Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina

Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina Un relevamiento de las tendencias judiciales

prevalecientes en los tribunales del país

Por: Roberto Gargarella

Asistente: David Mielnik

Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina

2

Índice

Introducción ............................................................................................................................................................ 3

La reglamentación del aborto en el derecho penal argentino ............................................................. 6

Iniciativas Extrajudiciales ............................................................................................................................... 10

Argentina ............................................................................................................................................................... 11

Buenos Aires ......................................................................................................................................................... 17

Chubut ..................................................................................................................................................................... 25

Córdoba .................................................................................................................................................................. 29

Entre Ríos .............................................................................................................................................................. 32

Jujuy ......................................................................................................................................................................... 35

La Pampa ............................................................................................................................................................... 38

Mendoza ................................................................................................................................................................. 41

Neuquén y Río Negro ........................................................................................................................................ 46

Santa Fe .................................................................................................................................................................. 49


3

Introducción

Cuando uno aborda la tarea de relevar las características de la judialización del

aborto como delito en un país como la Argentina, dos cuestiones de hecho llaman particular

y poderosamente la atención: por un lado, la enorme y preocupante cantidad de abortos

realizados diariamente –en Jujuy se calculan 9 abortos por día, sobre una población de

300.000 habitantes-, mayormente de forma clandestina y en condiciones absolutamente

infrahumanas de higiene y asepsia. Por el otro lado, sorprende la bajísima cantidad de

causas falladas relacionadas con alguno de los cuatro artículos que regulan el aborto en el

Código Penal.

Claro que este último dato no es malo en sí mismo: en un futuro (preferentemente,

cercano) se consideraría un verdadero avance justamente que el número de fallos sobre

aborto se redujera directamente a cero en lo relativo a los abortos realizados con el

consentimiento de la mujer a quien se le realiza. Pero creer que hoy por hoy, en la

Argentina, el bajo número de causas penales con sentencias firmes se debe a una intención

deliberada de fiscales y magistrados de no criminalizar la práctica sería caer en un

optimismo ciertamente ingenuo. Desde luego existen importantes, honrosas y valientes

excepciones encarnadas en distintos actores del Poder Judicial, repartidas a lo largo y

ancho del territorio argentino. Pero tales excepciones no hacen más que confirmar una

realidad bastante peor sobre la que, durante la investigación, nos advirtieron diversas

fuentes sin relación alguna entre sí: la deletérea práctica que se realizaría en la abrumadora

mayoría de los tribunales del país, consistente, o bien en rechazar in límine solicitudes de

autorizaciones para proceder con la terminación del embarazo (aún cuando se configuran

completamente y más allá de toda duda razonable las hipótesis del artículo 86 del Código

Penal1 -que regula las causas de exclusión del ilícito-, o bien en lo que es peor aún: dar

curso a la causa pero dilatando los tiempos procesales hasta el límite de lo absurdo, de

forma tal que devengan abstractas, carentes de utilidad y sean, por ende, abandonadas.

1 De hecho, tratándose de un tipo permisivo, la exigencia de contar con una autorización es una costumbre

sumamente arraigada en círculos tanto jurídicos como médicos, pero es sin dudas palmariamente contra legem.


4

¿Por qué? La respuesta es oscura –aunque esperamos que el presente trabajo

contribuya arrojar un poco de luz- pero no debe subestimarse la influencia profunda y

arraigada que ejercen ciertas tradiciones religiosas en todos los estratos de la sociedad. El

aborto es un tema con múltiples características de tabú social: conocido por todos,

practicado por todos, mencionado por ninguno. El debate sobre su tratamiento,

especialmente a nivel jurídico, está –a grandes rasgos- reducido a los círculos académicos y

las ONG’s especializadas, a diferencia de otras múltiples problemáticas sociales que sí son

discutidas abiertamente. No extraña que este silencio social se proyecte hacia (y desde) los

tribunales cuando incluso la Ley Fundamental contiene referencias que inducen a los

jueces a fallar con arreglo a ciertos “modelos de virtud” que, a su vez, son considerados

correctos por los sectores de los que proviene la amplísima mayoría de los jueces.

Asimismo, la virtual ausencia de debate y la consecuente incertidumbre sobre las

consecuencias políticas que podría implicar una sentencia en uno u otro incentivo ejerce un

efecto desincentivador muy poderoso en una judicatura que no brilla por su

independencia2, y en la cual una gran cantidad de jueces prefiere directamente abstenerse

de fallar sobre asuntos controvertidos.

No hay que dejar de mencionar, sin embargo, ciertas luces de esperanza para el

avance de esta cuestión, cristalizadas en la creciente popularidad y elección de líderes

políticos con visiones mucho más progresistas que las ortodoxas que, por lo general,

dominan la escena local, así como también en la aprobación y publicación reciente de

Protocolos de Abortos No Punibles en diversas regiones del país. Incluso a nivel nacional se

ha desarrollado un proyecto similar, que espera la hora de ser publicado por la actual

gestión.

El presente informe tuvo por objeto relevar las opiniones judiciales prevalecientes y

recientes en los distintos tribunales del país. A tal fin reconstructivo, utilizamos los

testimonios de fuentes especializadas, incluyendo funcionarios de los poderes judiciales

nacional y provinciales, profesores de derecho, sociólogos y miembros de ONG’s, así como

2 Esta tendencia se mantiene constante, existiendo desde siempre tribunales tildados directamente de “adictos” al

poder ejecutivo por parte de la opinión pública.


5

relatos periodísticos y, desde luego, los fallos disponibles publicados en repertorios y bases

de datos.

Al comienzo del relevamiento resultó notable que en algunas provincias –

particularmente en el norte del país, donde la influencia religiosa alcanza los picos más

altos- obtener cualquier forma de información valiosa iba a ser virtualmente imposible (si

bien incluimos un apartado sobre la norteña Jujuy, que puede resultar representativa de la

región), lo que motivó que concentráramos los esfuerzos en aquellas regiones en donde el

acceso a fuentes podía efectivizarse.

El primer resultado de la investigación es este informe, un mapa judicial de las

opiniones sobre el aborto a nivel nacional, y en las provincias de Buenos Aires, Chubut,

Córdoba, Entre Ríos, Jujuy, La Pampa, Córdoba, Mendoza, Neuquén, Río Negro y Santa Fe –

cuyos tribunales, a su vez, proyectan su jurisprudencia a las provincias circundantes-. Cada

apartado está dividido en tres secciones, en las que se incluyeron: 1) Información y datos

de contacto de los tribunales relevantes; 2) El relevo de las opiniones judiciales; 3) Una

evaluación provisional de la situación de la provincia o región relevada. Incluimos también

un breve estado de situación de la discusión doctrinaria sobre los artículos del Código

Penal que regulan el delito de aborto, e incluimos como adenda los Protocolos de Abortos

No Punibles aprobados, los proyectos de ley con estado parlamentario relacionados con la

cuestión y todo el material jurisprudencial y periodístico en el que nos basamos.

Esperamos sinceramente que sea de utilidad y constituya un aporte para el avance

de esta problemática social en nuestra querida República Argentina.

Roberto Gargarella David Mielnik

Julio de 2008


6

La reglamentación del aborto en el derecho penal argentino

Este primer apartado estado dedicado a realizar una breve introducción a la

estructuración del aborto como delito, tal y como existe en el derecho penal argentino. La

discusión ha motivado bibliotecas enteras, por lo cual este breve análisis sólo puede

tomarse como un primer acercamiento, en modo alguno concluyente.

En el ordenamiento jurídico vigente, el aborto se encuentra regulado en los artículos 85 a

88 del Código Penal:

Libro Segundo

De los delitos

Título I -

Delitos contra las personas

Capítulo I -

Delitos contra la vida

Art. 85.- El que causare un aborto será reprimido:

1º. con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá

elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;

2º. con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum

de la pena se elevara a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

Art. 86.- Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación

especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que

abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un

médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1º. si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no

puede ser evitado por otros medios;

2º. si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota

o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el

aborto.

Art. 87.- Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin

haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le

constare.

Art. 88.- Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o

consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

El art. 85 regula en sus dos incisos el delito de aborto provocado dolosamente por

terceros. A pesar de su particular redacción (que ha inducido en el pasado a errores en los


7

tribunales), ambos párrafos configuran un solo tipo penal, que reconoce la figura básica en

el inc. 2, y un agravante en el inc. 1, cuando el hecho es cometido sin consentimiento de la

mujer. En el primer caso el bien jurídico tutelado es solamente la vida de la persona por

nacer, mientras que en el segundo se incluye, además, la protección de la

autodeterminación de la mujer. Resulta elocuente que de la comparación de las penas de

ambos incisos se desprenda que la valoración legislativa haya considerado a la vulneración

de este segundo bien jurídico (la autodeterminación de la mujer) como un resultado más

disvalioso que la realización del aborto en sí mismo, correspondiendo una pena de entre 1

y 4 años por la terminación del embarazo, y de entre 2 y 7 años más por hacerlo sin el

consentimiento de la mujer. En los casos en los que se siga la muerte de la mujer (delito

preterintencional), la diferencia crece aún más.

El art. 86, que prevé las causas de exclusión del ilícito (tipo permisivo), posee

probablemente una de las redacciones más ambiguas y que ha dado lugar a la mayor

cantidad de discusiones interpretativas de todo el código. El primer inciso regula lo que se

ha dado en llamar “aborto terapéutico”, es decir, aquel que se realiza para evitar peligros

para la vida o la salud de la mujer, siendo el término “salud” lo suficientemente vago como

para permitir interpretaciones sumamente diversas: numerosos tribunales se han

inclinado por una interpretación restringida del término (i.e., una que incluye sólo la

dimensión de la salud física3), mientras que otros han adoptado una definición más

comprehensiva del vocablo, adscribiendo -como la Dra. Falbo4, Procuradora General de la

Provincia de Buenos Aires-, a las recomendaciones que sobre la materia ha realizado la

OMS, que define la salud en términos mucho más amplios.

