Marienhoff - Tomo I

8/9/2019 Marienhoff - Tomo I

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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Tomo I

Administracin Pblica. Derecho administrativo. Estado yAdministracin Pblica. Organizacin administrativa.

- Marienhoff, Miguel S.-


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NDICE

PRLOGO

PUBLICACIONES DEL AUTOR

BIBLIOGRAFA

COLECCIONES DE FALLOS Y REVISTAS JURDICAS CITADAS CON MAYORFRECUENCIA

TTULO PRIMERO - ADMINISTRACIN PBLICA

a) Administracin como actividad equivalente a la de gobierno.

b) Administracin como actividad subordinada a la de gobierno.

c) Administracin como actividad total del Estado (Constitucin y Administracin).d) Administracin como actividad del Poder Ejecutivo.

e) Administracin como actividad estatal que tiene en mira el funcionamiento de losservicios pblicos.

f) Administracin como actividad del Estado que no es legislacin ni justicia.

g) Administracin de acuerdo con el contenido de los actos de la actividad del Estado(Duguit).

h) Administracin como actividad de rganos ejecutivos dependientes. Merkl.

i) La Administracin como actividad del Estado que debe ejercerse dentro del ordenjurdico y de acuerdo con los fines de la ley.

Lmites puestos en inters individual por normas jurdicas.

Lmites puestos en inters pblico por normas jurdicas.


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1 Atribuciones del capitn .

2 Rgimen de los privilegios .

CAPTULO III - FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A. GENERALIDADES

B. DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

CAPTULO IV - CODIFICACIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPTULO V - EL MTODO EN DERECHO ADMINISTRATIVO FALTA

TTULO III - LA PERSONALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

pag125 (Estado y Administracin Pblica)

CAPTULO I - PRINCIPIOS GENERALES

CAPTULO II - EL ESTADO pag 135

CAPTULO III - ENTIDADES AUTRQUICAS

CAPTULO IV - EMPRESAS DEL ESTADO pag 169

CAPTULO V - SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA

CAPTULO VI - OTRAS PERSONAS QUE SE MENCIONAN EN DERECHOADMINISTRATIVO (Regin; Ente Paraestatal; Corporacin; Consorcio)

TTULO CUARTO - ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA pag 196

CAPTULO I - PRINCIPIOS GENERALES

CAPTULO II - LOS RGANOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

SECCIN 1 - CONSIDERACIONES GENERALES

Seccin 2 - De los rganos administrativos en particular (pag 203 munic prov)

CAPTULO III - COMPETENCIA

A. AVOCACIN

B. DELEGACIN


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CAPTULO IV - JERARQUA

CAPTULO V - POTESTADES ADMINISTRATIVAS `PAG 235

CAPTULO VI - CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN

CAPTULO VII - EL CONTROL O LA FISCALIZACIN EN LA ADMINISTRACINPBLICA (CONTROLES INTERNOS)

SECCIN 1 - PRINCIPIOS GENERALES

SECCIN 2 - DE LOS MEDIOS DE CONTROL O FISCALIZACIN ENPARTICULAR

Parte Primera

Parte Segunda - DE LOS "RECURSOS"

A. PRINCIPIOS GENERALES

B. RECURSOS NO REGLADOS

C. RECURSO REGLADO. EL RECURSO JERRQUICO

Parte Tercera - CONTROLES JUDICIALES A LA ADMINISTRACIN PBLICA(CONTROLES EXTERNOS)

A la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, encuyas viejas y queridas aulas aprendy enseDerecho.

PRLOGO

[D 2202 F-1] Corresponde a la primera edicin.

"El derecho actual es pasajero, transitorio. Necesaria, fatalmente, sermodificado por lastransformaciones del medio. En otras palabras, los estudios econmicos, sociolgicos ypolticos deben estar en la base de los estudios jurdicos. Sin ellos se harn LEGISTAS,pero no JURISCONSULTOS; se prepara EMPRICOS, pero no hombres de ciencia"(JZE, Gastn, Principios Generales del Derecho Administrativo, trad. de la 3 ed.francesa. Buenos Aires, 1948, t. I, p. LV).

La edicin de esta obra aparece al cumplirse el centenario de la publicacin del libro

primigenio de derecho administrativo argentino . Desde aquel lejano entonces hasta el

presente contina como una disciplinaIN FIERI, agravada su sistematizacin cientfica no

solamente por las incesantes leyes y decretos-leyes que la dificultan, sino tambin por las

profundas transformaciones polticas, econmicas, sociales y tecnolgicas del Estado.


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[D 2202 F-2] Ferreyra, Ramn: "Derecho Administrativo General y Argentino", BuenosAires, 1866.

Ya ha pasado la poca en que este derecho era considerado como una mera legislacin

administrativa sujeta a la escuela de la exgesis. A este propsito recuerda Georges

Renard las palabras de un letrado que, refirindose al eminente jurisconsulto LouisRolland, exclam: Quadmirable profesor, pero qupena verlo relegado a una ctedra de

derecho administrativo! . Eran los tiempos en que el mbito propio de este derecho se lo

disputaban el derecho constitucional y el derecho civil. La importancia de esta disciplina

es incuestionable. Su jerarqua como ciencia jurdica no puede ser discutida.

[D 2202 F-3] Vid.: Prefacio del libro "Le Contrle Jurisdictionnel de la MoralitAdministrative", por Henri Welter, Paris, 1929, p. II.

Es una realidad que la mayor parte de la actividad estatal es de orden administrativo, y

por consiguiente, las potestades del Poder Ejecutivo y de sus rganos descentralizados

autrquicos estn sujetas a ese derecho. Las declaraciones, derechos y garantas

consagrados por la Ley Fundamental se afirman EN SU EFECTIVIDAD antes que en los

recursos judiciales. Es, por tanto, inconcebible un Estado de Derecho sin derecho

administrativo. Su imperio pone valladares a la arbitrariedad y al despotismo. Su

desconocimiento o violacin implica el retorno al Estado de polica que es la negacin de

la libertad y de los derechos humanos.

El autor de esta obra ha demostrado una firme dedicacin por los complejos problemas

del derecho pblico. Sus escritos acusan una predileccin por el derecho administrativo.

Desde hace casi treinta aos en la ctedra, en el libro, y en la crtica de la doctrina y de la

jurisprudencia, ha exteriorizado su vocacin por esta disciplina. Sus opiniones se asientan

en principios jurdicos; no son improvisaciones ni ensayos superficiales. Quedan comondices reveladores de su espritu de jurista. Su contribucin a la sistematizacin de las

instituciones propias de ese derecho es el resultado de largas y laboriosas indagaciones.

Sus juicios y comentarios son respetuosos de las opiniones ajenas. No ignora -como ya lo

advirti Jze- que los errores cometidos "no son sin beneficio alguno al corregirlos; a

menudo un otro terico se aproximara la verdad, quiero decir, a una aproximacin ms

correcta de la idea de justicia y de utilidad social, econmica, poltica del momento y del

medio".

Entre sus escritos deben mencionarse los siguientes: "Rgimen y legislacin de las aguas

pblicas y privadas" (premiada por la Facultad de Derecho de Buenos Aires), (1939);

"Legislacin de aguas. La clusula "sin perjuicio de terceros" en la concesin de uso delagua pblica" (1942); "Bienes pblicos. Potestad para afectarlos y desafectarlos" (1944);

"Caducidad y revocacin de la concesin de servicios pblicos" (1947); "Dominio pblico.

Proteccin jurdica del usuario" (1956); "La teora de la imprevisin y su recepcin en el

derecho pblico argentino" (1959); "Expropiacin. Justa indemnizacin, concepto y

fundamento jurdico" (1959); "Expropiacin por las provincias de bienes pblicos de la

Nacin, situados en territorio de aqullas" (1960); "Condicin jurdicolegal del viento"

(1961) y principalmente su "Tratado del Dominio Pblico" (premiado por la Direccin


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Nacional de Cultura), (1960), que constituye la ms importante de sus obras. Es el ms

valioso aporte publicado hasta el presente para el mejor conocimiento de los complejos

problemas que esa institucin presenta en el federalismo argentino.

Cada autor tiene su plan expositivo. El de este libro se caracteriza por su ordenamiento

lgico y conceptual. En primer t

rmino estudia el OBJETOde esta disciplina, esto es, qu

debe entenderse por ADMINISTRACIN PBLICA (Tt. I), considerndola como la"actividad permanente, concreta y prctica del Estado que tiende a la satisfaccin

inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran". Luego

de definir elDERECHO ADMINISTRATIVO examina extensamente sus relaciones con

las ciencias jurdicas y sociales, sus fuentes, la codificacin y el mtodo (Tt. II, Caps. I a

V). Esta parte puede ser estimada como laINTRODUCCIN al derecho administrativo.

A su juicio este derecho "estexpresado y contenido no slo por normas positivas, sino,

adems, en PRINCIPIOS DE DERECHO PBLICO, los cuales son seleccionados ysugeridos principalmente por la doctrina cientfica en base al mtodo jurdico de

investigacin. Gran parte de esos principios son extrados de la Constitucin; otros delderecho privado, especialmente del derecho civil, en cuanto ellos tengan valor o

substancia de principios generales de derecho". Considera esta disciplina como una rama

autnoma de derecho pblico interno, y lo define como "conjunto de normas y de

principios de derecho pblico interno que tiene por objeto la organizacin y e l

funcionamiento de la administracin pblica, como as la regulacin de las funciones

interorgnicas, interadministrativas y de las entidades administrativas con los

administrados".

Anota el autor una caracterstica propia del derecho administrativo argentino: es un

DERECHO LOCAL, esto es, PROVINCIAL, como una consecuencia del sistema de

gobierno adoptado por la Constitucin Nacional. Se trata de uno de los poderesreservados y no delegados a la Nacin (Const., art. 105 ). No obstante ese carcter, para

el cumplimiento de los fines que la Ley Fundamental pone a cargo de la Naci n, sta tiene

todas las atribuciones necesarias para el cumplimiento de esos fines. En suma, como lo

seala con acierto el autor, adems del derecho administrativo provincial existe el derecho

administrativo nacional. Esta dicotoma tiene sus efectos jurdicos en lo relacionado con la

codificacin.

