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MANUAL BÁSICO DE DERECHO PROCESAL

CAPÍTULO IV: SUJETOS PROCESALES

CAPÍTULO V: LA ACCIÓN, LA EXCEPCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN.

JHULIANA ANDREA SARMIENTO GARCIA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ

2004

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MANUAL BÁSICO DE DERECHO PROCESAL

CAPÍTULO IV: SUJETOS PROCESALES

CAPÍTULO V: LA ACCIÓN, LA EXCEPCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN.

JHULIANA ANDREA SARMIENTO GARCIA

INVESTIGACIÓN PROFESORAL

DIRECTORA

DRA MARIA DEL SOCORRO RUEDA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ

2004

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INDICE

PRESENTACIÓN DEL TRABAJO

CAPITULO IV. SUJETOS PROCESALES

1. PARTES

1.1 CONCEPTO DE PARTE

1.1.1 El concepto de parte en Colombia.

1.2 ¿QUIÉNES PUEDEN SER PARTES? CAPACIDAD PARA SER PARTE.

1.2.1 Personas Naturales.

1.2.2. Personas Jurídicas.

1.2.3 Patrimonios autónomos.

1.3 CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO.

1.4 DERECHO DE POSTULACIÓN

1.4.1. Los apoderados

1.4.2. De los procuradores

1.5 ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS Y LOS DEBERES DE LAS PARTES?

1.6 ¿CUÁNTAS PARTES HAY EN UN PROCESO?

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1.6.1. Principio de dualidad de las partes.

1.6.2. ¿Qué ocurre con los procesos de jurisdicción voluntaria?

1.6.3 ¿Qué ocurre en el litisconsorcio?

1.6.4 De la pluralidad de partes.

1.7. EL LITISCONSORCIO

1.7.1. Concepto del litisconsorcio.

1.7.2 Clasificaciones del litisconsorcio.

1.7.2.1 El litisconsorcio de acuerdo a la posición de las partes.

1.7.2.2 El litisconsorcio según el momento que se conforme.

1.7.2.3 El litisconsorcio según el origen de la fuente.

1.7.3 Regulación del litisconsorcio en Colombia.

1.7.3.1 Litisconsorcio Necesario.

1.7.3.2. Litisconsorcio Facultativo

1.7.3. 3. Litisconsorcio Cuasinecesario.

1.8 EL COADYUVANTE COMO PARTE

1.9. ESQUEMA DE SIMILITUDES Y DIFERENCIAS.

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1.10 REGULACIÓN DEL LITISCONSORCIO A NIVEL COMPARADO.

2. LOS TERCEROS

2.1. ¿QUIÉNES SON LOS TERCEROS?

2.2 ¿QUÉ TIPOS DE TERCEROS EXISTEN?

2.2.1. Intervención Voluntaria.

2.2.2. Intervención Coactiva.

2.2.2.1 Denuncia del pleito y el llamamiento en garantía.

2.2.2.3 Llamamiento del tenedor o poseedor.

2.2.2.4 Llamamiento ex oficio.

3. EL JUEZ

CAPITULO V. LA ACCION, LA EXCEPCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN

1. LA ACCIÓN.

1.1 LA ACCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

1.2 LA HIPOTESIS DE BERNHARD WINDSCHEID

1.3 LAS CRITICAS DE THEODOR MUTHER A LA HIPOTESIS DE WINDSCHEID

Y SUS APORTES A LA CONCEPCIÓN DE ACCIÓN.

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1.4 TEORIAS ACERCA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

1.4.1 Teoría monista o clásica.

1.4.2 Teoría del derecho abstracto de acción.

1.4.3 Teoría de la acción como manifestación de la personalidad.

1.4.4 Teoría potestativa de la acción.

1.5 ELEMENTOS DE LA ACCIÓN

1.5.1 Los sujetos del derecho de acción.

1.5.2. El petitum u objeto de la acción.

1.5.2.1 Acciones declarativas

1.5.2.2. Acciones constitutivas

1.5.2.3 Acciones de condena.

1.5.2.4 Acciones ejecutivas.

1.5.2.5 Acciones cautelares.

1.5.2.6 Acciones mixtas

1.5.3 La causa petendi, o causa del litigio.

1.6 LA DEMANDA: MATERIALIZACIÓN DE LA ACCIÓN.

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1.7 PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN

1.7.1 La caducidad.

1.7.2 La conciliación.

1.8 CONTENIDO DE LA DEMANDA

1.9 PLURALIDAD DE ACCIONES

1.10 ADMISIÓN, INADMISIÓN O RECHAZO

2. EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y EXCEPCIÓN

2.1 CONCEPTO Y NATURALEZA

2.2 COMO SE EJERCE

2.2.1 El allanamiento

2.2.2 La demanda de reconvención.

2.2.3 Las excepciones

2.2.4. No contestación

BIBLIOGRAFÍA.

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PRESENTACIÓN DEL TRABAJO

Este documento se presenta como requisito de grado del pregrado de Derecho de

la Universidad de Los Andes. Con éste, se busca crear un material de apoyo para

la materia de Derecho Procesal, sirviendo como herramienta de aprendizaje para

los estudiantes que la cursen. En este trabajo se tratarán en extenso varios temas

del derecho procesal general, sobre los cuales se articula la materia y constituyen

la base del sistema judicial.

Como monitores de la clase Argumentación en Procesos Civiles y Procedimientos,

durante varios períodos académicos, hemos observado la necesidad de tener un

material de apoyo que sirva para cubrir las falencias en ciertos aspectos del

conocimiento jurídico procesal general básico. Así mismo este documento tiene

por fin ayudar a los estudiantes en la clase de Argumentación, donde se les exige

integrar los conocimientos de derecho sustancial sobre un mapa procedimental.

Este documento consolida, esquematiza y puntualiza información básica que el

estudiante debe adquirir respecto a los procedimientos jurídicos básicos. Se

advierte que el mismo, no pretende ser una visión total o absoluta de los temas

que se tratan, por el contrario su objetivo es animar al estudiante para que

continúe indagando y enriqueciendo su conocimiento al respecto.

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SUJETOS PROCESALES

2. PARTES

2.1 CONCEPTO DE PARTE

El concepto de parte ha sido uno de los temas más discutidos y polemizados por

la doctrina nacional y extranjera, su importancia se deriva de que son las partes

quienes ejercen las actuaciones procesales que originan consecuencias para los

derechos objeto del proceso y son finalmente las que se verán afectadas o

beneficiadas con el desarrollo del mismo1. Fruto del debate académico podemos

exponer tres teorías con respecto a la noción de parte: la teoría procesalista, la

teoría materialista y la teoría ecléctica o mixta.

Para la teoría procesalista, teoría que guarda gran acogida en la actualidad y que

podría tildarse de mayoritaria, el concepto de parte se delimita a nivel procesal en

la demanda, momento en que se constituye la relación jurídica procesal. De lo

anterior se deduce que son partes el actor que es quien demanda, y quien es

demandado, existiendo sólo dos partes en el proceso. Importante resulta aludir al

doctrinante italiano Giusseppe Chiovenda quien expone de forma clara y

completa los postulados de ésta teoría de la siguiente manera: “El concepto de

parte se deriva del concepto del proceso y de la relación procesal. Es parte aquel

1 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. Tomo 1 Teoría general del proceso. Santa Fe de Bogotá: Temis. 2000. p. 222.

10

que pide en nombre propio (o en cuyo nombre se pide) la actuación de una

voluntad de la ley y aquel frente al cual es pedida”2. Entre los seguidores de

esta teoría podemos citar a Goldschmidt, Redenti, Rosenberg, Couture, y

Jaime Guasp.

La segunda de las teorías es la materialista que parte de la inherencia de la

acción al derecho material. Así pues sólo podrían ser parte quienes son los

titulares de la relación jurídica material o sustantiva debatida al interior del

proceso. Esta teoría es arduamente criticada y poco aceptada en la actualidad

bajo dos argumentos. El primero de los cuales hace alusión a la consecuencia

práctica de confundir el derecho de acción con el derecho sustantivo, teniéndose

que en los procesos en que existe una sentencia adversa a la pretensión de

reconocimiento del derecho en cabeza del demandante, no existen partes. La

segunda crítica parte de la posibilidad de que en el proceso no comparezcan todos

los titulares del derecho material, pudiéndose adelantar y culminar el proceso.

Chiovenda sintetiza las críticas anteriores afirmando que “…puede haber sujetos

de una relación jurídica litigiosa que no están en el proceso, y por otro lado, se

puede deducir en juicio una relación sustantiva por una persona o frente a una

persona que no sea sujeto de ella”3.

La tercera teoría, considerada como mixta o ecléctica, vincula la noción de parte

a la legitimidad para ejercer el derecho de acción. Su mayor exponente es Ugo

2 CHIOVENDA, Giusseppe. Instituciones de derecho procesal civil. Serie Clásicos del derecho procesal. Volumen 4. México: Editorial Jurídica Universitaria, 2001. p. 374. 3 Op. cit. CHIOVENDA. p.p 374-375.

11

Rocco quien delimita los postulados de esta teoría definiendo parte como “aquel

que estando legitimado para accionar o contradecir, pide en nombre propio la

realización de una relación jurídica, de la cual se afirma titular, o la de una relación

jurídica de la cual se afirma ser titular otro sujeto que puede estar en juicio o no

estar en juicio”4. La teoría de Rocco guarda de la teoría materialista el postulado

de la existencia de una relación entre el actor o demandado con el derecho

material objeto del litigio, como regla general. Difiere de ésta teoría, en que no

exige que la titularidad del derecho sea efectiva, basta con que se afirme la

titularidad lo que se acerca a la teoría procesalista. Jaime Parra Quijano formula

dos críticas a la anterior teoría en la forma siguiente:

“Tomar como criterio, para saber quién es parte en un proceso, la noción de legitimación en la causa, es errado por cuanto la legitimación en la causa no determina quién es parte, sino quién lo es en forma legítima… Igualmente, Ugo Rocco cae en el error, que le atribuye a la tesis materialista, al sostener que el criterio normal, para determinar tales sujetos (las partes) lo da el concepto de titularidad activa y la titularidad pasiva de una relación sustancial…”5.

1.1.1 El concepto de parte en Colombia.

Ante el debate doctrinal que anteriormente se expuso, se decidió que fueran la

doctrina y la jurisprudencia las que definieran en Colombia el concepto de parte.

No obstante, ésta decisión fue adoptada en 1970, antes y bajo la vigencia de la ley

105 de 1931 se consideraba parte “el litigante o grupo de litigantes que sostienen

en juicio unas mismas pretensiones”, pero ante las críticas reiteradas por la 4 ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II. Bogotá – Buenos Aires, Temis- Depalma. 1969. p. 115. 5 PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Bogotá: Ediciones librería del profesional, 2001. p. 19

12

inexactitud e imprecisión, el Código de Procedimiento Civil actual decidió excluir la

noción.

Habiendo expuesto el concepto dado por la doctrina, sólo nos queda remitirnos a la

jurisprudencia nacional, que guarda concordancia con la clasificación que realiza la

doctrina internacional en torno a la noción de parte. Así, para la jurisprudencia

constitucional

“El concepto de parte tiene una doble acepción según se la examine desde el punto de vista puramente procesal o teniendo en cuenta el derecho material en discusión. En el primer caso, son partes quienes intervienen en el proceso como demandantes o demandados, en procura de que se les satisfaga una pretensión procesal, independientemente de que les asista razón o no; de manera que desde este punto de vista la noción de parte es puramente formal. En sentido material tienen la condición de partes los sujetos de la relación jurídica sustancial objeto de la controversia o motivo del reconocimiento, así no intervengan en el proceso”6.

Teniendo en cuenta la definición de carácter procesal, que es la que nos interesa,

podemos afirmar que las partes dentro de un proceso civil son demandantes y

demandados. El demandante será el sujeto activo de la controversia, quien reclama

ante el órgano jurisdiccional y quien formula la pretensión. Por oposición a este

sujeto procesal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia define a

“la parte demandada (como aquella que) está representada por el sujeto pasivo de la

controversia, esto es, por quien está llamado a oponerse, o controvertir, o discutir los

derechos que el demandante reclama. El demandado es aquel contra quien se

solicitan declaraciones en el fallo, o frente a quien se formula la pretensión. Con

6 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto No. 027. 21 de agosto de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

13

excepción de la citación oficiosa de litisconsortes necesarios (art. 83 C.P.C.), la

calidad de demandado surge de la demanda, y por tanto de la manifestación

expresa y autónoma del demandante”7.

2.2 ¿QUIÉNES PUEDEN SER PARTES? CAPACIDAD PARA SER PARTE.

Después de determinar las distintas concepciones de parte, se hace necesario

establecer quienes pueden ocupar la posición de parte en un proceso civil, lo que

para el derecho procesal corresponde a la capacidad para ser parte.

De acuerdo con el doctrinante Hernando Devis Echandía, “La capacidad para ser

parte en el proceso es la misma que para ser parte en cualquier relación jurídica

sustancial, es decir, para ser sujeto de derechos y obligaciones, o capacidad

jurídica en general, que reglamenta el Código Civil”8. Conforme a lo anterior,

podemos establecer que toda persona, ya sea natural o jurídica, tiene capacidad

para ser parte, dado que la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones

deviene del simple hecho de existir, en cuanto es un atributo de la personalidad.

A pesar de lo anterior, nuestra jurisprudencia guiada por la doctrina y el derecho

comparado, permite que acudan al proceso como partes los patrimonios

autónomos que aunque carecen de personalidad jurídica, tienen la capacidad de

adquirir, ejercer y responder por los derechos y las obligaciones de las que son

7 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Auto No. 072. 30 de Marzo de 1995. M.P. Javier Tamayo Jaramillo. 8 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. Bogotá: Editorial ABC. 1981. p. 379.

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titulares. Entre los patrimonios autónomos podemos nombrar la fiducia, la masa

del de cujus y la masa de bienes del quebrado.

1.2.1 Personas Naturales.

Teniendo en cuenta que la capacidad jurídica se adquiere con la existencia, es

preciso establecer desde y hasta que momento existen las personas naturales. De

acuerdo con el estatuto civil colombiano, “la existencia legal de toda persona

(natural) principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”9, es

pues a partir del segundo después de separado de la madre y hasta el momento

de su muerte10 que “todos los individuos de la especie humana, cualquiera que

sea su edad, sexo, estirpe o condición social”11 tienen la capacidad para ser parte

en un proceso.

No obstante, existe una excepción a lo que anteriormente se contempla dado que

el ordenamiento jurídico reconoce que la criatura que esta por nacer, es decir

aquella que a pesar de concebida habita aún en el vientre de su madre, tiene

derechos que aunque sólo podría ejercer en el supuesto de que naciera, se

tendrían como existentes a partir del momento en que efectivamente fueron

consolidados. Así, el artículo 93 del Código Civil dispone:

“ARTÍCULO 93. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de

9 Código Civil. Artículo 90 10 Momento en el que termina la existencia de la persona natural, conforme a lo establecido en el artículo 94 del Código Civil. 11 Código Civil. Artículo 74.

15

existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.

Surge así la inquietud acerca de si el nasciturus puede ser parte en un proceso.

Nuestra doctrina afirma que “la criatura que está por nacer puede ser parte en

defensa de los derechos que se le deferirán en la sucesión de otra persona, si

llega a tener un momento de existencia propia; el curador que se le designe puede

en su nombre y en representación demandar o ser demandado, para cualquier

efecto relacionado con dicha herencia… También se permite investigar su filiación

paterna extramatrimonial (ley 75 de 1968)”12.

El ordenamiento jurídico español comparte la posición adoptada por el sistema

jurídico colombiano, así se observa en el artículo 29 del Código Civil que dispone:

El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido

para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las

condiciones que expresa el artículo siguiente.

Es de resaltar que la normatividad española nos lleva a concluir que el nasciturus

sólo podrá ser parte cuando los efectos le sean favorables, lo que podría implicar

que no podría ser parte en calidad de demandado o que una sentencia adversa a

sus derechos no le podría ser oponible. Al respecto la doctrina afirma:

“La propia capacidad para ser parte es, por un lado, condicional, y por otro, limitada. Limitada, porque, a nuestro entender, que al concebido no nacido se le tenga por nacido “para todos los efectos que le sean favorables”

12 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA. p. 381.

16

excluye que se le pueda demandar, dado que constituirle en demandado supone unos posibles efectos desfavorables. Entonces se dirá ¿qué cabe hacer si por la eficacia del propio art. 627 C.c. (29 en la legislación actual), ya citado, interesa demandar al nasciturus donatarios? Esperar que nazca, debe ser la respuesta”13.

Ésta es la vía que parece ser adoptada por los juristas colombianos

pertenecientes a la Comisión Redactora del Proyecto de Código General del

Proceso, quienes proponen que el artículo referente a la capacidad para ser parte

se establezca en los siguientes términos:

“Artículo --. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso:

1. Las personas naturales y jurídicas.

2. Los patrimonios autónomos.

3. El concebido como demandante.

4. Los grupos de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa y hayan sufrido perjuicios.

5. Los grupos de personas que actúen en defensa de intereses difusos”.14

El actual ordenamiento jurídico colombiano no contempla la limitación antes

expuesta, lo que nos lleva a cuestionarnos acerca de la necesidad de

implementarla. En primer lugar, debemos analizar el fin que busca el legislador

español con dicha limitación, el cual no es otro que proteger los derechos del que

está por nacer, del nasciturus. A pesar de que este fin es compartido por nuestro

13 DE CASTRO Y BRAVO. Tratado Derecho Civil de España. Tomo II. Madrid: 1952. P.p 102 a 138. Citado en: DE LA OLIVA Andrés y FERNANDEZ Miguel Angel. Lecciones de derecho procesal. Tomo I. Barcelona: 1984, p.p. 277-278. 14 COMISION REDACTORA DEL PROYECTO DE CODIGO GENERAL. En: http://www.flcsa.org.co/vernoticias.cfm?idnoticias=3.

17

ordenamiento jurídico, debemos afirmar que para proteger los derechos del

nasciturus no es necesario implementar dicha restricción, así nuestro estatuto

procesal acude a otras vías para proteger y garantizar dichos derechos, acude a

una debida representación, al seguimiento de un debido proceso y a una defensa

técnica. Adicionalmente, consideramos que la restricción puede llegar a ser

perjudicial para la contraparte, dado que su derecho puede caducar esperando a

que el nasciturus goce de personalidad jurídica.

1.2.2. Personas Jurídicas.

Las personas jurídicas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 633 del Código

Civil, son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Es precisamente

esto último lo que determina que las personas jurídicas tengan la capacidad de

defender sus derechos y de responder por sus obligaciones siendo partes dentro

del proceso.

En orden a establecer la existencia y consecuente capacidad para ser parte de las

personas jurídicas, es necesario precisar que existen dos clases de personas

jurídicas: las personas jurídicas públicas y las privadas.

Las personas jurídicas reciben la denotación y calidad de públicas de distintos

factores doctrinales. Afirma la doctrina que “para algunos, las personas públicas

son las que persiguen fines de interés público o social; para otros, son las creadas

por iniciativa del mismo Estado; para un tercer grupo, son aquellas cuyo capital es

18

estatal o público; y para un grupo final, aquellas que están sometidas al derecho

público”15.

Nuestro ordenamiento jurídico parece adoptar tanto el factor de la iniciativa en la creación,

como el factor del origen del capital para determinar la existencia de una persona jurídica

pública. Se puede observar la presencia del primer factor en las disposiciones que exigen

de la acción del legislador o constituyente para la creación de una persona jurídica; este

es el caso del artículo 80 de la ley 153 de 1887 que establece: “La Nación, los

Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción

pública, y las corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas”

(Negrillas fuera del texto). Frente al segundo factor, es preciso atender la normatividad

existente para las sociedades de economía mixta; conforme al artículo 97 de la ley 489 de

1998, para que una sociedad detente tal calidad se requiere que el capital público sea

igual o superior al 50% del capital social, así mismo requiere del 90% del capital público

para que se le aplique el mismo régimen que se le aplica a las empresas industriales y

comerciales del Estado16.

Por su parte, la Constitución de 1991, establece en el artículo primero una

definición del Estado Colombiano, afirmando que éste es “un Estado social de

derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con

autonomía de sus entidades territoriales…”. Conforme a lo establecido por el

doctrinante Libardo Rodríguez esta descentralización territorial “es el otorgamiento

de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o

15 RODRIGUEZ, Libardo. Estructura del Poder Público en Colombia. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis. 1999. p. 28. 16 Ley 489 de 1998. Artículo 97.

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locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia

responsabilidad. Es decir, que se les otorga a las colectividades locales cierta

autonomía para que se manejen por sí mismas”17. De acuerdo con la Constitución,

las entidades territoriales detentan personería jurídica y son: La Nación, los

departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas (Art. 286), las

regiones (Art. 306), las áreas metropolitanas (Art. 319 y la ley 128 de 1994), las

provincias (Art. 321).

Adicionalmente, la ley 489 de 1998 establece otro tipo de descentralización, la

descentralización por servicios que confiere a entidades públicas la calidad de

personas jurídicas. El artículo 68 de la mencionada ley dispone:

“ARTÍCULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

17 Op. Cit. RODRIGUEZ. p. 12.

20

PARÁGRAFO 1º. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

PARÁGRAFO 2º. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional”.

En este punto, es preciso establecer que la ley 80 de 1993 en su artículo 2

confiere a “El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo

Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General

de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la

Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los

ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las

unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias

del Estado…” la facultad de contratar, lo que implica la capacidad de adquirir

derechos y contraer obligaciones, a pesar de que carecen de personería jurídica.

Ésta facultad legal, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, no

implica que posean la capacidad para ser partes dentro de un proceso, así si bien

pueden contratar, la responsabilidad por las obligaciones contraídas y por los

derechos adquiridos dentro del proceso estará a cargo de la Nación como persona

jurídica del orden central y a cargo de los departamentos, municipios y distritos en

el caso de las contralorías.

Frente a la segunda clase de personas jurídicas existentes, esto es a las personas

jurídicas privadas, se debe establecer que se caracterizan porque su existencia se

21

origina en la voluntad de particulares de conformar para determinados fines una

persona que adquiera derechos y obligaciones sin que afecte el patrimonio de

quienes la crean. Una de las formas utilizadas tradicionalmente por la doctrina

para clasificar a las personas jurídicas privadas es la que refiere a la existencia del

ánimo de lucro; conforme a ésta clasificación, las personas jurídicas sin ánimo de

lucro son las corporaciones y las fundaciones de beneficencia pública, mientras

que las personas jurídicas con ánimo de lucro son las sociedades civiles y las

comerciales, siendo todas capaces para ser partes dentro del proceso civil.

1.2.3 Patrimonios autónomos.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia establecen la existencia de masas de

bienes y patrimonios, que aunque carecen de personalidad jurídica, pueden ser

partes dentro de un proceso, éstos reciben el nombre de patrimonios autónomos.

Para Chiovenda “El patrimonio autónomo es una masa patrimonial perteneciente a

un determinado sujeto jurídico, por lo que no es ella misma una persona jurídica;

pero sustraída a la administración de su sujeto, es confiada a un administrador

que actúa en nombre de la misma, lo cual permite que el patrimonio autónomo se

comporte en el comercio jurídico como un todo independiente, análogamente a

una persona”18, lo que implica que podrá adquirir derechos y comparecer a los

procesos respondiendo por sus obligaciones.

18 Op. Cit. CHIOVENDA. p. 388.

22

Para Carlos Manrique Nieto, la existencia del patrimonio autónomo se deriva de la

evolución del término jurídico patrimonio. Expone que en una primera fase, se

estableció el principio del patrimonio único, que se define en los siguientes

términos:

“el patrimonio general es una ficción propia de la seguridad jurídica afecto a una finalidad universal no específica, como es la de conformar la masa de garantía con la que el sujeto se presenta ante sus semejantes para fundamentar sus transacciones económicas… (La segunda fase de ésta evolución, modifica el principio del patrimonio único. Al respecto Manrique afirma: ) La ley ha ido creando con igual rigor que el concepto inicial de patrimonio, sujeto a su autorización y a determinados requisitos, otras formas de patrimonios parciales, afectos a finalidades o para responder a necesidades de índole colectiva como la protección de la familia, del quebrado, de los acreedores del fallecido, etc.”19.

De acuerdo con lo expuesto por la doctrina española, los ejemplos más

representativos de patrimonios autónomos son la herencia yacente (que se

encuentra establecida en el artículo 1297 de nuestro Código Civil.) y la masa del

concurso de acreedores (que se da en el curso de la liquidación obligatoria,

trámite establecido en la ley 222 de 1995). Así pues, la herencia yacente puede

ser parte en un proceso debido a que “ha cesado la titularidad que hasta la

defunción de un sujeto jurídico existía y todavía no existe una nueva titularidad de

esa masa patrimonial o unos nuevos titulares de las diversas porciones

hereditarias que se produzcan”20. Con respecto a la masa del concurso de

acreedores, se debe establecer que en el proceso de liquidación obligatoria, se

separa al administrador de la administración de los bienes, para que su lugar lo

19 MANRIQUE NIETO Carlos Eduardo. Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación estatal. p. 135. 20 Op. Cit. DE LA OLIVA. p. 281.

23

ocupe el liquidador quien tomará los activos para hacerlos líquidos con el único

objeto de atender las demandas de los acreedores con respecto a las obligaciones

pendientes que detentaba la persona liquidada.

En el caso colombiano, podemos ilustrar como ejemplos de patrimonios

autónomos el derivado del contrato comercial de fiducia y la masa de la sucesión.

En el contrato de fiducia mercantil se genera un patrimonio autónomo que se

encuentra afecto a los fines que, dentro del contrato, fideicomitente y

fideicomisario acuerden. Así, cabe precisar que aunque el artículo 1226 del C. de

Co. dispone que: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una

persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes

especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o

enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en

provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”, la

mencionada transferencia no se realiza al patrimonio del fiduciario sino a un

patrimonio autónomo.

