Mario Conde Conde. El pretendido uso público de las playas ...ESPAÑA EL PRETENDIDO USO PUBLICO DE...

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EL PRETENDIDO USO PUBLICO DE LAS PLAYASY ZONA MARITIMO-TERRESTRE DE PROPIEDAD

PARTICULAR

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. SOBRE BL CARÁCTER INDUBITADO DE LA IMPOSIBILIDAD DEPROPIEDAD PRIVADA EN LA ZONA LITORAL.—III. L A OPERATIVIDAD DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY H I -POTECARIA EN COLISIÓN OPOSITIVA COK EL DEMANIO.—IV. L A LLAMADA SERVIDUMBRE DE USOPÚBLICO SOBRE LAS PLATAS Y ZONA MARÍTIMO-TERRESTRE: 1. La admisibilidad d$l USO pÚ-blico sobre los enclaves de propiedad particular. 2. La categorización del uso públi-co dentro del molde conceptual de la servidumbre: 2.1 Servidumbres, limitacionesy titularidades e.x tege. 2.2 Las servidumbres por causa de utilidad pública comotitularidades demaniales.—V. CONCLUSIONES.

INTRODUCCIÓN

1. En el número 65 de esta REVISTA, correspondiente a los mesesde mayo-agosto de 1971, el profesor LEGUINA VILLA publicó un artículocuyo título era sumamente sugestivo: Propiedad privada y servidum-bre de uso público en las riberas del mar.

Digo que era sumamente sugestivo porque siempre había sentidoespecial preocupación por encontrar una estructuración lógica de lascategorías aludidas en los artículos 549 y 550 del Código Civil. Porotra parte, y a mayor abundamiento, conociendo los principios delproyecto de Ley de Costas y los «reformados» introducidos por lasCortes, dado que éstas habían reconocido la posibilidad de existenciade propiedad privada en zonas tradicionalmente calificadas como de-maniales, no dejaba de ser interesante ver cómo esa propiedad, cuyocontenido estructural debía acomodarse al artículo 348 del CódigoCivil, iba a ser negada a través de la afirmación de la existencia deuna servidumbre de uso público.

Particularmente creo, aunque ello pueda ser una reflexión vulgar,que el nivel de conocimiento de un objeto formal de estudio estácondicionado por la existencia de dos variables de una misma ecuación:capacidad de asombro y confrontación de opiniones. Debo confesarque el asombro despertado en mí por el artículo que voy a comentar

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CRÓNICA ADMINISTRATIVA

es suficiente con creces para cumplimentar la primera variable (1).Estas páginas pretenden constituir la segunda.

2. Creo que si el Derecho puede ser objeto de un tratamientocientífico —y a veces se emplea este término con excesiva frivolidad—,ello sólo puede conseguirse si en la conocida distinción entre cienciapositiva-ciencia normativa encuadramos al Derecho en la primeracategoría. Ello provoca dos consecuencias importantes: a) la primera,que en el razonar estrictamente jurídico los puros juicios de valordeben ser absolutamente marginados; b) la segunda, que una afir-mación jurídica debe considerarse como exacta en cuanto concuerdecon la realidad que constituye el objeto formal de su estudio, es decir,el Ordenamiento jurídico.

La Ley es primariamente un acto político, porque en sí misma,en el momento de su producción, implica juicios valorativos de ordendiverso, manifestación de que se trata más de un acto de voluntadque de un acto de razón. La moralidad o inmoralidad, la oportunidado inoportunidad; en fin, la corrección o incorrección de una norma,medidas por órdenes valorativos distintos al jurídico, es algo que quedapara otras ciencias. No es que no sea importante, no es que no pre-ocupe; es que si utilizamos estas consideraciones en un razonar estric-tamente jurídico, estaremos produciendo sociología, filosofía, ética—probablemente además de escasa categoría—, pero desde luego nociencia jurídica.

3. Las páginas que siguen van a centrarse en torno a un problemaclave que se disocia en dos cuestiones-, si es admisible un uso públicoen las propiedades particulares y si ese uso público se instrumenta através de la categoría de servidumbre.

A pesar de ello, quiero hacer igualmente algunas precisiones entorno a dos temas de posible interés: el primero, la pretendida cons-tante histórica de la insusceptibilidad del litus para soportar reglamen-taciones iure privato, y el segundo, la operatividad del artículo 34 dela Ley Hipotecaria, en colisión opositiva con el demanio.

II

SOBRE EL CARÁCTER INDUBITADO DE LA IMPOSIBILIDAD DE PROPIEDAD PRIVADAEN LA ZONA LITORAL

Es cierto que uno de los datos admitidos y admisibles en la inter-pretación normativa es precisamente el histórico (2). De todos modos,

(1) «... a situarse, pues, en ese pórtico del conocer activo que es, como sabíanlos griegos, el asombro- Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: La Administración Española,edición 1972, p. 52.

(2) FEDERICO DE CASTRO: Compendio de Derecho Civil. En cualquier tratado deTeoría General se alude, desde SAVIGNY, a la importancia del dato histórico en lalabor de hermenéutica normativa.

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hay que reconocer que es un dato útil cuando el sentido de la normano aparece perfectamente delimitado en su tenor literal y en su aná-lisis lógico y sistemático. Pero si los artículos 1.° y 4.° de la Ley deCostas reconocen claramente la existencia de propiedades privadas enparcelas demaniales, por muy indubitado que fuera el carácter dema-nial en el Derecho romano y la insusceptibilidad de propiedades pri-vadas en el litus, no por ello íbamos a concluir en la necesidad deinaplicar la Ley de Costas. Habría simplemente que concluir que elDerecho vigente se ha separado del Derecho romano.

A pesar de ello, la primera afirmación que pretendo comentar es lasiguiente: «La configuración de las riberas del mar como cosas públi-cas ha sido una constante histórica en nuestro Derecho, habiendo con-servado en lo esencial aquel carácter a través de épocas y momentosmuy distintos de su proceso evolutivo, mediante la aplicación de técni-cas jurídicas diversas, cuyo común denominador consistía en la sus-tracción de aquéllas al tráfico jurídico privado.»

Al tratar de la evolución histórica del demanio, el profesor VILLARPALASÍ ha escrito estas palabras llenas de sentido jurídico: «En elDerecho romano clásico, las cosas públicas implican tanto como la pro-pia eliminación o exclusión de la idea de propiedad. Las res publicaeeran cosas fuera del comercio (res extra comercium), arrancadas deltráfico privado. La declaración de cosas fuera del comercio producíala inutilidad del contrato celebrado sobre las mismas. El título trasla-tivo no podía producirse, engendrándose en su lugar una actio in fac-tum en el Derecho clásico, que pasó a ser en el Derecho justinianeouna acíio ex empto o una actio dolí; es decir, no se produce el efectocontractual, sino un resarcimiento de daños por la imperfección delcontrato. A más de ello, si una de las partes realizó una prestaciónen atención al contrato, será reclamable íntegramente como sirte cau-sa data» (3).

Si contrastamos lo descrito por VILLAR PALASÍ con lo dispuestoactualmente como consecuencia del artículo 6.° de la Ley de Costas,podrá comprobarse una irreversible contradicción. En la actualidad,utilizando la legitimación por apariencia que provoca la publicidadregistral, causalizando un negocio a título oneroso y provocando lainscripción de su resultado, ya no se produce esa inutilidad del contra-to, sino la efectiva adquisición de la titularidad dominical. Y este resul-tado no sólo existe hoy. Probablemente haya existido siempre.

P. Joñs y W. KUNKEL, al determinar el concepto de cosas públicas,escriben lo siguiente: «Cosas públicas (res publicae) eran las que per-tenecían al Estado o al municipio; se excluían del comercio mientrasestuvieran afectadas al uso público. De esta clase eran los caminos yvías públicas (viae militares, consulares), las plazas (campus Martius),los estadios, teatros, ríos de curso permanente (ilumina perennia) y

(3) VILLAR PALASÍ: Apuntes de Derecho Administrativo, tomo X, p. 113.

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sus riberas y—aunque ello era discutido—las costas hasta la alturadel flujo de la marea.»

«La orilla, costa del mar, es res publica, según Aquilio GALO (Cic.top. 32), CELSO (D. 43, 8, 3) y NERACIO (D. 41, 1, 14); pero mientras CELSOla considera propiedad del Estado, NERACIO entiende el carácter públicoen el sentido de cosa nullius. En MARCIANO (D. 1, 8, 2 y 4), por último,las costas son incluidas, junto con el mar mismo, el aire y el aguacorriente, en una categoría nueva de cosas que sólo se menciona eneste fragmento (y es tomado por JUSTINIANO en las Instituciones, 2, 1,pr. 1) (4).

