INTERVENCIÓN POR CAPTACIÓN ILEGAL

- MARCO CONSTITUCIONAL -

Yefferson Mauricio Dueñas Gómez

yduenas@duenasgomez.com

Bogotá, Club El Nogal, abril 19 de 2017.

OBJETIVO

Analizar, en perspectiva constitucional, el

alcance y límites de la facultad de intervención

del Estado por captación ilegal de recursos al

público, así como la forma de controlar los

excesos.

CONTENIDO

I. Generalidades

II. Constitución de 1991 e intervención estatal

III. Estado y captación ilegal

IV. Intervención y dificultades constitucionales

V. Mecanismos de control

I.- GENERALIDADES

El caso “Baldomera Larra” (España, finales del siglo XIX)

“Hija del escritor español Mariano José de Larra, hacia los años setenta del siglo XIX inició sus operaciones prometiendo al que le dejaba una onza de oro que en un mes la devolvería duplicada. Operaba a la vista de todos pagando un 30% mensual, con el dinero que le daban los nuevos impositores. Se dijo que llegó a recaudar 22 millones de reales y el reconocido escritor Juan Eduardo Zúñiga cifra los afectados en 5.000”.

https://generaciondigitalrd.wordpress.com/2011/02/23/las-famosas-piramides-financieras/

El contador “William Miller” (Brooklin, EEUU, 1899)

“Se remonta a 1899, cuando el contador William F.

Miller inició un engaño con este esquema en Estados

Unidos.

En Brooklyn montó una oficina en que ofrecía el 10 por

ciento de ganancias mensuales sobre lo invertido. Tras

agotarse el modelo y quedar a la vista el fraude, se

comprobó que lo robado fue por un valor cercano a los

25 millones de dólares actuales. Recibió una condena

de 10 años, de la cual cumplió la mitad”. http://www.latercera.com/noticia/mas-de-100-anos-de-estafas-piramidales-el-inventor-el-que-las-consolido-y-el-

que-robo-us-50000-millones/

El “Esquema Ponzi” (Carlo Ponzi, Italia, 1882- Brasil 1949)

“En 1919 montó un negocio que ofrecía pagar ganancias del 50%

en 45 días y el 100% en 90 días.

Los primeros meses del negocio todo funcionó bien y el dinero

circulaba. Hasta que una investigación periodística reveló el

engaño y las víctimas exigieron su dinero de vuelta.

Ponzi fue condenado a cinco años de cárcel, pero estuvo sólo

tres. Después recorrió varias ciudades de Estados Unidos

montado la estafa y entrando y saliendo de la cárcel, hasta que

fue deportado a Italia.

Falleció a los 66 años en Brasil, en extrema pobreza”. http://www.latercera.com/noticia/mas-de-100-anos-de-estafas-piramidales-el-inventor-el-que-las-consolido-y-el-

que-robo-us-50000-millones/

El “Caso Madoff” (EEUU).

Es considerado el esquema Ponzi privado más grande de la historia.

Bernard Lawrence Madoff fue presidente de una firma de inversión que él

fundó en 1960 y fue una de las más importantes en Wall Street.

El fraude alcanzó los 52.000 millones de dólares, lo que lo convirtió en el

mayor fraude llevado a cabo por una sola persona. Sentenciado a 150

años de prisión. No sólo engañó a entidades bancarias y a grupos

inversores, también fueron víctimas de su estafa algunas fundaciones y

organizaciones caritativas, principalmente de la comunidad judía!!. (https://es.wikipedia.org/wiki/Bernard_Madoff)

Portugal (“Negocio de doña Branca, 1984)

Rumania (Trama “Caritas” 1991)

Albania (1997. Casi hay una guerra civil)

México (Caso Ficrea, 2014)

Revivamos nuestra historia (local).

El caso de “Judas Tadeo” (1841).

“Mientras Landínez pierde todo, uno de sus socios

José María Plata, huye secretamente, a lomo de mula

por los caminos de la Sabana. Diez años después don

José María regresó y fue nombrado Ministro de

Hacienda”.

La casa Vásquez Correa (1920).

“Los grandes y pequeños capitalistas corren apresurados a retirar

sus depósitos de los bancos, derrumbando en una hora de

irreflexible pusilanimidad prósperas y poderosas instituciones que

sostenían ayer”.