Pero lo que más confusión y polémica ha traído -absurdamente, quizás- es el inciso

2° del mismo artículo. En efecto, la redacción de la norma es manifiestamente anfibológica

dado que la primera disyunción “o” (en “…violación o atentado al pudor a una mujer idiota o

demente…”) puede interpretarse tanto inclusiva como exclusivamente. La discusión sobre

esta cuestión reconoce antecedentes inmemoriales: ya los famosos tratadistas argentinos

de la primera mitad del siglo XX, Ricardo Núñez y Sebastián Soler, discrepaban sobre el

punto. El primero de ellos fue un férreo defensor de la tesis restringida, es decir, la que

3 Por ejemplo, el Juzgado de Menores n° 3 de Jujuy, cuya jurisprudencia de analiza más adelante

4 Se adjunta un dictamen en el cual la Procuradora se explaya sobre la cuestión interpretativa del art. 86


8

reconoce como única causal de justificación la concurrencia de una violación o atentado al

pudor, en perjuicio de una mujer “idiota o demente”. Soler por su parte, defendió la tesis

amplia, esto es, la que reconoce dos causas de justificación diferenciadas en la misma

norma: que el embarazo sea producto de una violación (a cualquier mujer), o de un

atentado al pudor que afecte a una mujer “idiota o demente”. En defensa de su postura, y

como sostuviera la Dra. Falbo en su dictamen, Soler realizó una investigación que arrojó

como resultado que la deficiente redacción del artículo provenía de una igualmente

deficiente traducción al español del Código Penal suizo. Indicó Soler que los redactores del

Código Penal argentino utilizaron la versión francesa de su antecesor helvético que, a su

vez, consistió en una traducción de la versión alemana. Accediendo a esta primera versión,

la respuesta parece evidente: en el Código Penal suizo alemán, se emplean dos vocablos,

Notzucht (“violación”) y Schandung (“atentado al pudor a persona inconsciente o incapaz

de resistir”)5.

Este argumento es, tal cual así presentado, concluyente y definitivo para gran parte

de la doctrina argentina, si bien, como sostienen especialistas en derecho penal como el

Prof. Marcelo Ferrante de la Universidad Torcuato Di Tella, resulta a todas luces ilógico que

la suerte de miles de mujeres esté sujeta a un mero error de traducción o a la existencia o

no de una coma6 que clarifique la calidad de la controvertida conjunción disyuntiva. En este

sentido, la investigación de Soler aparece como puramente anecdótica. Sin embargo, como

bien señala el Prof. Ferrante –y como sostiene también la Dra. Falbo en su dictamen- un

argumento más sustancial y sólido a favor de la tesis amplia es aquel que indica que la

interpretación restringida del inciso sólo puede sostenerse con base en una lectura

netamente discriminatoria del Código Penal, en ideas de “pureza de raza” y en

consideraciones eugenésicas7, todos compromisos ciertamente repugnantes e

incompatibles con la igualdad de consideración propia de cualquier sociedad liberal y, en

particular en el caso argentino, con la igualdad ante la ley consagrada en el art. 16 de la

Constitución Nacional.

5 Dictamen de la Dra. Falbo adjunto

6 Esto ha sido materia de enmiendas legislativas que se adjuntan.

7 Esto así porque la tesis restringida implica diferenciar sin mayor justificación a las mujeres mentalmente sanas de

las que no lo están.


9

Así y todo, lamentablemente lo cierto es que esta interpretación amplia del art. 82

inc. 2 parece reservada sólo a los círculos académicos, puesto que definitivamente no es la

interpretación prevaleciente en los tribunales, ni siquiera en los que pueden considerarse

en algún sentido “favorables” a la cuestión del aborto.

En suma, la lectura más restrictiva del artículo 86 considera permisibles los abortos

solamente cuando:

1) Exista grave peligro para la vida de la mujer y no pueda accederse a otros medios

menos lesivos para evitar tal riesgo.

2) El embarazo sea producto de una violación8 o un atentado al pudor a una mujer

“idiota o demente”, y se cuente con la autorización de su representante legal.

La tesis amplia sostiene que el aborto es permisible cuando:

1) Exista peligro para la vida de la mujer.

2) Exista peligro para la salud de la mujer9.

3) El embarazo provenga de una violación.

4) El embarazo provenga de un atentado al pudor de una mujer “idiota o demente”.

En el año 2006, el Ministerio de Salud de la gestión presidencial anterior adoptó la

interpretación amplia (propiciada, entre otros, por el CEDES10) señalándola como la

correcta en un Protocolo de Abortos no Punibles11. Lamentablemente, sin embargo, tal

documento no llegó a publicarse, y no ha sido ratificado hasta el momento por la nueva

administración.

El art. 87 penaliza la causación culposa del aborto por un tercero, si bien exige la

concurrencia del uso de violencia y la notoriedad del embarazo. El artículo no presenta

dificultades interpretativas relevantes (ni ha habido fallos al respecto) y, tratándose de una

hipótesis de aborto heterónomo, puede decirse que su existencia no violenta el derecho a la

autodeterminación de la mujer.

Finalmente, el art. 88 es el más agresivo ya que pena directamente el

comportamiento de la mujer que realiza o consiente su propio aborto. El artículo en sí no 8 Algunos tribunales demandan incluso que exista una persecución penal iniciada en tal sentido

9 Según la definición de “salud” de la Organización Mundial de la Salud

10 Centro de Estudios de Estado y Sociedad. Sitio web: www.cedes.org

11 Se adjunta


10

presenta dificultades interpretativas, pero ha originado numerosas causas que persiguen

en general a mujeres de bajos recursos que se presentan a los hospitales en estados de

salud críticos, y son luego denunciadas por los médicos que las atienden.12 Por esta razón

quizás, la jurisprudencia que se ha edificado sobre esta hipótesis no discute la validez de la

norma en sí, sino que se ha enfocado en la aplicación de la reglas de exclusión por defectos

procesales (notablemente, la violación del secreto profesional por parte de los médicos).

Iniciativas Extrajudiciales

Como se mencionó, existen iniciativas a nivel ejecutivo y legislativo –tanto

nacionales como a nivel local. Se adjuntan en el trabajo los Protocolos de Abortos no

Punibles de la Provincia de Buenos Aires, Rosario, Río Negro y el que fuera elaborado por el

Ministerio de Salud Nacional en 2006-2007. Asimismo, se adjuntan los proyectos de ley que

tienen estado parlamentario en el Congreso Nacional.

12

En el trabajo se comentan diversos fallos que han resuelto esta cuestión en uno y otro sentido.


11

Argentina

1. Tribunales Relevantes Página web de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: www.csjn.gov.ar 1.1 Corte Suprema de Justicia de la Nación

Presidente: Dr. Ricardo Luis LORENZETTI Vicepresidente: Dra. Elena I. HIGHTON DE NOLASCO Ministros: Dr. Carlos S. FAYT, Dr. Enrique Santiago PETRACCHI, Dr. Juan Carlos MAQUEDA, Dra. Carmen María ARGIBAY, Dr. E. Raúl Zaffaroni Datos de contacto Teléfono: (011) 4370-4600

1.2 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal y Correccional

Sala VI Jueces: Dr. Luis María BUNGE CAMPOS, Dr. Gustavo BRUZZONE (Subrogante), Dr. Julio Marcelo LUCINI (Subrogante) Sala VII Jueces: Dr. Juan Esteban CICCIARO, Dr. Abel BONORINO PERÓ


12

2. Opiniones Judiciales 2.1 Corte Suprema de Justicia de la Nación

A nivel de la Corte Suprema de la Nación, y ante la falta de jurisprudencia reciente

sobre la materia, los profesores entrevistados coinciden en que las opiniones de los jueces

y la formación de una eventual mayoría que dé visto bueno a un fallo sobre aborto no es

una cuestión obvia. Si bien algunos magistrados –como ARGIBAY y ZAFFARONI- han

declarado públicamente estar a favor de la despenalización del aborto, los ministros han

sido muy cautos y hasta conservadores en lo que se refiere a participar del debate

(PETRACCHI incluso recordó en más de una ocasión que los jueces deben abstenerse de

hablar del tema). Los entrevistados señalaron, por ejemplo, que a pesar de su posición

personal, la Dra. ARGIBAY rechaza consistentemente in límine casi la totalidad de las causas

sobre el tema que llegan a la Corte por vía de recurso extraordinario. Por su parte, la

posición de la Dra. HIGHTON DE NOLASCO es francamente ambigua: durante la etapa de

audiencias para la designación de la jueza, sectores conservadores de la sociedad

impugnaron la nominación a raíz de un artículo doctrinario que publicara en 1993, en

donde parecía inclinarse por una postura a favor del aborto; sin embargo, aún siendo

candidata, HIGHTON mantuvo reuniones con la Iglesia, la cual finalmente se mostró muy

satisfecha por las aclaraciones que les facilitó a propósito de aquel trabajo. Actualmente se

escuchan tanto voces que la tildan de conservadora y voces que la asocian al pensamiento

más progresista de ARGIBAY. De los Dres. MAQUEDA. LORENZETTI y FAYT no hay

información disponible.

El único caso que ha tratado más o menos recientemente la Corte –y ni siquiera en

su composición actual- fue “Tanus, Silvia”, que incluso en palabras de los jueces

intervinientes, no puede asimilarse a un caso de aborto puesto que, si bien se trató de un

pedido para terminar con el embarazo de un feto anencefálico, al momento de solicitar el

amparo ante los tribunales de la Provincia de Buenos Aires (que aprobaron la solicitud), la

mujer ya contaba con más de 26 semanas de embarazo y los jueces vieron en el tiempo

avanzado de gestación una forma cómoda y sin compromisos de resolver la cuestión,

declarando que la terminación del embarazo era posible puesto que sólo se trataba de

adelantar el parto, y que sólo se terminaría la vida del feto por la patología que le era


13

inherente, sin que pudiera hacerse responsables ni a la mujer ni a los médicos

intervinientes. Tales fueron los argumentos de la Corte Suprema bonaerense, ratificados

luego por los Dres. BOSSERT y PETRACCHI, entre otros, en la instancia de la CSJN.

Un aspecto ciertamente positivo de este fallo fue, sin embargo, el pronunciamiento

que hiciera la Corte de la validez constitucional del art. 86, el cual fuera cuestionado

numerosas veces por los sectores más conservadores que abogan por una prohibición

absoluta e incondicional del aborto, sea cual fuere el origen o las circunstancias del

embarazo.

2.2 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

En la instancia jerárquicamente inferior –la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional- las opiniones judiciales recientes son divergentes y encontradas.