De este texto, además de la confusión mental entre cosas públicas—cuya titularidad corresponde a un ente público—y cosas nullius,puede inducirse la discusión acerca de la categoría en que debíanincluirse las costas del mar. En este sentido no deja de ser curiosa laopinión de MARTÍNEZ ESCUDERO cuando afirma lo siguiente: «Las riberasdel mar no son en el Derecho romano cosas públicas, sino cosas comu-nes, cuya naturaleza jurídica es diferente. Las cosas públicas son pro-piedad del pueblo romano y su uso es de todos, a diferencia de lascosas comunes, en las que el uso es de todos, y la propiedad, de nin-guno» (5).

«Es cierto que el Corpus luris Civilis—escribe DÍEZ PICAZO—esta-bleció con relativa nitidez una distinción entre las res qui sunt in usupublico (cosas que sirven para el uso del pueblo) y las res in pecuniapopuli o in patrimonio Fisci (cosas que están en el caudal del puebloo en el patrimonio del Fisco). La adscripción a una u otra categoríadel litoral es algo no excesivamente claro, puesto que los textos quese refieren al particular son escasos y no demasiado coherentes. Untexto de NERACIO (Dig. 41, 1, 14) admite que lo edificado en el Htuspertenece al edificante, puesto que el "litus" no es público. Sin embar-go, otro texto de POMPONIO (Dig. 41, 150) exige la licencia del pretor paraque pueda adquirirse lo construido.»

«Las Partidas establecieron que el mar y su ribera se encuadrabandentro de la categoría genérica de las cosas que "comunalmente per-tenecen a todas las criaturas". Sin embargo, "si en la ribera del marhallare casa o cualquier otro edificio que sea de alguno, no lo debederribar ni usar de él sin consentimiento del que lo hizo" (título 28 dela Partida 3.a). Especial interés reviste la Ley IV, que, después de defi-nir lo que se entiende por ribera del mar, admite que en tal riberase puede hacer casa o cabana, con tal de que no se embargue el usocomunal. BENITO GUTIÉRREZ (Código, II, p. 19) expresamente dice.-"Las playas y las marismas pertenecen al Estado, a menos que esténen dominio particular legítimamente adquirido"» (6).

No creo que sea necesario un mayor volumen de citas. Todas lasconsideraciones anteriores permiten concluir dos cosas: 1) que era

(4) P. JORS-W. KUNKEL: Derecho Privado Romano, edición 1937, p. 30.(5) LORENZO MARTÍNEZ ESCUDERO: Playas y Costas, p. 30.

(6) DÍEZ PICAZO: Estudios de jurisprudencia civil, tomo II, pp. 33 y ss.

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EL PRETENDIDO USO PUBLICO DE LAS PLAYAS Y ZONA MARITIMO-TERRESTRE

dogmáticamente discutible el encuadramiento categorial de las riberasdel mar; 2) que era aceptada la posibilidad de propiedad privada delo edificado en tales riberas. Es curioso que el Derecho romano sepreocupe de la propiedad de lo edificado, sin preguntarse antes acercade la propiedad del suelo que había servido de base a la edificación,como corresponde por aplicación lógica del principio de accesión. Enfin, no creo que los romanos tuvieran in mente la aplicación del prin-cipio de la accesión invertida (7).

A pesar de que, como apunté al principio, soy en cierto modoparcialmente escéptico en cuanto a razonamientos puramente histó-ricos, creo que puede admitirse que la configuración demanial de lasriberas del mar, y con mucha más razón la propiedad privada sobrelas mismas, no era absolutamente indubitado a lo largo de la evolucióndel Derecho.

III

LA OPERATIVIDAD DEL ARTÍCULO 34 DE LA LEY HIPOTECARIA,

EN COLISIÓN OPOSITIVA CON EL DEMANIO

1. Un problema mucho más interesante que el anterior es describiry comprender el funcionamiento de la institución registral, y concreta-mente de la protección a la alteridad proporcionada por el artículo 34de la Ley Hipotecaria cuando entra en colisión opositiva con el dema-nio. Me interesa comentar el siguiente párrafo del profesor LEGUINA:

«El Registro de la Propiedad y del dominio públicodiscurren por cauces distintos, se inspiran en principiosdiferentes y en ocasiones pueden dar origen a situacionesde interés contradictorias. Ejemplo vivo de esta posiblecontradicción lo constituye precisamente la protecciónotorgada a los titulares regístrales de terrenos compren-didos dentro de lo que las leyes han calificado genérica-mente y sin excepciones como zona pública, protecciónante la que es habitual que claudique la publicidad natu-ral del bien público y, por ende, la titularidad que alEstado corresponde sobre el mismo por imperativo legal»(página 61).

Al margen del contenido de verdad que este párrafo encierra hayalgo que puede conducir a confusión. Se trata de demostrar cómoopera el articulo 34 de la Ley Hipotecaria cuando colisiona con eldemanio. Para ello hay que comprender los dos principios capitales

(7) DÍEZ PICAZO: Lecciones de Derecho Civil, III, «Derecho de Cosas». En la pá-gina 398 y siguientes contiene un estudio, breve, de accesión invertida.

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del Derecho hipotecario, las dos vertientes del principio de publicidadmaterial, es decir, el principio de legitimación y el principio de fepública registral.

2. A mi juicio, el Registro de la Propiedad es la respuesta de latécnica jurídica moderna a un problema perenne: la publicidad erga-omnial de las relaciones jurídicoreales. Desde siempre el Derecho hatenido que utilizar entre sus técnicas la publicidad. Originariamenteera conseguida a través de instrumentos más o menos rudimentarios,siendo desde luego el preferente, desde siempre, la posesión. La po-sesión es sencillamente un hecho y es un instrumento de publicidad.Es, por ello mismo, un medio creador de legitimación por apariencia,y en tanto que la legitimación por apariencia es una forma de legiti-mación y, por tanto, titularidad, es por lo que tradicionalmente se haintentado deslindar en la posesión estos dos aspectos, sin ordenar losdatos para comprender que uno es causa y otro efecto (8).

La racionalización de un sistema jurídico provoca el que la pose-sión, como técnica de publicidad, sea sustituida por la registral, ope-rante para aquellas titularidades que, por la inmovilidad de su objeto,son sedentarias y consiguientemente pueden soportar la publicidadtabular (9). Por ello surgió el Registro de la Propiedad, y por ellomismo, en cuanto representan técnicas contradictorias o, mejor dicho,técnicas diferentes, se comprende el contenido del artículo 5 de laLey Hipotecaria al marginar la posesión del Registro de la Propiedad,ya que es el Registro el que pretende monopolizar el papel que secu-larmente venía atribuido a la posesión.

Desde que la legitimación fue admitida como categoría jurídicautilizable para explicar los problemas de titularidad, la doctrina fueperfilando su concepto hasta Llegar a distinguir tres formas distintasde legitimación: la legitimación directa, la indirecta y la legitimaciónpor apariencia, dividiéndose la indirecta en legitimación por repre-sentación y por sustitución (10).

(8) Las discusiones acerca del concepto de posesión son sobradamente conoci-das, por lo que considero superflua la cita concreta. Me importa, sin embargo, sub-rayar lo que DÍEZ PICAZO, en la obra ci tada en la nota anterior, ha llamado un•concepto funcional de la posesión». En realidad, a pesar de que renuncia a definirla posesión, son los tres efectos de posesión ad usucapionem, legitimación por apa-riencia y protección interdictal lo que me ha llevado, a través de u n a comparacióncon la normativa registral, a esbozar el concepto de posesión aludido como unatécnica de publicidad. Evidentemente que se t r a t a de conseguir un concepto es-t r ic tamente jurídico, marginando otros aspectos de posible interés, como por ejem-plo que la posesión pueda cumplir o no u n a función social (HERNÁNDEZ GIL : La fun-ción social de la posesión). Estos últimos puntos de análisis tienen valor e interés,desde luego, pero no en cuanto se t ra ta de construir algo operativo exclusiva-mente desde la óptica jurídica. La explicación del porqué la posesión se conceptúacomo u n a técnica de publicidad creo que excede de los límites del presente trabajo.

(9) Hoy asistimos a u n a verdadera inflación de la técnica registral que, lógica-mente, provoca la devaluación de su sentido insti tucional. Es precisamente la nor-mativa adminis trat iva la que ha consagrado, de modo definitivo, al Registro comotécnica de publicidad de las relaciones jurídicas.

(10) La legitimación, concepto originariamente procesal, es ya admitido comouna categoría fundamental del Derecho. Puede verse DIEZ PICAZO: Lecciones deDerecho Civil, I, parte general; CHICO Y BONILLA: Apuntes de Derecho Inmobilia-

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Precisamente porque la posesión es una técnica de publicidad espor lo que puede crear legitimación por apariencia, y aquí encuentrasu razón de existencia el artículo 464 del Código Civil, al margen decualquier otra consideración metajurídica. Si el Registro de la Propie-dad no sólo es una técnica de publicidad, sino la principal, es evidenteque tendrá igual o superior operatividad que la posesión, y así surgeny se explican los dos principios de legitimación y fe pública registral:

A) El principio de legitimación viene recogido, como es sobrada-mente conocido, en el artículo 1.° y 38 de la Ley Hipotecaria. Tal prin-cipio tiene operatividad, y no siempre, frente al demanio. La Adminis-tración necesariamente ha de respetar la presunción de titularidadque resulta de la inscripción registral. Pero hay que tener en cuentaque la protección concedida por el artículo 38 de la Ley Hipotecariaes protección provisional, por la sencilla razón de que la presunciónestablecida por dicho precepto es iuris tamtum y no iuris et de iure.

