“MANUAL PARA LA ATENCIÓN

Y TRÁMITE DE LOS

PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS EN EL

MINISTERIO DE EDUCACIÓN

PÚBLICA”.

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ÍNDICE GENERAL

I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….. 4

II. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR…………………………………………………… 5a) De la abstención y la recusación en la investigación previa…………………….. 6b) Sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta…………………………………. 8c) Formalidades en la investigación preliminar……………………………………… 9d) Del plazo para realizar la investigación preliminar………………………………. 10e) Del envío de la investigación al Despacho del Jerarca…………………………. 11

III. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA DECLARATORIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA,

EVIDENTE Y MANIFIESTA………………………………………………………... 11

a) Del trámite de coordinación entre Despacho y Direcciónde Asuntos Jurídicos……………………………………………………………….... 11

b) De la Dirección de Asuntos Jurídicos……………………………………………… 13c) Del acto administrativo de denominación del órgano director………………...... 15d) Facultades del órgano director…………………………………………………....... 15e) Objeto del procedimiento administrativo………………………………………….. 17f) Las partes en el procedimiento administrativo……………………………………..18g) De la abstención, recusación, e impedimento de sus miembros………………...18

IV. SOBRE LA INTIMACIÓN E IMPUTACIÓN……………………………………….. 21

V. PLAZOS PARA RESOLVER………………………………………………………. 22

VI. DE LA “PREJUDICIALIDAD”…………………………………………………….... 23

VII. DE LA AUDIENCIA…………………………………………………………………. 26

VIII. FORMA DEL EXPEDIENTE………………………………………………………. 29

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IX. DE LOS RECURSOS……………………………………………………………… 30

X. DEL TRASLADO DEL EXPEDIENTE PARA OBTENER ELDICTAMEN FAVORABLE………………………………………………………… 31

XI. DE LA CONVALIDACIÓ, SANEAMIENTO Y CONVERSIÓN………………… 31

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I. INTRODUCCIÓN:

El Despacho del Ministro de Educación Pública presenta este manual de atención y trámite de los procedimientos administrativos que requieran su apertura para la declaratoria de las eventuales nulidades absolutas evidentes y manifiestas de los actos administrativos que podrían adolecer de dichos vicios.

Se trata de una guía para todas las dependencias y órganos de esta cartera en el trámite de la recomendación de apertura del procedimiento administrativo y para los órganos directores que se instauren para el cumplimiento de ese fin público en la gestión a realizarse dentro del mismo. Así también, para la Dirección de Asuntos Jurídicos, en su labor de coordinadora y asesora en la materia del procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de las nulidades absolutas, evidentes y manifiestas.

Los actos administrativos que se dictan en las diferentes dependencias de este Ministerio, al igual que en otros sectores de la Administración Pública tienen una presunción de legalidad y, cuando declaran derechos a los administrados, si considera que se encuentra viciado de nulidad, absoluta, evidente y manifiesta no puede alegar ésta sin, necesariamente, recurrir a los mecanismos establecidos por la ley para la eliminación de éste, como es seguir el debido proceso. Con lo anterior se cumple con un doble sentido en la función pública, siendo el primero de ellos, el respeto al principio de legalidad contenido en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, que sujeta a la Administración a realizar sólo aquellos actos que le son autorizados por el Ordenamiento Jurídico como un medio para la transparencia en la función pública y, el segundo sentido es garantizar y tutelar los derechos subjetivos adquiridos por los administrados con el dictado del acto administrativo.

El Procedimiento Administrativo tendiente a la declaratoria de la nulidad absoluta evidente y manifiesta es excepcional y debe realizarse de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual no es complejo, pero sí debe realizarse con observancia estricta de los principios y garantías del debido proceso y de la defensa, porque el resultado de éste puede ser la supresión de un derecho subjetivo adquirido por el administrado.

Puesto que se ha observado que los funcionarios públicos de este Ministerio cuando han integrado órganos directores del procedimiento administrativo, que son parte del quehacer en la función pública, han manifestado dudas en cuanto a éste, se ha determinado la necesidad de dictar el presente manual como un instrumento útil que organice la tramitación de dichos procedimientos dentro del plazo de ley.

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a. Objetivos:

Dentro de los objetivos de este manual está el mejorar la eficiencia, la eficacia y la transparencia de la gestión de este Ministerio cuando en sede administrativa se pretenda determinar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos dictados ocasionalmente en estas circunstancias, tutelándose el debido procedimiento. Así las cosas, con el dictado de los siguientes lineamientos se persigue una mejor coordinación, seguimiento y orientación en la función administrativa de manera que se cumpla con el fin público de la mejor forma posible.

b. Estructura:

Este Manual constará de la siguiente información:

La investigación preliminar,

el procedimiento administrativo que deberá seguir el órgano director,

el traslado del expediente a la Procuraduría General de la República,

y por último un breve resumen sobre la convalidación, el saneamiento y la conversión.

II.- INVESTIGACIÓN PRELIMINAR:

La investigación preliminar es previa al nombramiento del órgano director y compete al Despacho del Jerarca solicitarla a la instancia que ha dictado el acto administrativo a revisarse por ser éste supuestamente irregular, ilícito o contrario al orden jurídico. Es en esta etapa donde se debe determinar y motivar la necesidad de la apertura del procedimiento administrativo con una enumeración y análisis de las circunstancias y plena identificación de las personas cuyos derechos o intereses subjetivos se vean afectados por la eventual declaratoria de la nulidad absoluta del acto administrativo.

Como puede observarse, no forma parte del procedimiento administrativo tendente a la declaración de la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo que se trate, pero sí provee la fundamentación y establece el mérito para la constitución de un órgano director que proceda con la apertura del respectivo procedimiento administrativo.

En esta línea de pensamiento, se indica que la investigación preliminar tiene su sustento en la necesidad de la Administración Pública de racionalizar el uso de sus recursos, ya que es a través de ésta que se descarta o confirma la conveniencia del procedimiento.

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a. De la abstención y la recusación en la investigación previa.

La Administración Pública, en virtud de los principios de transparencia e imparcialidad por el que se debe de regir, está sujeta también, en la etapa de investigación preliminar, a las causales de abstención. El artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública establece que será motivo de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley orgánica del Poder Judicial y en el artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera.