En el año 2007, la Sala VII revocó en la causa “Gallo, N.” una doctrina plenaria de la

Cámara de 1966: el caso de Natividad Frías, en la cual los jueces -por mayoría- habían

sentado el criterio de que “no puede instruirse sumario a la mujer que realice o consienta

su propio aborto fundándose en las declaraciones de los médicos que lleguen a enterarse

de la cuestión en ejercicio de sus funciones, en virtud de que se estaría violando el secreto

profesional”. Los argumentos utilizados en aquella instancia fueron, resumidamente, los

siguientes: 1) Que se estaría obligando a la mujer a declarar contra sí misma de utilizarse la

asistencia médica como medio de imputación de un delito; 2) que el haber practicado el

aborto queda dentro del marco de reserva del médico, por lo que su divulgación importaría la

comisión del delito de violación del secreto profesional por parte del galeno; 3) que la

declaración del médico, en caso de hacerla, no tiene validez y es nula de nulidad absoluta en

aplicación de la teoría del fruit of poisonous tree; 4) que se obliga a la mujer a elegir entre la

disyuntiva “morir o ir a la cárcel”; 5) que el delito tiene sólo por finalidad criminalizar a las

mujeres de una determinada clase social.13

13

http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=32661


14

La doctrina emergente en aquel fallo plenario se mantiene vigente hasta hoy14 en los

casos en los que está en juego el secreto profesional, y ha sido extendido en ocasiones a

todos los intervinientes (la doctrina de “Natividad Frías” protegía sólo a la mujer). Sin

embargo, tal precepto reconoce ciertamente disidencias, siendo la más notable quizás el

fallo “Zambrana Daza”, de 1997, el cual, si bien no estaba relacionado con la cuestión del

aborto, revocó los argumentos de Natividad Frías y ha ejercido influencia en cierta

jurisprudencia. “Gallo N.” es una de estas excepciones al criterio de “Natividad Frías”, y

reconoce su fuente directa en el fallo “Insaurralde, Mirta” del STJ de la Provincia de Santa

Fe15. El fallo cobró notoriedad por la solidez de su argumentación en contra de lo dispuesto

en “Natividad Frías”, aunque no faltaron –al igual que en “Insaurralde”- referencias

teológicas sobre el bien común según Tomás de Aquino. Los argumentos pueden resumirse

de la siguiente manera:

1) Es necesario armonizar los derechos en juego. El derecho fundamental en el caso es el

derecho a al vida del feto.

2) La intervención judicial respeta el derecho constitucional a la salud de los pacientes.

No puede negarse la atención médica, con independencia de sus implicancias jurídicas.

3) La iniciación del sumario criminal no constituye una autoincriminación forzada, ya

que tal conclusión supone una aplicación extensiva por analogía de la locución

“declarar”. La concurrencia al medico y su consecuente atención se desarrollan cuando

los mecanismos del estado no se han puesto en funcionamiento. Ergo, no puede haber

“declaración”.

4) Noe s posible negar la existencia de justa causa. La licitud de la denuncia del medico

esta configurada por la defensa de los derechos de un tercero (feto), lo que hace

inaceptable la defensa del derecho a la privacidad (art.19CN)

5) La cuestión planteada es de naturaleza procesal. De existir una excusa absolutoria a

favor de la imputada, deberá ser resuelta en su oportunidad por el juez. “16

14

Ver Cavallo, Mercedes, Secreto profesional y obligación de denunciar (se adjunta) 15

Comentado aparte 16

Cavallo, Mercedes, Ídem


15

Más recientemente, en abril de 2008, la Sala VI del mismo tribunal se pronunció en

la causa “Luque”, reafirmando en todo la doctrina de “Natividad Frías”.

3. Evaluación provisional

Si bien hay jueces de la CSJN que se han manifestado públicamente a favor de la

despenalización del aborto y de la promoción del debate sobre la cuestión en la sociedad, la

información disponible es demasiado escasa como para hacer un pronóstico. Los jueces en

esta instancia actúan con suma cautela en un tema que es muy sensible políticamente a

nivel nacional, y con opiniones muy divergentes en la sociedad. Así, la posibilidad de

conformar una eventual mayoría que sentara una doctrina con suficiente solidez sigue

siendo una incógnita.

Al nivel de la Cámara, los fallos comentados dan cuenta de la falta de unidad de

criterio entre las salas. Cabe aclarar que incluso en los casos en los que la respuesta fue

favorable, ésta provino en la forma de un remedio procesal (es decir, la aplicación de reglas

de exclusión), sin entrar los jueces a considerar cuestiones de derecho sustantivo. Más allá

del fallo “Gallo, N” y otros émulos, la doctrina dominante sigue siendo “Natividad Frías” la

cual, por haber sido dictada por la Cámara en pleno, posee status de jurisprudencia

vinculante para los tribunales inferiores y sus considerandos se proyectan hacia todos los

tribunales del país. En varias oportunidades los entrevistados de las distintas provincias

hicieron referencia a “Natividad Frías” y manifestaron desconocer aplicación alguna de la

doctrina reciente de Gallo.

Finalmente, cabe mencionar que en 2007, durante la gestión presidencial anterior,

el Ministerio de Salud de la Nación aprobó finalmente un Protocolo de Abortos no Punibles

que según profesores y miembros de ONG’s realiza una correcta interpretación del

articulado del código penal sobre la materia17. Lamentablemente, la gestión actual no ha

publicado el documento hasta el momento.

17

Ver apartado “La reglamentación del aborto en el derecho penal argentino”, supra.


16

Existen, a su vez, diversos proyectos de ley con estado parlamentario que pueden

considerarse positivos, y que han sido apoyados por diversos grupos que defienden y

promueven los derechos de la mujer.


17

Buenos Aires

1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Buenos Aires: www.scba.gov.ar 1.1 Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Presidente: Dr. Juan Carlos HITTERS Vicepresidente: Dr. Luis Esteban GENOUD Ministros: Dr. Héctor NEGRI, Dra. Hilda KOGAN, Dr. Eduardo Julio PETTIGIANI, Dr. Eduardo Néstor DE LÁZZARI, Dr. Daniel Fernando SORIA Procuradora: María del Carmen FALBO Datos de contacto Teléfono: (0221) 4104400/4224114

1.2 Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata

Presidente: Dr. Ricardo Domingo MONTERISI Vicepresidente: Dr. Roberto José LOUSTAUNAU Vocal: Dra. Nélida I. ZAMPINI

Datos de contacto: Teléfono 491-8810/8818/495-7043

1.3 Juzgado de Menores de Mar del Plata N° 1

Jueza: Dra. Silvina DARMANDRAIL

Datos de contacto: Teléfono: 4918149


18

2. Opiniones Judiciales 2.1 Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Este tribunal se expidió en dos de las causas de mayor trascendencia de los últimos

tiempos: “C.P.d.P.,A.K. s/autorización de aborto terapéutico” (2005) y “R., L.M.” (2006),

cada uno versando sobre un inciso distinto del art. 86. De esta manera, los votos de los

distintos jueces permiten conocer sus posturas ante dos hipótesis de justificación

diferentes. Asimismo, el dictamen de la Procuradora General constituye un excelente

alegato sobre la interpretación amplia del art. 86 CP.

2.1.1 C.P.d.P.,A.K.

“C.P.d.P.,A.K.” fue un caso que llegó a la Corte luego de que la sentencia del Tribunal

de Familia N°2 de Lomas de Zamora -que habilitaba la interrupción del embarazo de una

mujer que sufría un severo riesgo para su vida (miocardiopatía severa, endocarditis

bacteriana y arritmia crónica)- fue apelado por el Asesor de Incapaces.

En lo pertinente, el Dr. RONCORONI se mostró a favor de confirmar la sentencia

permisiva, manifestando que en casos excepcionales no se exige de las personas un

comportamiento heroico, sino que el derecho se hace eco de la debilidad humana y se

abstiene de imponer castigos. Expresó también que en su inteligencia, el art. 86 inc.1 no

requiere de autorización judicial (como sí lo sostiene cierta parte de la doctrina), y que

es correcto que ello sea así puesto que lo contrario podría implicar la imposición de riesgos

innecesarios, frente a la espera de una sentencia, dados los tiempos judiciales.

El Dr. PETTIGIANI –en una posición conservadora- se inclinó a favor de la

procedencia del recurso de apelación al considerar que la protección de la vida en el

ordenamiento jurídico argentino comienza desde la concepción; que todos los organismos

humanos individuales gozan de esta protección; y que en la causa, los peritos determinaron

que el peligro para la vida era “probable pero no seguro”, en virtud de lo cual la vida de la

persona por nacer debía prevalecer.

El Dr. DE LÁZZARI sostuvo que el art. 86 inc. 1 no era de aplicación en el caso puesto

que lo que se solicitaba era una autorización “ex ante”, y el Código Penal regula conductas


19

“ex-post”. Al respecto, propuso una “regla-test” que, basada en el art. 86 inc. 1 y otras

fuentes jurisprudenciales y bioéticas, habilita la autorización cuando concurrieran:

1. Peligro para la vida o la salud de la madre

2. Imposibilidad de recurrir a otros medios menos lesivos

En la causa, el juez consideró que ambos extremos estuvieron satisfechos, y desestimó el

recurso.

El Dr. SORIA adhirió (con matices) a lo expresado por RONCORONI y DE LÁZZARI,

agregando también que la reforma constitucional de 1994 -que dio jerarquía supralegal a

los Pactos Internacionales de Derechos Humanos- protege a la vida “en general”, siendo el

art. 86 en sus incisos 1° y 2° una razonable (válida) reglamentación de tal derecho.

La Dra. KOGAN adhirió al voto del Dr. RONCORONI y lo mismo hizo el conjuez Dr.

PIOMBO.

Finalmente, en un voto que no deja de llamar la atención por las referencias emocionales e

injustificadas en las que incurre, el Dr. NEGRI acogió el recurso sosteniendo, sin mayor

fundamento que del art. 86 inc. 1 no infería una regla que lo autorizase a “acabar con una

vida”.

2.1.2 R., L.M.

El caso de L.M.R. es probablemente el que mayor repercusión mediática ha tenido en

el país. La intervención de la SCBA tuvo lugar luego de que la Cámara en lo Civil y Comercial

de La Plata confirmara la sentencia de primera instancia que rechazaba la autorización de

interrupción del embarazo pedida por V.D.A. –madre de L.M.- para su hija, una menor de 19

años con discapacidad mental que había sido violada. El caso se diferenciaba de C.P.d.P.A.K.

por cuanto en esta oportunidad estaba en juego a lo dispuesto por el inciso 2° del art. 86, el

cual establece causas diversas al riesgo para la vida o salud: la violación o el atentado al

pudor de una mujer “idiota o demente”18. De los votos de los jueces se pueden extraer los

siguientes argumentos:

18

La ambigüedad de esta norma suscitó un debate aún no resuelto en la doctrina argentina. Al respecto, ver el

comentario que se adjunta en este informe.


