Manual Sobre Derechos Humanos Para Jueces Fiscales y Abogados Capitulo 10 de 16 Clean Part2

8/20/2019 Manual Sobre Derechos Humanos Para Jueces Fiscales y Abogados Capitulo 10 de 16 Clean Part2

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445 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

En las palabras del artículo 37(d) de la Convención sobre los Derechos delNiño,

“Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a laasistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnarla legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridadcompetente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha

acción”.

La Regla 18(a) de las Reglas de las Naciones Unidas agrega que los menorestambién “derecho al asesoramiento jurídico y podrán solicitar asistencia jurídicagratuita, cuando ésta exista, y comunicarse regularmente con sus asesores jurídicos.Deberá respetarse el carácter privado y condencial de esas comunicaciones”.

Los derechos fundamentales a la asistencia jurídica como también a impugnarla legalidad de la privación de su libertad ha sido explicado con más detalle en lassecciones 6 y 7 del Capítulo 5 razón por la que no hay necesidad de incluirlo aquínuevamente. Sin embargo, existen dos diferencias entre el artículo 37(d) de la Convención

sobre los Derechos del Niño y las reglas establecidas en el Derecho Internacional delos Derechos Humanos. En primer lugar, el artículo 37(d) se reere a “la asistenciajurídica y otra asistencia adecuada” (énfasis agregado), una adición que puede incluir,por ejemplo, a un asistente social en quien confía el menor. La ayuda de ese asistenteademás del de un abogado en ejercicio puede ser en el interés superior del niño.

La segunda diferencia se relaciona con el derecho a impugnar la legalidad dela privación de la libertad. De acuerdo con el artículo 9(4) del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos, por ejemplo, la decisión sobre la legalidad de la privaciónde la libertad será tomada por un “tribunal”, mientras que en el artículo 37(d) de laConvención sobre los Derechos del Niño es un “tribunal u otra autoridad competente,

independiente e imparcial” (énfasis agregado). También se puede hacer referencia eneste respecto a la Regla 10(2) de las Reglas de Beijing, de acuerdo con la cual “el juez,funcionario u organismo competente examinará sin demora la posibilidad de poneren libertad” al menor luego de su detención. El Comentario a esta regla aclaró que deltérmino “se entiende toda persona o institución en el más amplio sentido de la palabra,incluidas las juntas de la comunidad y las autoridades de policía, que tengan facultadespara poner en libertad a la persona detenida”.81

Sin embargo, surge el interrogante si las juntas comunitariaso las autoridades de policía tienen la independencia e imparcialidad

8.3.4 Los derechos del niño al pronto acceso a la asistencia jurídica y a

impugnar la legalidad de la detención

ha recomendado al Gobierno de Benin que “que los niños se mantengan en contactocon sus familiares mientras estén a cargo del sistema de justicia de menores.”.80

Las Reglas 59 a 62 de las Reglas de las Naciones Unidas contieneninstrucciones más detalladas con respecto al derecho del niño detenido o encarceladoa la comunicación con la comunidad en general, incluyendo la familia y los amigos.

80 NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 92.81 Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales , p. 363.


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82 NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 192(f).

necesaria para fallar sobre la legalidad de la detención y/o liberacióndel menor implicado.

*****

El Comité de los Derechos del Niño ha expresado preocupación sobre elhecho que los menores en México “tienen suciente acceso a asistencia jurídica”.82

El deber de los Estados de proporcionarles un tratamiento especial a los niñosdetenidos o encarcelados y ajustado a sus necesidades es una expresión del enfoquedel “interés superior” que impregna toda la Convención. Esta es también una normafundamentalmente lógica, dado que el sistema de justicia de menores “deberá respetarlos derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental”(Regla 1 de las Reglas de las Naciones Unidas), y, además, que las normas jurídicastomadas en conjunto están dirigidas a “contrarrestar los efectos perjudiciales de todotipo de detención y fomentar la integración en la sociedad.” (Regla 3 de las NacionesUnidas).

Este especíco enfoque orientado hacía el niño implica, aún mas, que “deberá

garantizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades yprogramas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad,promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos queles ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad.” (Regla 12de las Naciones Unidas).

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 24(1) de la Convención sobre los

Derechos del Niño, los niños tienen el derecho a disfrutar “del más alto nivel posiblede salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación dela salud”. Además, “los Estados Parte se esforzarán por asegurar que ningún niñosea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. Esta disposicióntambién se aplica a los niños recluidos. La Regla 31 de las Reglas de las NacionesUnidas establece, además, que “los menores privados de libertad tendrán derecho acontar con locales y servicios que satisfagan todas las exigencias de la higiene y de ladignidad humana”. Estas Reglas contienen los detalles no sólo sobre la atención médica(Reglas 49-55), sino también sobre el ambiente físico y el alojamiento (Reglas 31-37),educación, formación profesional y de trabajo (Reglas 38-46), actividades recreativas

(Regla 47) y religión (Regla 48).

*****

La cuestión de acceso a la educación es, por supuesto, de particularimportancia en la preparación de la liberación de un menor detenido o encarcelado. LaRegla 38 de las Reglas de las Naciones Unidas establece en este respecto que

“Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tendrá derecho a recibiruna enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada aprepararlo para su reinserción en la sociedad. Siempre que sea posible,esta enseñanza deberá impartirse fuera del establecimiento, en escuelas dela comunidad, y en todo caso, a cargo de maestros competentes, mediante

8.3.5 El niño y las condiciones generales de la detención


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83 Ver en cuanto a la Federación Rusa, el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 130.

84 Ver en cuanto a Sudáfrica, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (1999), para. 455, y en cuanto aBelice, en el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para. 89.

85 Ver en cuanto a Benin, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 165 (f).

Es legítimo el recurrir a medidas disciplinarias contra menores privados de sulibertad con el propósito de mantener “la seguridad y una vida comunitaria ordenada”,pero “[debe ser] compatible con el respeto a la dignidad inherente del menor y con elobjetivo fundamental del tratamiento institucional, a saber, infundir un sentimientode justicia y de respeto por uno mismo y por los derechos fundamentales de todapersona” (Regla 66 de las Reglas de las Naciones Unidas). De acuerdo con la Regla 67,esto signica que las siguientes medidas “estarán estrictamente prohibidas”:

8.3.6 Los derechos del niño y las medidas disciplinarias

programas integrados en el sistema de instrucción pública, a n de que,

cuando sean puestos en libertad, los menores puedan continuar sus estudiossin dicultad. La administración de los establecimientos deberá prestar

especial atención a la enseñanza de los menores de origen extranjero ocon necesidades culturales o étnicas particulares. Los menores analfabetoso que presenten problemas cognitivos o de aprendizaje tendrán derecho a

enseñanza especial”.

En cuanto a los menores que hayan superado la edad escolar obligatoriay que deseen continuar su educación, se les “autorizar[á] y alentar[á]… a que lo hagan,y deberá hacerse todo lo posible por que tengan acceso a programas de enseñanzaadecuados” (Regla 39 de las Reglas de las Naciones Unidas). No es necesario indicarque, “los diplomas o certicados de estudios otorgados a los menores durante su

detención no deberán indicar en ningún caso que los menores han estado recluidos”(Regla 40).

Cualquier menor privado de su libertad también tendrá el derecho a “recibirformación para ejercer una profesión que lo prepare para un futuro empleo” (Regla 42),y, “teniendo debidamente en cuenta una selección profesional racional y las exigenciasde la administración del establecimiento, los menores deberán poder optar por la clasede trabajo que deseen realizar” (Regla 43).

Es esencial que el derecho a la educación de un niño o menor detenido seagarantizado a lo largo de la privación de su libertad.