Las causales de la abstención y recusación se establecen en el artículo 49 Código Procesal Civil, el cual cita lo siguiente:

“Artículo 49.- Causas. Todo juzgador está impedido para conocer:

1) En asuntos en que tenga interés directo.

2) En asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos.

Si después de iniciado un proceso, alguna de las personas indicadas adquiriera algún derecho en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

3) En asuntos en que sea o haya sido abogado de alguna de las partes.

4) En asuntos en que fuere tutor, curador, apoderado, representante o administrador de bienes de alguna de las partes en el proceso.

5) En asuntos en que tenga que fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes mencionados en el inciso 2) anterior.

6) En tribunales colegiados, en asuntos en los cuales tenga interés directo alguno de los integrantes, o bien su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos.

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7) En asuntos en los que alguno de los parientes indicados en el inciso 2) sea o haya sido abogado director o apoderado judicial de alguna de las partes, siempre que esa circunstancia conste en el expediente respectivo.

Sin embargo, en el caso previsto en este inciso, la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga en ese asunto el funcionario sustituto.

En los casos a que se refieren los incisos 1), 2) y 4) de este artículo, estarán también impedidos para actuar en los asuntos los secretarios, los prosecretarios y los notificadores.”

En cuanto a la recusación, debe observarse lo señalado por el artículo 236 de la L. G. A. P., que estipula, en su primer párrafo, que:

“Artículo 236.-1. Cuando hubiere motivo de abstención podrá también recusar al funcionario la parte perjudicada con la respectiva causal. (…)”.

Así, la norma señala que quien podrá recusar al funcionario es la parte perjudicada y, dado que en la investigación preliminar no hay un procedimiento administrativo instaurado, no hay partes, por lo que durante ésta no es posible la figura de la recusación. Sobre este particular, la Procuraduría General de la República, en su Dictamen 377 del 01 de diciembre del 2003, ha señalado que:

“La abstención por su parte, que comprende las causales contenidas en los artículos 49 y 79 del Código Procesal Civil, que se refieren a inhibitorias y excusas,  deberían aplicarse siempre que un funcionario de la administración pública, sea durante la etapa de investigación preliminar o bien durante la tramitación del procedimiento,  viera comprometida su imparcialidad, tanto para investigar como para determinar responsabilidades en sede administrativa; o se ajustare a alguno de los parámetros establecidos dentro de las causales en el Código Procesal Civil.  Pues lo que se pretende en la

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gestión administrativa es la búsqueda de la verdad real de los hechos, que se logra, en parte, con la imparcialidad de los agentes involucrados. (…)”

Consecuentemente, aquel funcionario de la dependencia de este Ministerio que considere que tiene razones para abstenerse de intervenir en la investigación preliminar, deberá expresar concretamente el hecho o los hechos en que se funda y la causal que lo autoriza y, por ningún motivo puede excusarse con una causal no prevista de modo expreso por la ley, a tenor de lo establecido en el artículo 79 del Código Procesal Civil.

b. Sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Dentro de la actividad de la Administración Pública y en el ejercicio de sus funciones, se dictan diferente tipos de actos: los de mero trámite, los de trámite interno y los actos administrativos. Éstos últimos regulados en el Título Sexto, Capítulo primero de la Ley General de la Administración Pública.

Cabe señalar que no todo error en un acto administrativo genera una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. El Ordenamiento Jurídico Administrativo, establece los errores materiales o de hecho y los aritméticos, éstos últimos no causan una nulidad absoluta, evidente y manifiesta y, pueden ser corregidos en cualquier tiempo.

A manera de ejemplo se citan los siguientes errores:

Error de derecho: cuando se da mayor valor a una prueba o no se le concede el valor que la ley les atribuye;

error material o de hecho: citar en un documento, asuntos que no contiene y;

error aritmético: cuando se realiza un cálculo aritmético inexacto.

La nulidad absoluta, evidente y manifiesta se produce cuando el acto administrativo es disconforme con el ordenamiento jurídico, lo cual se desprende de la mera constatación, sin necesidad de interpretación o aplicación de otro tipo de normativa, sin que exista margen de duda.

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c. Formalidades en la investigación preliminar.

En la investigación preliminar, cuando del tema de la nulidad absoluta evidente y manifiesta se trata, no hay un procedimiento con un contradictorio, de ahí que no procede notificar sobre esta actividad y dar participación a las partes, así como tampoco, hay una fase recursiva. Nótese lo señalado por la Sala Constitucional sobre el debido proceso en la fase preliminar en el voto 1828 del 13 marzo de 1998:

“(…) Del propio libelo de interposición, de los documentos que lo acompañan y del expediente administrativo que se ha tenido a la vista, se desprende que no se ha lesionado el derecho fundamental al debido proceso en perjuicio del recurrente, toda vez que los actos de investigación que apunta y reclama, constituyen una fase preliminar que servirá como base a un procedimiento disciplinario (ver folios 04 al 69 del expediente administrativo), proceso en el que deberá otorgársele un plazo determinado a efectos de que manifieste si se opone a los hechos imputados y presente las respectivas pruebas de descargo -tal y como ya se ha hecho por parte del Órgano Director del Procedimiento, en cuatro ocasiones consecutivas, notificadas al recurrente: (...)  El acto impugnado constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas, por ello esta Sala no observa que se le haya causado menoscabo a derecho fundamental alguno del amparado, ya que al iniciarse el proceso disciplinario, será en el momento procesal oportuno donde pueda manifestarse sobre los hechos que le fueron imputados y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, lo cual implica que los medios probatorios que dieron base a la gestión disciplinaria indicada, deberán ser evacuados con la necesaria intervención del recurrente a fin de que se manifieste sobre la procedencia o no de los mismos.(…)

Asimismo, sobre este particular se cita lo señalado por la Procuraduría General de la República en el Dictamen número 158 del 28 de abril del 2005:

“Ahora bien, del análisis del expediente administrativo se desprende claramente que en el caso subexámine, el

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procedimiento seguido por incoación de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional no puede catalogarse como un procedimiento ordinario al tenor de lo dispuesto en los artículos 380 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, y mucho menos que ha sido instaurado con el objeto de declara una eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues está desprovisto de todas las formalidades sustanciales y principios constitucionales que configuran el debido proceso. Todo pareciera indicar que se trata más bien de una investigación preliminar que en nada puede sustituir aquel otro procedimiento legalmente exigido.(…)”

En recaudo de lo anterior, debe advertirse que los principios rectores de la gestión administrativa eficiencia y eficacia son aplicables a la investigación preliminar. A grandes rasgos puede señalarse que la eficiencia se relaciona con la forma de hacer las cosas y la eficacia con el resultado obtenido. Estos principios se encuentran contenidos implícitamente en algunos artículos de la L.G.A.P., como es el artículo 4, el cual estipula que:

“La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.”