La personalidad en el derecho administrativo y la organizacin administrativa constituyen

el contenido de los Ttulos III y IV de este libro. En el primero se examina, adems de la

clasificacin de las personas jurdicas pblicas en estatales y no estatales, elESTADO,

lasENTIDADES AUTRQUICAS, lasEMPRESAS DEL ESTADO, lasSOCIEDADESDE ECONOMA MIXTA, laREGIN, elENTE PARAESTATAL, laCORPORACINyelCONSORCIO. (Caps. I a VI). En el ltimo Ttulo -el IV- estdiase laTEORA DELRGANO y de los RGANOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR, laCOMPETENCIA, la JERARQUA, las POTESTADES ADMINISTRATIVAS, laCENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN, y el CONTROL O LAFISCALIZACIN EN LA ADMINISTRACIN PBLICA (Caps. I a VII).


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Este ltimo Captulo ha merecido al autor una especial consideracin. Comprende tres

partes: refirense a los llamados CONTROLES INTERNOS, y despus de analizar

pulcramente los principios generales que los rigen, examina los medios de control en

particular: PREVENTIVO y REPRESIVO, la VIGILANCIA, la AUTORIZACIN, laAPROBACIN, elVISTO BUENO, laSUSPENSIN, laINTERVENCIN.La 2 parte

estdedicada a los"RECURSOS", que clasifica en noREGLADOS y REGLADOS.Enlos primeros estudia los deREVOCATORIAy deMERA APELACIN JERRQUICA,yen los reglados el RECURSO JERRQUICO que examina exhaustivamente. En la 3parte, por ltimo, dedicada a losCONTROLES EXTERNOS, son motivo de consideracin

general: la ACCIN DE AMPARO, la ACCIN POPULAR y el RECURSOEXTRAORDINARIO DE INCONSTITUCIONALIDAD.Es suficiente la enunciacin de

los medios de control internos para que quede de manifiesto la importancia jurdica de los

mismos en lo referente a la moralidad administrativa .

Habida cuenta de la existencia -especialmente en el orden nacional-, de entidades

autrquicas institucionales creadas por LEY FORMAL y otras porDECRETO del Poder

Ejecutivo, el autor plantea la siguiente cuestin: tienen base constitucional esos actosnormativos que les dan origen? Esta cuestin no es slo acadmica, por cuanto se vincula

necesariamente con las potestades de control del Poder Ejecutivo sobre los entes

autrquicos, y, adems, con la "personera" para estar en juicio.

Despus de examinar detenidamente todos los argumentos de los que sostienen la

constitucionalidad de esas entidades creadas por el Legislativo, y desvirtuando con

precisin y eficacia sus aseveraciones, estima con razonamientos irrefutables que "salvo el

supuesto excepcional de tratarse de actividad administrativa ESPECIALMENTE asignada

al rgano Legislativo, la creacin de entidades autrquicas no puede efectuarse por ley

formal, sino por decreto del Poder Ejecutivo".

Afirma, en consecuencia, que la tesis contraria implicara un acto violatorio de la

Constitucin, "porque traducira por parte del Legislativo un cercenamiento de potestades

atribuidas al Ejecutivo por el art. 86 , inc. 1, de la Constitucin, y a la vez una intromisin

del Legislativo en la zona de reserva de la ADMINISTRACIN; en cambio, la creacinde una entidad autrquica por "decreto" del Poder Ejecutivo implica un acto

constitucional correcto, pues slo traduce una autolimitacin vlida de sus propias

atribuciones por parte del Ejecutivo". Comparto sin reticencias esta conclusin.

Es obvio agregar que el Poder Ejecutivo mantiene sobre todas las entidades autrquicas

institucionales sus potestades de control, pero con la siguiente diferenciacin: sobre las

creadas por el Congreso, el de LEGITIMIDAD; sobre las creadas por decreto del PoderEjecutivo, el control es amplio: el de LEGITIMIDADy el de OPORTUNIDAD, MRITOO CONVENIENCIA.El autor termina el estudio de la cuestin planteada revelando su

posicin ortodoxa sobre la materia con estos conceptos: "como nada puede o debe hacerse

en contra de lo que establece la Constitucin, hay que reconocer que entre nosotros, en

este orden de ideas, o bien debe aceptarse que la creacin de las entidades autrquicas las

efecte el Poder Ejecutivo, mediante decreto, o el Poder Legislativo, mediante ley formal,


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segn que al efecto cada uno de esos poderes ejercite facultades constitucionales que les

sean propias, o bien que debe reformarse la Constitucin, siguiendo el ejemplo de lo

ocurrido en Uruguay, dndole asexpresas atribuciones al Congreso para crear dichas

entidades autrquicas. Mientras esta reforma no se efecte, entre nosotros las entidades

autrquicas institucionales debern ser creadas por el Ejecutivo o el Legislativo, segn los

casos, tal como quedexpresado...".

NO ENTRA EN EL PRIMER PARCIAL LEER:

Las EMPRESAS DEL ESTADOhan sido objeto de ajustadas observaciones. Considera

acertadamente haberse descuidado el aspecto jurdico. Se las ha confundido

indebidamente con las autoridades autrquicas institucionales, no obstante ser

absolutamente distintas sus finalidades. Las empresas del Estado tienen finalidades

comerciales e industriales, en cambio, las entidades autrquicas institucionales ejercen

una actividad propia estatal y, por consiguiente, los regmenes jurdicos deben ser

diferentes. Tanto unas como otras son personas jurdicas pblicas, pero las autrquicas

son estatales y las empresas del Estado no estatales. Con razn>

La clasificacin de las empresas del Estado tiene inters jurdico en cuanto a la rama del

derecho aplicable. Desde este punto de vista el autor hace una acertada diferenciacin: las

que realizan actividades de carcter industrial o comercial y las que estn organizadas

para la prestacin de servicios pblicos. Las primeras quedan sometidas principalmente al

derecho privado; las segundas al derecho pblico. Debe tenerse en cuenta que el "servicio

pblico" tiene un rgimen jurdico especial que es de derecho pblico.

Esta contribucin a la sistematizacin del derecho administrativo, por su claridad en la

exposicin, la sobriedad del estilo, el ordenamiento lgico de las cuestiones tratadas, la

independencia mental en el juzgamiento de las teoras y doctrinas y la selecta informacin

bibliogrfica, constituye un muy valioso aporte al mejor conocimiento de esta disciplina.

Es el resultado de una continuada labor digna de elogio. Las teoras y doctrinas son

expuestas en cuanto se las ha estimado necesarias a la crtica constructiva, bien sea para

su revisin o para adoptarlas. No desconoce que las construcciones jurdicas no han de

ser nicamente dogmticas, sino al mismo tiempo asentadas en el anlisis y sntesis, sin

olvidar que la exactitud del objeto es la base de toda ciencia jurdica.

No solamente es una obra didctica, sino al mismo tiempo de consulta. La ctedra ejercida

como un noble magisterio no absorbe todas las indagaciones y estudios al profesor, queda

fuera de ella un vasto campo de interrogantes cientficos para resolverlos en ensayos

monogrficos. El autor, teniendo en cuenta que en el mbito del derecho administrativo

-en virtud de las transformaciones econmicas y sociales- las doctrinas y teoras no

pueden mantenerse inmutables, no ha subestimado en sus crticas y soluciones el medio y

la realidad argentina. Como toda construccin jurdica podrser motivo de meditaciones


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en aquellos problemas en que las opiniones son irreductibles, pero esas eventuales

cuestiones no disminuirn la importancia de esta obra magistral: est levantada con

solidez y jerarqua intelectual.


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TTULO PRIMERO ADMINISTRACIN PBLICA

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Las funciones del Estado. La pretendida "divisin depoderes". 3. Administracin: nocin conceptual. 4. Continuacin. 5. Continuacin. 6.Gobierno: nocin conceptual. 7. La Administracin en el Estado de polica y en el Estado

de Derecho. 8. El Fisco. 9. Lmites a la actividad de la Administracin: en intersprivado y en inters pblico; por normas jurdicas y por normas no jurdicas. 10.Continuacin. Planteo de Guicciardi: anlisis del mismo. 11. La Administracin en elsentido objetivo, subjetivo y formal. Criterio con que debe ser considerada. 12. La

actividad administrativa desde el punto de vista tcnico, jurdico y administrativo. 13. LaAdministracin como supuesto poder pblico. Lo atinente al cuarto poder. 14. Ejecucin yAdministracin. 15. CLASIFICACIN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.Consideraciones generales. 16. A) En razn de la naturaleza de las funciones. 17. a)Administracin activa. 18. b) Administracin jurisdiccional. 19. c) Administracininterna y externa. 20. d) Administracin consultiva. 21. e) Administracin reglada ydiscrecional. 22. f) Administracin de contralor. 23. B) En razn de la estructura del

rgano. 24. a) Administracin burocrtica. 25. b) Administracin colegiada. 26. c)Administracin autrquica. 27. Actividad interorgnica de la Administracin. Lasrelaciones interadministrativas.

1. El "objeto" del derecho administrativo es la Administracin Pblica, en todas susmanifestaciones, sean stas externas o internas, vale decir jurdicas o no jurdicas; de ahque, antes de definir aquel derecho, resulte aceptable saber qu ha de entenderse porAdministracin Pblica. Conocido el "objeto" del derecho administrativo, se verluego enquconsiste ste. Es un plan lgico.

Pero antes de hacer referencia especfica a la Administracin Pblica, que es una de las

funciones estatales,

2. La existencia del Estado obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las

necesidades del grupo social (individuos) que lo integra.

La experiencia universal demuestra que para lograr tal satisfaccin es indispensable, enltimo trmino, la coaccin. Esto se logra mediante el imperiom poder del Estado, que sehace efectivo en cualquiera de los rdenes donde ste desenvuelve su actividad.

En trminos generales, la actividad estatal se concreta en tres funciones: Legislacin,

Justicia y Administracin, cuyos respectivos "rganos" ejercitan partes o secciones del"poder" del Estado.

Pero advirtase que el "poder" del Estado es nico; las "funciones" son mltiples. Las"atribuciones de las funciones a los rganos no constituyen divisin de poder sinodistribucin de funciones" (4) "En lugar de una separacin de los poderes, podrhablarsems bien de una separacin de las funciones" (5)


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La llamada "divisin de poderes" es una medida que tuvo por mira evitar el despotismo,impidiendo que el ejercicio de todas las funciones estatales quedase concentrado en una

sola mano, en un solo rgano. Con ello tendise a asegurar los beneficios de las libertadespblicas e individuales. Pero no se trat de una "divisin de poderes", sino de una"distribucin de funciones".