Si a todos los efectos legales se presumirá que los derechos realesinscritos existen y pertenecen a su titular en la forma establecida enel asiento respectivo (art. 38), y si los asientos del Registro están salva-guardados por los Tribunales mientras judicialmente no se declare suinexactitud o ineficacia (art. l.°), es evidente que la Administración nopuede desconocer la fuerza operativa de una certificación registralCarts. 225 y ss. de la Ley Hipotecaria), demostrativa de que una parcela,a priori calificada como demanial, se encuentra inscrita en el Registrocomo de titularidad particular.

El único efecto que produce esta certificación es sencillamente laparalización de los privilegios exorbitantes que constituyen el régimennormativo del demanio (deslinde, recuperación, ex oficio...), lo cual,lógicamente, sólo provoca una inversión de la carga de la prueba o,si se quiere, de las posiciones procesales a ostentar, generando parala Administración la necesidad de actuar como demandante, solicitan-do, al mismo tiempo que su titularidad, la rectificación del asientocorrespondiente (art. 38 de la Ley Hipotecaria) (11).

B) Profundamente distinto es el tema de la fe pública registral.La verdadera importancia del artículo 34 de la Ley Hipotecaria es

rio Registral, tomo I; ROCA SASTRB: Derecho Hipotecario, tomo I. No obstante, eshasta cierto punto alarmante la imprecisión con que el término es utilizado algu-nas veces, no sólo en artículos de revista, en donde es un hecho consumado, sinoincluso en Tratados generales. Por ejemplo, ALBADALEJO (Derecho Civil, I, «Intro-ducción y Parte General», vol. I, Barcelona, 1973) escribe: «La capacidad de obrar...no basta para poder realizar válidamente todo acto del tipo de que se trate y parael que se es capaz. Hace falta además —como un plus sobre la capacidad de obrar—que al sujeto le sea posible realizar el acto singular y concreto frente al que está.A esta posibilidad la llaman algunos legitimación. Por ejemplo, se puede tenercapacidad matrimonial, pero no es posible contraer ciertos matrimonios: así, condeterminados parientes (art. 84).» En estas lineas hay una confusión alarmanteentre capacidad de obrar, capacidad jurídica —general y especial— y legitimación.Con estas líneas va a ser muy difícil poder utilizar con precisión la categoría enlos razonamientos jurídicos.

(11) Sobre el principio de legitimación versas demanio pueden confrontarse lassentencias de 26 de noviembre de 1956, 30 de enero de 1958, 24 de junio de 1959,7 de julio de 1960, 2 de noviembre de 1962...

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que consagra de modo definitivo la operatividad de la fuerza legitima-dora de la apariencia, permitiendo adquisiciones a non domino (¿pue-de discutirse ya que la legitimación por apariencia es verdadera titu-laridad y categoría admisible al tratamiento científico del Derecho?).

Como todo principio, tiene lógicamente sus excepciones. Al mencio-narlas la doctrina, por un defectuoso planteamiento sistemático delas cuestiones, olvida mencionar los supuestos de derechos que nopueden inscribirse y que no necesitan ser inscritos (12). Una servidum-bre aparente no tiene que ser inscrita, porque su ostensibilidad tieneque herir forzosamente los sentidos, como con frase gráfica ha dichoROCA SASTBE, O porque, como dice NÚÑEZ LAGOS, la evidencia hace inex-cusable la ignorancia. Por ello, un titular registral, amparado por elarticulo 34 de la Ley Hipotecaria, a pesar de que no conste inscrita,no puede ignorar la existencia de una servidumbre de este tipo, comono puede ignorar un tanteo y un retracto legal ni una hipoteca legaltácita ni el derecho arrendaticio de fincas rústicas y urbanas.

Pues bien, si el principio de fe pública registral no opera en rela-ción con derechos que no necesitan ser inscritos, aunque puedan ins-cribirse, es evidente que, con mayor razón, no podrá operar en relacióncon aquellos que, reuniendo los requisitos del artículo 1.° de la LeyHipotecaria, se encuentran, sin embargo marginados de la posibilidadde inscripción. En este caso concreto se encuentra el demanio.

El demanio estatal se encuentra marginado ex reglamento (art. 5.°del Reglamento Hipotecario). Ello provoca la consecuencia importantede que, a través de un expediente de dominio o cualquier otro medioinmatriculador, pueda inscribirse como de titularidad privada unaparcela integrante del demanio, lo cual provoca, como se dijo antes,la adopción por la Administración del papel procesal de demandantepara conseguir la rectificación de la inscripción practicada. Lo quesería excesivo es que pudiera operar protección definitiva en los casosdel artículo 34. El demanio tiene publicidad legal. Esta publicidad legalclaudica provisionalmente con la registral, pero a través de un procesopuede triunfar.

Es muy importante comprender que si sólo existiera la Ley Hipote-caria, la destrucción de la presunción iuris et de iure del artículo 34debería hacerse sobre la base de demostrar, no que el tercero no estal o no tiene buena fe o que no se adquirió a título oneroso, sinosencillamente que la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria noalcanza a la titularidad demanial. Este recorte de la hipótesis delartículo 34, al colisionar con el demanio, ha sido reconocido por lajurisprudencia (13).

¿Por qué entonces, invocándose el artículo 34 de la Ley Hipotecaria,pueden legitimarse usurpaciones privadas de parcelas demaniales?

(12) Véase, por ejemplo, la obra citada de CHICO Y BONILLA.(13) Puede encontrarse jurisprudencia en este sentido en el libro de Víctor

MENDOZA OLIVAN: El deslinde de los bienes de la Administración; un libro escritocon seriedad.

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Sencillamente porque así lo dicen las normas especificas reguladorasde tales parcelas demaniales. Si el Registro de la Propiedad y su sacro-santo principio de fe pública registral pueden servir de legitimacióndefinitiva de propiedades privadas sobre las vías pecuarias, por ejem-plo, es debido y exclusivamente es debido a que el artículo 3.° de suReglamento regulador admite que se legitimen, y, lógico, la jurispru-dencia, al preguntarse cuál es el modo de adquisición a non domino,piensa lógicamente que la protección registral, por lo que utiliza elartículo 34 de la Ley Hipotecaria.

Pensemos. El demanio y su dogma de inalienabilidad significan,como decía VILLAR PALASÍ, la inutilidad del contrato celebrado sobreel mismo, por lo que, al ser inútil el supuesto de hecho (contrato), esimposible jurídicamente el efecto pretendido (desplazamiento de titu-laridad). Ahora bien, la inalienabilidad y en general los demás atribu-tos del régimen normativo del demanio son aceptados más como aprioris lógicos que como consecuencia normativa; el demandado debeser inalienable porque así ha ocurrido a lo largo de una evolución his-tórica. Este juicio de valor tiene un refrendo normativo escaso: artícu-los 188 de la Ley de Régimen Local, 6.° y 94 del Reglamento de Bienesde las Corporaciones Locales. Se trata de una norma dictada a nivelpuramente local que sólo por técnica analógica es asimilable al dema-nio estatal (14).

Por tanto, si a través de las normas específicas reguladoras de par-celas demaniales se admite la posibilidad de legitimar parcelas priva-das, la conclusión de la inalienabilidad no deja de ser un tópico; eldemanio es en algunos casos perfectamente alienable; lo que ocurrees que de los supuestos de hechos traslativos de titularidad dominical,previstos en el artículo 609 del Código Civil, sólo el contrato, apoyadoen la protección registral, y la usucapión treintenal en algunos otrostienen verdadera fuerza traslativa. Pero ello sólo provoca una limita-ción del supuesto de hecho (instrumento de traslación), pero no delefecto producido, porque la adquisición de una titularidad dominicalse produce (15).

Por tanto, y en conclusión:

1. El artículo 34, en cuanto tal y por sí solo, es absolutamenteinoperante para destruir el principio de inalienabilidad demanial.

2. Si el artículo 34 se convierte en supuesto de hecho que provocatitularidades privadas en parcelas demaniales, ello ocurre porque lapropia norma reguladora de dichas parcelas demaniales así lo admite.¿Quiere decirse que si no existieran los artículos 1.° y 6.° de la Ley

(14) Prescindiendo de los argumentos inducidos del Código Civil que exigenel manejo de la categoría res extra comercium.