*****

El Comité de los Derechos del Niño ha tenido la ocasión de expresar confrecuencia su preocupación sobre el trato al que son sometidos los menores mientras seencuentran detenidos o encarcelados, y también sobre las condiciones de la detenciónen general en instituciones como las de la Federación de Rusia.83 Otra preocupaciónrecurrente es el hacinamiento en los centros de reclusión.84

Así mismo, el Comité ha expresado reiteradamente su preocupación sobrela insuciencia de centros y programas para la recuperación física y psicológica y

reinserción social de los menores,85 medios que deben constituir el pilar de cualquiersistema de la administración de justicia.


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86 Ver en cuanto a Granada, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 412(b) (agelación),

y en cuanto a Yemen, el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para. 184 (castigo físico, azotes y tortura enlos centros de detención).

87 NU Doc. CRC/C/15/Add.55, Observaciones Finales: Zimbabwe , para. 21

v medidas que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante;

v castigos corporales;

v reclusión en celda oscura;

v penas de connamiento solitario y cerrado;

v cualquier otro castigo que pueda poner en peligro la salud física o mental delmenor.

Además, las siguientes medidas también “deben” ser prohibidas:

v la reducción en los alimentos y la restricción o negación de contacto con familiares“por cualquier motivo”;

v el trabajo, debido a que “será considerado siempre un instrumento de educacióny un medio de promover el respeto del menor por sí mismo, como preparaciónpara su reinserción en la comunidad, y nunca deberá imponerse a título de sancióndisciplinaria”;

v más de una sanción por la misma infracción disciplinaria; y

v las sanciones colectivas.

Los Estados deben adoptar las leyes o regulaciones que establezcan normas enrelación con los siguientes asuntos, “teniendo plenamente en cuenta las características,necesidades y derechos fundamentales del menor”: (1) La conducta que constituye unainfracción a la disciplina; (2) El carácter y la duración de las sanciones disciplinarias quese pueden aplicar; (3) La autoridad competente para imponer esas sanciones; y (4) Laautoridad competente en grado de apelación (Regla 68).

El menor será disciplinado únicamente de acuerdo con “estrictamente a lodispuesto en las leyes o los reglamentos en vigor”, y solamente después “de que hayasido informado debidamente de la infracción que le es imputada, en forma que elmenor comprenda cabalmente, y que se le haya dado la oportunidad de presentar sudefensa”. El menor tendrá “el derecho de apelar a una autoridad imparcial competente”,y “deberá levantarse un acta completa de todas las actuaciones disciplinarias.” (Regla 70).

*****

El Comité de los Derechos del Niño ha inter alia recomendado que Granadaprohíba y erradique el uso de castigo corporal, como la agelación, en el sistema de

justicia de menores, y expresó particular preocupación con respecto “el uso de castigos

corporales, incluidos el azote y la tortura en los centros de reclusión” en Yemen.86 Noes claro si el maltrato físico en estos casos fue impuesto por motivos de disciplina ocomo sanción penal, pero en cualquiera caso las medidas serían ilegales. Aún más, elComité expresó su preocupación sobre “el uso del azote como medida disciplinariapara los niños de Zimbabwe.”87

Sobre el tema del castigo corporal, ver también el Capítulo 8, subsección2.3.3 de este Manual.


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98 Comisión Europea de DH, Peticiones Nos. 9911/82 & 9945/82 (aunadas), R., S., A. y C. c. Portugal, 36 DR , p. 207, párr. 16.

99 Ibid., pp. 207-208, párr. 16.100 Ibid., p. 208, párr. 17.101 Ibid., párrs. 18-19; énfasis añadido.

9. Los Derechos del Niño y las Sanciones

Penales

El Derecho Internacional de Derechos Humanos establece ciertos límites

en la clase de sanciones penales que pueden ser impuestas a un niño que se declareculpable de haber cometido un delito penal. El artículo 37(a) de la Convención sobrelos Derechos del Niño estipula, por ejemplo, que “no se impondrá la pena capital ni lade prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menoresde 18 años de edad”.

En cuanto a la pena capital , el artículo 6(5) del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos prohíbe su imposición “por los delitos cometidos porpersonas menores a los dieciocho años de edad”. A nivel regional, el artículo 4(5) de

La privación de la libertad de menores debe utilizarse únicamente comomedida de último recurso, es decir, cuando no existen otras medidasadecuadas para tratar al menor.

Un niño privado de su libertad tiene el derecho a ser tratado con humanidadde acuerdo con sus necesidades especícas.

Un niño privado de su libertad tiene el derecho a ser separado de los adultos y, si no ha sido condenado, tiene el derecho a no ser recluido con personascondenadas.

Un niño privado de la libertad tiene el derecho a permanecer en contacto frecuente con su familia, a menos que éste no esté de acuerdo con el interéssuperior del niño.

El niño privado de la libertad tiene derecho a un acceso a la asistencia jurídica con celeridad y a impugnar la ilegalidad de su detención ante un

tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial. El niño privado de la libertad tiene el derecho a condiciones de reclusiónque promuevan su bienestar físico y mental como también a fomentar sureinserción a la sociedad. En este respecto, el acceso efectivo a la educacióncontinua durante la privación de la libertad es un pilar de cualquiersistema para la administración de justicia.

Un niño privado de la libertad no puede ser sometido a medidasdisciplinarias que involucren el castigo físico o el connamiento solitario.

Las medidas disciplinarias deben respetar el derecho del niño a su dignidad

inherente.


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88 Ibíd., loc. cit.89 Ibíd.

90 NU Doc. CRC/C/15/Add.38, Observaciones Finales: Bélgica , para. 11.91 NU Doc. CRC/C/15/Add.56, Observaciones Finales: China , para. 21.92 NU Doc. CRC/C/15/Add.58, Observaciones Finales: Guatemala , para. 15.

la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe la pena capital “a personasque, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años deedad”.

En relación con la prohibición de las sentencias de cadena perpetuasin posibilidad de excarcelación, éste corresponde a un principio lógico dado

que, bajo el artículo 37(b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, la detencióno el encarcelamiento “de un niño… se utilizará tan sólo como medida de último recursoy durante el período más breve que proceda”. Una sentencia de cadena perpetua seríaipso facto contrario a esta norma y también al concepto del interés superior del niño,lo cual implica que al niño se le debe dar una oportunidad de recuperación psicológicapara la reinserción social (cf. art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño).Consistente con la regla de que el encarcelamiento de un niño será solamente duranteel período de tiempo más breve posible, el Comité de los Derechos del Niño expresósu preocupación con respecto a Zimbabwe sobre “la falta de una prohibiciónjurídica clara de prisión perpetua sin la posibilidad de excarcelamiento y de penas

indeterminadas”.88

Así mismo, el Comité ha expresado preocupación en los casos donde laposibilidad de imponer la pena de muerte no ha sido prohibida explícitamente porla ley,89 y donde la ley permite que los menores entre los 16 y 18 años de edad “seanjuzgados como adultos y por ende enfrenten la imposición de una pena de muerte ola cadena perpetua”.90 Además, con respecto a China, donde la legislación nacionalpermite la imposición de una suspensión de dos años de las penas de muerte a personascon edades entre los 16 a 18, el Comité es de la opinión que esas penas en niños“constituyen un trato o pena cruel, inhumano o degradante”.91 El Comité igualmentese mostró “profundamente preocupado” sobre el hecho de que en Guatemala la

legislación nacional no prohíba la pena capital ni la cadena perpetua sin posibilidad deexcarcelación.92

Como se señaló en la sección anterior, el castigo corporal , el azote o laagelación están prohibidos bajo la Convención sobre los Derechos del Niño y el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Además se debe mencionar que,en el caso Tyrer , la Corte Europea de Derechos Humanos estableció que el castigocorporal – el que consistió de tres golpes con un bastón – impuesto por una corte demenores en la Isla del Hombre, constituyó un trato degradante dentro del signicado

del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (cf. Capítulo 8, subsección2.3.3).


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451Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados


93 Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales , pp. 364-365.94 Ibíd., p. 365.95 Ibíd., loc. cit.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos prohíbe la imposiciónde la pena capital para delitos cometidos por personas menores de dieciochoaños de edad.