20

El Dr. GENOUD hizo hincapié en la innecesidad de venia judicial para proceder con el

aborto cuando se satisfacen las exigencias del art. 86 inc. 2 CP, que según su lectura, serían:

a) la violación b) la falta de capacidad de la víctima c) la autorización del representante19. A

su vez, el juez sostuvo que el art. 86 no es contrario a la Constitución, importando una

reglamentación razonable del derecho a la vida tutelado por ella y por los Pactos

Internacionales de jerarquía constitucional. En este sentido, sostuvo que si el embarazo es

fruto de una violación, se produce una colisión derechos y el aborto está permitido puesto

que prima la libertad sexual de la mujer. Sostuvo, siguiendo al juez Blackmun, que la

protección de la vida es “escalar” en el ordenamiento jurídico argentino, siendo mayor

desde el nacimiento hasta la muerte y menor desde la concepción hasta el nacimiento.

Según una fuente, además, este juez –ex Ministro de Seguridad de la Provincia- es muy

cercano al poder político, y sus decisiones están en consonancia con los humores del

ejecutivo.

La Dra. KOGAN retomó un voto del fallo C.P.d.P.A.K. (comentado supra) y sostuvo

que los derechos no son absolutos sino que admiten una razonable reglamentación (de

acuerdo al art. 28 CN), siendo el art. 86 inc.2 CP una de tales reglamentaciones.

El Dr. SORIA mantuvo argumentos similares, sosteniendo que la vida desde la

concepción está protegida “en general” por la CADH y que, por lo tanto, no es un derecho

absoluto. Asimismo, se manifestó negativamente frente a la necesidad de equiparar

jurídicamente al feto con una persona ya nacida, no encontrando en la Constitución pauta

alguna que obligue a tal consideración. De esta manera sostuvo que la vida del feto, en

tanto producto de una violación, se opone directamente con la dignidad de la mujer

(conformada por la tutela de su honor, la reserva y pudor sexual, y el derecho a la

autodeterminación de su plan de vida y su maternidad).

El Dr. HITTERS no compartió la lectura de que el PSJCR proteja –pese a su redacción

ambigua- la vida en forma limitada, pero sostuvo que de la interpretación armónica de

varias normativas (Constituciones Nacional y Provincial, recomendaciones de la Comisión

de Derechos Humanos, etc.) se sigue que tal postulado debe ceder en situaciones

19

En este sentido, el juez se inclinaría por la lectura restringida del artículo. Ver discusión sobre el mismo supra.


21

excepcionales y particulares como la del caso, en donde estaba en peligro la salud psíquica

y mental de una menor violada y embarazada, que a su vez sufre de discapacidad mental.

El Dr. RONCORONI, finalmente, indicó que el art. 86 inc 2. no había sido derogado y

que, por tanto, sería ley hasta que una norma de rango superior hiciera lo contrario. Según

su lectura, las Convenciones Internacionales enumeran el derecho a la vida pero no

imponen ninguna sanción por incumplimiento.

El Dr. PETTIGIANI se opuso a la lectura de RONCORONI y determinó que de la

interpretación armónica de los Tratados Internacionales se colige que todo ser humano –

desde el momento de la concepción- tiene un derecho a la vida que le es inherente, llegando

incluso a sostener que cualquier norma infraconstitucional (como en el caso, el art. 86 inc.

2 CP) quedaría desplazada por su manifiesto antagonismo con una norma superior, sobre

todo, atendiendo a la secuencia temporal de sanción de las normas.

El Dr. DOMINGUEZ (conjuez) no solamente dudó de que la violación de la menor

haya ocurrido realmente, sino que fundó su voto en que, eventualmente, la legitimación

activa para brindar el consentimiento pertenecería al padre de L.M.R., -no a su madre-,

concluyendo que todo el proceso se fundó en clara violación al Código Penal.

Por último, el Dr. MAHIQUES (conjuez), sostuvo que la razonabilidad de la

interpretación de una norma se establece por sus consecuencias, y que en el caso no

tendría sentido alguno causar la muerte del feto puesto que no evitaría ningún daño mayor.

En este caso, tuvo notable relevancia y buena recepción el dictamen de la

Procuradora General, Dra. FALBO, puesto que no se limitó a analizar las implicancias del

art. 86 inc. 2 CP en la hipótesis del caso, sino que se orientó a alumbrar el verdadero

alcance de la norma, de forma tal que pudiera servir como precedente para futuros casos,

dada la presión del tiempo como factor de peso en todos ellos. Los argumentos de la Dra.

FALBO en relación a la interpretación se vuelcan en la sección “La reglamentación del

aborto en el derecho penal argentino”20. Asimismo, FALBO consideró que el artículo en

cuestión, en tanto tipo permisivo, no requiere autorización judicial alguna, como tampoco

lo requieren otras causas de justificación (como el estado de necesidad justificante o la

legítima defensa).

20

Ver supra.


22

2.2. Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata

El caso de M.V.O. llegó a la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata luego de que el

fallo de primera instancia que concedía la autorización para interrumpir el embarazo de

M.V. –una menor de 14 años violada por el concubino de su madre- fuera apelado por la

Asesora de menores y la Cámara de Garantías en lo Penal se declarara incompetente por

tratarse de una cuestión asistencial. Sin embargo (y aún a pesar de sus propias

declaraciones respecto de lo absurdo de tal prórroga de competencia), el Dr.

LOUSTAUNAU, puesto a decidir sobre una cuestión compleja, confirmó el fallo de primera

instancia, desvirtuando cada uno de los argumentos –bastante sólidos- presentados por la

asesora apelante.

En cuanto a la necesidad de autorización judicial, el juez indicó correctamente que si

bien la mayoría de la SCBA había opinado que no era necesaria, la situación en la que se ven

envueltos los médicos (que no saben si estarán cometiendo una acción antijurídica) tiene

rasgos de perversión normativa y no puede exigirse tal “actitud heroica” por parte de los

galenos. En tal sentido, sostuvo que debe buscarse una solución extrajudicial que sirva

como guía clara para los médicos.21

Sostuvo también LOUSTAUNAU que en el ordenamiento jurídico argentino la

protección de la persona por nacer no puede equipararse a la de la persona nacida, como lo

pretendía la asesora. Asimismo, el juez indicó que hacer soportar a la menor un embarazo

producto de una violación sería contrario a su dignidad personal puesto que se la estaría

tratando como un mero instrumento.

En cuanto a la constitucionalidad del art. 86 CP, el magistrado se remitió al dictamen

de FALBO en “L.M.R.” y a la doctrina emergente de la Corte Suprema Nacional en la causa

“Tanus, Silvia s/Amparo”, considerando que se trata de una reglamentación razonable que

el legislador realizó en ejercicio de sus legítimas atribuciones, resolviendo, justamente, el

conflicto que se suscita entre los derechos del feto y de la madre.

Por su parte, el Dr. MONTERISI adhirió al voto previo, pero remarcó, en lo

pertinente, que la CADH, al proteger la vida “en general”, si bien admite situaciones

21

Ver sección “Iniciativas extrajudiciales”


23

excepcionales como las contempladas por el art. 86, deja afuera cualquier legislación que

autorice cualquier forma de “aborto discrecional”,

La Dra. ZAMPINI también adhirió al voto precedente, explayándose en la

justificación del encuadre que se le dio a la causa, ya que ésta se realizó en virtud del inciso

1° del art. 86 (que tutela el derecho de la madre a interrumpir el embarazo ante un riesgo

para la vida o la salud), en lugar del inciso 2°, que contempla, entre otras hipótesis, la de la

violación. El encuadre en el inc. 1° por parte de la magistrada de grado no es casual, y

entiendo que se debe al intento de evitar la discusión doctrinaria que subsiste, aún hoy, en

torno al inciso 2° en cuanto al alcance de la permisión que la norma prevé22, puesto que la

joven M.V. no podía ser considerada “idiota o demente”, como sí lo había sido M.L. en la

causa “R., M.L.”. En este sentido, ZAMPINI sostuvo, en base al dictamen del comité de

bioética del Hospital que consideró que la experiencia traumática podría producir una

patología psiquiátrica irreversible en la menor, que el inciso 1° era de aplicación en el caso

al proteger la salud de la madre de forma integral, es decir, tanto física como

psíquicamente.

3. Evaluación Provisional

La jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires es la más reciente y profusa de

todo el país, en lo que refiere a la cuestión del aborto. Los fallos analizados, a diferencia de

lo que acontece en otras provincias, se centran en cuestiones de derecho sustantivo en

lugar de apelar a doctrinas de orden procedimental, como la emanada del influyente fallo

“Natividad Frías”, vigente hasta hoy, que anula las actuaciones fundadas en la violación del

secreto médico. Este tipo de abordajes, si bien pueden resultar extremadamente valiosos

en los casos concretos en donde lo importante es el resultado, tienen el defecto de no

entrar en el fondo de la cuestión ni establecer pautas claras.

Las decisiones citadas previamente tuvieron desenlaces relativamente positivos en

cuanto a su valor judicial, aunque en el caso de la joven M.L.R., el fallo llegó palmariamente

tarde, y los médicos se negaron a practicar el aborto por considerar que el embarazo estaba

22

Ver apartado “La reglamentación…”, supra.


24

demasiado avanzado. Fue necesario el esfuerzo de las ONG’s que reunieron el dinero

necesario para que la menor accediese a una intervención segura en una clínica privada.

Sin embargo, más allá de estos resultados favorables y recientes, hay que

puntualizar que la Corte atravesó recientemente un recorte de sus miembros (de 9 a 7) y la

mayoría que resolvió las causas analizadas podría no conformarse nuevamente en el futuro

(el Dr. RONCORONI, uno de los que había conformado la mayoría en “R.,L.M.” abandonó el

tribunal). Por su parte, no debe perderse de vista que el fallo más reciente –“O.,M.V.”- fue

dictado por la Cámara Civil y Comercial luego de que la Cámara en lo Penal se declarara

incompetente, situación que podría no repetirse en el futuro.

La Corte es –en relación con otras jurisdicciones- favorable al debate en torno al

aborto, pero más allá de las decisiones analizadas, no debe perderse de vista –como señaló

una fuente del Poder Judicial provincial- que se trata de una Corte con un perfil sumamente

conservador.