(15) Sobre el sentido de la inalienabilidad del demanio, VILLAR PALASÍ en eltomo X de sus Apuntes de Derecho Administrativo y como obra específica CLAVEROARÉVALO en ¿a inalienabilidad del dominio público.

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de Costas, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no sería instrumentolegitimador de usurpaciones privadas? Quiere decirse exactamenteeso. La culpa no la tiene el Registro de la Propiedad, sino precisamentela Ley de Costas. Obsérvese la diferencia:

a) Si la Ley de Costas no existiera, la Administración, aun te-niendo que soportar la posición procesal de demandante, por impera-tivo lógico del principio de legitimación, ante la existencia de unainscripción encuadrada en la hipótesis del articulo 34 se limitaría aalegar que dicho precepto legal no tiene operatividad versus demanio.

b) Ahora bien, al existir la Ley de Costas, la Administración nopuede ser incongruente con la norma y, por tanto, no puede sostenerprocesalmente que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria no operaversus demanio, porque la Ley de Costas expresamente dice lo con-trario. Tendrá que acudir a alegar que o no existió transmisión one-rosa, o que el adquirente carece de buena fe, o, en definitiva, a negar,corriendo con el onus probandi los requisitos que dicho precepto legalestablece para la consolidación de la adquisición a non domino. Creoque la diferencia conceptual es evidente.

IV

LA. LLAMADA SERVIDUMBRE DE USO PÚBLICO SOBRE LAS PLAYASY ZONA MARÍTIMO-TERRESTRE

l. La admisibilidad de un uso público en los enclaves de propiedadparticular

Toda la tesis del profesor LEGUINA se construye sobre estas dos pre-misas: primera, la Ley de Costas admite la posibilidad de un usopúblico de las playas y de la zona marítimo-terrestre, aun cuandosea de propiedad particular; segunda, la instrumentación técnico-jurí-dica de dicho uso público se construye a través de una categoría espe-cífica: la servidumbre de uso público. Por tanto, de momento, hay queanalizar si dicho uso público es viable, y posteriormente, juzgar acercade la categoría que se propone para instrumentarlo.

El precepto clave, a juicio del profesor LEGUINA, es el artículo 39cuando dispone:

«El uso público de los bienes, a que se refiere el artícu-lo 1.° se atemperarán a lo dispuesto en esta Ley y en losReglamentos administrativos.»

En el párrafo 3.° de dicho precepto legal se dispone concretamentelo siguen te:

«En el mismo caso se encuentra el uso público de lasplayas y de la zona marítimo-terrestre, que autoriza a

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todos a transitar por ellas, bañarse, tender redes, pes-car, varar, carenar, reparar y construir embarcaciones,bañar ganado y recoger conchas, plantas y mariscos ycualesquiera otros análogos dentro de las prescripcioneslegales y reglas de policía que los regulen.»

En vista de los anteriores preceptos el profesor LEGUINA concluyecon las siguientes afirmaciones:

«La Ley destina, pues, al uso común—siguiendo, aquí si, la tradi-ción multisecular—todo el litoral marítimo sin solución de continui-dad. Todos los terrenos que por sus caracteres físicos deban incluirseen lo que la Ley ha definido como playa y zona marítimo-terrestreson de uso público, cualquiera que sea el soporte jurídico —públicoo privado—de los mismos. El uso público no es elemento exclusivoo atributo específico de los terrenos comprendidos dentro del domi-nio público marítimo (que cesaría, por tanto, al aparecer la propie-dad privada), sino que es más bien una condición inherente (porexpresa voluntad de la Ley) de todo el género físico de las riberasdel mar, con independencia de su régimen de propiedad público oprivado.

Es justamente aquí, en el plano de la afectación de toda la zonalitoral al uso común, en donde despliega todos sus efectos la «lógicaprimacía de los intereses públicos», a que alude la exposición de mo-tivos de la Ley de Costas. La propiedad privada de las playas y dela zona litoral, no significa en modo alguno negación del uso público.La propiedad privada—imposible e ilegitima en el puro terreno delos principios demaniales—significa para el legislador solamente eso:que puede existir legítimamente pero sin merma ni detrimento deluso público a que las parcelas de las costas sobre las que aquéllarecaiga están destinadas legalmente» (pp. 71 y 72).

Los argumentos que, a mi juicio, invalidan las conclusiones trans-critas pueden resumirse del modo siguiente:

1. En primer término, la afirmación del párrafo 1.° del artícu-lo 3.° de la Ley y, por coligación, su párrafo 3.°, se encuentra limita-da por un ámbito dado-, «los bienes a que se refiere el artículo 1.°».Estos bienes son los que la Ley considera como de dominio público(entre los que se encuentran las playas y la zona marítimo-terrestre).

El articulo 1.° comienza advirtiendo: «son bienes de dominio pú-blico...». Es obvio que el legislador no ignora que si las playas y lazona marítimo-terrestre son bienes demaniales, lo son por su desti-nación al uso público, por ser el uso público el dato teleológico desu afectación. Creo que no era necesario reiterarlo, puesto que clara-mente lo establece el Código Civil en su artículo 339 al disponer que«son bienes de dominio público: 1.° Los destinados al uso público,como los caminos..., riberas, radas, playas y otros análogos».

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Ello quiere decir, por tanto, que la tesis de LEGUINA sería absolu-tamente insostenible si el legislador hubiera dicho lo siguiente:

«Los bienes de dominio público lo son por destinaciónal uso público. El uso público de los bienes a que se re-fiere el artículo 1.° de la Ley»...

En definitiva, que obligar al legislador a repetir o aclarar que losbienes demaniales encuadrados en el ámbito real de la Ley de Costas,máxime cuando ex propia natura corresponden al demanio natural,lo son por destinación al uso público, es obligarle a aclaraciones in-necesarias. Pero pretender deducir consecuencias generales porque ellegislador haya empleado una técnica legislativa correcta me parece,desde luego, absolutamente insostenible.

2. Por otra parte, no hay que olvidar que el propio artículo 3.°condiciona la declaración general del uso público de los bienes a quese refiere el artículo 1.° a «lo dispuesto en esta Ley» y resulta queuna de las cosas que dispone la Ley es precisamente la existenciade «derechos legítimamente adquiridos» dentro de las parcelas dema-niales, y, por tanto, su existencia, mantenimiento y realidad, no pura-mente formal, debe entenderse involucrada dentro de la declaracióncomentada.

3. Con mayor claridad sería deducible la conclusión de LEGUINAdel artículo 2° de la Ley de Costas que después de admitir la posi-bilidad de existencia de islas de propiedad privada advierte en suúltimo inciso:

«... en todo caso sus playas y zona marítimo-terrestreserán de dominio público conforme al artículo anterior».

Analizando esta declaración se llega a las siguientes consecuen-cias:

A) Que en todo caso el legislador considera a las playas y a lazona marítimo-terrestre como bienes de dominio público. Luego nopuede extrañar que posteriormente, en el artículo 3.°, declare queen todo caso serán de uso público.

B) Pero resulta que también en la declaración de «en todo caso»del artículo 2.° vuelve a involucrar lo previamente declarado por elartículo 1.°, único precepto en el que se habla de los «derechos legí-timamente adquiridos». Por ello las playas y la zona marítimo-terres-tre serán de dominio público siempre que no proceda la excepciónconsignada y, congruentemente, cuando dicha excepción proceda notendrá lugar el uso público que es lo que efectivamente condicionala demanialidad.

4. El artículo 4° de la Ley de Costas declara-.

«Los terrenos de propiedad particular enclavados enlas playas y zona marítimo-terrestre y colindantes con

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esta última o con el mar, estarán sometidos a una ser-vidumbre de salvamento». «Esta servidumbre supone eluso público de dicha zona en caso de naufragio o peligropara varar embarcaciones...» «Por los daños causadosen los supuestos anteriores habrá lugar a indemniza-ción...» «Los propietarios podrán libremente plantar ysembrar en la zona de servidumbre de salvamento...»

Basta con leer este precepto para darse cuenta de que la tesisque impugno es absolutamente inadmisible por reconducir no a unasino a varias reducciones al absurdo:

A) El supuesto del hecho del artículo 4.° es el siguiente: un te-rreno de propiedad particular enclavado en una playa o en la zonamarítimo-terrestre. A este terreno (o mejor dicho, a la titularidaddominical sobre el terreno, no vayamos a seguir confudiendo cosacon propiedad), se le somete a una servidumbre (en sentido técnico,porque implica indemnización). Esta servidumbre implica un uso pú-blico. Este uso público sólo se legitima en casos extraordinarios (nau-fragio o peligro para varar embarcaciones). Entonces cabe preguntar-se: ¿a qué viene que la ley concrete este uso público extraordinariosi por definición tales terrenos se encontraban destinados a un usopúblico ordinario? La Ley permite que en tales casos de urgencia sepueda utilizar estos terrenos de propiedad privada. Ergo, fuera deestos casos, el uso público se encuentra prohibido. Una de dos, o notiene sentido la tesis que rebatimos, o no tiene sentido lo dicho porel legislador. Con todos los respetos, me inclino por la primera so-lución.