La cadena perpetua sin la posibilidad de excarcelación no puede ser impuesta

a menores de dieciocho años de edad. El castigo corporal va en contra del Derecho Internacional de DerechosHumanos.

10.1 El significado del término “remisión”

Como se explica en el Comentario a la Regla 11 de las Reglas de Beijing, eltérmino remisión signica “la supresión del procedimiento ante la justicia penal y,con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad” y “sepractica habitualmente en muchos sistemas jurídicos con carácter ocial y ocioso. Esta

práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimientoen la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condenao la sentencia)”.93

La remisión es tratada en el artículo 40(3)(b) de la Convención sobre losDerechos del Niño, el cual establece:

“3. Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas parapromover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridadese instituciones especícos para los niños de quienes se alegue que han

infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables dehaber infringido esas leyes, y en particular:

...

(b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidaspara tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en elentendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos ylas garantías legales.”

Este enfoque alternativo es conrmado en la Regla 11(1) de las Reglas de

Beijing, la cual establece que “se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparsede los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes…”. El Comentario a esta regla explica que “en muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta”, esdecir, “la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales)”.94 Así sucede especialmente cuando “el delito no tiene un carácter grave y cuando lafamilia, la escuela y otras instituciones de control social ocioso han reaccionado ya de

forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo”.95

10. El Niño Acusado y la Remisión


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96 Ibíd.97 Ibíd.98 Ibíd.

10.2 La remisión y las autoridades responsables

Según la Regla 11(2) de las Reglas de Beijing, “la policía, la scalía y otros

organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores, estarán facultadospara fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de procesos judicialesociales, siempre que se hagan con arreglo a los criterios establecidos para el efecto

en los respectivos sistemas jurídicos y en armonía con los principios contenidos enlas presentes Reglas”. Esto signica que la “remisión puede ser utilizada en cualquiermomento durante la toma de decisiones” por las autoridades responsables, y puedeser ejercida por una, varias o todas ellas.97 Además, el recurso de remisión en relacióncon los menores “no debe limitarse necesariamente a los casos menores, de modo quela remisión se convierta en un instrumento importante” en el trato de menores quetienen problemas con la ley.98

El artículo 40(4) de la Convención sobre los Derechos del Niño proporcionaalgunos otros ejemplos de medidas no institucionales de las que se “dispondrán paraasegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y queguarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. Además delenfoque no intervencionista que puede ser la alternativa más apropiada en muchassituaciones, se deben contemplar las siguientes medidas en lugar de los procedimientospenales, los que deben ser utilizados sólo como último recurso:

v el cuidado;

v las órdenes de orientación y supervisión;

v el asesoramiento;

v la libertad vigilada;

v la colocación en hogares de guarda;

v los programas de enseñanza y formación profesional.

En cuanto a las medidas sustitutivas viables, la Regla 11.4 de las Reglas deBeijing enfatiza la importancia de que se prevean opciones distintas al proceso judicialante la justicia de menores que provengan de la comunidad, al establecer que “parafacilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar ala comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución ycompensación a las víctimas”. Como se menciona en el Comentario a esta disposición,“se recomiendan especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante laindemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la leygracias a la supervisión y orientación temporales. Los antecedentes de fondo de loscasos particulares determinarán el carácter adecuado de la remisión, aun cuando se

hayan cometido delitos más graves”, como por ejemplo, en el caso de un primer delitoo cuando el menor haya cometido un acto ilegal bajo la presión de sus compañeros.96


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99 Ibíd.100 Ibíd.101 Ibíd.

102 Ver en cuanto a Honduras, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 130; en cuantoa Kuwait, in NU Doc. CRC/C/80, Informe del décimo noveno periodo de sesiones (1998), para. 150; y en cuanto a Perú, en el NU Doc.

CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 381.

Siempre que se considere adecuado y deseable, los menores delincuentesdeberán ser desviados de los procedimientos penales ordinarios hacia servicios y cuidado alternativos.

Las autoridades competentes pueden adoptar esas medidas sustitutorias encualquier momento durante la toma de decisiones.

El menor, o sus padres o tutor deberán consentir a la remisión y pueden

apelar ante una autoridad competente en caso de desavenencia.

10.3 La remisión y el consentimiento del niño

La Regla 11.3 de las Reglas de Beijing establece que toda remisión quesignique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad

o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su

tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso “se someterá al examen deuna autoridad competente, cuando así se solicite”. El Comentario subraya la importanciadel requisito primordial de asegurar el consentimiento del menor delincuente o suspadres o tutor con respecto a las medidas de remisión ya que la remisión que consisteen la prestación de servicios comunitarios sin dicho consentimiento constituiríauna infracción al Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso de la OIT.99 Elconsentimiento del menor a la medida de remisión es fundamental para que ésta seaexitosa.

No obstante, el consentimiento del menor no debe ser impugnable, ya que,como lo establece el Comentario, “el menor algunas veces podría prestarlo por puradesesperación”.100 La idea detrás de la Regla es, en otras palabras, que “se deben tomarprecauciones para disminuir al mínimo la posibilidad de coerción e intimidación entodos los niveles del proceso de remisión. Los menores no han de sentirse presionados(por ejemplo, a n de evitar la comparecencia ante el tribunal) ni deben ser presionados

para lograr su consentimiento en los programas de remisión.”101

Al considerar los informes de los Estados Parte a la Convención sobre losDerechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño examina de forma consistentecuáles alternativas a la privación de la libertad existen en el país correspondiente paramanejar a los menores delincuentes, y de forma reiterada ha hecho un llamado al

fortalecimiento de esas medidas.102


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1 1. El Niño como Víctima o Testigo en

Procesos Judiciales

La comparecencia de un niño como víctima en procesos judiciales causaproblemas especiales debido a que él o ella se encuentran en una edad delicada enla que el contacto con el sistema judicial puede ser profundamente traumático. Sinembargo, a pesar del impacto negativo que los procesos penales puedan tener en niños víctimas o testigos, este serio interrogante ha sido considerado a nivel internacionalhasta hace poco, en instrumentos como las Directrices de Acción sobre el Niño enel Sistema de Justicia Penal, adjunto a la resolución 1997/30 del Consejo Económicoy Social, sobre la Administración de justicia a menores (en adelante referido comolas “Directrices”). Aunque no es jurídicamente obligatorio para los Estados, estasDirectrices proporcionan algunos principios útiles que son útiles para inspirar el trabajo

de la policía, scales, abogados y jueces a nivel nacional.Fundamentado en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de

Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, la cual será considerada en elCapítulo 15 de este Manual, el parágrafo 43 de las Directrices estipula que “los Estadosdeben comprometerse a velar porque los niños víctimas y testigos de delitos dispongande un acceso apropiado a la justicia y de un tratamiento equitativo, resarcimiento,indemnización y asistencia social. Si procede, se deben adoptar medidas para impedirque se solucionen asuntos penales mediante indemnización fuera del sistema de justiciacuando ello no responda al interés superior del niño”.

En relación con los niños víctimas , el parágrafo 45 de las Directrices

estipula que ellos “debe tratarse a los niños víctimas con compasión y respeto desu dignidad. Tienen derecho al acceso de los mecanismos de justicia y a una rápidareparación, según lo disponga la legislación nacional, por el daño que han sufrido”.Los niños víctimas también “deben tener acceso a una asistencia que satisfaga susnecesidades, como asistencia letrada, protección, asistencia económica, asesoramiento,servicios sanitarios y sociales, reinserción social y servicios de recuperación física ypsicológica. Debe prestarse asistencia especial a los niños que estén discapacitados oenfermos y hacer hincapié en la rehabilitación basada en la familia y la comunidad, enlugar del internamiento” (para. 46).

Además, “deben crearse y fortalecerse en caso necesario mecanismos judicialesy administrativos que permitan a los niños víctimas obtener reparación medianteprocedimientos ociales u ociosos que sean expeditos, justos y asequibles. Debe

informarse a los niños víctimas y a sus representantes legales de sus derechos paraobtener reparación” (para. 47). Las autoridades competentes tienen el deber positivode proporcionar la información necesaria a las víctimas.