El “Conejo” millonario (1964). “Los ahorros se pueden multiplicar

tan rápido como se multiplican los conejos”.

“No fueron muchos los damnificados que lo denunciaron. Se

comentaba que una tercera parte de los dirigentes colombianos le

habían entregado sus ahorros. Otra tercera parte había asistido a

sus cursos sobre temas financieros. Y la otra parte lo tenía como

candidato a Ministro de Hacienda”.

La crisis de los años 80. Emergencia económica y delito de captación ilegal.

Tarjetas Prepago. DMG y DRFE (2008-2009). Un nuevo Estado de Emergencia Social.

Lograron captar cerca de 2 billones de pesos.

Más de 250.000 denuncias presentadas en el año 2008 ante la Fiscalía General de la Nación.

“Estructuradores de negocios”. Libranzas (2016).

Mas de 10.000 inversionistas

Cerca de 1,5 Billones de pesos en riesgo

Evolución de los esquemas utilizados para captar ilegalmente recursos del público

Estructuradores

de Negocios

Tarjetas Prepago

Pirámides

1

2

3

11

Fuente: SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA

Esquema Piramidal

12

Usted

Recibe dinero sólo si los terceros pagan

... … 1 ER NIVEL . 6 PARTICIPANTES

... … 2 DO N IVEL . 36 PARTICIPANTES

... … 3 ER NIVEL . 2 16 PARTI CIPANTES

... … 4 TO NIVEL . 1 . 296 PARTICIPANTES

... … 5 TO NIVEL . 7 . 776 PA RTI CIPANTES

... … 6 TO NIVEL . 46 . 656 PA RTICIPANTES

... … 7 MO NIVEL . 27 9. 936 PARTICIPANTES

……. esto es una matriz de 10 niveles

Fuente: SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA

Esquema de Tarjetas

Prepago

1. Recibo del dinero para dar a cambio TARJETAS PREPAGO que

permiten adquirir bienes o servicios comercializados o vendidos por

personas diferentes al emisor ó

2. El valor adicional incorporado en la TARJETA PREPAGO no tiene

una explicación financiera razonable.

13

Fuente: SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA

Intermediaros

Inversionistas

• Suscripción de contrato de

compraventa de cartera • Entrega de Recursos

Desembolsa Recursos

para colocación de

créditos.

Asociados

Cooperativa

• Vinculación a la

Cooperativa

• Solicitud de Crédito.

• Desembolso de Recursos • Remisión Lista Pagarés

Libranza asignados

Remisión de Pagares al

Custodio

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Modelo de negocio - Compraventa de títulos

Fuente: SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA

BALANCE

“Dos grandes emociones mueven el mercado: El miedo y la codicia”.

Dinámicas sociales y económicas difícilmente controlables (Bitcoin o litecoin, tarjetas virtuales, whatsapp, etc.)

Delgada línea entre lo legal y lo ilegal.

La tormenta perfecta: Un negocio “triple AAA”.

• Avaricia

• Avivatos

• Ausencia de Estado

Fenómenos atípicos y ajustes normativos permanentes.

Evolución en el grado de complejidad de las estructuras

II.- CONSTITUCIÓN DE 1991 E

INTERVENCIÓN ESTATAL

NO acogió un modelo liberal clásico.

TAMPOCO un modelo de Estado benefactor

Consagró un modelo de “Economía social de

mercado”.

Confluyen “la mano invisible del mercado con

el brazo visible del Estado”

II.- CONSTITUCIÓN DE 1991 E INTERVENCIÓN ESTATAL

Libertades individuales (art.16 CP)

Reconocimiento de la propiedad privada (art.58)

Libertad económica, iniciativa privada y libre competencia (art. 333)

Libertades económicas sujetas a los límites del bien común (art. 333).

Libertades restringidas por el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (art.333)

II.- CONSTITUCIÓN DE 1991 E

INTERVENCIÓN ESTATAL

Dirección e intervención del Estado en la

economía (art. 334)

Interés público y alta intervención en recursos

captados al público (art. 335)

Autorización previa del Estado

Captación ilegal – Banca de hecho

II.- CONSTITUCIÓN DE 1991 E

INTERVENCIÓN ESTATAL

Intervenidos. ¿Límites a la intervención?

Afectados. ¿Hasta dónde son víctimas?