B) El propietario, según dispone el artículo 4.°, párrafo 5.°, pue-de libremente plantar y sembrar en la zona de servidumbre de sal-vamento, es decir, en un sector que LEGUINA considera, no obstantesu titularidad dominical privada, como de uso público. Pero, eviden-temente, si planta y siembra no cabe el uso público en tal zona paratransitar por ella y varar, pescar, bañar ganados..., etc. (art. 3.3), pues-to que dicho uso público necesariamente destruiría lo plantado y sem-brado. La tesis de LEGUINA conduciría a lo siguiente: efectivamente,el propietario puede plantar o sembrar, pero los demás («la comuni-dad») puede destruirle lo plantado y sembrado, por supuesto, sin de-recho a indemnización por parte del propietario, puesto que si pue-den hacerlo y la norma no indica otra cosa, es que no se trata deun acto ilegítimo. Sinceramente, me parece que no es eso lo que haquerido el legislador. Hay que reconocer que nuestra normativa, fun-damentalmente la administrativa, es algunas veces algo incongruen-te, pero ¿tanto?

C) Todavía más: resultaría que si el uso público se hace por ra-zones de urgencia, los daños serían indemnizables. Haciendo uso delderecho (para ser más exactos, de la facultad que concede el artícu-

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lo 4.°, 5, de la Ley) de sembrar y plantar, un propietario de un en-clave verifica en su propiedad determinados aprovechamientos deeste tipo. Con ocasión de temporal, por virtud de la servidumbre desalvamento, los buques pesqueros depositan sus efectos en dicha par-cela de terreno. Tales efectos causan un daño a la siembra o planta-ción. El artículo 4.°, 4 (decía antes que se trataba de una servidum-bre en sentido técnico, precisamente en los casos en que se producendaños) le obliga a indemnizar por los daños causados. Sin embargo,si se hace uso público de esas parcelas, sencillamente para pasear,o para bañarse o para bañar ganados..., etc., como la Ley no dicenada y según el profesor LEGUINA la propiedad privada se admite sinmerma ni detrimento del uso público, resultaría que tales usuariosno tendrían obligación de indemnizar. Vuelvo a repetir que una cosaes que nuestras normas sean de vez en cuando algo incongruentes,pero el que se produjeran estas consecuencias sería algo más fuerteque este adjetivo calificativo.

D) Por si no fueran suficientes los argumentos anteriores, toda-vía podrían hacerse algunas precisiones desde el punto de vista dog-mático. Lo que LEGUINA pretende es sencillamente esto: el propieta-rio conserva su titularidad dominical, pero la integridad del poderíode dominicación jurídica desaparece por el juego de lo que es ape-lado (posteriormente veremos que con escaso rigor técnico) «servi-dumbre de uso público», siendo esta desaparición perpetua. Es decir,que el propietario tiene una titularidad meramente formal sin con-tenido económico real, y además de modo perpeuto (salvo un casodiscutible y que ahora no interesa: la posibilidad de descenso delmar y recuperación de la integridad).

Si estas afirmaciones las convertimos en datos y operamos jurí-dicamente, desde un punto de vista científico, vamos a llegar a lassiguientes conclusiones: un derecho subjetivo, según la conocida de-finición del profesor DE CASTRO, es una situación de poder concretoatribuida o atribuible a una persona a cuyo arbitrio se encomiendasu ejercicio y defensa (16). Estructuralmente se descompone en unsujeto (titular), objeto (soporte de titularidad) y contenido (agerelicere) (17). At admitir una titularidad privada sometida a un usopúblico (teniendo en cuenta la extensión que del mismo proporcionael artículo 3.°, 3, de la Ley), nos encontraríamos con un titular, unobjeto material soporte de la titularidad (enclave), pero realmentesin contenido, sin agere licere, en definitiva con ausencia de un ele-mento estructural básico. Este efecto obliga entonces a reconsiderar:si el agere licere es elemento integrante del derecho subjetivo, con-gruentemente su falta implica la carencia de un elemento estructu-ral, lo cual provoca el abandono de la categoría. Si entonces sólopuede hablarse de titularidad formal pero no de verdadero derecho

(16) DE CASTRO: Compendio de Derecho Civil, p. 137.(17) Op. cit., p. 138.

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EL PBETENDIDO USO PUBLICO DE LAS PLAYAS Y ZONA MARITIMO-TERRESTRE

subjetivo, es obligado preguntarse: o una de dos, o cuando el legis-lador ha salvado la existencia de derechos legítimamente adquiridosno ha querido decir absolutamente nada, o bien, si el legislador haquerido decir algo, entonces el derecho salvado y reconocido debeser integral y no carente de un elemento estructural.

Todos estos razonamientos vienen involucrados dentro de la com-prensión de las categorías jurídico-reales admitidas en nuestro Orde-namiento Jurídico Privado. Si el Código Civil considera que el usu-fructo es un derecho real necesariamente vitalicio (art. 513, l.°) (18),es, sencillamente, porque es consciente de que priva o puede privarde la totalidad del poderío económico de la cosa y si no le diera estecarácter temporal estaríamos admitiendo, in perpetuum, titularida-des formales, es decir, derechos, subjetivo-fantasma. Por ello la nudapropiedad tiene un valor económico: precisamente porque el usufruc-to no puede ser perpetuo. Por ello la servidumbre puede ser perpe-tua, porque nunca implica una totalidad del agere licere del dominio.

5. Todavía quisiera hacer una precisión más. El artículo 1.° dela Ley de Costas dice textualmente en su párrafo 1.° lo siguiente:«son bienes de dominio público, sin perjuicio de los derechos legal-mente adquiridos...». Si se quisiera evitar la propiedad privada po-dría pensarse que lo que dice el legislador es que en todo caso losbienes definidos por ella como demaniales son efectivamente dema-nio. Los «derechos legítimamente adquiridos» no son titularidadesprivadas, es decir, de derecho privado (por la insusceptibilidad deldemanio de soportar reglamentaciones iure privato), sino titularida-des jurídico-administrativas. Pero ni siquiera por este camino puedellegarse a ninguna conclusión clara por las siguientes razones:

a) Porque el artículo 5.° de la Ley habla de terrenos de propie-dad particular enclavados en las playas y zona marítimo-terrestre ypropiedad, lamentablemente, es lo que define el artículo 348 del Có-digo Civil (olvidemos por un momento la Ley del Suelo, la de Mon-tes, la de Reforma y Desarrollo Agrario y otras limitaciones menosconocidas).

b) Porque sobre esas titularidades calificadas de propiedad seimponen servidumbres y el demanio es absolutamente insusceptiblede soportar servidumbres, en cuanto éstas nacen de un tráfico pri-vado, y ]a inalienabilidad lo que significa no es la absoluta inco-mercialidad del demanio sino la existencia de técnicas propias decomercialidad al margen de las privadas (19).

(18) Según el precepto citado, el usufructo se extingue con la muerte del usu-fructuario. Realmente, más que un derecho necesariamente vitalicio lo que quieredecirse es que la titularidad del usufructuario no puede ser perpetua. Confróntenselos artículos 515 y 521 del Código Civil.

(19) VILLAR PALASÍ, op. cit.; MARTÍNEZ USEROS: Improcedencia de servidumbressobre el dominio público, en los «Estudios en honor de GARCÍA-OVIEDO».

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2. La categorización del pretendido uso público dentro del moldeconceptual de la servidumbre

Demostrada la imposibilidad lógico-jurídica de un uso público delos enclaves de propiedad particular en las playas y zona marítimo-terrestre, debería quedar marginado todo análisis ulterior. De todosmodos creo que es conveniente hacer algunas precisiones sobre esaservidumbre de uso público.

Para comprender si la inclusión del uso público en la categoríade servidumbre es acertada, me parece absolutamente indispensablehacer un análisis en el concepto de servidumbre y su encuadramien-to dogmático, para sentar un criterio de diferenciación conceptualcon la limitación.

2.1. Servidumbres, limitaciones y titularidades «ex lege»

1. Una servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena (artícu-lo 2.°, 2, de la Ley Hipotecaria y 7.° de su Reglamento). Su definición,aunque con escaso rigor técnico, la proporciona el artículo 530 delCódigo Civil: «la servidumbre es un gravamen impuesto sobre uninmueble a beneficio de otro perteneciente a distinto propietario».

Todo ius in re aliena representa una sustantivación conceptual deuna facultad que se transforma en derecho subjetivo. Todo derechosubjetivo —antes lo advertía— tiene un contenido descompuesto enuna serie de facultades carentes de autonomía. A través de un su-puesto de hecho dichas facultades se autonomizan pasando a cons-tituir derechos subjetivos en sentido estricto. Esto es precisamentelo que ocurre en el caso de la servidumbre (20). El propietario tienela facultad de gozar de su bien (art. 348 del Código Civil). Cualquie-ra de estas facultades puede autonomizarse y convertirse en un dere-cho subjetivo en sentido estricto. Por ello lógicamente el primer temade cuestión es el de cuándo debe encuadrarse en un molde concep-tual y cuándo en otro, dentro de las categorías jurídico-reales admi-sibles y prescindiendo de si efectivamente constituyen o no un siste-ma de numerus clausus (21).