De acuerdo con el parágrafo 48 de las Directrices también se “debe permitirseel acceso” (énfasis agregado) “a una indemnización justa y suciente a través del sistema

judicial para todos los niños víctimas de violaciones de derechos humanos, incluidala tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, comprendidos la

violación y los abusos sexuales, privación de la libertad ilegal o arbitraria, la detencióninjusticable y la denegación de justicia. Se debe proporcionar la necesaria representación


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letrada para interponer una demanda ante un tribunal competente, así servicios deinterpretación al idioma del menor, en caso necesario”.

Cabe anotar que la redacción de este parágrafo es más débilque la contenida en los tratados de derechos humanos de caráctervinculante, los cuales les otorgan el derecho a un recurso efectivo a

las víctimas de violaciones de derechos humanos. Ese derecho, porsupuesto es igualmente aplicable al niño víctima de esas violaciones.Para mayor información sobre este derecho, ver el Capítulo 15 de esteManual.

Para poder ocuparse de casos que involucran niños víctimas, “la policía, losabogados, el poder judicial y otros funcionarios judiciales deben recibir capacitación”,una necesidad que es reconocida en el parágrafo 44 de las Directrices. Además, segúnla misma disposición, “los Estados deben establecer, si todavía no lo han hecho,ocinas y dependencias especializadas para ocuparse de casos de delitos contra el

niño”. Finalmente, “los Estados deben establecer un código de buenas prácticas para

ocuparse adecuadamente de los casos en los que las víctimas sean niños”.

Con respecto a los niños testigos , el parágrafo 49 de las Directricesestablece que ellos “necesitan asistencia en los procesos judiciales y administrativos”.En consecuencia, “los Estados deben estudiar, evaluar y mejorar la situación de losniños como testigos de delitos en sus requisitos probatorios, así como en su derechoprocesal para garantizar que los derechos del niño sean plenamente protegidos. Deconformidad con las distintas tradiciones jurídicas, prácticas y legislaciones, debeevitarse el contacto directo entre el niño víctima y el delincuente durante el procesode instrucción e inculpación, así como durante las vistas del juicio. Debe prohibirse ladifusión de fotografías o imágenes del niño víctima en los medios de comunicación, a n

de proteger su vida privada.Si la prohibición fuese incompatible con principios jurídicosfundamentales de los Estados Miembros, debería desalentarse dicha difusión”.

Según el parágrafo 50 de las Directrices, los Estados deben considerar, “laposibilidad de enmendar sus códigos de procedimiento penal para permitir, entre otrascosas, la grabación en vídeo del testimonio del niño y la presentación de la cinta antelos tribunales como elemento ocial de prueba. En concreto, la policía, los scales, los

jueces y los magistrados deben aplicar, en las redadas policiales y en los interrogatorios deniños testigos, por ejemplo, prácticas que tengan en cuenta su condición de niños”.

Finalmente el parágrafo 51 establece que “debe facilitarse que [en] los procesos

judiciales y administrativos se hagan eco de las necesidades de los niños víctimas dedelitos y testigos mediante las siguientes medidas:

(a) Informar a los niños víctimas de su función y del alcance, lacronología y el progreso de las actuaciones judiciales y del desenlace desus casos, especialmente cuando se trata de delitos graves;

(b) Impulsar el desarrollo de programas de preparación de niños víctimas para familiarizar a los niños con el proceso de justicia penal antesde que presten testimonio. Debe prestarse una asistencia apropiada a losniños víctimas y testigos durante todo el proceso;

(c) Permitir que las opiniones y preocupaciones de los niños víctimas

sean presentadas y examinadas en las fases apropiadas de las actuacionescuando sus intereses personales se vean afectados, sin perjuicio del


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acusado y de conformidad con el sistema nacional de justicia penal de quese trate;

(d) Adoptar medidas para reducir los retrasos en el proceso del sistemade justicia penal, proteger la intimidad de los niños víctimas y testigos y,en los casos necesarios velar por que estén protegidos de la intimidación yde las represalias”.

Debido al creciente número de niños que comparecen a los procesos detribunales como víctimas y testigos, en particular en casos de abuso, es de sumaimportancia que los miembros de la profesión legal se enfoquen en las maneras ymedios de respetar los derechos y necesidades de estos niños, al mismo tiempo que serespetan los derechos y necesidades del acusado, a quien se le debe garantizar el debidoproceso.

Es importante tener en cuenta que la comparecencia de un niño como víctima

o testigo en procedimientos judiciales puede tener un efecto traumático. Es, porlo tanto, el deber de los miembros de la profesión legal respetar los derechos ynecesidades del niño y tratarlo con comprensión y simpatía.

Los niños víctimas tienen derecho al pronto resarcimiento del dañosufrido y, tienen el derecho de acceso a varias clases de asistencia para velar por sus necesidades durante los procesos judiciales y de allí en adelante.

Los niños víctimas deberán obtener la reparación a través de procedimientos ociales u ociosos que sean expeditos, justos y asequibles,

y ellos y/o sus representantes legales deben ser informados sobre la

disponibilidad de esos procedimientos.Los niños que son víctimas de violaciones de los derechos humanos tienen elderecho bajo el Derecho Internacional de Derechos Humanos a un recursoefectivo por el daño sufrido.

Los niños testigos necesitan asistencia especial en el proceso judicial yadministrativo y los miembros de la profesión legal deben garantizar que susderechos sean plenamente protegidos.

La policía, los scales, magistrados y jueces deben esforzarse en aplicar

prácticas más amigables en su trabajo con niños testigos.

Tanto los niños víctimas como testigos necesitan asistencia especial durante los procedimientos jurídicos de los que hacen parte.


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103 Manual de Implementación , p. 121.104 Ibíd., loc. cit.105 Ibíd.

12. El Niño y sus Padres: Cuándo una

Separación puede ser Justificada

Los jueces y abogados tendrán que ocuparse de niños no sólo en el cursode la administración de justicia penal y de los procesos de remisión, sino también enlos procedimientos relacionados con la separación del niño de sus padres y con laadopción. Esto último será considerado brevemente en la siguiente sección.

El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece laseparación excepcional de los niños de sus padres con el siguiente tenor:

“1. Los Estados Parte velarán por que el niño no sea separado de suspadres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisiónjudicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con laley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el

interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casosparticulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltratoo descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debeadoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”

12.1 El interés superior del niño

12.2 Las causas para justificar la separación

Teniendo en cuenta el enfoque hacia el niño adoptado por la Convención, eslógico que el principio básico que uye de esta disposición es que la separación deber

ser “necesaria en el interés superior del niño”. Es de notar sin embargo, que se debe

tener en cuenta que las palabras “contra su voluntad” se reere “a la voluntad de lospadres o la voluntad de los padres y el niño en conjunto”, pero claramente no signica

únicamente la voluntad del niño.103 Esta es una interpretación razonable dado quelos niños no son capaces de elegir a sus guardianes, pero “dependen de su familia, lacomunidad y el Estado para tomar esa decisión por ellos”.104

El artículo 9(1) se reere explícitamente a los casos en que el niño sea objeto

de “maltrato o descuido” por parte de los padres como la primera causa que puede

justicar la separación de un niño de sus padres; como segunda causa menciona lasituación en la que los padres del menor viven separados y debe adoptarse una decisiónen cuanto al lugar de residencia del niño. Sin embargo, como lo indican las palabras “porejemplo”, estas posibles causas de separación son enunciativas y pueden existir otrascircunstancias en las que se necesite a los jueces para resolver, por ejemplo, disputas deresidencia, si los padres han tomado la decisión del lugar de residencia del niño, peroel niño no está complacido con el acuerdo.105 En esos casos los Estados pueden tener


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106 Ibíd.107 Ibíd., p. 124.108 Ibíd., p. 125.