El "poder" del Estado se actualiza en la "funcin" asignada a sus "rganos" esenciales, queson tres: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El poder estatal se manifiesta, pues, en las

funciones de legislacin, jurisdiccin y ejecucin, que, como bien dijo un autor, son losmedios para la realizacin de los fines estatales.

No hay que confundir "poder", que es atributo estatal (6) , con "potestades" , que, en

lo que respecta a su ejercicio, pueden ser prerrogativas inherentes a una funcin,verbigracia de la funcin correspondiente a la Administracin Pblica, pues sta,ciertamente, tiene diversas potestades: la reglamentaria, la imperativa, la sancionadora,

etctera. Dichas "potestades" constituyen un reflejo cualificado del "poder" general del

Estado, pero no pueden confundirse con este "poder" (7) . No resulta, entonces, acertada laposicin de Hauriou, quien pretende distinguir entre "poder" administrativo y "funcin"administrativa (8) : el "poder" no es precisamente "administrativo", sino "estatal", vale

decir es un atributo del Estado, y no de la Administracin; esta ltima no hace otra cosa que"actualizar" o "manifestar" la parte pertinente del poder del Estado.

Cada uno de los rganos esenciales legislativo, ejecutivo y judicial , aparte de sus propiasfunciones especficas, ejerce o realiza otras de la misma naturaleza que aquellas quecaracterizan a los dems rganos. El Congreso legisla, juzga y ejecuta o administra. Elejecutivo administra y ejecuta, pero tambin legisla y juzga, a su manera. Igual cosa ocurrecon el rgano judicial: juzga, sin perjuicio de realizar actos de naturaleza legislativa, y otros

donde acta ejecutivamente o como administrador (9) . De modo que la funcinadministrativa no estcircunscripta a uno solo de los expresados rganos: si por principioconstituye la funcin especfica del ejecutivo, es en cambio compartida por los rganoslegislativo y judicial; algo similar ocurre con las funciones legislativa y judicial. Pero el

carcter substancial y distintivo de estas actividades no se modifica, cualesquiera fuesen losorganismos que las produzcan o el procedimiento que se utilice para su produccin (10) .Es por eso que en los estudios cientficos del derecho administrativo predomina laconcepcin "objetiva" de Administracin Pblica, en cuyo mrito pertenece a la rbitadel derecho administrativo la regulacin de cualquier acto de funcin administrativa,aunque no sea cumplido por el llamado "Poder" Ejecutivo (11) .

El contenido de cada una de esas funciones esenciales (legislacin, ejecucin y justicia)vara con relacin a la ley y con relacin al tiempo. El rgano legislativo dicta o crea la ley,la altera y la suspende segn su voluntad y conforme con la Constitucin; el ejecutivo cuidaque la ley se cumpla y se observe; el rgano judicial la interpreta y aplica, cuando sesuscitan controversias o conflictos respecto a lo que se ha hecho u omitido bajo su imperio.

De manera que el legislativo se ocupa principalmente del futuro, el ejecutivo del presente,

en tanto que el judicial es retrospectivo, obra sobre lo pasado (12) . Dedcese de esto que la


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actividad de la Administracin es continua, permanente, mientras que la actividadlegislativa y la judicial no revisten ese carcter, ya que aparecen como intermitentes odiscontinuas (13) .

De todo lo dicho desprndese que, con referencia a la actividad del Estado, no corresponde

hablar de "separacin de poderes", sino de "distribucin de funciones" entre los rganoslegislativo, ejecutivo y judicial. Cada uno de stos ejerce una seccin del "poder" generaldel Estado (14) . Los constitucionalistas hablan de "divisin de poderes": continaninfluidos por la grande obra de Montesquieu o, posiblemente, por el distinto criterio o por

el diferente punto de vista con relacin a los administrativistas con que afrontan el estudiode esta cuestin. En cambio, siempre respecto a la actividad del Estado, losadministrativistas modernos ya hablan de "distribucin de funciones", de "funciones delEstado", de "rganos y funciones" (15) . Los constitucionalistas consideran este asunto concriterio "poltico", en tanto que los administrativistas lo hacen con criterio puramente"jurdico", vinculndolo a la organizacin administrativa y a la adjudicacin de larespectiva competencia a los distintos rganos.

3. La nocin conceptual de Administracin, considerada sta como una de las funcionesesenciales del Estado, es controvertida en el terreno doctrinario. Las opiniones son harto

diversas o variadas. No slo se requiere caracterizar la Administracin frente a las otrasfunciones esenciales legislacin y justicia , sino que, adems, corresponde optar por elpunto de vista en que serconsiderada: el objetivo, substancial o material, o el punto devista subjetivo u orgnico.

En ste, como en todos los supuestos en que se debaten cuestiones semejantes, nada seganara pasando revista a las distintas nociones conceptuales o definiciones propuestas porlos autores. No sera se un mtodo cientfico, de resultados concretos y positivos. Por el

contrario, juzgo que, previamente, corresponde hacer una generalizacin de los respectivosconceptos; despus una sntesis de ellos, para llegar luego a la nocin o definicinrespectiva.

La doctrina predominante, con todo acierto, al referirse a la Administracin Pblica noconsidera a sta en sentido orgnico o subjetivo, sino desde el punto de vista material,substancial u objetivo; vale decir, la Administracin resulta caracterizada en base a lanaturaleza jurdica interna del acto administrativo, con total prescindencia de la ndole delrgano o del agente productor del acto. Se prescinde, pues, del "autor" del acto: slo setiene en cuenta el "acto" en smismo. Lo que ha de definir una institucin es la"substancia" de la misma, no la "forma" ni el "autor" de los actos respectivos: la "forma" y

el "autor" slo constituyen elementos contingentes.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola, etimolgicamente"administrar" proviene del vocablo latino "administrare", de ad, a, y ministrare, servir. De


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modo que etimolgicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea de"accin", "actividad", tendiente al logro de un fin. Pero el significado etimolgico no es elsignificado jurdico, mxime si a la idea de administracin se la relaciona con la actividaddel Estado.

4. Varias son las concepciones expuestas para dar la nocin de Administracin Pblica. Lasprincipales son las siguientes:

a) Administracin como actividad equivalente a la de gobierno.

Esta idea tiene un origen histrico. Antao "gobierno" comprenda todas las actividades delEstado: legislacin, justicia y administracin. Pero durante el proceso de la evolucin delEstado, esas ramas fueron separndose entre s, una despus de la otra. La primera ensepararse fue la justicia. Con la formacin del nuevo derecho constitucional, la legislacinaparece luego en situacin de oposicin respecto a la restante actividad del Estado.Finalmente, para toda la actividad que no es justicia ni legislacin, se introdujo la palabraadministracin, aunque no para reemplazar la actividad de gobierno, sino para designar unanueva rama de actividad que, desprendindose aun del gobierno, aparece colocada al ladode la justicia, formando como el opuesto de sta (16) .

Lo cierto es que actualmente toda la actividad del Estado hllase atribuida a esas tres ramasespeciales: legislacin, justicia y administracin. Ellas no le dejaron al gobierno sino lo queles es comn. Hoy se entiende por gobierno la alta direccin, la impulsin que parte delcentro para activar los negocios en el sentido de una buena poltica y de inters general (17).

El "gobierno" de un pas el del nuestro por de pronto no estcircunscripto a una de lasexpresadas ramas especiales (legislacin, justicia y administracin): hllase nsito en lastres ramas simultneamente; por eso sera incorrecto asimilar el rgano "ejecutivo" a"gobierno", y por eso mismo en el actual proceso de la evolucin del Estado sera impropioasimilar "Administracin" a "gobierno".

b) Administracin como actividad subordinada a la de gobierno.

Ya Otto Mayer expresque hoy se entiende por gobierno la alta direccin, la impulsin queparte del centro para activar los negocios en el sentido de una buena poltica y del intersgeneral (18) .

Si gobierno es "direccin", Administracin es "accin complementaria". Serrigny expresque se trata de una misma escala ocupada por un solo poder, bajo nombres distintos. Sellama gobierno en los grados superiores, y Administracin en los inferiores (19) .

Para Esmein, ms que la accin de dirigir, lo que caracteriza la obra de gobierno es laaccin de impulsar. Gobierno, dice, es impulsin. Administracin es accin subordinada,no espontnea. La sociedad poltica es como una mquina. El gobierno es el motor. Losfuncionarios de la Administracin son los rganos de transmisin y las piezas de lamquina (20) .


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Desde luego, "administrar" es una actividad subordinada a la actividad de gobierno. Pero

como el "gobierno" no est concretado exclusivamente en el rgano "administrador", lanocin de "Administracin" no queda aclarada con decir que es una actividad subordinadaa la de gobierno: an faltara expresar las notas especficas de "Administracin" quepermitirn diferenciarla de la "legislacin" y de la "justicia".

c) Administracin como actividad total del Estado (Constitucin y Administracin).

Stein, en Alemania, continuando la labor de otros juristas, intentdar un nuevo concepto deAdministracin: el opuesto a Constitucin. En esta doctrina, la Administracin se refiere atodo el Estado y a la totalidad de su actividad para el cumplimiento de sus fines.

Constitucin equivale a estructura y actividad funcional. Administracin supone actividadteleolgica. La primera es voluntad. La segunda, accin (21) .

Este criterio ha sido objetado por Merkl, porque si la Administracin coincide con laactividad total del Estado, esta teora coincidircon la teora del Estado. En tal situacin,dice, no hay necesidad de un nuevo nombre para la totalidad de las funciones del Estado,

sino de un nombre diferenciativo para una de sus funciones especiales (22) .

Por otra parte, como bien se ha dicho, no es exacto que toda la actividad del Estado sea

administrativa. La actividad de los rganos estatales no siempre es de carcteradministrativo (23) .

d) Administracin como actividad del Poder Ejecutivo.

Algunos tratadistas, como Santamara de Paredes, en Espaa, y Waline, en Francia, hanconsiderado a la Administracin como la actividad que realiza el Poder Ejecutivo (24) .Igual tesis siguien Francia Carrde Malberg, segn lo recuerda Laubadre (25) .

Esta concepcin no es aceptable: 1) porque considera a la Administracin desde el punto devista orgnico o subjetivo, temperamento deleznable, segn qued de manifiesto alcomienzo de este pargrafo, rechazado por la doctrina dominante; 2) porque, aparte de loanterior, cabe recordar que no slo administra el rgano "ejecutivo", sino tambin ellegislativo y el judicial (26) .

e) Administracin como actividad estatal que tiene en mira el funcionamiento de losservicios pblicos.

