

ocasión para cometer el delito de falsificación (en sentido

concordante, además, vgr.: Roque Funes389; CNCP Sala II in re

“Lombardo”, rta.: 26/2/1996).

II.-1º.-4.-2.c.-B.-2º.) En relación al accionar desplegado por

quienes revestían el carácter de Consejeros del Consejo de la

Magistratura del Poder Judicial de la Nación al tiempo de 388 “Falsificación de Documentos en General", 2ª edic. Actualizada, edit. “Astrea”, Bs.As. 1993, págs. 235 sgtes y remisiones.389 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Báez Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1527, sgtes y remisiones.

156

“Dictarse” las ya referidas “Resoluciones” Atruibidas Ilícitamente al

Plenario del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la

Nación, de no conjugar los mismos algún grado de Participación

Criminal (arts. 45, 46 y concs. del Cod. Penal) en el Delito antes

desarrollado, a los mismos, en el mejor de los casos, les resulta,

prima facie, atribuible el Delito de Incumplir Con La Obligación

de Denunciar, conforme lo preceptuado en el art. 177 inc. 1 del

CPPN de la Pcia. de La Pampa, en relación con los art. 277 1º

apartado d; arts. 248 in fine, art. 249, todos en relación con el

art. 77 3º supuesto390 y concs. -todos del Cód. Penal-), incurriendo,

así, en el Delito de Omisión del Deber de Denunciar por Parte

de un Funcionario Público, en los términos, sentidos y alcances

desarrolados ut supra, a lo cual me remito y solicito se tenga por

íntegramente reproducido, brevitatis causae;

III.-) ADJUNTA DOCUMENTAL Y OFRECE PROBANZAS

Por medio de la presente, también formalmente, vengo a

adjuntar Copia de Documental y a peticionar se ordenen las

siguientes probanzas:

III.-1º.-) Documental

Se adjuntan fotocopias debidamente rubricadas por mi Letrado

Patrocinante y declarando bajo juramento que las mismas se

390 art. 77.-) Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: … Por los términos "funcionario público " y "empleado público " respectivamente, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

157

compadecen en un todo con sus originales, de la siguiente

Documental, a saber:

III.-1º.-1.-) Del Proveído dictado por la entonces Presidente del

Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación,

ordenando la remisón de las actuaciones a la Comisón de

Disciplina y Acusación del Consejo en los Autos caratulados

“Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog,

Santa Rosa – La Pampa” Expte. 31/2015 (Reg. Consejo de la Mag.

de la Nación);

III.-1º.-2.-) Del Proveído dictado por el entonces Presidente del




“Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim.

Crorrec. Fed. Nº 12) Expte. 349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de

la Nación);

III.-1º.-3.-) Del Proveído dictado por el entonces Presidente del




“Rosón, Néstor Raúl C/Dr. López Biscayart, Javier (JuezPenal

Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la

Nación);

158

III.-1º.-4.-) Del Dictámen emitido por la Comisón de Disciplina

y Acusación del Consejo de la Magistratura en los Autos

caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre (Jueza

Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa” Expte. 31/2015 (Reg.

Consejo de la Mag. de la Nación);



caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr. Torres, Sergio Gabriel

(Juez Crim. Crorrec. Fed. Nº 12) Expte. 349/2016 (Reg. Consejo

de la Mag. de la Nación);



caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/ Dr. López Biscarart, Javier

(JuezPenal Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de la

Mag. de la Nación);

III.-1º.-7.-) De la Resolución dictada por el Plenario del

Consejo de Magistratura del Poder Judicial de la Nación en los

Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra. Iara Silvestre

(Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa” Expte. 31/2015

(Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);



Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr. Torres, Sergio

159

Gabriel (Juez Crim. Crorrec. Fed. Nº 12) Expte. 349/2016 (Reg.

Consejo de la Mag. de la Nación);



Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr. López Biscayart,

Javier (JuezPenal Económico) Expte. 350/2016 (Reg. Consejo de

la Mag. de la Nación);

III-2º.-) Instrumental

Se requerira al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial

de la Nación a los fines remita a ese Juzgado, ad effectum vivendi,

las siguientes actuaciones:

III-2º.-1.-) Los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dra.