109 NU Doc. CRC/C/15/Add.52, Observaciones Finales: Croacia , para. 17.110 NU Doc. CRC/C/15/Add.34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 12.

un papel importante como árbitros con el n de resolver la disputa entre el niño y sus

padres, al menos al “establecer la maquinaria judicial para que el niño someta su casoa arbitraje”.106

12.3 Las garantías judiciales

El artículo 9 hace referencia a tres garantías judiciales encaminadas a laprotección contra abusos y que garantizan la equidad en los procedimientos. Enconsecuencia, la decisión de separar al niño de sus padres debe ser:

v tomada por “autoridades competentes” que aplican leyes y procedimientos existentes(art.9(1));

v sometida a una revisión judicial para determinar su legalidad (art. 9(1)); y

v tomada solamente después de que todas las partes interesadas hayan tenido “laoportunidad de participar en [el procedimiento] y de dar a conocer sus opiniones”(art. 9(2)).

El concepto de autoridades competentes comprende en este contextoaquellos organismos que tengan tanto la autoridad legal para determinar si la separaciónes en el interés superior del niño como las habilidades necesarias para hacerlo.107

El requisito por virtud del cual la decisión de separación debe ser tomada deconformidad con la ley y los procedimientos aplicables signica que losEstados deben legislar en esta área con el n de denir cuidadosamente las causas y

circunstancias que pueden justicar esta medida drástica. Sin embargo, como ninguna

ley puede ser tan precisa en proporcionar una orientación lo sucientemente detallada

para preveer una amplia gama de situaciones individuales que pueden necesitar

intervención, las autoridades competentes y los tribunales pueden necesitar un ciertogrado de discreción que les permita a los trabajadores sociales, jueces y abogadosbuscar alternativas de acuerdo con el interés superior del niño.

Las leyes sobre separación no deben ser discriminatorias niser aplicadas de una manera discriminatoria (cf. art. 2 de la Convención);en consecuencia, la falta de una vivienda, la pobreza o el origen étnico no deben serper se causas para separar a un niño de sus padres.108 El Comité de los Derechos delNiño expresó preocupación con respecto a Croacia en donde “los niños pueden serseparados de sus familias por su condición de salud o la difícil situación económicaenfrentada por sus padres”.109 En cuanto al Reino Unido, expresó su preocupaciónrespecto a que “al parecer, los niños pertenecientes a ciertas minorías étnicas sonpuestos bajo tutela en mayor medida”.110 Al examinar el informe de Bélgica, el Comitéseñaló que los “niños pertenecientes a grupos de la población menos favorecidostienen mayor probabilidad de ser puestos bajo tutela”, y recordó “la importancia de


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111 NU Doc. CRC/C/15/Add.38, Observaciones Finales: Bélgica , para. 10.

112 Manual de Implementación , p. 126.113 Ibíd., p. 127. En cuanto a los derechos del niño, los padres y otros miembros de la familia deben recibir “información esencial”

con relación al paradero de un padre o niño, ver también el artículo 9(4) de la Convención y el Manual de Implementación , p. 127.

El artículo 9(3) de la Convención establece que los “los Estados Parterespetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantenerrelaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo siello es contrario al interés superior del niño.” (énfasis agregado). El énfasis aquí es enel derecho del niño a permanecer en contacto con ambos padres, y no en el derecho de

los padres a mantener contacto con su hijo. El artículo le permite al niño mantenerseen contacto no sólo con el padre con quien reside sino también con el padre o la madrecon quien no reside.113

12.4 El derecho del niño a permanecer en contacto

con sus padres

la familia en la educación de un niño”, enfatizando su posición “que la separación delniño de su familia debe considerar el interés superior del niño como la consideraciónprimordial”.111

El requisito de la revisión judicial de la decisión tomada por la autoridadcompetente garantiza la determinación de su legalidad, con base en la legislación y

procedimiento existentes, por un organismo independiente e imparcial que apliquelas debidas garantías del proceso y proporcione una decisión fundada. Esa revisióndebe incluir el examen de cualquier potestad que las autoridades competentes hubierantenido en decidir la separación con el n de garantizar que ésta haya sido aplicada

cuidadosamente, y de acuerdo con el interés superior del niño.

El artículo 9(2) de la Convención agrega una garantía adicional a la equidadde los procedimientos relacionados con la separación en que “se ofrecerá a todaslas partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer susopiniones.” (énfasis agregado). Las palabras “partes interesadas” no están denidas

en la Convención pero incluye, en primer lugar, al niño. Esto resulta de la lectura del

artículo 9(2) a la luz del artículo 12(2) de la Convención, según el cual “se dará enparticular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial oadministrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representanteo de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la leynacional.”. Las opiniones del niño serán “tenidas debidamente en cuenta en función dela edad y madurez del niño” (art.12(1)). Además, la referencia a las partes “interesadas”también signica que ambos padres deben ser escuchados aunque no vivan juntos;

según esta norma, otros miembros de la familia del niño también podrían tenerderecho a ser escuchados, así como también los “profesionales con un conocimientoespecializado del niño”.112


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114 Esta sección se basará exclusivamente en la Convención sobre los Derechos del Niño y dejará de lado otros tratados

internacionales que tratan la adopción.115 Los Estados que aplican la ley Islámica, por ejemplo, no reconocen la adopción: Manual de Implementación , p. 271.116 En el concepto de el interés superior del niño en relación con la adopción, ver el Manual de Implementación , p. 272.

Un niño puede en situaciones excepcionales ser separado de sus padres,siempre que sea en el interés superior del niño. El abuso o el descuido, en particular, son situaciones que pueden justicar esa separación.

Las leyes sobre la separación no deben ser discriminatorias ni ser aplicadas

de una manera discriminatoria. Por ejemplo, la falta de una vivienda, la pobreza u el origen étnico no pueden ser causas para separar a un niño desus padres.

La decisión de la separación debe ser tomada por una autoridad competenteque actúe según lo dispuesto en la ley y debe estar sujeta a revisión judicial.La decisión de separar a un niño de sus padres deberá ser tomada solamentedespués de que todas las partes interesadas hayan sido capaces de participaren el procedimiento y de dar a conocer sus opiniones.

Un niño separado de sus padres tiene el derecho de mantener relaciones de

modo regular con ellos, a menos que sea contrario al interés superior del niño.

13. Los Derechos del Niño y los Procesos de

Adopción

El tema nal que se tratará en este capítulo en el que los jueces y abogados

están llamados a intervenir es el de la adopción .114

El artículo 21 de la Convenciónsobre los Derechos del Niño establece algunas reglas básicas, las cuales son aplicablesa los “Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción”.115 El artículo20 menciona la adopción como una de las diferentes maneras de cuidar a los niñosprivados de un ambiente familiar, no obstante, la Convención como tal no adopta unaposición sobre la conveniencia de la misma. Sin embargo, donde existe, la adopciónserá regulada por la legislación nacional, la cual debe darle suma consideración alinterés superior del niño, excluyendo otros intereses como la ganancia económica.116 La legislación sobre la adopción también debe respetar las siguientes reglas mínimas:

Primero deberá “[velar] por que la adopción del niño sólo sea autorizada

por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a losprocedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y dedigna,

que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación consus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personasinteresadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopciónsobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario” (art. 21(a)).


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117 Ibíd., p. 273.118 NU Doc. CRC/C/15/Add.68, Observaciones Finales: Panamá , para. 31.119 Manual de Implementación , p. 273.120 Ibíd., loc. cit.121 Ibíd.122 NU Doc. CRC/C/3/Add.32, Informes iniciales para ser presentados por los Estados de 1992: Mongolia , para. 136.123 NU Doc. CRC/C/11/Add.3, Informes Iniciales que los Estados Parte debían presentar en 1994: Canadá , para. 1129.124 NU Doc. CRC/C/8/Add.19, Informes Iniciales que los Estados Parte debían presentar en 1993: Croacia , para. 103.125 NU Doc. CRC/C/15/Add.43, Observaciones Finales: Alemania , para. 29; y NU Doc. CRC/C/15/Add.24, Observaciones Finales:

Honduras , para. 26.126 NU Doc. CRC/C/15/Add.43, Observaciones Finales: Alemania , para. 29.127 UN doc. CRC/C/15/Add.13, Observaciones Finales: México, para. 18.