Al respecto afirma el doctrinante Carlos Manrique Nieto que la fiducia mercantil

supone la transferencia de propiedad y constitución de un patrimonio autónomo,

que se explica de la siguiente forma: “el activo sale del patrimonio del encargante

pero no entra al patrimonio del gestor, quedando afecto a un patrimonio autónomo

o especial, que sólo responde por las obligaciones que adquiere el gestor en

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desarrollo de las actuaciones que cumple por el encargo en beneficio del

encargante”21.

Frente a la masa sucesoral, es importante tener presente lo considerado en la

sentencia 038 de 1999, proferida por la Corte Suprema de Justicia, en la que se

establece:

“quien actúa en juicio en calidad de heredero, por activa o por pasiva, no lo hace en nombre propio y ni siquiera a nombre de la sucesión, sino como gestor que es de un patrimonio autónomo; así lo ha expresado esta Corporación, por ejemplo, en providencia de 8 de agosto de 1994, cuando, con cita del tratadista Enrico Redenti, destacó cómo "la sucesión no es persona, ni natural ni jurídica, por lo mismo no tiene capacidad para ser parte de un proceso, es decir, que no puede demandar ni ser demandada, ni por lo mismo, tiene representante legal, pero el hecho de que la sucesión no sea persona ni tenga por ende representantes, no significa que no se la pueda demandar, ni demandar para esa comunidad universal. Mediante la teoría del 'patrimonio autónomo' ello es posible, pero siempre a través de los herederos, quienes como gestores, a términos de conocidas enseñanzas de doctrina, asumen el debate judicial para proteger intereses en razón de ese oficio de administradores de un patrimonio autónomo para hacerlos valer, 'sin que en tal caso se pueda decir, ni que esté en juicio en nombre propio (ya que no responde personalmente), ni que esté en juicio en nombre de otro (ya que no hay tras él un sujeto de quien sea representante). Surge mas bien de ahí un tertium genus, que es el de estar en juicio en razón de un cargo asumido y en calidad particular de tal"22.

Aunque un típico ejemplo de patrimonio autónomo encontrábamos en la masa de

bienes del quebrado, es necesario precisar que en Colombia la institución jurídica

de la quiebra fue reemplazada por la liquidación obligatoria.

Expone el doctrinante Francisco Reyes que la liquidación obligatoria

21 Op. Cit MANRIQUE NIETO. p. 126. 22 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de Septiembre de 1999. M.P. Manuel Isidro Ardila.

25

“persigue, como es obvio, la enajenación de los bienes del deudor, con el propósito de proceder, a la mayor brevedad posible, al pago de los pasivos de la entidad deudora, con rigurosa observancia del orden de prelación, al igual la quiebra estaba concebida como un proceso ejecutivo universal, de naturaleza colectiva, cuya finalidad principal era la liquidación de la masa de bienes del quebrado y la sanción personal al comerciante…”23.

2.3 CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO.

Habiendo expuesto quienes pueden ser partes dentro de un proceso, es imperante

determinar la manera como estas partes comparecen al proceso. Lo anterior

adquiere relevancia cuando las personas, a pesar de detentar la calidad de partes,

adolecen de la capacidad legal necesaria para defenderse personalmente en el

proceso, por lo que serán otras personas quienes en su nombre acudan a él.

La diferencia entre la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al

proceso la sintetiza la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de la

siguiente manera:

"El Código Civil distingue la capacidad jurídica de la capacidad legal: hace consistir la primera en la aptitud que corresponde a toda persona para ser sujeto de derechos y obligaciones; y la segunda en la habilidad que la ley le reconoce para intervenir en el comercio jurídico, por sí misma y sin el ministerio o autorización de otros. Por cuanto el proceso no es más que un tipo particular de intervención jurídica, estas dos nociones se proyectan del derecho sustancial al derecho procesal, en el cual reciben los nombres de capacidad parar ser parte y capacidad procesal, respectivamente.

"La primera, que consiste en la capacidad para ser sujeto de una relación procesal, corresponde a las personas naturales o jurídicas; la capacidad para comparecer en juicio, que se traduce en la aptitud para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales, se identifica con la capacidad legal del derecho civil, y como tal sólo la tienen las personas que sean legalmente capaces.

23 REYES, Francisco. Reforma al régimen de sociedades y concursos. Bogotá: Temis. 1999. p.p. 473-474.

26

"Así como la capacidad sustancial que en general tiene toda persona no implica su habilidad para usar de ella en forma personal y libre, así también su capacidad para ser parte en un proceso no implica que siempre pueda intervenir en el juicio de manera personal y directa. Pero aquí como allá imperan los mismos principios generales: es capaz para comparecer en juicio toda persona que la ley no haya declarado incapaz: y quienes sean incapaces procesalmente, comparecen en juicio por intermedio de sus representantes legales”24.

El artículo 44 del Código de Procedimiento Civil dispone con respecto a la

capacidad para comparecer al proceso que “tienen capacidad para comparecer

por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás

deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente

autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas

jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a

lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos…”.

De acuerdo con lo anterior, son los incapaces quienes no puedan comparecer de

forma personal al proceso. La incapacidad, que puede ser absoluta o relativa, se

encuentra establecida en el artículo 1504 del Código Civil en los siguientes

términos:

“ARTÍCULO. 1504. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito.

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

INC. 3º—Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

24 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 5 de Febrero de 1971. Citada en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de Agosto de 1995. M.P. Nicolás Bechara Simancas.

27

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

El artículo 45 del Código de Procedimiento Civil establece una regla general para

la comparecencia de los incapaces al proceso, requiriendo que éstos

comparezcan, en primer lugar, a través de sus representantes legales, de ello no

ser posible, bien sea porque existe conflicto de intereses, porque sus

representantes se encuentren impedidos por ser partes dentro del mismo proceso

en donde debe ser parte el incapaz o sencillamente porque se encuentren

ausentes, el juez deberá nombrar un curador ad- litem, bien sea a petición del

Ministerio público, de los parientes o de oficio. En el caso de los incapaces

relativos, el juez tendrá la facultad de confirmar los designados por éstos, siempre

que fueren idóneos para representarlos.

Resalta el artículo 428 del Código Civil, la posición supletiva de las curadurías así:

“Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas

a favor de aquellos (pupilos) que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar

competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o

marido, que pueda darles la protección debida. Las personas que ejercen estos

cargos se llaman tutores o curadores, y generalmente guardadores”. Se debe

tener presente que aunque el estatuto civil establezca una diferencia nominativa

entre tutores y curadores, la figura procesal que se refiere a éstos es denominada

por el estatuto procesal civil en todo caso: curador ad- litem o curador ad-hoc

cuando el mandato refiere a una gestión específica.

28

Ésta diferenciación se puede ilustrar en el caso de los menores de edad, que ya

sean impúberes o menores adultos, tendrán como representantes legales a sus

padres, que son quienes detentan la patria potestad, de acuerdo a lo establecido

en el artículo 306 del Código Civil. De forma subsidiaria, los impúberes tendrán

tutores (art. 431 C. C.) y los menores adultos, al igual que los dementes y los

sordomudos que no se pueden dar a entender, tendrán curadores (art. 432 C. C.)

pero éstos dentro del proceso civil serán llamados curadores ad-litem.

Frente a las personas jurídicas, cabe establecer que estas actúan a través de

personas naturales, por lo que no poseen la entidad física para comparecer de

forma personal al proceso teniendo que valerse de sus representantes judiciales o

apoderados.

En el caso de las personas jurídicas extranjeras que establecen negocios

permanentes en Colombia, el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil las

obliga a designar a apoderados con capacidad jurídica para representarlas

judicialmente, teniendo que protocolizar e inscribir en el registro de comercio del

lugar de los negocios (si es sociedad) la designación. Por su parte las personas

jurídicas extranjeras con negocios transitorios dentro de nuestro país, podrán

acudir al proceso a través de apoderados que se designen para el proceso al que

deban acudir, sin que requieran protocolizar e inscribir el poder.

2.4 DERECHO DE POSTULACIÓN

29

El derecho de postulación establece, como regla general, que las partes que

comparecen al proceso deben actuar a través de un apoderado judicial que

detente la profesión de abogado, lo que se exige buscando que el saber especial

de quien estudia derecho se constituya en una garantía a la ejecución adecuada

del derecho fundamental a la defensa25. Esta regla se encuentra contemplada en

el artículo 63 de nuestro estatuto procesal civil, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 63. Derecho de postulación. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa”.

Las excepciones de que trata este artículo las encontramos en el decreto 196 de

1971, también denominado “Estatuto del Abogado”, en su capítulo segundo “de

las excepciones”. Así, el artículo 28 de este decreto establece la posibilidad de

litigar en causa propia en cuatro eventos:

1. “En ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas

consagradas en la Constitución y las leyes”.

La Constitución de 1991 estableció dentro del amplio catálogo de derechos, el

derecho fundamental de petición de que trata la norma en estudio; éste derecho

puede ser ejercido de forma directa por las personas sin necesidad de que medie

la asistencia de un abogado, así quedo previsto en el artículo 23 de la Constitución

cuando se establece que “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones

respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a

25 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Auto No. 164 del 27 de Mayo de 1997. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

30

obtener pronta resolución…”. Igualmente se establece una excepción al

requerimiento de obrar a través de abogado, en las acciones públicas que están

encaminadas a hacer eficaces ciertos derechos y a propugnar por la supremacía

de la Constitución. Es así como no se requiere apoderado para instaurar una

acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales (art. 86), ni para

presentar una acción popular en defensa de los derechos colectivos (art. 88),

tampoco se requiere para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto

administrativo a través de una acción de cumplimiento (art. 87) y finalmente no se

requerirá de abogado para presentar la acción de inconstitucionalidad o la de

nulidad por inconstitucionalidad dado que son en defensa de la Supremacía de la

norma de normas (art. 241).

2. “En los procesos de mínima cuantía”.

Conforme a lo establecido en el artículo 19 del Código de Procedimiento Civil,

serán de mínima cuantía los procesos “que versen sobre pretensiones

patrimoniales inferiores al equivalente a quince (15) salarios mínimos legales

mensuales…”. Es preciso recordar que la cuantía se determina generalmente por

el valor de la pretensión mayor al tiempo en que se ejerce la acción, conforme a lo

estipulado en el artículo 20 del C. P. C.

El establecer la excepción en los procesos de mínima cuantía, a la luz de un

análisis económico del derecho se debe considerar favorable, dado que de no ser

así, los costos que genera ser asistido por un abogado podrían ser mayores que la

31

ganancia esperada para la parte accionante, lo que la llevaría a no acudir a las

instancias judiciales para demandar la protección de sus derechos.

3. “En las diligencias administrativas de conciliación y en los procesos de

única instancia, en materia laboral”.

Frente a las diligencias administrativas de conciliación se debe precisar que la

exclusión responde a la naturaleza misma de la conciliación, debido a que lo que

se pretende con este mecanismos alternativo de resolución de conflictos es que

sen las personas quienes gestionen por sí mismas la solución de sus

diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado

conciliador26. Así pues aunque se podría acudir a dicha diligencia con el abogado,

será la parte quien determine el rumbo del acuerdo, conforme a sus capacidades

económicas y legales. Con respecto a los procesos laborales de única instancia,

se reitera lo expuesto en la segunda situación expuesta.

4. “En los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas tales

como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u

otros análogos. Pero la actuación judicial posterior a de lugar la oposición

formulada en el momento de la diligencia deberá ser patrocinada por

abogado inscrito, si así lo exige”.

Hernán Fabio López Blanco encuentra que esta exclusión obedece a lo sorpresivo

que puede ser para las partes el secuestro, la entrega y el lanzamiento. Afirma el

26 Ley 446 de 1998. Art. 64.

32

doctrinante “Por la índole sorpresiva que tienen ciertas diligencias en materia civil,

como las de embargo y secuestro, y eventualmente, las de entrega y lanzamiento,

la ley permite que las oposiciones que se formulen dentro de ellas puedan

hacerlas, también en nombre propio, y sin que importe la cuantía del proceso,

quienes no tienen la calidad de ser abogados, excepción que únicamente es

efectiva en el curso mismo de la diligencia”27.

Así mismo, el artículo 29 establece otras excepciones a la regla general de

postulación, ya no sólo para actuar en causa propia sino que también en causa

ajena, determinando que en

“los asuntos de que conocen los funcionarios de policía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos (2) abogados inscritos, circunstancia que hará constar el funcionario en el auto en que admita la personería, (así mismo) en la primera instancia en los procesos de menor cuantía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos (2) abogados inscritos”.

Por su parte, conforme a lo establecido en la ley 583 de 2000 en el artículo

primero:

“las facultades de derecho oficialmente reconocidas organizarán, con los alumnos de los dos (2) últimos años lectivos, consultorios jurídicos… (en donde se facultara a quienes a pesar de tener conocimiento especial, no han terminado su formación académica y por ende no han recibido el título de abogado, lo que implica estudiar ésta situación como una excepción a la regla. Los procesos en donde pueden actuar los estudiantes como apoderados son:)1. En los procesos penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales delegados ante éstos, así como las autoridades de policía, en condición de apoderados de los implicados. 2. En los

27 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá. 2001. p. 363.

33

procesos penales de competencia de la jurisdicción ordinaria, como representantes de la parte civil. 3. De oficio, en los procesos penales como voceros o defensores en audiencia. 4. En los procesos laborales, en que la cuantía de la pretensión no exceda de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en las diligencias administrativas de conciliación en materia laboral 5 En los procesos civiles de que conocen los jueces municipales en única instancia. 6. En los procesos de alimentos que se adelanten ante los jueces de familia. 7. De oficio, en los procesos disciplinarios de competencia de las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación. 8. De oficio, en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías municipales, distritales, departamentales y General de la República (y finalmente) 9. De oficio, en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas”.

Habiendo establecido que en la mayoría de los casos se requiere de la asistencia

de un abogado inscrito, es necesario analizar cómo concurren éstos al proceso.

Se puede afirmar que los abogados pueden acudir al proceso de dos formas

básicas: por designación voluntaria de la parte quien le brinda poder, o por

designación oficiosa del juez.

1.4.1. Los apoderados

Las partes, en ejercicio de un contrato de mandato, designan voluntariamente a

sus abogados y les confieren la gestión de uno o más procesos a través del poder,

es por esto que a los abogados se les ha denominado apoderados. Éste poder,

por lo tanto, no es más que el resultado y el instrumento que representa el

contrato de mandato existente entre las partes y sus abogados.

Existen dos clases de poderes, de acuerdo a la clasificación establecida por el

legislador, los poderes generales que se confieren para la gestión de todos los

34

procesos en que el mandante pueda ser parte y los poderes especiales que se

conceden para el trámite de un proceso específico. Los poderes son actos

jurídicos que deben cumplir con ciertas formalidades para que en el proceso se

reconozca la eficacia de los actos emanados de él, estas formalidades se

encuentran contempladas en el artículo 65 del C. P. C., cuando afirma:

“ARTÍCULO.65. Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros.

El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda.

Los poderes o las sustituciones de éstos podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en este último caso su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 259.

Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorgue hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquélla y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiere el poder, sea apoderado de otra persona”.

Debemos elevar una crítica a la redacción de la norma antes transcrita, dado que

contiene una contradicción evidente. En el primer inciso, exige (obligación) que

todos los poderes, ya sean generales o especiales, se otorguen mediante escritura

pública, mientras que en el inciso segundo establece que los poderes de carácter

especial pueden (facultad) constituirse no sólo mediante escritura público sino por

medio de memorial presentado de forma personal.

35

Al respecto, consideramos como la mayoría de la doctrina lo hace, que los

mandatos procesales sean generales o especiales requieren ser constituidos de

forma solemne, ya sea a través de escritura pública o en el caso de los poderes

especiales, a través de memorial dirigido al juez y presentado de forma personal

ante notario o ante el secretario del despacho judicial, como impera en la práctica.

El comité redactor del Código General del Proceso asume ésta práctica y propone

que se lleve a regulación legal de la siguiente forma:

“Artículo --. Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos deberán ser determinados.

El poder especial puede otorgarse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento, con indicación de la fecha de su otorgamiento. Sin embargo, si en el poder se confiere la facultad para disponer del derecho en litigio o para recibir, deberá ser presentado personalmente por el mandante”.

Son precisamente estas solemnidades las que determinan la normatividad

aplicable a esta clase de mandatos, al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Civil dispuso:

"Esta especie de mandato, de naturaleza solemne, vinculado particularmente al derecho procesal se rige especial y preferencialmente por las disposiciones legales que el Código de Procedimiento Civil establece sobre su celebración y forma, capacidad, terminación y demás condiciones que lo caracterizan como un mandato específico y sin perjuicio de quedar sometido en lo demás a la normación del contrato"28.

A pesar de que su regulación es especial y que la voluntad de las partes es la que

determina las condiciones de la relación contractual, no debemos olvidar que el

28 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 14 de Agosto de 1995. M.P. Nicolás Bechara Simancas.

36

poder sigue siendo el instrumento resultante de un contrato de mandato, lo que

exige la presencia de los elementos esenciales del mismo, como lo es el elemento

“por cuenta de” que implica que será el mandante quien asuma los costos de las

agencias en derechos, los aranceles judiciales, las costas y las sanciones

impuestas. Adicionalmente consideramos que el contrato de mandato existente

entre la parte y su abogado, será siempre un contrato de mandato representativo

que conjuga la fórmula “por cuenta y en nombre” del mandante o poderdante.

En lo referente al ejercicio del poder otorgado, se debe tener presente que con la

presentación del poder ante el órgano judicial y el reconocimiento de la personería jurídica

que de él realice el juzgador se inicia el ejercicio del mandato conferido, que se mantendrá

vigente hasta tanto la parte que lo confirió no lo revoque o hasta que el juez admita y

notifique la renuncia de quien lo aceptó, así mismo terminará el poder cuando la parte

designe un nuevo apoderado sustituyendo a quien se encontraba actuando en su

representación, dado que cada persona29 que comparece al proceso podrá tener sólo un

abogado representándolas en el proceso. No obstante, el poder podrá se conferido a

varios abogados, estableciéndose que será el primero que aparezca enunciado quien

asuma la posición principal y ejerza el poder conferido relegando a los demás a la

existencia de una sustitución para actuar dentro del proceso30.

La sustitución que proviene de las partes, a menos que establezca expresamente que

ésta se limita a ciertas oportunidades procesales, debe ser observada como una

revocatoria al poder inicialmente otorgado. A contrario sensu, conforme a lo establecido

29 Importante resulta que se refiera el legislador a persona y no a parte. Así se permite que cada una de las personas que acudan conformando una misma parte tengan diferentes apoderados. 30 Código de Procedimiento Civil. Artículo 66.

37

en el artículo 68 de nuestro estatuto procesal civil, la sustitución efectuada por quien

recibió el poder, no termina con el poder otorgado, por lo que el apoderado continuara

respondiendo ante el sujeto procesal que representa por lo que su sustituto realice y es

precisamente esto lo que lo faculta a reasumir el poder cuando lo considere necesario.

Consideramos que esta diferenciación responde a la existencia de otro de los elementos

esenciales del contrato de mandato: el encargo, que versará siempre sobre actuaciones

que interesen y favorezcan de forma exclusiva al mandante. Teniendo en cuenta, que

es el mandante o poderdante quien se beneficiará o perjudicará con las actuaciones del

mandatario (abogado), es entendible que aquel pueda revocar el poder, generando una

terminación del contrato de mandato que no lo exonera de cumplir con las obligaciones

allí pactadas. Por su parte, la existencia del contrato de mandato permite que se sustituya

el poder, pero impide que el abogado delegue sus obligaciones, diferencia que mantiene

la responsabilidad en cabeza del abogado que suscribió el contrato, dado que en el acto

de delegación será el delegatario quien asuma las obligaciones y las consecuentes

responsabilidades derivadas de aquellas.

Se hace necesario, después de analizado tanto la constitución como la terminación del

mandato, establecer que es lo que ocurre entre estos dos momentos, que puede realizar

el mandatario o apoderado dentro del proceso. Conforme al artículo 70 del Código de

Procedimiento Civil:

“El poder para litigar se entiende conferido para los siguientes efectos:

Solicitar medidas cautelares y demás actos preparatorios del proceso, adelantar todo el trámite de éste, realizar las actuaciones posteriores que sean consecuencia de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, y cobrar ejecutivamente en proceso separado las condenas impuestas en aquélla.

38

El apoderado podrá formular todas las pretensiones que estime conveniente para beneficio del poderdante, siempre que se relacionen con las que en el poder se determinan.

El poder para actuar en un proceso habilita al apoderado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo y representar al poderdante en todo lo relacionado con la reconvención y la intervención de terceros.

(Así mismo, el legislador establece límites a las facultades del apoderado, como

se deja ver a continuación:)

El apoderado no podrá realizar actos que impliquen disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por la ley a la parte misma; tampoco recibir, salvo que el demandante lo haya autorizado de manera expresa”.

Al parecer el legislador deseo que entre las facultades inherentes al poder judicial

se encontraran sólo aquellas que pudieran beneficiar a la parte representada,

mientras que extrajo de dichas facultades las que pudieran causarle un perjuicio a

su poderdante. Es pertinente aludir a la conclusión realizada por López Blanco en

lo referente a este tema, cuando afirma que

“cualquier acto procesalmente pertinente y necesario en orden a la defensa de los intereses encomendados, lo puede llevar a cabo el abogado por el simple hecho de tener un poder para actuar, si en éste no se ha hecho ninguna discriminación de facultades. Toda limitación a esas actuaciones normales dentro de un proceso debe hacerse constar expresamente, a manera de prohibición en el poder, recordándose que inclusive por el solo hecho de conferir el poder, tiene el abogado la facultad de notificarse de la demanda o del mandamiento de pago si aún no se había surtido.

La ley no contempla como facultades ordinarias del apoderado las que impliquen disposición del derecho objeto de litigio, ni las de recibir. Por esto el apoderado que realiza una transacción, que presenta un desistimiento o que quiere que se le entregue algo, obligatoriamente debe tener facultades para desistir, transigir y recibir, facultades que pueden darse en el poder inicial o en el momento que se requieran”31.

31 Op. Cit. LOPEZ BLANCO. p. 376.

39

A pesar de ser esta la regla general, debemos observar cuidadosamente las

presunciones que establece nuestro código de procedimiento civil en lo referente a

la confesión por apoderado, debido a que ésta facultad podría causarle daño al

poderdante y podría afirmarse que ante el silencio de las partes, ésta facultad está

implícita en el poder otorgado para ciertos trámites procesales. Así pues, se

presume la facultad de confesar en la demanda o en su contestación, en la

audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas y fijación

del litigio, cuando quiera que la citación se realice por segunda vez y se presente

prueba de que por fuerza mayor alguna la parte a la que representa no podrá

acudir32.

Es preciso en este punto cuestionarnos acerca de la eficacia de los actos que

realiza el apoderado extralimitando las facultades que le fueron concedidas. Al

respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de abril de 1995

establece:

“...Dado que el consentimiento expreso o presunto del mandante a los actos llevados a cabo en nombre de este por el mandatario, es lo que crea el vínculo jurídico del primero ante los terceros y lo que en esencia singulariza la noción del mandato, infiérese sin esfuerzo, que las gestiones del mandatario verificadas con extralimitación de sus poderes no caben dentro de la citada noción. Por faltarles a los actos excesivos el consentimiento del dueño, necesariamente tienen que desplazarse a otra construcción jurídica, por que ya no son negocios o gestiones, como los llama la ley, que el mandante haya confiado al mandatario. Constituyen con propiedad una verdadera administra-ción de negocios ajenos sin mandato, figura que en el lenguaje legal llámese `agencia oficiosa.'(Artículo 2304, ibidem)...”33.

32 Código de Procedimiento Civil. Artículo 101. 33 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 14 de Agosto de 1995. M.P. Nicolás Bechara Simancas

40

Es de resaltar en este punto que la relación contractual existente entre abogado y

parte en juicio, como anteriormente lo habíamos mencionado, es de aquellas que se

denominan mandato con representación, lo que implica que las actuaciones

realizadas por el apoderado se efectúan en nombre del poderdante quien será el

único que quede obligado a soportar los efectos de aquellas. Se deriva de lo

anterior, la importancia y la necesidad de determinar y restringir las facultades que

se le brindarán al apoderado, de tal manera que lo que extralimite el mandato

efectuado se considere como una agencia oficiosa, lo que causa la inoponibilidad

frente al poderdante siempre que los efectos sean negativos y la responsabilidad del

apoderado.

Esta institución procesal se encuentra consagrada en el artículo 47 del C.P.C. en los

siguientes términos:

“ARTÌCULO 47. Agencia oficiosa procesal. Se podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquélla.

El agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación a él del auto que admita la demanda, para responder de que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Si éste no la ratifica, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente, a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado.

La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda.

El agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley”.

41

Frente a la eficacia de los actos que realiza el agente oficioso, es menester

retomar las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

civil al respecto:

"... El agente oficioso solo obliga al interesado ante terceros cuando la gestión redunda en provecho de este, o ha sido ratificada. En los demás casos, tráta-se de actos inoponibles al dueño; es decir, de actos que en relación con él son ineficaces o inexistentes. En manera alguna nulos, como quiera que la nulidad, aún la radical, exige siquiera un principio de existencia del acto jurídico. Mal puede ser nulo lo que no ha nacido, lo que carece de vida, así sea aparente ante la ley. El acto jurídico que se ha creado sin mi consenti-miento ni mi intervención, relativo a mis bienes, es para mi como si no existiera; no es un acto nulo de nulidad absoluta, sino un acto que nadie me puede oponer para que yo lo cumpla. Siendo para mi ese negocio con-cerniente a mi patrimonio res inter alios acta, no tengo necesidad de romper el vínculo jurídico que contra mi pretenda deducírseme, porque no habiendo vínculo por ausencia total de mi consentimiento, nada hay que romper.

...Por esta razón el mandante no esta obligado a demandar la nulidad absoluta, mucho menos relativa de los negocios llevados a cabo por el mandatario fuera de las pautas del respectivo poder. Le basta no prestarles su consentimiento..."34.