Este criterio constituye la esencia de la tesis seguida por Duguit y actualmente por

Laubadre (27) .

Lo juzgo carente de base, por cuanto los servicios pblicos, stricto sensu, no constituyen lanica actividad de la Administracin. Fuera del "servicio pblico" an existe un ampliomargen para el desarrollo de la actividad administrativa.

f) Administracin como actividad del Estado que no es legislacin ni justicia.


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Esta teora, llamada tambin "residual", considera "Administracin" toda la actividad delEstado que no es legislacin ni justicia. En trminos generales, esta tesis es exacta,pues,efectivamente, Administracin es la actividad estatal que, con relacin a la actividad totaldel Estado, resta despus de deducidas la legislacin y la usticia. No obstante, es una tesisinaceptable, pues, previamente, requiere determinar qu es y qu ha de entenderse por

legislacin y por justicia, datos stos no revelados por la teora en examen (28) .

Como lo recuerda Garca Oviedo, a este concepto de Administracin, puramente negativo,lo explica una razn histrica. Originariamente fue considerada la total actividad estatal deun modo unitario. Ms tarde logr independencia la justicia, y posteriormente lalegislacin. Lo que qued, por exclusin, fue llamado Administracin (29) .

g) Administracin de acuerdo con el contenido de los actos de la actividad del Estado(Duguit).

Len Duguit, el eminente jurista francs, considera que la diferenciacin de las funciones

estatales debe resultar del "contenido" de los actos, con prescindencia de los rganos de queemanan. Podr haber un carcter "formal" diferente de acuerdo al rgano o agenteproductor del acto; pero desde el punto de vista "material" el acto no altera su substancia,

cualquiera sea su autor.

Para Duguit las funciones jurdicas del Estado se determinan segn la modificacin que elacto produce en el ordenamiento jurdico. Deben considerarse como integrantes de lafuncin administrativa todos los actos jurdicos que no sean "actos reglas", pues stosconstituyen el objeto de la funcin legislativa.

Considera dicho jurista que slo hay tres categoras de actos jurdicos: los actos reglas, los

actos condicin y los actos subjetivos. Los primeros integran el contenido de la funcinlegislativa. Los actos condicin y los actos subjetivos forman el contenido de la funcinadministrativa (30) . Los actos condicin y los actos subjetivos forman, pues, el contenidomaterial de la funcin administrativa, cualesquiera sean los rganos o los agentes de queellos emanen. Incluye en el concepto de acto administrativo a todas las operaciones

"materiales" realizadas para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos, entrandotales actos en el contenido de la funcin administrativa considerada desde el punto de vistajurdico (31) .

La tesis de Duguit ha sido objeto de crticas.

Se ha dicho que la teora de dicho maestro sobre los actos jurdicos forma parte, como untodo indiviso, de su concepcin realista del derecho, y que, por consiguiente, la crtica aesta ltima tiene validez para demostrar si es o no errnea la diferenciacin de las funcionesde legislacin y administracin teniendo en cuenta exclusivamente esos dos tipos de actos.El destacado jurista pretendisubstituir el sistema tradicional de los derechos legales porotro que no admite sino deberes jurdicos (32) . Su "regla jurdica" no reconoce ningnderecho; nicamente deberes jurdicos. Pero no advirti que tener deberes y carecer dederechos es el destino de los esclavos. Su idea hllase totalmente fuera de la realidad (33) .


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Tambin se objetdicha teora porque, de acuerdo con ella, la actividad reglamentaria, quees tpicamente administrativa, quedara desplazada al campo de la legislacin (34) . ParaDuguit los reglamentos constituyen ejemplos netos de actos reglas (35) .

h) Administracin como actividad de rganos ejecutivos dependientes. Merkl.

Merkl es, en principio, un partidario de la teor a que considera Administracin todo lo queno es legislacin ni justicia. Pero si bien est conforme con ese punto de partida, noconsidera que esa sola afirmacin baste para caracterizar la actividad de la Administracin:juzga indispensable diferenciar Administracin de legislacin y Administracin de justicia,para luego dar la nocin conceptual de Administracin.

Sus puntos de vista ofrecen reparos y, por ello, no son aceptables. No obstante, su razonada

construccin merece y debe ser conocida: implica un plausible esfuerzo para dar la nocinconceptual que aquse busca.

Con referencia a la legislacin, opta por el sentido "formal" de ella; si as no fuere, y seaceptare el sentido "material" de legislacin, se excluiran de la esfera de la Administracinlas ordenanzas, reducindose el campo de lo administrativo. Adems, la ley "formal" ha dereferirse a actos "generales", y no a actos individuales: de lo contrario el mbito de lalegislacin crecera a costa de la Administracin y de la justicia, pues en stas abundan lospreceptos jurdicos individuales.

A la diferencia entre legislacin formal y Administracin la funda en la respectiva distanciaa la Constitucin: la legislacin es ejecucin inmediata de la Constitucin; laAdministracin es ejecucin mediata de la misma. Si la legislacin es ejecucin inmediatade la Constitucin, la Administracin lo mismo que la justicia es ejecucin de lalegislacin; vale decir, la Administracin es una actividad sublegal.

A su vez la diferencia entre Administracin y justicia actividades estatales sublegalesestara dada por la situacin jurdica del rgano en relacin con rganos del mismocomplejo orgnico. En la justicia existe absoluta "coordinacin" de rganos; en laAdministracin, junto a la coordinacin, existe "subordinacin" de rganos.

La situacin jurdica del rgano judicial es distinta a la de los rganos administrativos.Estos ltimos se encuentran vinculados por las "instrucciones", las cuales no se conciben enel mbito judicial.

En mrito a las consideraciones precedentes, Merkl entiende por Administracin lasfunciones de aquel complejo orgnico regido por relaciones de dependencia que se revelanen el derecho a dar instrucciones del rgano superior y en el deber de obedecerlas delrgano inferior (36) .

Como ya lo expres, la teora de Merkl no est exenta de reparos. El propio Merkl seencarga de advertir que esa teora falla cuando se consideran los rganos "superiores" de laAdministracin, los cuales por su posicin no dependen de rgano alguno, faltando as,con relacin a esos rganos superiores, la "subordinacin" caracterstica en los rganos


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administrativos, pues, evidentemente, esos rganos superiores no estn subordinados a otrorgano administrativo. "No podemos negar, dice Merkl, que ni con este criterio,definitivamente aceptado, se puede establecer una separacin completamente satisfactoriaentre la Administracin y otros campos funcionales. Porque, si de una manera general, ladependencia caracteriza a la Administracin en su totalidad, se dan, sin embargo,

manifestaciones fronterizas en la administracin no afectadas por esa dependencia. Si losrganos de la administracin son dependientes, es natural que tienen que existir rganos delos cuales dependan, sin que stos, a su vez, vuelvan a depender de otros rganosadministrativos. ...En cierto dominio fronterizo de la administracin nos encontramos, porlo tanto, con la misma independencia de los rganos y de las funciones que en toda lajusticia" (37) .

El criterio propuesto por Merkl para diferenciar la funcin legislativa de las funcionesadministrativa y judicial, basado en la respectiva distancia a la Constitucin, en cuyo mritola legislacin es ejecucin inmediata de la Constitucin, mientras que la Administracin yla justicia implican ejecucin mediata y a travs de la legislacin, ha sido desestimado, por

cuanto los hechos lo desvirtan (38) . Villegas Basavilbaso advierte que "de acuerdo conesa distincin, un reglamento dictado por el Poder Ejecutivo en ausencia de leyestableciendo reglas de derecho administrativo, por ejemplo: el rgimen del derecho dereunin o el de la funcin pblica, sera un acto de legislacin, en contradiccin con lanaturaleza propia de esos actos que son verdaderamente administrativos. Adems, si la notadiferencial entre Administracin y justicia est dada en esta teora por la subordinacinjerrquica en el orden administrativo y la independencia en el orden judicial, los actos dejurisdiccin voluntaria, que siempre han sido clasificados como de administracin, seranactos jurisdiccionales (judiciales). Finalmente, no es exacto, por lo menos en el

ordenamiento jurdico argentino, que en todos los casos el juez ni la Administracinejecuten la ley a travs de la Constitucin, esto es, en forma mediata, por cuanto su primerdeber es la aplicacin de la Constitucin, o lo que es lo mismo, la ejecucin de la normafundamental" (39) .

i) La Administracin como actividad del Estado que debe ejercerse dentro del ordenjurdico y de acuerdo con los fines de la ley.

Distinguidos tratadistas suelen dar como nota caracterstica de la actividad administrativa,la de que sta ha de ejercerse dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley(40) . Villegas Basavilbaso precisa su idea en los siguientes trminos: "El Estado modernotiene lmites en su actividad, demarcados por normas de derecho, y, por lo tanto, laAdministracin, que es una de sus manifestaciones jurdicas, debe obrar normalmente en larbita de aqullas" (41) .

Disiento con tal criterio. El deber de actuar dentro del orden jur dico y de acuerdo con losfines de la ley no es nota exclusiva de la actividad administrativa, sino tambin de lafuncin legislativa y de la judicial. Acaso el legislador, respecto a las leyes que emite, nodebe respetar el orden jurdico establecido en la Constitucin? Adems, en el cumplimiento


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de sus funciones, incluso el legislador debe respetar las "finalidades constitucionales", bajo

pena de emitir leyes nulas (42) . Algo similar ocurre con la actividad judicial (43) .

Aparte de lo anterior, cuando un jurista se refiere a la actuacin del Estado actual, delEstado normal, virtualmente hace referencia al Estado de Derecho, que, como bien se dijo,

a diferencia del Estado de polica, nicamente se desenvuelve "secundum legem" (44) . Esees el concepto "jurdico" del Estado actual, del Estado normal, al que se hace impl citareferencia cuando se habla del "Estado". En consecuencia, y siendo as , dar como notaespecfica de la actividad del Estado, o de la de uno de sus rganos esenciales, que lamisma debe desenvolverse dentro del orden jurdico, resulta redundante, porque va de suyoque la actividad estatal cualquiera sea el rgano del mismo que se considere debearmonizar con dicho orden jurdico, encuadrando en l. No es menester, entonces, incluiren una definicin, como nota especfica, lo que constituye un presupuesto general eineludible. Todo esto es de particular aplicacin a la actividad administrativa.