En cuanto al concepto de autoridades competentes , este abarca tanto a lasautoridades judiciales como a profesionales que estén calicados para decidir cuál es el

interés superior del niño y garantizar que se de el consentimiento adecuado.117 Comolo recomendó el Comité de los Derechos del Niño con respecto a Panamá, se le debeproporcionar una capacitación adecuada a los respectivos profesionales.118

El requisito por virtud del cual una adopción debe basarse en elconsentimientoinformado de las personas interesadas se incluyó con el n de impedir que el niño sea“separado de forma equivocada de sus padres”; a pesar de lo anterior, la Convencióndeja a discreción de cada Estado Parte si incluye o no este requisito en su legislaciónnacional.119 No obstante, la falla de la legislación nacional en incluir una cláusula deconsentimiento adecuada, así como la carencia del consentimiento informado podría,en cualquier evento, violar el derecho del niño y de sus padres naturales, como seencuentra garantizado, en particular, en los artículos 7 y 9 de la Convención, los cualesse basan en la presunción “que el interés superior del niño se protegerá al permitirle alniño el estar con sus padres siempre que esto sea posible”.120 En cuanto a las opiniones

del niño en sí, como se mencionó anteriormente, son requeridas bajo el artículo 12 dela Convención y deben ser consideradas como esenciales, también en conexión conlos procedimientos de adopción contemplados bajo el artículo 21.121 Es importantemencionar que algunos países, a partir de cierta edad, exigen consentimiento directopor parte del niño para la adopción: en Mongolia, la aceptación del niño debe serobtenida si él o ella tiene nueve años de edad o más;122 en la provincia Canadiense deNueva Escocia, la ley establece que en situaciones donde el menor propuesto para seradoptado tiene doce años de edad o más, “se debe obtener su consentimiento escrito”,123 y en Croacia “la actitud del niño mayor de 10 es importante con respecto a que él o ellaacepte a su adopción”.124 El Comité de los Derechos del Niño ha recomendado quelos Estados deban garantizar que su legislación nacional esté acorde con los artículos3, 12 y 21 de la Convención125, otorgándoles a los niños una amplia participación en lasdecisiones familiares que los afectan, incluso en los procedimientos que se relacionancon la reunicación de la familia y la adopción.126

Segundo , el artículo 21(b) reconoce que la “adopción en otro país puedeser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no puedaser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda seratendido de manera adecuada en el país de origen”. Como lo indica el Comité sobre losDerechos del Niño en sus recomendaciones a México, las adopciones internacionalesdeben ser consideradas como una medida de último recurso para proporcionar

el cuidado de un niño127

y, en consecuencia, los Estados Parte no están obligados a


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128 See e.g. NU Doc. CRC/C/15/Add.27, Observaciones Finales: Paraguay , para. 11; NU Doc. CRC/C/15/Add.36, Observaciones

Finales: Nicaragua , para. 18; y NU Doc. CRC/C/15/Add.42, Observaciones Finales: Ucrania , para. 11.129 NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales: Dinamarca , para. 27; y NU Doc. CRC/C/15/Add.2, Observaciones Finales:

Suecia , para. 13.130 Manual de Implementación , p. 275.131 NU Doc. CRC/C/15/Add.68, Observaciones Finales: Panamá , para. 31; y NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales:

Dinamarca , para. 27. Para más información sobre la Convención de la Haya, ver “Proceedings” , un CD publicado por la Conferencia de la

Haya sobre la Ley Internacional Privada, sobre las convenciones de los niños con relación al rapto infantil, cooperación en adopción y

protección del niño. El texto de la Convención también puede encontrarse en http://www.hcch.net.132 Manual de Implementación , pp. 275-276.133 Ibíd., p. 276.

permitir esas adopciones. El Comité en varias ocasiones ha expresado su preocupaciónsobre la falta de una estructura normativa o sucientes medidas para implementar las

disposicionesde la Convención con respecto a la adopción en general y en particularen el campo de las adopciones entre países y el riesgo consecuente de adopcionesilegales entre países y tráco de niños.128 Con respecto a Dinamarca y Suecia, el Comitétambién recomendó que se adoptaran medidas con el n de monitorear la situación de

los niños extranjeros adoptados por familias de estos países.129

Tercero , los Estados Parte “garantizarán que el niño en proceso de adopciónentre países disfrute de las garantías y estándares equivalentes a aquellas existentes enel caso de una adopción nacional”. Esto signica que “cada adopción internacional

debe ser autorizada en el interés superior del niño por autoridades competentes delEstado de origen del niño, con base en una investigación e información adecuada ycon la obtención de los consentimientos pertinentes (con asesoría, si es necesaria)” (cf.art. 21(a)).130 El Comité de los Derechos del Niño ha recomendado que los Estadosparte consideren la raticación de el Convenio sobre la Protección de Menores y la

Cooperación en Materia de Adopción Internacional rmado en la Haya en 1993, elcual consagra detalles sobre este tema.131

Cuarto , los Estados Parte “adoptarán todas las medidas apropiadas paragarantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a benecios

nancieros indebidos para quienes participan en ella” (art. 21(d)). Esta disposición

está dirigida a prevenir “la venta o la trata de niños para cualquier n o en cualquier

forma,” como lo exige el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esevidente que, mientras “los pagos por parejas adoptantes puedan ser de buena fe y sinel propósito de lesionar al niño, un sistema que le pone precio a un niño es probableque fomente la criminalidad, corrupción y explotación”.132

Finalmente , los Estados Parte que reconocen o permiten la adopcióndeberán [promover], cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediantela concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentrode este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe pormedio de las autoridades u organismos competentes” (art.21(e)). El principal tratadoa ser considerado es el Convenio sobre la Protección de Menores y la Cooperaciónen Materia de Adopción Internacional de la Haya, el cual se basa en el artículo 21 dela Convención sobre los Derechos del Niño, así como en la Declaración sobre losprincipios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, conparticular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos

nacional e internacional.133 Cabe recordar que el Comité sobre los Derechos del Niño


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insta consistentemente a los países que aún no han raticado la Convención de la Haya

a que lo hagan.

Los Estados que reconocen o permiten las adopciones, deberán dar sumaconsideración al interés superior del niño.

La legislación nacional sobre la adopción debe garantizar que la adopción deun niño sea autorizada solamente:

• por las autoridades competentes que determinen la admisibilidad de laadopción;

• según la legislación y los procedimientos aplicables y con base en toda lainformación pertinente y conable;

• y luego de haber obtenido, si es requerido por ley, el consentimientoinformado para la adopción de las personas interesadas.

Las adopciones internacionales o entre países son consideradas como unamedida de último recurso para proporcionarle cuidado a un niño.

Un niño en proceso de adopción entre países tiene el derecho a disfrutarde las garantías y estándares equivalentes a las existentes en el caso de laadopción nacional.

Los Estados deben adoptar todas las medidas adecuadas para garantizarque las adopciones entre países no resulten en benecios nancieros indebidos

para quienes participan en ellas. La venta o trata de niños con cualquier

propósito o en cualquier forma está estrictamente prohibida por el DerechoInternacional.

14. La Función de los Jueces, Fiscales

y Abogados en Garantizar los

Derechos del Niño en el Curso de laAdministración de Justicia

Como se vio a lo largo de los capítulos 4 a 8 de este manual, la función delos jueces, scales y abogados es esencial para la protección de los derechos humanos

de todas las personas sospechosas o acusadas de haber cometido delitos penales.La responsabilidad de la profesión legal es particularmente importante cuando losprocedimientos judiciales involucran menores de edad, quienes se encuentran enproblemas con la ley o involucrados en procedimientos de separación o adopción.