Así y todo, la presencia de la Dra. FALBO como Procuradora General constituye una

garantía, a la que se suma la reciente sanción, en enero de 2007, de la Guía Técnica para la

Realización de Abortos no Punibles de la Provincia de Buenos Aires23 (a la que han seguido

las Provincias de Río Negro y en Santa Fe, a nivel local de la ciudad de Rosario).

23

Se adjunta.


25

Chubut

1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Chubut: www.juschubut.gov.ar 1.1 Superior Tribunal de Justicia de Chubut

SALA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL, DE FAMILIA, RURAL Y MINERIA Presidente: Dr. José Luis PASUTTI Vicepresidente 1° Dr. Fernando Salvador Luis ROYER Vicepresidente 2° Daniel Luis CANEO

SALA PENAL Presidente Dr. Jorge PFLEGER Vicepresidente 1° Dr. Alejandro Javier PANIZZI Vicepresidente 2° Dr. Juan Pedro CORTELEZZI

1.2 Sala “B” de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Trelew

Jueces: Dr. Raúl Adrián VERGARA, Dr. Aldo Luis DE CUNTO, Dr. Sergio Rubén LUCERO

Contacto con el Dr. DE CUNTO: [email protected]


26

2. Opiniones judiciales

La Provincia de Chubut tiene varios polos administrativos: la capital, Rawson,

Trelew, Comodoro Rivadavia, Puerto Madryn y Esquel. Hay cuatro Cámaras Penales, y tres

Cámaras Civiles (en Esquel, Trelew y Comodoro Rivadavia).

De acuerdo con un especialista entrevistado, hace más de 20 años que no hay litigios

relacionados con el aborto en los tribunales provinciales, lo cual concuerda con la

búsqueda jurisprudencial realizada en las bases de datos y repertorios. En los casos que

eventualmente tuvieron lugar, los tribunales habrían evitado pronunciarse sobre el fondo

de la cuestión, dilatando lo más posible el dictado de la sentencia hasta que la cuestión se

tornara abstracta.

En Comodoro Rivadavia se encuentra la jueza ALONSO, que ha tenido algunas

decisiones interesantes en materia de Derechos Sociales. La Cámara de Apelaciones Civiles

de Trelew tiene dos salas; en una de ellas hay un colega cercano, muy católico, Aldo DE

CUNTO, que ha tenido algunas decisiones muy liberales y progresistas en materia de

derechos sociales, aunque la mayoría de la Cámara es muy contraria a este tipo de avances,

y en alguna ocasión DE CUNTO recibió algún llamado de atención por sus decisiones

Hay un excelente juez de familia en Trelew, Martín ALESSI, y una excelente jueza de familia

en Puerto Madryn, Fernanda PALMA, quién en una oportunidad ordenó al gobierno local

construir un centro de adicciones.

La sala penal del STJ de Chubut –que se podría decir que se compone de un juez, Jorge

PFLEJER- quien es de origen socialista, y cuando era juez de instrucción tuvo un caso

relacionado con el aborto pero sostuvo que no era justiciable, lo que se interpretó como un

modo de eludir responsabilidad en el tema. Este es uno de los poquísimos antecedentes

judiciales que se conocen en la región relacionados con el aborto. Otro juez de la sala,

Alejandro PANIZZI, difícilmente tome decisiones que lo puedan poner en conflicto con el

gobierno. Algo similar puede decirse del tercer juez, Juan Pedro CORTELEZZI. Éste último,

sin embargo, fue en sus días de camarista, el autor del voto mayoritario de la Cámara

Nacional en lo Criminal en la causa “Zambrana Daza”, un caso sobre tráfico de


27

estupefacientes en el que se persiguió a una “mulita” luego de que presentara

complicaciones médicas, y en el que la Cámara declaró la nulidad de todo lo actuado por

violación del secreto profesional, retomando la doctrina emergente del fallo plenario

“Natividad Frías”. El caso llegó a la CSJN en 1999 por vía de recurso extraordinario,

instancia en la cual se revocó la sentencia de cámara.

La Sala Civil, mientras tanto, está compuesta por Fernando ROYER, Faniel CANEO y

José Luis PASUTTI y es absolutamente no confiable en la materia, no tanto por cuestiones

religiosas (que, como se indica en la introducción, dominan los tribunales en el norte del

país), sino por su sistemática actitud de eludir cualquier decisión conflictiva.


Como en muchas otras provincias, la información disponible sobre Chubut es

sumamente escasa. Uno de los entrevistados –cercano al Poder Judicial provincial- sostuvo,

sin embargo, que existen centros en donde se practican abortos asiduamente, y que son de

conocimiento razonablemente público. Esta circunstancia, sumada a los nulos expedientes

recientes sobre cuestiones relativas al aborto, podría dar lugar a la suposición de que éstos

no son perseguidos por los fiscales locales.

Si bien en general, no es mucho lo que se puede esperar de los tribunales de la zona,

en particular en temas como el aborto, el panorama se encuentra algo más “oxigenado” que

en el Norte del país. Primero que, como suele ocurrir en el Sur, muchos jueces provienen de

Buenos Aires, y es por ello más frecuente encontrar jueces con una mentalidad más abierta.

Generalizando mucho, podría decir que en el Norte hay una gran influencia de la Iglesia,

cuya presencia se nota algo menos en el Sur. Aquí es otra la institución tradicional con peso

crucial desde los años de la independencia: el Ejército, que todavía puede influir

políticamente (no necesariamente en el ámbito jurídico, salvo por la influencia de la

política sobre la justicia). El hecho, de todos modos, es que aquí, a pesar de todo, pueden

encontrarse de cuando en cuando jueces interesantes. En los casos sobre la protesta, por


28

ejemplo, a pesar de muy malas decisiones, ha habido alguna leve apertura, que no puede

esperarse claramente en otros tribunales del país.

Finalmente, un entrevistado sostuvo que, si bien no hay discusión en ningún nivel

respecto del aborto, si hubiera alguna iniciativa legislativa, el STJ fallaría con arreglo a ella,

poniendo en segundo lugar las convicciones éticas o religiosas personales.


29

Córdoba

1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Córdoba: http://www.justiciacordoba.gov.ar

1.1 Superior Tribunal de la Provincia de Córdoba Presidente: Dr. Armando S. ANDRUET (h) Vocales: Dr. Luis Enrique RUBIO, Dra. María E. CAFURE de BATTISTELLI, Dr. Domingo Juan SESIN, Dra. Aida L. TARDITTI, Dra. María de las M. BLANC G. de ARABEL, Dr. Carlos F. GARCÍA ALLOCCO

Datos de contacto: Teléfono 4215346 – 4217022 al 28 – Interno: 2243


30

2. Opiniones Judiciales 2.1 Superior Tribunal de Córdoba

Consultados varios especialistas locales, todos coincidieron en que sería muy

dificultoso obtener alguna información relevante de los tribunales, dada la casi nula

judialización de los casos de aborto en la provincia. En efecto, las únicas causas recientes

relacionadas con la cuestión son “Aldeco” y “Quiroga”, siendo la primera la ginecóloga que

fue encontrada realizando el aborto extractivo de un feto de 28 semanas a Quiroga. Ambas

causas fueron resueltas por el STJ de Córdoba entre 2006-2007, pero en ninguna de las dos

el tribunal entró en el fondo de la cuestión: en el caso del Aldeco, el recurso de casación que

motivó la intervención del STJ estuvo dirigido a solicitar que se concediera la condena

condicional a la imputada, la cual había sido denegada en las instancias inferiores. En el

caso de Quiroga, el recurso se limitaba a impugnar la prueba pericial sobre la cual se había

construido la instrucción (caratulada como homicidio calificado por el vínculo, puesto que

el tribunal entendió que el feto había nacido con vida y era viable a las 28 semanas). Ambos

recursos fueron denegados en la instancia superior.


La provincia de Córdoba es, según señalaron los entrevistados, una de las más

conservadoras del país. La inmensa mayoría de los jueces se forman en la Universidad

Católica de Córdoba, proyectando su ideología. Una de las fuentes señaló que hace unos 15

años integró el STJ una prestigiosa jurista –Berta Keller de Orchansky-, quien llegó a

sostener públicamente que había que ingresar en el debate sobre el aborto. Nadie en el

Poder Judicial se ha vuelto a pronunciar en tal sentido. Por diversos relatos periodísticos

(sumados al testimonio de los entrevistados) se puede inferir que, no obstante a estas

consideraciones, el debate sobre el aborto local es uno de los más activos, existiendo una

evidente polarización de las opiniones prevalecientes en la sociedad. En concreto, esto

implica la coexistencia de ONG’s militantes de los derechos sexuales y otros relacionados

directamente con la mujer (como “Católicas por el Derecho a Decidir”) y la convocatoria en


31

2007 de una masiva marcha en respaldo al aborto en el marco del Encuentro Nacional de

Mujeres al que asistieron 20.000 personas; y del lado opuesto del espectro, se cuenta la

ONG ultracatólica “Portal de Belén”, con muchísimo poder local, que en 2002 obtuvo un

fallo favorable de la Corte Suprema de la Nación ante la presentación de un amparo para

impedir la comercialización de la “píldora del día después”, por considerarla abortiva.

Asimismo, sorprende la cantidad de crónicas periodísticas de denuncias de abortos

originadas en la misma población civil, incluyendo un relato de un joven de 21 años que

denunció a su novia a la policía en 2006.

Una de las entrevistadas, sin embargo, señaló que durante la última dictadura

militar (1976-1983), los médicos de los hospitales públicos denunciaban los abortos de los

que se enteraban pero que, luego de finalizado el gobierno de facto, esta práctica fue

suprimida por consenso de los mismos médicos, quienes en la actualidad permanecerían

fieles al secreto profesional.