Tampoco es menester especificar en una definicin, por ser ello redundante, que la

actividad administrativa debe hallarse de acuerdo con los fines de la ley. Es elemental quedebe estarlo, y de ese supuesto se parte. Si la Administracin no actuase de acuerdo con losfines de la ley, sus actos seran rritos, por ilegtimos, sea esto por exceso de poder o pordesviacin de poder.

Cierto es que, con relacin a la ley, hay quien coloca en situacin distinta a laAdministracin y a la justicia. La idea se expresa grficamente trazando una lnea que serael derecho objetivo. La actividad legislativa estara sobre esa lnea, pues el legisladorsanciona la norma, la modifica, la extingue; la actividad judicial estara en la lnea, porqueel juez obra siempre "declarando" el derecho; la actividad administrativa estar a debajo dela lnea del derecho objetivo (45) . Esto podra servirles de base a los que, en la definicin

de Administracin, incluyen como nota especfica que la misma debe actuar dentro delorden jurdico, o bajo el orden jurdico. Pero tambin disiento con la idea expuesta por elautor ltimamente citado. Con relacin a la ley, la situacin de la Administracin y de lajusticia es la misma: ambas estn por debajo de la ley. Dijo Fleiner: "En tanto que losorganismos administrativos estn sometidos a las reglas de derecho, su posicin conrespecto a la ley es la misma que la de los tribunales" (46) . Cada una en su esfera, la

Administracin y la justicia tienen el mismo fin: aplicacin del derecho (47) ; la aplicacindel derecho por la Administracin y la justicia podra responder a fines o miras distintos,pero ello no quita que, con relacin a la ley, la situacin de ambas sea la misma: actividadesestatales sublegales.

No es justificable, pues, incluir como nota especfica en la nocin conceptual o definicinde Administracin, que sta debe desenvolver su actividad dentro o bajo el orden jurdico yde acuerdo con los fines de la ley.

5. No siendo aceptables las tesis expuestas para dar la nocin conceptual de administraciny para fijar las caractersticas especficas de la actividad administrativa, es necesario, parallegar a dicha nocin, establecer cules son las caractersticas de las distintas actividades


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estatales (legislacin, Administracin y justicia), para luego determinar qudistingue laactividad administrativa de las actividades legislativa y judicial.

La legislacinsupone siempre la creacin de una regla de derecho (48) . Si bien a tal reglase le atribuye habitualmente el carcter de "general" y "abstracta" (49) , puede darse el caso

de leyes aplicables a un hecho o supuesto "individual" (50) . Pero la legislacin no esactividad inmediata, sino "mediata", lo mismo que la actividad judicial: a travs de lalegislacin el Estado establece cmo determinados intereses deben ser atendidos, pero nolos atiende directamente; con la funcin judicial, el Estado dispone que la voluntadlegislativa sea cumplida, pero no es ella quien la hace efectiva (51) .

La "jurisdiccin" fija en los casos individuales el derecho incierto (52) : es, pues, una

actividad "concreta" (53) . Pero no es una actividad "inmediata" (54) . Su "fin" esencial es

la tutela o defensa del derecho objetivo; la proteccin de los derechos subjetivos -logradacon el acto jurisdiccional- traduce un momento secundario y una consecuencia de lo

anterior. La funcin judicial se ejercita en el "inters de la ley", es decir objetivamente. El

juez, como el legislador, hllase "supra-partes", el administrador "es parte" (55) . "Para lajusticia -y en esto estriba la diferencia entre sta y la Administracin- su propio fin es laaplicacin del derecho, en tanto que respecto de la Administracin la aplicacin del derechono es ms que el medio para un fin" (56) .

La " Administracin " es una actividad "concreta" (57) y "prctica" (58) . En quconsiste

esa actividad? Consiste en actos jurdicos y en operaciones materiales (59) . Es, adems,

unaactividad "inmediata" (60) , pues la realizan y llevan a cabo los propios rganos

administrativos con el objeto de lograr los fines que la motivan.

Por otra parte, como ya queddicho en un pargrafo precedente, con relacin al tiempo la

Administracin es una actividad "permanente" o "continua" del Estado (acta para el"presente"), en tanto que la legislacin y la justicia son actividades intermitentes odiscontinuas, que obran con relacin al futuro o al pasado, respectivamente (61) .

No faltaron quienes consideran el "libre arbitrio" como elemento esencial de la

Administracin, presentando a sta en evidente contraste con la justicia, que se somete a laley. Este punto de vista, dice Fleiner, se basa en un error: en el Estado de Derecho slo seconcibe una "Administracin conforme a la ley" (62) .

Pero la actividad administrativa no slo puede consistir en actos individuales o particulares,sino tambin en actos de contenido general, verbigracia, los "reglamentos"que, a pesar de

su contenido abstracto, han de tenerse como actos administrativos (reglamentos de"ejecucin" y "autnomos") (63) . El reglamento es un acto administrativo general. Es unacto administrativo en sentido formal. "No puede existir duda al respecto: en el plano

formal el reglamento no es ley" (64) .

El precedente anlisis permite establecer los caracteres especficos de la Administracin,como aslas diferencias y eventuales afinidades intrnsecas con la legislacin y la justicia.De ello resulta que la Administracin es una actividad "permanente", "concreta",


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"prctica" e "inmediata"; todo esto con lasparticularidadesy el alcancea que tambinhice referencia.

En su mrito, sobre tales bases, puede definirse la Administracin como la actividadpermanente, concreta y prctica, del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las

necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran.

En la definicin de Administracin no basta con hacer referencia a las "necesidades delgrupo social" (o necesidades colectivas, como generalmente dicen los autores); es

indispensable agregar que esa actividad estatal puede tender, tambin, a satisfacernecesidades de los "individuos" que integran dicho grupo, pues, en efecto, la actividad de la

Administracin no siempre tiende a satisfacer necesidades "generales", sino a resolversituaciones "particulares" de los individuos; verbigracia, cuando otorga una concesin deuso sobre el dominio pblico.

En el terreno doctrinario abundan las ms variadas definiciones o nociones conceptuales de

Administracin Pblica. Cada autor propone la suya, de acuerdo con su concepcin sobre lamateria. La definicin que he dado responde a los puntos de vista que dejo expuestos (65) .

6. Antao la nocin de "gobierno" difera de la actual.

En un principio, las funciones estatales no se hallaban divididas, como hoy, y atribuidas a

en rganos distintos; todas ellas estaban reunidas. En esa etapa la idea de "gobierno"comprenda la actividad total del Estado. Posteriormente, a medida que avanzaba el procesode evolucin del Estado, fue producindose la paulatina separacin de esas funciones. Lajusticia fue la primera en separarse; luego ocurri lo mismo con la legislacin. De esaforma la actividad "ejecutiva" quedseparada del conjunto originario (66) .

Para los que aceptan la existencia de los llamados "actos de gobierno" como categoraespecial -de los cuales me ocuparen el lugar oportuno de esta obra-, dentro mismo de laactividad "ejecutiva", aunque sin producirse al respecto una divisin de rganos, se operuna nueva divisin: la actividad administrativa se distingue de la actividad "gubernativa",vale decir, dentro del rgano "ejecutivo", "Administracin" y "gobierno" aparecen comoactividades distintas. Pero la existencia del "acto de gobierno", como acto de "naturaleza"

especial, es hoy discutida en doctrina (67) .

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que el "gobierno"(expresin final de "poder")no slo estconstituido por el rgano ejecutivo, sino tambin por el legislativo y el judicial.

Ascomo el "poder" del Estado es nico, aunque distribuido en funciones, astambin el"gobierno" es nico, aunque - en lo atinente a su ejercicio - hllase distribuido entre los tresrganos esenciales del Estado: ejecutivo, legislativo y judicial (68) . El "gobierno" loconstituyen esos tres rganos, ponindolo de manifiesto cada uno de ellos en su esfera decompetencia (69) .

Si bien antao la idea de "gobierno" comprenda la actividad total del Estado, porque enaquel entonces an no se haba producido la divisin de funciones con asignacin de ellas a


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"rganos distintos", en la actualidad la idea de "gobierno" tambin se refiere a la actividadtotal del Estado, puesto que cada uno de los tres grandes departamentos - legislativo,

judicial y ejecutivo - ejerce una porcin del gobierno, que, como expresin de "poder", esnico. La diferencia entre lo que, al respecto, ocurra antao y ocurre hoy, consiste en queantes el gobierno hallbase concentrado en un solo rgano, mientras que actualmente lo

ejercitan los tres rganos esenciales, cada uno de ellos dentro de la esfera de competenciaatribuida por la Constitucin.

Sobre tales bases, hoy se entiende por gobierno la alta direccin, la impulsin que parte del

centro para activar los negocios en el sentido de una buena pol tica y del inters general(70) . La accin complementaria de "gobierno", subordinada al mismo, es"Administracin". Como lo record en un pargrafo anterior (n 4, letra b), Esmeinequiparaba la sociedad poltica a una mquina. El gobierno sera el motor. Los funcionariosde la Administracin seran los rganos de transmisin y las piezas de la mquina.

7. El Estado de polica y el Estado de Derecho difieren esencialmente entre s. Esa

diferenciacin repercute, asimismo, en la "Administracin" de esos tipos de Estado.

"ElEstado de Derecho significa que a todo principio de derecho acompaa la seguridad deque el Estado se obliga a smismo a cumplirlo; en otros trminos, que el derecho sujetatanto a gobernados como a gobernantes". ..."A diferencia del Estado de polica-inspirado

en el principio de que el fin justifica los medios, y dentro de cuya concepcin la autoridadacta de manera discrecional y sin ninguna traba frente al individuo, como que todos lospoderes se refunden en un poder nico avasallador que opera sin el freno de la ley - , elEstado de Derecho nicamente se desenvuelve secundum legem, y, en sus relaciones conlos ciudadanos, se somete l mismo a un rgimen de derecho" (71) .

"El rgimen del Estado de Derecho se establece, dice Carrde Malberg, en inters de losciudadanos y tiene por fin especial preservarlos y defenderlos contra la arbitrariedad de lasautoridades estatales". ..."El Estado de Derecho se establece simple y nicamente en intersy para la salvaguardia de los ciudadanos; slo tiende a asegurar la proteccin de su derechoo de su estatuto individual" (72) . La Corte Suprema de Justicia de la Naci n sigue dichocriterio; en una de sus sentencias dijo: "Las disposiciones constitucionales establecidas en

garanta de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del pas, constituyenrestricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes

pblicos" (73) .