Dichos procedimientos requieren conocimiento y habilidades especiales por parte delos jueces, scales y otros profesionales relacionados, por lo que el Comité de losDerechos del Niño ha recomendado con frecuencia que los Estados Parte introduzcan


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o fortalezcan los programas de capacitación sobre importantes normas internacionalespara todos los profesionales involucrados en el sistema penal de menores.134 Tambiénha sido sugerido reiteradamente que los Estados Parte consideren la búsqueda deasistencia técnica en el área de justicia de menores de la Ocina del Alto Comisionado

de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y del Fondo de las NacionesUnidas para la Infancia (UNICEF), entre otras organizaciones.135

134 En cuanto a Venezuela, in NU Doc. CRC/C/90, Informe sobre el vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 61, y en cuanto a

México, Ibíd., para. 192.135 Ver las referencias en la nota anterior.136 Quinto parágrafo del prefacio de la Declaración de los Derechos del Niño.

Este capítulo ha proporcionado una revisión de algunos de los principiosjurídicos internacionales relevantes relacionados con los derechos de los niños en laadministración de justicia. Este sistema jurídico toma como su punto de partida elque los niños son personas en su propio derecho y poseen derechos y obligacionesque tienen que ser considerados y respetados por las autoridades administrativas yjudiciales. Además, los niños tienen derechos, necesidades e intereses especiales quedeben ser considerados. La administración de justicia, ya sea penal o de otro tipo,debe en todo momento ser guiada, inter alia, por los principios dominantes de la nodiscriminación, el interés superior del niño, el derecho del niño a la vida y desarrollo ysu derecho a ser escuchado.

Sin embargo, para que estos principios sean una realidad para los niños delmundo, los Estados deben incorporar todas las reglas internacionales relevantes ensus sistemas jurídicos nacionales, así como proporcionar la capacitación adecuada ylos medios nancieros a la profesión jurídica, la policía y autoridades sociales, que les

permita adquirir el conocimiento y las habilidades necesarias para ejecutar sus deberesde conformidad con los compromisos jurídicos del Estado.

Además, generalmente, los Estados tienen que concentrar sus mayoresesfuerzos en erradicar la pobreza, la injusticia social y el desempleo propagado,fracasando a pesar de sus buenas intenciones en la reeducación social y la reinserciónde los menores delincuentes lo que puede ser de poca ayuda real.

Sin esos esfuerzos sinceros y concertados por parte de la humanidad que le“debe al niño lo mejor que puede darle”,136 los problemas en crecimiento que afrontala población infantil pueden plantear retos casi insuperables.

15. Observaciones Finales


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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

......... Capítulo 11 LOS DERECHOS

DE LAS MUJERES ENLA ADMINISTRACIÓNDE JUSTICIA..........................

Objetivos de Aprendizaje

Preguntas

• Sensibilizar a los participantes a los problemas de derechos humanos específicos queenfrentan las mujeres en las diferentes esferas de la vida

• Familiarizar a los participantes con normas jurídicas internacionales existentesdiseñadas para proteger los derechos de las mujeres

• Aumentar el conocimiento de los participantes de su propio potencial como jueces, fiscales y abogados para contribuir a mejorar la protección de los derechos de lamujer

• ¿Cómo son protegidos los derechos de las mujeres por la legislación en el país dondeusted trabaja?

• En su opinión, ¿ésta legislación se aplica de forma eficiente?

• ¿Cuáles son los problemas específicos que enfrentan las mujeres en el país en el cual

trabaja? • ¿Estos problemas se deben a deficiencias en la protección de jure de mujeres o a una

falla en la aplicación de las normas jurídicas existentes?

• ¿Existen otros factores que podrían ser responsables de los problemas que enfrentanlas mujeres en el país donde trabaja?

• Si es así, ¿cuáles son? • ¿Las niñas enfrentan algún problema específico en el país en el cual trabaja? • Si es así, ¿cuáles son estos problemas y cuál podría ser la causa principal?

• ¿Cómo, y hasta qué punto, la ley trata los problemas específicos de las niñas?


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Preguntas (Cont. d)

Instrumentos Legales Relevantes

• ¿Qué pueden hacer ustedes como jueces, fiscales y abogados para mejorar la protección de los derechos de la mujer en el país donde usted trabaja?

Instrumentos Universales

• Carta de las Naciones Unidas, 1945 • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966

• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,1966 • Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación

de la Prostitución Ajena, 1949

• Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, 1953 • Convención sobre la Nacionalidad de las Mujeres Casadas, 1957 • Convención Sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad

Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios,1962

• Convención sobre los Derechos del Niño, 1989 • Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño

relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización deNiños en la Pornografía, 2000

• Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer, 1979

• Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todaslas Formas de Discriminación contra la Mujer, 1999

• Ponvención de UNESCO contra la Discriminación en materia deEducación, 1960

• Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998 • Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional, 2000 • Crotocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,

especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención delas Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,2000

*****


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Instrumentos Legales Relevantes (Cont. d)

El derecho internacional de los derechos humanos, como un todo, es, porsupuesto, aplicable plenamente a las mujeres. Por lo tanto, los derechos descritos enotros capítulos de este Manual son igualmente relevantes a las mujeres y las niñas. Sinembargo, como lo evidencia la lista de tratados y declaraciones, con el n de tratar deforma más eciente las múltiples y serias violaciones de los derechos de la mujer que aúnexisten en la mayoría de los países, incluyendo prácticas discriminatorias difundidas, seha considerado necesario elaborar instrumentos jurídicos independientes y especícos

que se enfocan en las necesidades particulares de la mujer. Mientras que en algunospaíses la mujer ha avanzado sobremanera para garantizar un mayor respeto por susderechos humanos, incluido el derecho a la igualdad con los hombres, en áreas talescomo la ley de familia y la ley de sucesión y en el acceso a la educación, la atención ensalud adecuada y el mercado laboral, la mayoría de las mujeres aún padecen violacionesde sus derechos humanos más básicos. Por ejemplo, a ellas no se les permite ingresarlibremente al matrimonio o divorciarse en las mismas condiciones que a los hombresy, en algunos países, no gozan de los mismos derechos en términos de sucesión.El derecho de la mujer a la vida, la libertad personal y la seguridad, incluyendo elderecho a la salud, son también vulnerados con frecuencia a través de la violencia

doméstica, institucional y comunitaria como con los asesinatos relacionados con lasdotes, los asesinatos por “honor”, el maltrato físico, la violencia sexual, las prácticastradicionales, la trata y prostitución forzada, entre otros. Adicionalmente, en algunos

1. Introducción

• Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, 1993

• Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, 1994

***** • Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948 • Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, 1993 • Declaración de Viena y Programa de Acción, 1993 • Declaración de Beijing y Plataforma de Acción, 1995

Instrumentos Regionales

• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981 • Convención Americana sobre los Derechos Humanos, 1969 • Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la

Violencia contra la Mujer, 1994

• Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y LibertadesFundamentales, 1950


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casos a la mujer se le puede negar el derecho a la educación o incluso los servicios desalud más básicos. También puede ser sometida a códigos de vestido estrictos que, deno cumplirse, pueden resultar en castigo corporal severo. La discriminación contra elgénero femenino ocurre, algunas veces, antes del nacimiento por medio de pruebasprenatales selectivas que pueden conllevar al aborto del feto femenino.

La seriedad de estas violaciones se agrava por el hecho de que muchas de las víctimas viven en la pobreza o extrema pobreza y carecen de los medios económicospara modicar su situación. Muchas de ellas no tienen los medios para contratar unabogado que les ayude a reivindicar sus derechos, e incluso si pudieran, el sistemajurídico está establecido de manera tal que a los derechos de la mujer no se le da elmismo peso que a los derechos del hombre o a los derechos del estrato más poderososde la sociedad. El sistema jurídico puede inclinarse de forma injusta a favor de loshombres de forma que una mujer tenga que soportar una carga de la prueba indebida enlos casos de violencia, incluyendo la violación. Además, los abogados que representana las mujeres son algunas veces amenazados, incluso de muerte.