32

Entre Ríos

1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Entre Ríos: http://www.jusentrerios.gov.ar/ 1.1 Sala I (Constitucional y Penal) de la Corte Suprema de Justicia de Entre Ríos

Presidente: Dr. Carlos A. CHIARA DÍAZ Vocales: Dr. Daniel Omar CARUBIA, Dra. Claudia M. MIZAWAK Secretaría: Dra. Stella Maris BOLZÁN Relatores: Dra. Susana Paola FIRPO, Dra. Andrea Fabiana AFFRANCHINO, Dra. Juana CURA, Dra.Carola BACALUZZO Datos de contacto: Teléfono (0343) 4206134 Int.:225 e-mail: [email protected]

1.2 Sala II (Civil y Comercial) de la Corte Suprema de Justicia de Entre Ríos

Presidente: Dr. Juan Carlos ARDOY Vocales: Dr. Emilio Eduardo Aroldo CASTRILLÓN, Dra. Leonor PAÑEDA Secretaría: Dra. Amalia RAIMUNDO Relatores: Dra. Andrea María Inés KELLER, Dra. María Eugenia BAUTISTA, Dra. Lucrecia N. MÁRQUEZ, Dra.Sofía M.G. KELLER Datos de contacto: Teléfono (0343) 4206135 Int.:223 e-mail [email protected]

http://www.jusentrerios.gov.ar/


33

2. Opiniones Judiciales

2.1 Sala II (Civil y Comercial) de la Corte Suprema de Justicia de Entre Ríos

El fallo más trascendente de este tribunal es “M., F.C.”, resuelto en 2007 por la Sala

Civil y Comercial del STJ, no obstante el evidente carácter penal/constitucional de la

cuestión.

F.C.M es una joven discapacitada que fue abusada sexualmente. La jueza de primera

instancia (Tribunal de Familia y Menores N° 1) hizo lugar a una medida cautelar que

prohibió realizar cualquier procedimiento abortivo sobre la menor. Tal pronunciamiento

fue revocado por la Sala 2° de la Cámara en lo Penal de Paraná, la cual sostuvo que, si bien

las Convenciones y Tratados Internacionales protegen el derecho a la vida desde la

concepción, este derecho no es absoluto y es justamente el art. 86 CP (que habilita la

terminación de un embarazo proveniente de una violación a una mujer discapacitada24),

una de sus excepciones. La Cámara también destacó que el derecho de la persona por nacer

no puede considerarse absoluto. Esta resolución motivó un recurso de inaplicabilidad del

art. 86 CP. La Sala Civil y Comercial del STJ confirmó la sentencia de la Cámara por

unanimidad, destacando que no se requiere autorización judicial para proceder al aborto en

los casos del art. 86 CP (como tampoco se la requiere para la operatividad de ninguna causa

de justificación prevista en el Código Penal). Los tres jueces de la sala vertieron opiniones

bien fundamentadas y no partisanas. En particular, el Dr. ARDOY se concentró en

descalificar la remisión a los Tratados de Derechos Humanos (de jerarquía constitucional

en la Argentina) como presunta base para tener al “derecho a la vida del feto” como

absoluto. En su voto recuerda que incluso tales Tratados admiten excepciones, siendo una

de ellas el art. 86 CP. Menciona también que es tarea de los legisladores –y no de los jueces-

decidir sobre tales excepciones. El Dr. CASTRILLÓN retomó y citó fallos del STJ de Bs.As.25,

el cual había sido consistentemente favorable al aborto en circunstancias como las del caso

24

Es la llamada hipótesis del “aborto eugenésico”. El texto del art. 86 CP es ambiguo en cuanto a las causas de

justificación, pero incluso la tesis más restrictiva importa la exclusión del ilícito en supuestos de demencia (se

ajunta una breve discusión sobre el art. 86 CP en otra sección). 25

Ver apartado “Buenos Aires”, supra. Se adjuntan.


34

(es decir, aborto practicado a una mujer con deficiencia mental por un embarazo

proveniente de una violación). Destacó que es católico pero que considera que “las

convicciones morales no pueden imponerse con basamentos legales”. La Dra. PAÑEDA atacó

también la remisión a Tratados Internacionales y añadió la consideración de que la

inclusión de tales normas al derecho positivo argentino no puede importar la derogación

de otros principios constitucionales, especialmente el principio de legalidad (art. 18 CN) y

la esfera de autonomía personal garantizada por el art. 19 CN.


Si bien la jurisprudencia reciente es sumamente escasa, el pronunciamiento fue

favorable en el caso de una mujer con deficiencia mental. El dato es relevante puesto que

no son pocos los tribunales que no admiten siquiera las causales de exclusión del ilícito

del tipo permisivo del art. 86 (razón por la cual la fiscal intentó que se declarara su

inaplicabilidad). Al igual que en otras oportunidades, la Cámara de Apelaciones en lo

Penal prorrogó su competencia a la Cámara Civil por considerar el caso como una

cuestión asistencial. Esto es formalmente correcto, pero no se puede descartar que en el

futuro sea la Cámara Penal la que trate un caso similar, pudiendo quizás no compartir las

conclusiones de la Cámara Civil.


35

Jujuy

1. Tribunales Relevantes

Página web del Poder Judicial de Jujuy: www.justiciajujuy.gov.ar 1.1 Juzgado de Menores N° 3

Juez: Dr. Luis Ernesto KAMADA Datos de contacto Teléfono: (0388) 4231888 Mail: [email protected]


36


En 2005, el juez KAMADA se pronunció en el fallo “L.I.CH.,”, en el cual una menor

solicitó autorización para abortar frente al diagnóstico de que gestaba un feto anencefálico.

El juez hizo lugar a la pretensión y autorizó la interrupción del aborto a raíz del dictamen

de un comité de bioética que determinó las nulas posibilidades de vida ultrauterina del

feto. Sin embargo, ello no obstó para que el juez se explayara en sus considerandos acerca

del derecho absoluto a la vida que poseen todas las personas por nacer desde la concepción;

derecho que sería, según sus palabras, jerárquicamente superior al de la salud de la madre.

En virtud de ello, el fallo aparece como sumamente excepcional y parece difícil que se

repita en un futuro.

Según indicó un entrevistado en un relato que se condice con la información

periodística disponible (si bien el texto del fallo en cuestión resultó imposible de

conseguir), el voto de KAMADA es consistente con una doctrina previa que él mismo había

sentado en una causa en la que denegó la autorización para abortar a una menor de 13

años violada y embarazada por su propio padre, luego de que el comité de bioética

determinara que la niña estaba “biológicamente preparada para afrontar el embarazo”. El

juez determinó que ello bastaba para que no se configuraran los supuestos del art. 86 CP, y

prohibió la interrupción del aborto sosteniendo que la niña debía soportar todo lo que ello

implicara. A modo de “compensación”, el juez ordenó al Estado subsidiar a la niña y a su

futuro hijo.


La doctrina sentada por el juez de menores es conteste de la opinión prevaleciente

en el país, especialmente en el norte, donde las tradiciones religiosas (católicas en su

amplia mayoría) son muy fuertes y ejercen una influencia completa sobre los tribunales y

la mayor parte de los sectores sociales. El hecho de que el juez sólo haya aprobado el

permiso para abortar sólo ante un caso excepcional como lo es el diagnóstico de


37

anencefalia habla de una lectura sumamente restringida de la permisión que hace el art. 86

CP inc. 1 (que contempla la hipótesis del peligro para la vida o la salud de la mujer).

Jujuy es una provincia con una de las tasas de abortos -9 por día, sobre una

población de 300.000 personas- y mortalidad materna (200 por cada 100.000) más altas

del país. Eso no obsta para que las autoridades locales bloqueen completamente la

promulgación de una ley de salud reproductiva y procreación responsable que ya fue

sancionada por la legislatura local.

La dramática situación que viven miles de mujeres se vio cristalizada en los últimos

años con el caso de Romina Tejerina, una joven condenada por infanticidio luego de haber

sido privada completamente de cualquier medio para interrumpir el embarazo. La condena

social del hecho (62,5% de las personas opinaron que la condena atenuada a 14 años de

prisión había sido escasa), si bien no se trató de un caso de aborto, revela hasta cierto

punto la prevalencia de opiniones fuertemente marcadas por contenidos religiosos-

ultraconservadores.


38

La Pampa

1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de La Pampa: http://www.juslapampa.gov.ar/

1.1 Corte Suprema de la Provincia de La Pampa

Presidente: Dr. Víctor Luis MENÉNDEZ Ministros: Dra. Rosa Elvira VÁZQUEZ, Dr. Julio Alberto PELIZZARI, Dr. Eduardo Fernández MENDÍA.

Datos de contacto: Teléfono (02954) 451800 e-mail: [email protected] / [email protected]


39


2.1 Corte Suprema de La Pampa

En un relevo exhaustivo que realizó el entrevistado (Secretario de Jurisprudencia

del STJ) sólo encontró 2 causas en la jurisprudencia del STJ relacionadas con el aborto:

1. S, M. C.-S, N.I. del 26/11/1997

2. O, J.N.-V, M.E.-P, O.V. del 27/8/2003

En ambos casos el litigio se planteó por las denuncias que hicieran médicos luego de

atender a las pacientes por alguna secuela del aborto autoprovocado. El STJ siguió en

ambos casos la doctrina del plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal

in re “Natividad Frías” (1966), el cual supuso el sobreseimiento automático de la mujer que

concurriera a alguna institución médica por algún problema de salud derivado de la

intervención y a la que se le iniciara un proceso penal26. En aquel caso se utilizaron los

siguientes argumentos, que el STJ comparte:

1) Que se estaría obligando a la mujer a declarar contra sí misma de utilizarse la

asistencia médica como medio de imputación de un delito; 2) que el haber practicado

el aborto queda dentro del marco de reserva del médico, por lo que su divulgación

importaría la comisión del delito de violación del secreto profesional por parte del

galeno; 3) que la declaración del médico, en caso de hacerla, no tiene validez y es nula

de nulidad absoluta en aplicación de la teoría del “fruit of poisonous tree”; 4) que se

obliga a la mujer a elegir entre la disyuntiva “morir o ir a la cárcel”; 5) que el delito

tiene sólo por finalidad criminalizar a las mujeres de una determinada clase social.

Le consulté al entrevistado por la posibilidad de que el STJ siguiera una nueva

doctrina de la Cámara Nacional en lo Criminal desarrollada, entre otros, en el fallo “Gallo,

N.” (2007)27, en el cual la sala de la Cámara se apartó completamente de la doctrina de N.

Frías y refutó cada uno de sus argumentos. El entrevistado puntualizó que, si bien no ha

habido nuevas oportunidades de que el STJ se pronuncie desde el surgimiento de esta

26

Ver apartado “Argentina”, supra. 27

Comentado en el apartado “Argentina”.


40

doctrina, en su opinión el STJ no la adoptaría en futuros casos puesto que los únicos jueces

que estarían interesados en apartarse del plenario “Natividad Frías” se encuentran en la

Sala Civil -no la Criminal- del STJ.