1.4.2. De los procuradores

Resulta importante aludir al sistema de representación y postulación español, en

donde la representación procesal y la defensa técnica de las partes se ejerce a

través del “procurador” y del abogado.

Lo novedoso de la normativa española se encuentra en la figura del procurador.

Los Procuradores, conforme lo establece el “Estatuto General de los Procuradores

de los tribunales de España”, son profesionales colegiados que aparte de poseer

34 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia No. 045 calendada el 26 de abril de 1995. M.P. Héctor Marín Naranjo.

42

el título de abogados, obtuvieron el título de procuradores y que asumen las

siguientes funciones:

“1. Se encargan de la representación de sus poderdantes ante los Juzgados y Tribunales de cualquier orden jurisdiccional.

2. Se encargan del fiel cumplimiento de aquellas funciones o de la prestación de aquellos servicios que, como cooperadores de la Administración de Justicia, les encomienden las leyes.

3. El procurador podrá ostentar la defensa del cliente cuando no esté reservada por Ley a otras profesiones”35

La principal obligación del procurador, de acuerdo a lo expuesto por el doctrinante

Jaime Guasp, es “obrar como si él fuera la parte misma, aparte de específicos

deberes de mediación cerca del Abogado y de la parte que lo ha nombrado… Por

su carácter de mediador cerca del Abogado, le corresponde nombrarlo, si se le dio

poder para ello, transmitirle todos los <documentos, antecedentes e instrucciones>

que se le remitan o pueda adquirir, teniéndole al corriente del curso del proceso”36.

Para ser procurador, conforme a lo establecido en el artículo 8 de del mencionado

estatuto, se requiere:

“a) Tener nacionalidad española o de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin perjuicio de lo dispuesto en Tratados o Convenios internacionales o salvo dispensa legal.

b) Ser mayor de edad y no estar incurso en causa de incapacidad.

c) Estar en posesión del título de Licenciado en Derecho, o de los títulos extranjeros que, con arreglo a la legislación vigente, sean homologados a aquél, así como los títulos obtenidos en los Estados miembros de la Unión

35 ESPAÑA. Real Decreto 1281 de 2002. artículo 3. 36 GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. p. 192.

43

Europea que faculten para ejercer en ellos la Procura y que hayan sido reconocidos en España de conformidad con las disposiciones vigentes.

d) Haber obtenido el título de procurador, que será expedido por el Ministerio de Justicia, previa acreditación de los requisitos establecidos en este Estatuto General, de acuerdo con la Ley”.

La ley de enjuiciamiento civil española, exige que las partes comparezcan a los

procesos a través de los procuradores, a quienes les deben otorgar poder para

estar al tanto de los trámites que se deban surtir. No obstante, y a pesar de tener

el título de abogado, no serán los procuradores quienes asuman la defensa

técnica de la parte a la que representan, puesto que para ello se exige que exista

dentro del proceso un abogado que se encargue de está importante carga jurídica.

Mientras que a “Los procuradores como representantes de las partes en el

proceso (se les encomienda) garantizar de manera activa una representación de

calidad, rápida y eficaz de los derechos de los ciudadanos en controversia”37.

El estatuto español establece como deberes del procurador los siguientes:

“Artículo 26. Aceptación del poder. Deberes del procurador.

(…)

2. Aceptado el poder, el procurador quedará obligado:

1.º A seguir el asunto mientras no cese en su representación por alguna de las causas expresadas en el artículo 30.

2.º A transmitir al abogado elegido por su cliente o por él mismo, cuando a esto se extienda el poder, todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario.

37 Consideraciones del Real Decreto 1281 de 2002. http://www.boe.es/boe/dias/2002-12-21/pdfs/A44979-44998.pdf

44

Cuando no tuviese instrucciones o fueren insuficientes las remitidas por el poderdante, hará lo que requiera la naturaleza o índole del asunto.

3.º A tener al poderdante y al abogado siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demás partes.

4.º A trasladar los escritos de su poderdante y de su letrado a los procuradores de las restantes partes en la forma prevista en el artículo 276.

5.º A recoger del abogado que cese en la dirección de un asunto las copias de los escritos y documentos y demás antecedentes que se refieran a dicho asunto, para entregarlos al que se encargue de continuarlo o al poderdante.

6.º A comunicar de manera inmediata al tribunal la imposibilidad de cumplir alguna actuación que tenga encomendada.

7.º A pagar todos los gastos que se causaren a su instancia, excepto los honorarios de los abogados y los correspondientes a los peritos, salvo que el poderdante le haya entregado los fondos necesarios para su abono”.

En todo caso, como lo establece el artículo 31 del la Ley de Enjuiciamiento Civil,

los procuradores serán dirigidos por los abogados habitados para asumir el asunto

ante el tribunal o juzgado donde se encuentre el asunto objeto de debate.

2.5 ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS Y LOS DEBERES DE LAS PARTES?

Los derechos de las partes dentro del proceso civil no se encuentran establecidos

de forma expresa dentro del estatuto procesal civil. En todo caso, a partir de

diferentes normas de derecho procesal se les reconoce a las partes los derechos

de ejercer la acción o contradicción según la posición que ocupen dentro del

proceso, así mismo se contempla el derecho al debido proceso, del cual se

derivan los derechos a que se le juzgue “conforme a leyes preexistentes al acto

que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud

45

de las formas propias de cada juicio”38 así mismo se deriva del derecho al debido

proceso el derecho de defensa. También se deduce de las facultades de las

partes dentro del proceso, el derecho a controvertir las decisiones que le afecten a

través de los recursos.

Es preciso en este punto, aludir al comentario realizado por el tratadista

colombiano Hernando Devis Echandía, con relación a que “del proceso emanan

para las partes simples facultades de derecho público, de las cuales puede

hacerse uso pero sin que exista coacción alguna para ello ni siquiera de tipo

patrimonial, ni el no uso de ellas les acarrea consecuencias procesales

desfavorables, como la de recusar al juez o a las peritos.... En cambio, el no

ejercicio oportuno de algunos de los derechos subjetivos procesales, puede

acarrear perjuicios o consecuencias desfavorables a su titular, por ejemplo: el no

ejercicio oportuno de la acción puede conducir a la caducidad de la vía procesal

especial”39.

Con referencia a los deberes de las partes, debemos establecer que el legislador

contemplo con diáfana claridad los deberes de las partes en artículo 71 del Código

de Procedimiento Civil, que establece:

“Son deberes de las partes y sus apoderados:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos.

2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales.

38 Constitución Política. Artículo 29. 39 Op. Cit. DEVIS ECHANDÍA. p.325

46

3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de éste, a las partes y a los auxiliares de la justicia.

4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar denunciado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que éstas se surtan válidamente en el anterior.

5. Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.

6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra.

7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mínimo mensual.

8. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder”.

Frente a los deberes enunciados en los numerales 1 y 2, la Corte Constitucional

resalta que “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios

fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de

proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como

el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los

hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder

de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta

contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla

general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de

47

comportarse; y de la otras, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es

una falta el quebrantar la buena fe”40.

2.6 ¿CUÁNTAS PARTES HAY EN UN PROCESO?

1.6.1. Principio de dualidad de las partes.

En materia procesal rige el principio de dualidad de las partes, según el cuál “en

todo proceso hay por lo menos dos partes, pero nunca más de dos”41.

Devis Echandía, afirma al respecto que “los sujetos del litigio son por lo menos

dos, puesto que no se concibe un litigio sin un conflicto de intereses o de

voluntades entre dos o más personas. (No obstante, pone de presente que)...

puede presentarse un proceso contencioso sin que exista litigio y, por lo tanto, sin

que haya partes que tengan intereses opuestos, cuando ambas desean que la

demanda prospere, como puede suceder en el divorcio, en la nulidad del

matrimonio y en la declaración del estado civil, y si es de jurisdicción voluntaria

puede existir una sola parte interesada”42.

Lo anterior nos lleva a cuestionarnos acerca de si en todo proceso existen tan solo

dos partes que son demandante y demandado, ¿Por qué la doctrina habla de

pluralidad de partes? y ¿Qué ocurre con los procesos de jurisdicción voluntaria?

1.6.2. ¿Qué ocurre con los procesos de jurisdicción voluntaria?

40 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-544 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía. 41 MONTERO AROCA Juan. La intervención adhesiva simple. Barcelona: Editorial Hispano Europea, 1972. p. 5. 42 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA. p. 334.

48

En la doctrina, la existencia de la “jurisdicción” voluntaria ha sido un punto

neurálgico del debate académico. Hay quienes se oponen a admitir la existencia

de ésta jurisdicción por cuanto no existen partes enfrentadas, existe una sola

parte, lo que impide la constitución de un contradictorio que se considera base

fundamental del principio de dualidad de las partes. Francesco Carnelutti expone

la corriente antes expuesta de esta manera:

“la resistencia para considerar el proceso voluntario como un fenómeno propiamente jurisdiccional deriva de una intuición antigua y feliz; iudicium est actum trium personarum: no hay jurisdicción si no están frente al juez dos partes. Pero en el proceso voluntario, la parte es una sola; ahora bien, si hay una sola parte, no puede existir un verdadero juez; por eso el pensamiento se va al terreno de la administración; opone a la parte otra parte, en lugar de sobreponer un juez a la parte; las dos partes es una condición indispensable a fin de que un tercero pueda estar sobre ellas; cuado la parte es una sola, la que hoy llamamos, con un neologismo poco elegante, la terciedad del juez queda excluida; y un juez si no es tercero, no es juez”43.

Este mismo doctrinante defiende la existencia de la jurisdicción voluntaria

fundamentándose en el debatido concepto de parte44. Para Carnelutti, el principio

de dualidad exige que existan al menos dos y no más de dos partes en sentido

material y no en sentido procesal. Así, aún cuando al proceso comparezca una

sola parte, los efectos de la decisión que en este se tome recaerán sobre su

contraparte en sentido material. Carnelutti afirma al respecto:

“Ahora bien, al meditar uno se da cuenta de que la dificultad deriva de aquella involución del concepto de la parte que se ha superado finalmente al distinguir el sujeto de la litis del sujeto de la acción o, como

43 CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. México: Editorial Pedagógica Iberoamericana, 1994. p. 256. 44 El debate teórico sobre el concepto de parte ha sido tratado en el punto 1.1 de este capítulo.

49

actualmente se dice, la parte en sentido material de la parte en sentido procesal. La verdad es que la ambigüedad del concepto de parte superada hoy en día en el terreno del proceso contencioso, continúa oscureciendo la visión del proceso voluntario. Cuando, en este último, vemos operar una sola parte, la observación se refiere al sujeto de la acción; pero ¿es uno solo también el sujeto del negocio? (…) si un negocio puede favorecer pero también perjudicar a personas diversas de quien lo hace, ello implica no una sino toda una serie de conflictos de intereses, los cuales, sin embargo, en el acto en que el negocio se realiza, y aun antes de que se realice, están en estado potencial. He aquí porque, si en el proceso voluntario hay o, mejor, como veremos, puede haber una parte sola, que obra, no hay nunca una parte sola que padece o sea, que sufre el resultado del mismo; y esto basta para restablecer el actus trium personarum; es claro que forman entre quien realiza el negocio y los otros tantas parejas como son los posibles conflictos de intereses, que del cumplimiento del negocio pueden derivar”45.

Consideramos que el principio de la dualidad de partes se debe observar a nivel

procesal y consecuentemente se exige la existencia de dos partes en el sentido

procesal, es decir, demandante y demandado y no dos partes en sentido material.

Deviene de nuestra creencia que no existe una jurisdicción como tal en los

asuntos que se presentan bajo dicha institución, creemos que lo que acontece

cuando ello sucede es que las partes desean que sea el juez quien de fe y

refuerce el acuerdo al que llegaron las partes con anterioridad al proceso.

1.6.3 ¿Qué ocurre en el litisconsorcio?

Como lo comenta el tratadista español Juan Montero Aroca, la doctrina ha

convertido en sinónimos, de forma incorrecta, a la “pluralidad de partes” con el

fenómeno procesal denominado “litisconsorcio”. Así, afirma el tratadista que “La

inmensa mayoría de la doctrina- nacional y extranjera- usa (la expresión pluralidad

45 Op. Cit. CARNELUTTI. P.p.. 256-257.

50

de partes) refiriéndose, no a una real pluralidad, sino que manteniendo el principio

de dualidad de partes (en todo proceso hay por lo menos dos partes, pero nunca

más de dos), hace referencia a un supuesto, bastante común en la práctica, (el

litisconsorcio o situación procesal) en el cual una o las dos posiciones

fundamentales que se dan en el proceso, de actor y demandado, están ocupadas

por varias personas”46.

1.6.4 De la pluralidad de partes.

Existen otros autores que admiten la existencia de procesos con pluralidad de

partes y consecuentemente la crisis del principio de dualidad de las partes, como

principio absoluto. Este es el caso de Enrico Redenti quien afirma que “el proceso

puede y algunas veces debe constituirse con más de dos partes, sin cesar por

esto de ser una única entidad jurídica en el sentido, en el mismo sentido, en que

es una única entidad jurídica el proceso con dos partes (…)”47.

Montero Aroca expone esta posibilidad asumiendo que aunque varias personas se

presenten bajo una misma calidad, bien sea de actor o demandado, éstas pueden

asumir diferentes estrategias de defensa y pueden actuar de forma independiente,

lo que implica que existan varias partes demandantes y demandadas dentro un

mismo proceso. En palabras del doctrinante “dentro de una de esas posiciones

(demandante o demandado), o de las dos, puede haber más de una persona y

tratarse de un único proceso, de tal forma que tiene plena vigencia el principio de

46 Op. cit. MONTERO AROCA. P. 5. 47 REDENTI Enrico, En: MONTERO AROCA Juan. Op Cit. Pág. 9.

51

dualidad de posiciones procesales fundamentales – actor y demandado- pero hay

pluralidad –más de dos- de partes, porque las personas demandantes o

demandadas no componen conjuntamente la parte procesal, sino que cada una de

ellas es parte, pudiendo mantener distintas posiciones materiales y procesales”48.

1.7. EL LITISCONSORCIO

1.7.1. Concepto del litisconsorcio.

La palabra litisconsorcio proviene del latín en sus expresiones “litis” y “consortium”.

Etimológicamente litis es sinónimo de litigio, de conflicto de intereses jurídicos, de

cuestiones de hecho y de derecho que las partes someten al conocimiento del

juez49; por su parte, “consortium” denota la “participación y comunicación de una

misma suerte con uno o varios”50. A partir de esta conjunción de significados,

Enrico Redenti cuestiona la denominación que se le da a éste fenómeno procesal,

posición que compartimos dado que no encuentra una correspondencia entre lo

que ocurre en la práctica y el significado etimológico de la palabra “litisconsorcio”.

El doctrinante afirma que “es inexacto hablar de litisconsorcio porque la expresión

consorcio (consortium de sors) etimológicamente se refiere a una comunidad o

asociación de suertes y por lo tanto de comportamiento procesal de varias partes,

mientras que puede suceder que en el juicio con pluralidad de partes cada una de

48 Op Cit. MONTERO AROCA. p. 72. 49 PALLARES Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México: Editorial Porrua S.A.. 1988. P. 545. 50 Diccionario de la lengua española. Editorial Espasa.

52

ellas asuma una posición propia y una línea de conducta autónoma”51. Así,

aplicando el sentido etimológico el único litisconsorcio existente sería el necesario.

Habiendo expuesto la imprecisión de la terminología usada, debemos precisar que

a nivel procesal entendemos por litisconsorcio un fenómeno procesal en el que

existe una pluralidad de personas que conforman una de las partes del proceso

(demandante o demandado), concepto que ya había sido descrito en acápite

anterior.

1.7.2 Clasificaciones del litisconsorcio.

La doctrina ha elaborado diferentes formas de clasificar el fenómeno del

litisconsorcio atendiendo a criterios como la posición de las partes, la oportunidad

de integrarlo y la fuente de origen, criterios que serán abordados a continuación.

1.7.2.1 El litisconsorcio de acuerdo a la posición de las partes.

El litisconsorcio según la posición que adopte la pluralidad de personas puede ser

activo, pasivo o mixto. El litisconsorcio será activo cuando la pluralidad de

personas conforman la parte demandante; el litisconsorcio pasivo se presenta

cuando el demandante único incoa su demanda en contra de varias personas que

conformarán la parte demandada; y finalmente, el litisconsorcio mixto se

constituye cuando existe pluralidad de personas tanto en la parte demandante

como en la parte demandada.

51 REDENTI, Enrico. “Il giudizio civile con pluralitá di parti” En: Op. Cit. MONTERO AROCA. p. 11.

53

1.8.2.2 El litisconsorcio según el momento que se conforme.

El litisconsorcio tradicionalmente se conforma al inicio del proceso, en la demanda.

Así, serán la parte actora la que determine al momento de presentar la demanda si

acudirá individualmente o con otros sujetos de derecho que ejerzan el derecho de

acción y que guarden una conexidad con el objeto que se pretende debatir en el

proceso. De igual forma, serán los actores los que determinarán quienes tendrán

la calidad de demandados, integrando a su elección una parte con pluralidad de

personas o con una sola persona, pero siempre teniendo en cuenta la existencia

de la conexidad. En este caso, el litisconsorcio se denominará originario.

Sobre la conexidad requerida para conformar el litisconsorcio, es preciso tener en

cuenta lo establecido en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil en

relación a que “También podrán formularse en una demanda pretensiones de

varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquellas

provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí

en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas

pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros”.

El litisconsorcio también se puede conformar con posterioridad a la demanda,

siempre que el proceso se halle pendiente en primera instancia. Al respecto,

Hernando Morales Molina afirma que el litisconsorcio “puede formarse también

durante el curso del proceso mediante la reunión de varios procesos pendientes

54

(y) la sucesión procesal de varias personas respecto de una parte unitaria”52. En

este caso, el litisconsorcio será sucesivo.

1.8.2.3 El litisconsorcio según el origen de la fuente.

El litisconsorcio dependiendo de la fuente que determina la conformación del

mismo podrá ser necesario, voluntario o cuasinecesario. Esta es la clasificación

adoptada por nuestro Código Procesal Civil, no obstante, es necesario precisar

que la existencia del litisconsorcio cuasinecesario dentro de nuestro sistema

jurídico es un tanto debatida.

Será necesario, cualificado o especial, cuando lo que determine su conformación

sea la indivisibilidad de la relación jurídica que se debate la indivisibilidad del

objeto sobre el cual recae el proceso o la ley, dado que en esta situación se

deberá dictar una sentencia única para todos las personas que conforman la parte.

La necesidad de que comparezcan al proceso la totalidad de personas que han de

conformar la parte, halla su justificación en los efectos vinculantes que la

sentencia tendría sobre sus derechos, aún cuando éstos no comparecieran. Así, si

no se le convidara a formar parte del proceso o sencillamente no compareciera,

debería soportar los efectos de la sentencia sin haber podido ejercer su derecho

de contradicción.

52 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte General. Bogotá. Editorial ABC. 1985. p. 226.

55

Jaime Guasp afirma que existen dos fuentes de conformación del litisconsorcio

necesario, una que tiene un carácter sustancial o material y la otra que obedece a

argumentos procesales. Al respecto el doctrinante aduce:

“Su razón de ser se encuentra: o bien en una norma expresa que así lo establece positivamente, o bien en el principio general de que la indivisibilidad o inescindibilidad de una cierta situación jurídica procesal no permite su tratamiento por separado con relación a diversos sujetos que en ella concurren (…) En segundo lugar, el litisconsorcio necesario puede referirse no ya a la necesidad preprocesal o material de que varios intervengan procesalmente unidos, sino a la exigencia procesal de que, si varias partes acuden efectivamente a un proceso, entonces deben actuar unidas y no separadamente”53.

El litisconsorcio será facultativo cuando sea la voluntad de las personas, movidas

bajo el principio de economía procesal, la que determine la conformación del

litisconsorcio. Ugo Rocco, explica que el litisconsorcio facultativo se origina porque

las personas que constituyen la parte “podrían instaurar tantos juicios separados

(art. 33) y obtener, por tanto, otras tantas providencias jurisdiccionales separadas,

pero cada una de ellas, a causa de un vínculo existente entre la propia demanda y

las demandas de las otras partes, considera oportuno unir en juicio único la

demanda propia con las demandas ajenas, de modo que el juez se forme una

convicción única y emita una providencia única para todas las partes”54.

Finalmente habrá litisconsorcio cuasinecesario cuando a pesar de que no

concurren todas las personas interesadas en el litigio se toma una única decisión

que los vincula. En palabras de Hernando Morales Molina, el litisconsorcio

53 Op. Cit. GUASP. p. 205. 54 ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. Vol. I. Serie Clásicos del derecho procesal Civil. México: Editorial Jurídica Universitaria. 2001. p. 293.

56

cuasinecesario “tiene lugar cuando sin ser necesario que los sujetos de una

relación sustancial demanden o sean demandados o intervengan todos en el

proceso, la sentencia es unitaria extendiendo sus efectos aún a los que no figuren

en el proceso”55

1.8.3 Regulación del litisconsorcio en Colombia.

El legislador colombiano adoptó la clasificación basada en el origen de la fuente, lo

que se puede observar en los artículos 82 y 83 del Código de Procedimiento Civil.

1.7.3.1 Litisconsorcio Necesario.

Así, en lo que respecta al litisconsorcio necesario dos son las normas que se

deben estudiar con detenimiento: el artículo 51 y el artículo 83 del C.P.C. A pesar

de que el artículo 51 es el que se encuentra dentro del capítulo dedicado a los

litisconsortes, su contenido no caracteriza de forma integral el fenómeno procesal,

por ello iniciaremos el estudio dogmático por el artículo 83, que establece:

“Artículo 83. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre las relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas, si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y

55 Op. Cit. MORALES MOLINA. p. 228.

57

concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados.

Si alguno de los citados solicitare pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas; si las decretare concederá para practicarlas un término que no podrá exceder del previsto, para el proceso, o señalará día y hora para audiencia, según el caso.

Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su citación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio, efectuada la cual, quedará vinculado al proceso”.

Por su parte, el artículo 51 del mismo estatuto añade las siguientes características:

“Artículo 51. Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos”.

Sobre la base de los preceptos antes transcritos, podemos caracterizar al

litisconsorcio necesario de la siguiente forma:

1. Se origina en la naturaleza de las relaciones sometidas al proceso o en

una disposición legal.

Con respecto a esta primera característica, es importante resaltar lo considerado

por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22

de julio de 1998 con respecto a la fuente que origina el litisconsorcio. Así se

manifiesta:

“El litisconsorcio necesario “puede tener origen en la “disposición legal” o imponerlo directamente la “naturaleza” de las “relaciones o actos jurídicos” respecto de las cuales “verse” el proceso (art. 83 ejusdem), presentándose esta última eventualidad, como ha tenido oportunidad de explicarlo la Corporación, cuando la relación de derecho sustancial objeto de la pretensión, está integrada por un número plural de sujetos, activos o pasivos, “en forma tal

58

que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujeto activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos” (G.J., t. CXXXIV, pág. 170), o como la propia ley lo declara, bajo el supuesto de la pluralidad subjetiva, “Cuando la cuestión haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes….(art. 51)”56.

En sentencia posterior se retomo dicha doctrina enfatizando que “lo que determina

la formación del litisconsorcio necesario (artículos 51 y 82 del C. de P. C.), cuyo

fundamento último se encuentra en la exigencia de resguardar el derecho de

defensa de todos aquellos interesados a quienes se extendería la autoridad de la

cosa juzgada material, es la relación material que se discute, ya sea por su

naturaleza, ora por disposición de la misma ley, casos en los cuales, como lo tiene

sentado la Corte, “no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas

como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se

presenta como una sola, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos”57.

Ejemplos de litisconsorcio necesario encontramos en el caso de someter al litigio

cualquier aspecto de un contrato en el que hayan concurrido a su celebración una

pluralidad de personas o en el caso de la comunidad. Ejemplos de estos casos los

encontramos en la jurisprudencia en los siguientes términos:

“En torno a los anteriores conceptos, la jurisprudencia y la doctrina, unánimemente han predicado que “si a la formación de un acto o contrato concurrieron con su voluntad dos o más sujetos de derecho, la modificación, disolución o, en fin, la alteración del mismo, no podría decretarse en un proceso sin que todos ellos hubiesen tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción…” (Sent. de Cas. de 11 de octubre

56 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 22 de julio de 1998. M. P. José Fernando Ramírez Gómez. 57 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 23 de julio de 1998. M .P. José Fernando Ramírez Gómez.

59

de 1988). Por consiguiente se concluye, que siempre que se formule una pretensión impugnativa de un contrato celebrado por una multiplicidad de personas, llámese nulidad, simulación, resolución, rescisión, etc., todas ellas integran un litisconsorcio necesario, pues la naturaleza de la relación sustancial debatida impone que el contradictorio se integre con todas ellas, porque la cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme, o sea que no puede ser escindida “en tantas relaciones aisladas como sujeto activos o pasivos individualmente considerados existan”58.

En el caso de la comunidad encontramos la sentencia calendada el 23 de julio de

1998, que establece una regla importante referente a que el litisconsorcio será

facultativo cuando los comuneros acudan en calidad de actores, mientras que

cuando se encuentran en la posición adversa tendrán que conformar un

litisconsorcio necesario. La Corte expone sobre este punto:

“Por activa el comunero está capacitado para reivindicar la cosa indivisa, en su propio carácter de estar en común con otras personas, a quienes puede favorecer, pero no perjudicar con su actuación. En tanto que por pasiva y como corolario de lo anterior, toda demanda referente a la cosa común debe comprender a todos y cada uno de los comuneros, para que a todos los afecte el fallo, supuesto que la actuación de uno solo de ellos, en modo alguno podrá perjudicar al comunero o comuneros que no intervinieron como parte en el juicio”. (C.S.J., G.J. t. LXXVIII, pág. 397)”59.

2. Si no comparecen al proceso la totalidad de las partes, el juez puede

convocarlas.