Iara Silvestre (Jueza Fed. Subrog, Santa Rosa – La Pampa”

Expte. 31/2015 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);

III-2º.-2.-) Los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.

Torres, Sergio Gabriel (Juez Crim. Crorrec. Fed. Nº 12) Expte.

349/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);

III-2º.-3.-) Los Autos caratulados “Rosón, Néstor Raúl C/Dr.

López Biscayart, Javier (JuezPenal Económico) Expte.

350/2016 (Reg. Consejo de la Mag. de la Nación);

III-3º.-) Informativa

Se requerira al Consejo de la Magistratura del Poder Judicial

de la Nación a los fines que el mismo informe la identidad de la

totalidad de los integrantes Consejeros del Consejo de la

160

Magistratura del Poder Judicial de la Nación a la fecha en el cual el

Plenaio de dicho Consejo resolviese rechazar in limine las

denuncias articuladas por quien suscribe en las antes referidas

Causas;

IV.-) ACUSA INDEFENSIÓN = PRIVACIÓN DE JUSTICIA Y GRAVEDAD INSTITUCIONAL

Cómo no escapará al elevado criterio de V.S. la situación

que se ha configurado, además, ha posicionado a esta Parte en

un estado de total y Absoluta Indefensión.

En lo que atañe al Estado de Indefensión la CSJN in re

“Gómez, Luis Alberto” (“Fallos”: 239: 76), también en

encomiable función docente caracterizó el mismo, como así

también in re “Quiroga, Edgardo Oscar S/Causa N° 4302”

(“Fallos”: 357: 5863, rta. 23/12/2004); “Saiegh” (“Fallos”:

319:3470) y “Rodríguez Arias C/ Migliardi” (CSJN:

13/46/1966: “Fallos”: 264: 192).

Por su parte, refiriéndose al Estado de Indefensión, sostiene

Mario Martínez Crespo391:

“La indefensión consiste, en la limitación o cercenamiento del derecho que cada parte defiende de manera irreversible, en la base procedimental correspondiente. Pero el concepto de indefensión, con trascendencia constitucional, es de carácter material y no exclusivamente formal…”.

También, por los motivos ya sobradamente desarrollados,

se ha configurado la Figura de “Privación de Justicia”, 391 “Tratado de la Constitución de la Nación Argentina”, edit. “Advocatus”, Bs. As., 207, págs. 269 y sgtes.

161

también en la conceptualización de la Doctrina elaborada Vía

Pretoriana por la CSJN (en tal sentido, vgr. CSJN in re

“Freiberg y Edelstein C/Saad, María”, rta.: 21/6/1971,

“Fallos: 280: 72 con remisión a “Muhana, Carim Murched

C/R.M. Uro y Cía.”, rta. 17/7/1967, “Fallos”: 268: 231, y, por

las sucesivas remisiones, id. los precedentes in re “Potosí, S. A.

C/ Cóccaro, Abel F”, “Fallos”: 256: 263, Año 1963; CSJN vgr. in

re “Urquiza de Sáenz Valiente, Teresa C/Nación

Argentina”,“Fallos”: 178: 304, Año 1937; in re “Ferrando

Celles, Joaquín C/Gutiérrez, Marcelino”, “Fallos” 178: 333,

Año 1937; in re “Vázquez, José”,“Fallos” 188: 71, Año 1940 e in

re “Municip. de Rosario C/Soc. de Electricidad de

Rosario”,“Fallos” 188: 82, Año 1940).

Como tampoco ha de escapar a vuestro elevado criterio, en la

referenciada causa que se tramita -al menos hasta la fecha- el

suscrito no ha podido ejercitar, siquiera, el “Derecho a ser

Oído”, el cual a partir de la Reforma Constitucional de 1994

reconoce Raigambre Constitucional toda vez que el mismo, más

allá de encontrarse implícito en los anteriores Principios

Constitucionales a los cuales me he referido, en virtud de la

manda impuesta en el art. 75 inc. 22 de la CN, también

encuentra su consagración explícita en los Instrumentos

Internacionales incorporados al plexo Constitucional por ésta

última norma (en tal sentido, vgr. los arts. 8.1 de la CADH, art.