Siendo evidente que toda servidumbre (en cuanto priva al pro-pietario de una facultad para autonomizarla atribuyendo su titula-ridad a tercero) constituye una limitación de las facultades originariasdel derecho de propiedad, precisamente por ello sintetizando el cri-terio del artículo 609 del Código Civil, la constitución de una servi-dumbre sólo puede provenir en virtud de: a) Un negocio jurídico

(20) La categoría, facultad y su diferenciación conceptual con el Derecho sub-jetivo, además de en la obra citada de DE CASTRO, en DIEZ PICAZO: Lecciones de De-recho Civil, Parte general.

(21) Cualquier tratado de Derecho de Cosas plantea el problema. Por los as-pectos generales, Díkz PICAZO, Lecciones de Derecho Civil, III «Derecho de cosas»y por los específicos de Derecho inmobiliario registral, ROCA SASTRE, Derechohipotecario.

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voluntario por parte del dominus, y b) Un supuesto de hecho al cualla Ley liga la consecuencia jurídica de obligar al propietario a sopor-tar la existencia de una servidumbre. Prescindiendo ahora del fenó-meno de usucapión de servidumbres (art. 538 del Código Civil), cuan-do se produce el caso previsto en el apartado b) surge el conceptode servidumbre legal (art. 536).

2. Tradicionalmente la doctrina ha venido debatiendo la diferen-cia conceptual existente entre la servidumbre y la limitación del de-recho de propiedad. Realmente, en muchos casos esta diferencia estan nítida como puede ser la existente entre el usufructo y la patriapotestad. Probablemente si en algunos casos no se ha llegado a con-clusiones demasiado claras sea debido a la devaluación que el razo-nar científico tiene en los momentos actuales (22).

La primera dificultad para esclarecer estos conceptos es semán-tica: la servidumbre es por esencia una limitación mientras que loque se llama limitación no es tal sino delimitación del derecho depropiedad. Con ello quiero decir lo siguiente:

A) Que toda servidumbre es una limitación ha quedado razonadoantes. Una facultad del dominio se desprende del mismo autonomi-zándose en derecho subjetivo y atribuyéndose a un determinado ti-tular.

B) Una limitación no limita nada, sino que sencillamente delimi-ta, puesto que dice qué es lo que constituye el agere licere de latitularidad dominical, es decir, cuál es el cuadro de facultades quecomponen el dominio. No limita un contenido anterior, sino que de-fine el derecho de propiedad. Por supuesto que puede limitar un con-tenido anterior, en el sentido de la limitación que la Ley del Sueloo la de Reforma y Desarrollo Agrario introducen en el conceptoliberal del artículo 348 del Código Civil. Pero, evidente, no es estoa lo que me refiero. Una servidumbre limita porque una facultadque existe pasa a ser titularidad autónoma de un tercero. Una limi-tación no limita porque la facultad Limitada no existe, sino que

(22) Digo quo se encuentra devaluado porque se le califica con los adjetivos(calificativos en sentido peyorativo» de «aséptico» y «formal». Hoy es bastantecorriente encontrarse en las obras de «Derecho» una distinción entre lo que sellama el aspecto «formal», en donde se estudia algo propiamente jurídico y el as-pecto «material», en donde se aprovecha para hacer consideraciones de sociologíajurídica, economía, axiología..., etc., que, lógicamente, al ser verificadas porjuristas, nunca pueden ser de verdadera calidad, salvo casos realmente excepcio-nales. Otras veces se coliga en necesariedad la critica con la Ciencia. Por ejemplo,SANTAMARÍA PASTOR-. Un. año de jurisprudencia contencioso-sindical, núm. 71 de estaREVISTA, p. 156, aunque esa crítica no se circunscribe a poner de manifiesto losvacíos lógicos en la explicación de un Ordenamiento jurídico, sino, por ejemplo, aafirmar si los Abogados del Estado se inventan causas de inadmisibilidad, o aleganalgunas cómicas. Particularmente creo que eso no es critica. La praxis social habautizado a tales «comentarios» con una denominación sobradamente conocida queno es necesario aclarar en estas páginas. Una descripción de los diferentes modos deestudiar el Derecho y su conexión con el término «crítica», en GARCÍA SAN MIGUEL:Notas para una crítica de la razón jurídica-, UMBERTO CERRONI: Metodología yCiencia Social.

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niega tal facultad y con ello delimita el concepto de derecho depropiedad.

Si estos dos conceptos se maduran se comprenderá que una limita-ción no es una titularidad mientras que una servidumbre evidente-mente lo es. Toda relación jurídica es un efecto creado por un su-puesto de hecho, por lo que si queremos diferenciar entre servidumbrey limitación debemos atender tanto al supuesto de hecho como alefecto producido.

a) Desde el punto de vista del supuesto de hecho la diferenciaes evidente: una servidumbre necesita un acto concreto de imposi-ción. Por supuesto, me estoy refiriendo a la servidumbre legal. Obsér-vese que este acto concreto de imposición puede venir atribuido alos Tribunales o a la Administración (por ejemplo, la servidumbrede paso del Código Civil—Tribunales—y la servidumbre de paso dela Ley de Costas—Administración—). Cuando los intereses contempla-dos por la norma que motivan el establecimiento de servidumbresafectan a la generalidad, el acto concreto se residencia normalmenteen la Administración.

Una limitación, por el contrario, no implica un acto concreto deestablecimiento ni provoca, por tanto, la intromisión de los Tribu-nales ni de la Administración. Evidentemente, que lo dispuesto, porejemplo, en el artículo 67 de la Ley del Suelo no necesita una con-cretización a través de un acto administrativo.

b) Desde el punto de vista del efecto producido, para compren-der las diferencias hay que verificar un análisis estructural.

1. Desde el punto de vista del sujeto, si una servidumbre es unatitularidad reclamará siempre un sujeto titular. Al no serlo, la limi-tación carece de este elemento estructural.

2. Desde el punto de vista del objeto, una servidumbre sólo pue-de afectar a bienes inmuebles Cart. 530 del Código Civil), mientrasque una limitación puede recaer tanto sobre bienes inmuebles comomuebles.

3. Desde el punto de vista del contenido, una servidumbre impli-ca normalmente un non faceré para el titular dominical (23). Parauna limitación es tan normal un non faceré como una vinculaciónpositiva.

4. Por fin, una limitación nunca implica un derecho a indemni-zación. Una servidumbre siempre. Por ello la servidumbre es, senci-llamente, una forma parcial de expropiación. Parcial en el sentidode que no se expropia la totalidad de la titularidad dominical, sinoalguna o algunas de las facultades que la componen (art. 555 del Có-digo Civil y art. 1.° de la Ley de Expropiación Forzosa).

5. Una vez delimitadas las categorías, procede analizar si lo quepropone LEGUINA es una servidumbre o una limitación. Hay que teneren cuenta que: a) No necesita un acto concreto de establecimiento

(23) Digo normalmente por el contenido del artículo 533 del Código Civil.

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ni por parte de la Administración ni por parte de los Tribunales, yb) No implica indemnización. Por tanto, la inclusión en el molde con-ceptual de las servidumbres es incorrecta siempre que se tome estetérmino en el sentido disyuntivo frente a la categoría limitación.

Pero es precisamente aquí donde surge el auténtico nudo gordia-no del problema: una limitación puede operar de dos modos a) Sim-plemente recortando el contenido de una titularidad y delimitándolosin atribuir titularidad a nadie; y b) Creando una efectiva titularidadex lege. Este último es el caso de la servidumbre de uso público delas riberas de los ríos. Aquí si hay una auténtica titularidad. Por tan-to, en rigor el problema no se plantea ante una dualidad sino anteuna trilogía: servidumbres, limitaciones y titularidades ex lege.

Teniendo en cuenta el contenido del artículo 3.°, 3, de la Leyde Costas, es claro que la titularidad pretendida por LEGUINA no esuna servidumbre porque implica realmente totalidad. Tampoco es unusufructo porque implica perpetuidad. Tampoco es un censo porquees irredimible (art. 1.608 del Código Civil). Pero la inclusión en algu-na de las categorías anteriores es algo de importancia secundaria,no sólo por el sistema de numerus apertus, sino sencillamente porqueexiste una titularidad administrativa con un contenido dado, siendosecundario su bautizo dentro de las denominaciones anteriores. Lo quesí importa subrayar es que a esta titularidad no se la podría encua-drar, como pretende LEGUINA, en el concepto de servidumbre.