Según lo expuesto, el funcionario público, en la investigación preliminar, no puede perder de vista, en la investigación preliminar, realizar su actividad de forma eficiente y eficaz.

d. Del plazo para realizar la investigación preliminar.

Sobre este particular ha de señalarse que si bien no existe norma expresa que regule el plazo para concluir la investigación preliminar, éste debe regirse por la eficacia y eficiencia que rige a la Administración Pública y, en relación de éstas, el principio de celeridad y oficiosidad. Es claro que para que la Administración alcance sus objetivos es necesario que la investigación preliminar se realice con celeridad por lo que se debe de realizar sin dilaciones indebidas, lo cual

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favorece el que pueda actuar de oficio solicitando lo que considere pertinente. Una dilación indebida se da cuando existe negligencia del funcionario a cargo.

En este sentido la Procuraduría General de la República, en su Dictamen 178 del 29 de mayo del 2008 ha manifestado que:

“(…) La tramitación o substanciación de la investigación preliminar, aún a falta de regulación normativa expresa, por razones de seguridad jurídica y bajo la égida de los principios de celeridad, eficiencia, simplicidad y economía procedimental que informan el procedimiento administrativo, debe hacerse en un tiempo razonablemente corto; lo que ha de ser establecido casuísticamente, especialmente atendiendo a la complejidad del asunto. Todo en aras de evitar  una lesión antijurídica a los administrados con la prolongación innecesaria de los procedimientos administrativos. (…)”.

e. Del envío de la investigación al Despacho del Jerarca.

Una vez determinada la necesidad de la apertura de un procedimiento administrativo, la oficina correspondiente remite la investigación preliminar conformando un expediente debidamente certificado y ordenado cronológicamente, con la solicitud de apertura del mismo.

III. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA DECLARATORIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

a. Del trámite de coordinación entre Despacho y Dirección de Asuntos Jurídicos:

En la recepción del Despacho del Señor Ministro, debe verificarse que el documento sea acompañado de la investigación preliminar, con los antecedentes debidamente certificados, y es posterior a ello, que el Jerarca lo remite a la Dirección de Asuntos Jurídicos con el fin de que se analice la procedencia de la apertura del procedimiento administrativo, y prepare las propuestas correspondientes dirigidas al Despacho del Jerarca. Dichas propuestas pueden darse en diversos sentidos, como son la procedencia de constituir un órgano director, o bien recomendar la no apertura del

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procedimiento por las razones jurídicas del caso, entre otras más, hecho el análisis se trata de un asunto cuya resolución corresponde a los Tribunales de Justicia, como ocurre en el proceso de lesividad.

La Dirección de Asuntos Jurídicos deberá tener presente que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, según ha sido descrita por la Procuraduría General de la República en el Dictamen 207 del 11 de octubre del 2010 consiste:

“(…) En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave. (…)”

En este mismo sentido, obsérvese también el Dictamen 232 del 16 de noviembre del 2010 de la Procuraduría:

“(…) El artículo 173 comentado establece que para que una nulidad pueda ser declarada en vía administrativa además de absoluta, debe ser evidente y manifiesta.   Por lo tanto, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para la anulación de un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del pronunciamiento calificado del juez”.

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En caso de que el Despacho tome la decisión de iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el Jerarca del Ministerio como órgano decisor que es, es el único que puede delegar en un órgano director la apertura del procedimiento administrativo y la fase de instrucción.

b. De la Dirección de Asuntos Jurídicos:

El rol que debe cumplir esta Dirección en materia de los procedimientos administrativos tendentes a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta es la de coordinación y asesoría en los siguientes términos:

La Dirección de Asuntos Jurídicos es una instancia coordinadora entre el Despacho y los órganos directores.

En consecuencia, a través de la unidad creada como parte de la estructura de la Dirección de Asuntos Jurídicos para cumplir con la función de coordinación, tendrá que cumplir con el siguiente procedimiento:

a) Una vez recibida la solicitud del Despacho del Señor Ministro, verificará que se haya anexado la investigación preliminar y que cuente con el requisito de contar con originales o certificaciones debidamente extendidas. Analizará la pertinencia de la apertura de un procedimiento administrativo con el objeto pretendido, o bien la necesidad de su devolución por no cumplir con los requisitos materiales o de índole jurídico, para el fin perseguido, o la necesidad de la remisión del caso al órgano jurisdiccional competente en la resolución del asunto.

b) Para la preparación del proyecto de resolución o de oficio mediante el cual se integrará un órgano director, el asesor legal preparará un oficio que será firmado por el Director de la Dirección de Asuntos Jurídicos, solicitando a los directores de las diferentes dependencias del Ministerio, y dentro de las exigencias de la lógica y conveniencia, que proponga a los funcionarios bajo su cargo que integrarán dicho órgano. Para que se dé cumplimiento a lo anterior, en los oficios se establecerá un plazo prudencial, para que dentro del deber de colaboración que rige para todo funcionario público, se dé respuesta.

c) Realizado lo anterior, solicitará al coordinador un número de consecutivo del expediente, que identificará a éste, el cual cada año iniciará con el 01 y se agregará al número el año de su apertura.