No se han planteado litigios en otros términos (abortos por embarazos frutos de una

violación, autorizaciones en virtud del art. 86, etc.) ni ha habido declaraciones públicas de

magistrados respecto del tema, con la excepción del Dr. ONGARO (fallecido), ex ministro

del STJ, quien se refirió a la cuestión en términos de cierta apertura, pero sólo cuando se

hubo retirado de sus funciones jurisdiccionales.

Ideológicamente, el entrevistado señaló que el juez FERNÁNDEZ MENDÍA es un

católico muy conservador y que sería poco probable que estuviera dispuesto a avanzar en

la cuestión del aborto, por lo que no cabe esperar nada bueno. Por su parte, el juez

PELIZZARI parecería tener una orientación marcadamente “juspositivista”, y seguiría

exegéticamente la letra de una ley sin hacer juicios valorativos.

En el nivel legislativo, se había aprobado un Protocolo sobre Abortos No Punibles

en la Legislatura provincial, que resultó vetado por el gobernador, Oscar Mario JORGE,

apenas asumió las funciones. No hubo pronunciamientos por parte de miembros del Poder

Judicial de la Provincia.


La jurisprudencia de la provincia, si bien escasa, parece favorable a preservar el

secreto profesional y anular cualquier actuación producto de su violación. Esto sin dudas es

un mensaje tranquilizador para los médicos y podría explicar en parte el bajo nivel de

judialización de casos similares. Es preocupante, sin embargo, el veto que ha ejercido el

Poder Ejecutivo con relación al Protocolo sobre Abortos no Punibles. Sin embargo, su

existencia da cuenta al menos de una preocupación legislativa por avanzar en la cuestión.


41

Mendoza

1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Mendoza: http://www.jus.mendoza.gov.ar 1.1 Sala I (Civil) de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza

Presidente: Dr. Alejandro PEREZ HUALDE Vocales: Dra. Aída Rosa KEMELMAJER DE CARLUCCI, Dr. Fernando ROMANO Datos de contacto: Teléfono (0261) 4493230 e-mail: aphualde/fromano/[email protected]

1.2 Sala II (Penal y Laboral) de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza

Presidente: Dr. Hernán AMILTON SALVINI Vocales: Dr. Pedro Jorge LLORENTE, Dr. Carlos BÖHM Datos de contacto: Teléfono (0261) 4493230 e-mail: hsalvini/pllorente/[email protected]

1.3 Primer Juzgado de Familia (1era Circunscripción) Juez: Dr. Germán Enrique FERRER GIMÉNEZ Datos de contacto: Teléfono (0261) 4497942 e-mail: [email protected]


42


2.1 Sala I (Civil) de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza

Integra el STJ de Mendoza una de las más prestigiosas juezas del país, quién a su vez

es una de los pocos magistrados que se han manifestado públicamente a favor de la

despenalización del aborto: Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. En una entrevista concedida

al diario Página/12, se expresó en los siguientes términos:

“[…]Pero de cualquier modo tiene que venir la despenalización del aborto. El aborto no es

bueno, no digo que sea una cosa buena, no conozco ninguna mujer que haya abortado

voluntariamente que salga de la clínica contenta. Estamos hablando de lo malo que es la penalización

y de las consecuencias negativas a las que conlleva. Hay que ir a una legislación similar a la europea,

que no sólo lo ha despenalizado sino que lo autoriza en determinadas condiciones en los hospitales

públicos, porque de nada vale despenalizar si el sistema público de salud no ayuda a la mujer en este

tipo de condiciones. No hay demasiadas cosas que inventar, hay que tomar leyes como la francesa y

ponerse a regular seriamente este tema.”28

Más recientemente, en Mayo de 2007, en una nueva entrevista concedida al mismo

medio, al ser interrogada respecto de si se manifestaba a favor de la despenalización en

todos los casos y para todas las mujeres, sostuvo:

“Sí. Se debería avanzar legislativamente hacia regímenes como los europeos, con plazos, que

por supuesto contemplen que se brinde información a las mujeres. Lo primero que tiene que haber es

la ayuda del Estado a la mujer embarazada, para que ella tenga su hijo, para que lo pueda cuidar.

Pero cuando la mujer, no obstante esas ayudas –que aquí tampoco existen–, decide abortar dentro de

los plazos previstos legalmente, en los hospitales públicos se debe ofrecer esa posibilidad. La mujer

debe poder acceder a un aborto seguro, sin que su salud corra peligro. Quisiera saber cuántos niños de

las villas toman a su cargo, a quiénes asisten las personas que están en contra de la despenalización

28

Página/12, Una jueza inquieta, del 20/1/2006. Se adjunta una copia del texto completo


43

del aborto. Porque detrás de los que se oponen hay mucho... ¿qué palabra puedo usar para no

agraviar?”29

Otro de los ministros, Fernando ROMANO, si bien no ha realizado declaraciones

públicas en este sentido, también tendría una opinión bastante favorable en este sentido.

Ambos, KEMELMAJER y ROMANO, tuvieron oportunidad de expedirse en un fallo de

enorme trascendencia nacional: “C.C.A”. Ana Rosa GAZZOLLI había solicitado una medida

cautelar innovativa ante el Primer Juzgado de Familia de la 1era Circunscripción, con el fin

de obtener la orden para que se le realizara un aborto a su hija Claudia, una joven

discapacitada de 25 años, quien había sido violada y a quien las autoridades del Hospital

Militar habían ignorado. El juez de 1° instancia dio curso a la petición, si bien resultó

apelada por la asociación ultracatólica “VITAM”, cuya legitimación activa en la causa había

sido misteriosamente aprobada. Ante la revocación de la medida cautelar (que vino en

forma de prohibición de innovar), la representante de GAZZOLLI peticionó ante el STJ que

el caso fuera tratado per saltum en virtud de la urgencia y la gravedad institucional. El STJ

acogió el recurso y se expidió sobre el fondo de la cuestión en los siguientes términos:

“[…]la aplicación del art.86 incs. 1 y 2 del Código Penal no requiere de autorización

judicial, quedando la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fácticos descriptos por

la norma, a criterio de los médicos que, en el actual trance, atiendan a la paciente ya sea en el

sector privado o en el público de la salud, aplicando los principios y reglas del buen arte de

curar.”

En cuanto a la legitimación activa de VITAM Asociación Civil y otras, la Corte declaró

que “[…]ninguna otra persona ajena a la intervención médica requerida, está legitimada para

recusar al tribunal ni, mucho menos, para plantear la suspensión de la interrupción ordenada

por un tribunal competente en el ámbito de sus funciones específicas.”.

Otro de los magistrados, Alejandro PÉREZ HUALDE, se encontraba de licencia al

momento de la sentencia citada. Sin embargo, una entrevistada cercana a él señaló que, si

bien es una persona “ideológicamente más conservadora” que KEMELMAJER, es esperable

que hubiera apoyado la decisión de “C.C.A.” en los términos en los que se planteó el litigio. 29

Página/12, “No cerrar más los ojos”, 28/5/2007. Se adjunta copia del texto completo.


44

2.2 Primer Tribunal de Familia (1era Circunscripción)

Este tribunal, a cargo del juez Germán FERRER fue el primero en pronunciarse en la

causa “C.C.A”, dando curso a la medida cautelar innovativa que instó a las autoridades

médicas a interrumpir el embarazo de Claudia. El fallo da cuenta de una lectura amplia del

art. 86 CP30 ya que, si bien a los efectos del caso, FERRER cita la tesis restrictiva del voto de

un juez del STJ de Buenos Aires, en el considerando siguiente se manifiesta –obiter dictum-

favorable a aceptar la hipótesis de la violación como una causal autónoma e independiente

de la discapacidad de la mujer para autorizar el aborto. El fallo también resalta el carácter

liberal de la Constitución Nacional, especialmente en lo que respecta a la vigencia del

principio de privacidad que se desprende del art. 19 CN. Sostuvo, asimismo, que ante la

colisión de derechos, la ley argentina es tal que el derecho de autodeterminación sexual de

la mujer tiene preminencia por sobre la vida del feto.


Mendoza es una provincia tradicionalmente conservadora, lo que no obsta a que,

como mencionó una entrevistada, el debate sobre el aborto y otras cuestiones de bioética

se realice en condiciones que pueden calificarse de maduras, sin que posiciones

extremistas sean tenidas muy en cuenta. Más allá del fallo citado, la posición de los jueces

en general no es muy obvia, aunque existe una percepción extendida en todo el país de que

el poder judicial de Mendoza funciona en muchos casos correctamente. Según una

entrevistada, la tendencia es seguir la doctrina del fallo plenario “Natividad Frías”,

comentado aparte31. El fallo “C.C.A.” fue duramente criticado por el entonces gobernador

Julio Cobos (actual Vicepresidente de la Nación). Actualmente, sin embargo, la mayor parte

de los planteos sobre salud reproductiva no se realizan en sede judicial sino ante las

autoridades administrativas, con motivo de peticionar por la aprobación del Protocolo

provincial de Abortos No Punibles, que ya ha sido sancionado pero no fue promulgado por

30

Ver “La reglamentación…”, supra, sobre las diferentes interpretaciones de este artículo. 31

Ver apartado “Argentina”, supra.


45

el Ejecutivo provincial. Existen diversas ONG’s locales feministas y afines que, al no contar

con recursos suficientes para llevar adelante litigios en sede judicial, también las orienta a

concentrar sus esfuerzos en las acciones administrativas.