2.2. Las servidumbres por causa de utilidad pública como categoríasdemaniales

Hemos visto que se afirma la existencia de un uso público (habien-do demostrado su imposibilidad lógico-jurídica), instrumentado en unmolde conceptual (servidumbre y demostrada igualmente su impro-cedencia) provocador de una titularidad. Ahora interesa ver cómo elprofesor LEGUINA resuelve el tema de su disección estructural y surégimen jurídico, lo cual nos lleva al análisis de las servidumbres porcausa de utilidad pública.

1. El artículo 549 del Código Civil admite, indudablemente, la exis-tencia de servidumbres establecidas por causa de utilidad pública.La concreción de este concepto se verifica en algunos casos, comopor ejemplo el artículo 555 del Código Civil, dentro de los moldesconceptuales estrictos de la servidumbre. En otros, como la servidum-bre de uso público de las riberas de los ríos cuando son de propiedadprivada, la amplitud del uso se aleja un poco de los términos estric-tos del concepto, pero ya advertí que ello no era excesivamentepreocupante. Lo cierto es que existe una titularidad y la configura-ción lógica de la misma es lo que constituye el objeto de preocu-pación.

Existen dos datos de interés que han sido la base del inicio de lapreocupación por el tema. El primero lo constituye el artículo 5.° del

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Reglamento Hipotecario, que excluye la inscripción en el Registro dela Propiedad de las servidumbres impuestas por la Ley que tenganpor objeto la utilidad pública o comunal, es decir, que quedan exac-tamente equiparadas, en su tratamiento registral, a los bienes de-moniales por destinación al uso público.

El segundo dato es la existencia de algunos supuestos en los quedebería acudirse al concepto de servidumbre, como tesis de principioy, sin embargo, se acude al concepto de demanio. El problema seplantea de un modo claro en la usucapión de titularidades privadaspara encuadrarlas en el demanio municipal, al amparo del artícu-lo 8.°, 4, a), del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, queadmite como una técnica de afectación presunta el que la entidadadquiera con arreglo a derecho civil el dominio de una cosa queviniera estando destinada a un uso público.

La aplicación más importante de este precepto surge precisamen-te en relación con los caminos. Durante mucho tiempo («vetustascomo criterio positivo») (24), por parte de los miembros de un muni-cipio se utiliza como paso una propiedad privada, y transcurridos loslapsos temporales treintenales o si se quiere la prescriptio inmemoria-lis, resulta que el bien se incluye dentro de la categoría demanial.Esto realmente tiene muy poco de lógico por las siguiente razones.

— La primera porque el municipio, en cuanto persona jurídica,no está adquiriendo por usucapión. De todos modos este problemapodría soslayarse entendiendo que es la comunidad en cuanto po-blación la que usucape y, al ser elemento constitutivo del municipio,es precisamente este último el titular de la adquisición (25).

— La técnica de la usucapión encierra como requisitos esencialesde la misma la posesión y el lapso temporal previsto por la norma(art. 1.940 del Código Civil). La posesión, según declara el artícu-lo 1.941, debe ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no inte-rrumpida. Dice DIEZ PICAZO: «Un poseedor en concepto de dueño esuna persona que realiza sobre la cosa actos inequívocamente domini-cales, de los cuales puede objetivamente inducirse que se consideray que es considerado como efectivo dueño de la misma» (26). Claro,pienso, que si posesión en concepto de dueño quisiera decir lo quedice el profesor DÍEZ PICAZO, no sería posible usucapir más que latitularidad dominical, pero no cualquier otra y es evidente—art. 609,p. 3, del Código Civil—que no sólo el dominio sino los demás dere-chos reales se pueden adquirir por usucapión y a mayor abunda-miento, como antes quedó constatado, se admite expresamente la usu-capión de servidumbres.

Posesión en concepto de dueño, a mi juicio, no quiere decir eso.Significa que en el sujeto que usucape tiene que existir una preten-

(24) El análisis de la Vetustas en relación con el demanio, en el Dominio Pú-blico de VILLAR.

(25) Véase, por ejemplo, ENTRENA CUESTA: Curso de Derecho Administrativo.(26) DÍEZ PICAZO: Derecho de Cosas, pp. 121 y ss.

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EL PRETENDIDO USO PUBLICO DE LAS PLATAS T ZONA MARITIMO-TERRESTRE

sión de titularidad, un comportamiento objetivado que demuestre suintención de adquirir la titularidad de que se trate y no necesaria-mente el dominio.

Sobre ello el tema se plantea en relación con los caminos de usopúblico. Si sobre un terreno de propiedad privada durante un lapsotemporal se viene verificando un paso público, es obvio que la comu-nidad que lo utiliza en tal sentido no tiene una pretensión de titu-laridad dominical, sino sencillamente de seguir utilizando el caminocomo paso. Por tanto, de acuerdo con lo razonado, lo que se produ-ciría es la adquisición de una servidumbre por usucapión, pero node una titularidad dominical, puesto que la utilización del bien pri-vado ha sido siempre limitada a una facultad concreta: la utilizaciónpara paso público. Así ocurre precisamente cuando se trata de la ser-vidumbre de paso privado. Sin embargo, doctrina y jurisprudenciason bastante conformes en que en tales casos se produce la adqui-sición conforme al artículo 8.°, 4, a), del Reglamento de Bienes, dela titularidad dominical por parte del Municipio. Yo, realmente, mehe preguntado varias veces por qué.

2. Han sido precisamente estos dos datos los que me han obli-gado a pensar si efectivamente no tendría una dosis importante decongruencia el entender que dichas servidumbres establecidas porcausa de utilidad pública reconducirían a la categoría demanial.Esta conclusión está específicamente negada por LEGUINA, pero creoque la construcción al margen de la misma no conduce a conclusio-nes coherentes.

A) A juicio del profesor LEGUINA la Administración no ostentatitularidad dominical, pero, sin embargo, es «dueña funcional de sudestino» (27). Esto quiere decir entonces que es necesario buscar untitular de esa servidumbre y este titular tendría que ser «la comu-nidad».

En tanto que las playas se encuentran destinadas al uso de todos,la «comunidad» sería, desde luego, a nivel nacional. Con ello surgeel primer inconveniente y es que lógicamente no se trataría de todoslos miembros de la comunidad, sino de un concepto distinto: la comu-nidad menos uno, siendo este último el propietario, porque obviamente,respecto a él, no puede existir titularidad de servidumbre, que se extin-guiría por confusión (arts. 531 y 546,1 del Código Civil).

Al no ser la «comunidad» una persona jurídica, nos encontraríamoscon un derecho real en régimen de cotitularidad, lo cual obligaría aacudir a las normas contenidas en los artículos 392 y siguientes delCódigo Civil para poder explicar su funcionamiento. Sin embargo, estaconclusión queda marginada al decirse que la Administración es nimás ni menos que «dueña funcional de su destino». Y cabe preguntarseque qué quiere decir jurídicamente eso.

(27) La expresión se encuentra tomada de HANSSENNE.- La servitude colective.

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El tratamiento de la subjetividad, desde el punto de vista científico,reconduce a tres categorías fundamentales: capacidad jurídica, capa-cidad de obrar y legitimación. Como antes dije, dentro del conceptode legitimación se diferencian doctrinalmente las tres categorías delegitimación directa, indirecta y extraordinaria o por apariencia, dife-renciándose a su vez dentro de la legitimación indirecta la por repre-sentación y por sustitución. Si ahora aplicamos esta categoría a lo dichopor el profesor LEGUINA, las conclusiones son las siguientes:

a) Ante todo, parece claro que el término de dueña no se encuen-tra empleado como titularidad dominical, porque evidentemente un«destino» todavía, que yo sepa, no está considerado como objeto dederecho y menos de un derecho real, como lo es el de propiedad.

b) Si admitiéramos que la Administración tiene alguna forma detitularidad, es necesario encuadrarla. Directa, evidentemente, no es,puesto que se dice que la titularidad sigue depositada en manos de lacomunidad. Por apariencia tampoco. Por representación no, puesto quehabría que acomodarse a los artículos 1.709 y siguientes del CódigoCivil para explicar su funcionamiento. Por sustitución tampoco es ad-misible, porque la legitimación por sustitución supone la posibilidadde que una persona (sustituto) ejercite los derechos de otra (sustituido),produciendo efectos en la esfera jurídica de aquél, pero actuando elsustituto en su propio nombre y en su propio interés (28).

Por tanto, el decir que la Administración es dueña funcional de sudestino es una frase que, aunque pueda resultar brillante en purasemántica, científicamente carece de verdadera significación.

B) Por otra parte, sin afirmar expresamente que se trata de bienesdemaniales, se afirma que tales bienes se encuentran sometidos a unrégimen jurídico que es propio, peculiar y privativo de tal categoríade bienes. Efectivamente, se afirma que la Administración ostenta po-testades de policía, de conservación del uso público, pudiendo suspen-derlo temporalmente, ostentando incluso potestad concesional.