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d) Elaborará el proyecto de resolución, o de oficio, que corresponda y lo enviará al Despacho del Señor Ministro, quien de estar de acuerdo con la propuesta suscribirá la documentación. El plazo para cumplir con lo indicado en estos tres puntos es de diez días hábiles, que se contarán a partir del recibo del legajo.

e) Al recibir la Dirección de Asuntos Jurídicos nuevamente la documentación suscrita por el Jerarca, procederá en los casos de nulidad absoluta evidente y manifiesta a notificar la diligencia al órgano director constituido mediante un acta, en la que además de consignarse la fecha, la hora, el lugar de notificación, miembros del órgano director notificados, se indicará sobre la entrega del expediente en el que consta la investigación preliminar. En el acta deberá constar también la firma del recibido de los miembros del órgano director. La notificación deberá realizarse dentro de las siguientes 24 horas, salvo circunstancias debidamente justificadas.

f) La unidad correspondiente realizará los recordatorios necesarios al órgano director, cada 15 días, para que concluya el procedimiento administrativo seguido dentro de los plazos de ley.

g) Cuando el Despacho del Señor Ministro remita a la Dirección de Asuntos Jurídicos la recomendación y el expediente de marras, la unidad revisará que el expediente cumpla con los requisitos legales necesarios, y la procedencia de la recomendación. De ser así, y si en el caso concreto se requiere, redactara el proyecto de remisión del asunto a la Procuraduría General de la República, o a la Contraloría General de la República, para que emita el dictamen favorable requerido para el dictado del acto final. El plazo para lo descrito en este aparte es de tres días hábiles, ya que el Ministro cuenta con un plazo prudencial para realizar la solicitud apuntada.

h) Al recibir el Despacho del Jerarca el dictamen favorable de la Procuraduría y trasladar éste a la Dirección de Asuntos Jurídicos. La unidad designada coordinará con la dependencia que emitiera el acto administrativo la anulación del mismo.

i) En el archivo de la unidad deberá constar copia del expediente donde consta la resolución que designa el órgano director, el acta de notificación de esta resolución, cualquier otra resolución subsiguiente que emita el Despacho del Jerarca, los recordatorios que se hayan hecho, el informe final del órgano director, el dictamen favorable de la Procuraduría, el dictado de la resolución final del Ministro e, informe del acatamiento de lo dispuesto en ese acto.

La Dirección de Asuntos Jurídicos, a través de la unidad a cargo de la coordinación de los órganos directores asesorará a éstos en la

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tramitación del procedimiento administrativo en términos generales y nunca en el caso concreto por respeto a la autonomía de estos órganos.

c. Del acto administrativo de denominación del órgano director.

El acto administrativo que designa al órgano director deberá contener la delegación de la competencia para abrir el procedimiento administrativo, se debe indicar cuál es el acto declaratorio de derechos que se pretende anular de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el que debe estar individualizado, los reproches jurídicos sobre la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto, y la pretensión.

Además se debe señalar el nombre, calidades; y lugar donde labora el o los funcionarios que integran el órgano director (esto último para facilitar la comunicación de los miembros del mismo).

El órgano director puede estar integrado por una sola persona, o bien por un número impar.  Nótese lo señalado por la Procuraduría General de la República en el Dictamen 294-2004, del 15 de octubre del 2004 sobre este particular:

“(…) el órgano director puede ser unipersonal o colegiado; puede ser integrado por funcionarios públicos, e inclusive, por particulares en casos excepcionales, cuando la realización del fin público así lo requiera, para lo cual deberá dictarse un acto motivado que justifique la decisión. (…)”

d. Facultades del órgano director.

De conformidad con el artículo 60, la competencia estará limitada por la naturaleza de la función que corresponda al órgano, dentro del procedimiento administrativo, es decir se encuentra sujeta en su actuación, al objeto del procedimiento administrativo y al bloque de legalidad.

El órgano director tiene competencia para instruir el procedimiento administrativo, de manera que su actividad va desde la declaratoria de la apertura del procedimiento administrativo, hasta el informe que debe preparar para el órgano decisor. Dicha actuación deberá de realizarse conforme a los principios que inspiran la materia y, en respeto del debido proceso.

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En cuanto a los principios que rigen para el procedimiento administrativo y que obligan al órgano director, se reseñan los siguientes: a.) el de oficiosidad que se relaciona directamente con el de celeridad, el que implica que el impulso del procedimiento administrativo se realizará de oficio, sin perjuicio del que puedan darle las partes, de acuerdo con el artículo 222 de la L.G.A.P., b) el de celeridad que se refiere a que el órgano debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia, dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado, c) sistema de prueba libre, según lo disponen los artículos 297 y 298, inciso 1, de la L.G.A.P y que consiste en que el órgano director, de oficio o a petición de parte, ordenará y practicará todas la diligencia de prueba necesarias para determinar la verdad real de los hechos, lo cual puede hacerse aún en contra de la voluntad de las partes, d). el informalismo rige en el procedimiento administrativo tal y como se deriva del artículo 224 de la L.G.A.P, de manera que puedan soslayarse aquellos defectos de los actos del procedimiento que no constituyan nulidad absoluta o que causen indefensión a alguna de las partes. Este principio se observa también en la no exigencia de autenticación de los escritos que se presenten en forma personal, de conformidad con el artículo 286 de la L.G.A.P., e) obligación de actuar con la mayor objetividad e imparcialidad y f) respeto al debido proceso, el cual, líneas más adelante se indica en qué consiste.

Además, debe tener presente que en el procedimiento administrativo se encuentra restringido el acceso al expediente, de manera que solo las partes, sus representantes, y cualquier abogado tienen derecho en cualquier fase del procedimiento a examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, así como pedir certificación de las misma, según lo dispuesto por los artículos 272 y siguientes de la L.G.A.P. En este sentido la Sala Constitucional ha establecido que:

“(…)TIPOLOGIA DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. Se puede distinguir con claridad meridiana entre el derecho de acceso a la información administrativa (a) ad extra –fuera- y (b) ad intra –dentro- de un procedimiento administrativo. El primero se otorga a cualquier persona o administrado interesado en acceder una información administrativa determinada –uti universi- y el segundo, únicamente, a las partes interesadas en un procedimiento administrativo concreto y específico –uti singuli-. Si bien este último derecho se encuentra normado en la Ley General de la Administración Pública en su Capítulo Sexto intitulado “Del acceso al expediente y sus piezas”, Título Tercero del Libro Segundo en los artículos 272 a 274, no cabe la menor duda que tiene asidero en el ordinal 30 de la Constitución Política y, por ende, goza de los mecanismos de garantía, tutela y defensa previstos en el texto fundamental (artículo 48 de la Constitución Política)y desarrollados por la ley del rito de esta jurisdicción (ordinales 29 y

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siguientes). Este corolario se impone al reparar en el carácter claramente insuficiente, lento y engorroso del único mecanismo de protección, establecido a nivel infraconstitucional, del derecho de acceso a la información administrativa ad intra de un procedimiento administrativo. En efecto, el numeral 274 de la Ley General de la Administración Pública dispone que contra la resolución que deniegue el conocimiento y acceso a una pieza de un expediente caben los recursos ordinarios previstos por ese cuerpo normativo, esto es, la revocatoria, la apelación y, eventualmente, de tratarse del jerarca, la reposición, sin preverse una vía expedita y célere cuando los recursos sean declarados sin lugar, con lo cual resulta claramente insuficiente al obligar al petente a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 49 de la Constitución Política), para pretender la nulidad de la resolución que le ha denegado el acceso al expediente administrativo, solución que supone un elevado costo económico y temporal para el agraviado y que resulta, a todas luces, tardía.” (el subrayado no corresponde al original) (…)”

e. Objeto del procedimiento administrativo.