Juez del concurso. ¿Deberes constitucionales?

Instituciones. ¿Responsabilidad del Estado?

III.- ESTADO Y CAPTACIÓN ILEGAL

Tensión entre libertades económicas e intervención estatal (DMG)

Responsabilidad compartida. Empresas – Ciudadanos – Estado

Principio de Buena fe

Ejercicio excesivo de funciones jurisdiccionales

Control a la arbitariedad de la admnistración

Derecho de defensa y debido proceso

Otras garantías y derechos

IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES

CONSTITUCIONALES

Declaratoria de Emergencia Social (DL 4333/08 –

Sentencia C-135/09)

Cambio en la legislación penal (DL 4336/08 –

Sentencia C-224/09)

Intervención por captación (DL 4334/08 – Sentencia C-

145/09)

IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES CONSTITUCIONALES

Intervención estatal (Art. 1)

• Restablecer y preservar el interés público

• Superintendencia de Sociedades. Dualidad: (¿Juez y parte?)

Inspección, control y vigilancia; pero a la vez juez.

• ¿Amplias facultades?

Objeto (Art. 2)

• Conjunto de medida administrativas en (i) negocios, (ii)

operaciones y (iii) patrimonio de personas NATURALES o

JURÍDICAS.

• ¿Qué control tienen acaso ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo?

• ¿Procedimiento realmente cautelar?

IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES CONSTITUCIONALES

Naturaleza ( Art. 3)

• Funciones jurisdiccionales de toma de posesión para

devolver $

• Única instancia.

• Problemático: Uso restringido de las facultades (T-079/10, T-

760/13, SU-773/14)

Sujetos (Art.5)

• Personas Naturales o Jurídicas vinculadas “DIRECTA O INDIRECTAMENTE”, distintos a quienes entregaron sus recursos.

• ¿TECEROS DE BUENA FE?.

• C-145/09. CONTRADICCIÓN

IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES CONSTITUCIONALES

Supuestos de intervención ( Art. 6)

• Hechos objetivos o notorios que “A JUICIO DE LA

SUPERINTENDENCIA” de Sociedades… a cambio de bienes,

servicios o rendimientos “SIN EXPLICACIÓN FINANCIERA

RAZONABLE”.

• Sentencia C-145/09. Exige adecuada motivación. ¿Y el control?

Medidas de intervención (Art.7 y ss)

• Toma de posesión. Decision jurisdiccional contra la cual NO procede recurso alguno.

• Revocatoria e ineficacia de contratos.

• Terceros NO VINCULADOS y devolución de $$$

• Determinación de cuándo hay incumplimiento

IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES

CONSTITUCIONALES

Medidas de intervención (art. 7 y ss.)

• Publicación en medios nacionales (Good will)

• Guarda inmediata de los bienes de una persona.

• Irrelevancia de la calidad de comerciante para efecto de la

liquidación.

• Cierre de establecimientos y fuerza pública

• Guarda de bienes y documentos de comercio, incluso

previas a la toma de posesión.

• Levantamiento de medidas cautelares

• Suspensión de procesos

• Terminación de contratos

V.- MECANISMOS DE CONTROL

Complejos Debates hermenéuticos. Demandas de

inconstitucionalidad.

Delimitación de competencias y control a la arbitariedad

Insuficiencia de los mecanismos procesales (reposición)

Tutela contra providencias judiciales

Defecto sustantivo

Defecto fáctico

Defecto procedimental

Defecto orgánico

V.- MECANISMOS DE CONTROL

Tutela cuando además de la propiedad se afectan otros derechos constitucionales (T-079/10, T-733/14)

Nulidad por falta de integración del contradictorio (A. 147/05, A. 305/08)

Procedencia pago de salarios y mesadas pensionales (T-575/03, T-327/06)

Falta de señalar el trámite concursal en la resolución de conflictos (T-017/05)

Debido proceso y derechos fundamentales de las partes que hagan o lleguen a ser parte del trámite concursal o liquidatorio (T-235/08, T-337/08)

Deberes y responsabilidad del liquidador (T-126/12)

VI.- MORALEJA

“Nunca confíe en que el Gobierno hará bien su trabajo

de proteger a los ahorradores e inversionistas”.

(https://www.forbes.com.mx/de-fraudes-piramidales-y-esquemas-ponzi/)

GRACIAS