162

14. 1 del PIDCyP y art. 10 de la DUDDH).

También se conjuga el supuesto de “Gravedad Institucional”

en la conceptualización de la Doctrina elaborada Vía Pretoriana

por la CSJN, excediendo en demasía el mero interés de los

interesados en el Proceso (en tal sentido vgr., CSJN: in re

“Quiroga”, Osvaldo Oscar”, rta.: 23/12/2004, “Fallos”: 327:

5863; in re “Saiegh, Rafael Héctor y Conjunción S.A.

C/B.C.R.A.”, rta.: 2/12/1996, “Fallos”: 319: 3470).

V.-) SOLICITA SER TENIDO COMO QUERELLANTE PARTICULAR Y COMO PARTE EN EL PRESENTE PROCESO

Resultando quien suscribe damnificado directo de los hechos

denunciados, en un todo de conformidad con lo preceptuado en los

arts. 82, 90 y concs. del C.P.P.N., el suscrito se encuentra

plenamente legitimado para actuar como Querellante Particular y

como parte del presente proceso por Derecho Propio, motivo por el

cual expresamente peticiono, ser tenido como Querellante Particular,

y por ende como Parte en el Presente Proceso ab initio de la

presente investigación;

VI.-) PETICIONA SER NOTIFICADO

Formalmente peticiono sean notificadas a esta Parte la

totalidad de las diligencias que se practiquen en la presente causa a

los fines de posibilitar el Derecho de Asistencia a las mismas, incluso

las que realice el Personal Policial y/o los restantes Auxiliares de la

163

Justicia, a excepción de aquellos actos que se encuentren

expresamente vedadas por la Ley de Rito.

VII.-) FORMULA EXPRESA RESERVA

Por medio del presente, también, vengo a formular expresa

Reserva, tanto de ampliar la presente Denuncia Penal como así

también las probanzas ofrecidas;

VIII.-) LA PETITIO DE ESPECIAL Y URGENTE TRÁMITE

En razón de la situación configurada, tales datos objetivos

relevan a esta Parte de ahondar en los fundamentos en virtud de

los cuales lo peticionado en el presente Título resulta, también,

enteramente procedente.

IX.-) PETITORIO

Por todo lo expuesto y debidamente fundado expresamente

solicito:

IX.-1º.-) Me tenga por presentado, domiciliado y en el carácter

invocado y acreditado me sea conferida la participación que por

Derecho corresponde.

IX.-2º.-) Tenga por impetrada formal Denuncia Penal en los

términos, sentidos y alcances desarrollados ut supra;

IX.-3º.-) Tenga por adjuntada la Documental acompañada y por

formalmente ofrecidas las restantes probanzas;

IX.-4º.-) Me tenga por constituido como Querellante Particular y

como parte en el presente proceso penal acordándoseme la

participación que por Derecho corresponde Ab Initio de la presente

164

investigación judicial y dentro del término de ley (arts. 89 y concs.

del C.P.P.);

IX.-5º.-) Como consecuencia de lo peticionado en el acápite anterior,

sean notificados a esta Parte, con las formalidades de ley, las

distintas diligencias que se practiquen en la presente etapa de

instrucción a efectos de posibilitar su legítima intervención, a

excepción de aquellos actos que se encuentren expresamente

vedadas por la Ley de Rito;

IX.-6º.-) Tenga por Denunciado Indefensión, Privación de

Justicia y Gravedad Institucional;

IX.-7º.-) Tenga por formulada expresa reserva de ampliar la

presente Denuncia Penal y las probanzas ofrecidas;

IX.-8º.-) Ordene imprimir a la presente carácter de Especial y

Urgente Trámite;

IX.-9º.-) Oportunamente se resuelva conforme a lo peticionado.-

PROVEER DE CONFORMIDAD SERÁ

JUSTICIA

Néstor Raúl Rosón DNI: 17.360.567

165

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