El artículo 214 de la L.G.A.P. señala que el objeto del procedimiento administrativo es la verificación de la verdad real de los hechos, lo cual se encuentra estrechamente ligado al principio de libertad de la prueba, contenida en el artículo 221 de la misma ley, que estipula:

“En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible, para lo cual el órgano que lo dirige deberá adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de éstas últimas.”

En vista de lo indicado, el órgano director en el procedimiento administrativo está obligado a determinar lo que realmente ocurrió, por lo que no puede atenerse sólo a las pruebas aportadas al expediente, y puede usar cualquier medio de prueba, siempre que sea pertinente y necesario.

Siendo su competencia la de un órgano instructor y que puede girar órdenes, se le está vedado el envío del expediente a la Procuraduría General de la República, o a la Contraloría General de la República, según sea el caso la solicitud del dictamen favorable a cualquiera de estas instancias, la resolución final, así como la de delegar sus competencias. Resulta importante en este punto citar el Dictamen de la Procuraduría General de la República número 171-95, del 7 de agosto de 1995, en donde se expone que:

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“(…) En apoyo de lo anterior, es de rigor expresar que el inciso b) del artículo 90 de la LGAP establece, diáfanamente, que la delegación tendrá como límite la imposibilidad de delegar potestades delegadas, es decir “imposibilidad de transferir una competencia que haya sido a su vez delegada o que implique que la misma se encarga de modo total al delegado (…)” 

f. Las partes en el procedimiento administrativo:

En el procedimiento administrativo se distinguen como partes el sujeto administrativo y el sujeto administrado. El artículo 275 de la L.G.A.P indica que podrá ser parte en el procedimiento administrativo, además de la administración todo el que tenga interés legítimo o derecho subjetivo que pueda resultar afectado, lesionado o satisfecho de manera total o parcial por el acto final. No obstante el interés de la parte deberá ser legítimo y puede ser moral, científico, religioso, económico o de cualquier otra índole.

El órgano director instaurado deberá notificar todo acto del procedimiento administrativo, si lo hubiere, a un tercero.

En cuanto al sujeto administrativo, deben distinguirse: el órgano decisor, que lo constituye el jerarca, por tener el poder de decisión, y el órgano director del procedimiento, en el cual el decisor delega la instrucción del procedimiento. El órgano instructor, una vez tenga listo el informe traslada al órgano decisor el expediente, a fin de que decida sobre el particular, y si es conforme a derecho remite el expediente a la Procuraduría General de la República o a la Contraloría General de la República, de acuerdo al asunto de que se trate.

Una vez recibido el dictamen favorable del ente competente, según corresponda, es al órgano decisor a quien compete dictar el acto final.

g. De la abstención, recusación e impedimento de sus miembros:

Esta materia, como ya se indicó en el acápite de la investigación preliminar, se encuentra regulada en los artículos 230 y siguientes de la L.G.A.P., la cual remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial y al artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, por lo que se remite a lo ya señalado en éste. Aunque la Procuraduría en el Dictamen 106-2010, del 18 de mayo del 2010, se refiere al tema del deber de abstención de un abogado,

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resulta importante por su aplicabilidad a todo funcionario público en el ejercicio de su función, traerlo a colación en lo que interesa:

“(…) Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición se manifiesta en el deber de abstención, ya que la sujeción a las reglas éticas que rigen la función pública obliga al funcionario a abstenerse cuando existe un conflicto de intereses.

En efecto, el deber de abstención existe y se impone en la medida en que un conflicto de intereses afecta, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.”

Dispone la Ley General de la Administración Pública, en lo que interesa:

“Artículo 230.-

1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder

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Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente”.

De ese modo el legislador recogió legalmente los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. Sujeción a los valores que reafirma la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, al establecer el deber de probidad como parte de la Ética de la Función Pública:

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

Todo servidor público no sólo debe proceder con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que además en cualquier actuación suya deber predominar el interés general sobre el interés particular. La valoración de ese interés general puede sufrir alteraciones, cuando el funcionario tiene un interés particular sobre la situación que se discute y respecto del cual debe decidir.

El hecho que se ha relacionado al deber de abstención con el poder de decidir, puede llevar a pensar que solo se aplica a los funcionarios titulares de un poder de decisión, dicha presunción sería errónea, ya que todo servidor público debe ser imparcial, por lo cual debe abstenerse en caso de conflicto de intereses.

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Consecuentemente, aquel funcionario de la dependencia de este Ministerio que considere que tiene razones para abstenerse a intervenir en la investigación preliminar, deberá expresar concretamente el hecho o los hechos en que se fundamenta y la causal que le autoriza y, por ningún motivo puede excusarse con una causal no prevista de modo expreso en la ley, a tenor de lo establecido en el artículo 79 del Código Procesal Civil.