En muchos casos, la situación jurídica y de hecho de las mujeres es tambiénparticularmente precaria debido a su condición como inmigrantes, refugiadas o personasdesplazadas, o simplemente porque hacen parte de una minoría étnica o racial. Por lotanto, los gobiernos y miembros de las profesiones jurídicas tienen el deber de estaralerta ante estos problemas e identicar las posibles soluciones.

La renuencia y falla en promover y proteger los derechos de la mujer deforma efectiva puede con frecuencia explicarse – aunque no justicarse – por elmiedo de que esos derechos constituyan una amenaza a los valores e intereses socialesaceptados.1 Pero esta marginalización de la mujer tiene un costo humano, social yeconómico devastador que va más allá de la vida de la mujer; afecta a la sociedad como

un todo, pues la mujer es excluida del proceso de la toma de decisiones que le hubierapermitido jugar un papel constructivo en el desarrollo de una comunidad libre demiedo, necesidades e intolerancia.

La mujer que vive en los países industrializados no es de ningún modo inmunea la violación de sus derechos. Ella tiene que afrontar una variedad de problemassistémicos y de actitud, y puede ser sometida a la discriminación, que con frecuencia esmás indirecta que directa.

*****La mujer se encuentra continuamente atrapada en un círculo social,

cultural, religioso, político y jurídico vicioso y puede ser incapaz de romperlo por sisola. Para hacerlo, necesita, entre otras cosas, del apoyo de las profesiones jurídicasindependientes e imparciales que estén familiarizadas con el derecho internacional delos derechos humanos y de su aplicación respecto de la mujer, y que sean capaces deejercer sus responsabilidades de forma diligente y sin temor. El perfeccionamiento enel conocimiento entre jueces, scales y abogados de los actos y las prácticas que violanlos derechos más fundamentales de la mujer y las niñas constituye un importante pasopara proporcionar a la mitad de la humanidad el recurso efectivo que tanto necesita yun medio de reparación.

1 Sobre este tema, ver el Reporte de Desarrollo Humano del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas 2000 (Nueva York/

Oxford, Oxford University Press, 2000), p. 30.


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la mujer, que suele verlo vulnerado en razón de su sexo o su estado civil”. 2 Como loseñala el Comité,

“este derecho supone que no se puede restringir en razón del estado civilo por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para ejercer elderecho de propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechosciviles. Supone también que la mujer no puede ser tratada como un objetoque se entrega a su familia junto con la propiedad del marido difunto.” 3

La personalidad jurídica también signica que la mujer debe tener accesopleno y sin obstrucciones a las instituciones de su país con el n de reivindicar susderechos y obtener compensación o reparación cuando sean violados.4

2 Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), en ONU doc. HRI/GEN/1/Rec.5,

Recopilación de las Observaciones Generales y de las Recomendaciones Generales Adoptadas por los Órganos Creados en Virtud de los Tratados de Derechos

(en adelante referido como Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas ), p. 171, párr. 19.3 Ibíd., loc. cit.4 Ver además, la sección 10 a continuación.

La mujer tiene el derecho a la personalidad jurídica en una base de igualdadcon el hombre. El derecho es absoluto y debe garantizarse en todas lascircunstancias y en todo momento.

De acuerdo con el artículo 1(3) de la Carta de las Naciones Unidas, uno de lospropósitos de la Organización es “realizar la cooperación internacional en la soluciónde problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario,y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertadesfundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo , idioma oreligión” (énfasis agregado). El mismo principio de igualdad entre hombres y mujeres seestablece en los artículos 13(1)(b), 55(c) y 76(c). Los proponentes estaban convencidosde la necesidad de la igualdad con base en el género para el goce de los derechos enel mundo de la posguerra. A nivel universal, la prohibición de la discriminación con

base en el género fue incluida subsecuentemente en el artículo 2 de la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos, los artículos (1), 4(1) y 26 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2(2) del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales. En virtud del artículo 3 de ambos Pactos, losEstados Parte se comprometen explícitamente a asegurar a hombres y mujeres elderecho de igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados enlos respectivos Pactos.

3.1 La Carta de las Naciones Unidas y Carta

Internacional de Derechos Humanos

3. El Derecho de las Mujeres a la Igualdad

ante la Ley e Igual Protección de la Ley


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5 Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas , p. 216,párr. 6.

6 Ibíd., loc. cit.

La discriminación fundamentada en el género se convirtió en el enfoque de laConvención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer de 1979 , la cual entró en vigor el 3 de septiembre del 1981. A partirdel 10 de mayo del 2001, 168 Estados miembros la habían raticado. La Convenciónfue precedida por la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminacióncontra la Mujer , proclamada por la Asamblea General en 1967. La Convenciónse ha convertido en un medio jurídico importante para promover la protección delos derechos a la igualdad de la mujer dentro del sistema de las Naciones Unidas. Laimplementación de estas disposiciones es revisada por el Comité para la Eliminaciónde la Discriminación contra la Mujer.

A los efectos de la Convención, el artículo 1 establece que:

“la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción,exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultadomenoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad delhombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentalesen las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otraesfera ” (énfasis agregado).

El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer explicaque esta denición también incluye

“la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la

mujer porque es mujer o que la afecta de forma desproporcionada. Incluyeactos que inigen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual,amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación dela libertad”.5

Es importante mencionar que esta amplia interpretación de la denición dediscriminación signica que “la violencia contra la mujer puede contravenir disposicionesde la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia”.6

La prohibición de la discriminación contra la mujer se extiende más allá delas categorías tradicionales de los derechos humanos en otros campos donde puedeocurrir la discriminación. Sin embargo, “las medidas especiales de carácter temporalencaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerarádiscriminación” como se dene en la presente Convención; por otra parte, esas medidas“cesarán cuando los objetivos de igualdad y trato se hayan alcanzado los objetivos deoportunidad y trato” (art. 4(1)).

También es importante señalar que, contrario a la Convención sobre laEliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la cual se reere únicamentea la discriminación en el “campo de la vida pública” (art. 1(1)), la Convención contra laEliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer tiene un campo de

3.2 La Convención sobre la Eliminación de Todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979


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aplicación más amplio y también abarca actos que ocurren dentro de la esfera privada.Como lo enfatiza el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,

“la discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernoso en su nombre (véanse los incisos e) y f) del artículo 2 y el artículo 5).Por ejemplo, en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, losEstados Parte se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadaspara eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquierapersonas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacionaly de pactos especícos de derechos humanos, los Estados también puedenser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligenciadebida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigarlos actos de violencia e indemnizar a las víctimas.”7

En el artículo 2 de la Convención, los Estados Parte “convienen en seguir portodos los medios apropiados y sin dilaciones una política para eliminar la discriminacióncontra la mujer” y, con tal objeto, se comprometen a

v

“Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquierotra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer yasegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio”(art. 2(a));

v “Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sancionescorrespondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer” (art. 2(b));

v “Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base deigualdad y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y deotras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto dediscriminación” (art. 2(c));

v “Abstenerse de incurrir en cualquier acto o práctica de discriminación contra lamujer y velar por que las autoridades o instituciones públicas actúen en conformidadcon su obligación” (art. 2(d));

v “Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujerpracticada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas” (art. 2(e));

v “Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso las de carácter legislativo, paramodicar o abolir las leyes, regulaciones, costumbres y prácticas que constituyandiscriminación contra la mujer” (art. 2(f));

v

“Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminacióncontra la mujer” (art. 2(g)).

Los siguientes artículos establecen detalles adicionales de las obligaciones delos Estados Parte para eliminar la discriminación de la mujer, los cuales incluyen:

v “Modicar los patrones socioculturales de hombres y mujeres…basados en la idea deinferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadasde hombres y mujeres” (art. 5(a));

v “Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de lamaternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común

de hombres

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