El juez se convierte en garante y adquiere la responsabilidad de que el

litisconsorcio se conforme de forma adecuada. Para ello el legislador, lo faculta

para citar a las personas que se encuentran ausentes y que deben comparecer al

proceso en orden a poder fallarlo de fondo. 58 COLOMBIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 22 de julio de 1998. M. P. José Fernando Ramírez Gómez 59 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 12 de agosto de 1997. M .P. José Fernando Ramírez Gómez.

60

Montero Aroca presenta el debate existente en torno a las potestades del juez y el

principio dispositivo, según el cuál son las partes las que demarcan el

desenvolvimiento del proceso dejando al juez en su papel de árbitro, por lo que

aplicado al caso presentado debería carecer de facultades como citar a las

personas faltantes. Expone el doctrinante que ante la ausencia de las personas

necesarias para fallar el proceso existen tres soluciones:

“1). Que el juez, apreciando el defecto de legitimación, de oficio o a instancia de parte, no pueda entrar a examinar el fondo del asunto.

2). Conceder al juez la facultad de ordenar la integración del contradictorio llamando a los litisconsortes ausentes; si éstos se personan en los autos, el proceso puede continuar; si no se personan, caben dos posibilidades: que el proceso se extinga para todos, o que los litisconsortes presentes representen a los ausentes.

3). Dejar la cuestión a disposición de las partes, de tal manera que éstas puedan integrar el contradictorio mediante la llamada en causa de los litisconsorcios ausentes, o por la intervención voluntaria de éstos”60.

El doctrinante español se inclina por la segunda opción, que es la que rige en

nuestro estatuto procesal civil, afirma al respecto que “quizás lo más oportuno

fuera conceder al juez la facultad –derecho-deber- de ordenar la integración del

contradictorio llamando a los litisconsortes ausentes y concediéndoles un plazo

perentorio para su personación en los autos. Si éstos se personan, el proceso

continúa con ellos con normalidad. Si por el contrario, dejan transcurrir el plazo

fijado, el proceso continuará sin ellos, ya que se han colocado voluntariamente en

rebeldía. (Advierte, que en todo caso) la solución que proponemos no obstaría

para admitir la integración del contradictorio por la libre voluntad de las partes.

60 Op. Cit. MONTERO AROCA. p. 20 y ss

61

El Código de Procedimiento Civil italiano sigue la corriente del colombiano, al

establecer en el artículo 10261 la facultad del juez de integrar el litisconsorcio. En el

caso alemán, serán los litisconsortes concurrentes los que representen a los

ausentes conforme a lo previsto en el parágrafo 62 del Zivilprocebordnung

(ZPO)62.

Ante estas diversas posiciones, debemos establecer que ante la existencia del

principio dispositivo como imperante de nuestro sistema procesal, deberían ser las

partes, y no el juez, quienes tuvieran la facultad y la obligación de convocar a los

litisconsortes faltantes, so pena de que el juez al evaluar la debida conformación

del litisconsorcio decida o bien inadmitir la demanda, suspender el proceso o

proferir una sentencia inhibitoria dependiendo del estado en el que el proceso se

encuentre.

3. El juez tendrá la facultad de convocar a las personas ausentes siempre

que el proceso se encuentre pendiente en primera instancia.

Sobre la oportunidad para que el juez intervenga en la integración del

litisconsorcio, la Corte Constitucional, en sentencia T-289 de 1993 sintetiza estos

supuestos afirmando: “un litisconsorcio necesario, que debe integrarse: a) al

61 Art. 102. (Litisconsorcio necesario). Si la decisión no puo´ pronunciarsi che in confronto di piu´parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo. Se questo e´promosso da alcune o contro alcune soltando di esse, il guidice ordina l´integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito. 62 62. (1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grunde eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen. (2) Die säumigen Streitgenossen sind auch in dem späteren Verfahren zuzuziehen.

62

momento de formular la demanda, dirigiéndola contra todos los litisconsortes; b) si

así no se hiciere, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará dar traslado

de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio; c) en caso de no haberse

ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de los

litisconsortes, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado

sentencia de primera instancia”63.

Cabe preguntarse, que deberá hacer el ad- quem o juez de segunda instancia,

cuando se encuentre con la conformación inadecuada del litisconsorcio necesario.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de Octubre de 1999,

consideró:

“Es cierto que todas las medidas de integración del litisconsorcio necesario deben surtirse en el trámite de la primera instancia; y segundo, que, en cambio, no es cierto que una vez superada tal instancia el sentenciador superior, de continuar la deficiente conformación de aquél, no le queda otro camino que abstenerse de proveer sobre el fondo del asunto puesto a su consideración. En efecto, lo único que en ésta hipótesis impide el precepto es “resolver de mérito”, lo que indudablemente deja espacio para que el juzgador ad quem pueda adoptar cualquier medida procesal, legalmente admisible, que conduzca a solucionar la anómala situación, mientras no resuelva de fondo que es lo único que en verdad se le prohibe; mucho más, si precisamente, como se dijo, es deber ineludible del juez evitar los fallos inhibitorios.

Ahora bien, la medida procesal que le corresponde adoptar al fallador de segunda instancia está dada por la consagración de la causal 9ª del artículo 140 del C. de P.C. (causal de nulidad)”64.

3. Las actuaciones que promueva uno de los litisconsortes y que sean

favorables vincularán y servirán de soporte a todos los litisconsortes; 63 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-289 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 64 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de octubre de 1999. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno.

63

mientras que las actuaciones que resulten desfavorables deberán ser

tomadas por todos so pena de que sean ineficaces.

De esta manera si alguno de los litisconsortes decide desistir del proceso,

extingue la posibilidad de que se resuelva de fondo el asunto objeto del litigio, no

quedándole al juez más opción que proferir una sentencia inhibitoria. Así mismo, la

confesión sólo valdrá cuando sea efectuada por todos los litisconsortes.

Jaime Guasp pone de presente que “un litisconsorte necesario que recurra sí

favorece a los demás, de no mantenerse el criterio de que también para apelar

hace falta mantener la unión procesal del primer grado; en cambio, la cosa

juzgada material se da o no se da, indistintamente, respecto a todos. En cuestión

de costas y beneficio de pobreza, los litigantes siempre aparecen separados: las

costas se repartes por partes iguales, a salvo una posible condena individual por

temeridad o mala fe; el beneficio de pobreza se concede particularmente teniendo

en cuenta por separado los bienes de cada litisconsorte”65

4. La existencia de una única sentencia que contemple una única decisión

vinculante para todos los litisconsortes.

Es importante aludir a lo expresado por Jaime Parra Quijano en relación con que

“en el litisconsorcio necesario existe una pretensión o varias de la cual son

cotitulares varias personas, que corren la misma suerte; de tal manera que la

65 Op. Cit. GUASP. p. 205.

64

sentencia debe ser única e idéntica para todos”66. Así, si es una misma la relación

jurídica debatida al interior del proceso, sería inconsecuente resolver de diversas

maneras el derecho o la obligación del que son titulares todos.

1.7.3.2. Litisconsorcio Facultativo

En lo que atañe al litisconsorcio facultativo, también son dos las normas que

deben estudiarse: el artículo 50 y el artículo 82 del C.P.C. El artículo 82, al igual

que el artículo 83 antes mencionado, es el que establece la fuente de existencia

de esta clase de litisconsorcio, disponiendo:

“ARTÍCULO.82 Acumulación de pretensiones.

(…)

También podrán formularse en una demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquéllas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros.

En las demandas ejecutivas podrán acumularse las pretensiones de varias personas que persigan, total o parcialmente, unos mismos bienes del demandado, con la limitación del numeral 1º del artículo 157…”.

Habiendo establecido las exigencias que establece el legislador para poder

integrar un litisconsorcio facultativo, es preciso acudir al artículo 50 del C. P. C.

para observar cómo deberán comparecer y actuar los litisconsortes en el proceso.

Establece el artículo 50:

“ARTÍCULO 50. Litisconsortes facultativos. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la

66 Op. Cit PARRA QUIJANO. p. 47.

65

contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”.

La normatividad anterior nos da pie para caracterizar el litisconsorcio facultativo de

la siguiente manera:

1. Proviene de la voluntad de las partes y se da en ejercicio del principio de

economía procesal.

La Corte Suprema de Justicia, al respecto manifiesta que “en el litisconsorcio

facultativo la unión de los litigantes nace de la libre y espontánea voluntad de la

parte demandante, que es la que decide por razones de economía y armonía

procesales, acumular las pretensiones de “varios demandantes o contra varios

demandados”, según lo establece el artículo 82 del Código de Procedimiento

Civil”67.

Es importante en este punto, recalcar que de acuerdo a esta jurisprudencia que ha

sido reiterada por la Corte en múltiples ocasiones, se restringe la posibilidad de

conformar el litisconsorcio al ponerlo en manos del demandante exclusivamente.

3. Deberá existir una conexión o una afinidad entre las pretensiones que se

debaten en el proceso.

Nos ubicamos en el artículo 82 que se denomina “acumulación de pretensiones”

debido a que en el litisconsorcio voluntario o facultativo es precisamente esto lo

67 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramirez Gómez.

66

que sucede. Al respecto afirma la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Civil que “cualquiera sea la situación de la pluralidad de sujetos, el litisconsorcio

facultativo ofrece un típico caso de acumulación subjetiva de pretensiones, cuya

justificación se halla en la economía procesal”68.

Con respecto a la conexión que deberá existir, es importante traer los argumentos

expuestos por el doctrinante nacional Hernando Devis Echandía, quien afirma que

“la conexión que permite la acumulación de litigios de varias personas en una demanda o la reunión de varios procesos, puede ser real cuando sea uno mismo el bien discutido; causal, cuando sea idéntica la causa jurídica de la pretensión; personal, cuando por lo menos una de las partes es la misma en los distintos litigios, o instrumental, cuando los varios litigios sean de tal índole que para su composición sirvan los mismos bienes para el pago, como sucede en las ejecuciones, o se aducen las mismas razones y fundamentos de hecho y derecho por los demandantes en procesos de conocimiento o por el ejecutado como excepciones(C.P.C., art.82). Pero debe tenerse en cuenta que no podrá existir conexión entre litigios cuando por lo menos uno de los sujetos no sea común, pues como lo dice CARNELUTTI, no hay litigios conexos entre partes totalmente distintas”69.

4. Puede no existir el mismo interés por parte de los litisconsortes que conforman

una parte procesal.

Cada uno de los litisconsortes es independiente en sus actuaciones, al punto que

las actuaciones (favorables o desfavorables) sólo vinculan a quien las impulso.

68 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramirez Gómez. 69 Op. Cit. DEVIS ECHANDÍA. p. 339.

67

“Por manera que en el litisconsorcio facultativo se presenta una pluralidad de

pretensiones, cuya titularidad autónomamente recae en cada uno de los

litisconsortes, razón por la que la ley los considera “como litigantes separados”70.

La existencia de pluralidad de pretensiones, permite fallos diferentes, alegaciones

diferentes, estrategias diferentes y hasta pruebas diferentes en ocasiones, que

aunque se tramitan bajo un mismo procedimiento y oportunidad no exigen que el

fallo sea igual para las personas que constituyen el denominado “litisconsorcio”

facultativo, término que como anteriormente lo expusimos se opone

etimológicamente a lo ocurrido en realidad. Adicionalmente la pluralidad y

diversidad de pretensiones permite que exista un alto grado de autonomía entre

los litisconsortes.

Fruto de esa autonomía e independencia se evidencia en decisiones de la Corte

Suprema de Justicia en las que, por ejemplo, establece que para acudir al recurso

extraordinario de casación se deberá evaluar la cuantía de la pretensión del

litisconsorte que intenta el recurso y no todas en conjunto. Este es el caso

contemplado en el auto 004 de 2002:

“En aquellos casos en que el perjuicio causado con el fallo de segundo grado corresponda al total de lo demandado, no autoriza sumar el valor de todas las pretensiones acumuladas a favor de los distintos accionantes que recurren en casación, sino que, teniendo en cuenta su "individualidad e independencia que tampoco se vería comprometida por estar representados todos los demandantes por un mismo apoderado judicial, al punto que cada uno de ellos bien habría podido deducir su pretensión en

70 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramirez Gómez.

68

proceso separado" (auto de julio 19 de 2000, exp. 0275) habrá de considerarse, para tal efecto, el monto que alcanzan las formuladas, separadamente, por cada uno de ellos, atendiendo en lo pertinente las reglas contenidas en el artículo 20 ibídem”71.

En otra oportunidad, la Sala de Casación Civil tuvo la oportunidad de pronunciarse

con respecto al grado de consulta cuando existe un litisconsorcio facultativo. Al

respecto se argumentó:

“En los proceso de filiación natural y petición de herencia promovido contra el cónyuge supérstite y los herederos del presunto padre del actor, éstos integran un litis consorcio facultativo, esto es, “no se trata de un litis consorcio necesario, sino de uno meramente facultativo o voluntario” (Sentencia del 16 de julio de 1992, G.J. T. CCXIX, No.2458, pág. 132), razón por la cual la apelación que hace un grupo de los demandados no beneficia a aquellos que inexorablemente se encuentran favorecidos con el grado de consulta, como son los herederos determinados o indeterminados representados por curador ad-litem, por lo que, entonces, la omisión del surtimiento del grado de consulta respecto de esto, genera la pretermisión de la instancia”72.

5. Aunque la sentencia es única, puede contemplar decisiones diferentes

respecto de cada litisconsorte, pero en todo caso la ausencia de un

litisconsorte no impide que se resuelva de fondo el objeto del litigio.

En esta característica volveremos a retomar los argumentos de Jairo Parra

Quijano en el entendido de que “la sentencia es formalmente única y

omnicomprensiva, en el sentido de que en ella se estudian todas las pretensiones

incoadas por los distintos litisconsortes, lo mismo que las excepciones que haya

71 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Auto 004 de 2002. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 72 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 4 de noviembre de 1998. M.P. Pedro Lafont Pianetta

69

que resolver. Lo anterior no significa de ninguna manera que la sentencia sea

idéntica para los distintos litisconsortes…”73.

Otro aspecto que debe considerarse con respecto a la sentencia es el que

establece Devis Echandía al afirmar que “si no concurren todos los litisconsortes,

la sentencia podrá ser de mérito respecto de quienes sí lo hicieron, e igualmente

la ejecución de las respectivas sentencias- en el supuesto de optarse por procesos

distintos- podrá lograrse con independencia de las otras”74.

1.7.3. 3. Litisconsorcio Cuasinecesario.

La Corte Suprema de Justicia ha establecido que el legislador de forma implícita

instituyó dentro de nuestro ordenamiento jurídico el litisconsorcio cuasinecesario,

específicamente se señala que se encuentra contemplado en el artículo 52 inciso

3 que dispone:

“Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”.

La Corte, en sentencia del 24 de Octubre de 2000 expone de forma amplia éste

fenómeno procesal apoyándose de la doctrina extranjera, al expresar:

“Entre los doctrinantes foráneos, debe destacarse la opinión de Víctor Fairen Guillén, quien dice: “entre las figuras del litisconsorcio necesario y el voluntario se emplaza otra, a veces un tanto oscura y dependiente en

73 .Op. Cit. PARRA QUIJANO. P.29. 74 Op. cit. DEVIS ECHANDÍA. p. 344.

70

puridad más de los tratamientos normativos que de la propia naturaleza de las relaciones jurídicas materiales; es el litisconsorcio cuasinecesario”.

(…)

El artículo 52 inciso 3º ibídem, según se vio, regula un tipo de intervención de tercero que no se acomoda estrictamente al litisconsorcio necesario, pero tampoco al facultativo, porque aún sin su presencia la sentencia produce "efectos jurídicos” o lo vincula en cuanto afecta la determinada relación sustancial de que era titular, razón por la que estaba legitimado “para demandar o ser demandado en el proceso”. En otras palabras, el citado inciso consagra la llamada por el mismo artículo 52 “intervención” “litisconsorcial”, que bien pudiera señalarse como “cualificada”, para diferenciarla en todo caso de la intervención “simple” o “adhesiva” o de mera coadyuvancia. Esta intervención litisconsorcial, según lo indica el mencionado texto, se presenta cuando el interviniente sostiene con una de las partes una determinada relación sustancial que habrá de ser afectada por la sentencia, en cuanto sobre ella se irradian los efectos de cosa juzgada, radicando en esto el núcleo esencial del interés del tercero, al cual la ley le da la mayor relevancia, al instituir al tercero que así interviene como parte autónoma, otorgándole la condición de litisconsorte y reconociéndole todas las garantías y facultades de parte”75.

1.9 EL COADYUVANTE COMO PARTE

La coadyuvancia se encuentra regulada en la sección segunda “Partes,

Representantes y Apoderados”, Título VI “Partes”, capítulo III “Intervención de

terceros y Sucesión Procesal”, artículo 52 del C.P.C., que establece:

“Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella mientras no se haya dictado sentencia de única instancia ó de segunda instancia.

El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio…”.

75 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 24 de octubre de 2000. M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

71

Aún cuando existe una gran parte de la doctrina que clasifica al coadyuvante

como un tercero más (doctrina alemana por ejemplo), acogemos la clasificación

dada por Jaime Guasp en relación a que existen partes principales y partes

accesorias, siendo “las primeras, no subordinadas a ninguna otra; las segundas,

por el contrario, ligadas a la actuación de una parte principal”76. El coadyuvante

será entonces una de aquellas partes accesorias de la que habla Guasp.

El Coadyuvante es titular de derechos que sólo pueden tener las partes, la única

diferencia es que el ejercicio de estos se encuentra supeditado a la voluntad de la

parte principal, adicionalmente concurre al proceso con el interés de defender un

derecho que le pertenece y que se vera afectado si su coadyuvado es vencido en

el litigio. Afirma Montero Aroca, refiriéndose a ésta intervención adhesiva, que

“el efecto básico de la intervención accessoire es convertir al interviniente en parte, pero no con plenitud de derechos. No tiene la libertad de acción, no pudiendo oponerse a las conclusiones de la parte, para ayudar a la cual intervino en el proceso; puede aportar nuevos medios de prueba, diferir en los argumentos, pero en ningún caso modificar el petitum de la parte originaria, sigue la suerte de la parte principal, de tal modo que no puede oponerse a los actos de disposición de ésta, cualquiera que fuere su contenido (…) El tipo de intervención que estamos estudiando se conoce en el derecho galo con los nombres de accesoire y conservatoire, y en este segundo aspecto la finalidad perseguida por la intervención, no es tanto coadyuvar a la parte, sino defender, “conservar” un derecho propio. Por ello se ha llegado a admitir que el interviniente puede hacer revocar la transacción efectuada entre las partes principales, cuando ésta se ha realizado en fraude. Aparecería aquí con la condición verdadera de parte”77.

Según Devis Echandía, los requisitos que se establecen para que pueda

comparecer el coadyuvante al proceso, son los siguientes:

76 Op. cit. GUASP. p. 172. 77 Op. cit. MONTERO AROCA. p 147 yss.

72

“1. Que el proceso esté pendiente…

2. Que la sentencia no haya sido dictada si no tiene recursos, o no haya quedado ejecutoriada si los tiene; pero después de dictada la sentencia de segunda instancia no puede proponerse coadyuvancia para interponer casación, porque este recurso extraordinario sólo pueden proponerlo quienes eran partes cuando se dictó la sentencia.

3. Que el interviniente no esté actuando ya en el proceso como parte o interviniente en otra calidad.

4. Que el interviniente tenga un interés personal en el éxito de la pretensión o la defensa de una de las partes principales, y por lo tanto, en el negocio. (…) el interés debe ser siempre jurídico en la misma causa en los casos de intervención principal litisconsorcial; pero puede ser simplemente económico o moral o familiar, siempre que esté jurídicamente tutelado en virtud de una relación jurídica existente entre el interviniente y una de las partes, que no es objeto del proceso, cuando se trate de coadyuvancia o intervención accesoria o secundaria.

5. Por último, el coadyuvante debe ser capaz y obrar debidamente representado”78.

78 Op cit. DEVIS ECHANDIA. p. 362 y ss.

73

1.9. Esquema de similitudes y diferencias79

LITISCONSORCIO NECESARIO LITISCONSORCIO FACULTATIVO

SENTENCIA Formalmente única y la decisión es homogénea para todos los litisconsortes.

Formalmente única y la decisión puede ser heterogénea para los litisconsortes.

ACTOS DISPOSITIVOS

Para que tengan eficacia deberán ser adoptados por todos los litisconsortes.

Cualquier litisconsorte puede disponer de su derecho sin causarle ningún perjuicio a los demás.

PRUEBAS Existe una carga común en la prueba, así lo que demuestre cualquier litisconsorcio tendrá valor respecto de los demás.

Contrario a lo que acontece en el litisconsorcio voluntario, la confesión no surtirá efecto si no emana de todos los litisconsorciados.

Bastará con que un litisconsorte pruebe los hechos comunes para que los demás se beneficien de ello. No obstante, cuando existen hechos sobre los que no existe conexidad, será carga de cada uno de los litisconsortes probarlo.

Frente a la confesión se debe establecer que se tomará como tal para quien la realiza mientras que para los demás litisconsortes se valorará como un testimonio.

RECURSOS Los recursos interpuestos por cualquier litisconsorte favorecen o

En principio los recursos interpuestos por un litisconsorte no benefician a los demás.

79 Se tendrá en cuenta para la elaboración de este esquema la doctrina expuesta por Jairo Parra Quijano.

74

perjudican a los restantes litisconsortes.

COSTAS Se pagaran por partes iguales, a menos que acuerden otra cosa o que un litisconsorte solicite para su propio beneficio copias o desgloses, caso en el que pagara quien las solicitó.

Depende de que venzan o no en juicio. Así si sus pretensiones son falladas de forma favorable se harán acreedores a la cancelación de las costas, pero si un litisconsorte pierde su pretensión, sólo el será el responsable por el pago de las costas.

75

1.10 REGULACIÓN DEL LITISCONSORCIO A NIVEL COMPARADO80

LITISCONSORCIO NECESARIO LITISCONSORCIO FACULTATIVO

ESPAÑA “Art. 12 “…2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”.

“Art. 12. 1. Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir”.

ITALIA Art. 102 “Cuando la decisión no puede pronunciarse más que frente a varias partes, éstas habrán de accionar o ser demandadas en el mismo proceso. Cuando éste se promueva tan solo con algunas o contra algunas de ellas, el juzgador ordenará la integración del contradictorio dentro de un término perentorio por él establecido”.

Art. 103 “Cuando entre los pleitos que se propongan exista conexión por el objeto o por el título de que dependan, o bien cuando la decisión dependa total o parcialmente, de la resolución de idénticas cuestiones podrán varias partes accionar o ser demandadas en un mismo proceso”.

BRASIL “Artículo 47. Hay litisconsorcio necesario cuando, por disposición de la ley o por la

“Artículo 46. Dos o más personas pueden litigar, en el mismo proceso, en conjunto,

80 Ibidem.

76

naturaleza de la relación jurídica, el juez tuviere que decidir la litis de modo uniforme para todas las partes, caso en el cual la eficacia de la sentencia dependerá de la citación de todos los litisconsortes al proceso.

El juez ordenará al actor que promueva la citación de todos los litisconsortes necesarios, dentro del plazo que se le asigne, bajo pena de declarar extinguido el proceso”.

activa o pasivamente cuando:

1. Entre ellos hubiere comunidad de derechos o de obligaciones relativos a la litis.

2. Los derechos o las obligaciones se deriven del mismo fundamento de hecho o de derecho.

3. Entre las causas hubiere conexión por el objeto o por la causa petendi.

4. Hubiere afinidad de discusiones (o cuestiones) por un punto común de hecho o de derecho”

PERÚ. “Artículo 93. Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal al contrario”.

“Artículo 94. Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes en su relación con la otra parte, salvo disposición en contrario. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”.

77

2. LOS TERCEROS

2.1. ¿QUIÉNES SON LOS TERCEROS?

Guardando relación con las teorías expuestas para determinar el concepto de

parte, podríamos afirmar entonces que para la teoría materialista, sería tercero

quien no tiene relación con el derecho sustancial objeto del litigio; para la teoría

procesalista, sería tercero el que no ha intervenido en el proceso en un momento

dado solicitando la actuación del órgano jurisdiccional, lo que no quiere decir que

cuando intervenga no lo pueda hacer en calidad diferente de demandante o

demandado y finalmente para la teoría ecléctica el tercero sería quien teniendo la

legitimidad para accionar y sufriendo los efectos de la sentencia no participan del

proceso.

Devis Echandía expone lo anterior de la siguiente forma:

“En efecto, hay muchos que nada tienen que ver con el litigio que en aquél se ventila o con las pretensiones sobre que verse la jurisdicción voluntaria, y entonces son terceros, tanto en el sentido procesal como en el material; otros, en cambio son sujetos (únicos o concurrentes) de esa relación jurídica sustancial o del interés que en la causa se controvierte, sea como pretendiente o afectados con la pretensión, sin estar presentes ni representados ni sustituidos en el proceso, y entonces, a pesar de ser partes en sentido material o sustancial, no lo son del proceso. (terceros en sentido procesal) También puede una persona ser parte en el proceso y tercero en relación con una situación o un derecho sustancial que en él se discuta. Cuando se dice que hay terceros frente a los cuales no pueden

78

surtirse los efectos jurídicos de la sentencia, se le está dando el término en sentido procesal (por no haber concurrido al proceso)…”81.

Podemos concluir que el concepto de tercero que nos interesa es el referente al

sentido procesal, concepto que Jairo Parra Quijano expone en los siguientes

términos: “Tercero es quien, en el momento de trabarse la relación jurídico-

procesal, no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado, pero

que una vez que interviene, sea voluntariamente, por citación del juez, o llamado

por una de las partes principales, se convierte en parte, es decir, ingresa al área

del proceso”82.

2.2 ¿QUÉ TIPOS DE TERCEROS EXISTEN?