IV. SOBRE LA INTIMACIÓN E IMPUTACIÓN:

La forma de hacer la intimación e imputación está estrechamente relacionada con el debido proceso. Ya la Sala Constitución ha explicado en qué consiste este principio, y ha venido reiterando lo establecido en la sentencia 5469-95 de las 18:03 del 4 de octubre de 1990:

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

En la intimación, o en cualquier otro acto dictado dentro de la instrucción del procedimiento, el órgano director, debe respetar el principio del debido proceso. En relación a lo anterior, en la intimación se debe procurar que el afectado tenga pleno conocimiento de cuál es el acto administrativo que se pretende anular, que debe estar plenamente individualizado, que se hará con el procedimiento del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que tiene acceso al expediente en que se tramita el procedimiento, enumerar brevemente toda la documentación que obre en su poder, donde se puede localizar, donde se ubica el órgano director, que puede hacerse acompañar por un abogado, las consecuencias que puede acarrear la declaratoria de nulidad, fecha, hora y lugar en que se realizará la audiencia y momento para la recepción y evacuación de la prueba. En esta materia el órgano director debe

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atender lo establecido en el artículo 249 de la Ley General de la Administración Pública, ya que alguna omisión de las exigencias de esta norma, para efectos del traslado de cargos, causa nulidad absoluta de lo actuado por la indefensión causada.

V. PLAZOS PARA RESOLVER:

El artículo 261 de la L.G.A.P. establece que el procedimiento administrativo debe concluirse dentro de los dos meses posteriores a su iniciación. En los procedimientos administrativos tendentes a la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declarativo de derechos, el plazo de los dos meses da inicio en el momento en que el órgano director dicta la resolución de apertura del procedimiento administrativo. Otros plazos previstos dentro del procedimiento administrativo son los que a continuación se citan:

El artículo 311, dispone que:

"La citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días de anticipación."

Por su parte, el artículo 319 inciso 1), en lo que interesa, estipula que:

"Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia (...)"

El artículo 262 dispone:

"Los actos de procedimiento deberán producirse dentro de los siguientes plazos:

a) Los de mero trámite y la decisión de peticiones de ese carácter, tres días;

b) Las notificaciones, tres días contados a partir del acto de que se trate o de producidos los hechos que deben darse a conocer;

c) Los dictámenes, peritajes, e informes técnicos similares, diez días después de solicitados;

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d) Los meros informes administrativos no técnicos, tres días después de solicitados."

Los plazos son improrrogables salvo que sea necesario de conformidad con el artículo 258 de la L.G.A.P., hasta una mitad más si la parte demuestra motivos que así lo aconsejen.

Finalmente, la suspensión del plazo es excepcional, por lo cual la facultad para hacerlo es restrictiva y se limita a razones de fuerza mayor, ya sea porque se dicte de oficio o a petición de parte, o por interposición de los recursos fijados por ley. El artículo 259 de cita define en el inciso 4 que se debe entender por fuerza mayor:

“(…) Se reputará fuerza mayor la negativa o el obstáculo opuestos por la Administración al examen del expediente por el administrado, si lo han impedido total o parcialmente, fuera de los casos previstos en el artículo 273. En esta hipótesis se repondrán los términos hasta el momento en que se produjo la negativa o el obstáculo. (…)”

En lo anterior, se aplica lo dispuesto en el artículo 133, inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública:

‘El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto’.

Se hace la aclaración de que no puede considerarse como fuerza mayor el plantear una consulta.

El órgano director deberá comunicar al jerarca y a las partes de la suspensión del procedimiento, da las razones que lo motivan y fija un nuevo plazo que será determinado conforme a lo establecido en la normativa en esta materia.

VI. DE LA “PREJUDICIALIDAD”.

Cuando en un proceso o procedimiento se requiere de decisión previa de los órganos jurisdiccionales, porque debe de tenerse en cuenta ésta en la resolución, en virtud de que tienen el mismo objeto, estamos hablando de prejudicialidad.

La prevalencia de la prejudicialidad del derecho penal sobre el derecho administrativo como parámetro de legalidad de la actuación administrativa ha sido ampliamente discutido por la misma Procuraduría General de la República, de manera que en ocasiones ha señalado que no se da tal prevalencia y en otras, la

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necesidad de que se dé un dictado en sede jurisdiccional de previo al procedimiento administrativo correspondiente. Así, en el dictamen número C-064-2006, del 20 de febrero del 2006, y referido al uso de documento falso para exonerar impuestos de propiedad e inscripción de un vehículo, se indica que debe de existir pronunciamiento de instancia judicial sobre la validez del documento. Lo anterior porque con base en la presunción de falsedad, se sustenta a su vez el criterio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

En pronunciamientos posteriores al anterior, como lo es en el Dictamen C-230-2008, del 3 de julio del 2008, la Procuraduría General de la República ha aclarado que:

“(…) esas posturas anteriores, empero, no pueden ser tenidas como una falta de uniformidad en el criterio de la Procuraduría a este respecto. Pues, obedecen lisa y llanamente, a las especificidades propias del caso concreto sometido a su conocimiento, es decir, a las circunstancias particulares de hecho y de Derecho que rodean la emisión del acto declaratorio de derechos que constituye el objeto de la revisión de oficio y que determinan que nuestra posición salga en uno u otro sentido. (…)” 

Lo anterior resulta razonable puesto que podría darse una innecesaria espera del dictado de sentencia por parte de la jurisdicción penal en un asunto en el que se difiere con respecto al objeto del proceso penal y el del procedimiento administrativo.

En el dictamen C-230-2008 se manifiesta que existe reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional en el sentido de que no en todos los casos, que se da la prevalencia indicada, como es la resolución número 2006-015995, del 3 de noviembre del 2006, en el que se indica que:

“(…) Sobre el Principio de “non bis in idem”. Este Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha indicado que el hecho de que existan dos causas pendientes en sedes distintas, como en el caso lo son la administrativa y la jurisdicción penal, no lleva consigo la vulneración del principio de “non bis in idem”, máxima que implica que, tal y como reza el numeral 42 del supremo cuerpo normativo del orden jurídico costarricense, “nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible”. No se supone la lesión del referido principio en virtud de que se trata con [sic] sedes autónomas, la Administración Pública no debe esperar un pronunciamiento penal para tomar una decisión respecto

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de un procedimiento administrativo, pues los propósitos que persigue el proceso penal son distintos, así como las autoridades investidas de legitimación para decidir (el subrayado no es del original). (…)”

En este mismo sentido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución número 00082 del 20 de enero del 2010, se refirió a la flexibilidad de la prevalencia de lo penal, en la siguiente forma:

“(…)En el caso que nos ocupa, en nada afecta que el asunto no hubiera sido resuelto en la jurisdicción penal o se haya absuelto al imputado -por los hechos que se le despidió-; por cuanto, lo que aquí se valora no es la existencia de un delito, sino la de una falta a las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo. El que el órgano disciplinario en sede administrativa o los juzgadores de las instancias precedentes en esta sede jurisdiccional hayan concluido que el actor cometió la falta imputada, no conlleva un pre-juzgamiento respecto de la comisión de un delito, por cuanto como se indicó, en la sede penal han de valorarse otros elementos, que lleven a la conclusión de si el comportamiento de (…) fue uno antijurídico adecuado a un tipo penal. (…) “

Como conclusión debe hacerse el señalamiento, de que ante estos casos compete al órgano director determinar en cada uno, si en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial se tiene el mismo objeto o propósito, de manera que si no es así, se continúe con el procedimiento.