No deben vincularse o adscribirse el Estado de polica o el Estado de Derecho a una forma

determinada de gobierno, pues, tanto uno como otro pueden darse, indistintamente, encualquier forma de gobierno, ya se trate de una monarqua o de una repblica, de unademocracia o de una oligarqua. La calidad de "Estado de polica" o de "Estado deDerecho" no depende de la forma de gobierno, sino del rgimen jurdico que impere en elrespectivo pas. En este orden de ideas, sera impropio vincular, por ejemplo, la existenciadel Estado de polica a la monarqua absoluta, o la del Estado de Derecho a la repblica.Tampoco es admisible vincular el Estado de Derecho al Estado constitucional, pues no todo


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Estado constitucional es Estado de Derecho: para que un Estado constitucional sea, a la vez,

Estado de Derecho, debe reunir determinadas caractersticas (74) .

En quforma inciden el Estado de polica o el Estado de Derecho en la Administracin?Cmo se manifiesta sta en esos tipos de Estado? La Administracin en el Estado de

polica se halla legalmente incondicionada, mientras que el Estado de Derecho ofrece unaAdministracin condicionada legalmente. El Estado de polica es un Estado sin derechoadministrativo; el Estado de Derecho lo es con derecho administrativo. La Administracindel Estado de polica se caracteriza por un poder discrecional ilimitado, y porque elindividuo o administrado carece de accin para discutir u oponerse a las resoluciones de la

autoridad. En cambio, en el Estado de Derecho el individuo o administrado posee accinpara conseguir el respeto de su derecho. La Administracin del Estado de Derecho serealiza con sujecin a un derecho administrativo que condiciona al rgano administrativocomo el derecho judicial condiciona al juez, y que reconoce derechos subjetivos del

individuo o administrado. En el Estado de Derecho existe un ordenamiento jurdicoadministrativo que pone frenos o lmites a la arbitrariedad de la Administracin (75) . "La

teora del Estado de Derecho se completa, as, con la fundamentacin, impecable, de lanecesidad del contralor jurisdiccional de la Administracin" (76) .

8. Vinculada a la nocin de "Estado", aparece la nocin de "Fisco". Ques el Fisco?Cul fue el origen de la "teora" del Fisco y cul es su significado actual?

La nocin de Fiscoaparece, primeramente, en el derecho romano. Luego fue retomada, connuevas proyecciones, en la poca de auge del Estado de polica. La doctrina actual leatribuye un significado especial.

En el derecho romano el Fisco apareca como una persona moral junto al emperador, a la

cual pertenecan los bienes que el Estado utilizaba para el cumplimiento de sus fines, y a lacual le correspondan ciertos privilegios de derecho civil y de procedimiento (77) .

En la poca de auge del Estado de polica la "doctrina del Fisco"contribuya atemperar elrigorismo a que se hallaban supeditados los habitantes frente al Estado, en materia de

responsabilidad estatal. El Fisco apareca equiparado al "hombre comn u ordinario queadministraba sus bienes", hallndose sometido al derecho civil y dependiendo de lajurisdiccin civil. Se lo diferenciaba del "Estado", propiamente dicho, que careca debienes, pero que posea imperium. En esa forma la doctrina del Fisco adquiri granimportancia en la organizacin del derecho durante el llamado "rgimen de polica" (78) ,porque en defecto de proteccin jurdica frente a la Administracin, dicha doctrina

suministra un sustitutivo al establecer que el Jefe del Estado, o el Estado mismo, pueden serdemandados como Fisco ante los tribunales civiles (79) .

Fleiner ha resumido con claridad el origen y los alcances de la "teor a del Fisco" en lapoca del Estado de polica. Los tribunales del Prncipe en cada territorio, dice, no sehallaban facultados para tramitar demandas contra su autoridad o contra sus funcionarios,

pues el Prncipe no estaba sometido a su propio Poder Judicial; en cambio, el demandantepoda acudir a los tribunales del Imperio. Pero el poder absoluto del Prncipe procur,


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mediante la obtencin de imperiales privilegios, sustraerse al control de los tribunalesimperiales. Cuando no poda obtener un privilegio imperial, lograba frecuentemente suobjeto acudiendo a la violencia. La laguna que ocasion la supresin del control de lostribunales se pretendi llenar mediante la llamada teora del Fisco. Segn esta teora, elpatrimonio pblico no perteneca ni al Prncipe ni al Estado soberano, sino a un sujeto

jurdico distinto de ambos: al Fisco, o sea a una persona sometida al derecho patrimonial.La teora del Fisco considerel derecho patrimonial como una parte del derecho privado;por lo tanto, no se encontraron dificultades para someter el Fisco, como un particular

cualquiera, a la justicia y a las normas jurdicas, es decir al derecho civil. Esta nuevaconcepcin imprimi a los "asuntos fiscales" el carcter de asuntos litigiosos.Paralelamente a la teora del Fisco, se desarrollla de la independencia de los tribunalesfrente a la Administracin. De este modo, esta teora proporcional sbdito la posibilidadde demandar a la autoridad, en la persona del Fiscus, ante sus propios tribunales

territoriales, con tal de que la relacin litigiosa tuviere carcter patrimonial. La teora delFisco sometinumerosas relaciones jurdicas en que la Administracin Pblica intervenacomo participante, al dominio del derecho privado; por ejemplo: las relaciones econmicasentre el Estado y sus empleados; las pretensiones de los particulares frente al Estadofundadas en ttulos de derecho privado. Mas no se agota con esto la teora del Fisco. Suconquista ms interesante hllase contenida en el intento de lograr tambin proteccinjurdica para el sbdito frente a los actos soberanosde la autoridad. Esto no se logrdirectamente, pues los tribunales territoriales no tenan competencia para anulardecisionesde la autoridad en "asuntos gubernativos"; no obstante, los tribunales civiles obtuvieron, en

virtud de la teora del Fisco, la facultad de condenar al Fisco al pago de una suma como"indemnizacin" a favor del administrado cuyo derecho haba sido lesionado por unadecisin de la autoridad (80) . Hasta ahllegaron los efectos de la teora del Fisco durante elEstado de polica. Como lo advertir en el lugar oportuno de esta obra, el derecho

administrativo actual ofrece nuevas soluciones cuando se trata de enjuiciar al Estado poractos realizados en ejercicio de su actividad en la esfera del derecho pblico o en la delderecho privado.

Actualmente, denomnase "Fisco" al Estado cuando desenvuelve su personalidad en elcampo del derecho privado (81) . El Fisco no es sino un aspecto de la personalidad del

Estado (82) . La palabra "fisco" sirve para designar el Estado considerado como sujeto de

derechos pecuniarios (83) , pero, bien entendido, derechos de ndole "patrimonial", dederecho privado, quedando, entonces, excluidos del concepto los derechos que, aun siendo

pecuniarios, tengan naturaleza "publicstica" y su exigibilidad se base en el imperium

estatal, verbigracia, todo lo atinente a "impuestos"; pues, como bien se dijo, en todo aquello

donde no exista ejercicio del poder pblico, debe admitirse que se trata de la actividad delFisco (84) .

Los bienes que integran el dominio privado del Estado son, por lo expuesto, bienes

"fiscales". Las tierras que, de acuerdo al artculo 2342 , inciso 1 del Cdigo Civil,pertenecen al dominio privado del Estado, son, pues, "tierras fiscales".


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El Cdigo Civil alemn, en su prrafo 89, insiste en la distincin del Estado-fisco y delEstado-poder como aspectos de la personalidad del Estado segn el campo del derecho enque se acte.

9. La Administracin, en el ejercicio de su actividad, no se desenvuelve con libertad

absoluta, vale decir, con prescindencia de todo ordenamiento jurdico; por el contrario,debe desenvolverse con "sujecin" al ordenamiento jurdico. La actividad de laAdministracin est, entonces, "limitada". Es sa la consecuencia primaria que en esteorden de cosas deriva del Estado de Derecho (85) .

La Administracin acta, pues secundum legem. Ya en un pargrafo anterior (nmero 4,letras "h"e "i") queddicho que, con relacin a la ley, la Administracin, lo mismo que lajusticia, es una actividad estatal "sublegal". Incluso en ejercicio de su actividad

discrecional, la Administracin debe desenvolverse infra legem, pues la actividaddiscrecional debe mantenerse dentro del mbito demarcado por la ley, cuya "finalidad"debe ser rigurosamente observada.

Los "lmites" puestos a la actividad de la Administracin pueden hallarse establecidos en"inters privado" (de los administrados) o en "inters pblico". A su vez, los lmitesestablecidos en "inters pblico" pueden resultar, segn se trate de actividad reglada o deactividad discrecional, de normas jurdicas (leyes materiales y formales) (86) , o de normasno jurdicas (stas corresponden a datos que, en la especie concreta, se vinculan aexigencias de la tcnica o de la poltica, y que representan el "mrito", "oportunidad" o"conveniencia" del acto; el comportamiento o la actitud de la Administracin debenacomodarse a dichos datos) (87) . Vale decir, cuando aquse habla de lmites impuestos pornormas jurdicas y por normas no jurdicas, se quiere establecer la diferencia entre lmitesresultantes de normas legislativas y de lmites resultantes de normas o criterios no

legislativos; estos ltimos estn constituidos por los expresados datos revelados por latcnica o la poltica con relacin al caso concreto que se considere. Por supuesto, elcomportamiento o actitud de la Administracin basados en dichos datos han de tener unsubstrato totalmente "jurdico", por ms que no reposen en una norma legislativa "expresa"(88) .

Se ha dicho, adems, que el principio de la "legalidad" tambin le impone a laAdministracin una especie de regla psicolgica: la obligacin de tener en cuenta, en suaccin, el inters pblico (89) ; es sta la finalidad esencial de toda la actividadadministrativa (90) . El desconocimiento u olvido de este deber puede viciar el respectivo

acto, incurrindose, por ejemplo, en "desviacin de poder", que es una de las formas en quese concreta la "ilegitimidad".

Ciertamente, el principio de legalidad a que debe atenerse la Administracin no excluye laposibilidad de que, en circunstancias "excepcionales", dicho principio sea soslayado y se

adopten vlidamente resoluciones contra legem; verbigracia, reglamentos de necesidad yurgencia (91) . Pero esto es verdaderamente "excepcional"y requiere la concurrencia de

circunstancias especialsimas.


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10. Guicciardi estudimetdicamente lo relacionado con los lmites puestos a la actividadde la Administracin. Lo hace desde dos puntos de vista: 1) lmites puestos a dichaactividad por normas jurdicas, que a su vez pueden hallarse establecidas en intersindividual o en inters pblico; 2) lmites puestos a la actividad administrativapor normasno jurdicas. Razona asen lo fundamental:

A))Lmites puestos en inters individual por normas jurdicas.