Uno de los criterios más importante que adopta la doctrina para establecer una

clasificación de los terceros en el proceso civil, responde al origen de la

comparecencia del tercero al proceso. Así, existen terceros que comparecen al

proceso de forma voluntaria, esto ocurre con la intervención ad excludendum. Por

su parte, existen terceros que concurren al proceso respondiendo a la citación

realizada por las partes o por el juez; a esta categoría pertenecen la intervención

denominada llamamiento en garantía, la denuncia del pleito, el llamamiento ex

oficio y el llamamiento de poseedor o tenedor.

2.2.1. Intervención Voluntaria.

81 Op. cit. DEVIS ECHANDIA p.p 347-348. 82 Op cit. PARRA QUIJANO. P. 21.

79

Dentro de la llamada intervención voluntaria encontramos el interviniente ad

excludendum, quien al comparecer al proceso formula una pretensión en contra

tanto de la parte demandante como de la parte demandada, convirtiendo a estas

en partes demandantes frente a su pretensión. En otras palabras, pretende excluir

las pretensiones que las partes iniciales constituyeron, con el fin de que se analice

y resuelva de forma primigenia su pretensión.

El Código de Procedimiento Civil regula está intervención en el artículo 53 que

dispone:

“Intervención ad excludendum. Quien pretenda, en todo o en parte, la cosa o el derecho controvertido, podrá intervenir formulando su pretensión frente a demandante y demandado, para que en el mismo proceso se le reconozca. La oportunidad de tal intervención precluye con la sentencia de primera instancia.

El interviniente deberá presentar demanda con los requisitos legales, que se notificará a las partes o a sus apoderados como dispone el artículo 205, y de ella se dará traslado por el término señalado para la demanda principal. El auto que acepte o niegue la intervención, es apelable en el efecto devolutivo.

Si el término de prueba estuviere vencido y en la demanda del interviniente o en las respuestas de las partes se solicitare la práctica de pruebas, se fijará uno adicional que no podrá exceder de aquél, a menos que demandante y demandado acepten los hechos alegados y éstos sean susceptibles de prueba de confesión.

La intervención se tramitará conjuntamente con el proceso principal, y con ella se formará cuaderno separado.

En la sentencia que decida sobre la demanda inicial se resolverá, en primer término, sobre la pretensión del interviniente.

Cuando en la sentencia se rechace en su totalidad la pretensión del interviniente, éste será condenado a pagar a demandante y demandado, además de las costas que corresponda, multa de mil a diez mil pesos y a

80

indemnizar los perjuicios que les haya ocasionado la intervención, que se liquidarán mediante incidente”.

Habiendo expuesto la regulación que nuestro ordenamiento tiene con respecto a

la intervención ad excludendum, expondremos las que a nuestra consideración,

son las características más relevantes de este sujeto procesal.

1. Incompatibilidad entre las pretensiones del interviniente y de las partes

originales del litigio.

Es relevante acudir al doctrinante italiano Giussepe Chiovenda que al caracterizar

al interviniente ad excludendum afirma que éste: “tiene por objeto hacer valer,

frente al demandado o frente al actor, un derecho propio del que interviene, e

incompatible con la pretensión deducida en juicio por el actor”83.

Ugo Rocco encuentra el origen de esta incompatibilidad en la imposibilidad de que

existan dos personas titulares de un mismo derecho sin que exista comunidad.

Expone Rocco:

“salvo el caso de la cotitularidad de un derecho único, el afirmar que un sujeto es titular de un derecho excluye que el titular pueda ser otro sujeto, la intervención principal asume siempre la forma de intervención ad excludendum. Con esta frase se quiere decir que aquel que era extraño a la litis y que ha intervenido, se sitúa entre el actor y el demandado en el juicio pendiente, para sostener que él es el titular del derecho que se discute, con exclusión de la titularidad por parte e los otros dos sujetos en litis”84.

83 Op cit. CHIOVENDA. p. 378. 84 Op cit. ROCCO.p 297.

81

2. La pretensión del interviniente ad excludendum deberá ser resuelta dentro

del mismo proceso y por ende sólo podrá ser aceptada la intervención

cuando no se halla proferido sentencia de primera instancia.

Al respecto advierte Morales Molina que la pretensión del interviniente ad

excludendum será la que deberá ser analizada y decidida de forma prioritaria

debido a que es incompatible con las pretensiones de las partes iniciales. Expone

al respecto:

”Por economía procesal lo indicado es que la pretensión del tercero, incompatible con la posición del actor y del demandado, se resuelva al tiempo con ellas en la sentencia, pero lógicamente en primer lugar, ya que si prospera aquella, la resolución sobre la demanda principal no será necesaria o quedará restringida si no fue excluida en total, precisamente porque no pueden coexistir al tiempo, en todo o en parte. Representando una acumulación de demandas, cuando la intervención se presenta se le da el curso de la principal frente a demandante y demandado, que vienen a ser los demandados en la nueva demanda… (Ahora bien,) cuando en la sentencia se rechacen en su totalidad las pretensiones del interviniente, ella proveerá sobre la demanda original y éste será condenado a pagar a demandante y demandado además de las costas, una multa…”85.

3. Teniendo en cuenta que lo que desea el interviniente es incluir dentro del

litigio una pretensión, éste deberá solicitar su vinculación mediante una

demanda que tendrá que cumplir con los requisitos establecidos en el

artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

4. Finalmente se debe establecer que admitida la demanda, el interviniente

gozará de los mismos derechos que gozan las partes originarias.

85 Op cit. MORALES MOLINA p.p. 246-247.

82

Al respecto, Ugo Rocco manifiesta que “desplegada la intervención… el que

interviene en vía principal asume la calidad de parte, con todos los poderes y las

facultades a ella inherentes”86.

Por su parte, es importante también lo expuesto por Chiovenda, en relación a que

“cuando el tercero interviene, entra en la causa en el estado en que ésta se

encuentre; sin embargo, no queda obligado por las sentencias interlocutorias

pronunciadas en el juicio con anterioridad a su intervención y contrarias a su

derecho”87. A pesar de ello, el interviniente ad excludendum puede ejercer el

derecho a contradecir lo que las partes iniciales han probado hasta el momento de

su intervención, ya sea en el periodo probatorio de la instancia, o en un periodo

probatorio adicional cuando éste hubiera agotado, periodo que se establece para

salvaguardar los derechos del que dice ser el titular del derecho objeto del litigio.

2.2.2. Intervención Coactiva.

La intervención coactiva comprende dos situaciones frente a la citación de los

terceros. En la primera situación serán las partes quienes soliciten la intervención

de los terceros, lo que ocurre en el llamamiento en garantía, la denuncia del pleito

y el llamamiento al tenedor o poseedor. La segunda de las situaciones a la que

alude, corresponde a la facultad que tiene el juez para citar a un tercero al

proceso, la intervención que de aquí se deriva recibe el nombre de intervención ex

oficio.

86 Op cit. ROCCO. p. 298. 87 Op cit. CHIOVENDA. p 378.

83

2.2.2.1 Denuncia del pleito y el llamamiento en garantía.

La denuncia del pleito la encontramos regulada en los artículos 54, 55 y 56 del

Código de Procedimiento Civil, disposiciones que regularan también el

llamamiento en garantía de forma supletiva, dado que existe una íntima relación

entre estas dos intervenciones, al punto que parte de la doctrina afirma que existe

una relación de genero – especie.

Esta correlación se justifica en la medida que la denuncia del pleito, al igual que el

llamamiento en garantía, son instituciones procesales que tienen por como fin

permitir que los garantes de las partes (demandante y demandado) acudan al

proceso en su defensa. Nuestro ordenamiento jurídico asume que la división entre

estas dos instituciones se deriva de la naturaleza de los derechos que se protegen

con la vinculación. Así, en la denuncia del pleito se protegerá a las partes que

hayan adquirido derechos reales; mientras que con la llamada en garantía se

protegerá a los titulares de derechos personales. A pesar de que no compartimos

este criterio de diferenciación, comenzaremos por exponer cómo se encuentran

reguladas la intervención de estos sujetos procesales, en nuestro estatuto

procesal civil, para luego exponer las criticas correspondientes.

El artículo 54 del estatuto procesal civil, pretende establecer tanto una definición

de la intervención denominada denuncia del pleito como la oportunidad para citar

al denunciado en pleito. A pesar de ello, no es clara la definición que de este

sujeto procesal da el mencionado artículo. Así se dispone:

84

“ARTÍCULO 54.Denuncia del pleito. Quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le promueva, deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso.

Al escrito de denuncia acompañará la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla y la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias.

El denunciado en un pleito tiene a su vez facultad para denunciarlo en la misma forma que el demandante o demandado”.

De la anterior disposición se puede inferir que es el derecho sustancial el que

determinará quien puede ser denunciado en pleito. La doctrina por su parte, define

esta intervención en los siguientes términos:

“la denuncia hace relación a las disposiciones de la ley civil sobre la obligación que tiene el vendedor de garantizar la posesión y el uso tranquilo de la cosa al comprador. Por eso dice la Corte: Ahora bien: la denuncia del pleito sólo cabe hacerla a la persona de quien el litigante ha adquirido, a título oneroso, el derecho real que se discute en la litis para obligarlo al saneamiento en caso de evicción. En otros términos, sólo el causahabiente a título singular puede denunciar el pleito a su causante, nunca a un tercero, considerada la relación jurídica de que se trata”88.

La jurisprudencia, acoge la definición antes expuesta al reconocer que la denuncia

al pleito “está establecida para reclamar por quien tiene derecho al saneamiento

por evicción y en los demás casos señalados en la Ley sustancial, por

situaciones derivadas de relaciones jurídicas de carácter real”89.

Por su parte, el llamamiento en garantía, es considerada por la doctrina una

especie de denuncia del pleito, dado que su existencia se fundamenta en vincular

al tercero que garantiza la obligación personal contraída por una de la parte que lo

88 Op cit. MORALES MOLINA. p. 238. 89 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de enero 28 de 1994. C.P. Daniel Suárez Hernández.

85

citará. Así lo que diferencia a la denuncia del pleito del llamamiento en garantía es

que la primera busca vincular al garante de una obligación real mientras que la

segunda pretende citar al garante de una obligación personal.

Conforme al artículo 57, el llamamiento en garantía se establece en los siguientes

términos:

“ARTÍCULO 57.Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, interpretando la norma

antes transcrita, estableció que “el llamamiento en garantía es una figura

establecida por el legislador para pretender el reembolso total o parcial de

obligaciones de carácter personal o créditos que se le imponen al demandado

porque según la ley o el contrato, éste tiene el derecho de reclamar del llamado”90.

Consideramos que el legislador, al igual que los intérpretes de las normas,

cometen un error al diferenciar estas intervenciones procesales con base en la

naturaleza del derecho debatido en juicio. Era necesario acudir a la teoría jurídica

procesal y al derecho comparado para establecer que la real diferenciación que

existe entre estás dos instituciones procesales responde a los efectos de la

comparecencia del denunciado o llamado en juicio.

90 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de enero 28 de 1994. C.P. Daniel Suárez Hernández

86

Es preciso aludir en este punto al derecho alemán en donde “Hay simple denuncia

cuando la parte, que en caso de ser vencida en un proceso tiene acción

revérsica contra un tercero, solicita que se le comunique a éste la pendencia del

proceso, para facilitarle que comparezca y le ayude a evitar así la excepción de

negligente defensa en el proceso que posteriormente podrá iniciar contra el

llamado en caso de que pierda; en cambio, hay llamamiento en garantía cuando

al llamamiento del tercero contra el que, la parte que llama tiene una acción de

regresión, (sic) esta añade eventualmente la resolución de la responsabilidad e

indemnizaciones a favor del denunciante y en contra del denunciado para que sea

resuelta en el mismo proceso”91.

En orden a establecer la inexistencia de este criterio diferenciador en nuestro

ordenamiento jurídico, es necesario observar cuáles son los efectos que genera la

denuncia y el llamamiento en garantía para el tercero, efectos que se encuentran

estipulados en el artículo 56 del C.P.C., que dispone:

“ARTÍCULO 56. Trámites y efecto de la denuncia. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable.

La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia, y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.

91 Op. cit. PARRA QUIJANO. p. 181.

87

Surtida la citación, se considerará al denunciado litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste.

En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste”.

Se puede observar y resaltar que conforme a esta norma, en la denuncia del pleito

se vincula al denunciado al proceso en calidad de parte principal (litisconsorte), lo

que implica que la sentencia que se profiera, en todo caso resolverá sobre sus

obligaciones respecto del objeto del litigio. Esta situación riñe con la concepción

alemana de denuncia al pleito, según la cual la sentencia proferida en el proceso

no vincula al denunciado, haciéndose necesario acudir a un proceso posterior

donde sea debatida su responsabilidad por los daños que el denunciante sufrió en

el primigenio proceso. Podemos afirmar que conforme a la teoría, lo contemplado

en el artículo 56 caracteriza los efectos del llamamiento en garantía y no de la

denuncia del pleito. Cabe resaltar que es el mismo legislador quien en el último

inciso del artículo 57, establece un trato uniforme para las dos formas de

intervención.

Nuestra crítica se encuentra respaldada por la doctrina y por parte de la

jurisprudencia nacional, lo que podemos comprobar abordando lo expuesto por el

doctrinante Hernando Devis Echandía quien presenta esta crítica en los siguientes

términos:

“La doctrina no limita la litis denuntiatio a los casos de garantía de derechos reales, sino a los más generales en que exista la acción revérsica o de regresión hacia el tercero a quien se denuncia en pleito, y así se comprende la garantía personal, tan frecuente en el campo de las obligaciones por

88

solidaridad o fianza o responsabilidad común por hechos extracontractuales culposos o dolosos. De esta suerte, en el moderno derecho procesal la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía se consideran como una misma institución procesal; para extenderla tanto a la garantía real como a la personal de origen contractual o extracontractual”92.

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado apoya la moderna línea del

derecho procesal, estableciendo al respecto que la división entre denuncia del

pleito y llamamiento en garantía

“más que una realidad es una ficción, puesto que se trata de una misma institución con diferente nombre. Así, el C. de P. C que nos rige habría repetido innecesariamente la figura, tal como aparece en los artículos 57 a 58 de dicho estatuto… sea por virtud de una relación de carácter real o una de carácter personal, lo trascendental es que se permite el ingreso de una tercera persona al proceso en miras a desatar en un solo fallo las pretensiones del demandante contra el demandado y la del llamante frente llamado, lo que es igual del denunciante y del denunciado…”93.

2.2.2.3 Llamamiento del tenedor o poseedor.

“El que teniendo una cosa a nombre de otro, sea demandado como poseedor de

ella, deberá expresarlo así en la contestación de la demanda, indicando el

domicilio o residencia y la habitación u oficina del poseedor, so pena de ser

condenado en el mismo proceso a pagar los perjuicios que su silencio cause al

demandante. El juez ordenará citar al poseedor designado…”. Es así como el

legislador, en el artículo 59, define la intervención que recibe por nombre

“Llamamiento del tenedor o poseedor” antiguamente denominada “Laudatio

nominatio auctoris”.

92 Op. cit. DEVIS ECHANDIA. P. 370. 93 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de enero 28 de 1994. C.P. Daniel Suárez Hernández.

89

Ante esta llamada que le hace el juez al verdadero titular del derecho objeto del

litigio, se pueden presentar tres posibles actuaciones de éste. Puede negar ser el

titular del derecho, también puede reconocer la afirmación del demandado y tomar

parte en el litigio; y finalmente puede reconocer que es el poseedor mediato y a

pesar de ello no desear intervenir en el litigio. Frente a estas situaciones la

disposición antes transcrita establece:

“…Si el citado comparece y reconoce que es poseedor, se tendrá como parte en lugar del demandado, quien quedará fuera del proceso. En este caso el juez dará traslado de la demanda al poseedor, por auto que no requerirá notificación personal.

Si el citado no comparece o niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el demandado, pero la sentencia surtirá sus efectos respecto de éste y del poseedor por él designado”.

Afirma Montero Aroca que la legislación alemana es la que ha trazado de forma

más completa los presupuestos de ésta intervención y alude a las posibilidades

que se toman con respecto a las situaciones antes descritas de la siguiente forma:

“Si el llamado no interviene, el proceso no puede continuar, pues el demandado está autorizado a allanarse; si, a pesar de ello, no se allana estamos ante un proceso formalmente normal, con dos partes y dos personas. Si el llamado interviene puede ocurrir, o que el demandado se desligue del proceso, y entonces asistamos a un cambio de partes o sucesión o que el demandado desee continuar en el proceso – el que ello dependa de la voluntad del demandado es una sabia medida para evitar los posibles fraudes- y no dé su consentimiento para que el llamado continúe la causa en su lugar. En esta segunda hipótesis el llamado habría de actuar como interviniente adhesivo”94.

2.2.2.4 Llamamiento ex oficio.

94 Op. cit. MONTERO AROCA. p. 51.

90

El artículo 58 del estatuto procesal civil establece la existencia de la intervención

ex oficio, intervención que se establece para evitar los fraudes procesales y que se

encuentra en cabeza del juez, quien tendrá el poder para citar a los terceros que

puedan estar siendo víctimas del litigio que se tramita. Así se contempla:

“ARTÍCULO 58.Llamamiento ex oficio. En cualquiera de las instancias, siempre que el juez advierta colusión o fraude en el proceso, ordenará la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, y con tal fin suspenderá los trámites hasta por treinta días. Esta intervención se sujetará a lo dispuesto en los incisos cuarto y quinto del artículo 52”.

Los efectos de esta citación son diferentes a los generados por las citaciones que

se efectúan tanto en la llamada en garantía como en la denuncia del pleito. Se

diferencian en “dos aspectos: 1. ese tercero citado no queda vinculado al proceso

por el solo hecho de la citación, sino una vez que concurra; y 2. la citación no tiene

por fin imponerle responsabilidad (como ocurre en los dos casos anteriores), sino

por el contrario, darle oportunidad procesal de defender sus intereses de la

maniobra fraudulenta de las partes”95.

La facultad que le otorga la ley al juez para convocar al tercero que resulta

perjudicado ante el presunto fraude procesal, se encuentra complementada con la

obligación que se le impone en materia penal, de compulsar copias ante la

jurisdicción penal a fin de que se investigue la presunta comisión de la conducta

punible de fraude procesal, so pena de incurrir en el delito tipificado como omisión

de denuncia.

95 Op. cit. DEVIS ECHANDIA p. 376.

91

CUADRO COMPARATIVO: PARTES Y TERCEROS

TERCERÍA Tiempo de

Ingreso. Como Ingresa. Facultades. Recursos Es Parte.

Apelación al auto admisorio de la intervención.

Intervención Adhesiva. Art. 52

Desde la admisión de la demanda y mientras que no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.

Ingresa como coadyuvante, voluntariamente, presentando solicitud de intervención.

Podrá efectuar los actos procesales que se le permiten a la parte que ayuda, siempre que no vayan en oposición a ella. Sus actos no pueden implicar disposición del derecho del litigio.

Sólo procede en los procesos de conocimiento.

Es parte como sujeto procesal. Debe ser claro que no puede disponer de los derechos de la parte a la que ayuda.

Apelación al auto admisorio de la intervención.

Intervención Litisconsorcial. También llamado listisconsorcio cuasi -necesario. Art. 52

Desde la admisión de la demanda y mientras que no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.

Ingresa como persona legitimada para hacer valer una pretensión dentro del proceso, titular de una determinada relación sustancial con alguna de las partes. Ingresa voluntariamente, con solicitud de intervención.

Tiene las mismas facultades que la parte. Actúa como parte a quien se extienden los efectos de la sentencia. Se diferencia con el necesario en que no es absolutamente necesaria su comparecencia para que el juez pueda fallar de mérito. (En este punto hay discusión)

Sólo procede en los procesos de conocimiento.

Si.

Intervención Desde la Ingresa Como titular de un derecho Apelación al auto Si.

92

Ad Excludendum.

admisión de la demanda, y hasta sentencia de primera instancia.

voluntariamente, formulando su pretensión frente, tanto a demandado, como a demandante

sobre el que tiene una pretensión respecto de las partes iniciales del proceso, tiene las mismas facultades.

admisorio de la intervención en efecto devolutivo.

Llamamiento En Garantía. Art. 57

Es un derecho de citación que debe ejercerse en la demanda o dentro del término para contestarla, según venga de la parte pasiva o activa. Pero del término no se dice nada particularmente en el Art. de esta figura.

Ingresa por citación de quien pretende resolver en el mismo proceso el pago de la indemnización o reembolso al que tiene derecho, como resultado de la sentencia y generado por un derecho legal o contractual con el citado.

Surtida la denuncia, se le considera como litisconsorte y por tanto tendrá las mismas facultades que ésta.

Apelación del auto admisorio de la denuncia por parte de quien denuncia.

Si.

Denuncia del Pleito. Art. 54

Es un derecho de citación que debe ejercerse en la demanda o dentro del término para contestarla, según sea denuncia de la parte pasiva o

Ingresa por citación de quien pretenda denunciar a un tercero dentro del pleito que promueve o que le han promovido por la relación

El denunciado, tercero que ingresa, tiene la facultad de denunciar a quien lo ha demandado de la misma forma. Surtida la denuncia, se le considera como litisconsorte y por tanto tendrá las mismas

Apelación del auto admisorio de la denuncia por parte de quien denuncia. El denunciado podrá presentar en un solo escrito la contestación a la demanda y a la

Si.

93

activa. existente de acuerdo a la ley sustancial.

facultades que ésta. denuncia.

Llamamiento Ex Oficio.

Cualquiera de las instancias.

Ingresan por citación del juez en razón de que advierte posible fraude o colusión.

Ingresa con el fin de hacer valer sus derechos y por tanto ejercer el derecho de defensa.

El auto admisorio de la intervención es apelable por alguna de las partes.

No.

Llamamiento de Poseedor o Tenedor.

El demandado deberá designar al tercero poseedor en la contestación de la demanda.

Ingresa por citación del juez, una vez el demandado lo ha designado.

En caso de aceptar ser el poseedor, se tendrá como parte y por lo tanto tendrá las mismas facultades que una parte; en caso de que niegue ser poseedor siéndolo, aunque los efectos de la sentencia se extiendan al tercero, no será parte y no tendrá facultades.

Es apelable el auto admisorio de la intervención.

Si o No, dependiendo de lo que el tercero declare.

Sucesión Procesal.

En cualquier momento del proceso en que resulte imposible el seguimiento del proceso con la parte que lo inició.

Ingresan en virtud de la sucesión del derecho que se litiga, una vez la parte inicial este imposibilitada.

Como parte, tendrá las mismas facultades que una de ellas. Podrá sustituir si la contraparte lo acepta, o actuar como litisconsorte.

Es apelable el auto que admite o rechace a un sucesor procesal.

Si.

Intervención para incidentes o trámites.

Cualquier momento del proceso que se haga necesario

Ingresa para intervenir respecto de un trámite o

Actuará como parte sólo dentro del incidente.

No.

94

surtir el trámite o incidente.

incidente.

LITISCONSORCIO Tiempo de Ingreso.

Como Ingresa. Facultades. Recursos Es Parte.

Necesario. Arts. 51 y 83

Ingresa antes de primera instancia e incluso antes de segunda instancia, siempre que el litisconsorte no haya demandado la nulidad del proceso, por falla en la conformación de la litis.

Ingresa por solicitud del juez al advertir que en razón del derecho sustancial que se discute, son necesarios otros sujetos que disponen del mismo pues no será posible fallar de mérito sin su comparecencia.

Quien se hace litisconsorte, considerado como parte, tendrá exactamente las mismas facultades que ellas. Por lo general las actuaciones de cada cual, favorecerán a los demás, excepto aquellos en los que se disponga el derecho del litigio.

Podrá solicitar la nulidad del proceso en razón de falla en la conformación de la litis.

Si.

Facultativo. Art. 50

Antes de sentencia de primera instancia.

Ingresa voluntariamente una vez es consciente de la posibilidad de una acumulación de procesos.

Tendrá las mismas facultades de las demás partes. Será considerado como litigante separado frente a la contraparte y sus actos no tienen efectos sino para él.

Si.

Cuasi - necesario Nuestro

95

ordenamiento, la consagra en el código de procedimiento civil, como la misma intervención litisconsorcial a la que hacíamos referencia en la tabla de tercería.

96

3. EL JUEZ

Teniendo en cuenta que ya se ha estudiado lo referente a los asuntos que los

jueces pueden asumir de acuerdo a la jurisdicción y a la competencia, nos

enfocaremos en las facultades y deberes que tienen los jueces.

El juez, de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 tendrá los siguientes deberes:

“1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran.

2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este código le otorga.

3. Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad y probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.

4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias.

5. Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta. El mismo deber rige para los empleados judiciales.

6. Dictar las providencias dentro de los términos legales; resolver los procesos en el orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y asistir a ellas.

7. Hacer personal y oportunamente el reparto de los negocios.

97

8. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquélla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial y procesal.

9. Verificar verbalmente con el secretario las cuestiones relativas al proceso, y abstenerse solicitarle por auto informes sobre hechos que consten en el expediente.

PAR. —La violación de los deberes de que trata el presente artículo constituye falta que se sancionará de conformidad con el respectivo régimen disciplinario”.

Para cumplir con estos deberes que la ley le impone, el juez se puede valer de los

poderes de ordenación y de los poderes disciplinarios, contemplados en los

artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil.

Así, para evitar que se paralice el proceso en el caso de que una de las partes

solicite que se practiquen pruebas inconducentes o impertinentes, el juez al notar

que la solicitud es notoriamente improcedente o que implica una dilación

manifiesta podrá rechazarla en ejercicio del poder de ordenación que está

contemplado en el numeral 2 del artículo 38.

Por otra parte, para hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, podrá

hacer uso de sus poderes disciplinarios y en consecuencia imponer sanciones que

irían desde la expulsión de las audiencias y diligencias cuando las partes o sus

apoderados perturban el curso de las diligencias, hasta sancionar con multa o con

arresto a quienes desobedezcan las ordenes que éste tome.

98

Entre los otros poderes de ordenación, también llamados de instrucción, que tiene

el juez encontramos el que le permite resolver los conflictos acudiendo a la

equidad, pero solo cuando los derechos sean susceptibles de disposición y las

partes así lo soliciten.