Ahora bien, no obstante que los plazos y términos son obligatorios, tanto para la Administración como para la parte afectada, deben respetarse siempre los derechos de ésta última. La Sala Constitucional en el Voto número 13140 del 2003, ha señalado que:

“(…) no obstante que los plazos y términos son obligatorios para las partes del procedimiento (artículo 255 de la Ley General de la Administración Pública), no puede, bajo ninguna circunstancia, obligarse a fallar con irrespeto de los derechos de las partes, como sería, el no motivar debidamente la resolución por la falta de la realización de pericias, comparecencias, o alguna probanza de importancia; o el no respetar los plazos establecidos para la formulación

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de recursos; o la omisión de la celebración de la audiencia oral y privada. (…)”

VII. DE LA AUDIENCIA:

Es la oportunidad para que la parte afectada intervenga en el procedimiento y haga las alegaciones de hecho y de derecho oportunas, combatiendo los argumentos y pruebas de cargo, que respaldan sus afirmaciones. También puede presentar recursos si lo estima necesario.

La audiencia debe realizarse en los horarios de trabajo y en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia; se puede actuar fuera de sede por razones de urgente necesidad, según lo disponen los artículo 266 y siguientes de la Ley General de la Administración. En esta última circunstancia deberá notificarse el cambio de lugar para la audiencia. La citación a la comparecencia oral debe hacerse con quince días hábiles de anticipación, de acuerdo con los artículos 311 y 255 de la LGAP

La comparecencia será oral y privada y en lo posible será grabada. Siempre deberá levantarse un acta de la misma. Corresponde al presidente del órgano director dirigir el procedimiento. Las preguntas se hacen al interesado directamente pero bajo el control del órgano director. Quien tenga el turno puede pedir aclaraciones y adiciones, así como hacer preguntas para contradecir inmediatamente después de que se ha dado la respuesta. De previo a realizar la audiencia, y considerando lo estipulado por el artículo 312 de la L.G.A.P., de que la Administración preparará la comparecencia de manera que sea útil, el órgano director, de previo a ésta debe preparar toda la prueba por examinar y darla a conocer en la intimación a la parte.

En la audiencia la parte tiene el derecho y la carga en la comparecencia, según el artículo 317 de:

“1. La parte tendrá el derecho y la carga en la comparecencia de:

a) Ofrecer su prueba;

b) Obtener su admisión y trámite cuando sea pertinente y relevante;

c) Pedir confesión a la contraparte o testimonio a la Administración, preguntar y repreguntar a testigos y peritos, suyos o de la contraparte;

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d) Aclarar, ampliar o reformar su petición o defensa inicial;

e) Proponer alternativas y sus pruebas; y

f) Formular conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia.

2. Lo anterior deberá hacerse verbalmente y bajo la sanción de caducidad del derecho para hacerlo si se omite en la comparecencia.

3. Los alegatos podrán presentarse por escrito después de la comparecencia únicamente cuando no hubiere sido posible hacerlo en la misma".

Los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el derecho público, aunque no sean admisibles por el derecho común, y en caso de que deban recibirse pruebas, a solicitud del interesado, que impliquen gastos que la Administración no deba soportar, se puede exigir el depósito anticipado de los mismos, según lo disponen los artículos 298 y 299 de la Ley General de la Administración pública.

La ausencia del afectado en forma injustificada no impide que la comparecencia se lleve a cabo y se evacúe aquella prueba que se haya presentado, Sin embargo ello no implica que aquél acepta los hechos, pretensiones o pruebas de la Administración u otra parte si la hubiera. De acuerdo con la Sala Constitucional, en su voto No.126-96 de las 15:57 horas del 9 de enero de 1996: guarde

"II.- En el procedimiento administrativo, que tiene como objeto más importante la verificación de la verdad real de los hechos (artículo 214.2 de la Ley General de Administración Pública), las partes interesadas tienen derecho a una comparecencia oral y pública con la Administración, en la que "se ofrecerá y recibirá en lo posible toda la prueba, siempre que la decisión final pueda causar daños graves a alguna o a todas aquellas, de conformidad con la ley" (artículo 218 idem). (…) III.- Ahora bien. Para el caso del procedimiento administrativo, tal y como lo dispone el artículo 248 de la Ley General de Administración Pública: "1. El órgano que dirige el procedimiento podrá citar a las partes o a cualquier tercero para que declare o realice cualquier acto necesario para el desenvolvimiento normal del procedimiento o para su decisión final." 2. El citado podrá hacerse venir por la fuerza pública, si no compareciere a la primera citación." Si

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bien es cierto, este artículo no hace la diferencia con respecto a quiénes pueden ser citados, debe interpretarse que los llamados a declarar o simplemente a comparecer, lo son en sus condición de parte interesada, llamada para que ejerza su derecho a la defensa, y por lo tanto esa citación constituye un medio de defensa, razón por la cual, si no desean presentarse, están simplemente renunciando a un derecho que de por sí les asiste. Esta Sala no puede tolerar de ninguna forma que a un ciudadano se le amenace con restringir su libertad ambulatoria por el hecho de que voluntariamente decida renunciar a ejercitar un derecho. La posibilidad que tiene la Administración para traer por medio de la Fuerza Pública a cualquier persona para los efectos del artículo supra citado, debe entenderse que se refiere a los testigos o terceras personas, pero de ninguna manera a las partes que vayan a hacer uso de un derecho de defensa como parte interesada, de allí que el recurso deba ser declarado con lugar. (…)"

Como norma general sólo se realiza una única audiencia en el procedimiento administrativo, no obstante el órgano director puede convocar a otra comparecencia, cuando haya sido imposible en la primera dejar listo el expediente para la decisión final. Para ello debe solicitar la autorización al Jerarca. Sin embargo, tiene prohibido llevar a cabo más de dos comparecencias, conforme lo disponen los artículos 310 y 319 de la LGAP.