Si por parte de un sujeto privado se verifica un acto de usurpacióndel destino al uso público de un bien sometido a una servidumbrede este tipo, creo que unánimemente se concluiría que por la Admi-nistración se podría ejercitar la potestad de recuperación de oficio.Si en determinados casos pudiera resultar necesaria una suspensióndel uso público o el otorgamiento de un aprovechamiento especial, creoque existiría la misma unanimidad para sostener que por parte de laAdministración se utilizarían las técnicas de autorización o concesión.Entonces creo que es lógico preguntarse: si esto mismo ocurre cuandose trata de bienes demaniales, si lo aplicamos a otros bienes «distintos»para sostener que no son bienes demaniales, vamos a necesitar unaargumentación realmente profunda.

Las categorías jurídicas son aislables conceptualmente por sus efec-tos. Decía. GONZÁLEZ PALOMINO: «En Derecho lo que no sean efectos es

(28) DÍEZ PICAZO: Parte general, p . 240.

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EL PRETENDIDO USO PUBLICO DE LAS PLAYAS Y ZONA MABITIMO-TERRESTRE

pura literatura» (29). Hay, indudablemente, en esta frase un gran con-tenido de verdad. «En la definición de una categoría jurídica—escribeVILLAR PALASÍ (30)—no son sólo relevantes las consecuencias jurídicas,sino éstas en su sentido general, en su función genérica.» El régimenjurídico del demanio, provocador de la categoría en sí misma, nacióprecisamente para defender mediante técnicas jurídicas separadas deltus commune un conjunto de titularidades públicas. El demanio, portanto, sólo podría definirse como unas titularidades públicas sometidasa un régimen especial. Originariamente no tenía por qué concretizarseesa titularidad en el derecho de propiedad. Históricamente el demanio,como ha escrito VILLAR PALASÍ, ha surgido precisamente como unatécnica de intervención más que como un título de propiedad. Lo querealmente importaba era la posibilidad de intervenir, no el ser pro-pietario. La utilización del derecho de propiedad surgió precisamenteporque «el Derecho no ha inventado ni imaginado jamás un título másamplio ni intenso de intervención y al mismo tiempo más utilizableubicuamente» (31).

Si a una titularidad administrativa—aunque conceptualmente sedefina de un modo tan impreciso como el de «dueña de un destino»—la sometemos a un régimen normativo exactamente equiparable aldemanial, no creo que nos quede otro remedio que concluir que esatitularidad administrativa es demanial.

La doctrina, desde la vieja definición de HAURIOU (propiedades ad-ministrativas formalmente afectas a la utilidad pública), viene insis-tiendo en que el demanio constituye una relación de propiedad. Lapropia jurisprudencia recoge esta significación. Es sintomática la sen-tencia de 8 de noviembre de 1962, que declara: «... el dominio público,cualquiera que pueda ser su configuración teórica, está concebido ennuestro Derecho positivo, no como una relación de poder, sino comouna relación de propiedad».

Sin embargo, si, como afirmaba el profesor VILLAR, el demaniooriginariamente es un título de intervención y la propiedad sólo surgeprecisamente para juridificar en el título más intenso tal intervención,parece lógico que en determinados casos en los que la intervenciónno tiene por qué instrumentarse a través del derecho de propiedadpueda otra titularidad administrativa formar parte de la categoríademanial. Pero esta afirmación de que parece lógico es, sin duda, unjuicio de valor, y, por tanto, su viabilidad dependerá de la existencia

(29) Estudios de. Arte Menor sobre Derecho Sucesorio, «Anales de la AcademiaMatritense y del Notariado», tomo II, 1946.

(30) VILLAR PALASÍ: Dominio Público, p. 6.(31) VILLAR PALASÍ, op. cit. La conceptuación del demanio como una técnica de

intervención, originariamente causal al ser referida al demanio natural respectodel cual sería una técnica final, y su posterior ampliación, como técnica instrumen-tal, creando el demanio artificial, me parece una explicación que contribuye aaclarar en una alícuota importante la institución demanial. A mi juicio, son im-portantes los apartados de esta obra de VILLAR: £ Í distinto significado de cosa enel Derecho civil y en el Derecho administrativo y La cosificación del demanio comooscurecimiento del fin de intervención.

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de un refrendo normativo, y hay que reconocer que, tendencialmentepor lo menos, nuestro Derecho positivo conduce a una conceptuacióndel demanio como propiedad.

A) El Código Civil, después de separar tajantemente en el artícu-io 338 los bienes de dominio público y los de propiedad privada (32),dispone en el número l.° del artículo 339 que son bienes de dominiopúblico: «D los destinados al uso público, como los caminos, canales,torrentes...»

Se puede observar que el Código Civil habla de bienes destinadosal uso público, lo cual constituye una primera imprecisión desde elpunto de vista científico, ya que no son bienes, sino titularidades sobrebienes, lo que se encuentra destinado, del mismo modo que lo muebleo inmueble no es el bien, sino la titularidad sobre el bien, a pesar deque el Código Civil confunda en el artículo 334 la cosa con la propiedad,siguiendo de este modo la tradicional herencia romana. La clave esque se trate de una titularidad patrimonial destinada a un uso público.Es claro que el Código Civil está pensando precisamente en que esatitularidad sea la dominical, puesto que el artículo 341 declara: «losbienes de dominio público, cuando dejen de estar destinados al usopúblico, pasan a formar parte de los bienes propiedad del Estado».

B) La Ley de Régimen Local, texto refundido de 24 de junio de 1955,y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, de 27 de mayo de1955, tienen exactamente la misma tendencia, aunque del artículo 3.°, 1,del Reglamento, al emplear el término «pertenencia» y del artícu-lo 182 de la Ley al emplear los términos de «bienes, derechos y accio-nes», se podría inducir una mayor flexibilidad.

C) Es francamente importante el artículo 1.° de la Ley de Patri-monio del Estado, texto articulado, aprobado por Decreto de 15 deabril de 1964. Su artículo 1.° declara:

«...constituyen el patrimonio del Estado:

1.° Los bienes que, siendo propiedad del Estado, nose hallen afectos al uso general o a los servicios públicos,a menos que una Ley les confiera expresamente el carác-ter de demaniales. Los edificios propiedad del Estado enlos que se alojen órganos del mismo tendrán la considera-ción de demaniales.

2° Los derechos reales y de arrendamientos de queel Estado sea titular, así como aquellos de cualquiernaturaleza que deriven del dominio de los bienes patri-moniales» .

Parece claro, por tanto, que dicho precepto legal encuadra dentrodel patrimonio del Estado todos los derechos reales sobre cosa ajena

(32) No hay que preocuparse demasiado por esta escisión tajante, puesto quede otro modo eliminaría la posibilidad de existencia de las res nullius y abortaríael mecanismo de la ocupación, cuando dicha categoría de bienes se encuentrareconocida en el artículo 610 del propio Código Civil.

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de que el Estado sea titular, incluyéndose en la categoría demanial lastitularidades dominicales afectas a alguno de los criterios reseñados:

De todo ello se deduce que el problema plantea la presente disyun-tiva: o bien consideramos que los términos manejados por la norma-tiva citada no deben entenderse en un sentido estricto, de modo quecuando se hable de propiedad debe entenderse titularidad, o bienno hay ninguna base científica para entender que a esas llamadasservidumbres de uso público les resultan aplicables las característicasintegrantes del régimen normativo del demanio. Lo que, a mi juicio,no se puede sostener es que no se trata de titularidades demaniales y,sin embargo, aplicarles el régimen jurídico demanial.

3. Con todo ello he pretendido plantear el problema en sus tér-minos científicos. Evidentemente que estas páginas no pretenden ago-tar las posibilidades de estudio. Antes al contrario, se pretende empe-zar a construir científicamente algo para evitar que en un razona-miento lógico nos encontremos con absurdos mentales de imposibledigestión.

CONCLUSIONES

1. Sobre los enclaves de propiedad particular reconocidos por laLey de Costas no existe un uso público, puesto que el mismo resultaimprocedente, examinado el total complejo normativo de la Ley deCostas.

2. La evolución histórica del litus demuestra una imprecisión tantoen cuanto a su encuadramiento categorial como en lo relativo a laadmisión en el mismo de propiedades privadas.

3. El Registro de la Propiedad no constituye en sí mismo una téc-nica legitimadora, a través del artículo 34, de las usurpaciones privadasde las parcelas secularmente demaniales. La usurpación se consigueprecisamente por la normativa reguladora de tales parcelas demania-les, que es la que utiliza el Registro de la Propiedad para la consecuciónde sus fines.

4. En lo relativo a las servidumbres de uso público no quiero ela-borar conclusiones, puesto que mi intención ha sido la de plantearel problema. Si se quiere, la conclusión es la de que el problema debeplantearse en los términos dichos.

Mario CONDE Y CONDELicenciado en Derecho.

Abogado del Estado

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