Entre los poderes disciplinarios debemos resaltar el de ordenar que se devuelvan

los escritos irrespetuosos para con los funcionarios, las partes o terceros, el cual

puede responder al deber que tiene de sancionar la dignidad de la justicia que

debe observarse en el proceso.

Así mismo, podrá sancionar con multas de dos a cinco salarios mínimos

mensuales a los empleadores o representantes legales que impidan la

comparecencia al despacho judicial de sus trabajadores o representados, para

rendir declaración o atender cualquier otra citación que el juez les haga, acto que

definitivamente impide la correcta ejecución de la labor judicial.

99

LA ACCION, LA EXCEPCIÓN Y LA CONTRADICCIÓN

3. LA ACCIÓN.

El debate académico en torno al concepto de acción, que se origina en el

primigenio derecho romano y que ha trascendido hasta nuestros tiempos, es el

que dio origen al derecho procesal como una rama diferente y autónoma frente al

derecho sustancial. Es precisamente el constante cuestionamiento de la doctrina

con referencia a la relación existente entre la acción como acto que origina el

proceso, y el derecho subjetivo o material sobre el que se demanda protección, el

que genera la división antes referida y determina la importancia de estudiar el

concepto de acción.

Es relevante también abordar el análisis de la evolución conceptual del término

acción, para ilustrar las diversas posiciones que asumen los grandes doctrinantes

del derecho procesal para establecer cuál es la verdadera naturaleza de la acción

y porqué, del ejercicio de ésta, se origina la ingerencia estatal, específicamente del

aparato jurisdiccional, en los conflictos entre los particulares.

3.1 LA ACCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

Aunque la concepción de acción que emana del derecho romano no es la que

adoptamos en la actualidad, es relevante establecer cómo fue entendido este

100

concepto en las tres diferentes etapas en las que se desarrollo el procedimiento

romano, dado que éste el primer referente que encontramos en la historia legal,

acerca del ejercicio de la denominada actio.

La primera de las etapas fue la denominada “de las actio legis o de las acciones

de la ley”; Esta etapa se caracterizó por el excesivo ritualismo y formalismo

existente en el procedimiento, que podía generar la desprotección del derecho

cuando el litigante se apartaba del sentido literal y sagrado de la fórmula que le

era dada por el pontífice para el caso particular. El doctrinante Julio Ortiz Marquez,

ilustra el formalismo y los efectos ya referidos, con el siguiente ejemplo:

“...quien al reclamar por unas cepas cortadas mencionaba la palabra “cepa” en su acción, decían los jurisconsultos que perdía el pleito, ya que debía decir “árboles”, pues la ley de las Doce Tablas en virtud de la que competía la acción por las cepas cortadas hablaba genéricamente de “árboles”96.

De lo anterior, se puede percibir que el litigante no tiene libertad para demandar la

protección de sus derechos debido a que dependerá de la formulación que realice

el pontífice. Así, aunque es el litigante quien tiene la carga de realizar de forma

adecuada la formulación para obtener la protección del derecho, es el pontífice

quien determinará para cada caso lo que se pretende y la forma como se

protegerá el derecho en debate.

La segunda etapa del procedimiento romano fue catalogada como “procedimiento

formulario”. Como su nombre lo indica, ésta fase se caracterizó por la existencia

96 ORTIZ MARQUEZ, Julio. Comentarios a las instituciones de Gayo. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1985, p. 457.

101

de fórmulas que eran redactabas por el magistrado y puestas en conocimiento de

los litigantes bajo el Edicto del Pretor, fórmulas que eran identificadas con la actio

o acción97. La existencia de fórmulas generó, lo que se reconoce como una de las

más importantes evoluciones que se pueden observar con respecto a la anterior

época procesal, la uniformidad de las reclamaciones de protección frente a casos

similares, en otras palabras se dio origen a la igualdad a nivel procesal “a casos

iguales, fórmulas iguales; pretensiones iguales y condenas iguales”.

El derecho dependía entonces de que existiera fórmula para protegerlo, lo que

confiere importancia al papel que desempeñaba el pretor quien decidía y creaba

las acciones y por tanto la efectividad de los derechos. En este punto podemos

cuestionarnos ¿De qué sirve un derecho si no se puede demandar su protección

frente a su vulneración? Si el litigante no encuentra en el Edicto del Pretor la

fórmula específica para el hecho, no existirá protección por parte del Pretor. Es

precisamente este panorama el que sustenta la preexistencia de la acción sobre el

derecho y la caracterización del sistema romano como un sistema de acciones y

no un sistema de derechos.

La doctrina afirma que las fórmulas constaban de cuatro partes que son

denominadas demostratio, intentio, condemnatio y finalmente la adjudicatio., que

consistían en:

“a). la demostratio, que era la parte de la fórmula que indicaba de qué cosa se trataba: enuncia la causa de la acción.

97 OVALLE FAVELA, José. Teoría General del Proceso. México: Harla, 1991,p. 145.

102

b). la intentio, que contenía la pretensión del demandante, el objeto del pleito: era la parte esencial de la fórmula.

c). la condemnatio, que era la parte de la fórmula en la cual se daba al juez la facultad de condenar o absolver. La condenación siempre era de carácter pecuniario.

d). Finalmente, la adiudicatio, que se presentaba en la acciones divisorias, con dicha cláusula se atribuía al juez el poder de adjudicar las cosas comunes”98.

La tercera y última fase es la denominada época “del procedimiento

extraordinario”, ésta se caracteriza por el abandono del ritualismo y de las

fórmulas y por la unificación del proceso en una sola etapa y bajo una misma

autoridad. No obstante, lo más relevante de esta fase procesal es la publicación

impulsada por el Emperador Justiniano, de donde podemos extraer el concepto de

acción elaborado por Celso siglos atrás y que se establece en los siguientes

términos: “el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se debe” (Actio autem

nihil aliud est, quam ius persequendi in indicio quod sibi debetur).

3.2 LA HIPOTESIS DE BERNHARD WINDSCHEID

El doctrinante alemán Bernhard Windscheid, publicó en 1856 un estudio que

denominó “la actio del derecho civil romano, desde el punto de vista del derecho

actual”, en donde pretendía exponer las razones por las que el derecho civil

romano desarrolló un concepto de acción que no concuerda con la acepción que

el derecho procesal de su época adopta. El doctrinante en el prólogo de éste

estudio, expone la diferencia existente, afirmando que “la actio del derecho civil

98 RAMÍREZ ARCILA, Carlos. Teoría de la acción: temas de derecho procesal civil. Bogotá: Temis, 1969, p. 20.

103

romano no es lo que hoy se entiende por acción o derecho de accionar, o sea un

medio de tutela del derecho lesionado, sino una expresión autónoma del derecho

o, mejor aún, de la pretensión jurídica”99.

El doctrinante parte de la autonomía de la acción frente al derecho, considera que

esta es una característica del derecho romano que presupone la edificación del

procedimiento romano bajo el sistema de acciones y no de derechos. En este

sistema, como se había expresado anteriormente, la acción es preexistente al

derecho, de tal manera que no será la ley sino el tribunal quien a partir del

ejercicio de la actio determine la existencia del derecho. El autor aduce que “no es

necesario pasar muchas páginas del Corpus Iuris para hallar en él referencias a

acciones que no presuponen la lesión de un derecho”100. Consideramos que

aceptándose la existencia de un sistema de acciones, en donde el derecho es

inexistente antes de que se ejerza la acción, es una condición imposible la lesión

del mismo antes de que se inicie el proceso, por lo que carecería de sentido la

afirmación antes expuesta,

A contrario sensu, el derecho procesal contemporáneo se constituye como un

sistema de derechos, en donde el juez sólo se encuentra sujeto al imperio de la

ley y por ende obligado a proteger los derechos que habiendo sido reconocidos

por ley, han sido vulnerados o lesionados con anterioridad al trámite procesal,

99 WINDSCHEID, Bernard y MUTHER, Theodor. Polémica sobre la acción. Buenos Aires: EJEA. 1974. En: LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Dupré, 2002. p. 271. 100 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA, p. 26.

104

Otro de los puntos relevantes del estudio, que después será objeto de crítica, es el

concerniente a la identidad que establece Windscheid entre la actio, la pretensión

jurídica y el mismo derecho. Podríamos comenzar por el aparte antes trascrito en

donde se afirma que la actio es una expresión autónoma de la pretensión jurídica

como también lo es del derecho, pero es aún más claro el doctrinante cuando

afirma “Actio es pues el término para designar lo que se puede exigir de otro; para

caracterizar esto en forma breve, podemos decir atinadamente que actio es el

vocablo para designar la pretensión… La actio está, pues, en lugar de la

pretensión (…) alguien tiene una actio significa, traducida al lenguaje de nuestra

concepción jurídica, que alguien tiene una pretensión”101. Por su parte y referente

a la identidad entre la actio y el derecho es preciso relacionar los siguientes

extractos: “la actio está en lugar del derecho; no es una emanación de este (…) en

el derecho romano el reconocimiento judicial de una pretensión es solamente una

forma de su reconocimiento jurídico, y actio solamente otro término para designar

el derecho”102.

Antes de exponer las críticas realizadas por doctrinantes como Theodor Muther,

frente a la heterogeneidad expuesta, consideramos importante esgrimir las

inconsistencias que observamos en la línea argumentativa seguida por

Windscheid. En primer lugar, debemos objetar la posición adoptada por el

doctrinante respecto de la identidad de la actio frente a la pretensión,

consideramos que la pretensión, tanto en el derecho romano como en nuestros

101 Ibíd. p, 28. 102 Ibíd. p. 29.

105

días, es tan sólo uno de los elementos que configuran la acción. Ejemplo de ello lo

encontramos en la ya descrita fórmula romana que exigía la presencia de cuatro

elementos, entre los que se encontraba la intentio, elemento sin el cual no se

podría ejercer la acción pero que por si sólo no generaba efecto alguno a nivel

procesal. Frente a la otra identidad planteada, la referente a la actio y el derecho,

no expresaremos ninguna crítica puesto que este tema será analizado con

posterioridad.

DERECHO ROMANO DERECHO CONTEMPORÁNEO

Denominación Actio Acción Concepto Expresión autónoma del

derecho o de la pretensión jurídica.

Tutela judicial del derecho lesionado- Savigni.

Sistema Sistema de acciones Sistema de derechos. Presupuesto de existencia.

Acción - Derecho Derecho- Acción

Quien determina la existencia y alcance del derecho.

El papel central es el del tribunal

El tribunal esta sujeto a la ley, que quien define el derecho.

3.3 LAS CRITICAS DE THEODOR MUTHER A LA HIPOTESIS DE

WINDSCHEID Y SUS APORTES A LA CONCEPCIÓN DE ACCIÓN.

Esquema de las diferencias existentes entre el concepto de acción proveniente del derecho romano y el originado en el derecho contemporáneo.

106

Theodor Muther, bajo el estudio denominado Sobre la doctrina de la “actio”

romana, del derecho de accionar actual, de la “litiscontestatio” y de la sucesión

singular en las obligaciones, emitió las críticas al estudio de Windscheid. La

primera de las críticas que realiza, se encamina a cuestionar el uso de los

términos actio, pretensión jurídica y derecho como sinónimos, afirma el

doctrinante: “Lo que ya desde el comienzo causa una impresión desfavorable en

las disertaciones de Windscheid sobre la actio romana, es la conceptualización

totalmente imprecisa, el frecuente cambio de significado de expresiones y giros

que se usan reiterada y premeditadamente y, como consecuencia…las tesis más

contradictorias”103.

Muther se opone a observar la acción como generadora de derechos y

pretensiones, argumenta que es el derecho el presupuesto de la acción y no al

contrario como lo afirmaba Windscheid. En palabras del doctrinante “Es pues

condición previa para que se otorgue la fórmula o la actio, que el requerido no

haya satisfecho antes, sin proceso, la pretensión antes de la actio. El pretor no

confiere, pues, mediante la actio, una pretensión, sino que la pretensión preexiste

a la actio… la pretensión es el prius, la actio el posterius, la pretensión lo

generador, la actio lo generado…”104

Muther define acción en los siguientes términos:

“La acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino un derecho singular que existe junto al otro como

103 Ibíd. p.31. 104 Ibíd. p. 32.

107

protección; con la violación del derecho originario se tienen dos derechos de naturaleza pública; el del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal y el del Estado contra el autor de la lesión para procurar el remedio correspondiente a la violación y a su perjuicio. Actio es la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula con el propósito de lograr la composición de su derecho sustancial violado; aun con posterioridad al periodo del derecho formulario continúo vigente el concepto de que a consecuencia de la lesión de un derecho nace otro: el derecho a la tutela estatal surgido con el derecho originario y preexistente a la lesión misma”105.

De la anterior definición debemos resaltar tres postulados que han sido

importantes para la evolución no sólo del derecho de acción sino del derecho

procesal moderno. El primero es el referente a la separación que realiza el autor

entre el derecho que se pretende proteger y el derecho de acción, génesis de la

división entre derecho sustancial y derecho procesal y exterminación de la llamada

teoría monista. El segundo postulado edifica lo que llamaremos la teoría concreta

de la acción, según la cuál el titular del derecho lesionado es también titular de la

acción que le permite acudir a las instancias judiciales para que se profiera una

sentencia favorable a sus pretensiones. Finalmente el último de los postulados es

el referente a la naturaleza del derecho de acción y al sujeto pasivo de éste

derecho; Muther expone la naturaleza publicista del derecho de acción afirmando

que el sujeto pasivo de la acción no es el directamente el adversario sino el

Estado, de quien se demanda una actuación en la que confronte al adversario y

culmine profiriendo sentencia favorable para el titular del derecho lesionado.

105 QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Tomo I. Santa Fe de Bogotá: Temis. 1992, p.p. 236 y 237.

108

Afirman algunos autores que Muther también tuvo una aproximación a la teoría del

derecho abstracto, teoría adversa a la teoría del derecho concreto a la que nos

referimos anteriormente. Sustentan ésta afirmación en los argumentos esgrimidos

por el autor, según los cuales

“… la mera reclamación unilateral del actor, en la que se alega la lesión de un derecho, basta para que se admita la acción. No se tiene en cuenta que tal vez el demandado ni siquiera se negará a satisfacer el reclamo del actor. Se reconoce que las afirmaciones del actor podrían ser aptas para una persecución judicial. Hasta puede decirse que ese derecho es aún más incondicional que antes, ya que toda persona puede incoar el proceso afirmando simplemente que ha habido lesión de un derecho…”106

Es cierto que de la posición de Muther también se puede edificar la teoría

abstracta de la acción. Esto sucede cuando se posibilita y se reconoce que se

puede ejercer el derecho de acción aún cuando no se es titular del derecho

subjetivo y consecuentemente se origina una sentencia desfavorable para el

accionante. Así pues, sólo se requiere el afirmar ser el titular del derecho

lesionado para ejercer la acción y poner en marcha el aparato jurisdiccional del

Estado.

En consideración a lo hasta ahora expuesto, podemos afirmar que en Theodor

Murther, confluyen tres de las más importantes teorías acerca de la acción: la

teoría monista que se extinguirá con sus postulados y las teorías concreta y

abstracta de la acción que se edificarán con sus aportes doctrinales. Iniciaremos

pues nuestro recorrido por las teorías existentes, esgrimiendo los postulados de la

teoría monista o clásica, para luego, habiendo esbozado los lineamientos básicos

106 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA, p. 35.

109

de la teoría concreta del derecho, así como la teoría abstracta del derecho,

presentar de forma sucinta su desarrollo doctrinal y las críticas que han recibido en

la evolución del concepto de acción.

3.4 TEORIAS ACERCA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

3.4.1 Teoría monista o clásica.

La teoría monista aboga por la unidad entre el derecho sustancial y la acción, en

otras palabras, se concibe la acción como un elemento intrínseco del derecho

material que el titular puede utilizar sólo cuando exista lesión.

En palabras del doctrinante colombiano Devis Echandía, la esencia de esta

primigenia teoría consiste en “ligar la idea de acción a la de lesión de un derecho

sustancial, por lo que la consideran como el poder inherente al derecho de

reaccionar contra la violación, o el derecho mismo en su tendencia a la

actuación”107, de esta manera se consolida la máxima “No hay acción sin

derecho”108, afirmación que podría ser objeto de modificación, adicionándose la

palabra lesionado al final.

No podemos culminar la exposición de esta teoría sin referirnos a Savigny, quien a

pesar de romper la unidad existente entre el derecho de acción y el derecho

material, mantiene la dependencia entre éstos, argumentando que sólo se genera

107 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Bogotá: ABC, 1985. p. 177. 108 Op. Cit. QUINTERO, p. 234.

110

el derecho de acción cuando existe la lesión del derecho material. Es

precisamente éste último aspecto, el que lo vincula a la teoría monista.

Ésta teoría ha recibido una crítica recurrente que acogemos y que proviene de la

doctrina tanto nacional como foránea, referente a la factibilidad de que el titular de

un derecho material que no se ha vulnerado, o en el mejor de los casos, un sujeto

no titular de derecho material, acuda al Estado para que se le proteja el derecho

En esta situación, no se podrá afirmar que no existió acción dado que el Estado

esta obligado a pronunciarse acerca de los hechos que se le ponen en

conocimiento. En palabras del doctrinante Hernando Devis Echandía:

“en muchas ocasiones existe acción y proceso a pesar de la ausencia de violación de derechos sustanciales, y aun de controversia o litigio entre personas. Y el demandante puede ejercitar la acción y producir el proceso, sin tener el derecho material que reclama, lo que sucede muy a menudo, por lo cual la acción se satisface pero la sentencia es adversa al demandante”109.

3.4.2 Teoría del derecho concreto de acción.

La teoría concreta de la acción, aunque reconoce y respeta la existencia del

derecho de acción como autónomo del derecho material que pretende ser

protegido en el proceso, reposa bajo la idea de que el derecho de acción sólo

existe para quien es titular del derecho material, de tal manera que el contenido

del derecho de acción es la correlativa obligación del Estado de pronunciar en

todo caso una sentencia favorable para los intereses del actor, en otros términos,

lo que busca el accionante es la tutela jurídica del derecho material del que es

109 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA. p.178.

111

titular. El doctrinante mexicano José Ovalle pone de presente que “si bien la

acción es distinta del derecho subjetivo material, sólo se concede a quien tiene

efectivamente este último. La acción no es el derecho subjetivo material, pero no

hay acción si este último no existe”110.

El doctrinante Adolfo Wach, seguidor de los postulados de Muther, es quien

representa y defiende los principios sobre los cuales se edifica esta teoría. Es

importante en este punto destacar otro de los principios que presenta Wach en su

estudio de la acción, el referente a la naturaleza pública de la acción, para ésta

teoría la acción se ejerce en contra no solo del adversario sino del Estado,

específicamente del aparato jurisdiccional que asume el conocimiento del conflicto

existente entre los particulares. En palabras de Wach “la pretensión de protección

del derecho es de naturaleza publicística y se dirige, por un lado, contra el Estado,

y por el otro, contra la parte contraria. Aquél debe otorgar la protección del

derecho, el acto de administración de justicia, mientras que ésta deberá

tolerarlo”111.

Frente a éste último elemento, es necesario exponer nuestra posición respecto del

sujeto pasivo del derecho de acción. Consideramos que si bien la intervención del

Estado como juzgador de situaciones fácticas y como garante de los derechos

materiales objeto del juicio, establece la naturaleza pública del derecho de acción;

no compartimos la tesis de que éste se ejerza “contra el Estado”, consideramos

110 Op. Cit. OVALLE FAVELA. p. 150. 111 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA. p. 45.

112

que el Estado es un agente imparcial que no posee intereses opuestos a los del

actor, es más bajo la observancia del postulado según el cual sólo es titular del

derecho de acción quien es titular del derecho material, el Estado tiene un interés

concurrente con el del accionante, dado que su intervención tiene por objeto el

respeto del ordenamiento jurídico del que hace parte el castigo al verdadero sujeto

pasivo del derecho de acción: al sujeto que lesiona el derecho material.

Frente a los restantes postulados de la teoría, acogemos la crítica realizada por el

doctrinante Ugo Rocco, quien manifiesta que la teoría concreta de la acción:

“parte del falso presupuesto de que, cuando no hay derecho sustancial, no hay acción; pero esto, según lo hemos visto, constituye un error fundamental. Con la afirmación o con la negación del derecho sustancial, no se afirma o se niega, por obra de los órganos jurisdiccionales, el derecho a accionar o a contradecir en juicio, sino solamente se declara la existencia o no existencia del derecho sustancial”112.

3.4.3 Teoría del derecho abstracto de acción.

Por su parte, la teoría del derecho abstracto de acción, teoría mayoritaria en la

actualidad, difiere de la antes expuesta teoría del derecho concreto, en que no

exige que el actor sea el titular del derecho material y por consiguiente que la

sentencia sea favorable a quien impulsa el actuar del aparato jurisdiccional. El

derecho de acción existe simplemente cuando el actor pretende que se pronuncie

una sentencia con respecto a los hechos que pone en conocimiento del juez, sin

importar si ésta es favorable o desfavorable.

112 ROCCO, Ugo. Derecho Procesal Civil. Volumen I. Serie de Clásicos del derecho procesal civil. México: Editorial Jurídica Universitaria, 2001, p. 149.

113

Afirman los doctrinantes colombianos Beatriz Quintero y Eugenio Prieto que la

acción se independiza “también del resultado del proceso, estructurándose como

un derecho abstracto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquiera que sea la

relación sustancial que subyazca en el proceso (y eso en derecho procesal ser

abstracta una institución cuando en cambio la concreta, se mutua con cada

derecho sustancial sometido al proceso)”113.

Entre los exponentes de esta teoría encontramos a los doctrinantes Degenkolb

Plosk y Francesco Carnelutti, quienes detentan la posición de precursores de la

teoría bajo estudio, así mismo encontramos el desarrollo más reciente en las

observaciones elaboradas por el jurista Ugo Rocco.

Refiriéndonos a los aportes de Degenkolb y Plosk, podemos afirmar que

consideran el derecho de acción como un derecho

“de carácter abstracto, en cuanto se dirige a obtener una sentencia, independiente de que el peticionario tenga o no un derecho subjetivo privado. Es decir, que se abstrae el resultado que se obtendrá mediante la sentencia, independiente de que el peticionario tenga o no un derecho subjetivo privado. Es decir, que se abstrae el resultado que se obtendrá mediante la sentencia, bastando que esta se dicte, con lo que la acción queda configurada, como un derecho al juicio, a demandar, prescindiendo de sí la misma es o no fundada”114.

Por su parte, Ugo Rocco afirma que “el simple requerimiento de la prestación

de la actividad jurisdiccional, si hace concreta y actual la obligación genérica

del Estado a conceder la prestación de su actividad (constitución del proceso),

113 Op. Cit. QUINTERO, p. 242. 114 Op. Cit, RAMÍREZ ARCILA, p.44.

114

no perfecciona por si misma el derecho del ciudadano a obtener la providencia

jurisdiccional pedida”115.

3.4.4 Teoría de la acción como manifestación de la personalidad.

Esta teoría es sostenida por el doctrinante alemán Kohler, quien sostiene que

la acción es una manifestación del derecho a la personalidad que posee todo

sujeto de derechos. “es la facultad que está comprendida en el derecho a la

integridad de la propia personalidad, de dar vida a la demanda judicial”116. Se

concibe pues el derecho de acción como una facultad, emanada de la voluntad

del accionante y un ejercicio del derecho a la libertad.

Ugo Rocco, critica esta teoría afirmando que “la acción no es una simple

facultad o posibilidad, sino un verdadero derecho subjetivo, individualizado y

determinado; porque el derecho de libertad emana una obligación de carácter

negativo: la de respetar esa esfera de actividad, al paso que de la acción se

deduce una obligación positiva y específica del Estado de prestar su función

jurisdiccional, para ese caso”117

3.4.5 Teoría potestativa de la acción.

Para finalizar el recorrido realizado por las más importantes teorías que existen

respecto del derecho de acción, expondremos de forma breve la posición

adoptada por el doctrinante Guissepe Chiovenda, quien asume el derecho de

115 Op. Cit. ROCCO. p. 135. 116 Op, cit. RAMIREZ ARCILA, p. 40. 117 Op. Cit. ROCCO, p. 144.

115

acción como un derecho potestativo por oposición a un derecho de prestación,

que es caracterizado por la posibilidad de generar efectos jurídicos en cabeza

de otros sujetos de derecho sin la intervención de la voluntad de éstos. En

palabras de Chiovenda, la acción es “el poder jurídico de dar vida a la

condición para la actuación de la voluntad de la ley”118.

Ugo Rocco critica esta teoría manifestando que “afirmar la existencia de un

derecho al cual no corresponde una obligación es manifestar algo inadmisible,

pues el derecho, como norma de conducta, impone, mediante mandatos o

prohibiciones, obligaciones de hacer o de no hacer, a las cuales corresponden

derechos correlativos”119.

3.5 ELEMENTOS DE LA ACCIÓN

La doctrina ha verificado la existencia de tres elementos que configuran el

derecho de acción, uno de carácter subjetivo relacionado con los sujetos que

intervienen en el proceso como parte activa o como parte pasiva de la acción;

y dos de carácter objetivo que tienen relación tanto con los hechos

generadores del litigio (causa), como con el objeto del proceso que no es otro

que obtener una sentencia, favorable o desfavorable a las pretensiones que

tienen las partes (objeto propiamente dicho).

1.5.1 Los sujetos del derecho de acción.

118 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA, p. 52. 119 Op. Cit. ROCCO. p. 146.

116

Frente al elemento subjetivo del derecho de acción, se debe establecer la

existencia de dos hipótesis con respecto a quienes ocupan la calidad de partes

frente al ejercicio del derecho de acción, hipótesis que variarán de acuerdo a la

teoría de la acción que se adopte. Así, para los defensores de la teoría

concreta de la acción, los sujetos que ocuparan las posiciones activa y pasiva

del derecho de acción, son respectivamente el actor o sujeto que pone en

conocimiento del aparato jurisdiccional el conflicto para que se resuelva a su

favor y el Estado, representado por el operador jurídico que deba dirimir el

conflicto.