Por disposición de los artículos 309 y siguientes de la L.G.A.P., la comparecencia es oral y privada, sólo las partes y sus representantes y abogados pueden comparecer al acto, pero el órgano director puede permitir la presencia de estudiantes, profesores o científicos, quienes asistirán obligados por el secreto profesional. La presencia autorizada de estos sujetos no es en la condición de comparecientes, sino únicamente de observadores.

Con respecto a la modalidad de audiencia oral y privada, debe aclararse que existe una excepción contemplada por el artículo 10 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual estipula que:

“(…) las investigaciones que lleve a cabo la Contraloría General de la República en el ejercicio de sus atribuciones, se guardará la reserva del caso, en tutela de los derechos fundamentales del presunto responsable o de terceros.

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A los expedientes solo tendrán acceso las partes y sus abogados defensores debidamente acreditados como tales, o autorizados por el interesado para estudiar el expediente administrativo antes de asumir su patrocinio.

Las comparecencias a que se refiere la Ley General de la Administración Pública en los procedimientos administrativos que instruya la Administración Pública por infracciones al Régimen de Hacienda Pública, serán orales y públicas, pero el órgano director, en resolución fundada, podrá declararlas privadas por razones de decoro y por derecho a la intimidad de las partes o de terceros, cuando estime que se entorpece la recopilación de evidencia o peligra un secreto cuya revelación sea castigada penalmente. (…)”

Una vez concluida la etapa de la comparecencia, el órgano instructor emite el informe final, que debe estar bien motivado y fundamentado, así como debidamente suscrito por cada uno de los miembros del órgano director, tal y como debe ocurrir en todo acto que se dicte en el expediente. El Jerarca tiene la facultad de apartarse de la recomendación dada con base al artículo 303 de la L.G.A.P., pero el acto administrativo debe ser debidamente motivado.

VIII. FORMA DEL EXPEDIENTE:

El cumplimiento de formalidades en el expediente es otra garantía procesal del derecho de defensa, de ahí que en el mismo deben constar los documentos originales o copias certificadas por el órgano competente para ello de que es copia fiel y exacta de su original que se encuentra en los archivos de la entidad certificante, tanto de los que sirven de fundamento para la apertura del procedimiento como los subsiguientes. Resulta importante observar que los documentos certificados consten de la respectiva firma y sello de la unidad certificadora.

Sobre el tema de las fotocopias sin certificar, esta Procuraduría en el Dictamen C-060-2001, del 6 de marzo del 2001 ha dicho que:

“(…) De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además

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señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–. (…).”

El expediente debe de ser foliado guardando el debido orden cronológico y, en forma ascendente, de manera que al abrir el expediente aparezca el folio con la numeración más baja, ya que se trata de una garantía constitucional del debido proceso.

IX. DE LOS RECURSOS

La Ley General de la Administración Pública establece que cabrán los recursos ordinarios únicamente contra ciertos actos preparatorios, dentro de los cuales se encuentra el que da inicio al procedimiento ordinario. Es así como en el artículo 345 de la L.G.A.P., se dispone que:

“1.- En el procedimiento ordinario cabrán los recursos ordinarios únicamente contra el acto que lo inicie, contra el que deniega la comparecencia oral o cualquier prueba y contra el acto final.

2.- La revocatoria contra el acto final del jerarca se regirá por las reglas de la reposición de el Código Procesal Contencioso Administrativo.

3.- Se considerará como final también el acto de tramitación que suspenda indefinidamente o haga imposible la continuación del procedimiento.”

Es claro que el acto que da inicio al procedimiento administrativo como cualquier otro que se destina y dirige al administrado es recurrible.

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X. DEL TRASLADO DEL EXPEDIENTE PARA OBTENER EL DICTAMEN FAVORABLE.

Compete al Jerarca dictar el acto con el que solicita la autorización para proceder a la anulación del acto administrativo en cuestión, cumpliendo con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. La norma referida obliga al órgano decisor a pedir el dictamen favorable, el cual es vinculante, ya sea a la Procuraduría General de la República, o bien a la Contraloría General de la República, si está directamente relacionado con la contratación administrativa.

En caso de que no se dé el dictamen favorable la Administración deberá proceder a un nuevo análisis del asunto en relación con lo indicado por la Procuraduría, puede incluso revertir el asunto, si es que la competencia correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

XI. DE LA CONVALIDACIÓN, SANEAMIENTO Y CONVERSIÓN.

No toda nulidad es absoluta, también se dan las relativas, que no requieren del procedimiento administrativo del artículo 173 de la L.G.A.P. para su declaratoria. La nulidad relativa, según el artículo 167 de la L.G.A.P., se produce cuando algunos de los elementos constitutivos del acto es imperfecto y no impide la realización del fin. Además, en estos casos y, según dispone el artículo 169 siguiente, en caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá ajustarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto.

Un ejemplo de una nulidad relativa, podría darse en el levantamiento de un acta donde no se haya numerado uno de los acuerdos tomados.

El acto relativamente nulo podrá anularse por parte de la administración de conformidad con lo establecido por el artículo 174, inciso 1, de la L.G.A.P. que dispone:

“La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.”

La convalidación, saneamiento y conversión se encuentra regulado en los artículos 187, 188 y 189 de la L.G.A.P. la convalidación se da cuando la administración dicte un nuevo acto que contenga la mención del vicio y la de su corrección. La convalidación procede sólo cuando el acto es relativamente nulo dado que los defectos del acto cuestionado no son graves.

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El caso del saneamiento, se produce cuando en el acto relativamente nulo se da la ausencia de una formalidad sustancial, como una autorización obligatoria, una propuesta o requerimiento de otro órgano y se da la expresa manifestación de conformidad con todos los términos del acto, salvo los casos exceptuados por el artículo 188 de la L.G.A.P.

La conversión del acto absolutamente nulo o relativamente nulo a otro válido, se da por declaración expresa de la administración, siempre y cuando presenten todos los requisitos formales y materiales del último.

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