En el actual Estado de Derecho, junto a la personalidad del Estado, se reconoce y aparece la

personalidad del individuo; correlativamente a esas personalidades, existen otras tantas

esferas jurdicas protegidas por el derecho; es decir que, frente al Estado, el individuo, eladministrado, tiene un conjunto de derechos que debe ser respetado por aqul en elejercicio de su actividad. Si este respeto no se efecta y la Administracin, por ejemplo,invade la esfera jurdica del individuo, el acto respectivo es un acto contra derecho, un acto"ilcito"; ejemplo: apoderamiento por la Administracin de un inmueble del administrado,sin cumplir con los requisitos integrales del debido proceso legal.

Con referencia a esta ilicitud del acto administrativo emitido con menoscabo de derechos

patrimoniales del administrado, Guicciardi considera que tal ilicitud slo dejara de ser talen dos supuestos: primero, cuando dicha lesin patrimonial resultare de un cambio delderecho objetivo, con alcances generales; segundo, cuando hubiere acuerdo de partes.

Esta afirmacin de Guicciardi, en lo que respecta a nuestro orden jur dico, requiere unaaclaracin, ya que no es posible aceptarla en la forma amplia en que la expone. En lo que serefiere al primer supuesto -cambio del derecho objetivo- considero que la ilicitud existir aigualmente si dicho cambio involucrase un agravio a garantas constitucionales; esto esobvio. La legislacin no puede alterar la Constitucin (92) . Pero todo esto vinclase,

adems, al interesante problema de la constitucionalidad de la reforma constitucional. Eneste sentido, comparto la tesis de Linares Quintana, en cuanto afirma que, en nuestro pa s,una Convencin reformadora no puede alterar la esencia de la Constitucin sin destruir sta(93) , por lo que una reforma constitucional que alterase la esencia de la Constitucinvigente, suprimiendo una de sus garantas esenciales, sera rrita (94) . En lo atinente alsegundo supuesto, va de suyo que la conformidad de partes excluye, en la especie, toda idea

de ilicitud.

B))Lmites puestos en inters pblico por normas jurdicas.

Si bien en principio al derecho no le interesa cmo acta el individuo particular, el

administrado, en cumplimiento de sus propios fines, no ocurre lo mismo tratndose decmo acta la Administracin, lato sensu Estado, en el desenvolvimiento de susactividades, pues la actividad administrativa, y la estatal en general, deben cumplirse y

desarrollarse en forma que satisfagan las necesidades e intereses pblicos, por ser ste el finde la actividad del Estado. Por eso es que al derecho le interesa siempre cmo acta laAdministracin para lograr sus finalidades. Esto da como resultado la existencia de unconjunto de normas legales que disciplinan y regulan todo lo atinente a la actividad de la

Administracin, normas que Guicciardi clasifica en tres grupos que corresponden a tres


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momentos distintos de la actividad administrativa: 1) normas de organizacin; 2) normasatinentes al contenido del acto; 3) normas relacionadas con el procedimiento.

Las primeras, o sea las normas vinculadas a la organizacin, se refieren a la creacin de losrganos administrativos y a la atribucin de la respectiva competencia.

Las del segundo grupo, o sea las atinentes al contenido del acto, se refieren y consideran lo

relativo a la voluntad administrativa y ms precisamente a la correlacin que debe existirentre la voluntad expresada y la finalidad que pretndese obtener con el acto que se emite.

El tercer grupo, el del procedimiento, comprende todo lo vinculado a las formas de

emanacin del acto.

La violacin de cualquiera de esos tipos de normas implicara, para la Administracin,haber excedido los respectivos lmites puestos a su actividad. As, por ejemplo, eldesconocimiento de las llamadas normas sobre "organizacin" dara lugar a un acto viciadode incompetencia; la violacin de las normas atinentes al "contenido" dara por resultado unacto viciado por cualquiera de las fallas que afectan a la expresin de voluntad, y astendramos un acto afectado de exceso de poder, de desviacin de poder, de error, dolo ofraude. Lo mismo ocurrira con la violacin de las normas que regulan el proceso deemanacin del acto; por ejemplo, un acto que afecte derechos subjetivos de unadministrado, requiere que en su emanacin se le haya dado audiencia al interesado, queste haya sido odo, ya que de lo contrario se habra afectado una garanta esencial.

En sntesis: en cumplimiento de sus finalidades pblicas, la Administracin debe observar yrespetar los expresados tres tipos de normas que regulan su actividad; si as no lo hace, elrespectivo acto hallarase viciado de "ilegitimidad".

C))Lmites puestos a la actividad de la Administracin, en inters pblico, por normas no

jurdicas.

En el supuesto precedente quedaron analizados esos lmites cuando los mismos derivan denormas jurdicas, vale decir de textos legales. Todo ello vinclase al ejercicio de laactividad reglada de la Administracin; pero adems de este tipo de actividad, laAdministracin desarrolla otra actividad, la discrecional, cuyo ejercicio depende y tienecomo lmites la "finalidad" del acto respectivo, pero no depende de normas legislativasconcretas y preexistentes que regulen toda la actividad administrativa.

En materia de actividad discrecional, slo existen dos de los tipos de normas mencionadosen el supuesto anterior, que tambin deben observarse escrupulosamente: los relacionadoscon la organizacin y el procedimiento, pues al respecto incluso la actividad discrecionaldebe responder a ciertos principios legales permanentes. As, por ejemplo, por msdiscrecional que sea la actividad ejercida, sta debe ser cumplida respetando los principiossobre competencia y forma del acto; de modo que las normas legales relativas a

"competencia" y "forma" tambin rigen en materia de actividad discrecional. Pero noocurre lo mismo con el conjunto de normas relacionadas con el "contenido" del acto.


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En este ltimo orden de ideas, la actividad de la Administracin ya no estregulada pornormas legales prefijadas, sino nicamente por la finalidad del acto respectivo; el l miteprimordial puesto a la Administracin en materia de actividad discrecional estrepresentado por el "fin". Respecto al "contenido" de la actividad administrativa, la

Administracin se gua por cnones y criterios de diversa naturaleza, pero no legislativos.

Ahora bien, que no existan normas legislativas preestablecidas y que ese lmite estdadosolamente por el "fin", no quiere decir que en este campo la actividad de la Administracinsea totalmente libre, pues la actividad discrecional es tambin actividad infra legem, si biendeterminada y condicionada por la ya referida finalidad que se pretende lograr, cuya

valoracin, como se dijo, depende de cnones y criterios de diversa naturaleza, pero nolegislativos.

Esta libertad -infra legem- de la Administracin en el campo de la actividad discrecional,determina dos tipos de discrecionalidad: la poltica y la tcnica.

La primera es aquella en la que el contenido del acto se determina por factores de equidad,

de oportunidad o de conveniencia; en cambio, la llamada discrecionalidad tcnica esaquella que est dependiendo de un dictamen tcnico previo, cuya valoracin definitivaqueda librada al prudente arbitrio de la Administracin.

Esos elementos que constituyen e integran la discrecionalidad, sea sta la poltica o latcnica, representan el llamado "mrito" del acto administrativo; si entre dicho mrito y elfin que se invocpara emitir el acto hay discordancia, el acto pertinente estarviciado de"inoportunidad"(95) .

Tal es, en sntesis, lo dicho por Guicciardi acerca de los lmites puestos a la actividad de laAdministracin, conceptos que he considerado conveniente y til sintetizar y transcribirporque tratan el tema con criterio tcnico jurdico, con sujecin a una estructura lgica.

11. La funcin administrativa puede considerarse desde dos puntos de vista fundamentales:a) el material, substancial u objetivo; b) el orgnico o subjetivo. Algunos autores hablan deun tercer punto de vista: el formal.

La concepcin substancial, material u objetiva, considera a la Administracin teniendo encuenta la naturaleza jurdica interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia delrgano o del agente productor del acto o de la actividad. En ese orden de ideas, de acuerdocon este criterio, puede haber actividad "administrativa", stricto sensu, no slo en la quedesarrolle o despliegue el rgano ejecutivo, que es a quien normal y preferentemente leestn asignadas dichas funciones, sino tambin en la que, al margen de las suyasespecficas, realicen los rganos legislativo y judicial.

La concepcin orgnica o subjetiva tiene en cuenta los rganos a que normalmente les estnasignadas las funciones administrativas. En tal orden de ideas, funcin administrativa serala realizada por el ejecutivo o por los rganos dependientes del mismo (96) . Con este


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criterio, la funcin administrativa que desarrollen los rganos legislativo y judicial no seratal, sino legislativa o jurisdiccional, respectivamente (97) .

En cambio, el concepto de Administracin en sentido "formal" es impreciso y vago. Tantoes asque algunos autores, como Fraga, Laubadre, etctera, lo asimilan al concepto

subjetivo u orgnico (98) . Para otros, como Zanobini, la Administracin en sentido formalcomprende todas las resoluciones que tengan la eficacia propia de los actos administrativos,cualquiera sea su contenido o los sujetos de que emanen (99) . En realidad, esto ltimo nosignifica otra cosa que la aceptacin del criterio objetivo, substancial o material. Pienso,con DAlessio, que la consideracin "formal" tiene trascendencia respecto a las actividadeslegislativa y judicial, no as respecto a la actividad administrativa, dado que sta, engeneral, no requiere la observancia de formas especiales (100) .

Estimo, entonces, que la consideracin de la actividad administrativa ha de reducirse a loscriterios objetivo o subjetivo, debiendo optarse por uno de stos, todo ello sin perjuicio delo atinente a la "forma" de los actos administrativos, cuestin ajena a la que vengo

considerando.

De lo dicho desprndese que la concepcin objetiva y la subjetiva no siempre coinciden, yaque, aparte de que el rgano ejecutivo no reduce su actividad a funciones "administrativas"stricto sensu, los rganos legislativo y judicial no se limitan al desempeo de sus funcionesespecficas (legislacin y jurisdiccin), sino que, al margen de ellas, suelen desempearfunciones de substancia administrativa. Otras veces, claro est, dichas clasificacionescoinciden plenamente; tal ocurre cuando el ejecutivo ejerce su especfica funcinadministrativa.