En palabras de Piero Calamandrei “Para quien concibe la acción como un

derecho respecto del Estado, el sujeto pasivo de la misma debe ser siempre

considerado el mismo Estado, como aquel que parece obligado a prestar al

sujeto agente la actividad jurisdiccional a la cual éste tiene derecho”120. Para

quienes consideran que el proceso es un debate entre los presuntos titulares

de la relación jurídica material discutida en el proceso, es claro que el Estado

no será el sujeto pasivo sino un simple árbitro, un actor imparcial dentro del

litigio que está obligado a pronunciar una sentencia en virtud del mandato

constitucional de permitir el acceso de los ciudadanos a la justicia y de

preservar el orden jurídico, en otras palabras, la obligación de actuar del ente

estatal deviene de la Constitución y de la ley, más que del propio ejercicio del

derecho de acción frente al que sólo obedece los mandatos de la Carta Magna.

120 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, Buenos Aires: Jurídicas Europa- América, 1973 p. 286.

117

Bajo esta panorámica retomaremos lo que expone Calamandrei en torno a ésta

segunda hipótesis, manifiesta el doctrinante que “para quien, por el contrario,

concibe la acción como un derecho potestativo dirigido a provocar del Estado

una providencia jurisdiccional destinada a obrar contra el adversario, éste y no

el Estado, se considera más exactamente como sujeto pasivo de la acción”121.

1.5.2. El petitum u objeto de la acción.

Similar a lo que ocurre con el primer elemento, antes referido, el petitum

variará teniendo en cuenta la concepción de acción que se acoja. Así, el objeto

de la acción bajo la teoría concreta, no es otro que el pronunciamiento de una

sentencia favorable para el demandante; por su parte, bajo la teoría abstracta

de la acción, si bien lo que se busca del aparato jurisdiccional es una

sentencia, al no ser parte el Estado del derecho de acción, el objeto al que nos

referimos sería la condena, la declaración, la ejecución o la constitución del

derecho material, es decir, lo que se quiere frente al demandado. En palabras

de Calamandrei:

“Para quien la concibe (a la acción) como un derecho dirigido solamente contra el Estado, al cual correspondería actividad jurisdiccional casi como la prestación debida por un obligado, el objeto de la acción aparece la providencia jurisdiccional favorable, a la cual el sujeto agente aspira. Pero si, viceversa, se considera la providencia jurisdiccional a la cual mira la acción, como un medio destinado a obrar prácticamente en la esfera jurídica del adversario, entonces, más allá del objeto inmediato e instrumental constituido por esta providencia, aparece como objeto mediato y final de esa acción la satisfacción de aquel interés (sustancial), para cuya

121 Ibíd.

118

tutela el agente se ha dirigido al Estado: y, por consiguiente, el bien que sirve para satisfacer este interés”122.

Aún cuando reconocemos que el derecho de acción es único, que la acción

que se ejerce es siempre la misma, el objeto varía de acuerdo a lo pretendido

por el demandante, lo que lleva a la doctrina a aceptar la existencia de una

clasificación de las acciones, que pueden responder tanto a criterios

jurisdiccionales como al tipo de resolución que se pretende obtener123.

Teniendo en cuenta el criterio jurisdiccional, la acción será civil, penal, laboral,

disciplinaria o contenciosa administrativa dependiendo de la naturaleza del

asunto a tratar y de su juez natural. Así mismo teniendo en cuenta el tipo de

resolución que se pretende obtener, pueden existir providencias declarativas,

constitutivas, condenatorias, ejecutivas, cautelares y mixtas. Entraremos a

definir este tipo de acciones sin profundizar en el tema, debido a que en el

capítulo referente a la sentencia se retomará y realizará la disertación.

1.5.2.1 Acciones declarativas

Las acciones declarativas son aquellas ejercidas por el actor para eliminar la

duda que puede generarse con respecto a la existencia o inexistencia de un

derecho material o de una relación jurídica. La doctrina divide éste tipo de

acciones en acciones de declaración positiva, correspondientes al pretender

que se reconozca la existencia del derecho o la relación, y acciones de

122 Op. Cit. CALAMANDREI. P. 288. 123 Op. Cit, DEVIS ECHANDIA, p. 202.

119

declaración negativa que propenden por que la sentencia establezca la

inexistencia del derecho124.

Nuestro Código Procesal Civil en el libro tercero “Los procesos”, Sección

primera, establece los procesos en donde se busca una declaración como

objeto mediato. Entre los que se encuentran reconocidos por el legislador a

través del estatuto procesal civil, podemos mencionar el proceso de

declaración de pertenencia y el proceso mediante el cual se impugnan los

actos de asambleas, juntas directivas o de socios.

1.5.2.2. Acciones constitutivas

Las acciones constitutivas, de acuerdo a lo conceptuado por el doctrinante

nacional Devis Echandía “se caracterizan por el hecho de que inician un

proceso en el cual se persigue la declaración, por medio de la sentencia, de la

constitución, extinción o modificación de un estado jurídico, por haber ocurrido

los hechos que, de acuerdo con la ley, deben producir esos precisos efectos

jurídicos”125.

El gran debate que suscita esta clase de acción es el referente al papel que

desempeña el juez en la creación, modificación o extinción del derecho objeto

de litigio. La mayoría de la doctrina afirma que el papel del juez no es

propiamente crear el derecho, sino ser la voz de la ley que lo crea, situación

124 Op. Cit. ROCCO, p. 156. 125 Op. Cit. DEVIS ECHANDÍA, p. 205.

120

que acerca éstas acciones a las simplemente declarativas. Ugo Rocco expone

esta situación tomando como ejemplo la acción ejercida para declarar la

nulidad del matrimonio, al expresar “En efecto, cuando se dice que los órganos

jurisdiccionales al anular el matrimonio…crean, constituyen o modifican

relaciones jurídicas con efectos que no existían, se atiende únicamente al lado

externo y aparente del fenómeno, porque siempre deben hacerse remontar los

efectos a una norma legislativa”126,

1.5.2.3 Acciones de condena.

En las acciones de condena el actor solicita al aparato jurisdiccional que le

ordene a su contraparte la realización de determinada prestación como

condena por haber vulnerado los derechos del actor. En palabras de José

Ovalle “en el proceso civil, la sentencia solicitada puede ordenar a la parte

demandada una conducta consistente en un dar (pagar una suma determinada

de dinero, entregar un bien a una persona), un hacer (realizar un hecho de

carácter personal, firmar una escritura, celebrar un acto jurídico) o un no hacer

(no iniciar o no continuar una construcción)”127

1.5.2.4 Acciones ejecutivas.

Las acciones ejecutivas por su parte, son las que buscan resguardar un

derecho que ya ha sido reconocido y sobre el cual pretende la tutela coactiva

126 Op. Cit. ROCCO, p. 160. 127 Op. Cit. OVALLE, p. 160.

121

estatal, en otras palabras, “el actor pretende una resolución que ordene la

realización coactiva de un derecho reconocido en un título ejecutivo”128.

1.5.2.5 Acciones cautelares.

Las acciones cautelares se ejercen buscando que el juez intervenga en el

proceso profiriendo ordenes que busquen preservar no sólo el derecho material

que se encuentra en debate procesal. Rocco destaca que lo que buscan ésta

clase de acciones es obtener una providencia de carácter conservativo129.

1.5.2.6 Acciones mixtas

Finalmente encontramos las denominadas acciones mixtas, que conforme a lo

manifestado por Devis Echandía “persiguen una actividad compleja y mixta del

juez”130 al solicitar a través de la acción más de dos pretensiones de diferente

carácter.

Acción Declarativa

Acción Constitutiva

Acción Ejecutiva

Acción Cautelar

Acción Mixta

Pretende el reconocimiento de un derecho o relación jurídica.

Pretende que el juez como vocero de la ley resuelva acerca de la creación o modificación de un derecho

Pretende que el Estado ejerza coacción sobre el demandante para que cumpla con las obligaciones ya adquiridas y reconocidas.

Pretende conservar el derecho objeto del litigio.

Pretende que el juez, en una misma oportunidad declare y constituya derechos, por ejemplo.

128 Ibíd.. 129 Op. Cit, ROCCO, p. 158. 130 Op. Cit. DEVIS ECHANDÍA, p. 206.

122

1.5.3 La causa petendi, o causa del litigio.

La causa petendi comprende tanto los hechos como las disposiciones jurídicas

que sirven de sustento para la pretensión que desea hacer valer la parte

actora131. La importancia de la existencia de éste elemento de la acción

deviene de que tanto los hechos como las disposiciones jurídicas delimitan el

panorama que obtiene el operador jurídico para fallar.

Para la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la causa petendi:

“determina la razón de ser o el “título” de la pretensión, título en cuya configuración concurren unas razones de hecho y otras de derecho, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante auto atribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada”132.

A pesar de que tanto los fundamentos de hecho como los de derecho son

inescindibles, la Corte Suprema de Justicia ha resalta la importancia de los

fundamentos de hecho al afirmar que “la indicación de los hechos en la demanda

es cuestión fundamental en todo litigio, no solo porque informan su historia en el

desenvolvimiento del proceso, sino también, y esto es lo más importante, porque

de ellos emana el derecho que se pretende, por lo cual se dice, generalmente, que 131 Op. Cit. OVALLE, p. 158. 132 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia del 19 de Febrero de 1999. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

123

la causa de una demanda está constituida por los hechos en que se funda el

derecho”133.

1.6 LA DEMANDA: MATERIALIZACIÓN DE LA ACCIÓN.

El derecho de acción, al que nos hemos referido, se materializa en la demanda,

que no es otra cosa que el instrumento que contiene los elementos de la acción

(sujetos, objeto y causa) y el que sirve como punto de partida de la actuación

procesal.

El doctrinante Hernán Fabio López Blanco, analiza la importancia de la demanda

bajo los siguientes argumentos:

1. Moviliza al aparato jurisdiccional del Estado, que, de otra manera, en materia civil no puede actuar de oficio, salvo precisas excepciones legales.

2. Si se notifica dentro de los términos indicados, se interrumpen las prescripciones desde la fecha de la presentación de la demanda y determina la inoperancia de la caducidad.

3. Condiciona la sentencia, por cuanto, como se afirma con particular verdad, “la demanda es la petición de una sentencia y ésta la resolución de aquella”.

4. Determina quiénes son las partes demandante y demandada.

5. Radica, de acuerdo con el contenido de sus pretensiones, la competencia en un determinado funcionario de la rama judicial.

6. Si se trata de demanda en proceso contencioso “produce el efecto de requerimiento judicial para constituir en mora al deudor cuando la ley lo exige para tal fin si no se hubiera efectuado antes” (art. 90 C.P.C.)134.

133 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 5 de Agosto de 1996. M.P. Rafael Romero Sierra. 134 Op. Cit. LOPEZ BLANCO, p. p 454 y 455.

124

En nuestro concepto, la demanda viene siendo la carta de navegación del

proceso, la que delimita el camino que deben seguir tanto las partes como el juez,

la que demarca el inicio de la travesía procesal. Definición que se muestra acorde

con la concepción adoptada por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30

de julio de 1996, en donde se resaltó la importancia de la demanda, en los

siguientes términos:

“La demanda por ser presupuesto procesal, como que incoa materialmente la acción, mide la tutela jurídica reclamada, y en fin, es un proyecto de sentencia que el demandante presenta al juez, el que a su vez determina los extremos de defensa del demandado, está sujeta a unos requisitos de forma (arts. 75 y ss. del C. de P.C.), que de no cumplirse la hacen inepta. Sin embargo, cuando al fin del proceso, se enfrenta una demanda ambigua, oscura o dudosa, el juez con el fin de hacer eficaz la jurisdicción, debe interpretarla desentrañando la realidad de sus hechos y pretensiones, para así por contera no sacrificar el derecho sustancial”135.

Habiendo exaltado la importancia de la demanda como instrumento que

materializa el derecho de acción, debemos analizar cuáles son los

requerimientos para poder presentarla, lo que Couture denomina presupuestos

de la acción.

1.7 PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN

Los presupuestos procesales de la acción son los requisitos sine qua non no se

podría iniciar el trámite procesal, en otras palabras, son los requerimientos que

se deben cumplir para que se admita y se ponga en trámite la acción. Para

Oscar Von Bulow, padre de la teoría de los presupuestos procesales, estas

prescripciones “precisan qué personas, sobre qué materia, por medio de qué

135 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 30 de julio de 1996. M. P. José Fernando Ramírez Gómez.

125

actos y en qué momento se puede dar un proceso. Un defecto en cualquiera de

las relaciones indicadas impediría el surgir del proceso”136

El tratadista uruguayo Eduardo Couture, afirma que existen cuatro clases de

presupuestos, referentes a la acción, la pretensión, la sentencia favorable y la

validez del proceso, respectivamente137. Serán objeto de estudio en el presente

capítulo los referidos a la acción.

Dentro de los presupuestos de la acción encontramos, la capacidad jurídica y

procesal de las partes y la legitimación de su representante138, la competencia y

capacidad del tribunal139, la caducidad de la acción y el denominado requisitos

de procedibilidad instaurado por la ley 640 de 2001, concerniente a la

conciliación previa. Teniendo en cuenta que los requisitos referentes a la

capacidad tanto de las partes como del juzgador ya fueron abordados en

anteriores capítulos, nos concentraremos en el estudio de los últimos

presupuestos enunciados.

1.7.1 La caducidad.

La caducidad es el término perentorio que ha fijado la ley para el ejercicio del

derecho de acción, transcurrido dicho término no se podrá acudir a las

instancias judiciales con el objeto de obtener una sentencia favorable para el

136 Op. Cit. RAMIREZ ARCILA, p. 39. 137 COUTURE Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma. 1966, p. 104. 138 Este tema fue tratado en el capítulo concerniente a los sujetos procesales. 139 Tema que podemos encontrar desarrollado en los capítulos 2 y 3 concernientes a la jurisdicción y a la competencia.

126

titular del derecho materia del litigio, lo que en últimas constituye un castigo para

la negligencia de los potenciales actores.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha caracterizado la

caducidad de la siguiente manera:

“es de carácter perentorio, de orden público, no renunciables en consecuencia por los particulares y no susceptible de interrupción ni suspensión civil, como ocurre con la prescripción. Se trata en este caso de un plazo prefijado por la ley para el ejercicio del derecho de acción, a cuyo vencimiento se produce fatalmente la decadencia del derecho a reclamar que se ponga en movimiento la actividad de la rama judicial del Estado para proveer, mediante sentencia, sobre esa pretensión y, precisamente por ello, la caducidad autorizar al funcionario judicial para rechazar de plano la demanda cuando de ella o sus anexos aparezca la extinción del "término de caducidad para instaurarla" (art. 85, C.P.C.)”140.

Será pues obligación del juez verificar que la acción se encuentre vigente, o lo que

es lo mismo, que no se presente el fenómeno de la caducidad, en aras a poder

admitir la demanda e iniciar consecuentemente el trámite procesal.

1.7.2 La conciliación.

La ley 640 de 2001, estableció en su capítulo décimo, la conciliación como

requisito de procedibilidad para acudir a las instancias judiciales, en los

siguientes términos:

“ARTICULO 35. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civiles, contenciosas administrativas, laborales y de familia, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas.

140 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 22 de Febrero de 1995. M.P. Pedro Lafont Pianetta.

127

Realizada la audiencia sin que se haya logrado acuerdo conciliatorio total o parcial, se prescindirá de la conciliación prevista en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su celebración. El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1o. del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. Con todo, podrá acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la presentación de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. Cuando en el proceso de que se trate, y se quiera solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente a la jurisdicción. De lo contrario, tendrá que intentarse la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley”.

La constitucionalidad de la norma antes transcrita ha sido cuestionado en diversas

ocasiones, lo que ha obligado a la Corte Constitucional ha pronunciarse y a

establecer límites a la restricción del acceso a la justicia que se origina con el

establecimiento de la conciliación como requisito de procedibilidad.

La Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2001, habiéndole aplicado el

juicio de razonabilidad a la conciliación como un requisito obligatorio, llega a la

conclusión que la medida no es tan gravosa para el derecho fundamental de

acceso a la justicia dado que fracasado el mecanismo alternativo de resolución de

conflictos, se podrá acudir a las instancias judiciales. Dispuso la Corte:

128

“La exigencia de la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad es un límite principalmente temporal para el acceso a la justicia del Estado, el cual sólo impone a las partes esperar que llegue la fecha fijada para la audiencia de conciliación, pero no las obliga a adoptar ninguna decisión dentro de esa audiencia. Las partes mantienen el control del proceso y de los resultados de la audiencia, pueden fijar la duración de esa audiencia, pueden decidir si concilian o no, pueden decidir autónomamente el grado de intervención del conciliador, cuyo papel se puede limitar a certificar los resultados de esa audiencia, o llegar a tener un rol más activo, facilitando la búsqueda de soluciones o proveyendo información experta necesaria para aclarar los puntos de discusión o formulando propuestas. Este límite temporal puede ser superado por voluntad de las partes, quienes durante los primeros minutos de la audiencia de conciliación, por ejemplo, pueden manifestar su decisión de no conciliar y acudir directamente a la jurisdicción”141.

A pesar de que la conciliación como presupuesto procesal es constitucional, se

deberá analizar su exequibilidad en cada área del derecho y respecto de ciertos

procesos en específico.

Así, la Corte Constitucional ha declarado que es inexequible la conciliación previa

a la iniciación del trámite procesal en materia laboral en consideración a la

relevancia de los derechos fundamentales que se involucran en el conflicto laboral

y a la necesidad de protección inmediata para éstos. En sentencia C-893 de

2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional adujo al respecto:

“El carácter social de estos derechos -que muchas veces tienen incluso un contenido vital-, y la especial tutela estatal que se brinda constitucionalmente a los mismos, exige que el acceso a la justicia no pueda estar diferido ni obstaculizado por una condición de procedibilidad impuesta aún contra la voluntad del beneficiario, con mayor razón si para ese trámite obligatorio previo al proceso se contempla la posibilidad de que el titular del derecho tenga en ocasiones que sufragar de su propio peculio,

141 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy Cabra.

129

muchas veces escaso, expensas significativas para poder accionar ante los jueces. En lo que se refiere a la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción laboral, la norma quebranta abiertamente el principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta, según el cual, corresponde a la Ley tener en cuenta la facultad de los trabajadores para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, la cual se ve afectada cuando se exige al particular acudir a la conciliación como requisito previo a la presentación de la demanda”142.

En materia de familia, se ha establecido que procederá la conciliación como

requisito de procedibilidad, salvo en los procesos en donde se pretenda discutir la

existencia de violencia intrafamiliar, dado que el agotamiento de éste requisito

puede generar daños a los derechos fundamentales de las partes. Al respecto,

manifiesta la Corte Constitucional que “la constitucionalidad de este medio

depende de que no se hayan presentado situaciones de violencia intrafamiliar,

pues en esos eventos no resulta adecuado ni efectivamente conducente que se

obligue a la víctima a encontrarse con su agresor”143.

Así pues, conforme a lo señalado en el artículo 40 de la ley 640 de 2001 los

asuntos sometidos al requisito de procedibilidad serán:

“1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces. 2. Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias. 3. Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial. 4. Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.

142 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas. 143 Op. Cit. CORTE CONSTITUCIONAL. C-1195 de 2001.

130

5. Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales. 6. Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad. 7. Separación de bienes y de cuerpos”.

El artículo 38 de la ley 640, establece el presupuesto en materia civil y comercial,

la conciliación sigue vigente como requisito de procedibilidad, en los siguientes

términos:

“Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación y los divisorios”.

El máximo tribunal de la jurisdicción constitucional en Colombia, estableció en la

ya citada sentencia C-1195 de 2001 las siguientes reglas para la procedencia de

la conciliación previa al proceso:

“a) que sean asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación (artículo 19, Ley 640 de 2001);

b) que sean asuntos de competencia de los jueces civiles (artículo 27, Ley 640 de 2001);

c) que sean asuntos objeto de procesos declarativos (artículo 38, Ley 640 de 2001);

d) que deban tramitarse por el procedimiento ordinario o abreviado (artículo 38, Ley 640 de 2001)

e) que no se trate de procedimientos de expropiación ni divisorios (artículo 38, Ley 640 de 2001).

En ese orden de ideas, deberá agotarse el trámite conciliatorio previo en las disputas patrimoniales relativas, por ejemplo, a los modos de adquirir el dominio, el uso, goce y posesión de los bienes, servidumbres, excepto lo

131

relativo a la validez de la tradición y los procesos de expropiación y divisorios, expresamente excluido (Artículos 396, 406, 407, 408 Código de Procedimiento Civil). También se debe intentar la conciliación prejudicial en las disputas patrimoniales relativas a la celebración, ejecución y terminación de contratos civiles y comerciales, las controversias derivadas de la creación y negociación de títulos valores de contenido crediticio, entre muchos otros (Artículo 649 y 46, Código de Procedimiento Civil)”.144

1.8 CONTENIDO DE LA DEMANDA

En los artículos 75 y 76 de nuestro estatuto procesal civil, podemos encontrar los

mínimos requeridos para que la demanda pueda ser admitida y

consecuentemente para que se inicie el trámite procesal. Para efectos del

análisis de las disposiciones referidas, proponemos clasificar los elementos que

deben presentarse en la demanda de la siguiente manera:

1. Elementos subjetivos

Que serán los relacionados con la determinación, capacidad de las partes y

datos necesarios para mantener una comunicación con las partes. De acuerdo

al artículo 75, estos elementos, que por regla general conforman la parte

introductoria de la demanda, son:

“2. El nombre, edad y domicilio del demandante y del demandado; a falta de domicilio se expresará la residencia, y si se ignora la del demandado, se indicará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de la demanda.

3. El nombre y domicilio o, a falta de éste, la residencia de los representantes o apoderados de las partes, si no pueden comparecer o no

144 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de 2001. M. P. Clara Inés Vargas.

132

comparecen por sí mismas. En caso de que se ignoren se expresará tal circunstancia en la forma indicada en el numeral anterior.

4. El nombre del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso.

(...)

11. La dirección de la oficina o habitación donde el demandante y su apoderado recibirán notificaciones personales, y donde han de hacerse al demandado o a su representante mientras éstos no indiquen otro, o la afirmación de que se ignoran, bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la demanda”.

2. Elementos referentes al trámite procesal.

Entre estos elementos encontramos la información necesaria para establecer la

jurisdicción, la competencia y el tipo de trámite que deberá dársele a la acción

contenida en la demanda. Entre estos elementos podemos encontrar:

“1. La designación del juez a quien se dirija.

8. La cuantía, cuando su estimación sea necesaria para determinar la

competencia o el trámite.

9. La indicación de la clase de proceso que corresponde a la demanda.

Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarán por su ubicación, linderos, nomenclaturas y demás circunstancias que los identifiquen. No se exigirá la trascripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda. (Art. 76)”.

3. Elementos que constituyen la Causa Petendi

Como antes lo habíamos referido, la causa petendi está compuesta por dos clases

de fundamentos: los de derecho y los de hecho que son de gran importancia

porque contemplan el origen del conflicto y acercan al juez al concepto de

133

violación del derecho que tiene el actor. Así, corresponden a estos elementos los

contemplados en los numerales 6 y 7 del artículo 75 del Código Procesal Civil:

“6. Los hechos que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.

7. Los fundamentos de derecho que se invoquen”.

Adicionalmente, el artículo 76 contempla que deberá existir información

cuantitativa cuando los hechos de la demanda versen sobre bienes muebles. En

los términos del código “Las (demandas) que recaigan sobre bienes muebles, los

determinarán por su cantidad, calidad, peso o medida, o los identificarán, según

fuere el caso”.

4. Elementos referentes a la pretensión.

Siendo el petitum o pretensión uno de los elementos del derecho de acción,

deberá presentarse de forma precisa ante el juez. Así lo ordena el numeral 5 del

artículo 75:

“5. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en el artículo 82.”

5. Elementos probatorios.

En esta parte de la demanda, el actor deberá allegar al proceso las pruebas que

tenga en su poder y que demuestren la existencia de los hechos que adujo; con

respecto a las pruebas que considere son pertinentes y conducentes para el fin

antes descrito y que no le sea posible aportar en el momento de presentar la

134

demanda, deberá elevar la petición al juez para que éstas sean decretadas y

practicadas en la debida oportunidad procesal. Este es quizá el elemento más

importante de la demanda, dado que el juez fallará sólo conforme a la ley y a los

hechos que se prueben en el proceso. En nuestro estatuto procesal civil, se

establece la existencia de este elemento en los siguientes términos:

10. La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer.

1.9 PLURALIDAD DE ACCIONES

El término pluralidad o acumulación de acciones, ha sido uno de los términos más

cuestionados por la doctrina tanto a nivel nacional como internacional debido a

que se suele confundir con la denominada acumulación de pretensiones.

Hernando Devis Echandía afirma al respecto que “es un error hablar de

acumulación de acciones del mismo demandante en la demanda. Lo que existe es

acumulación de pretensiones y no de acciones; sólo se ejercita una sola

acción”145.

Por regla general, en cada proceso se ejerce una sola acción de la que es

titular la parte actora, acción que por sí sola somete a la parte accionada a

soportar las consecuencias del trámite procesal y que no le exige el ejercicio de

su derecho de acción. No obstante, se debe reconocer que en un mismo

proceso puede darse la acumulación de acciones, fenómeno procesal que tiene

lugar cuando el derecho de acción es ejercido no sólo por la parte accionante

145 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA, p. 206.

135

sino por la parte accionada, en cuyo caso se ejercerá a través de la demanda de

reconvención, o por un tercero ad excludendum. También se establece la

existencia de acumulación de acciones cuando se acumulan procesos que a

pesar de que nacieron a la vida jurídica de forma independiente y por el ejercicio

de un derecho de acción, se acumulan buscando que se tramiten y fallen en

forma simultánea debido a la conexidad existente entre ellos.