46

Neuquén y Río Negro

1. Tribunales Relevantes

Página web del Poder Judicial de Neuquén: http://www.jusneuquen.gov.ar Página web del Poder Judicial de Río Negro: http://www.jusrionegro.gov.ar

1.1 Superior Tribunal de la Provincia de Neuquén Presidente: Dr. Arturo Ernesto GONZÁLES TABOADA Vocales: Dr. Marcelo Juan OTHARAN, Dr. Fernando Regino MACOME, Dr. Armando Luis VIDAL, Dr. Rodolfo Gabriel MEDRANO

Datos de contacto: Teléfono (0299) 4474085/89/4494000 e-mail: [email protected]

1.2 Superior Tribunal de la Provincia de Río Negro Presidente: Dr. Alberto Italo BALLADINI Vocales: Dr. Luis LUTZ, Dr. Víctor Hugo SODERO NIEVAS Datos de contacto: Teléfono: (02920) 421529/422410/425698 Mail: [email protected] 1.3 Juzgado de Instrucción N° 12 Gral. Roca (Río Negro) Juez: Dr. Pablo Eduardo IRIBARREN Datos de contacto: Teléfono: (02941) 428214 Fax: (02941) 428214

Mail [email protected]

http://www.jusrionegro.gov.ar/


47


2.1 Superiores Tribunales de Neuquén y Río Negro

Al respecto fueron consultados un Defensor Oficial de Neuquén y un reconocido

abogado de Río Negro, quien también litiga ante los tribunales neuquinos. Ambos

entrevistados realizaron gestiones ante los respectivos tribunales para recavar datos

jurisprudenciales relativos al aborto, no encontrando sentencias definitivas ni

equiparables. Si bien el abogado de Río Negro mencionó la existencia de algunos

interlocutorios (desestimando pretensiones de fiscales), las dos fuentes coincidieron en

señalar que en las provincias en cuestión no se persiguen judicialmente los abortos

realizados.

2.2 Juzgado de Instrucción N° 12 de Gral. Roca (Provincia de Río Negro)

El juez de instrucción Pablo Eduardo IRIBARREN autorizó el pasado 4 de abril de

2008 la realización de un aborto terapéutico realizado a una menor de 15 años, quien había

sido violada por su padre. Según se infiere de los relatos periodísticos, la autorización fue

hecha en base a la amenaza a la salud psicológica de la menor, indicio de que el tribunal

adscribe a una lectura amplia del art. 86 CP32. La autorización fue solicitada por la Asesora

de Menores, Mónica BELENGUER, y fue respaldada también por la perito psicóloga. La

fiscal de la causa, Ana BENITO y la Defensora de Menores, Ana María CASPANI

manifestaron no tener objeciones. En virtud de lo reciente del caso y la escasa edad de la

mujer, el expediente se mantiene bajo secreto de sumario, siendo imposible por el

momento conocer más detalles al respecto33.

32

Ver discusión aparte en “La reglamentación…”. 33

Se adjunta la noticia publicada en un diario local


48


Las provincias de Neuquén y Río Negro son reconocidas por su actitud favorable a la

no punibilidad del aborto. Río Negro fue una de las primeras provincias en proyectar una

ley de abortos no punibles, presentado por las legisladoras Marta MILESI y María Inés

GARCÍA34 en el año 2005, si bien más tarde el proyecto no avanzó, incluso luego de obtener

dictamen favorable en comisión (fue “cajoneado”). La virtual inexistencia de causas

relacionadas con el aborto en los tribunales de ambas provincias podría ser interpretada

como una muestra de la actitud de los jueces frente a la (no) persecución penal de la

práctica.

El reciente caso del Juzgado de Instrucción N° 12 de Gral. Roca, Río Negro, aparece

en virtud de la causa judicial por abuso sexual abierta en contra del padre de la menor,

quien también sería el progenitor del feto de su hija. La conformidad de la fiscal y las

asesoras de menores contrasta con lo observado en fallos de otras localidades, y el

dictamen pericial llevado a cabo por una perito psicóloga podría interpretarse en el sentido

de que el aborto fue autorizado por constituir el embarazo una amenaza a la salud

psicológica de la menor, una causal de justificación que es rechazada por los sectores más

conservadores que podría indicar cierta apertura en la materia por parte del tribunal.

34

Se adjunta


49

Santa Fe

1. Tribunales Relevantes Página web del Poder Judicial de Santa Fe: http://www.poderjudicial-sfe.gov.ar/

1.1 Corte Suprema de Justicia de Santa Fe

Presidente: Dr. Roberto Héctor FALISTOCCO Ministros: Dr. Rafael Francisco GUTIERREZ, Dr. Eduardo Guillermo SPULER, Dr. Mario Luis NETRI, Dra. María Angélica GASTALDI, Dr. Daniel Aníbal ERBETTA Procurador General: Dr. Agustín Daniel BASSO Datos de contacto: San Jerónimo 1551 - Santa Fe - Código Postal 3000 (0342) - 4573007/09/10 Conmutador (0342) - 4572700 Presidencia Telefax (0342) - 4573008 - Int. 2044 Balcarce 1651 - CP 2000 - Rosario Conmutador (0341)-4721700 Teléfono (0341) - 4721670/4721670 - Fax 4721738 e-mail: [email protected]

1.2 Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario (2° Circunscripción)

Vocales: Dr. Ramón Teodoro RÍOS, Dr. Juvencio Liberal MESTRES, Dr. Adolfo Benjamín José PRUNOTTO LABORDE Secretaria: Dra. Graciela Laura María DI MARCO Datos de contacto: Teléfono (0341/0342) 4721742 - int. 1272 e-mail [email protected]

1.3 Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe (1° Circunscripción) Vocales: Dr. Julio César RONDINA, Dr. Eloy Emiliano SUAREZ Secretario: Dr. Mario Roberto APULLA Datos de contacto: Teléfono (0341/0342) 4572791 - int. 2190 e-mail [email protected]

mailto:[email protected]




50


2.1 Corte Suprema de Justicia de Santa Fe

La CSJSF es una de las pocas conformadas constitucionalmente por un número de

miembros par (seis ministros), circunstancia que obedece a la existencia de un pacto

político de que 3 miembros provengan de Santa Fe (centro político y administrativo) y 3 de

Rosario (centro económico). El dato puede tener relevancia de cara al planteo de un litigio

estratégico por el carácter eminentemente político que revisten los jueces.

Hasta el año 2007, integró la Corte Rodolfo Luis VIGO, hombre de tendencia

marcadamente católica ultra-conservadora, quien influenció notablemente las decisiones

de la Corte durante el período 1988-2007.

En particular con relación al aborto, el fallo más resonante (y el último en llegar a la

CSJSF) fue “Insaurralde, Mirta s/aborto autoprovocado”, de 1998. La causa fue motivada

por una denuncia realizada por una de las médicas de la institución a la que había

concurrido M.I. a raíz de las lesiones resultantes del aborto que ella mismo debió

procurarse. Tanto en primera como en segunda instancia (que tramitó en la Sala II de la

Cámara Penal de Rosario) se declaró la nulidad de la actuación por violación del secreto

profesional, reafirmando la doctrina del fallo “Natividad Frías” (comentado aparte).

Aunque los jueces de la Cámara (RÍOS Y MESTRES) no lo explicitaron, un entrevistado

señaló que su intención era promover la derogación del delito de aborto autoprovocado

(art. 88 CP) y de la punibilidad de la mujer que presta consentimiento para que un tercero

se lo practique (art. 85 CP).

El fallo de grado fue revocado por la Corte Suprema de la Provincia, siendo VIGO el

juez preopinante, y a cuyo voto concurrieron los demás jueces en unanimidad.

Sin embargo, si bien el fallo “Insaurralde” (un triste fallo pobremente argumentado y

que abundante en referencias teológicas) es jurisprudencia importante a tener en cuenta, a

partir del 2007 se operó una renovación prácticamente completa de la Corte (de la anterior


51

conformación sólo permanece FALISTOCCO, quien, si bien votó en concurrencia con VIGO,

según una fuente no repetiría la decisión en los mismos términos).

En la nueva corte subsiste un sesgo conservador, pero la integran ERBETTA (de

opiniones liberales de izquierda, no-clericales) y GASTALDI, conservadora, pero de quien

cabría esperar algo.

Hay expectativa con esta nueva conformación que se ve reforzada con la elección en

2007 del Gobernador Hermes BINNER, del Partido Socialista, y los primeros indicios de que

la Ley de Salud Reproductiva –sancionada en 2001- comienza a aplicarse. El gobernador se

ha mostrado sumamente favorable en ese sentido y ha garantizado su implementación en

el corto plazo, resultando su gestión significativamente esperanzadora para el futuro de la

provincia en materia de derechos sociales.

1.3 Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario (2° Circunscripción)

Este tribunal resulta interesante puesto que había confirmado la sentencia de

primera instancia que declaró la nulidad de lo actuado en la causa “Insaurralde, Mirta”. Dos

de los jueces que firmaron el fallo (RÍOS y MESTRES) siguen en ejercicio. Según un

entrevistado, RÍOS es un católico practicante pero muy liberal, de centro-izquierda, que

considera al aborto una cuestión moral-personal, sobre la que el derecho no debería tener

acceso. MESTRES por su parte, tiene una orientación liberal de izquierda cercana a la de

ERBETTA. Como se mencionó, una fuente sostuvo que ambos jueces comentaron “off the

record” que con su voto pretendían promover la derogación del delito de aborto

autoprovocado y de la punibilidad de la mujer en el delito de aborto.


52

Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Santa Fe (1° Circunscripción)

En 2006 este tribunal (con igual conformación) falló en la causa “D, R.B. s/Aborto

(autoprovocado)” en el cual se ratificó la doctrina de proteger el secreto profesional de

“Natividad Frías” (criticada en “Insaurralde” por la CSJSF). El fallo reitera la nulidad de las

actuaciones que tienen lugar a raíz de una denuncia médica del centro al que concurre la

mujer. Este favorable pronunciamiento no fue apelado ante la CSJSF, y es el fallo más

reciente sobre el tema. En el voto del Dr. RONDINA se aprecia que éste sigue la doctrina de

la Corte Suprema de Buenos Aires, la cual, como se comenta en el apartado “Provincia de

Buenos Aires” mantiene una posición (relativamente) favorable con respecto a la nulidad

de las actuaciones que surgen con motivo de una denuncia médica.

Otro entrevistado, sin embargo, señaló que RONDINA es una persona “de la

corporación jurídica”, ultraconservadora y muy cercana al pensamiento del Opus Dei.


En virtud de los datos recavados, la primera conclusión es que Santa Fe se encuentra

atravesando un cambio político-institucional sumamente positivo si se tiene en cuenta el

pasado reciente, en el cual, por la influencia de VIGO, un fallo favorable a la no punibilidad

del aborto era casi impensable. La elección de un Gobernador de origen socialista luego de

más de 20 años de gobiernos justicialistas (peronistas) conservadores, que se encuentra

avanzando en diversos temas relacionados con los derechos sociales –entre los que el

aborto y la salud reproductiva son una prioridad- también da lugar para ciertas garantías

de un pronóstico positivo. Con todo, un entrevistado perteneciente a una ONG local

remarcó lo problemático que es conseguir legitimación colectiva en la provincia.

Mapa Judicial sobre el Aborto en la Argentina

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