Al considerar la funcin administrativa qu criterio debe aceptarse? El objetivo o el

subjetivo? Ya precedentemente (n 3), me decidpor el criterio material, substancial uobjetivo, porque lo que ha de definir una institucin es la "substancia"de la misma, no la"forma" ni el "autor" de los actos respectivos: la forma y el autor slo constituyenelementos contingentes. Este es el criterio predominante en la doctrina, que al respecto

registra escasas excepciones (101) . En nuestro pas, Villegas Basavilbaso comparte elcriterio expuesto (102) ; en Uruguay lo sigue Sayagus Laso (103) .

De manera que ha de considerarse como funcin administrativa la actividad de cualquierade los rganos estatales (legislativo, judicial y ejecutivo), si tal es la naturaleza jur dicacorrespondiente a la actividad desplegada por dichos rganos (104) .

12. Presutti ha observado que la actividad de la Administracin Pblica para la satisfaccinde los intereses a su cargo, hllase regulada por una triple categora de normas, que sepresentan en tres diversos campos de estudio: el de la ciencia jur dica, el de la ciencia de laadministracin y el de las ciencias tcnicas (105) , lo que determina que dicha actividad dela Administracin se desarrolle en tres direcciones diferentes: administrativapropiamentedicha, tcnica y jurdica. Es conveniente, entonces, distinguir el concepto de

Administracin, como actividad dirigida a la realizacin de los fines pblicos, respecto aesos otros conceptos con que pudiera confundirse (106) .


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La actividad "jurdica", en el orden de ideas de que aquse trata, consiste en la utilizacin,por la Administracin, de los medios e instituciones de derecho, para sus fines (contratos,concesiones, dominio pblico, limitaciones a la propiedad, etc.). La actividad "tcnica"implica el empleo, por la Administracin, de los recursos de esta ndole, tambin al serviciode los fines del Estado (educacin, enseanza, higiene, teraputica, etc.). La actividad

"administrativa" propende a la obtencin y uso de los medios idneos para que el Estadosatisfaga sus fines. De modo que las ciencias jurdicas y las ciencias tcnicas proporcionana la Administracin los mediosque necesita para resolver su problema, en tanto que laeleccindel medio ms adecuado para ello es funcin de la Administracin (107) .

Algunos autores se han preguntado si la accin tcnica es accin administrativapropiamente hablando. Posada, citado por Garca Oviedo, ha sealado claramente ladistincin entre ambas, al decir que una cosa es la satisfaccin de la necesidad socialcontenidodel servicio pblico, y otra la accin de esfuerzo y de gestin indispensable paraque el servicio se constituya y se preste. As, por ejemplo, una cosa es "desempear" oejercer la funcin de la enseanza o de la beneficencia, y otra administrar semejantes

intereses colectivos. El mdico no administra la beneficencia; presta el servicio benfico(108) .

Pero si en sentido estricto, rigurosamente cientfico, la actividad tcnica no constituyeverdadera actividad administrativa, porque no es actividad del Estado, sino de los

individuos que la desarrollan, en el ms amplio sentido de administracin, considerada stacomo funcin poltica dirigida a la satisfaccin de las necesidades pblicas, es tambinactividad administrativa y forma parte del conjunto de funciones mediante las cuales el

Estado cumple sus fines. En tal sentido puede decirse que el Estado educa, instruye, socorre

y cura, y que esas actividades las desarrollan el profesor, el mdico, etctera, no comoparticulares, sino como rganos que ponen por obra la voluntad del Estado (109) .

13. En la distribucin de las funciones estatales, al llamado "Poder" Ejecutivo le estasignada la funcin administrativa, como funcin especfica; de ahderiva la asimilacin de"poder" ejecutivo y "poder" administrador.

La expresada identificacin de conceptos plantea la siguiente cuestin: la Administracines un poder del Estado, o es solamente una funcin especial del mismo? (110) . Lostratadistas dividen sus opiniones. Posada estima que no resulta ocioso aclarar esa cuestin,a pesar de todo lo que se ha escrito acerca de los poderes del Estado (111) .

Un sector de la doctrina le atribuye a la Administracin la calidad de "poder" del Estado.

Thorpe, recordado por Villegas Basavilbaso, se funda para ello en la necesidad de darleestabilidad a la burocracia. En poltica, dice, el reconocimiento de este cuarto "poder"encuentra su expresin en el servicio civil, cuya reforma implica una administracin fija delos negocios. Sin duda alguna, agrega, tendemos a la permanencia de la fuerza

administrativa en el gobierno (112) . Estimo que tal posicin carece de base lgica: noadvierto la vinculacin que pueda existir entre la necesidad de darle estabilidad a laburocracia y la existencia de un "poder" estatal. Picard sostiene, asimismo, que la

Administracin constituye un "poder" del Estado. Basa su opinin en la necesidad de que,


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al lado de los tres poderes clsicos, exista un cuarto poder encargado de la gestin ocuidado de los bienes del Estado; considera que la administracin de esos bienes es distintade las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Esta opinin ha sido justamente criticada:limita el concepto de Administracin al contraerlo a una mera gestin de medios (113) .Adolfo Posada considera que la Administracin, en principio, rene las condiciones para

ser considerada como un poder del Estado, o sea: objeto propio, distinto y complejo, queexija un esfuerzo particular, que suponga un momento esencial en la vida pol tica, y que seproduzca o tienda a producirse con relieve suficiente para especificarse en rganoadecuado. Excepcionalmente esas condiciones no concurren en los Estados rudimentarios,

donde funciones diferentes estn servidas por un mismo rgano (114) .

Otro sector de la doctrina, en el cual me incluyo, niega que la Administracin constituya un"poder" del Estado. "Mejor que hablar de poderes distintos es hablar del Poder del Estado y

de distintas funciones del Poder, y considerar la funcin administrativa como una de las delEstado, en la que se manifiesta el Poder del mismo para la mejor realizacin de los finespblicos. No ser, pues, la Administracin un Poder del Estado, al modo como se han

venido concibiendo el Poder Legislativo y el Judicial; no podremos equipararla en absolutoal Poder Ejecutivo" (115) .

La Administracin, pues, no es un "Poder" del Estado, el "cuarto" Poder en la especie. Esslo una de las funciones del Estado, para cuyo cumplimiento se actualiza una parte del"poder" estatal, poder que es "nico". Si el "Poder" del Estado es nico (ver n 2), no esposible hablar de "Poderes", sino de rganos esenciales a los que se les asignan funcionesdistintas. No hay "poderes", sino "poder". La Administracin e s slo una funcinespecializada, realizadapreferentementepor los rganos del ejecutivo.

14. El hecho de que a la Administracin le estasignada la misin de que la ley se cumpla

y se observe, es decir que la ley se ejecute, plantea la cuestin de si la funcinadministrativa es o no simple ejecucin de la ley, y si, en tal sentido, "ejecucin" y"Administracin"constituyen o no una misma cosa (116) .

La Administracin no es una mera ejecucin de la ley. Su funcin es mucho ms amplia(117) . "Administracin"presupone poder de iniciativa, con lo cual queda excedido el

marco de la simple ejecucin de la norma.

En el campo de la doctrina existen dos criterios para entender lo que es ejecucin de la ley:o se quiere indicar que la actividad se encuentra autorizada por una disposicin legal, o

bien se entiende por tal ejecucin la actividad necesaria para darle efectividad o realizacin

prcticaa la norma legislativa (118) .

Carr de Malberg sigue, en trminos generales, el primer criterio. Para l la funcinadministrativa ha podido ser calificada con razn como ejecutiva, porque en el Estado legallos poderes del administrador slo pueden provenir de la ley; de modo que los actos depotestad administrativa presuponen una ley en la cual se apoyan y cuya ejecucinconstituyen (119) .


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Este criterio ha sido criticado con razn: 1) porque, de acuerdo a l, no existe diferenciaespecfica entre Administracin y las otras funciones del Estado, ya que sus respectivosrganos slo pueden obrar en funcin de facultades expresas y limitadas; siendo as, tantola funcin administrativa como la legislativa y la judicial, deber an tener, dentro de estecriterio, el carcter de funciones ejecutivas; 2) porque no puede entenderse como ejecucin

de la ley, el uso de una autorizacin que sta concede; de lo contrario habra que afirmarque los particulares ejecutan las leyes civiles o mercantiles cuando celebran un contrato orealizan cualquier otro acto que ellas prevn. El uso de la capacidad legal, de las facultadesque la ley otorga, no se ha considerado nunca como ejecucin de la ley (120) .

El segundo criterio tambin fue objetado. Muchos actos administrativos no implican,propiamente, ejecucin de leyes. As, cuando la Administracin obra en mrito a facultadesdiscrecionales, cuando celebra contratos y, en general, en todos aquellos casos en que la ley

no impone una obligacin, sino que se limita a autorizar determinadas actividades, nopuede decirse precisamente que se estejecutando la ley, por ms que se est obrandodentro de ella (121) .

"Administracin" y "ejecucin", pues, no son conceptos equivalentes (122) . El concepto de"Administracin"es ms amplio y comprensivo que el de "ejecucin". Dentro del conceptode "Administracin" quedan comprendidas la actividad ejecutiva y la actividad discrecional(123) .

15. Clasificacin de la actividad administrativa.No toda la actividad de la Administracines de igual naturaleza, ni se expresa o traduce en igual forma. Ello da lugar a diversos tipos

de administracin, que permiten clasificar a sta en mrito a la naturaleza de la funcinejercida o en mrito a la estructura del respectivo rgano. Todo ello tiene trascendenciajurdica.

Las clasificaciones fundamentales son dos: en razn de la naturaleza de la funcin y enrazn de la estructura del rgano. Adems, por sus modalidades caractersticas, cuadraestudiar como tipos especiales de la actividad administrativa la interorgnica y lainteradministrativa.

16. A) En razn de la naturaleza de las funciones. En este orden de ideas, la

Administracin puede clasificarse en activa y jurisdiccional; interna y externa; consultiva;reglada y discrecional; de contralor.

17. a) Administracin "activa"es la que decide y ejecuta; aquella cuya actividad es accin

y obra.

El rgano activo puede ser unipersonal o colectivo. Esto ltimo puede incidir en lasatribuciones para "decidir" y para "ejecutar" lo decidido: en principio, decide el rgano,mientras que ejecuta el que lo dirige o preside.


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Dirase que sta es la Administracin propiamente dicha. Por eso, en cuanto a sufuncionamiento, este tipo de administracin es permanente (124) . Sus decisionesconstituyen tpicos actos administrativos.

18. b) Administracin "jurisdiccional" es la que "decide" las cuestione

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