Ahora bien, el ejercicio de una acción puede contemplar la existencia de

pluralidad de pretensiones relacionadas con el mismo litigio o con un mismo

litigante, fenómeno que se denomina acumulación de pretensiones, en otras

palabras, la pluralidad de pretensiones también llamada acumulación de

pretensiones consiste en formular varias solicitudes a la vez para que sea

resueltas en una sola sentencia, con lo cual se busca, “disminuir el número de

pleitos y evitar los fallos contradictorios en actuaciones idénticas, siendo uno

mismo el derecho e iguales las probanzas, pues ello redundaría en el

desprestigio de la administración de justicia y causaría erogaciones innecesarias

a los litigantes; existe pues unidad de parte, pero diversidad de objetos, y de ahí

que se conozca con el nombre de acumulación objetiva”146. Conforme la

clasificación que realiza la doctrina y la jurisprudencia, la acumulación de

pretensiones puede ser objetiva, como se refiere en la anterior cita, o subjetiva.

Con referencia a este punto, el doctrinante colombiano Hernando Morales Molina

expone un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia que precisa:

146 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia Julio 30 de 1952.

136

“La acumulación de acciones (pretensiones hoy) puede asumir dos formas según se unan objetos o sujetos, es decir según verse sobre extremos reales o personales, recibiendo en el primer caso el nombre de objetiva y en el segundo de subjetiva. Nuestra ley reglamente la primera en el Art. 209 del C.J. (hoy 82), precepto según el cual pueden proponerse varias acciones (pretensiones) en una misma demanda dentro de ciertas condiciones… La acumulación subjetiva permite que se verifique el fenómeno contrario, o sea el de la diversidad de personas en frente a la unidad de objeto”147.

Así pues, tendremos acumulación subjetiva de pretensiones en el caso de los

litisconsorcios y de la intervención ad excludendum, debido a que en estos casos

existe una pluralidad de personas que se consideran titulares de un mismo

derecho y que a través de una sola demanda formulan una misma pretensión,

que genera una unidad de objeto.

El caso de la acumulación objetiva de pretensiones sucede cuando la parte

actora ejercita más de una pretensión en una misma demanda, siempre que

cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 82 que esquemáticamente

pueden resumirse de la siguiente manera:

147 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Bogotá: ABC, 1985. p. 366.

Podrán existir varias pretensiones si:

1. El juez es competente para conocer de todas. 2. Pretensiones no excluyentes.

3. Mismo procedimiento.

4. Origen en mismos hechos, mismo objeto,

mismas pruebas, mismos bienes o existencia de conexidad instrumental (dependencia).

137

Aún cuando son cuatro las condiciones que deben existir para que exista una

debida acumulación de pretensiones, debemos establecer que la ausencia de la

última de las condiciones reseñadas puede ser subsanada si no se propone una

excepción previa en el término oportuno.

Vista la acumulación objetiva desde la perspectiva proporcionada por la forma como

se ejercen o formulan las diversas pretensiones, se observa que puede ser:

a) Simple, o “concurrente”, cuando el demandante reclama, “lisa y llanamente”, la

estimación integral de las peticiones de la demanda, de modo que el juzgador debe

examinar y pronunciarse sobre todas ellas, so pena de incurrir en inconsonancia,

puesto que su análisis no se encuentra condicionado a la prosperidad o

desestimación de alguna otra, como acontece, por ejemplo, cuando el acreedor

demanda el cumplimiento de obligaciones emanadas de distintos instrumentos. En la

acumulación de esta especie las distintas pretensiones acumuladas pueden ser

inconexas, amén que deben ser sustancial y procesalmente compatibles148;

b) Acumulación alternativa. Se ejercitan varias acciones con el fin de que solo una

de ellas sea estimada149;

c) Acumulación accesoria o sucesiva, cuando el demandante propone una o más

pretensiones para que sean estimadas, siempre y cuando, prospere otra en la cual

aquellas encuentran fundamento; es decir, cuando se proponen peticiones en tal

148 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia de Noviembre 4 de 1999. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 149 Ibíd.

138

grado de conexidad con otra, que su éxito se halla supeditado a la estimación de

aquella de la que dependen, como acontece cuando a la acción de filiación

extramatrimonial se acumula la de petición de herencia. Por tratarse, pues, de

“pretensiones secundarias o consecuenciales, que únicamente pueden alcanzar

prosperidad en la medida en que de antemano lo logre una pretensión autónoma, la

lógica indica que la desestimación o el rechazo de esta última hace inútil el estudio

de las primeras...”150;

d) Acumulación subsidiaria o eventual: Cuando el actor reclama “una concreta

tutela jurídica con preferencia (y exclusión) sobre otra”, de modo que rechazada

aquella, debe examinarse esta151. Tratando de establecer las peculiaridades

sobresalientes de la acumulación de esta clase, es preciso señalar que es posible

acumular pretensiones excluyentes (lo que permite inferir que comparten varios

elementos similares); que el demandante debe jerarquizar o determinar el orden en

el cual el juzgador ha de examinar los pedimentos de la demanda de tal modo que

éste, el sentenciador, no se encuentra compelido a estudiar todas las reclamaciones

que ella contiene, desde luego que solamente podrá abordar el análisis de la

subsidiaria cuando desestime la principal. Como ha quedado dicho, y esta es su

principal característica, puede el actor proponer pretensiones que se excluyan

mutuamente, sin que el ejercicio de esta facultad lo hubiese confinado la ley, hay que

150 Ibíd. 151 Ibíd.

139

decirlo de una vez, a ciertos grados o niveles de incompatibilidad152. De esta forma,

desde el punto de vista sustancial o material:

“las pretensiones son excluyentes cuando las diversas relaciones jurídicas

aducidas en la demanda, no pueden coexistir porque los supuestos de hecho que

las sustentan o el “petitum” de cada una de ellas se niegan mutuamente o son

irreconciliables entre sí, como cuando en una se pide algo que acarrea una

negación y, en otra, una cosa que entraña la afirmación de lo anteriormente

negado, incompatibilidad esta que implica, entonces, la elección de una de ellas

para superar tal contradicción. Por consiguiente, esta modalidad de acumulación

faculta al demandante para aducir, en un mismo libelo, pedimentos cuyos

fundamentos aparejen la negación de lo que se ha afirmado como sustento de otro,

justamente, porque se presentan en forma eventual (previsión “in eventum”), esto

es, condicionando la estimación de unas pretensiones a la desestimación de otras;

por supuesto que el actor, al formular súplicas subsidiarias, toma como punto de

partida la hipótesis de resultar vencido en la que ha aducido de manera

principal”153.

Siendo de ese modo las cosas, debe reiterarse lo que en el punto tiene asentado

esta Corporación: “... aunque es verdad que la potestad para acumular no es

irrestricta, también lo es que su procedencia no puede sujetarse a más requisitos de

152 Ibíd. 153 Ibíd.

140

los que expresa la ley procesal (artículo 82 del C. de P.C.)...”154. Así las cosas, del

examen del citado artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que se

trata de una facultad otorgada al demandante, nítidamente entroncada con el

principio dispositivo, en cuanto somete al arbitrio de aquél la fijación y delimitación

del objeto del proceso155.

Las acumulaciones objetivas y subjetivas pueden presentarse combinadas, según

lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia156. Dicha

combinación procede tras la presencia de una conexión jurídica entre los varios

sujetos. A esta conexión se denomina jurisprudencialmente como “Continencia de

la causa”, la cual se integra por tres elementos: a)Personas, b) Título o causa

jurídica; c)cosa, objeto o causa de hecho157. Doctrinariamente las causas conexas

se dividen en dos géneros. En el primer género se ubican las causas que tienen

dos elementos comunes y otro diverso. Las especies de éstos son:

1) La identidad de personas y de causa jurídica, siendo diferente la causa de

hecho;

2) La identidad de personas y de causa de hecho o cosa, siendo diferente la causa

jurídica;

154 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 7 de junio de 1994. M.P. Rafael Romero Sierra. 155 Op. Cit. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia de Noviembre 4 de 1999. 156 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA. Sentencia del 30 de Julio de 1953. 157 Ibíd.

141

3) Diversidad de las personas, siendo congruentes el fundamento legal y

jurídico158.

1.10 ADMISIÓN, INADMISIÓN O RECHAZO

Una vez presentada la demanda, el juez que avoca el conocimiento del proceso

deberá examinar que exista demanda en forma, es decir, el juez verificara que la

presencia de los presupuestos procesales, así como la existencia de los

requerimientos establecidos en el artículo 75 y 76 y en caso de que existan

pluralidad de pretensiones, observará que éstas sean acumulables. Fruto del

examen realizado por el juez, se proferirá un auto que podrá ser admisorio,

inadmisorio o de rechazo in limine.

Así, cuando la demanda cumple con todos los requisitos legales será admitida y

se le dará el curso que la ley determine, de lo contrario el juez tendrá que proferir

un auto inadmisorio o de rechazo, dependiendo de las falencias que existan en

la demanda. El rechazó de plano sólo procede si la demanda es presentada ante

una jurisdicción diferente o ante un juez que carece de competencia para

conocer el asunto o cuando la acción está caducada, situaciones que se

consideran insubsanables; cuando la demanda posee defectos que se pueden

subsanar, el juez proferirá un auto inadmisorio.

158 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia de Septiembre 16 de 1943 citada en: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 30 de Julio de 1953.

142

PROVIDENCIA PRESUPUESTOS EFECTOS

Auto admisorio Que se cumplan todos los requisitos legales. Se sigue el trámite procesal.

Auto inadmisorio De acuerdo al artículo 85 se proferirá cuando:

1. Cuando no reúna los requisitos formales.

2. Cuando no se acompañen los anexos ordenados por la ley.

3. Cuando la acumulación de pretensiones en ella contenida, no reúna los requisitos exigidos por los tres numerales del primer inciso del artículo 82.

4. Cuando no se hubiere presentado en legal forma.

5. Cuando el poder conferido no sea suficiente.

6. En asuntos en que el derecho de postulación procesal esté reservado por la ley a abogados, cuando el actor que no tenga esta calidad presente la demanda por sí mismo o por conducto apoderado general o representante que tampoco la tenga.

7. Cuando el demandante sea incapaz y no actúe por conducto de su representante.

El juez señalará los defectos que encuentre en la demanda y dará un plazo de 5 días para que éstos sean subsanados.

Pasados los cinco días sin que el accionante haya subsanado su demanda, mediante auto apelable, rechazará la demanda.

En caso de que se subsanen se le dará continuidad al proceso.

Auto de rechazo pleno

1. Por falta de jurisdicción.

2. Por carencia de competencia.

3. Por que la acción está caducada.

4. Por no haber subsanado los defectos de la demanda en el término de 5 días.

En caso de que el rechazo sea por falta de competencia, el juez que profiere el auto, enviará la demanda al juez que considere competente. En los demás casos

143

4. EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y EXCEPCIÓN

4.1 CONCEPTO Y NATURALEZA

La parte demandada, que queda sujeta el proceso por el sólo ejercicio que del

derecho de acción hace el demandante, tiene derecho a controvertir tanto los

hechos como las pretensiones que constan en la demanda, podríamos afirmar

que el derecho de contradicción es sinónimo del derecho de defensa del

accionado a nivel procesal.

Para Devis Echandía, el derecho de contradicción es “el derecho a obtener la

decisión justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la

imputación que se le formula al imputado o procesado, mediante la sentencia

que debe dictarse en ese proceso, luego de tener oportunidad de ser oído en

igualdad de circunstancias, para defenderse, alegar, probar e interponer los

recursos que la ley procesal consagre”159.

El tratadista Ugo Rocco, concibe que el derecho de contradicción no es

diferente del derecho de acción, es simplemente una modalidad de éste. Al

respecto manifiesta “El derecho de accionar que compete al demandado, y que

para mayor inteligencia llamaremos derecho de contradicción en juicio, no

constituye, pues, un derecho distinto del de acción, sino una diversa modalidad

159 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA, p. 214.

144

del derecho de acción, modalidad que resulta de la distinta posición que los

sujetos activos de la relación procesal asumen en el proceso”160.

Consideramos que tanto el derecho de acción como el derecho de

contradicción tienen un objeto común que es el obtener una sentencia que

resuelva de fondo el litigio planteado con base en las alegaciones y medios

probatorios que se encuentren en el proceso, en otras palabras los dos

derechos son una derivación el derecho constitucional de acceder a la justicia,

lo que se acercaría a la posición del doctrinante Rocco.

Adicionalmente, si evaluamos los elementos de la acción, encontramos que

éstos también existen en el derecho de contradicción. En el caso de los

sujetos, el efecto procesal que acontece es que se desplazan de posición,

preservando tanto la bilateralidad de las partes como la identidad, dicho en

términos prácticos, quien es sujeto activo del derecho de acción será sujeto

pasivo del derecho de contradicción y quien es sujeto activo del derecho de

contradicción es el sujeto pasivo del derecho de acción.

Frente a la existencia del petitum, debemos afirmar que el demandado también

ejerce una pretensión dentro del proceso que será denominada como

oposición pero que deberá ser vista como el pretender del demandado frente a

la acción ejercida. Devis Echandía es claro al exponer:

160 Op. Cit. ROCCO, p. 166.

145

“Oposición y pretensión son actos de voluntad de igual naturaleza y contrapuestos, que sólo se diferencian en el efecto negativo o positivo que persiguen; ésta se propone vincular al demandado o sindicado, en determinado sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos, mediante la sentencia (efecto positivo); aquélla trata de evitar esa sujeción (efecto negativo) mediante el rechazo de la pretensión en la sentencia o impedir que se pronuncie sentencia e inclusive que se dé curso al proceso. Se trata como observa Guasp, del “anverso y reverso de una misma figura” y de una auténtica contraprensión”161.

Finalmente frente a la causa petendi, o los hechos y fundamentos de derecho

sobre los que se edifica la acción, podemos observar que aunque no es el

demandado quien delimita el trámite procesal, éste tiene la facultad de negar y

poner en conocimiento del juez los hechos y fundamentos de derecho que

considere necesarios para ejercer su derecho de contradicción.

Habiendo examinado la presencia de estos tres elementos, podemos afirmar

en términos similares a los que utiliza Jaime Guasp, que el derecho de acción y

el derecho de contradicción son dos caras de una misma moneda, lo que nos

permite considerar que las teorías acerca de la naturaleza del derecho de

acción, se podrían aplicar de manera similar al derecho de contradicción del

demandado.

De esta manera, bajo una teoría concreta de la contradicción, el demandado

actuaría en el proceso con el fin de obtener una sentencia favorable para sus

intereses; mientras que bajo una teoría abstracta del derecho de contradicción,

el accionado sólo buscaría que el operador jurisdiccional sea un garante de su

161 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA, p. 234.

146

derecho de contradicción y que profiera una sentencia sin importar si ésta le

beneficia o no.

4.2 COMO SE EJERCE

El accionado, siendo sujeto pasivo del derecho de acción, puede asumir

actitudes activas o pasivas frente a la demanda que van desde ejercer su

derecho de contradicción y adicionalmente ejercer contra la parte actora su

derecho de acción hasta no comparecer al proceso, actitudes que podrá

asumir desde que se le de conocimiento de la existencia de la demanda, es

decir desde el mismo instante de la notificación del auto admisorio.

De esta manera, el primer acto que asume la parte accionada en el proceso, es

el relacionado con la contestación de la demanda, frente a la cual puede

asumir cuatro posibles conductas: podrá reconvenir a la parte demandante,

podrá allanarse a la demanda, podrá proponer excepciones o finalmente podrá

no contestar la demanda.

2.2.1 El allanamiento

Mediante el allanamiento, el demando unilateralmente realiza una declaración

de su voluntad de acoger tanto las pretensiones como los hechos que el actor

presento en la demanda, lo que se considera como un acto dispositivo del

derecho en litigio. En palabras del doctrinante español Francisco Ramos, el

147

allanamiento “es un reconocimiento expreso de la pretensión de la parte actora

efectuada por el demandado”162.

De un estudio sistemático a las normas que regulan esta institución procesal,

podemos deducir los requisitos para que el allanamiento tenga efectos en el

proceso.

1. Se debe tener presente que estamos frente al allanamiento cuando el

demandado ha aceptado tanto los hechos como las pretensiones

propuestas por el demandante sin dejar ninguna salvedad. De esta manera

si acepta los hechos pero niega las pretensiones, la aceptación de aquellos

tendrá el valor de confesión cuando no exista un medio probatorio especial

para probarlos. Frente a la aceptación de las pretensiones y ante la

ausencia de pronunciamiento de los hechos, Morales Molina afirma que “la

aceptación de las pretensiones, solo implica su reconocimiento, pero no el

de los hechos, los cuales carecerán de prueba, fuera de la indiciaria nacida

del allanamiento a las pretensiones, lo que no basta”163.

2. La declaración del demandado en relación a los hechos y pretensiones

debe ser expresa.

3. Solo es aceptable cuando el allanamiento se produce al interior del

proceso, si la aceptación tanto de los derechos como de las pretensiones

162 RAMOS, Francisco. Derecho Procesal Civil. Barcelona: Bosch. 1985. p. 485 163 Op. Cit. MORALES MOLINA, p. 349.

148

se da por fuera del proceso, se estimará como una confesión sobre los

hechos164.

4. Deberá provenir de quien este facultado para disponer del derecho litigioso,

es decir que para que sea eficaz el allanamiento el demandante debe ser

capaz y si es el apoderado quien acepta hechos y pretensiones, deberá

tener poder para confesar.

5. Deberá tramitarse antes de la sentencia de primera instancia, conforme a lo

requerido por el artículo 93 del C.P.C.

Existe un debate respecto de la naturaleza del allanamiento, parte de la

doctrina sostiene que el allanamiento es mecanismo de autocomposición del

litigio y por ende se daría una terminación anticipada del proceso. No obstante,

este argumento se debilita cuando observamos que independientemente de

que son las partes las que en consuno aceptan tanto los hechos como las

pretensiones, el litigio culmina en una sentencia que proferirá el juez. Al

respecto Francisco Ramos afirma:

“Una postura acredita lo considera como uno de los medios típicamente autocompositivos del litigio, o como un equivalente jurisdiccional. La postura es sugestiva por cuanto alude a la intervención de las partes en la solución del litigio, pero no puede perderse de vista que esta solución se efectúa a través de una sentencia que toma como base el allanamiento”165.

164 Ibíd.. 165 Op. Cit. RAMOS, p. 485.

149

2.2.2 La demanda de reconvención.

El demandado, podrá ejercer su derecho de contradicción acompañado de su

derecho de acción en un mismo proceso, en este caso se hablará de la

demanda de reconvención, demanda que pondrá al sujeto activo de la

primigenia demanda en calidad de demandado, fenómeno que como ya lo

habíamos mencionado constituye una acumulación de acciones.

El legislador contempla la figura de la reconvención en los siguientes términos:

“ARTICULO 400. Durante el término del traslado de la demanda, el demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del mismo juez y pueda tramitarse por la vía ordinaria. Sin embargo, se podrá reconvenir sin consideración a la cuantía y al factor territorial.

La reconvención deberá reunir los requisitos de toda demanda y será admisible cuando de formularse en proceso separado procedería la acumulación.

Vencido el término del traslado de la demanda a todos los demandados, el juez resolverá sobre la admisión de la reconvención y, si fuere el caso, aplicará el artículo 85. Si la admite, conferirá traslado de ella al reconvenido por el término establecido para la demanda inicial, mediante auto que se notificará por estado y se dará aplicación al inciso segundo del artículo 87. En lo sucesivo ambas se sustanciarán conjuntamente y se decidirán en la misma sentencia.

Cuando conozca del proceso un juez municipal y la demanda de reconvención sea por cuantía superior al límite de su competencia, ordenará remitir el expediente al juez del circuito para que resuelva sobre la admisión y continúe su trámite si fuere el caso”.

Se deduce de la norma trascrita la existencia de tres requisitos para la

procedencia de la demanda de reconvención:

150

1. Es el referente a la oportunidad en que debe presentarse la demanda de

reconvención, de acuerdo a la norma, el demandado podrá ejercer su

derecho de acción en el término de contestación de la demanda.

Consideramos apropiado el término establecido por el legislador, entendiendo

que lo que se pretende con esta restricción es tramitar las acciones de forma

conjunta, haciendo efectivo el principio de economía procesal y en todo caso,

preservando la estructura del proceso civil, dado que el demandante de la

primigenia acción tendrá la posibilidad de contestar la demanda antes de que

se lleve a cabo la audiencia de que trata el artículo 101 del C. P. C.

2. La demanda de reconvención se ejercerá exclusivamente en contra de

quienes son actores de la acción que originó el proceso, quedando a

elección de quien la propone ejercerla contra todos o solo contra algunos,

cuando exista litisconsorcio.

Al respecto, debemos consideramos pertinente hacer alusión a la doctrina

referida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que en

sentencia del 6 de septiembre de 1999, retomó los conceptos de Jaime Guasp

y de Manresa y Navarro, en los siguientes términos:

“...el concepto de Guasp, para quien la reconvención consiste en "la pretensión procesal interpuesta por el demandado frente al actor. No es una simple forma de oposición ni puede por ello concebirse como un tipo singular de excepción; es una verdadera reclamación de fondo, dirigida al órgano jurisdiccional, cuya característica estriba solamente en que su sujeto activo es el sujeto pasivo de otra pretensión anterior". - Se subraya-. (Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. T. I. Pag. 250. 1968). Tema éste último de las peculiaridades de la contrademanda sobre el cual Manresa y Navarro, en sus Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil de España,

151

expone que "la reconvención contra persona diferente de la que demanda no merece el concepto jurídico de mutua petición o nueva demanda concurrente con la tramitada, requisito indispensable para que pueda ser tramitada al propio tiempo con ésta". (Citado por la Corte - 1º de Agosto de 1950 - G.J. 2.085 - pag. 832)” 166.

3. El tercer requisito es el referente a que las acciones que se acumulan

tengan un mismo trámite y que el juez que asumió la demanda inicial tenga

competencia para tramitar la nueva acción, sin contemplar la competencia

por razón del territorio ni de cuantía.

2.2.3 Las excepciones

Conforme a lo conceptuado por Devis Echandía, la excepción es “una especial

manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le

corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda

para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones

propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus

efectos”167.

Nuestro código de procedimiento civil, adopta una de las clasificaciones que ha

realizado la doctrina con respecto a este tema, dividiendo a las excepciones en

previas y de fondo.

Las excepciones previas son aquellas que se refieren al manejo procesal del

proceso, pueden tener por fin finalizar el procedimiento o mejorar lo hasta ese 166 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de septiembre de 1999. M. P. Manuel Ardila Velásquez. 167 Op. Cit. DEVIS ECHANDIA, p. 243.

152

momento ya tramitado. Morales Molina da cuenta de lo presente cuando

expone:

“Tampoco queda duda que la ley distingue entre las previas que tienden a finalizar el procedimiento y las que se dirigen a mejorarlo. Así, pertenecen al primer grupo la falta de jurisdicción, la indebida representación de las partes, la falta de prueba de su existencia, o calidad, el compromiso y el pleito pendiente; y al segundo la falta de competencia, la inepta demanda, trámite inadecuado y deficiente integración del litisconsorcio necesario”.

Éstas excepciones se deberán formular en el término del traslado de la

demanda, posteriormente el demandante tendrá tres días para actuar respecto

de la excepción, ya sea probando que no es fundada o subsanando los

defectos cuando ello fuera posible. Estas excepciones serán resueltas a más

tardar durante la audiencia de que trata el artículo 101 del C. P. C168.

Conforme a lo establecido por el artículo 97, las excepciones previas son las

siguientes:

1. Falta de jurisdicción. 2. Falta de competencia 3. Compromiso o cláusula compromisoria. 4. Inexistencia del demandante o del demandado. 5. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador

de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado.

7. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

8. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 11. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

168 Código Civil. Artículos 99 y ss

153

12. Haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.

13. Cosa juzgada 14. Transacción 15. Caducidad de la acción.

La otra clase de excepciones que encontramos en nuestro estatuto procesal

civil son las excepciones de mérito y de fondo que no atacan el trámite del

proceso sino las pretensiones y los fundamentos sobre los que se erigen.

Estas excepciones contrario a lo que ocurre con las previas, serán analizadas y

resueltas por el juez sólo hasta el momento en que se profiera la sentencia.

2.2.4. No contestación

Finalmente, el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil contempla la

última de las actitudes que puede asumir el demandante con respecto a la

demanda, actitud que por demás es la más pasiva y que se denomina falta de

contestación de la demanda.

De acuerdo con la norma referida, cuando esto ocurra el juez considerara

como indicio grave en contra del demandado su silencio, medio probatorio que

a pesar de no ser.

154

BIBLIOGRAFÍA.

CAPÍTULO IV: Sujetos procesales

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155

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e. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto No. 027. 21 de agosto de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

f. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Auto No. 072. 30 de Marzo de 1995. M.P. Javier Tamayo Jaramillo.

g. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia No. 045 sentencia del 26 de abril de 1995. M.P. Héctor Marín Naranjo

h. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 14 de Agosto de 1995. M.P. Nicolás Bechara Simancas.

i. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Auto No. 164 del 27 de Mayo de 1997. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

j. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 12 de agosto de 1997. M .P. José Fernando Ramírez Gómez.

k. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de Septiembre de 1999. M.P. Manuel Isidro Ardila.

l. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 22 de julio de 1998. M. P. José Fernando Ramírez Gómez.

m. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 23 de julio de 1998. M .P. José Fernando Ramírez Gómez.

n. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 4 de noviembre de 1998. M.P. Pedro Lafont Pianetta

o. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de octubre de 1999. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno.

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q. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Auto 004 de 2002. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

156

CAPÍTULO V: La acción, la excepción y la contradicción.

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Sentencia Julio 30 de 1952. d. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.

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Sentencia del 22 de Febrero de 1995. M. P. Pedro Lafont Pianetta. g. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.

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157

j. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 6 de septiembre de 1999. M. P. Manuel Ardila Velásquez.

k. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACION CIVIL. Sentencia de Noviembre 4 de 1999. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.